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Litigio estratégico internacional y Sistema Penal.

Mujeres encarceladas. Acciones judiciales con perspectiva de género.

Juan Francisco Tapia.

Argentina.

2018.

Monografía final del Seminario: “El litigio internacional para que las mujeres accedan a

la justicia”.

Diplomado Regional en Género y Justicia.

Programa de Formación en Género y Políticas Públicas (PRIGEPP – FLACSO).

Profesora Coordinadora: Mónica Arango.

* Trabajo de bloque correspondiente a la Diplomatura Superior en Género y Justicia de

PRIGEPP-FLACSO Argentina. Año 2018.-
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Indice.

Contenido. Páginas
Introducción. 3-4.
1. Sistema Penal. Concepto. Horizonte de proyeccción . 4-5.
2. Sistema Penal y Mujeres. 5-7.
3. Litigio estratégico a favor de las mujeres encarceladas 7-10.
Conclusiones. 10.
Referencias. 11-12.
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Introducción.
A lo largo del presente seminario se ha evidenciado que el litigio estratégico ha
resultado una herramienta de acceso a la justicia por parte de las mujeres, así como una
forma de emplear al derecho como una “táctica de lucha política” (Hipertexto 1.4). Esa
táctica propone colocar en el centro de la agenda pública las deudas de la exclusión y la
discriminación hacia las mujeres con el objetivo de poner los derechos en acción.
Toda estrategia de reclamo de derechos tiene una connotación política. En todo
caso, lo interesante es la posibilidad de articular lo político con lo jurídico, de modo que
la solución del caso legal contribuya a transformar las deficiencias institucionales, las
políticas de Estado o los problemas sociales que han originado el reclamo (CELS,
2008:26)
En ese marco, nos interesa problematizar el vínculo entre mujeres y sistema penal,
con el objeto de proponer estrategias jurídicas a nivel internacional para procurar el
efectivo ejercicio de los derechos de las mujeres encarceladas, modificando situaciones
estructurales que implican un agravamiento en las condiciones de detención en un
territorio determinado. A los fines de esta monografía, tomaremos el caso de Argentina.-
Para lograr ese objetivo proponemos brindar un marco conceptual en torno a
aquello que se denomina sistema penal, así como describir las formas en que las políticas
penales refuerzan los estereotipos de género y profundizan la discriminación contra las
mujeres, para fnalmente pensar algunas acciones que impulsen remedios judiciales a ese
contexto situacional.
Nuestra acción debería formularse en orígen ante los tribunales nacionales, para
luego acudir ante los organismos internacionales.
En este sentido, si bien el diseño del Poder Judicial no se apoya en la
obligatoriedad de los precedentes judiciales, lo cierto es que los pronunciamientos de los
tribunales superiores condicionan las dinámicas de las instancias inferiores y en algunos
casos envían señales concretas a los restantes poderes del Estado.
En términos de Gargarella, los jueces, gracias a su peculiar posición institucional
se encuentran situados fuera del escenario de las disputas políticas y obligados a escuchar
la voz de quienes han sido afectados a resultas de aquellos, de modo que puede obligar al
poder político a rever sus decisiones, fundamentarlas o justificarlas de otro modo
(Gargarella, 2008: 147).
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Entre las herramientas que tiene a su cargo, el poder judicial puede “definir
estándares y controlar la posterior adecuación de políticas, establecer la conducta debida
y fiscalizar el cumplimiento de las órdenes impartidas o habilitar mecanismos que
procuren la participación en la adopción de decisiones sobre políticas públicas”
(Jaichand, 2004: 138).

1. Sistema Penal. Concepto y horizonte de proyección.

Una de las funciones manifiestas que se le asigna al derecho es la del control
social.
El concepto de control social nace a fines del siglo XIX, cuando el sociólogo
norteamericano Edward Ross propone un mecanismo para la cohesión del orden social,
es decir, un proceso por el cual las pautas de conducta se imponen al individuo y lo
integran a torno a una única cultura superior. Mediante el control social general se
describen los mecanismos por medio de los cuales la sociedad ejercita su dominio sobre
el conjunto de personas que la integran (Bergalli, 1983:148).
El control social abarca tanto los procesos de inducción a la conformidad con la
ley, como los procesos de represión a la desviación. Los primeros comprenden los
mecanismos de socialización primaria y secundaria, donde se fijan pautas en torno a lo
que está bien y lo que está mal. Los segundos implican el desarrollo de políticas
criminales, las que continúan teniendo en la cárcel su centro de atención (Pitch,
2009:122).
En ese diseño, el sistema penal se erige en el más violento de los mecanismos de
control social institucionalizados. Un control social militarizado y verticalizado,
vinculado a las necesidades de disciplinar a determinados segmentos comunitarios.
En términos de Bergalli, el sistema penal estático es el complejo jurídico-penal,
procesal y constitucional que define las conductas constitutivas de delito, establece las
consecuencias punitivas y describe las formas en que se concreta dicha intervención
punitiva del Estado. El criminólogo argentino advierte, que cuando se procede a la
aplicación de todas estas normas a través de las instancias previstas para ello (policía,
jueces, fiscales, cárceles) a menudo el funcionamiento no coincide con las previsiones
abstractas del ordenamiento jurídico. Es lo que se denomina sistema penal dinámico
(Bergalli, 1998:27).
El ejercicio de las funciones de control punitivo presenta como nota característica
la profunda desigualdad ante la ley que se verifica en la distribución del ejercicio concreto
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del poder de castigar. Se ha denominado a este fenómeno como la selectividad estructural

del sistema penal.
En ese sentido, el Código Penal contempla la intervención coactiva del Estado
ante una multiplicidad de hipótesis recortadas de la realidad a las que se asigna el carácter
de delito. Enseña Zaffaroni que si se hiciera operativo el ejercicio programado
legislativamente en todos los casos previstos, se criminalizaría varias veces a toda la
población. Ante ese absurdo, el sistema penal está estructuralmente montado para ejercer
su poder con un altísimo grado de arbitrariedad selectiva, orientada hacia los sectores
vulnerables y fundada en burdos estereotipos (1998: 31)

2. Sistema Penal y Mujeres.

Las mujeres han sido excluidas del discurso dominante de la criminología y el
derecho. La introducción de la mujer delincuente como objeto de conocimiento científico
se remonta recién a la década del setenta, después que el feminismo cobró fuerza como
corriente política (Azaola, 2005: 15).-
A pesar de ello, el primer enemigo que encontró el derecho penal premoderno ha
sido la mujer. Los criminólogos medievales, pertenecientes a la orden de los dominicos,
fueron quienes elaboraron el primer instrumento penal que clasificaba conductas
merecedoras de sanciones: el Malleus Maleficarum, que encontraba en la brujería al
origen del mal (Zaffaroni, 2006: 72). Del mismo modo, el positivismo jurídico ha creado
la “mujer anormal” bajo parámetros morales, enfrentada al ideal de mujer. Surgen
entonces las categorías de mala madre, madre soltera, prostituta, etc
En esta línea, los análisis feministas sobre las mujeres imputadas de delitos han
puesto de manifiesto la aplicación diferenciada del derecho penal, denunciando que no
ayuda a resolver los conflictos planteados, sino que origina nuevas discriminaciones
(Bodelón González, 2003: 454). El formidable poder de vigilancia que ejerce el sistema
penal, estructuralmente selectivo y desigual, alcanza una dimensión superlativa para las
mujeres en su heterogeneidad, al haberse mostrado como un aparato reproductor de
desigualdades (Angriman, 2017:518)
Ese trato desigual se verifica en diversos niveles.
Por un lado, en el plano legislativo con la creación de tipos penales y sus
respectivos agravantes y atenuantes. El derecho penal es sexista, dado que selecciona los
bienes jurídicos protegidos de distinta manera según correspondan a hombres o a mujeres.
Para el caso, la legítima defensa contemplan requisitos que dificultan eximir de pena la
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conducta de la mujer víctima de violencia de género.

Por otra parte, en la aplicación de la ley penal, la justicia es sesgada, dado que los
operadores judiciales, en su inmensa mayoría varones, construyen una mirada propia en
la resolución de los conflictos, juzgando según la vara de los valores masculinos. Un
informe del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género ha relevado que en Argentina
las mujeres representan el 54 % de los cargos del Poder Judicial, pero sólo el 15 % ocupa
puestos de relevancia. Estos datos se verifican a pesar que “desde hace veinte años las
mujeres son la mayoría de las graduadas de las carreras de Derecho y sin embargo aún no
ocupan una cantidad significativa de puestos jerárquicos en el poder judicial” (ELA,
2011) .
Finalmente, en la ejecución de las penas por las agencias penitenciarias. La cárcel
agrega castigos diferenciados para las mujeres, en particular con la destrucción del
vínculo materno-filial que implica la maternidad entre rejas. Genera formas específicas
de violencia institucional, en particular con requisas vejatorias y afectación al derecho a
la salud.
Nos interesa fijar nuestro foco de atención en éste último tópico, el de las mujeres
que se encuentran privadas de su libertad. Los sistemas penitenciarios de América Latina
han multiplicado la población de mujeres encarceladas en los últimos quince años (CELS,
2016: 251). Como dato relevante basta señalar que entre los años 2002 y 2017 la cantidad
de mujeres detenidas en la Provincia de Buenos Aires creció un 197,6%, con un
crecimiento interanual promedio de 8,31% (Informe, 2018:312).
El aumento de la población de mujeres encarceladas obedece a una política
criminal orientada a la persecución de los delitos vinculados con la comercialización de
estupefacientes y en particular, con la venta de drogas al menudeo.
Al menos tres factores pueden encontrarse como las causas concurrentes de este
cuadro de situación.
En primer lugar, la actual política criminal en materias de drogas prohibidas. Una
investigación de Gabriel Ganón atribuye este aumento sostenido de la población femenina
al auge del discurso de la “guerra contra las drogas”, en el que las principales “targets o
víctimas” de esas batallas sin cuartel han sido mujeres (Ganón, 2009: 2)
En segundo término, la exclusión social. El “negocio de las drogas” se articula
como una salida laboral alternativa de subsistencia para muchas mujeres de clase popular,
que por lo general además suelen ser el único sostén de su familia (Bodelón González,
2003:455). Conviene remarcar que las mujeres que se criminaliza no son las jefas de
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organizaciones criminales, sino el último eslabón de una red de criminalidad organizada

que expone el cuerpo femenino usufructuando sus necesidades económicas y explotando
los contextos de exclusión social (CELS, 2011). De éste modo, la incidencia de estas
detenciones en las dinámicas del narcotráfico es nula: son engranajes fungibles de un
negocio en escala.
En tercer lugar, las relaciones de género. Corina Giacomello destaca que las
mujeres suelen involucrarse en estos actos ilícitos a partir de sus relaciones familiares o
sentimentales, ya sea como novias, esposas, madres e hijas, y en cumplimiento de los
roles asignados por relaciones de género marcadas por la asimetría entre hombres y
mujeres (Giacomello, 2013: 2).
En Argentina, como consecuencia de estas politicas, se ha verificado durante el
período 2005-2013 un aumento del 271% de mujeres prisionizadas por delitos de
microtráfico de drogas (SNEEP, 2013)

3. Litigio estratégico a favor de las mujeres encarceladas.

En éste apartado, propondremos mecanismos de litigio en derechos humanos.
Como cuestión previa, es oportuno aclarar que nos ocuparemos de las vías de
acción relativas a la situación específica de encarcelamiento de las mujeres, ya que
podrían articularse remedios generales contra las condiciones generales de detención de
todas las personas privadas de libertad en Argentina. Sin embargo, vamos a reducir el
objeto de análisis exclusivamente a la situación de las mujeres.
Asimismo, de acuerdo a lo estudiado en éste módulo, presuponemos agotados los
recursos judiciales en el ámbito local, por lo que el litigio será propuesto en el plano
internacional.
Al momento de pensar esas estrategias específicas de litigio internacional,
creemos conveniente establecer un orden de prioridades a atender, enmarcadas en una
visión de género de la problemática. Bajo esas premisas, consideramos prioritario
abordar una situación específica que se relaciona con la vida intramuros de las mujeres
presas: el ejericicio de la maternidad.
El impacto que tiene la maternidad en el encarcelamiento conlleva dos grandes
focos de conflicto: en el caso de las detenidas en período de gestación o que viven en la
cárcel con sus hijos, esto las coloca en una situación de mayor vulnerabilidad, reduciendo
las posibilidades de participar en actividades laborales, educativas o recreativas y
aumentando los riesgos de contraer enfermedades por las condiciones de higiene,
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hacinamiento y alimentación; en el caso de las mujeres que son separadas de sus hijos
menores de edad, se verifica el desmembramiento del grupo familiar, así como graves
problemas en sus hijos menores de edad, que pierden la convivencia con la madre, son
separados de sus hermanos, en ocasiones obligados a un peregrinaje por distintos hogares
donde sufren diversas situaciones maltrato (CELS, 2011:199)
De acuerdo a los conceptos estudiados en ésta unidad temática, en primer término
deberíamos definir la estrategia, respondiendo a la pregunta en torno a cuáles son los
resultados que se buscan (Hipertexto, 2.3).
Al abordar nuestro objeto procesal una situación estructural de un colectivo de
personas, consideramos que quedan descartados como finalidades de la acción la
búsqueda de justicia y la reparación del daño, aspectos éstos que resultan inherentes a las
peticiones individuales correspondientes a casos particulares.
De este modo, los objetivos de nuestro litigio los vamos a concentrar en dos
niveles: por un lado, la visibilización de los problemas que implica la maternidad entre
rejas; y por el otro, la implementación de políticas públicas orientadas a la búsqueda de
alternativas al encierro para los casos de referencia.
En ese sentido, el objetivo se orienta a que el organismo internacional donde se
plantee la acción, a partir de la descripción del cuadro de situación y la verificación de la
vulneración de derechos fundamentales que ello conlleva, efectúe una Recomendación al
Estado argentino para se propongan políticas alternativas al uso de la cárcel para el caso
de las mujeres en ejercicio de la maternidad, que incluya la situación de las mujeres
encarceladas como las que resultan madres de niños o niñas menores de edad.
Ese catálogo de alternativas debería plasmarse en dos planos. Por un lado,
alternativas al uso de la prisión preventiva, buscando otras opciones menos lesivas como
excarcelaciones extraordinarias, libertades vigiladas, sistemas de monitoreo electrónico
o arrestos domiciliarios. Por otra parte, alternativa a la pena privativa de libertad como
forma de castigo, procurando modos de resolución no violenta de los conflictos, como
reparación del daño o realización de tareas comunitarias, entre otras.
Respecto del Foro seleccionado, nuestra elección es la del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (Hipertexto, 2.4). Dicha elección obedece a que el mismo presenta
como ventajas la posibilidad de pronunciarse sobre violaciones a derechos humanos de
las mujeres bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, arts. 4, 5
y 7) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia
contra la mujer (CBdP, arts. 1, 3 y 4).-
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En clave de género, el trato discriminatorio hacia la mujer en la cárcel se evidencia

en el programa de tratamiento penitenciario, el cual se encuentra orientado en torno a la
reeducación para la maternidad, la exaltación de la mujer reproductora y la evaluación en
base a los parámetros de la simbólica categoría de “buena madre”.
Por otra parte, resulta de interés la vinculación de esos preceptos con las normas
que tutelan el interés superior del niño en la Covención sobre Derechos del Niño (CDN,
art. 3), dado que en el caso de las mujeres madres de niños menores de edad, el encierro
afecta la vida y el desarrollo físico y psíquico de los niños . En esa dirección, uno de los
principios garantistas básicos en un Estado de Derecho es de la no transcedencia de la
pena a terceras personas no relacionadas con el hecho delictivo (CADH, art. 5.3, Caso
Alan García vs. Perú).
En cuanto al mapeo, entendido como ejercicio de investigación de precedentes, es
oportuno revisar los precedentes en la materia (Hipertexto 2.5). Si bien no registramos
antecedentes específicos en esta materia en el foro seleccionado, sí existen diversos
pronunciamientos sobre estándares en materia de condiciones de detención que generan
obligaciones para los Estados (Casos CIDH Loayza Tamayo; Durand y Ugarte; Bueno
Alves; Fernández Ortega y Pacheco Teruel).
Sí podemos mencionar pronunciamientos en el derecho local. En diciembre de
2015, el juez de Ejecución Penal nro. 1 de San Isidro, Alejandro David, dispuso el arresto
domiciliario de 22 mujeres embarazadas y 50 madres que convivían con sus hijos en la
Unidad 33 de Los Hornos en estricto cumplimiento con las previsiones de la ley 24.660
que contempla esa alternativa para mujeres embarazadas y con hijos menores de cinco
años (CELS, 2016:256).
Los aliados de la estrategia resultan ser las organizaciones estatales y de la
sociedad civil que vienen formulando investigaciones empíricas sobre la vulneración de
los derechos de las mujeres en ejercicio de la materinidad en contextos de encierro. En
particular mancionamos los trabajos en la materia de la Procuración Penitenciaria de la
Nación (PPN), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Comisión Provincial
por la Memoria (CPM) y el Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Humanos
(GESPyDH).
Estos organismos han concretado investigaciones a partir de metodologías
cuantitativas que revelan el número de mujeres encarceladas junto a sus hijos, así como
la cantidad de mujeres que han sido separadas de sus hijos menores de edad, permitiendo
reflejar el incumplimiento de las directrices de la Ley 24660 que propone alternativas al
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encierro para los casos de referencia (CELS, 2016; Castigar y Gobernar, 2014; Informe
CPM 2018, Informe PPN 2018).
Del mismo modo, se han producido análisis con métodos cualitativos que, a partir
de entrevistas confidenciales con las detenidas en sus lugares de encierro, recuperan con
sentido crítico la voz de esas mujeres, los efectos nocivos del encierro y los mecanismos
de degradación sobre los que se asienta el gobierno de la cárcel (Castigar, 2014; Voces,
2006).
Finalmente, presentar un caso de esta naturaleza demanda articular una estrategia
en los medios de comunicación, con el objeto de visibilizar el objeto de litigio (Hipertexto
2.6). Debería apostarse a un enfoque humanizador con el objeto de lograr la empatía
colectiva que genere el consenso social en la busqueda de alternativas al encierro.

Conclusiones.
Graciela Angriman nos recuerda que la posición subordinada de la mujer no nació
con el poder punitivo, pero se acentuó y consolidó con el discurso inquisitorial que
garantizó la apropiación del cuerpo y productividad femenina, abriendo paso a la
expansión de la criminalización de la mujer. De este modo, las facetas del control social
sobre las mujeres sitúan al poder penal como un dispositivo que reproduce e intensifica
las condiciones de opresión mediante la imposición de un padrón de normalidad
(Angriman, 2017: 517).
La mayoría de las mujeres encarceladas conforma familias monoparentales y
ejerce la jefatura del hogar (CELS, 2011: 154)
Pensar en una modificación de ese esquema de ejercicio de poder punitivo resulta
complejo en períodos históricos atravesados por los discursos de “ley y orden”, en los
que se alimenta un neopunitivismo a ultranza como forma de intervención frente a los
conflictos sociales.
Sin embargo, el desafío de las organizaciones de la sociedad civil y de activistas
en defensa los Derechos de la Mujer es buscar herramientas creativas que impliquen
nuevas formas de litigio estratégico, involucrando a los organismos internacionales con
competencia jerárquica para presionar a los gobiernos locales en su obligación de
garantizar la plena vigencia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
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Referencias.
Angriman, Graciela (2017), “Derechos de las mujeres, género y prisión”, Cathedra

Jurídica, Buenos Aires.

Azaola, Elena (2005), “Las mujeres en el sistema de justicia penal y la antropología a la

que adhiero”, Cuadernos de Antropología Social UBA nº 22, pp-11-26, Buenos

Aires.

Bergalli, Roberto (1993), “Perspectiva sociológica: estructura social” en Bergalli,

Roberto - Bustos Ramirez, Juan & Miralles, Teresa, El Pensamiento

Criminológico I. Un análisis crítico, Temis, Bogotá. .

Bodelón González, Encarna (2003), “Género y sistema penal: Los derechos de las

mujeres en el sistema penal” en Bergalli, Roberto (coord.), Sistema Penal y

problemas sociales, Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, España.

Castigar y Gobernar (2014), “Hacia una sociología de la cárcel. La gobernabilidad

penitenciaria bonaerense”, Alcira Daroqui (coord.), CPMr, Buenos Aires.

CELS (2008), “La lucha por el Derecho. Litigio estratégico y Derechos Humanos”, Siglo

XXI Editores, Buenos Aires.

CELS (2011), “Mujeres en prisión. Los alcances del castigo”, Silgo XXI Editores,

Buenos Aires.

CELS (2015), “El impacto de las políticas de drogas en los derechos humanos. La

experiencia del continente americano”, recuperado de www.cels.org.ar .

CELS (2016), “Derechos Humanos en Argentina. Informe 2016”, Siglo XXI Editores,

Buenos Aires.

CDN, Convención de Derechos del Niño, Ley 23.849 (1990).

CBdP, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia

contra la Mujer, “Convención de Belem do Pará”.-

CADH, Convencion Americana de Derechos Humanos.

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Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú; Sentencia del 17.9.1997, Serie C, no. 33.

Corte IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Sentencia de 16.8.2000, Serie C, No. 68.

Corte IDH Caso Bueno Alves vs. Argentina, Sentencia de 11.5.2007 Serie C, No. 164.

Corte IDH, Caso Fernández Ortega vs México, Sentencia de 30.8.2010, Serie C No. 215

Corte IDH, Caso Pacheco Teruel vs Honduras, Sentencia de 27.4.2012, Serie C No 241.

Gargarella, Roberto (2008), “Teoría y crítica del Derecho Constitucional”, Tomo I,

Buenos Aires, Abeledo Perrot.

Hipertexto PRIGEPP, El litigio internacional para que las mujeres accedan a la justicia,

2018.

Informe CPM (2018), “Informe Anual 2018. El sistema de la crueldad XII”, Comisión

Provincial por la Memoria, La Plata.

Informe PPN (2018), “La situación de los Derechos Humanos en las cárceles federales

de la Argentina. Informe Anual 2017”. Procuración Penitenciaria de la Nación,

Buenos Aires.

Jaichand, Vinohd (2004), “Estrategias de litigio de interés público para el avance de los

derechos humanos en los sistemas domésticos de derechos”, Sur, Revista

Internacional de Derechos Humanos, año 1, nro. 1 (Brasil).

Pitch, Tamar (2009), “La sociedad de la prevención”, Ad-Hoc, Buenos Aires.

SNEEP (2013), Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena, Recuperado

de www.jus.gob.ar .

Voces (2006), “Voces del encierro”, Daroqui Alcira (coord.), Omar Favale Ediciones

Jurídicas, Buenos Aires.

Zaffaroni, Raúl Eugenio. (1998). En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires.

Zaffaroni, Raúl Eugenio (2006). “El enemigo en derecho penal”, Ediar, Buenos Aires.