TEMA 4. TEORIA DE LA INTERPRETACIÓN.

LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN
DE LAS NORMAS JURÍDICAS. CLASES DE INTERPRETACIÓN. LA ANALOGÍA. LA
EQUIDAD. LA EXÉGESIS, LA DOGMÁTICA Y LA CRÍTICA.

1.-TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN

La realización del Derecho en la vida social tiene lugar en un doble plano, el de la interpretación
y el de la aplicación. Ambas actividades han de llevarse a cabo en íntima conexión de manera que
no se conciba al intérprete como un autómata pero tampoco dotándole de excesivo protagonismo.
De esta forma, y como afirma el profesor DE CASTRO, el conjunto de normas que constituyen un
ordenamiento jurídico no sólo son una representación de la realidad social, sino algo que tiende a
realizarse socialmente, y para ello, como primera actividad, se requiere de la interpretación, que
es tanto como averiguar QUÉ REGLA JURÍDICA es aplicable al caso concreto.

Desde un punto de vista general la palabra interpretación es equívoca y conviene delimitarla

para determinar su alcance y contenido.

Etimológicamente procede de la locución latina “inter-pres” e indica a la persona que se coloca

entre otras dos, que no se entienden por hablar lenguaje o idiomas distintos, para informarles de lo
que uno y otro dicen.

En sentido genérico el término interpretación se utiliza para designar la ejecución de una obra
literaria o artística. El intérprete dramático y el intérprete musical son intermediarios en la
comunicación intelectual o estética, que se produce entre el autor y el público destinatario de la
obra.

Igualmente interpretar es atribuir un sentido o significado a algo.

En sentido jurídico que es el que nos interesa, la interpretación es la actividad dirigida a la

búsqueda del sentido o significado de la norma a través de los textos o signos de su
exteriorización. A esta última concepción es a la que nos vamos a referir a continuación.

A partir de finales del siglo XIX básicamente, la interpretación ha seguido dos modelos que, en
principio, corresponden con dos momentos históricos bien determinados:

1. En el primero de ellos, que conectaría con la preeminencia de la razón, la confianza del

progreso y los proyectos de emancipación del hombre respecto de antiguas ataduras y
dependencias, concebía la interpretación como aclaración y comentario, y, a lo sumo, como
desarrollo. En este modelo, que podríamos considerar ilustrado, el principio por el que se
rige la interpretación está representado por el respeto al objeto que se va a interpretar,
es decir, el texto, en la inteligencia de que dicho texto contiene ya una racionalidad
intrínseca que le confiere la suficiente autoridad como que para el intérprete no pueda
modificarlo o alterarlo en ningún caso.

2. El segundo momento está relacionado con la crisis del mencionado proyecto emancipador
y la confianza en el progreso. Especialmente, se encuentra vinculado a la aparición de lo
que se ha de dominado la filosofía de la sospecha (Marx, Niestzshe, Freud). El eje central
estaría ahora constituido por la idea de que el objeto, el texto, oculta algo. En este sentido,
el objeto a interpretar se presentaba bajo dos aspectos, utilizando la metáfora del iceberg:
uno de ellos es el conocido, que resulta más o menos explícito, pero existe otra parte, el
aspecto sumergido, que no es inmediatamente apreciable y que se encuentra de alguna

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 manera oculto, por lo que es esencial interpretarlo para poder apreciar el sentido del texto
en su globalidad.

En cuanto a las diferentes concepciones sobre la interpretación, hay que señalar que el
concepto que se sostenga acerca de la misma se encuentra íntimamente condicionado por la
posición del intérprete sobre el Derecho en su conjunto y, en particular, por el reconocimiento de
unos criterios de justicia situados por encima del Derecho positivo.
a. En este sentido, las escuelas iusnaturalistas parten de la existencia de unos criterios
de justicia que deben presidir la elaboración y aplicación de la norma. Por el
contrario, las escuelas positivistas sostienen que el Derecho sólo viene integrado
por normas y no por valores éticos.
b. En este sentido, nos referiremos a las teorías normativistas y decisionistas.

A-En cuanto a las teorías normativistas, éstas propugnan la primacía de la norma escrita en el
proceso de interpretación del Derecho e incluyen la teoría legalista, la teoría de la voluntas legis y
la teoría conceptualista.

1. TEORÍA LEGALISTA PRIMITIVA O DEL IUS STRICTUM.Defendida por el

absolutismo e incluso por el despotismo ilustrado, parte de una radical contraposición entre
legislador y gobernados, poseedor aquél de la razón y deudores éstos de obediencia pasiva. Niega
la acción de los funcionarios y juristas, imponiendo la letra de la ley, sin permitir su interpretación
y comentario.

2. TEORÍA DE LA VOLUNTAD OBJETIVA DE LA LEY(VOLUNTAS LEGIS) – Que

entiende que el significado de la norma hay que buscarlo en la norma misma, independientemente
de lo que el legislador haya querido, acudiendo por tanto a la mens legis y no a la mens
legislatoris. La norma, una vez que se produce se independiza de su autor y alcanza una existencia
propia en la vida jurídica. En defensa de este sistema se dispone lo siguiente:

a) que en los modernos sistemas políticos concurren a la formación de la Ley una gran
variedad de personas, instituciones, órganos legislativos… que hace imposible
determinar cuál sea la intención o voluntad del legislador.
b) Que una vez constituido el texto de la ley, se desgaja ésta del pensamiento del
legislador para vivir una vida propia e independiente; se convierte en una entidad,
separada de su fuente directa y esencialmente subordinada al medio social y a sus
transformaciones.

3. TEORÍA CONCEPTUALISTA O DE LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES -

Elaborada por IHERING, postula que el intérprete debe investigar los intereses económicos,
sociales, morales, religiosos etc en lucha dentro de cada norma, y decidirse por la interpretación
que proteja aquel interés al que se le dio preferencia.

B-En cuanto a las teorías decisionistas, éstas parten de la primacía del caso concreto en el
proceso de interpretación y sostienen que el Juez no resuelve cada caso partiendo de una
interpretación abstracta de las normas sino que intuye primero la resolución justa y busca después
la norma con que fundamentarla. Por tanto, estas teorías se muestra partidaria de autorizar al Juez
para prescindir de la norma legal cuando no le parezca equitativa

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 1. TEORÍA SUBJETIVA O DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR - Que entiende que toda
norma es un mandato del legislador, de manera que interpretar es establecer lo que verdaderamente
el legislador quiso decir con la norma, es decir, aclarar su voluntad. La interpretación jurídica se
presenta como la operación destinada a atribuir a las disposiciones normativas su significado
original y propio, teniendo en cuenta cuáles fueron los fines concretos que el legislador se propuso
y cuál fue el espíritu que presidió el momento de la redacción de la norma.

2. TEORÍA DEL DERECHO LIBRE - Que entiende que es imposible que las leyes puedan dar
respuesta a todas las necesidades sociales según las variables con las que éstas se presentan en
cada caso concreto y por tanto se debe dejar libertad al juez en la búsqueda y fijación del sentido
de la norma en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso. Para ello, el juez debe
llevar a cabo la realización de deducciones lógicas para averiguar lo que la norma significa en sí
para adaptarla al caso, aunque ello suponga modificar la ley.

3. EL SINCRETISMO METÓDICO – Las direcciones teóricas antes enumeradas tienen

especiales matices en los distintos autores, y se combinan sus postulados, formando nuevas teorías,
tan numerosas y variadas, que con cierta desesperación se ha podido decir que las hay para todos
los gustos. Este desconcierto expresivo de la crisis del pensamiento modernos, lleva a una parte de
la doctrina a un estado de ánimo que puede expliquen que algunos autores prediquen el sincretismo
metódico, es decir, la mezcla o yuxtaposición de sistemas no armónicos.

2.-LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

A- LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

La aplicación del derecho es una operación sumamente importante. Consiste en una actividad de
determinación de los efectos y consecuencias jurídicas que produce la subsunción del hecho en la
hipótesis legal prevista. La aplicación de las normas implica a su vez la realización de 3
operaciones:

1. Hallar la norma aplicable al caso concreto.

2. Fijar los límites de la fuerza imperativa de la norma, tanto temporales como espaciales.
3. Resolver los problemas que puedan surgir de un posible concurso de normas en torno a un
mismo supuesto.

A su vez el hallazgo de la norma se descompone en dos operaciones menores, a saber: la

búsqueda del precepto aplicable y su crítica. Examinémoslas:

BÚSQUEDA; para hallar la norma aplicable al caso de entre todas las normas que componen
el ordenamiento el aplicador jurídico debe buscar la que resulte propia al caso concreto. Para esta
operación no existen reglas determinadas sino que el jurista debe servirse de la intuición, su
conocimiento y experiencia.

CRÍTICA; una vez encontrada la norma aplicable, debe proceder a su crítica puesto que la labor
del aplicador del Derecho no se limita a una mera subsunción de los hechos a la norma legal. La
crítica se realiza en una doble vertiente:

- Crítica FORMAL; comprende operaciones tales como corregir defectos gramaticales o erratas
de la norma pero sin que pueda el juez subsanar vicios sustanciales de redacción o
coordinación conceptual.

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 - Crítica MATERIAL; aquí el aplicador del Derecho califica la norma en cuanto a su validez e
invalidez, es decir, el fondo de la misma. En primer lugar se juzga si la norma a aplicar es o no
contraria al ppio de jerarquía normativa, en concreto, a si es o no contraria a la Constitución,
planteándose en este sentido 2 posibilidades:

1. Que la norma aplicable sea de rango inferior a la ley, en cuyo caso no debe ser aplicada.
En este sentido, el Art. 6 de la LOPJ dispone que los Jueces y Tribunales no aplicarán los
reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la CE, a la ley o al ppio de
jerarquía.

2. Que la norma aplicable tenga rango de ley y el Juez o Tribunal estime que es contraria a
la CE. En estos casos hay que distinguir:

- a) Si la ley es anterior a la CE, la Disp. Derogatoria 3ª deroga cuantas disposiciones se

opongan a lo establecido en la Constitución, de manera que el aplicador del Derecho la
debe considerar derogada y la inaplicará, o deberá plantear al Tribunal Constitucional la
cuestión de inconstitucionalidad cuando tuviere dudas (STC 4/81 2 de febrero).

- b) Si la ley aplicable que se considera contraria a la Constitución es posterior en el

tiempo a ésta, el Juez o Tribunal no puede inaplicarla, sino que necesariamente debe
plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, ART 163.

En cuanto a la determinación de la fuerza imperativa de la norma, baste aquí decir que las
normas del ordenamiento jurídico español son aplicables a los españoles y a los extranjeros que se
encuentren en territorio español, y, en ciertas materias, a los españoles que se encuentren en el
extranjero. En cuanto a la entrada en vigor, esta se produce a los 20 días de su completa
publicación en el B.O.E si no dispusieren de otra cosa, y el cese de su vigencia viene dado,
principalmente por su derogación; (no obstante, son objeto de estudio en otro tema del programa).

B- LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Afirma PUIG BRUTAU que la interpretación consiste en la operación jurídica básica dentro del
conjunto de actividades en que consiste la aplicación del Derecho, ya que para individualizar y
aplicar las normas hace falta empezar por determinar su sentido.

I- Elementos o medios de la interpretación:

Fue SAVIGNY quien, en el siglo XIX, estableció los medios principales de interpretación de las
normas que han pasado a convertirse en clásicos, convirtiéndose en puntos de referencia obligados
para la mayoría de los juristas. Estos medios o elementos son: literal o gramatical; lógico y
teleológico; sistemático e histórico. En este sentido se pronuncia el Código Civil, tras la
modificación por ley de Bases de 1973 al establecer en el Art. 3.1 como regla hermenéutica que
las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto,
los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y la finalidad de aquellas.

Lo primero que llama la atención de este artículo es que el legislador se haya decidido a
introducir en el Código Civil criterios hermenéuticos. Y ello, porque siempre había existido una
polémica en torno a si era o no misión de los códigos establecer normas sobre la interpretación,
habiendo estado bastante difundida la tesis negativa. La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas
de una mayor libertad por parte del intérprete y remite el problema de los criterios utilizables al
campo de la doctrina. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo

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de proceder. Por ésta ha sido preciso inclinarse, dado el mandato de la Ley de Bases, que se ha
convertido en norma articulada, tal y como aquella aparece, es decir, sin mayores especificaciones,
por temor a que los criterios perdieran el carácter esencial y flexible con que viene enunciados,
pues en ningún caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida.

Diez Picazo que mantiene una tesis negativa, dice que lo que hay que conseguirse es una cierta
uniformidad en el modo de proceder, no una uniformidad total. Por otra parte, también dice que los
criterios que la norma acoge no son cerrados y que se deja al intérprete la utilización de otros y,
sobretodo, se le deja en libertad respecto a su utilización.

Estudiaremos cada uno de los criterios a los que hace referencia el código

1. La interpretación según el SENTIDO DE LAS PALABRAS o ELEMENTO

GRAMATICAL es el primer estadio interpretativo, donde hay que analizar el significado
de las palabras según su uso común o gramatical, así como analizar su significado técnico-
jurídico. En este sentido, cuando las palabras no dejan duda sobre el alcance y sentido del
texto, la Sala 1ª del TS ha invocado el ppio in claris no fit interpretatio (en la claridad no
hay interpretación).

No basta casi nunca como criterio interpretativo porque las palabras pueden tener distintos
dignificados.

2. La interpretación ha de hacerse en relación con el CONTEXTO o ELEMENTO

SISTEMÁTICO, que implica en primer lugar que debe de acudirse no ya al sentido de una
palabra individualmente considerada, sino a la fijación del sentido de una proposición
entera.

En segundo lugar a la norma con la institución jurídica a la que pertenece hasta llegar a los
ppios fundamentales del sistema, se trata de ver el lugar de encuadramiento de la norma en
el sistema.

3. El ELEMENTO HISTÓRICO, (los antecedentes históricos y legislativos), sirve no sólo

para interpretar, sino también para dar continuidad a la tradición jurídica. Otra cosa es el
alcance que haya de darse a los antecedentes legislativos, entendiendo por tales, los
trabajos preparatorios de una ley, que pueden ayudar a la interpretación. Podemos ver las
siguientes categorías:

a) Precedentes remotos: Derecho romano y los demás derechos históricos que han
contribuido a la formación del nuestro, entre los que destaca el germánico y el
canónico.

b) Precedentes inmediatos: Como la Base 1ª de la Ley de 11 de mayo de 1888.

En regiones de Derecho civil especial, las Compilaciones vigentes de Cataluña y

Baleares establecen que para interpretar sus preceptos se tome en consideración la
tradición jurídica, encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina de que
éstos se derivan.

c) Trabajos preparatorios de la Ley. Llamados también materiales legislativos. Se ha

discutido mucho el valor que puedan tener estos trabajos, tales como al Exposición
de Motivos, discursos o dictámenes parlamentarios, proyectos, actos o Memorias de
Comisiones técnicas, etc.

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 4. En la interpretación ha de tenerse en cuenta el ELEMENTO SOCIOLÓGICO que implica
que en la interpretación ha de estarse a la realidad social del tiempo en que las normas han
de ser aplicadas, permitiendo que una norma pueda ser adecuada a nuevas realidades
sociales no existentes en el tiempo de su promulgación evitando así que una norma vaya en
contra de la realidad social del tiempo actual.

Es un criterio progresivo, pues permite dar a la Ley el sentido que corresponde al momento
de su aplicación, que no puede ser el mismo que el del momento de su formación; sin
embargo, tiene el riesgo del relativismo y de la inseguridad jurídica, y así la jurisprudencia
ha recalcado la necesidad de su uso muy prudente “ porque envuelve grave riesgo de
arbitrariedad al entregar el criterio subjetivo del Juez apreciaciones tan delicadas como la
de la conciencia moral de un pueblo”

5. La interpretación TELEOLÓGICA atiende al espíritu y finalidad de la norma, es decir,

como señala DÍEZ PICAZO, que se supere el puro literalismo. Finalmente, habrá que tener
en cuenta el ELEMENTO LÓGICO, que es el que utiliza las reglas del razonar humano
para comprender el significado de las normas, y como viene señalando en reiterada
doctrina el TS, en ningún caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida.

6. Elemento LÓGICO. El artículo 3.1CC no contiene ninguna referencia a la interpretación

lógica, aunque no debe pensarse que por ello la excluya. La Exposición de Motivos del
Decreto de 31 de Mayo de 1974, que aprobó el texto del titulo Preliminar, dice que “en
ningún caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida”

Para completar y controlar los resultados de la interpretación gramatical, hay que penetrar
en el pensamiento y el espíritu de la Ley. Esta tarea se realiza a través del elemento lógico o
racional. Pero este elemento no siempre ha tenido el mismo significado. De Castro hace
notar que la Doctrina Antigua, y con ella Savigny, entendía por interpretación lógica la
dirigida a buscar el fin o motivo de la Ley, mientras que en los autores más modernos, pro
el influjo del positivismo jurídico, se va reduciendo el influjo del elemento lógico a la
relación abstracta, formal, de las distintas partes de la norma y a las conclusiones que
puedan obtenerse con el mero razonar lógico.

-Interpretación conforme a la CE-

La LOPJ, ART 5.1, proclama un principio de interpretación conforme a la CE al afirmar que los
Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos resulte de las
resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

La interpretación de una norma conforma a la CE es pues, “acomodar” su contenido a los

principios y preceptos de la CE. Esto conlleva una serie de consecuencias como son:

- Hay que entender que la CE constituye el “contexto” necesario de todas y cada una de las
Leyes, Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, aunque
sea un contexto que a todas excede en significado y rango.

- El carácter normativo de la CE no impone sólo su prevalencia en la llamada

interpretación declarativa, también en la llamada interpretación integrativa que colma
insuficiencias de los textos legales a aplicar. Especialmente relevante resulta así la obligación

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judicial de interpretar las leyes “ en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos
fundamentales”

- Reglas de interpretación relativas a los derechos fundamentales-

La CE en su artículo 10.2 dispone que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”

II-Clases de Interpretación

A. Por las personas que lo realizan

1. Privada o Doctrinal, que es la que llevan a cabo los teóricos o científicos del derecho
en el ejercicio de su actividad investigadora o de reflexión. Es un tipo de interpretación que
no se dirige a la aplicación de las normas.

2. Pública o Usual, que es la llevada a cabo por los órganos del Estado en el ejercicio de
su función y que está especialmente orientada a la aplicación del derecho, destacando la
interpretación judicial.

3. Interpretación auténtica, o interpretación del legislador con una ley posterior que
explica el contenido de una ley anterior, sin que sea necesario que la disposición venga de
la misma persona aunque sí que tenga el mismo rango. La doctrina ha puesto objeciones en
cuanto que la labor del legislador es dictar normas y no interpretarlas.

A diferencia de las normas ordinarias, las leyes de carácter interpretativo tienen carácter
retroactivo, con lo que sus efectos se retrotraen a las relaciones creadas con anterioridad
aunque sean objeto de un pleito pendiente. Solo se salvan de la retroacción los negocios ya
sentenciados o transigidos

4. Cautelar, que es la llevada a cabo por personas que asumen un papel de asesoramiento,
como notarios, abogados, consultores etc.

B. Por los efectos o resultados

a) Interpretación Literal, cuando el sentido es claro y su letra reproduce el contenido.

b) Interpretación Declarativa, que es aquella que se dirige a determinar el significado de

la norma cuando su sentido literal no resulta claro o las palabras empleadas tienten más de
un sentido. Aquí, la función interpretadora se reduce a precisar el significado de las palabras
de acuerdo con el contenido de la ley; puede ser:

- LATA; aceptando el significado más amplio de las palabras.

- ESTRICTA; cuando se acepta el significado mas restringido.

c) Interpretación Correctora, cuando se hace necesario rectificar la letra de la ley para

que concuerde con el espíritu de su texto, puede ser también de dos clases:

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 - EXTENSIVA; cuando amplía el sentido de la ley hasta que comprenda todos los
supuestos a que se refiere según su finalidad.

- RESTRICTIVA; en el que se opera el fenómeno inverso.

Hay que tener en cuenta, que, como viene exigiendo nuestro TS, las leyes prohibitivas,
sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar y del libre ejercicio de los derechos no son
susceptibles de interpretación extensiva. En cambio, las normas de derecho singular o excepcional
admiten, con algunas reservas, esta interpretación.

3.-LA APLICACIÓN ANALÓGICA.

La existencia de deficiencias y lagunas en la Ley ha sido admitida de antiguo por la ciencia y las
legislaciones.

Sin embargo, a partir del siglo XIX se ha negado su existencia por algunos sectores científicos y
se ha originado, en torno a la existencia, una viva discusión.
La tesis contraria a la existencia de lagunas del ordenamiento legal, propugnando la “plenitud
del ordenamiento jurídico”, se ha fundado unas veces en la fuerza de expansión lógica del
Derecho positivo y otras en la existencia de una norma tácita complementaria que encierra el
sistema jurídico abrazando y comprendiendo negativamente todos los casos no previstos.

Esta teoría de la plenitud del ordenamiento ya ha sido objeto de críticas muy fundadas. Con
razón se ha observado que la lógica es impotente para llenar todos los vacíos resultantes de la
insuficiencia de los textos.

Pueden establecerse las siguientes conclusiones en esta materia:

1ª- Se ha de admitir la existencia de lagunas, puesto que la organización jurídica, aún la

más perfecta, deja inevitablemente abiertos ciertos huecos que la sola lógica es impotente de llenar,
y ante los cuales, por consiguiente, la interpretación, que no puede rehusar las resoluciones
reclamadas por la vida, necesita para cumplir por entero su misión de medios independientes de las
fuentes formales.

2ª- No se puede admitir la existencia de lagunas en el sentido de vacíos que no se puedan

llenar con los medios integrativos que el ordenamiento jurídico ofrece al intérprete.

Entre estos medios integrativos tenemos la analogía.

-La analogía-

I- Concepto

Gramaticalmente, analogía significa una relación de semejanza entre cosas distintas. En un

sentido jurídico, la analogía es el instrumento técnico para llenar las lagunas de ley. Efectivamente,
la existencia de deficiencias o lagunas en un ordenamiento jurídico exige un sistema de integración
de las mismas, distinguiendo dos tipos de integración:

1) HETEROINTEGRACIÓN, donde las lagunas son integradas con un material procedente

de otro ordenamiento jurídico y

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 2) AUTOINTEGRACIÓN, cuando el material procede del mismo ordenamiento. El método
más corriente e importante de autointegración de las lagunas del ordenamiento jurídico es
la analogía.
jurídicas que produce la subsunción del hecho en la hipótesis legal prevista

Nuestro ordenamiento acepta la idea de lagunas legales pero no del ordenamiento en su

conjunto, porque, como afirma TORRALBA, lo impide su carácter sistemático. Otras
consideraciones bien distintas se han de hacer en relación con la posible aplicación analógica de
las normas penales; así, el ART. 4.1 del código penal establece que las leyes penales no se
aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, lo que conlleva la exclusión
del aplicación analógica en esa esfera del derecho de cara a sancionar hechos que no estén
expresamente tipificados como infracciones criminales toda vez que ello iría en contra de principio
constitucional de legalidad que se consagra en el ART 25 de nuestra norma fundamental.

La analogía consiste en una APLICACIÓN EXTENSIVA de los principios extraídos de una

norma a un caso no previsto por ella pero que presenta igualdad jurídica, no debiéndose confundir
con una interpretación extensiva de la norma. No hay que confundir la analogía con la
interpretación extensiva puesto que ésta ya se desenvuelve en torno a una disposición de ley para
comprender en ella casos no expresos en su letra pero virtualmente incluidos en su espíritu; la
analogía por el contrario, opera sobre casos que no pueden resolverse con una disposición precisa.

El Titulo Preliminar establece y admite la analogía en el 4.1 CC al disponer que procederá la

aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero
regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón

II- Requisitos

Para que proceda la aplicación analógica en nuestro derecho es necesario que concurran los
siguientes requisitos:

1. Existencia de una LAGUNA LEGAL, de modo que el caso contemplado no pueda

resolverse ni según la letra ni según el sentido lógico de las normas.

2. Concurrencia de una IGUALDAD JURÍDICA entre el supuesto no regulado y el previsto

por el legislador, debiendo tener en cuenta los elementos esenciales o jurídicamente
relevantes.

3. INEXISTENCIA de una voluntad del legislador contraria a la aplicación de la analogía.

III- Ámbito de admisibilidad

El Código Civil se refiere a estos requisitos en el ART. 4.1 al establecer que procederá la
aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero
regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. El apartado 2 del ART. 4
establece unos límites, al afirmar que las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito
temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos a los comprendidos expresamente
en ellas.

Por tanto no cabe aplicación de la analogía:

1ª- En leyes prohibitivas y leyes sancionadoras que por regla general deben ser
interpretadas de una manera restrictiva

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 2ª- Deben considerarse como odiosas las leyes limitativas de la capacidad de las personas y
las limitativas de derechos subjetivos individuales, que, por consiguiente, han de ser entendidas de
manera restrictiva y no ampliadas por analogía.

3ª- Tampoco deben ser analógicamente extendidas las normas del llamado derecho
excepcional y ello por su mismo carácter, pues si el Derecho excepcional es aquel que está
establecido contra “tenorem rationis”, no será posible apreciar fuera de su estricto marco la
“identidad de razón” de que habla el artículo 4.1

IV- Clases de analogía

1. Analogía legis, que es aquella en la que se parte de una norma concreta y sobre la base de
su razón o idea fundamental, se aplica a casos idénticos en su esencia jurídica. Se afirma
que en ella, se va de lo particular a lo particular. Es la admitida por el CC 4.1

2. Analogía iuris, que por el contrario, procede cuando se toma por base no un precepto
particular sino un conjunto de supuestos y por vía de inducción se extraen ideas o
principios para deducir de ellos consecuencias y aplicaciones no previstas en ninguna de las
disposiciones de la ley. (Se diferencia de los Principios Generales del Derecho porque ellos
tienen un contenido más amplio).

4.-LA EQUIDAD.

I-Concepto:

Esta palabra procede del latín aequitas y su contrario es iníquitas (iniquidad) y su adjetivo
inícuus (inicuo), que se emplean con un valor bastante más extenso. Es la justicia del caso
concreto y particular.

Con Pacheco, encontramos que la equidad ha sido considerada como juris legitimi enmendatio
(legítima corrección del derecho), según Aristóteles; como legis supplementum (suplemento de la
ley), que debía suplir a la ley, y, a la cual debía acudirse para interpretar ésta y que había de
prevalecer en caso de duda según diversos aforismos romanos y justinianeos. La libertad o
licencia que otorga la equidad no debe ser confundida con el enfoque jurídico personal
parcializado por momentáneas conveniencias, o favoritismo que tuerce la rectitud de la justicia.

En la actualidad, en casi todos los ordenamientos jurídicos se percibe un retorno a la equidad.

“Un siglo de legalismo y de justicia puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes
que le son consustanciales; por eso han surgido en esta época diversos movimientos enderezados
contra la rigidez del imperio de la norma genérica y abstracta y en favor de la consideración de los
elementos individualísimos que definen cada caso como una entidad
irreductible a las demás”

“Todo el movimiento de ideas que se agrupa hoy bajo las banderas de la Escuela del Derecho
libre, de la teoría sociológica del Derecho y de la jurisprudencia de intereses, ha logrado abrir a la
equidad los ventanales de la interpretación y la aplicación del Derecho al proclamar, como canon
fundamental, que el juez debe investigar minuciosamente las circunstancias y situaciones sociales,
que son como el subsuelo del caso jurídico sometido a su consideración, y para poder juzgar
adecuadamente todas estas particularidades debe gozar, frente a las reglas del Derecho, de la
mayor libertad posible" (José Castán Tobeñas)

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 Para terminar esta parte, recordemos un criterio expresado por un aforismo romano. En ese
entonces la equidad cumplía, en primer término, una función complementaria de la ley existente o
de la ley faltante, de las lagunas del derecho: “Quum Jure delfuciamur, aequitas prae oculis
habenda est” (A falta de ley, se acude a la equidad.)

Como afirmaba CICERÓN puede decirse que es más fácil reconocer una injusticia que definir
la justicia e igualmente es más fácil tener el convencimiento de que una solución es equitativa que
tener el acierto de definir la equidad. No obstante, puede ser definida como una regla de
interpretación, y en su caso de aplicación de las leyes consistente en un criterio general de
rectitud y de sentido de la justicia natural que deberá ponderar la aplicación de las normas al
caso concreto. La idea de la equidad gira en torno a distintas concepciones, de las que se extraen
sus funciones:

a) Por un lado, sirve para FLEXIBILIZAR la norma cuando de la rígida aplicación de la misma
resultara una injusticia manifiesta; así, BARTOLO, en sus Comentaria ad Digestum afirmaba
el ppio Aequitas praerfetur rigore iuris (se prefiere la equidad al rigor del derecho).

b) Por otro lado, cumple la idea aristotélica de la necesidad de ADAPTAR la norma

individualizada a las circunstancias del caso concreto.

c) Finalmente, como elemento de INTEGRACIÓN de la norma, permite descubrir y aplicar el

principio general del Derecho que mejor se adecue al hecho.

La equidad, como afirma CASTÁN, se proyecta sobre un campo de actuación distinto del de la
analogía; así, mientras la analogía suple la falta de ley, la equidad supera las deficiencias de los
preceptos legales existentes cuya aplicación provocaría una solución injusta.

Nuestro código civil establece en el ART.3.2, que la equidad habrá de ponderarse en la

aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de
forma exclusiva en ella cuando expresamente la ley lo permita Así, el CC contiene determinados
ARTS en el que se permite la aplicación de la norma en base a equidad, como el ART 1154 CC
atribuye a los jueces la facultad de moderar las penas convencionales contenidas en los contratos,
el ART 1690, al referirse al contrato de sociedad que dispone que si los socios han convenido en
confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno las ganancias y pérdidas, solamente
podrá ser impugnada la decisión hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad.

-Como conclusión-Compañeras inseparables justicia y equidad

Figurativamente, de todo cuanto se ha escrito y dicho sobre la equidad y la justicia, aquella se

presenta como luz y complemento de ésta; esto es, ante la oscuridad o desamparo de la justicia
legal o frente a los rigores y estragos de su aplicación estricta encontramos la iluminación de la
equidad cual compañera fiel.

En la Ética a Nicómaco de Aristóteles lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo
ambos buenos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. En todo
caso, la dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo según la ley, sino que es
una “dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal”

La causa de la diferencia entre justicia legal y justicia equitativa es que la ley necesariamente es
siempre general y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede regular convenientemente
por medio de disposiciones generales. Y eso sucede en todas las cuestiones respecto de las que es
absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo

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bien; la ley se limita a los casos más ordinarios, sin poder evitar los vacíos que deja para casos
particulares no ordinarios. Por ello, es imprescindible corregirla y suplir su silencio. Por lo tanto, lo
equitativo es también justo y, “vale más que lo justo en ciertas circunstancias”

La equidad no es incompatible con la justicia; sino que, al contrario, aquilata el valor de ésta, lo
afianza, le da vida. La equidad atenúa el efecto de la norma de derecho positivo, disminuye el rigor
de la ley cuando ésta es concebida como contraria a los principios de justicia; pero no es una
fuente del derecho.

Finalmente, concluimos que la relación entre justicia y derecho es intrínseca e inseparable, y de

dependencia mutua; no pudiendo concebirse una justicia pura sin derecho ni un derecho puro sin
justicia. Si se diera esto último, no se trataría de derecho propiamente. El derecho positivo sin
contenido justo es arbitrario.

Por la justicia, se busca educar a los hombres, sobre la base de la recompensa y castigo, para
una convivencia social armoniosa.

La equidad es la justicia proyectada sobre el caso concreto y el hombre concreto.

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