GIANELLA NATHALÍ CÁCERES MERCADO

PAPER N° 12
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL

PAPER N°12: TERCERIZACIÓN LABORAL

1. Identificación y análisis de los hechos controvertidos y/o principales del

caso:

Para el presente informe analizaremos la Sentencia del Tribunal Constitucional

N° 01671-2013-PA/TC sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto por
Juan Alberto Velásquez Serquén contra la resolución expedida por la Sala
Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que declaró
improcedente la demanda de amparo en contra de Electronorte S.A.

Del caso fluye que, Electronorte S.A. (en adelante, la empresa principal)
suscribió los siguientes contratos de tercerización a fin de que Juan Alberto
Velásquez Serquén (en adelante, el trabajador) sea desplazado a sus
instalaciones para que desempeñe las labores de Asistente de Seguridad
Patrimonial:

- Contrato de tercerización con ASITEC S.A.C. por el periodo del 05/05/2008

al 31/07/09.
- Contrato de tercerización con SERJA S.A.C. por el periodo del 01/09/09 al
31/12/09.
- Contrato de tercerización con CIX Orión Contratistas Generales S.A.C. por
el periodo del 01/01/10 al 31/01/11.
- Contrato con SERNEGAMA S.A.C. por el periodo del 01/12/11 al 31/12/11.
Así también, el demandante señaló que durante el mes de agosto de 2009,
Electronorte S.A. lo contrato para que desempeñe “trabajos de apoyo en el área
de seguridad patrimonial”. Asimismo, señaló que durante todo este tiempo
continuo trabajando en la empresa, había una relación de subordinación
respecto a Electronorte S.A.C. por lo que no se cumplirían los requisitos de la
tercerización laboral.
Finalmente, una vez que finalizó el último contrato, no se le volvió a renovar el
contrato por lo que alega que, habiéndose desnaturalizado la relación de
tercerización, la “no renovación” en realidad sería un despido nulo.

2. Planteamiento de los problemas del caso:

En el presente caso se analizará si nos encontramos frente a la
desnaturalización del contrato de tercerización laboral.

Concepto y elementos de la tercerización laboral

Al respecto, el artículo 1 del D.S. N° 006-2008-TR señala lo siguiente:

“Tercerización. - Es una forma de organización empresarial por la que una empresa

principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a
una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o
integrados a la misma.”

Asimismo, el artículo 2 de la Ley N° 29245 y el artículo 3 del D.S. N° 006-2008-

TR, señalan lo siguiente:
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Artículo 2.- Definición

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen
actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios
prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos
o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de

clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o
servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este
sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos
de los trabajadores.

Artículo 3.- Requisitos

Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2
de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la
tercerización.

En ese sentido, en el presente caso, la empresa principal requería a un

trabajador para la función de “Asistente de Seguridad Patrimonial”, por lo que
contratan a diversas empresas tercerizadoras para llevar a cabo la actividad
especializada por su cuenta, con sus propios recursos financieros, técnicos o
materiales, sean responsables por los resultados y que estas empresas sean
quienes ejerzan la dirección sobre el trabajador que asumirá este puesto. De
haberse cumplido con dichos elementos, el contrato de tercerización sería válido
y no habría mayor análisis al respecto, sin embargo, como veremos a
continuación, los hechos señalados por el trabajador evidencian una
desnaturalización del contrato de tercerización.

Análisis del caso concreto

Como hemos señalado anteriormente, es necesario analizar si existió una

desnaturalización del contrato de tercerización, para lo cual se deberán dar las
siguientes condiciones:

- Cuando luego de analizar los siguientes elementos en conjunto, se

evidencie la desnaturalización del contrato de tercerización:

o La actividad no se encuentre dentro de los supuestos de tercerización

contemplados en el artículo 3 de la Ley N° 29245 y el D.S. N° 006-
2008-TR.: En el presente caso, considero que la finalidad del contrato
de tercerización era el encargar el procedimiento de seguridad
patrimonial a una persona en particular, razón por la cual si nos
encontraríamos frente a un supuesto de tercerización contemplado
por la ley.

o Que la empresa contratista no cumpla con los siguientes requisitos:

asumir los servicios por su cuenta y riesgo, contar con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales, que sean responsables
por los resultados de sus actividades, que sus trabajadores estén
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bajo su exclusiva subordinación. En el presente caso, entendemos

que la empresa contratista no proporcionó equipamiento necesario
para el desarrollo de las funciones del trabajador en la empresa
principal, asimismo, como se evidencia de los correos que son
otorgados como medios probatorios por parte del trabajador, la
empresa principal ejercía la dirección de este a través del control de
horas e indicaciones puntuales respecto a su labor en la empresa,
razón por la cual consideramos que es un primer indicio de una
desnaturalización del contrato de tercerización.

o Que la empresa contratista no cuente con pluralidad de clientes,

equipamiento, inversión de capital y reciba una retribución por la obra
o el servicio. En el presente caso, consideramos que del caso no se
evidencian los elementos suficientes para poder realizar un análisis
respecto a este ámbito.

- Cuando los trabajadores de la empresa contratista se encuentren bajo

la subordinación de la empresa principal.
Para realizar un análisis específico de la subordinación, considero necesario
citar el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la
misma que señala lo siguiente:

Artículo 9.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección
de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y
sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad,
cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. (El
subrayado es nuestro).

Considero que el argumento fundamental para señalar que existe una

desnaturalización del contrato de tercerización es la subordinación bajo la
cual se encuentra el trabajador respecto a la empresa principal, tal como lo
muestran los correos electrónicos otorgados por el trabajador.

o Dirección respecto al horario, formas y lugar de prestación de

servicios, la empresa principal, a través de correos electrónicos,
indicaba las formas en las cuales debía realizar la prestación de
servicios, así como los turnos con los que contaba y el lugar en el que
debía desempeñarse.
o Sancionar disciplinariamente, la empresa principal envió un correo
al trabajador en el cual esta solicitaba información respecto a un caso
particular señalando que la entrega era bajo responsabilidad, es
decir, que en caso no cumpliera con la remisión de la documentación,
podría ser sancionado por la empresa principal.

Como observamos, se evidencia que la empresa principal ejercía su poder

de dirección sobre el trabajador cuando este, en un contrato de tercerización,
solo se encuentra sujeto al poder de dirección de la empresa tercerizadora.
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- Cuando se configure un contrato de provisión de personal: En el

presente caso, no nos encontramos frente a un contrato de provisión de
personal, puesto que el desplazamiento del trabajador se hace en mérito al
contrato de tercerización, cumpliendo con lo señalado en los artículos 1 y 6
del D.S. N° 006-2008-TR.
Por lo anteriormente señalado, consideramos que nos encontramos frente a una
desnaturalización de diversos contratos de tercerización suscritos por la empresa
principal, puesto que el trabajador finalmente se convirtió, en la práctica, en un
trabajador de la empresa, por lo que correspondería que la empresa principal asuma las
consecuencias que la norma prevé como su incorporación a la empresa como trabajador
a plazo indefinido y el retiro del registro de empresas tercerizadoras a la empresa que
permitió la comisión de la falta.
CONCLUSIONES:
- En el presente caso se evidencia una desnaturalización del contrato de
tercerización.

- La tercerización es un a forma de organización empresarial que, en el marco

de la especialización de ciertos procedimientos, brinda servicios a otra
empresa.

BIBLIOGRAFÍA
Toyama, J. (2008). Tercerización e Intermediación Laboral: Diferencias y Tendencias.
Derecho & Sociedad.
Valderrama, L., García, A., Hilario, A., Barzola, M., & Sánchez, R. (2016). Régimen
Laboral Explicado 2016. Lima: Gaceta Jurídica.