Trabajo de Fuentes Del Derecho PDF

Universidad del Atlántico
I Universidad del
Investigación “Fuentes del Derecho”
Primer semestre 2019
Ehh
Atlántico
Facultad de Ciencias Jurídicas
Programa de Derecho
Investigación sobre “Las Fuentes del

Derecho”
Integrantes:
Arturo Rivera G Joed Vides
Yuliana Palma Jesús Guarín

Franci Quintero
Semestre I - Grupo 1
Abogada. Claudia Rodríguez
Mayo 20 del 2019
Universidad del1 Atlántico

I Investigación “Fuentes del Derecho”
Tabla de contenido
0. Introducción ............................................................................................ 5
1. Constitución Política ............................................................................... 6
1.1. Concepto de Constitución Política................................................. 6
1.2. Funciones de la Constitución Política............................................ 6
1.3. Fines de la Constitución Política ................................................... 7
2. La Ley ....................................................................................................... 8
2.1. Concepto de ley.............................................................................. 8
2.2. Etapas de formación de una ley ................................................... 8
2.3. Clasificación de la ley atendiendo a su origen............................. 10
2.4. Derogación de la Ley ................................................................... 11
3. Costumbre jurídica ............................................................................... 12
3.1. Concepto de costumbre jurídica .................................................. 12
3.2. Elementos de la costumbre jurídica ............................................. 12
3.3. Requisitos de la costumbre jurídica ........................................... 13
3.4. Clases de la costumbre jurídica ................................................... 14
3.5. Clase de costumbre jurídica que aplica en Colombia .................. 14
4. Principios generales del derecho.......................................................... 14
4.1. Concepto de principio generales del derecho .............................. 14
4.2. Importancia de los principios generales del derecho en Colombia
............................................................................................................. 15
4.3. Los principios generales del derecho en Colombia ................... 15
4.4. Principio de buena fe, abuso del derecho, enriquecimiento sin
causa y error común. ........................................................................... 17
4.4.1. Principio de buena fe ............................................... 17
4.4.2. Abuso del derecho ................................................... 18
2
4.4.3. Enriquecimiento sin causa ....................................... 18

4.4.4. Error común ............................................................. 19
5. Doctrina jurídica ................................................................................... 19
5.1. Concepto de Doctrina jurídica ..................................................... 19
5.2. Importancia de la doctrina jurídica en Colombia ........................ 20
6. La equidad ............................................................................................. 20
6.1. La equidad como principio general del derecho .......................... 20
6.2. La equidad como criterio auxiliar del derecho ............................ 21
6.3. La equidad como fuente formal del derecho ............................. 21
7. La doctrina probable ............................................................................ 22
7.1. ¿En qué consiste la doctrina probable? ........................................ 22
7.2. ¿Cómo se crea la doctrina probable? ......................................... 23
7.3. ¿Quién crea la doctrina probable? ............................................... 24
8. Doctrina Constitucional........................................................................ 24
8.1. ¿En qué consiste la doctrina constitucional en Colombia?.......... 24
8.2. ¿Cómo se crea la doctrina constitucional en Colombia? ............. 24
8.3. ¿Quién crea la doctrina constitucional en Colombia? ............... 25
9. La jurisprudencia .................................................................................. 25
9.1. Concepto de la jurisprudencia...................................................... 25
9.2. Importancia de la jurisprudencia en Colombia.......................... 26
9.3. Estructura de la jurisprudencia en Colombia ............................... 26
9.3.1. Obiter Dicta. ............................................................ 26
9.3.2. Ratio Decidendi. ...................................................... 26
9.4. Efectos de la sentencia jurisprudencial ........................................ 27
9.5. ¿Quién crea la jurisprudencia en Colombia? ............................... 27
10. Negocio jurídico.................................................................................... 27
10.1.Concepto de negocio jurídico ...................................................... 27
3
10.2.Importancia del negocio jurídico en Colombia ........................... 28

10.3. Clases de negocio jurídico ......................................................... 28
11. Bloque de constitucionalidad .............................................................. 30
11.1.Concepto de bloque de constitucionalidad .................................. 30
11.2. Marco normativo del bloque constitucional .............................. 31
11.3.Importancia del bloque constitucional en Colombia ................... 32
11.4.Tratados internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad colombiano ........................................................... 32
12. Precedente judicial ............................................................................... 34
12.1.Concepto del precedente judicial ................................................. 34
12.2.Importancia del precedente judicial en Colombia ....................... 34
12.3. ¿Quién crea el precedente judicial en Colombia? ..................... 35
13. Conclusión............................................................................................. 36
14. Referencias bibliográficas ................................................................... 36
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0. Introducción.
Las fuentes del derecho son todas aquellas reglas que integran el marco normativo, imponen
conductas positivas o negativas a los habitantes de un estado. Es decir, aquello de donde el
Derecho surge o nace. Lo anterior, son las denominadas fuentes formales. También, la
clasificación acude a las fuentes materiales o reales que son aquellas condiciones naturales
y/o culturales, propias de cada estado, las cuales determinan el contenido de las normas.
“En su sentido original, fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de
ellos corre. Por ello, la mayor parte de los autores define las fuentes como el origen, causa o
nacimiento del derecho” (Monroy, 2015).
Por otro lado, el jurista alemán Friedrich Savigny, denomina fuentes jurídicas a “las causas
de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las
reglas jurídicas… formada por abstracción de aquella” (Savigny, 1879). En párrafos
anteriores se ha mencionado que las fuentes del derecho son determinadas por los
reglamentos que integran el marco normativo, no obstante, Savigny afirma que el derecho
general existe desde siempre en la conciencia común del pueblo para Savigny “La verdadera
fuente u origen es esa vida invisible del derecho en el espíritu del pueblo, es su conciencia
común” (Savigny, 1879)
Es importante abordar el tema sobre las Fuentes del Derecho porque se vuelve indispensable
saber el fundamento de la validez jurídica en una norma concreta. En este sentido, las fuentes
formarles del derecho son el pilar del derecho subjetivo y ese derecho “tiene su fuente
primaria, esencial e inagotable, en la naturaleza humana” (Del Vecchio, 1948)
En el presente texto se expondrá una investigación detallada sobre Las fuentes del Derecho
y los diferentes subtemas que se desprenden a partir de este. Se espera que el siguiente trabajo
cumpla a cabalidad las expectativas del lector.
“Donde existe una necesidad, nace un

derecho”
-Eva Perón
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1. Constitución Política.
1.1. Concepto de Constitución Política.
La Constitución es el conjunto de normas fundamentales de un Estado soberano, estas suelen
estar expresadas de forma escrita, fijan los límites y las relaciones que haya en los poderes
de un Estado o las relaciones y límites entre Estado y ciudadanos. La Constitución es la ley
fundamental de un Estado, con rango superior al resto de las normas jurídicas.
El Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, por lo tanto, actúan de acuerdo
con los parámetros establecidos por la Constitución. Esto quiere decir que la carta magna,
como suele llamarse la Constitución, garantiza las libertades y los derechos del pueblo.
Según Ignacio De Otto, “La palabra, constitución, y con ella la expresión derecho
constitucional y cualquier otra en que el termino aparezca como adjetivo, se encuentra en su
origen ostensiblemente cargada de significado político, evoca de inmediato ideas tales como
libertad y democracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación de poder” (De
Otto, 1987)
Francisco Rubio Llorente dice que “La Constitución es el conjunto de normas que
fundamentan la legitimidad del poder estatal” (Rubio, 2000). Por otro lado, el significado
político del término Constitución es ratificado aún más en el artículo 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional francesa
en 1789 en que se contiene la siguiente idea: “Toda sociedad en la que no está asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución”
1.2. Funciones de la Constitución Política.

Existen diversas funciones de una constitución, las cuales podemos clasificar de la siguiente
manera:
• Garantía de las libertades fundamentales: en tanto las constituciones consagran cartas

de derechos fundamentales, los cuáles se entienden como inherentes al hombre. Estos
derechos pueden interpretarse como dispositivos de resistencia contra los avatares del
poder político.
• Función constitutiva del Estado: Las constituciones sirven para demostrar ante la
comunidad internacional el surgimiento de un nuevo Estado. Por ello todos los Estados
luego de independizarse se muestran ante los demás países como portadores de una
Constitución propia.
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• Función de estabilización: Las constituciones se caracterizan por poseer una tendencia a
la permanencia o si no, a la perdurabilidad, por consiguiente, otorgan estabilidad al poder
político que se apoya en ellas.
• Función de racionalización: Las constituciones permiten racionalizar el poder político,
esto se logra en parte a través de la aplicación del principio de separación de funciones del
Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) que garantiza el control del poder público en
virtud de la prohibición de concentrar el poder en un solo órgano. Además, se logra con
normas que determinan las competencias de las autoridades, sujetando por consiguiente
el ejercicio del poder a unas normas previas, esto es, el poder queda así sujeto a la
legalidad.
• Función de legitimación del poder político: Debido a que las constituciones incorporan
principios políticos democráticos y liberales su existencia, como soporte del poder político
lo legitiman, pues configuran el título con base en cual se ejerce el poder.
• Función de propaganda y educación política: Las constituciones buscan orientar los
diversos campos de acción de los miembros del grupo social. Sobre todo, cuando se trata
de constituciones "dirigentes", las cuáles pretenden implantar cambios en la sociedad y
poseen un gran contenido ideológico.
• Función de cohesión social: la Constitución sirve como elemento aglutinador e
integrador de la sociedad. Es por ello por lo que puede afirmarse que la Constitución y el
constitucionalismo representan fenómenos sociales que cumplen un papel cercano al que
cumplieron los dogmas de la religión católica y la Iglesia misma, durante el medioevo. La
constitución es el principal instrumento que posee el Estado moderno para mostrarse como
un Estado nacional, esto es portador de la identidad del cuerpo social. De esta manera, la
Constitución Política cumple una función simbólica.
• Función de unificación del ordenamiento jurídico: la Constitución hace aparecer los
distintos campos de regulación del Derecho como un orden coherente y compacto a pesar
de las contradicciones que puedan existir entre intereses contrapuestos. El orden jurídico
que se sustenta en la constitución por ejemplo protege simultáneamente el derecho a la
propiedad privada y el derecho a la igualdad material.
• Función como base fundamentadora del sistema jurídico: La Constitución es la norma
básica del ordenamiento jurídico, ello significa que toda la estructura normativa tiene su
fundamento en la Constitución. A su vez la Constitución es el principal parámetro de
validez jurídica.
1.3. Fines de la Constitución Política.

El fin de la Constitución es la de fijar los límites y definir las relaciones entre los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno y
organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. Otros de los fines de la
Constitución se basan en garantizar que las normas secundarias y la política publica potencien
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los derechos fundamentales de los ciudadanos y libertades de los ciudadanos, por tanto, evitar
que las normas o políticas públicas los restrinjan.
2. La ley.
2.1. Concepto de ley.
Una ley es una norma o una regla que nos dice cuál es la forma en la que debemos
comportarnos o actuar en la sociedad. Las Leyes nos dicen lo que es permitido y lo que es
prohibido hacer en Colombia; así si todos las cumplimos podríamos lograr que existan menos
conflictos en la población. Traen soluciones y evitan conflictos.
Marcadé, en su Cours du Code Napoleon, manifiesta que "la ley es una regla establecida por
la autoridad que, de acuerdo con la Constitución Política, tiene el poder de mandar, prohibir
o permitir en toda la extensión del Estado". Planiol, la define como "una regla social
obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad, y sancionada por la fuerza".
Según Del Vecchio, "la ley es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado
por órganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud
asociada".
Algunas características propias del término ley, dentro del derecho, son su obligatoriedad,
impersonalidad, abstracción, permanencia y generalidad.
a) Obligatorias: Con respecto a su obligatoriedad, esto implica que todas y cada una de las
personas deben respetar y cumplir las leyes, incluso cuando éstas estén en contra de su
propia voluntad.
b) Impersonales: Son impersonales por el simple hecho de que las leyes no son creadas para
aplicarse a una determinada persona, sino a un número indeterminado de estas.
c) Abstractas: Se dice que las leyes son abstractas porque se aplican a todos aquellos casos
que recaigan sobre los supuestos determinados en las normas, lo que implica un número
de casos no establecidos ni particularizados.
d) Permanentes: La permanencia, es otra cualidad de las leyes, lo cual alude a que estas son
formuladas con carácter indefinido y permanente. Sólo dejan de tener vigencia cuando
son subrogadas, abrogadas o derogadas a partir de leyes posteriores.
e) Generales: Por último, otra característica de las leyes son su generalidad, esto implica
que son aplicables a todos aquellos individuos que presenten las condiciones determinadas
en ellas mismas.
2.2. Etapas de formación de una ley.

Los proyectos de ley o de acto legislativo se discuten en las comisiones de las Cámaras
(Const. Pol., art. 142, y ley 52 de 1992, arts. 34 y 53).
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Existen las siguientes comisiones:
I. Comisiones constitucionales permanentes.
II. Comisiones legales.
III. Comisiones especiales.
IV. Comisiones accidentales.
Las comisiones constitucionales permanentes tramitan en primer debate los proyectos de acto
legislativo o de ley. Ya en estas instancias se pueden distinguir las siguientes etapas para la
formación de una ley: a). iniciativa; b). discusión; c). aprobación; d). Sanción por el
presidente; e). promulgación; f). vagancia; g). comienzo de obligatoriedad.
a) Iniciativa: La Constitución Política de 1991 cambió el régimen anterior para consagrar la
iniciativa popular. Conforme al artículo 54 de la nueva Constitución, la iniciativa puede
ser:
• Parlamentaria: Es decir, los miembros del Congreso, sea del Senado o de la
Cámara de Representantes, pueden presentar proyectos de ley.
• Ejecutiva: El gobierno nacional puede presentar proyectos de ley. Pero solamente
podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del gobierno las leyes a que se
refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a), b) y e), del numeral 19 del
artículo 150 de la Constitución Política; las que ordenen participaciones en las rentas
nacionales o transferencia de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones
del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de
impuestos, contribuciones o tasas nacionales. Esto significa que en estos casos la
iniciativa ejecutiva es obligatoria. Pero las cámaras podrán introducir
modificaciones a los proyectos presentados por el gobierno.
• Institucional: Conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Constitución, tienen
la facultad de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones,
la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el procurador general
de la nación y el contralor general de la república.
• Iniciativa popular: El artículo 155 de la Constitución Política permite presentar
proyectos de ley o de reforma constitucional, a un número de ciudadanos igual o
superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva, o el
treinta por ciento de los concejales o diputados del país. Esta iniciativa popular se
tramita en la misma forma que los proyectos que hayan sido objeto de
manifestaciones de urgencia (art. 163, ibídem). Los ciudadanos proponentes tendrán
derecho a designar un vocero que será oído por las cámaras en todas las etapas del
trámite.
• Iniciativa en materia de presupuesto: El articulo 346 expresa que el gobierno
formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones que deberá
corresponder al plan nacional de desarrollo y lo presentará al Congreso, dentro de
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los primeros diez días de cada legislatura. La iniciativa en materia presupuestal
corresponde al ejecutivo, ya que este es el que determina la política en materia de
desarrollo económico y social.
b) Discusión: Es el acto por el cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos
presentados, para decidir si deben ser aprobados o no. La discusión se ajusta a los
reglamentos internos de cada cámara. No bien el proyecto de ley presentado haya sido
publicado, la comisión que corresponda según la materia lo repartirá y designará un
ponente para que elabore un estudio y rinda un informe. Todo proyecto una vez publicado
debe haber sido discutido y aprobado cuatro veces.
c) Aprobación: Un proyecto de ley debe ser aprobado por ambas cámaras.
d) Sanción: Es el acto por el cual el presidente de la republica firma el proyecto de ley
convirtiéndolo en ley (arts. 165 189, núm. 9). Si el presidente no cumpliere el deber de
sancionar las leyes en los términos y según las condiciones que la constitución establece,
las sancionará y promulgará el presidente del congreso (art. 168).
e) Objeciones al proyecto de ley: Si el proyecto de ley no es objetado por el presidente de
la república, dispone que se promulgue como ley. Pero puede objetarle, y entonces el
proyecto se devuelve a la cámara en que tuvo origen.
f) Titulo de las leyes: Conforme al articulo 169, el titulo de las leyes debe corresponder
precisamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula: “El congreso de
Colombia decreta”.
g) Promulgación: Es el acto por el cual el presidente de la republica hace saber la existencia
de la ley (art. 189, núm. 10). La publicación es el medio material de poner en conocimiento
la voluntad del legislador. En el derecho colombiano coinciden la promulgación y la
publicación. No hay leyes secretas que puedan que puedan crear obligaciones para los
ciudadanos. La necesidad de la promulgación como requisito para la vigencia de la ley es
universalmente aceptada y hoy está ratificada por el articulo 8 de la ley 57 de 1985.
h) Vacancia: El articulo 52 del Código de Régimen Político y Municipal establece como
plazo legal de vacancia el de dos meses después de la promulgación de la ley.
i) Comienzo de obligatoriedad: Una vez publicada la ley en el Diario Oficial y surtida la
vacancia o en los casos en que la ley fije la fecha o autorice al gobierno para fijarla,
empieza la vigencia de la ley.
j) Ignorancia de la ley: Una vez que la ley entra en vigor no le es permitido a ninguna
persona alegar la ignorancia de la ley (Cod. Civ, art 9). Se trata de una ficción legal
necesaria por seguridad jurídica. Si se aceptara la ignorancia de la ley como excusa para
el cumplimiento de esta, quedaría resquebrajada la seguridad que otorga la aplicabilidad
de la ley en forma general.
2.3. Clasificación de la ley atendiendo a su origen.

La ley puede clasificarse de acuerdo con sus acepciones, de esta manera
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a) Leyes naturales: Son las relaciones necesarias entre fenómenos naturales (causalidad).
Estas leyes no pueden ser violadas y operan con base en el principio de causalidad.
b) Leyes sociológicas o sociales: Son las relaciones existentes entre fenómenos o hechos
sociales. A estas leyes se las denomina de probabilidad, admiten excepciones y se basan
en reglas científicas fundadas en la realidad social.
c) Normas jurídicas: Ya hemos visto que las normas jurídicas encaran la conducta en torno
al deber ser.
Ya hemos visto la clasificación de las normas jurídicas que se aplican a la ley. Sin embargo,
y atendiendo a la definición que trae el artículo 42 del Código Civil, las leyes pueden ser
imperativas, prohibitivas, permisivas, declarativas y dispositivas. En rigor, todas las leyes
son imperativas, de tal suerte que la clasificación se hace teniendo presente el contenido de
cada una de dichas normas.
a) Leyes imperativas: Son aquellas que se imponen al ciudadano de manera absoluta, y no
pueden derogarse o modificarse por acuerdo de los particulares. La razón es que ostentan
caracteres de orden público, que interesan a la moral y a las buenas costumbres.
b) Leyes permisivas: Estas leyes entrañan un mandato a todas las personas en el sentido de
que respeten el derecho que ellas reconocen al titular. Las leyes permisivas no ordenan ni
algo, sino que simplemente conceden una facultad a una persona para que ejecute a su
arbitrio determinado hecho.
c) Leyes declarativas o supletorias: Como regla general, el ordenamiento jurídico defiere
a la autonomía privada la regulación de los propios intereses; pero la ley prevé el caso de
que las partes no regulen específicamente dichas relaciones, y por eso suple su silencio
mediante las normas supletorias. Estas normas se encuentran primordialmente en materia
de contratos y sucesión por causa de muerte cuando es intestada.
d) Leyes prohibitivas: Son las que mandan no hacer algo, prohíben o impiden determinada
conducta, como las leyes penales.
2.4. Derogación de la ley.

La derogación es una figura jurídica a través de la cual una ley posterior deja sin efectos una
anterior; el código civil no define la derogación como tal, sino que contempla unas clases de
derogación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 del código civil, la derogación de
una ley puede ser tacita o expresa. Algunos autores distinguen los siguientes conceptos:
a) Derogación, que consiste en dejar parcialmente sin efecto de una ley.
b) Modificación o reforma, que consiste en dejar sin efecto una parte de una ley y
remplazarla por otro texto.
c) Abrogación, que consiste en dejar sin efecto totalmente una ley.
d) Subrogación, que consiste en la sustitución de un texto legal integro por otro.
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El órgano competente para derogar una norma es el mismo poder que la dictó. En general,
las leyes no pueden derogarse total o parcialmente sino por otras leyes. Además, una norma
jurídica cualquiera puede ser derogada por otra norma dictada por un poder jerárquicamente
superior, con facultades para hacerlo.
3. Costumbre jurídica.
3.1. Concepto de costumbre jurídica.
La costumbre jurídica es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de
principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que
acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad. La
costumbre es una especie de conciencia social.
Para Abelardo Torré, la costumbre jurídica “es el conjunto de normas jurídicas derivadas de
la repetición más o menos constante de actos uniformes” (Torré, 1946). La costumbre es un
hecho o conjunto de ellos, reveladores de un sentimiento jurídico. La fuerza de la costumbre
jurídica reside en la naturaleza de las cosas, por lo cual se impone al interprete.
Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las
primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o
costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como
las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes,
y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas
era reservado a una elite.
La corte en sentencia C-224 de 1994 declaró exequible el articulo 13 de la ley 153 de 1887,
que dice “la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho
a falta de legislación positiva”. La Corte consideró la moral cristiana como moral social.
3.2. Elementos de la costumbre jurídica.

Según la doctrina tradicional, en la costumbre jurídica pueden distinguirse dos elementos;
a) Elemento material u objetivo: es decir, repetición constante de actos uniformes. Se trata
de un elemento objetivo ya que se puede verificar fácilmente mediante los sentidos. Se
refiere a conductas generalizadas que se llevan a cabo de forma constante una y otra vez
durante un periodo de tiempo largo. Es importante que la mayoría de la sociedad
contemple dichos comportamientos.
b) Elemento espiritual o subjetivo o psicológico: es la conciencia de su obligatoriedad, o
convencimiento de que aquello se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
Se trata de la asunción por parte de la mayoría de los miembros de una sociedad de que es
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preciso actuar de una forma determinada según una obligación jurídica, y que si no se
realiza ese comportamiento pueden ser sancionados jurídicamente. Esto supone que se da
un convencimiento general de que es un deber jurídico, y por ese motivo cada persona
actúa de esa forma, o tiene ese comportamiento concreto al creer que, de lo contrario,
incumple las reglas establecidas y es sancionable.
Ahora bien, si hablamos sobre el elemento esencial de la costumbre, según el tratadista José
Castán Tobeñas, se han expresado varias teorías sobre el elemento esencial de la costumbre:
a) Teoría romano-canónica: Considera que el elemento esencial de la costumbre es la
repetición del uso, si bien admiten el elemento interno (opinioiuris seu necessitatis).
b) Teoría de la escuela histórica: La esencia de la costumbre es ser la manifestación de la
convicción jurídica del pueblo, fuente de todo derecho.
c) Teoría ecléctica moderna: Es defendida por Windscheid, Gierke y Ruggiero. Sostiene
que la costumbre tiene doble elemento: a) elemento material constituido por la repetición
uniforme, general y constante de ciertos actos (consuetudo); y b) elemento interno, que es
la opinio iuris, es decir, la convicción jurídica de la necesidad y existencia de la norma
como derecho objetivo.
d) Teoría histórico-comparativa: El tratadista Días Roca la explica así: “Partiendo de la
constatación de la existencia de una costumbre institucional manifestada básicamente en
la actividad de los Tribunales (Juristenrecht) al lado de la costumbre popular (Volksrecht),
se llega a la conclusión de que la costumbre como norma jurídica requiere estos dos
elementos; un arranque en la conciencia popular y su cristalización o consagración por un
órgano del Estado, fundamentalmente los Tribunales (LAMBERT). El ejemplo
arquetípico de ello sería el caso del common law británico".
e) Teoría extensiva: Considera costumbre toda fuente del derecho nacida al margen de la
actividad de los órganos del Estado con poder normativo.
3.3. Requisitos de la costumbre jurídica.

La costumbre jurídica debe reunir ciertos requisitos:
a) Generalidad: la práctica debe ser común a un determinado círculo de personas
independientes entre sí. El hábito debe observarse por el mayor número de individuos,
aunque no se exige que lo sea por la absoluta totalidad de ellos.
b) Constancia: la repetición del acto es constante, cuando, concurriendo las mismas
circunstancias no deja de realizar una serie de actos uniformes. El tiempo y el número
dependen de las circunstancias. La constancia resulta de la uniformidad y la continuidad
de los actos. El uso no debe haberse interrumpido por omisiones o hechos contrarios, sino
que debe haberse seguido regularmente.
c) Uniformidad: la uniformidad se refiere a que esos mismos hechos, a pesar de que no sean
exactamente iguales, sí impliquen obediencia a un mismo principio.
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d) Duración: la duración implica que el uso se practique por un número de años suficiente,
para formar el acuerdo en cuanto a su observancia. Algunas legislaciones antiguas exigían
determinado número de años, e inclusive el mismo tiempo que la prescripción.
3.4. Clases de la costumbre jurídica.

Desde el derecho romano, las costumbres se han clasificado en interpretativas, supletorias y
contrarias a la ley.
a) Costumbre interpretativa o “secundum legem”: es la costumbre que se forma de
acuerdo con la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito que se ha
adaptado a las prácticas sociales.
b) Costumbre supletoria o “preater legem”: es la costumbre que disciplina relaciones no
contempladas en la ley y que llena las lagunas de esta. Son normas que se oponen a las
prescripciones del derecho escrito, sino que las contemplan. Tienen vigencia como fuente
paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia únicamente cuando la ley permite su aplicación.
c) Costumbre contraria a la ley o “contra legem”: es la costumbre que se opone
abiertamente a las normas legales. En la antigüedad, y en especial en el derecho canónico,
se le dio valor a la costumbre contra legem o práctica abrogatoria, pero siempre que
reuniera los elementos de verdadera costumbre y que contara con la anuencia tácita de la
autoridad.
3.5. ¿Qué clase de costumbre jurídica aplica en Colombia?

En la legislación colombiana prevalece la costumbre interpretativa. No se acepta la
costumbre contraria a la ley, según el artículo 8º de Código Civil.
La costumbre preater legem tiene validez si es general y conforme a la moral cristiana. El
artículo 13 de la ley 153 de 1887 dice que “la costumbre, siendo general conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”. Esta norma fue declarada
constitucional por la Corte Constitucional.
4. Principios generales del Derecho.

4.1. Concepto de principios generales del Derecho.
Los principios generales del derecho son aquellos criterios o ideas que conforman las bases
en que se sostiene un sistema jurídico en particular, su trascendencia en la maquinaria legal
radica en que estos principios deberán ser observados para la creación o aplicación de normas
con contenido jurídico. Los principios generales del derecho son considerados fuente directa
del derecho, y son reconocidos legalmente como tal.
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En los códigos civiles figuran los principios generales del derecho como reglas de integración
en caso de que no exista ley aplicable al caso, o costumbre o analogía, como acontece con
los artículos 4 y 8 de la ley 153 de 1887. Sin embargo, actualmente se consideran los
principios generales del derecho como fuente material y formal del derecho.
Los principios generales del derecho cumplen las funciones de crear, interpretar y aplicar el
ordenamiento jurídico. Como lo expresa Hernán Valencia Restrepo “Los objetivos de los
principios se pueden resumir en tres verbos: elaborar (función creativa), comprender (función
interpretativa) y suplir (función integrativa) las normas jurídicas con miras a la realización
del fin de los fines de este, que es cuádruple: humanizar, hacer justo, racionalizar y actualizar
el derecho” (Valencia, 1999)
4.2. Importancia en Colombia de los principios generales del

Derecho.
Los principios generales del derecho en algunas legislaciones europeas y latinoamericanas,
como en la colombiana, datan de la segunda mitad del siglo XIX. Al menos en teoría, los
principios generales se constituyeron en fuente o criterio auxiliar a los cuales pueden recurrir
los administradores de justicia en todos los eventos en que no exista ley aplicable al caso y
donde no es posible aplicar la analogía ‘legis’ o ‘iuris’ como criterio hermenéutico para evitar
las lagunas legales u otras fuentes del derecho como la Costumbre. En ese contexto, se puede
entender cómo los principios generales representaron una de las formas que permitieron
cuestionar o, si se quiere, en parte romper el exacerbado formalismo en que se sumió el
ordenamiento jurídico patrio después del proceso de Independencia hasta nuestros días.
En Colombia, el reconocimiento directo de los principios generales en la Ley 153 de 1887,
artículo 8º, consagró que cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho. Pero sería solamente a mediados de los
años treinta del siglo pasado, gracias a los trabajos de la llamada Corte de Oro, en pleno
apogeo de la llamada “revolución en marcha” del presidente López Pumarejo, cuando
propiamente este tipo de criterios auxiliares pudieron en forma directa ser reconocidos y
aplicados, como ocurrió con los principios del abuso del derecho, enriquecimiento sin justa
causa, error común, fraude a la ley, la imprevisión de los contratos, principios que en la
doctrina y la jurisprudencia francesa de finales del siglo XIX ya empezaban a tener un gran
desarrollo, con pensadores como Geny, Josserand, León Duguit, entre otros.
4.3. Los principios generales del derecho en Colombia.

Los principios y valores consagrados en el título I de la Constitución y también en el
Preámbulo, tienen valor normativo por cuanto están integrados a la Constitución, que en
todas sus partes tiene valor de norma jurídica directamente aplicable por los jueces. Por tanto,
15
los principios constitucionales están integrados a la Constitución y forman parte de esta, que
a su vez es la fuente principal del derecho en Colombia.
El titulo I de la Constitución establece los siguientes principios:
• Principio que dice que Colombia es un Estado social de derecho. (Art. 1). Se hace
referencia a valores y principios como la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la
prevalencia del interés general.
• Principio que enumera los fines esenciales del Estado. (Art. 2).
• Principio que fija los propósitos de las autoridades de la republica que están instituidas.
(Art. 2).
• El principio de la soberanía popular. (Art. 3).
• El principio de la supremacía de la Constitución. (Art. 4).
• El principio de la primacía de los derechos inalienables y protección de la familia. (Art.
5).
• El principio de responsabilidad jurídica. (Art. 6).
• El principio de la protección de las minorías raciales y culturales. (Art. 7).
• El principio de la protección de los bienes culturales y recursos naturales. (Art. 8).
• El principio que orienta las relaciones exteriores. (Art. 9).
Además de los principios expresamente consagrados en el Preámbulo y en el titulo I de la
Constitución, existen otros principios en la Carta. Entre otros, podemos enumerar los
siguientes:
• Principio del debido proceso. (Const. Pol., art. 29).

• Principio de la buena fe. (Const. Pol., art. 83).
• Principio que rechaza el abuso del derecho. (Const. Pol., art. 95, Ord. 1°).
• Principio de equidad, reciprocidad y convivencia nacional. (Const. Pol., art. 226).
• Principio de la cosa juzgada constitucional. (Const. Pol., art. 243).
• Principio del derecho de acceso a la administración de justicia. (Const. Pol., art. 229).
• Principio de igualdad ante la ley. (Const. Pol., art. 13).
• Principio del non bis in idem. (Const. Pol., art. 29).
• Principio de la presunción de inocencia. (Const. Pol., art. 29).
• Principio de la función creativa, interpretativa e integradora de los principios de los
principios generales del derecho. (Const. Pol., art. 230 y ley 153 de 1887, arts. 4, 5, 8).
• Principio de la prevalencia del derecho sustancial. (Const. Pol., art. 228).
• Principio del respeto a los derechos adquiridos (Const. Pol., art. 58).
• Principio de la protección del trabajo. (Const. Pol., art. 53).
A estos principios se pueden agregar los que sean de creación por la jurisprudencia
constitucional. Los principios son objetos culturales axiológicos por cuanto se fundan en los
16
valores y tienen carácter normativo. Este concepto es resumido por Hernán Valencia
Restrepo, al decir lo siguiente:
Los principios jurídicos deberían denominarse con la máxima propiedad y en

toda puridad de verdad principios normativos del derecho, por cuanto
rigurosamente esos son: normas fundamentales, imperativas, universales,
tópicas, axiológicas, implícitas o explícitamente positivas, que preceptúan o
regulan cómo y con qué debe crearse, interpretarse el ordenamiento, (Valencia,
1999)
Los principios generales sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico.
Los principios generales de derecho son al mismo tiempo fuentes materiales y formales de
todo el ordenamiento jurídico.
4.4. Principio de buena fe, abuso del derecho, enriquecimiento

sin causa y error común.
4.4.1. Principio de buena fe.
Aunque su definición haga referencia a una conciencia honesta que encamine el
comportamiento humano hacia la honradez y la lealtad, la buena fe se trata de un principio
que tiende a objetivarse, es decir, darse a conocer mediante expresiones de conducta
preestablecidas por la norma, por los usos sociales y las costumbres imperantes en la sociedad
donde se realizan los acuerdos entre partes y en un tiempo y lugar determinados; por lo que
además debe agregarse entre los elementos que la conforman, un carácter histórico y
temporal. Estas condiciones obran como herramientas de apreciación de la buena fe, sus
alcances o su ausencia en cada caso concreto, debido a que es difícil fijar cuándo un sujeto
está actuando de buena fe dentro de su fuero interno. Por lo tanto, se hace necesario analizar
cuidadosamente sus manifestaciones en los actos que buscan generar efectos jurídicos.
El Código Civil Colombiano define en el artículo 768 la buena fe en materia de posesión:
“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medio legítimos
exentos de fraudes y de otro vicio”. Ya se observa que la buena fe proviene de la conciencia
interna; lo dicen el sentido común, la ley y una extensa jurisprudencia que se analizará a
través de este trabajo; pero exige un elemento exterior, visible en el texto del artículo
mencionado: adquisición por medios legítimos. El principio de buena fe, también se ve
observado en el articulo 83 de la Constitución Política de Colombia “Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”
17
4.4.2. Principio que rechaza el abuso del derecho.
Dentro de la concepción de derecho solidario que propone la Constitución del 91 se incluyó
un artículo que responde a lo que ha sido históricamente otro principio general, el cual es el
abuso del derecho, pues en el canon 95 de la misma codificación prescribe como uno de los
deberes del ciudadano el respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; precepto
con el que se suprime por completo una idea propia del modelo de Estado Liberal, según el
cual quien ejerce su derecho a nadie ofende, lo que autorizaba el desmedido y
desproporcionado ejercicio de los derechos. Hoy, en el Estado Constitucional, los derechos
no tienen en modo alguno carácter absoluto, por lo contrario, son relativos. Tanto es así que
por ello el bien común prima sobre el individual, además de que los derechos deben ser
ejercidos conforme a los fines sociales que ellos por naturaleza tienen, sin traspasar los
límites de la justicia y de la moral.
Seguidamente, es menester recordar que puede abusarse de los derechos por acción o por
omisión. En el primer caso se extralimita la persona en el ejercicio del derecho ocasionado
por perjuicio, y en el segundo, por no ejercitarlo, teniendo el deber de hacerlo, se causa un
daño a una o varias personas, por lo que se deben dar indemnizaciones.
4.4.3. Principio del enriquecimiento sin causa.

El enriquecimiento sin causa se presenta cuando el patrimonio de una persona se transfiere a
otro individuo sin existir una causa jurídica que justifique ese traspaso. Aunque no tiene este
principio un fundamento expreso en la Constitución, sí encontramos en ella algunas
referencias que avalan el valor matajurídico del enriquecimiento sin causa, bajo la hipótesis
de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro. Este principio
general, considerado como una de las fuentes de las obligaciones, exige que se configuren
algunos requisitos:
• Que exista un enriquecimiento.

• Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual supone que la ventaja de enriquecido
puede derivar de la desventaja del empobrecido, o que la desventaja de éste cause la
ventaja de aquél.
• Que el desequilibrio injusto entre ambos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
• Que no exista una acción para poder reclamar el enriquecimiento indebido, caso en el cual
le queda al demandante la acción in rem verso como único mecanismo procesal, que, por
cierto, no puede soslayar una disposición imperativa.
Por otro lado, en cuanto a la base normativa del enriquecimiento sin causa, encontramos
norma expresa en el C. de Co. y en el artículo 21 de la ley 200 de 1936, que les advertía a los
jueces de tierra interpretar la ley sustantiva con el criterio de que no debe protegerse el
enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y el fraude a la ley. Del mismo modo, y
18
aunque no se encuentre en el Código Civil una norma clara que lo tipifique, si hay
aplicaciones concretas del enriquecimiento injusto.
4.4.4. Principio del error común.

Cuando una persona ejecuta un acto o celebra un contrato y su voluntad o consentimientos
están viciados por el Error individual, generalmente, los Ordenamientos jurídicos sancionan
ese acto o contrato celebrado bajo el influjo del error. El error individual tiene un tratamiento
jurídico más drástico que el error colectivo, en la generalidad del derecho la cual consagra el
principio de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Sin embargo, hay casos en el que
el error no es padecido por una persona sino por toda una comunidad o colectividad, en forma
generalizada, con la consecuencia de que, debido a las circunstancias, y no obstante la
prudencia y razonabilidad, este número de personas no pudieron llegar a tener un
conocimiento de la verdad; esta creencia por ser colectiva, en la doctrina se le conoce con el
nombre de “Error Común” para distinguirlo del error como vicio del consentimiento.
En tal caso, este error ya no es vicio del consentimiento y aunque el acto o contrato celebrado
por error teóricamente podría ser considerado como nulo, por ser contrario a derecho, el
mismo Ordenamiento Jurídico le otorga validez, justificando tal actitud en los principios
generales del derecho y concretamente en la ‘Teoría del Error Común’, teniendo en cuenta
para ellos que tal acto fue producto de un Error padecido excusablemente y de buena fe por
una colectividad. Es pues la naturaleza colectiva del Error unida a la buena fe la que justifica
la existencia y validez del acto. Esta colectividad de personas debido a circunstancias
invencibles no conoce la verdad y una de ellas realiza un acto en esas condiciones de error.
5. Doctrina jurídica.
5.1. Concepto de doctrina jurídica.
La doctrina jurídica estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel
histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las
normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.
En un sentido más practico se llama doctrina al conjunto de obras y de comentarios que
elaboran los juristas, profesores y publicistas sobre los códigos, los textos legales y los
problemas jurídicos en general. Se reduce al conjunto de opiniones que sirven de guía para
ejercer el derecho.
La doctrina carece de toda fuerza obligatoria (leyes 1437 de 2011 y 1755 de 2015), su
autoridad depende de la fuerza de convicción de que están dotadas. El juez acude
voluntariamente a la doctrina y acoge o rechaza sus postulados y planteamientos de
conformidad con su propio criterio. No obstante, desempeña un papel fundamental la
formación de los juristas que serán futuros legisladores y jueces.
19
La doctrina es una fuente formal del derecho, esta tiene suma importancia como fuente de
conocimiento del Derecho, pues es el medio más útil para conocer y estudiar los regímenes
jurídicos de los de los distintos países. Al contrario que con la jurisprudencia, la doctrina no
es vinculante. No obstante, sus razonamientos tienen una gran repercusión ya que son
emitidos por fuentes de autoridad jurídica como universidades y centros de estudios, que
permiten hacer avanzar el ejercicio y la práctica del Derecho.
5.2. Importancia de la doctrina jurídica en Colombia.

La doctrina jurídica desempeña un papel fundamental en la elaboración, el desarrollo
progresivo y la reforma del derecho colombiano, por medio de sus enseñanzas y sus obras, a
través de la formación de los juristas que serán futuros legisladores y jueces. La labor del
jurista no es la de mero expositor del Derecho vigente, sino que sugiere cómo debiera ser,
critica, opinión y toma de posición sobre su justicia y su acierto.
En nuestro país la doctrina desempeña también el papel de fuente de producción, cuando se
encuentran lagunas en el orden jurídico, en el proceso de integración de estas. Un artículo
del Código Civil remite, entre otras fuentes de producción, a las doctrinas más recibidas, para
dar solución a los casos no previstos.
6. La equidad.
Desde su origen, el concepto de equidad se ha perfilado como el impulsor de la idea de
justicia que va a la vanguardia en las soluciones jurídicas frente a los problemas.
La equidad en Derecho se puede ver desde tres perspectivas diferentes, en primer lugar,
tenemos a la equidad vista como un principio general del derecho, seguidamente la equidad
también es concebida como un criterio auxiliar para la ejecución de la justicia y por ultimo
la equidad como una fuente formal del derecho colombiano.
6.1. La equidad como principio general del derecho.

En este ámbito se conoce como equidad a la bondadosa templanza habitual, propensión a
dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las
prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley. Como tal, la equidad
se caracteriza por el uso de la imparcialidad para reconocer el derecho de cada uno. Por otro
lado, la equidad adapta la regla para un caso concreto con el fin de hacerlo más justo.
En la Constitución Política de Colombia observamos la equidad como principio general del
derecho en su artículo 226 “El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional”. Lo anterior nos dice que cualquier tipo de relación de tipo política,
20
económica, social, y ecológica que promueva el estado, las hará sobre las bases de la equidad
como principio general.
6.2. La equidad como criterio auxiliar del derecho.

La equidad es un concepto que ha tenido un origen histórico definido en el marco del derecho
pretoriano, y de allí se "idealizó" en el discurso del derecho natural frente al positivo,
dominante en nuestros tiempos.
Sin embargo, conserva su concepción inicial, es decir, como un derecho excepcional y al
margen, pero coetáneo con un derecho formal y riguroso, hoy diríamos positivo, que cumple
una función muy importante pero que sigue siendo en esencia la misma: amoldar el derecho
a las circunstancias concretas de cada caso. Por primera vez en la historia constitucional
colombiana el tema de la equidad recibe un tratamiento de ese rango, completo y técnico: no
se concibe como un instrumento, a falta de norma legal para solucionar litigios, sino
como un criterio auxiliar de interpretación de la misma ley, que igual que la regla de
plomo, se amolda y se acomoda a la forma de la piedra que mide. Y excepcionalmente, en
jurisdicciones especiales, se podrá utilizar el juicio de equidad para aquellos casos
expresamente autorizados por la Ley. Con ello se ha dado autorización para crear soluciones
jurídicas por fuera del imperio y de los límites materiales y formales de la ley.
La redacción del Art. 171 de la Constitución Nacional de 1821 plantea, a nuestro juicio,
claramente la posibilidad de tomar en cuenta subsidiariamente “el fundamento aplicable al
caso", entendido éste como los principios de equidad desarrollados al margen del marco
riguroso de la Ley “todo juez y tribunal debe pronunciar sus sentencias con expresión de la
ley, o fundamento aplicable al caso” (Constitución Política colombiana de 1821, articulo
230).
Igual esquema se desarrolla en la recién expedida Constitución Política Colombiana de 1991
en su artículo 230, la cual consagra la equidad como criterio auxiliar de interpretación de la
ley, o mejor, del derecho, acto constituyente con el que elevó a la categoría de canon
constitucional la facultad del juez de aplicar la ley para asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio
de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial” (Constitución Política colombiana de 1991,
articulo 230).
6.3. La equidad como fuente formal del derecho.

La jerarquía de las fuentes del derecho hace que en la llamada ‘pirámide normativa’, la
cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de
normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en
la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos. Es justo en la segunda parte de esa
21
pirámide donde entra la equidad como fuente formal del derecho. Se ha dicho que la equidad
que es la aplicación de la justicia al caso concreto y es, además, un procedimiento de
integración en el derecho colombiano visto como un instrumento del juez más no un criterio
auxiliar. Esa es la particularidad que tiene la equidad como fuente formal del derecho.
Los hechos de un caso pueden tener diferentes particularidades, las cuales no encajan dentro
de una norma general o la norma estricta. De esto que existan normas generales aplicadas a
casos particulares; cuando esos hechos particulares exceden el marco de la norma y como el
juez no puede dejar de sentenciar utiliza el instrumento de la equidad para llegar a una
conclusión frente al caso.
Igualmente, es de indicar que la equidad, como lo expresó Aristóteles, es “una dichosa
rectificación de la justicia rigurosa legal”. Es decir, es un instrumento correctivo del
derecho positivo, que se emplea cuando es preciso aplicar sus fórmulas generales a los casos
concretos que pueden presentarse. No obstante, Luis Recaséns Siches no está de acuerdo con
la equidad como correctivo “el problema de la equidad no es el de ‘corregir la ley’ al
aplicarla a determinados caos particulares. No se trata de corregir la ley, se trata de otra cosa,
se trata de interpretarla razonablemente” (Recaséns, 1986)
7. La doctrina probable.
El artículo 4°de la ley 169 de 1896 señala el concepto de «doctrina probable» como «tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarlas en
casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue
erróneas las decisiones anteriores» Este concepto, visto sólo bajo el tenor literal de este
artículo, dentro del ordenamiento jurídico tendría el valor de un criterio meramente
facultativo para los jueces en sus providencias.
7.1. ¿En qué consiste la doctrina probable?

El concepto de doctrina probable, incorporado en Colombia, primeramente, con la ley 153
de 1887 en su articulo 10 “En casos dudosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más
probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de
Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable.”
No obstante, vemos como luego se expide la ley 169 de 1896 en su artículo 4, que abandona
la referencia a lo legal, de tal manera que pierde su acepción normativa y se acerca más al
concepto francés de jurisprudencia constante con autoridad ante los jueces, pero sin valor
obligatorio. El artículo 4 de la Ley 169 de 1896, establece que: “Tres decisiones uniformes
dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no
22
obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores”
La idea fue permitirle al juez utilizar la doctrina probable como fuente formal de derecho.
Sin embargo, se consideró que los jueces quedaban en libertad de aplicarla o no. La fórmula
utilizada por la norma es diametralmente distinta a la de doctrina legal, pues no se trata de
que la norma permita a los jueces apartarse del precedente, sino más bien, el artículo autoriza
a los jueces el uso de la jurisprudencia en casos análogos.
Lo cierto es que esta definición de la doctrina probable resultaba coherente con un sistema
legalista o civil law en que la jurisprudencia tiene un carácter indicativo, con un grado de
autoridad en cuanto a fuente auxiliar de interpretación de las normas legales, pero no
construye por sí misma reglas autónomas capaces de generar efectos propios, ni a nivel de
derechos, ni a nivel de sanciones o recursos, como ocurría con la doctrina legal.
7.2. ¿Cómo se crea la doctrina probable?

Según la sentencia 836 del 2001 “C-836/01” expedida por la Corte Constitucional
colombiana, la fuerza normativa de la doctrina dictada por esta Corte Suprema proviene de
los siguientes cuatro aspectos:
• De la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su

función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria.
• De la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de
trato por parte de las autoridades.
• Del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las
autoridades del Estado.
• Del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad
ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.
Por otro lado, para aplicar una doctrina probable, deben converger los siguientes criterios:
I. Solo las decisiones de la Corte Suprema de Justicia (y en materia de competencia, de la
Superintendencia de Industria y Comercio3) son susceptibles de convertirse en doctrina
probable. Por muchas decisiones uniformes que expidan, ni los jueces ni los tribunales
superiores ni los tribunales arbitrales están en capacidad de generar doctrina probable.
II. Una sentencia singular no puede generar doctrina probable. Solo tres “decisiones
uniformes” de la Corte Suprema en sede de casación y “sobre un mismo punto de derecho”
tienen este potencial.
III. En caso de que sí constituyan doctrina probable, no todo el contenido de las tres sentencias
es vinculante. Solamente lo es la interpretación común (o subregla jurídica), que no
necesariamente deberá estar contenida en la ratio decidendi de las sentencias.
IV. A diferencia del precedente judicial, para el intérprete no será necesario hacer un estudio
de analogía fáctica de cara a la doctrina probable. Es decir, el intérprete no está obligado
23
a analizar los hechos de su caso concreto en comparación con los hechos estudiados en
las tres sentencias.
V. La doctrina probable es obligatoria, salvo que, en ejercicio de su independencia, el juez
de inferior jerarquía se aparte de ella. Empero, para hacerlo, tiene una alta carga
argumentativa consistente en “exponer clara y razonadamente” los fundamentos legales
que lo llevan a ello.
7.3. ¿Quién crea la doctrina probable?

Como la misma ley 169 de 1896 en su artículo 4 menciona, la doctrina probable la crea la
Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación a partir de tres decisiones uniformes
sobre un mismo punto de derecho.
8. La doctrina constitucional.
8.1. ¿En qué consiste la doctrina constitucional?
Es el criterio del intérprete supremo de la Constitución (Corte Constitucional) el cual es usado
como guía para los jueces que tienen dudas sobre la constitucionalidad de alguna ley. La
doctrina constitucional, básicamente consiste en referir a las normas constitucionales para
que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia judicial cuando el caso no está
previsto en la ley. La doctrina constitucional tiene dos funciones:
• Interpretación: instrumento orientador, pero no obligatorio, para jueces en caso de duda.

(Ley 153 de 1887 art. 4 y 5)
• Integración: instrumento obligatorio. en caso de falta de norma que regule, juez debe
acudir directamente a la constitución, pues su contenido es el más fundamental del
ordenamiento jurídico. (Ley 153 de 1887 art. 8)
8.2. ¿Cómo se crea la doctrina constitucional?

La doctrina constitucional es una fuente del derecho de Carácter legal, a tenor del artículo
8º de la Ley 153 de 1887 y que sólo se aplica cuando:
I. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido.
II. Cuando no existan leyes que regulen casos o materias semejantes que se pueden aplicar
indirectamente por analogía, pues en su defecto se autoriza la utilización de la doctrina
Constitucional y los principios.
Por su parte el artículo 4º de la mentada ley sostiene:
24
Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar
La Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para
Interpretar las leyes. La doctrina constitucional en este último artículo cumple una
Función interpretativa de las leyes.
Ahora veamos lo siguiente, de acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria
de la Administración de Justicia, y la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional
“Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y
la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del
91 en el cual se ordenaba tener ‘como criterio auxiliar obligatorio’ ‘la doctrina constitucional
enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional’, mandato, en sí, claramente violatorio
del artículo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887)
“La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina
constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio,
como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera,
es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica”
8.3. ¿Quién crea la doctrina constitucional?

La doctrina constitucional en vigencia de la Constitución de 1886, la realizaba la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de la acción pública de
inconstitucionalidad de leyes y decretos con fuerza de ley y de Actos Legislativos. El Consejo
de Estado, a través de la acción pública de nulidad contra actos administrativos de autoridades
administrativas del nivel nacional y los Tribunales Administrativos de los actos
administrativos regionales y locales.
9. La jurisprudencia.
9.1. Concepto de jurisprudencia.
Del concepto latino iuris prudentĭa, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las
sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen. El término también puede utilizarse
para hacer referencia al criterio sobre un problema jurídico que fue establecido por sentencias
previas y a la ciencia del derecho en general.
La jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos pasados de los que ha
derivado la creación o modificación de las normas jurídicas. Por eso, en ocasiones, se dice
que un cierto caso “ha sentado jurisprudencia” para los tribunales de un país.
25
Los jueces, en muchos casos, deben fundamentar sus decisiones a partir de un repaso de fallos
precedentes. Esto quiere decir que se realiza una revisión de la jurisprudencia.
9.2. Importancia de la jurisprudencia en Colombia.

La importancia que tiene la jurisprudencia dentro del ámbito del Derecho es fundamental.
¿Por qué? Porque gracias a ella se consiguen salvar las imperfecciones que tiene el sistema
jurídico mediante la creación de lo que serían contenidos jurídicos para futuros casos que
pueden tener un parecido sustancial.
Entre las distintas funciones que tiene atribuida la jurisprudencia podemos establecer que
quizás la más importante y significativa es la interpretadora. Y es que se encarga de llevar a
cabo el estudio de un precepto jurídico aplicado o utilizado en un caso concreto.
No obstante, también es necesario subrayar su labor integradora. Bajo dicha denominación
se encuentra la tarea de cubrir las lagunas o las carencias que se dan en el Derecho cuando
no hay una ley que aborde una cuestión determinada.
Pero no son las únicas funciones que tiene la jurisprudencia. De la misma manera, hay que
destacar el hecho de que se encarga de velar por el progreso y de adaptarse a lo que serían
las exigencias históricas de la sociedad en cada momento.
9.3. Estructura de la jurisprudencia.

9.3.1. Obiter Dicta.
Obiter dictum (generalmente utilizado en su forma plural, obiter dicta) es una expresión latina
que literalmente en español significa dicho de paso. Hace referencia a aquellos argumentos
expuestos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que corroboran la
decisión principal, pero carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente
complementaria.
Es el propio juez el que opina acerca de un tema en concreto, y es esta opinión la que más
tarde se puede tomar como válida para el uso en un proceso judicial, pero nunca tendrá valor
de ley.
9.3.2. Ratio decidendi.

Es la regla general o el principio que sirve de fundamento al fallo y lo que verdaderamente
lo vincula como precedente es precisamente lo establecido en dicho fundamento judicial,
siendo este lógico y argumental, como primordial característica.
Es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio,
regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se
quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva
26
En el common law, es decir, en el derecho anglosajón, la ratio decidendi tiene gran
importancia, pues al contrario del obiter dictum, sí tiene carácter vinculante y, por tanto,
obligan a los tribunales inferiores cuando deben resolver casos análogos (principio de stare
decisis). En algunas sentencias se encuentra al final de estas.
9.4. Efectos de la sentencia jurisprudencial.

La jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, lo conforman las sentencias, que hacen
parte de las providencias (Autos y sentencias), que son los instrumentos a través de los cuales
los jueces y magistrados manifiestan su doctrina y dar a conocer la decisión que resuelve el
caso concreto. Los jueces, en muchos casos, deben fundamentar sus decisiones a partir de un
repaso de fallos precedentes. Esto quiere decir que se realiza una revisión de la
jurisprudencia.
gracias a ella se consiguen salvar las imperfecciones que tiene el sistema jurídico mediante
la creación de lo que serían contenidos jurídicos para futuros casos que pueden tener un
parecido sustancial.
9.5. ¿Quién crea la jurisprudencia?

Técnica y específicamente solamente crean jurisprudencia las doctrinas reiteradas del
Tribunal Supremo (es decir más de dos sentencias) (art.1.6 del Código Civil); lo demás no es
jurisprudencia, incluso tampoco las sentencias del Tribunal Constitucional (aun cuando
tienen eficacia plena e incluso pueden dejar sin efecto una Ley) pueden llamarse
"jurisprudencia" a lo sumo pueden llamarse "doctrina constitucional" o -impropiamente-
"jurisprudencia constitucional-
Del resto de Tribunales inferiores a los criterios de la Audiencias Provinciales y TSJ
contenidos en sus sentencias suelen denominarse, también impropiamente "jurisprudencia
menor".
Por último, para que los criterios del Supremo puedan entenderse jurisprudencia, además de
reiterados han de ser dictados "ratio decidendi" (es decir sobre el fondo del asunto) y no
"obiter dicta" (es decir " paso").
10. Negocio Jurídico.

10.1. Concepto de negocio jurídico.
De una manera general se entiende por negocio jurídico el acto en virtud del cual un sujeto
de derecho regula sus intereses propios en las relaciones con otros, con sujeción a las normas
que el ordenamiento jurídico positivo dispone para determinar sus efectos típicos
27
Podemos también enmarcarlo como un acto jurídico dada la manifestación de voluntad del o
de los sujetos destinada como ya observamos, a regular una relación o una situación jurídica.
Entonces por negocio jurídico se entiende aquel hecho jurídico que contiene una o varias
declaraciones de voluntad de los particulares que, por sí o unidos con otros requisitos,
persiguen un determinado efecto jurídico.
10.2. Importancia del negocio jurídico en Colombia.

La importancia de los negocios jurídicos es tan grande porque representa el imperio de la
voluntad de los particulares en el derecho. De ahí la mayor parte de las relaciones jurídicas
tienen por base los negocios jurídicos, sin embargo, en Colombia se presenta una gran
ineficacia, es bien sabido que este tema es de vital importancia, ya que toda sociedad requiere
de negocios jurídicos para su desarrollo. Esta imprecisión ha llevado, entre otras cosas, a
que en Colombia se inicien innumerables procesos judiciales tendientes a dilucidar los
problemas de la eficacia o existencia del negocio jurídico para casos específicos.
10.3. Clases de negocio jurídico.

Para su estudio encontramos que los "negocios jurídicos" se clasifican en:
I. Unilateral: Es el que resulta de una sola declaración de voluntad y produce efectos para
quien la emita, independientemente de la voluntad de otros sujetos, y aún en contra de la
voluntad de estos. El ejemplo por excelencia de este "negocio jurídico" lo encontramos en
el testamento. Ahora bien, es conveniente destacar que no toda declaración de voluntad
constituye necesariamente un "negocio jurídico", porque existen situaciones en que la
declaración unilateral de voluntad no produce por si sola efectos jurídicos, sino que para
ello es necesario la acción voluntaria del otro sujeto de derecho, para que unida a la
primera conformen el "negocio jurídico". Como ejemplo de esta circunstancia tenemos la
oferta simple de contratar, donde es necesaria la aceptación del otro sujeto para que se
perfeccione al acto jurídico. A su vez los negocios jurídicos unilaterales se han dividido
en Recepticios y No Recepticios.
II. Recepticios: Es la figura de "negocio jurídico" dirigida a un determinado destinatario y
solo existe cuando se pone en conocimiento de ese destinatario; por ello son considerados
como revocables mientras no estén en conocimiento de dicho destinatario e irrevocables
después de haber ocurrido el reconocimiento.
III. No Recepticios: Es el "negocio jurídico" que se caracteriza por no estar dirigido a una
determinada persona, pero produce efectos, independientemente de su comunicación o
conocimiento por persona alguna.
IV. Bilateral: Son aquellos "negocios jurídicos" que están conformados por dos o más
manifestaciones de voluntad que conjugadas, producen efectos para todas las partes.
Como ejemplo de este tenemos a los contratos y entre ellos el matrimonio, ya que los
28
contrayentes asumen por voluntad propia este compromiso y sus efectos jurídicos recaen
por igual sobre ellos una vez realizado en acto que los convierte en cónyuge.
V. Negocios jurídicos ínter vivos: Los "negocios jurídicos" ínter vivos (entre vivos) son los
que se realizan en vida de la persona o sujeto de derecho, aunque se difieran los derechos
hasta el tiempo de muerte del disponente. Ejemplo de ello lo encontramos en la
compraventa y la donación.
VI. Negocios jurídicos Mortis Causa: Son los que están destinados a regular las relaciones
jurídicas de una persona para el caso de su futura desaparición. El acto es verificado en
vida de la persona, pero los efectos de este tendrán lugar a partir de la muerte de este. El
testamento solo adquiere eficacia a partir de la muerte del otorgante y si el favorecido vive
al momento de ello, convirtiéndose de esta forma en el ejemplo más relevante de este
"negocio jurídico".
VII. Negocios Familiares: Son los que tienen por objeto las relaciones de familia o se originan
del concepto general de familia. Su objetivo es tutelar y regular las nociones
fundamentales de la familia. Ejemplo de ello son el matrimonio y la adopción.
VIII. Negocios Patrimoniales: Tienen una finalidad económica o pecuniaria. Estos se
subdividen a su vez en negocios de eficacia real, cuando crean derechos reales; negocios
de eficacia personal u obligaciones; y negocios sucesorios.
IX. Negocios Onerosos: Son llamados negocios onerosos o lucrativos en los cuales se deriva
un lucro o una ventaja económica de la prestación realizada por una o más de las partes
contratantes.
X. Negocios Gratuitos: Son aquellos de los cuales no se deriva un equivalente económico
de la prestación acordada.
XI. Negocios Solemnes: Los "negocios jurídicos" son solemnes cuando para su
perfeccionamiento debe ocurrir el cumplimiento ciertos requisitos y de ciertas
formalidades, sin cuya observancia el acto pretendido carecerá de validez. Estos a su vez
se subdividen en públicos y privados según exijan la intervención o no de un funcionario
para otorgar su autenticidad.
XII. Negocios No Solemnes: Al contrario de los solemnes, en estos sólo basta la manifestación
de la simple voluntad de las partes para que el acto produzca sus efectos.
XIII. Negocios Típicos: Nos encontramos frente a un negocio jurídico típico cuando
observamos que tiene características comunes a una especie genérica de negocio y son
estudiados por la colectividad bajo un concepto general. Ejemplo de esto se encuentra en
los contratos de compraventa, cuyo significado es de entendimiento general y aplicable a
una universalidad de situaciones.
XIV. Negocios Atípicos: Son el conjunto de negocios jurídicos con características propias
definidas no de común regulación normativa y que se conocen como excepciones a los
generales. Ejemplo de ello lo conforman las concesiones mineras, las cuales el Estado se
reserva y las otorga bajo estrictas reglamentaciones y condiciones.
29
XV. Negocios Principales: Constituyen aquellos negocios jurídicos que tienen la razón de su
existencia a una relación fundamental, a partir de la cual nacen y se perfeccionan otras
relaciones o negocios secundarios.
XVI. Negocios Accesorios: Constituyen aquellos negocios jurídicos que deben la razón de su
existencia a un negocio jurídico principal.
XVII. Negocios Causales: En ellos, la causa que los origina forma parte integrante del negocio,
quedando subordinada a ella la validez de este, es decir, el negocio no puede producir
efecto alguno si su causa es inexistente o ilícita.
XVIII. Negocios Abstractos: Llamados también "formales" ya que en ellos la voluntad ha de ser
manifestada bajo una "forma" determinada para que produzca efecto jurídico.
XIX. Negocios Directos e Indirectos: Se dice comúnmente que los negocios jurídicos directos
son aquellos en los que para alcanzar el efecto jurídico se sigue una vía recta, mientras
que para los indirectos se sigue una vía oblicua.
XX. Negocios Fiduciarios: La fiducia es un acuerdo de confianza otorgado por la o las partes,
de lo cual inferimos que el fiduciario es el que otorga confianza partiendo de la buena fe.
Este contrato se define como "aquel negocio jurídico en que una persona (fiduciario)
recibe de otra (fiduciante) que confía en ella, una plena titularidad de derecho en nombre
propio, comprometiéndose a usar de ella sólo en lo preciso para el fin restringido acordado
ya en interés suyo, ya también en el del transmitente o de un tercero"
Este tipo de negocio es complejo ya que es el resultante de la unión de dos negocios de
índole y efectos diferentes, aunque se hallen colocados en una posición recíproca. El
primero en una transferencia de propiedad o del crédito que se realiza de un modo perfecto
e irrevocable, y el segundo que no es más que la obligación del fiduciario de usar solo con
un determinado fin el derecho adquirido. Ejemplo de ello lo encontramos en la cesión de
crédito con fines de garantía.
11. Bloque de constitucionalidad.

11.1. Concepto de bloque constitucional.
El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a
la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
El bloque de constitucionalidad es un término que comenzó a utilizar la Corte Constitucional
colombiana sólo a partir de 1995 pero que como concepto se venía aplicando desde años
anteriores utilizando los valores y principios en el texto constitucional para asegurar la
permanencia y obligatoriedad del contenido material de este. De esta manera, a partir del año
1995 la Corte ha ido moldeando su jurisprudencia para legitimar el valor de ciertas normas y
principios supranacionales que se encuentran incorporados en la Carta y que por lo tanto son
30
parámetros del control de constitucionalidad, así como parámetros vinculantes de
interpretación de los derechos y deberes protegidos por la norma suprema.
La Corte fue poco a poco precisando el concepto del bloque de constitucionalidad para
entender que existen dos sentidos de este. El primero se trata del strictu sensu, el cual se
encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional que se
reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que
consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de
excepción (C.P., Artículo 93).
El segundo es el lato sensu, el cual está compuesto por todas aquellas normas, de diversa
jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad, es decir,
la Constitución, los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, las leyes
orgánicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias.
11.2. Marco normativo del bloque constitucional.

Marco normativo del Bloque de Constitucionalidad son seis los artículos de la Carta que
definen los parámetros de adopción de las normas internacionales en el orden interno:
a) El artículo 9º, el cual reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en
la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia;
b) El artículo 93, según el cual “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.”
c) El artículo 94, que establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos
en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente
en ellos.”
d) El artículo 214 que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán
suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se
respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.”
e) El artículo 53 que preceptúa: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados hacen parte de la legislación interna”, y
f) El artículo 102 que dice en su inciso 2 que “Los límites señalados en la forma prevista por
esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el
Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la república”.
31
11.3. Importancia de bloque constitucional en Colombia.
La importancia del Bloque de Constitucionalidad se deriva del hecho de que la constitución
misma no sea tan amplia que trate de cobijar todos los asuntos referentes a la
constitucionalidad en una nación o en la aplicación de la misma en el ámbito internacional,
se requiere que este Bloque de Constitucionalidad haga de la Constitución un cuerpo
normativo más dinámico, en la cual se puedan atender otros tipos de asuntos normativos que
vayan acorde con los cambios históricos y sociales que ocurren en el mundo, es decir facultar
a jueces constitucionales a que atiendan otros principios o normas de tipo supralegal que
pueden estar o no determinados tácitamente en la Constitución, tal es el caso de los Derechos
Humanitarios en el orden internacional. Lo anterior significa que el Bloque de
Constitucionalidad es importante en la adaptación de determinados principios y
normas de tipo constitucional a las nuevas realidades sociales y políticas.
11.4. Tratados internacionales que integran el bloque de

constitucionalidad colombiano.
La conceptualización de la Corte del bloque de constitucionalidad implicaba que las reglas
del Derecho Internacional Humanitario y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los
estados de excepción integraban, junto con las normas de la Constitución del Capítulo 6 del
Título VII, un bloque de constitucionalidad al cual debía sujetarse el Gobierno cuando
declaraba un estado de excepción (C.P. art. 214).
La Corte restringe el concepto de bloque de constitucionalidad para entender que no todos
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de
constitucionalidad, sino que, salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen
parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que
reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción.
El bloque de constitucionalidad en sentido estricto está compuesto por:
a) El preámbulo de la Constitución;
b) La Constitución;
c) Los tratados limítrofes de derecho internacional ratificados por Colombia;
d) La ley estatutaria que regula los estados de excepción;
e) Los tratados de Derecho Internacional Humanitario;
f) Los tratados de derecho internacional que reconocen derechos intangibles;
g) Los artículos de los tratados de derecho internacional de derechos humanos ratificados
por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta; y
h) La doctrina elaborada por los tribunales internacionales u órganos de control de los
tratados de derechos humanos en relación con esas normas internacionales
restrictivamente y sólo en determinados casos.
32
Los diferentes tratados internacionales que integran el bloque constitucional colombiano son:
I. Tratados limítrofes: la sentencia C-191-98 estableció que los tratados limítrofes también
hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 101 de la Carta.
II. Derecho a la especial protección de la mujer embarazada: el derecho a la especial
protección de la mujer embarazada en conjunto con las disposiciones de derecho
internacional de los derechos humanos que articulan el derecho fue incluidas en el bloque
de constitucionalidad en sentencia T-622-97.
III. Los convenios de la OIT: la sentencia T-568-99 integró al bloque de constitucionalidad
los Convenios 87 y 88 de la OIT que protegen la libertad sindical, por ser este uno de
aquellos derechos no susceptible de limitación durante los estados de excepción.
IV. Derechos sociales: la sentencia T-568-99 catalogó los derechos sociales como derechos
humanos por lo que en virtud del artículo 93 de la Carta se considera que todos los
instrumentos internacionales de derechos humanos que tratan de derechos sociales hacen
parte del bloque de constitucionalidad. Así, tratados internacionales ratificados por
Colombia como los convenios de la OIT, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) y el Protocolo de San Salvador, entre otros, hacen parte del bloque
de constitucionalidad
V. Derechos fundamentales de los desplazados: los derechos fundamentales de las
víctimas de desplazamiento interno forzado con sus respectivas disposiciones
internacionales fueron reconocidos como parte del bloque de constitucionalidad en el año
2001 cuando la Corte se pronunció incluyendo los Principios Rectores del Desplazamiento
Interno como parte del bloque: los Principios Rectores del Desplazamiento Interno
consagrados en el Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones
Unidas para el Tema de los Desplazamientos Internos de Personas hacen parte del bloque
de constitucionalidad. Sentencia T-327-01
VI. Genocidio: frente al tema del genocidio la Corte ha sido muy clara, teniendo en cuenta
que es indiscutible que el derecho a la vida hace parte de aquellos derechos no susceptibles
de limitación en estados de excepción. Así el tipo penal del genocidio debe ser interpretado
a la luz de los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados
por Colombia, de conformidad con el Artículo 93 de la Constitución y de acuerdo con los
principios y preceptos del DIH y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
forman parte del ius cogens.
VII. Derechos de los niños: de igual manera resultó para la Corte clarísimo que los tratados
de derechos humanos internacionales que protegen los derechos fundamentales de los
niños hacen parte del bloque de constitucionalidad.
VIII. Derechos morales de autor: la Corte en sentencia C-1490 de 2000, estableció la inclusión
de la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que
contiene el Régimen Común sobre derecho de autor y conexos, en el bloque de
constitucionalidad. La inclusión responde a que la misma regula los derechos morales de
33
autor, que son derechos fundamentales, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la
C.P. se incorporan al bloque de constitucionalidad.
12. Precedente judicial.

12.1. Concepto de precedente judicial.
El precedente judicial, es una fuente formal de creación del Derecho, consiste en que éste se
derive, no de la ley aprobada por los órganos legislativos, sino por las soluciones que adoptan,
ante determinados casos, sobre todo los tribunales, de forma que constituyen una suerte de
doctrina, un paradigma de solución, justamente un precedente, al cual deben ajustarse en lo
adelante, todos o algunos otros órganos jurisdiccionales.
Se trata de asumir como ley, como norma jurídica, la solución que brinda un tribunal ante
ciertos casos, de forma que otros semejantes, porque en realidad no existen casos idénticos
en la vida, deben resolverse según esa doctrina o solución anterior de un tribunal.
Stare decisis es un término latino que se puede traducir como enhiesta sobre las decisiones.
Este es el principio subyacente de los precedentes judiciales. De acuerdo con esta regla, si
una cuestión jurídica ya ha sido contestada o interpretado, que la decisión se debe utilizar en
todos los casos relacionados con la misma pregunta después. Decisiones de los tribunales
superiores pueden revertir los precedentes que se han desarrollado en los tribunales
inferiores. Cuando las decisiones son tomadas por los tribunales superiores, sin embargo,
estas decisiones son vinculantes y deben ser respetados por todos los tribunales inferiores en
esa jurisdicción.
En los ordenamientos jurídicos en que se utiliza precedente judicial, uno de los motivos
principales es la consistencia. La ley no está destinado a ser una cuestión de capricho
personal, sino más bien un sistema basado en principios sólidos justificables. Un precedente
judicial hace que el sistema jurídico coherente. Cuando hay falta de coherencia en un sistema
legal, la justicia se considera generalmente para ser puesto en peligro.
12.2. Importancia del precedente judicial en Colombia.

En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia
del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres
humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben
ser razonablemente previsibles.
En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, está la seguridad jurídica que es
básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que
una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad
34
individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues
las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual
difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades.
En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos
iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez (Principio de la analogía)
Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el
respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que
los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos
a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior,
es natural que, en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan
interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto
por sus decisiones previas.
La Corte resaltó en la sentencia C-131 de 1993 que la aplicación del precedente judicial tiene
claras implicaciones para la garantía de la igualdad de trato, ya que “en lo que respecta a la
actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone
además una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley”.
12.3. ¿Quiénes crean el precedente judicial en Colombia?

La creación del precedente judicial en Colombia se da a partir de las diferentes conclusiones
que los jueces en sus tribunales dan sobre un caso particular. En ese sentido, el precedente
judicial es creado por los jueces, es el juez del caso sucesivo el que establece si existe el
precedente, es decir, si “crea el precedente”.
35
13. Conclusión.
El derecho es un imperativo de la vida en sociedad del cual no se puede prescindir. En ese
mismo sentido, la observancia del orden jurídico se vuelve indispensable para lograr una
convivencia pacífica y ordenada entre los individuos de una sociedad. Por consiguiente, el
derecho es una exigencia creada por y para la sociedad humana. Ahora bien, si el derecho es
creado por el mismo ser humano para regular a través de las normas sus propias conductas
¿es concebible que se ignore los temas que aborda este ámbito? Hablando en un sentido más
concreto; estudiantes de Derecho ¿es aceptable que estos individuos desconozcan nociones
fundamentales como las fuentes del derecho?
Es bien sabido que alguno de los mayores conflictos y problemas de la historia se han resuelto
acudiendo a la raíz, origen o fuente de tal. Ahí es donde deben apuntar los estudiantes de
derecho si desean ser profesionales que verdaderamente aporten a la sociedad, dicha sociedad
en donde prevalece la naturaleza humana y es ahí donde tiene su fuente primaria, esencial e
inagotable el derecho.
Agradecemos el tiempo que invirtió el lector en todos los temas que se plantearon en el
presente trabajo.
14. Referencias bibliográficas.

Monroy, M. (2015). Introducción al derecho. Bogotá, Colombia: Editorial Temis S. A.
[Recuperado 26 de abril del 2019]
Savigny, F. (1879). Sistema de derecho privado romano, trad. De J. Mesía y Manuel Poley,
t. Madrid, España: F. Góngora y Compañía, Editores. [Recuperado 26 de abril del
2019]
Del Vecchio, G. (1948). Los principios generales del derecho. Barcelona, España: Bosch
Casa Editorial. [Recuperado 26 de abril del 2019]
Del Otto, I. (1987). Derecho constitucional (sistema de fuentes). Barcelona, España: Edic
Ariel. [Recuperado 26 de abril del 2019]
Rubio, F. (2000). Fuentes del derecho en temas básicos de derecho constitucional. Madrid,
España: Editorial Civitas. [Recuperado 26 de abril del 2019]
36
Artículo 16. (1789). Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Roma. En:
http://tratadoseuropeos.eu/Documentos/Declaracion_de_los_Derechos_del_Hombre
_y_del_Ciudadano.pdf. [Recuperado 27 de abril del 2019]
Universidad de Antioquia, facultad de Derecho. (2003). Formación ciudadana y

constitucional. Medellín, Colombia. En:
http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/creditos.html. [Recuperado 28 de
abril del 2019]
Torré, A. (1946). Norma, derecho y filosofía, en revista la Ley, t. XLIII. [Recuperado 3 de

mayo del 2019]
La Guía del Derecho. (2008). La Costumbre. Julio 10 del 2008. En:

https://derecho.laguia2000.com/parte-general/la-costumbre. [Recuperado 10 de
mayo del 2019]
Ley 153. (1887). Reglas generales sobre aplicación y validez de las leyes. Bogotá, Colombia:
Congreso de la Republica. Agosto 15 de 1887. En:
http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/leyes/Documents/Juridica/ley%20153
%20de%2015%20de%20agosto%20de%201887.pdf [Recuperado 17 de mayo del
2019]
Valencia, R. (1999). Monárquica, principalística jurídica o los principios generales del

derecho. Bogotá, Colombia: Editorial Temis S. A. [Recuperado 15 de mayo del 2019]
Recaséns, L. (1986). Nueva filosofía de la interpretación del derecho. México: Editorial

Porrúa. [Recuperado 11 de mayo del 2019]
Ley 169. (1896). Recurso de Casación. Bogotá, Colombia: Congreso de la Republica.

Sistema único de información normativa. Diciembre 31 de 1896. En:
http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1653429 [Recuperado 11 de
mayo del 2019]
Hernández, N. (2002). Los principios de igualdad y seguridad jurídica como presupuestos

de la doctrina probable. Barranquilla, Colombia: Universidad del Norte. Revista de
Derecho. En: file:///C:/Users/arturo%20rivera/Downloads/Dialnet-
LosPrincipiosDeIgualdadYSeguridadJuridicaComoPresu-2348068.pdf [Recuperado
12 de mayo del 2019]
Jaramillo, A. (2011). La doctrina probable en la ley 1340 de 2009. Bogotá, Colombia:

Pontificia Universidad Javeriana. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia.
13 de mayo del 2011. En: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/doctrina-
probable.pdf [Recuperado 10 de mayo del 2019]
37
Sentencia C-836. (2001). Doctrina probable, ámbito de aplicación y alcance. Bogotá,

Colombia: Corte Constitucional. En:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm [Recuperado 10
de mayo del 2019]
Sentencia C-621. (2015). Sentencia C-621 del 2015. Bogotá, Colombia: Corte
Constitucional. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-621-
15.htm [Recuperado 10 de mayo del 2019]
Sentencia C-037. (1996). Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado
y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Bogotá, Colombia:
Corte Constitucional. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-
037-96.htm [Recuperado 10 de mayo de 2019]
Riascos, L (2013). La “doctrina constitucional” de la corte constitucional. Revista

electrónica de derecho público mínimo. En:
http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/DOCTRINA%20CONSTITUCIONAL_
2013.pdf [Recuperado 11 de mayo del 2019]
Sentencia C-191. (1998). Bloque de constitucionalidad. Bogotá, Colombia: Corte

Sentencia C-622. (1997). Demanda de inconstitucionalidad. Bogotá, Colombia: Corte

Sentencia T-568. (1999). Legitimación por actividad del sindicato. Bogotá, Colombia: Corte
Constitucional. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-568-
Sentencia T-327. (2001). Desplazamiento forzado. Bogotá, Colombia: Corte Constitucional.

En: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/T-327-01.htm
[Recuperado 12 de mayo del 2019]
Sentencia C-1490. (2000). Bloque de constitucionalidad. Bogotá, Colombia: Corte

Constitucionalidad. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-
1490-00.htm [Recuperado 12 de mayo del 2019]
Arango, M. (2004). El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la corte
constitucional colombiana. Revista Precedente. En:
http://www.icesi.edu.co/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf [Recuperado 10
de mayo del 2019]
38
Precedentec. (2019). Aspectos relevantes del precedente judicial. 14 de marzo del 2019. En:
http://www.precedentejudicial.co/aspectos-relevantes-del-precedente-judicial
Lastra, JM. (2005). Fundamentos del derecho. México: Ediciones Porrúa. [Recuperado 9 de
mayo del 2019]
Jiménez, E. (1987). Introducción al derecho. Uruguay: Fundación de Cultura Universitaria.

En: https://hybrid-willow.blogspot.com/2011/08/fuentes-del-derecho-
jurisprudencia.html [Recuperado 10 de mayo del 2019]
Rodríguez, Y. (2018). ¿Cuál es la diferencia entre jurisprudencia y doctrina? Confilegal. 13

de agosto del 2018. En: https://confilegal.com/20180813-la-diferencia-
jurisprudencia-doctrina/ [Recuperado 13 de mayo del 2019]
Estrada, S. (2010). Los principios jurídicos en Colombia. algunas recomendaciones para su

incorporación. Universidad de Medellín. 28 de mayo del 2010. En:
https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/dialogos/article/view/1926/1449
Ibáñez, B. (1992). La equidad: criterio auxiliar de interpretación judicial. Universidad del

Norte. Revista Rcientificas Uninorte. En:
http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/view/2430/1580
García, D. (2010). Principio de la buena fe en materia de derecho civil: fundamento

constitucional y aplicación jurisprudencial en el distrito judicial de Bucaramanga.
Bucaramanga: Universidad Distrital de Santander. En:
http://tangara.uis.edu.co/biblioweb/tesis/2010/138102.pdf [Recuperado 9 de mayo
del 2019]
Blanco, G. (2002). Los principios generales del derecho en la Constitución del 91.
Barranquilla, Colombia: Universidad del Norte. Revista de Derecho. En:
http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/view/2995/2071
Pérez, J. Merino, M. (2009). Definición de jurisprudencia. Definición. De. En:

https://definicion.de/jurisprudencia/ [Recuperado 10 de mayo del 2019]
Palacios, L. (2009). El negocio Jurídico. Monografías. 7 de octubre del 2009. En:
https://www.monografias.com/trabajos75/negocio-juridico/negocio-juridico.shtml
39
Carmona, C. (2010). El negocio jurídico y la declaración de voluntad. Derecho Civil

Personas. 6 de octubre del 2010. En:
http://civilpersonasucc.blogspot.com/2010/10/el-negocio-juridico-y-la-declaracion-
de.html?m=1 [Recuperado 10 de mayo del 2019]
Sbeckles. (2011). El negocio jurídico. Club de Ensayos. 29 de junio del 2011. En:
https://www.clubensayos.com/Temas-Variados/EL-NEGOCIO-
JUR%C3%8DDICO/22033.html [Recuperado 10 de mayo del 2019]
Raffino, M. (2019). Concepto de Ley. 8 de marzo del 2019. En: https://concepto.de/ley/ [10
de mayo de 2019]
40

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Universidad del Atlántico

Investigación sobre “Las Fuentes del

Yuliana Palma Jesús Guarín

Mayo 20 del 2019

Universidad del1 Atlántico

4.4.3. Enriquecimiento sin causa ....................................... 18

10.2.Importancia del negocio jurídico en Colombia ........................... 28

“Donde existe una necesidad, nace un

1.2. Funciones de la Constitución Política.

• Garantía de las libertades fundamentales: en tanto las constituciones consagran cartas

1.3. Fines de la Constitución Política.

2.2. Etapas de formación de una ley.

2.3. Clasificación de la ley atendiendo a su origen.

2.4. Derogación de la ley.

3.2. Elementos de la costumbre jurídica.

3.3. Requisitos de la costumbre jurídica.

3.4. Clases de la costumbre jurídica.

3.5. ¿Qué clase de costumbre jurídica aplica en Colombia?

4. Principios generales del Derecho.

4.2. Importancia en Colombia de los principios generales del

4.3. Los principios generales del derecho en Colombia.

• Principio del debido proceso. (Const. Pol., art. 29).

Los principios jurídicos deberían denominarse con la máxima propiedad y en

4.4. Principio de buena fe, abuso del derecho, enriquecimiento

4.4.3. Principio del enriquecimiento sin causa.

• Que exista un enriquecimiento.

4.4.4. Principio del error común.

5.2. Importancia de la doctrina jurídica en Colombia.

6.1. La equidad como principio general del derecho.

6.2. La equidad como criterio auxiliar del derecho.

6.3. La equidad como fuente formal del derecho.

7.1. ¿En qué consiste la doctrina probable?

7.2. ¿Cómo se crea la doctrina probable?

• De la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su

7.3. ¿Quién crea la doctrina probable?

• Interpretación: instrumento orientador, pero no obligatorio, para jueces en caso de duda.

8.2. ¿Cómo se crea la doctrina constitucional?

8.3. ¿Quién crea la doctrina constitucional?

9.2. Importancia de la jurisprudencia en Colombia.

9.3. Estructura de la jurisprudencia.

9.3.2. Ratio decidendi.

9.4. Efectos de la sentencia jurisprudencial.

9.5. ¿Quién crea la jurisprudencia?

10. Negocio Jurídico.

10.2. Importancia del negocio jurídico en Colombia.

10.3. Clases de negocio jurídico.

11. Bloque de constitucionalidad.

11.2. Marco normativo del bloque constitucional.

11.4. Tratados internacionales que integran el bloque de

12. Precedente judicial.

12.2. Importancia del precedente judicial en Colombia.

12.3. ¿Quiénes crean el precedente judicial en Colombia?

14. Referencias bibliográficas.

Universidad de Antioquia, facultad de Derecho. (2003). Formación ciudadana y

Torré, A. (1946). Norma, derecho y filosofía, en revista la Ley, t. XLIII. [Recuperado 3 de

La Guía del Derecho. (2008). La Costumbre. Julio 10 del 2008. En:

Valencia, R. (1999). Monárquica, principalística jurídica o los principios generales del

Recaséns, L. (1986). Nueva filosofía de la interpretación del derecho. México: Editorial

Ley 169. (1896). Recurso de Casación. Bogotá, Colombia: Congreso de la Republica.

Hernández, N. (2002). Los principios de igualdad y seguridad jurídica como presupuestos

Jaramillo, A. (2011). La doctrina probable en la ley 1340 de 2009. Bogotá, Colombia:

Sentencia C-836. (2001). Doctrina probable, ámbito de aplicación y alcance. Bogotá,

Riascos, L (2013). La “doctrina constitucional” de la corte constitucional. Revista