Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
La Capacidad Jurídica en La Convención Sobre Los Derecos de Las Personas Con Discapacidad PDF
La Capacidad Jurídica en La Convención Sobre Los Derecos de Las Personas Con Discapacidad PDF
RESUMEN
Este artículo de reflexión evidencia las tendencias de la doctrina respecto al
reconocimiento de la capacidad jurídica de obrar de las personas con discapacidad
mental en la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del año
2006. Para tal efecto se divide en tres capítulos; el primero dedicado a la exposición de
los postulados teóricos en torno a la capacidad jurídica en la doctrina clásica (es decir,
aquella surgida en el Derecho Romano en la que los discapacitados mentales no tienen
capacidad de obrar), el segundo encargado de la descripción de las modificaciones
incorporadas en la Convención en el marco del modelo social previsto por la doctrina y, el
tercero encargado de la reflexión de las implicaciones de dicho reconocimiento en la
realización del derecho. Existe al respecto un fenómeno conocido por la doctrina como
“formalismo jurídico” el cual consiste en el reconocimiento político de derechos que en la
realidad práctica no existen y que por lo tanto no pueden realmente ser protegidos por
parte de las autoridades judiciales.
Palabras Clave: capacidad jurídica, convención de derechos de las personas con
discapacidad, discapacidad mental, doctrina, formalismo.
ABSTRACT
This article reflecting trends evidence of the doctrine concerning the recognition of legal
capacity to act of persons with mental disabilities in the Convention on the Rights of
Persons with Disabilities in 2006. For this purpose is divided into three chapters; the first
dedicated to the exhibition of the theoretical postulates about the legal capacity in the
classical doctrine (Ex., that emerged in Roman law in which the mentally disabled are
unable to work), the second in charge of the description the amendments made to the
Convention under the social model provided by the doctrine and the third in charge of the
reflection of the implications of such recognition in the realization of the right. There is
about a phenomenon known by the doctrine as "legal formalism" which is political
recognition of rights which in practice do not really exist and therefore can not really be
protected by the judicial authorities.
Keywords: Legal capacity, convention on the rights of persons with disabilities, mental
disability, doctrine, formalism.
*
MOLINA PIDIACHE, Zamir Artículo de reflexión para optar el título de Abogado. Egresado de la Facultad de
Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Monitor de la Cátedra Filosofía del Derecho. Contacto:
zamirmolina4598@hotmail.com.
2
SUMARIO
Introducción. I. SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE EJERCICIO EN LA
CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL DERECHO. II. SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA
EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD. III. SOBRE EL FORMALISMO JURÍDICO EN LA CDPD.
CONCLUSIONES. Referencias.
3
4
INTRODUCCIÓN
*
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006. Aprobada en Colombia
mediante la Ley 1346 de 2009 y, posteriormente, revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-293
de 2010 en donde se adelantó un análisis formal sobre la validez de los procedimientos seguidos por el
Congreso para su aprobación, y material referente al contenido y las estipulaciones contenidas en este
instrumento internacional.
5
Lo anterior implica que todas las personas con discapacidad **, incluyendo aquellas
con discapacidad intelectual, deben tener la misma posibilidad para ejercer sus
derechos, y así mismo contraer obligaciones, al igual que las demás personas y,
consecuentemente, los Estados deben tener un sistema legal que reconozca,
respete y garantice el cumplimiento de la voluntad que expresen en lo referente a
la toma de decisiones atinentes a sus derechos (Egea & Sarabia, 2002). Desde
este contexto se debe aceptar un cambio de paradigma en la doctrina clásica
respecto a la capacidad jurídica, pues, anterior a la Convención, se consideraba
que la persona con discapacidad mental, después de la realización de un proceso
de interdicción, estaba inhabilitada para celebrar actos jurídicos y, de celebrarlos,
estos carecerían de validez.
El Código Civil Colombiano (2010) prevé en su art. 1503, como regla general, que
“toda persona es legalmente capaz y, como excepción, que son incapaces,
aquellos que la ley, expresamente considera o declara incapaces” (p. 205). Dicho
de otra manera, la legislación civil parte de la presunción que toda persona es
legalmente capaz, y que solo en aquellos casos expresamente señalados por la
misma ley, se debe concebir que un individuo, en determinadas condiciones, es
incapaz para asumir cargas u obligaciones para ejercer o exigir derechos. Desde
esta perspectiva, el artículo 1504 de la mencionada norma expone que:
Esta norma señala como incapaces para celebrar válidamente negocios jurídicos a
los dementes, o, para utilizar un lenguaje más acorde con los derechos humanos,
las personas con discapacidad mental absoluta. Como lo expone Paño (2012) “el
7
término “demencia” proviene del latín genitivo mentis que significa, por sus raíces
etimológicas, "alejado" de "mente" y se refiere a la pérdida progresiva de las
funciones cognitivas originada en daños o desórdenes cerebrales” (p. 20). “La
pérdida de la capacidad cognitiva, provoca incapacidad para la realización de las
actividades de la vida diaria, entre ellas, la celebración de negocios jurídicos” (De
Martí, 2010). Conforme a lo expuesto se dispuso que los actos jurídicos
instaurados por una persona con incapacidad mental absoluta carezcan de
validez, pues estas personas no cuentan con la competencia necesaria para
comprender la realidad.
¿Qué sucede cuando el derecho estima que individuos sui iuris no tienen la
capacidad suficiente para actuar de manera independiente en el campo del
derecho? Se acude a las tutelas y curatelas (…) Si las causas de la incapacidad
son la edad o el sexo se nombre un tutor; si ella se basa en la falta de juicio para
administrar el patrimonio, se acude a un curador (…) los intereses que se tenían
en especial consideración de la tutela eran los de la familia; en la curatela, los de
la república; el curador debía evitar que el loco o el pródigo colocados bajo su
asistencia causaran perjuicio al orden social, en particular en el aspecto
económico (González, 1989, p. 170).
9
Sobre el particular de la curatela, cabe señalar que es una institución del derecho
privado, destinada en sus orígenes romanos a proteger los intereses patrimoniales
de los incapacitados mentales (furiosi); posteriormente, se aplicó también a los
sordos y a los mudos, igualmente, a las personas atacadas por enfermedades
graves, así como también a los menores de veinticinco años (Petit, 1988). Desde
esta perspectiva, en la curatela intervienen dos sujetos: el curador y el
incapacitado. “La misión del curador es la de administrar ejecutando los actos
necesarios a los intereses pecuniarios del incapacitado” (Petit, 1988, p. 143). En
el caso de que el incapacitado tenga esta condición por locura o enfermedad
mental, el curador debe velar tanto por la integridad física del sujeto como por
integridad del respectivo patrimonio.
“Los romanos distinguían los furiosi y los mente capti. El furiosus es el hombre
completamente privado de la razón, tenga o no tenga intervalos lúcidos. El mente
captus, por el contrario, no tiene más que un poco de inteligencia, es un
monomaníaco o, lo que es igual, una persona cuyas facultades intelectuales están
poco desarrolladas” (Petit, 1988, p. 143).
Una última objeción podría hacerse a este concepto, y es la protección que presta
el legislador a la criatura que está por nacer y que, como no tiene todavía
racionalidad, no se ha realizado total ni esencialmente el concepto de la
personalidad. Pero hay que recordar entonces que estos derechos son innatos,
porque corresponden a la expectativa de un ser existenciario. El feto está en
potencia para adquirir la personalidad, y esa potencia tiene unos derechos innatos
que son los que consagra el legislador puesto que son la base para actos de
existencia, que son los que corresponden a los derechos adquiridos. Idéntica
cosa ocurre con el demente, en quien se supone ya cumplida la personalidad,
pero en suspenso. Es decir, está privada del ejercicio del derecho, pero no es que
no tenga derechos, puesto que no carece de razón sino que la tiene perturbada
(Naranjo, 1929, p. 239).
creadas por el Derecho Romano –la curatela y la tutela-. Esto se evidencia en que
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece
que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos” (p. 1). A
partir de esta fórmula todos los hombres son personas en sentido jurídico, esto es,
ostentan personalidad jurídica.
Desde esta lógica, en la doctrina clásica del Derecho, “el “término “capacidad”
proviene del latín capacitas que en castellano también es traducible como aptitud
o facultad” (González, 1989, p. 154). Ampliando el concepto, “Capacidad es la
aptitud o suficiencia para alguna cosa; aptitud legal para ejercitar un derecho o
una función civil, política o administrativa” (Ortiz, 1997, p. 69). Acorde con su
definición general, desde el punto de vista jurídico, la capacidad es entendida
como “la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones,
15
y para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones” (Chávez, 1992, p. 39). Se
manifiesta en esta definición que todo individuo de la especie humana, por su
condición de persona, es titular de derechos; sin embargo, su capacidad para
contraer obligaciones se modula conforme a la voluntad, es decir, a la suficiencia
para tomar decisiones libremente.
Conforme con esto, es pertinente aclarar que Savigny, doctrinante del siglo XIX
quien hizo amplias aportaciones teóricas para la ciencia jurídica, fue quien primero
precisó la doctrina de la capacidad, como aptitud para ser sujeto de derechos o la
aptitud para ejercerlos. “La diferenciación tiene implicaciones prácticas; cuando se
pregunta ¿quién puede ser sujeto de una relación jurídica en una situación
concreta? Se hace referencia a la “posesión posible de los derechos, o sea, a la
16
capacidad de derecho” (Valencia & Ortiz, 2010, p. 541); pero otra cosa es la
posibilidad de disponer de ellos, su ejercicio, o sea, la facultad de obrar.
Toda persona, por el hecho de serlo, tiene este tipo de capacidad; vale decir, que
tanto los niños, las niñas y los adolescentes, como los dementes, tanto las
personas físicas como las jurídicas, pueden ser titulares de derechos. En general,
los derechos civiles de orden patrimonial (derechos reales, créditos, derechos
inmateriales y hereditarios) pueden estar en cabeza de cualquier persona; sin
embargo, no sucede así con otras categorías de derechos, por ejemplo, los
derechos políticos, pues según el Acto Legislativo 1 de (1975) sólo se otorgan a
los colombianos mayores de dieciocho años.
No toda persona que tenga capacidad de goce respecto a los derechos civiles
patrimoniales, tiene capacidad de ejercicio de los mismos. En efecto, para ejercer
un derecho civil patrimonial mediante la celebración de un negocio jurídico, se
exige en el sujeto o persona la existencia de una voluntad plenamente
desarrollada. Desde esta perspectiva, un menor de dieciocho años o un demente
tienen capacidad de derecho, pero no capacidad de obrar. Como lo enseñan
Valencia & Ortiz (2010) las expresiones más adecuadas para referirse a la
capacidad de obrar son “capacidad de negociar o negocial” (p. 541).
Así las cosas, la capacidad de obrar se refiere a “la aptitud de una persona para
celebrar negocios válidamente, sin que requiera el ministerio o la autorización de
otra” (Ortiz, 1997, p. 69). Por lo tanto, es válido el siguiente principio general que
gobierna en el derecho positivo lo referente al ejercicio de los derechos
patrimoniales mediante la celebración de negocios jurídicos: “La capacidad
17
Sería imposible señalar en cada caso concreto que se presente en las relaciones
jurídicas, cuál persona está dotada de voluntad reflexiva y cuál no. Conforme con
esto, el orden jurídico, siguiendo en esto el ejemplo de los sistemas más
avanzados y siguiendo la tradición romano germánica del derecho, se ha
establecido una presunción general, consistente en considerar que al cumplir una
persona dieciocho años adquiere capacidad de ejercer sus derechos, sin
autorización de otro; en cambio, los menores de esa edad son incapaces de obrar,
es decir, carecen de capacidad de negociar.
Además de las enfermedades mentales, pueden existir otras causas que excluyen
la existencia de voluntad (disipación), o, aunque no la excluyan, incapacitan a la
persona para emitir o recibir una declaración de voluntad (sordomudos que no
pueden darse a entender por alguna suerte de lenguaje) (…) Son, entonces,
incapaces: 1) los menores de 18 años; 2) los enfermos mentales; 3) los
disipadores; 4.) los sordomudos que no pueden darse a entender por alguna clase
de lenguaje (Valencia & Ortiz, 2010, p. 542).
La norma pilar de este paradigma resulta ser el Código Civil, que define a las
personas declaradas incapaces como “menores de edad” sustituyendo su voluntad
por el criterio del curador y aplicando para el manejo de sus bienes y de su
persona a reglas de tutela propias del viejo sistema asistencial que consideraba a
los niños como objeto de protección y no como sujetos de derecho. Así, el tutor (o
curador del incapaz) termina siendo el representante “en todos los actos de la vida
civil” del afectado y, además, “gestiona y administra solo”, “sin el concurso del
menor y prescindiendo de su voluntad”. Su figura termina de moldearse cuando el
Código le impone el deber de administrar los intereses del menor como “un buen
padre de familia (CELS, 2009, p. 23).
Prevé, para ello, que la persona con discapacidad sea provista de todos los
apoyos que requiera, y cómo y cuándo los requiera, tanto para su autonomía e
independencia en la toma de sus decisiones como para el ejercicio pleno de sus
derechos (Subrayado y negrilla fuera del texto) (p. 14).
*
La Convención (2006) establece que: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica” (art., 12 n. 3). De la misma manera “Los Estados Partes asegurarán que en todas las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas
salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo
más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas” (art., 12 n. 4). Con la última norma citada queda
en claro que el apoyo que ha de prestarse a las personas con discapacidad intelectual o mental para que
ejerzan su capacidad jurídica debe ser coherente con sus deseos y preferencias.
21
Las personas con discapacidad eran determinadas por los juristas como “sujetos
de especial protección”; ahora, con la declaración de igualdad de capacidad,
pasan a consideradas “sujetos de derechos” (Parra, 2012, p. 305). En cuanto
sujetos de protección eran reconocidas como seres humanos pero la actividad
estatal estaba encaminada específicamente a la tutela de sus derechos con
independencia de lo que desearan; con el nuevo enfoque, estas personas pasan a
ser sujetos de derechos pudiendo decidir sobre los aspectos más básicos de su
existencia, como los demás seres humanos, de acuerdo con el grado de
determinación que tengan. Esta visión tiene consecuencias directas en los
ordenamientos jurídicos internos pues los legisladores deberán crear normas que
igualen en el ejercicio de sus derechos a las personas con discapacidad con las
que no lo son.
La búsqueda de un trato igual a todos los seres humanos por parte de los
funcionarios estatales, es una de las principales aspiraciones políticas de las
democracias modernas; desde esta lógica, la idea de igualdad se erige como un
principio incorporado en la mayoría de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos (Cerdá, 2005). En cuanto principio político, la igualdad
constituye un mandato que debe guiar la actividad del poder legislativo, ejecutivo y
22
judicial de los Estados. El Legislativo debe crear leyes que adopten medidas y
sanciones en favor de los grupos marginados o discriminados y que protejan a las
personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta; de la misma manera, el ejecutivo –o mejor,
las autoridades administrativas- deberán otorgar la misma protección y trato a
todas las personas con independencia de su raza, sexo, nacionalidad, o posición
política o filosófica; entre tanto, el judicial, debe propender, a través de sus
providencias, para que la igualdad sea real y efectiva.
Así las cosas, quienes padecen limitaciones respecto de las facultades físicas o
mentales que comúnmente tienen los demás seres humanos, son acogidas y
amparadas por el orden constitucional y jurídico, en aras de garantizarles
condiciones para que puedan ejercer sus derechos en igualdad con los restantes
miembros del conglomerado social.
Ahora bien, una posición realista del derecho, se opone a las corrientes surgidas
del concepto de derecho subjetivo, según las cuales, el derecho es una facultad
de hacer, omitir o exigir algo, expresando que el derecho –ius- es la misma cosa
que se reclama en la relación de justicia.
realismo jurídico rechaza semejante concepción del derecho por ser falsa e
injusta” (Hervada, 2014, p. 31). El derecho no es primariamente la facultad moral,
sino la cosa debida. Esto manifiesta que esta corriente filosófica del derecho
busca el logro de la justicia material;
CONCLUSIONES
El derecho subjetivo –al que dio empuje y vitalidad en el siglo XIV el espiritualismo
del fraile inglés GUILLERMO DE OCKHAM, que quería ser tan pobre que ni lo que
comía pudiese llamarse derecho suyo- es una trampa abierta por el individualismo
decimonónico para adormecer la conciencia de los poderosos frente a los
desposeídos. En efecto, si el derecho de una persona es, radicalmente, el
derecho subjetivo, existe el derecho en la medida en que se tiene la facultad
moral, independientemente de que en la realidad se tengan o no cosas sobre las
que ejercerla (Hervada, 2014, pp. 30,31).
Referencias
MUÑOZ LÓPEZ, Luís Alfonso. (2007). Derecho romano. Bogotá D.C.: Temis.
PARRA DUSSAN, Carlos. (2012). Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad: desarrollo normativo en Colombia. En: Revista Estudios
de Derecho, Universidad de Antioquia, 69(154), 303 -324.
VALENCIA ZEA, Arturo. & ORTIZ MONSALVE, Álvaro. (2010). Derecho Civil
(Tomo I: parte general y personas). Bogotá: Temis S.A.
Leyes
LEY 1346 (31, julio, 2009). Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre
los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
Bogotá D.C. Congreso de Colombia Diario Oficial No 47.427 del 3 de julio
de 2009.
JURISPRUDENCIA