SUBCAPITULO II: GARANTIAS

1. GARANTIAS

Artículo 33. Garantías

Las garantías que deben otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas,
según corresponda, son las de fiel cumplimiento del contrato y por los adelantos.
Sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el
reglamento.

Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la
respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas
empresas deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia
de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y
deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última
lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el
Banco Central de Reserva del Perú.

En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras

no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda
demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el
postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales en favor de la Entidad.

Las entidades financieras que emitan garantías a las que se refiere la presente
Ley, facilitan el acceso de estas a las Entidades públicas beneficiarias, debiendo
para el efecto implementar los mecanismos correspondientes que permitan la
aplicación de la presente disposición. (ley de contrataciones del estado N 30225)

comentario

La fase de ejecución contractual conlleva la presentación de la garantía por parte

del postor ganador de la buena porque ha quedado consentida. Sin el
cumplimiento del requisito de la garantía no se puede suscribir el contrato.
(Morante 2016)

1.1. objetivo de las garantías: Las garantías requeridas al contratista por

la normativa de contrataciones del Estado buscan asegurar la correcta
ejecución y cumplimiento del contrato, por lo que su ejecución debe
darse solo en aquellos supuestos que impliquen un incumplimiento del
contrato por causa imputable del contratista. Para ello estos
instrumentos se encuentran dotados en una doble función:
 Función compulsiva. Debido a que están orientadas a obligar al
contratista a que cumpla con sus obligaciones
  Función resarcitoria. Debido a que también busca indemnizar a
las entidades en caso de un eventual incumplimiento.

1.2. Régimen de garantías en las contrataciones del estado: En el

tráfico comercial entre particulares es frecuente el uso de garantías
como hipotecas, prendas, cartas fianza, letras de cambio, inclusive
cheques y pagarés. Aún más se requieren de ellas si se trata de
créditos o desembolsos de dinero con la finalidad de que personas
naturales las empresas protejan sus intereses.

1.3. Características o requisitos de las garantías: de acuerdo al artículo

33 de la ley nº 30225 las garantías deben ser
 Incondicionalidad: La ejecución de la garantía que respalda la
obligación hasta determinado monto, no se encuentra sujeta a
condición alguna.
 Solidaridad: Se refiere a la responsabilidad compartida respecto
al pago de la deuda; es decir, tanto el deudor (proveedor que
contrata con el Estado) como el fiador (empresas que emiten la
garantía), son indistintamente responsables del pago de la deuda.
Es preciso considerar que las garantías en materia de contratación
pública establecen un tope que viene a ser el monto hasta por el
cual se ha garantizado determinada obligación.
 Irrevocabilidad: El deudor y el fiador garantizarán la obligación
mientras se encuentre vigente la garantía. Por tanto, esta no puede
ser anulada de manera unilateral.
 De realización automática: Se refiere a la obligación que tienen
las empresas emisoras de las garantías, de no oponerse a su
ejecución. Deben honrarlas dentro del plazo máximo de tres (03)
días; en caso contrario, generará responsabilidad solidaria, dará
lugar al pago de intereses en favor de la Entidad y serán sujetos de
sanción por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones.

1.4. Nuevos alcances de la ley nº 30225 en materia de garantías: En

este tema la ley ha incluido un cuarto párrafo señalando que las
entidades financieras que emitan garantías a las que se refiere la ley,
facilitar el acceso de estas a las entidades públicas beneficiarias, para
cuyo efecto debe implementar los mecanismos correspondientes que
permitan la aplicación de la presente disposición
Esta modificación tiene por finalidad superar la problemática de las
cortas finanzas falsas o emitidos por entidades no supervisadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, presentados en diversos
procedimientos en diversas regiones del Perú.
 Se crea la obligación para las entidades financieras de facilitar la
verificación de la autenticidad de las cartas fianzas a las entidades
públicas, en tanto los métodos de trabajo y tecnología se aplica cada
entidad financiera, así como cada entidad pública que faculta a
implementar los mecanismos correspondientes para cada caso

La ley no considera dentro de las entidades autorizadas a emitir cartas

fianzas a las cooperativas de ahorro y crédito en tanto no estén
directamente supervisados por la SBS y AFP y no tienen por finalidad
operar por terceros, quienes serían los empresarios que se presentan
como proveedores del Estado y que al ser terceros respecto de la
cooperativa pretenden obtener una carta fianza.

1.5. Empresas que pueden emitir garantías

empresas bancarias cajas municipales

• BBVA BANCO • CMAC AREQUIPA • EDPYME EFECTIVA
CONTINENTAL • CMAC CUSCO • EDPYME CONFIANZA
• COMERCIO • CMA DEL SANTA • EDPYME CREDITOS
• CREDITO • CMAC HUANCAYO AREQUIPA
• TRABAJO • CMAC ICA • ACCESO CREDITICIO
• FINACIERO • CMAC MAYNAS • EDPYME CREDIVISION
• BANCO • CMAC PAITA • EDPYME NUEVA VISION
INTERAMERICANO • CMAC PISCO • EDPYME PROEMPRESA
• SCOTIABANK PERU • CMAC PIURA • EDYME PRO NEGOCIOS
• CITIBANK PERU • CMAC SULLANA • EDPYME RAIZ
• INTERBANK • CMAC TACNA • EDPYME SOLIDARIDAD
• MI BANCO • CMAC TRUJILLO • EDPYME MI CASITA
• HSBC BANK PERU • CAJA METROPOLITANA • EDPYME CREDIJET
• FALABELLA PERU cajas rurales
• SANTANDER PERU afianzadora
• CAJAMARCA
• BANCO RIPLEY S A • FOGAPI
• CHAVIN
• AZTECA DEL PERU • CRAC SIPAN cooperativas
• BANCO RIPLEY S A • LIBERTADORES DE • LUZ Y FUERZA (*)
• AZTECA DEL PERU AYACUCHO
• DEUTSHE BANK PERU • LOS ANDES aseguradora
• BANCO DE LA NACIÓN • CAJA NUESTRA GENTE • LA POSITIVA SEGUROS Y
• PROFINANZAS REASEGUROS
empresas • SECREX CIA. DE
• CRAC PRYMERA
financieras SEGUROS DE CREDITO Y
• CREDINKA
• FINANCIERA DE GARANTÍAS
• SEÑOR DE LUREN
CREDITO • MAPFRE PERÚ CIA DE
• FINANCIERA TFC EDPYMEs SEGUROS Y REASEGUROS
• FINANCIERA EDYFICAR • EDPYME ALTERNATIVA
 2. TIPOS DE GARANTIAS

2.1. Garantía de fiel cumplimiento

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte
del contratista, de todas las obligaciones que asumió frente a la Entidad, según
lo estipulado en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta
ganadora.

En el siguiente cuadro indicamos sus características:

CARACTERÍSTICA COMENTARIO

Exigibilidad La garantía de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para

suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las
excepciones establecidas en el Artículo 161º del Reglamento.

Debe presentarse durante el procedimiento de suscripción del

contrato.

Al respecto, el OSCE a través de la Opinión N° 006‐2010/DTN,

señaló que la Entidad puede fijar una plazo referencial, anterior al
plazo para la suscripción del contrato, para que el postor ganador
de la Buena Pro remita los documentos requeridos en las Bases,
Oportunidad de incluida la garantía de fiel cumplimiento, a efectos de que las áreas
presentación correspondientes efectúen las calificaciones pertinentes. No
obstante, en ningún caso, el incumplimiento de remitir la
documentación en el plazo referencial fijado, podría generar que
se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.

De otro lado, mediante la Opinión N° 119‐2009/DTN, el OSCE

precisó que la normativa de contratación pública no había previsto
la subsanación de las garantías durante la etapa de ejecución
contractual, es decir, después de haberse suscrito el contrato.
 Regla general: debe ser equivalente al 10% del monto del
contrato original.

Reglas específicas:

 En los contratos periódicos de suministros de bienes,

prestación de servicios, de ejecución y consultoría de
obras, que se tengan que celebrar con las Micro y Pequeñas
Empresas, dichas empresas podrán otorgar como garantía
de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar,
porcentaje que será retenido por la Entidad.

Monto  En el caso de los contratos para ejecución de obras, el

beneficio de retención antes indicado será posible si:

• Por el monto, el contrato a suscribirse corresponde a

una Adjudicación de Menor Cuantía, Directa Selectiva
o a una Directa Pública.
• El plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a
sesenta (60) días calendario.
• El pago a favor del contratista considera por lo menos
dos (02) valorizaciones periódicas en función del
avance de la obra.
 En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la recepción
de la prestación a cargo del contratista.

En el caso de ejecución y consultoría de obras públicas, hasta el

consentimiento de la liquidación final.

Para el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un

Vigencia (01) año, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena
Pro presente, antes de la suscripción del contrato, la garantía de
fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) año, con el
compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o de ser
el caso, el consentimiento de la liquidación.

fuente: Subdirección de Capacitación del OSCE

2.2. Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de las prestaciones accesorias (distintas de la prestación principal) a las
que se encuentra obligado frente a la Entidad según lo estipulado en el contrato, así
como lo dispuesto en las Bases Integradas y la oferta ganadora.

Adicionalmente y en concordancia con lo indicado en la Directiva Nº 009‐

2009OSCE/CD, la obligación de cumplir las prestaciones accesorias tiene su
sustento en la vinculación que sigue manteniendo el contratista con la Entidad,
independientemente de la prestación principal a la que se encuentra obligado y para
la cual, como se indicó, existe la obligación de presentar una garantía de fiel
cumplimiento.

Como aspectos relevantes de la mencionada Directiva, encontramos:

i) Que, los contratos relacionados a la prestación principal y a las

prestaciones accesorias, pueden estar contenidas en uno o dos
documentos.
ii) Que, en el supuesto que ambas prestaciones (tanto la principal como
la accesoria) se encuentren en un mismo documento, estas deben
estar claramente diferenciadas, en lo que respecta, entre otros, al
precio y plazo de cada prestación.
iii) Que, una vez cumplida la prestación principal a satisfacción de la
Entidad, se debe aprobar la liquidación del contrato y darle el
tratamiento correspondiente a la garantía que afianzaba dicha
prestación, de igual forma para la garantía de fiel cumplimiento por
prestaciones accesorias.
 En el siguiente cuadro señalamos sus características:

CARACTERÍSTICA COMENTARIO

La garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias es un

requisito indispensable para suscribir el contrato, salvo que nos
Exigibilidad
encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el
Artículo 161º del Reglamento.

Esta garantía debe presentarse durante el procedimiento de

suscripción del contrato.

Oportunidad de
presentación Las consideraciones adicionales, establecidas en la Opinión N°

006‐2010/DTN y en la Opinión N° 119‐2009/DTN, le son aplicables

a la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
(como se indicó en la Ficha I).

Según la Directiva Nº 009‐2009‐OSCE/CD, para determinar el

monto de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias, es necesario que se haya individualizado los montos
correspondientes a la(s) prestación(es) principal(es) y a la(s)
prestación(es) accesorias(s) en las Bases del proceso de selección
Monto y en cada propuesta económica presentada.

El postor ganador de la Buena Pro deberá otorgar dicha garantía

por una suma equivalente al 10% del valor total de las
prestaciones accesorias, según lo que haya declarado en su oferta.

La Directiva Nº 009‐2009‐OSCE/CD establece que la garantía debe

ser renovada periódicamente hasta el cumplimiento total de las
obligaciones garantizadas. En el caso de bienes y servicios
Vigencia distintos a los de consultoría de obras, debe tener vigencia hasta
la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del
contratista; y, en el caso de ejecución y consultoría de obras,
hasta el consentimiento de la liquidación final.

fuente: Subdirección de Capacitación del OSCE

2.3. Excepciones del otorgamiento de la garantía de fiel cumplimiento y

la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias

Nos otorga garantía de fiel cumplimiento del contrato ni garantía de fiel cumplimiento
por prestaciones accesorias en los siguientes casos:
 1. contrato de bienes y servicios distintos a la consultoría de obras cuyos
montos sean iguales o menores a S/100,000.00 nuevos soles. Dicha
excepción también aplica los contratos derivados de procedimientos de
selección por relación de ítems, cuando el monto del ítem adjudicado o la
sumatoria de los montos de los ítems adjudicados no supere el monto
señalado anteriormente. En este caso el riesgo de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable.
Además, por regla general las exigencias de las adjudicaciones simplificadas
son menores a aquellas establecidas para las licitaciones o concursos
públicos por el monto comprometido
2. Adquisición de bienes inmuebles. En este caso el riesgo de la entidad se
disipa mediante la información y documentación que los registros públicos
puedan publicar y expedir sobre el bien inmueble material del contrato de
compraventa
3. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. Dado que la
entidad es la que arriende el bien el riesgo de incumplimiento de pago Se
traslada al contratista por el contrario en este tipo de contratos la garantía
será presentada por la entidad a favor del arrendador en los términos
previstos en el contrato
4. Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del
artículo 150 cuyos montos encuentren dentro de supuesto contemplado en
el numeral 1. Las razones que sustentan esta excepción son iguales a las
comentadas para las excepciones a) y b) antes citadas.

2.4. garantía por adelantos

En principio, es importante hacer recordar que los adelantos dentro del marco de la
normativa de Contratación Estatal, tienen como propósito financiar la ejecución de
las prestaciones del Contratista, para el cumplimiento óptimo del contrato.

Ahora bien, sólo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las
Bases, las Entidades podrán entregar adelantos en los casos, montos y condiciones
señalados en el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deberá
garantizar el monto total de éste.

Las Bases podrán establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del
Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total
del contrato.

Las Bases podrán establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por
un monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para
el caso de adelantos para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del
monto del contrato original.

Bajo ese contexto, esta garantía tiene como objetivo garantizar la amortización total
del adelanto entregado por la Entidad al contratista.

En el siguiente cuadro señalamos sus características:

CARACTERÍSTICA COMENTARIO

La garantía por adelantos es un requisito indispensable para que la

Exigibilidad Entidad pueda efectuar el adelanto solicitado por el contratista,
que ha sido previsto en las Bases del proceso.

Oportunidad de Debe presentarse antes de que la Entidad proceda a la entrega del

presentación adelanto solicitado por el contratista.

Sólo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y

Monto solicitados por el contratista, contra la presentación de una
garantía emitida por idéntico monto.

Debe tener una vigencia mínima de tres (03) meses, que será
renovada trimestralmente por el monto pendiente de amortizar,
hasta la amortización total del adelanto.
Vigencia

Mediante Opinión N° 053‐2010/DTN el OSCE precisó que la

devolución de la garantía por adelantos se encuentra directamente
relacionada con la amortización del adelanto entregado; es decir,
que la garantía por adelantos será devuelta al contratista una vez
que este haya amortizado el adelanto recibido.

fuente: Subdirección de Capacitación del OSCE

2.5. Garantías a cargo de la entidad

El artículo 130 del reglamento Establece que los contratos de arrendamiento de

bienes muebles e inmuebles la garantía, es entregada por la Entidad del arrendador
en los términos previstos en el contrato.

Cabe mencionar que en estos casos se establece que no será el postor quien
entregará la garantía sino la misma entidad quien deberá otorgar la garantía al
arrendador, pero sólo en el caso de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles,
puesto que sería poco congruente que, siendo la entidad la que arriende, vaya a
ocupar o utilizar el bien inmueble o mueble, sea que exige el arrendador la garantía,
cuando esté ya se desprendió en forma temporal de un elemento de su patrimonio.

Dicha garantía cubre las obligaciones derivadas del contrato, con excepción de la
indemnización por lucro cesante y daño emergente. Sobre el particular cabe
mencionar que las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la
enajenación de la obligación correspondiente al daño emergente y las utilidades que
deje de percibir, con motivo de la misma inejecución, corresponden al lucro cesante.
El daño emergente es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor. El lucro
cesante corresponde al legítimo enriquecimiento que se frustro.

2.6. Ejecución de garantías

La normativa de contratación pública establece que, al simple requerimiento de la

Entidad, las garantías se ejecutarán en los siguientes supuestos:

Mediante la Opinión N° 043‐2010‐ONP, el OSCE precisó respecto a la ejecución de

las garantías de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de la propuesta, que la
Entidad solo podía ejecutar dichas garantías una vez que el laudo arbitral que
declaraba procedente la resolución del contrato, quedaba consentido y ejecutoriado.

SUPUESTO CONSIDERACIONES

Ejecución de garantías de fiel Contra la ejecución de estas garantías, el contratista

cumplimiento y por el monto no tiene derecho a interponer reclamo alguno.

diferencial de propuesta:
Una vez culminado el contrato, y siempre que no
existan deudas a cargo del contratista, el monto
 Cuando no se ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al pago
renueva de intereses.
oportunamente.
En el caso de las garantías por adelantos, no
 Cuando la liquidación queda corresponde devolución alguna, porque se considera
consentida. amortizado el adelanto otorgado.

 Cuando el laudo declare

procedente la resolución del El monto de las garantías corresponderá
contrato por parte de la íntegramente a la Entidad, independientemente de la
Entidad.
cuantificación del daño efectivamente irrogado.
 Cuando el contratista no
La ejecución de la garantía será en su totalidad.
haya cancelado el saldo a su
cargo luego de la liquidación.
fuente: Subdirección de Capacitación del OSCE

2.6.1. ¿se pueden aceptar garantías acumuladas?

 Si bien esta forma de garantizar no es la más conveniente para una entidad
desde el punto de vista de la ley de contrataciones no hay nada que se ponga
en ese sentido es válido que una entidad admite este tipo de garantía

Ejemplo:

El contrato de obra es de S/1,000,000.00 de soles incluido el IGV. La garantía

de fiel cumplimiento es el 10% es decir S/100,000.00 soles el contratista
presenta las garantías siguientes: (MORANTE 2016)

garantía del banco 1: 50 mil soles

garantía del banco 2: 30 mil soles

garantía del banco 3: 20 mil soles

total: 100,000 soles

2.6.2. Precauciones que debe tomar toda entidad con respecto a las garantías

Se recomienda lo siguiente:

 Que el área de administración al recibir las garantías de inmediato

certifique su validez, llamando a la entidad emisora y verificando en la
página de la SBS y BCR si la empresa emisora (banco, compañía de
seguros, etc.) de la garantía está registrada en estas entidades.
 Que el área de administración al recibir las garantías de inmediato
certifica que esté considerada las 4 exigencias de la ley de
contrataciones.
 Qué el área de administración nunca deje vencer las garantías ya que
de suceder el dinero otorgado a los contratistas no tendría respaldo de
ser recuperado y habría responsabilidad en los funcionarios

Que el área de administración de darse la situación procede a ejecutar las

garantías de conformidad con lo que establece el reglamento (MORANTE 2016)