ABREVIATURAS

AA Acción de amparo
ACPP Antiguo Código Procesal Penal o Código de Proce-
dimientos Penales de Lg4o
Art Artículo
CE Constitución Española
C de P.P. Código de Procedimientos Penales de ry4o
CPP LggL Código Procesal Penal de r99r
LECRIM Ley de Enjuiciamientos Criminales de España
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
NCPP Nuevo Código Procesal Penal o Código Procesal Pe-
nal de 2oo4
PA Proceso de Amparo
PHC Proceso de Hábeas Corpus
PNP Policía Nacional del Perú
R.N. Recurso de Nulidad
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
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TC Tribunal Constitucional EI
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cr)

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 PRESENTACIÓN

El proceso penal apunta a solucionar un conflicto social de

relevancia penal, tratando de llegarse a encontrar una solución
justa para todas las partes implicadas. Muchos procesos culmi-
nan rápidamente, bien con salidas tempranas o herramientas de
simplificación procesal; otros por el contrario, continúan hasta
el final, esto es, hasta llegar a la emisión de una sentencia ab-
solutoria o condenatoria. Para este último caso, ha pasado por
un procedimiento llamado actuación probatoria, que luego de la
misma el luez de juzgamiento se encuentra expedito para pro-
nunciarse por ambas alternativas, lo que no soslaya que en las
salidas tempranas o de simplificación procesal no se tenga en
cuenta lo relacionado a los elementos de prueba.
Durante el proceso penal, todo lo referido a la prueba tiene
un recorrido, esto es de su nacimiento, ofrecimiento, incorpora-
ción, actuación y valoración. Se puede iniciar desde el momento
mismo que se acude a la escena del crimen donde se pueden
recoger indicios, muestras, datos que van a constituir el material
probatorio y que puede servir mucho para establecer la imputa-
ción.
El Código Procesal Penal peruano de zoo4 (NCPP), ha in-
corporado un capítulo referido a la prueba penal, señalando una
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serie de temática que hoy por hoy, ha generado un amplio debate F1
o
en cuanto a la interpretación y aplicación diferenciada que se rr
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viene realizando por los operadores. (t)
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Desde siempre, el tema probatorio ha sido muy debatido. U
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Reiteramos, la doctrina no es unánime, como tampoco lo es la o
jurisprudencia. Estamos acostumbrados a utili zar con frecuen- z
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a
cia las pruebas comunes o clásicas como, la testimonial, pericial
o la prueba documental, manejada con mucha frecuencia en los $
 JONCC ROSAS YATACO

casos, bien paraabsolver o para condenar. Esto quiere decir, que

no estamos muy familiarizados, por ejemplo, con la prueba indi-
ciaria, cuando sabemos que muchos de los delitos que se come-
ten -sobre todo los complejos- pueden ser bien aplicados este
tipo de prueba.
La presente publicación está dedicada al estudio de la prue-
ba penál en todas sus manifestaciones dentro del contexto del
Cóáigo Procesal Penal. Para ello, hemos acudido principul y
priorltariamente, a nuestra doctrina y jurispruclencia nacional,
toda vez que existe un auge vertiginoso desde algunas décadas
de los estüdios en materia procesal penal que se ha agudizado
últimamente, a partir de la adopción de un modelo procesal de
avanzada.
Nuestra jurisprudencia, por otro lado, viene consolidando la
predictibilidad que deben tener las decisiones de los magistra-
áos del sistema penal, unificando criterios que facilita el trabajo
de sus operadores.
En estos dos volúmenes, se han distribuido todo lo concer-
niente a la prueba, empezando desde su concepción, naturaleza,
finalidad, clases, medios y aspectos o temas importantes, como
la prueba preconstituida, prueba anticipada, prueba ilícita, con-
venciones probatorias, sobreabundancia de pruebas, entre otros.
Ni que decir de los medios de prueba típicos, las pruebas espe-
cialés así como la búsqueda de prueba con restricción de dere-
chos. Además, uno de los temas centrales como la valoración de
la prueba. Pues, todos tenemos en cuenta que un Proceso garan'
tista es aquel que cumple con respetar los derechos y principios
que son inherentes en todo trámite a todos los sujetos procesa-
ct) lés. Pero la garantía de una sentencia condenatoria solo es posi-
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IUz ble a través-de la valoración correcta que se haga de la prueba.

Esa prueba que ha sido recogida previamente en la investigación
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y que ha recorrido un camino hasta llegar a consagrarse como
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t¡l tal para su debida valoración por el ltez.
F]

(, Hemos recurrido también a la bibliografia y jurisprudencia

t¡¡
F]
española, argentina, colombiana y otros, tratando en algunos ca-
sos de reforzar la nacional, dada la similitud de la legislación con
$ otros países.
 Le PnueeA EN EL Nuevo PRoceso peruel

Thmbién debemos de señalar que estos dos volúmenes cons-

tituyen algunos apuntes de la prueba penal que venimos ense-
ñando en nuestra actividad académica, el cual progresivamente
vamos a ir mejorando con el aporte de la crítica constructiva que
seguro y esperamos, nos harán llegar.
Esperamos de esta forma contribuir con nuestra publicación
a todos los interesados en el tema probatorio bajo efnuevo mo-
delo procesal penal, agradeciendo al señor Mario Martíne z de
Ediciones Legales por la confi anzay la publicación.

Magdalena del Mat o6 de junio de zot6.

lorge Rosas Yataco

Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

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$
 ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA

1. PRELIMINAR /

El proceso penal apunta a solucionar un conflicto social de

relevancia penal, tratando de llegarse a encontrar una solución
justa para todas las partes involucradas. Muchos procesos cul-
minan rápidamente, bien con salidas tempranas o herramien-
tas de simplificación procesal; otros por el contrario, continúan
hasta el final, esto es, hasta llegar a la emisión de una sentencia
absolutoria o condenatoria. Para este último caso, ha pasado por
un procedimiento llamado actuación probatoria, que luego de la
misma el juez de juzgamiento se encuentra expedito para pro-
nunciarse por ambas alternativas, por ejemplo. Entonces, esto
significa que para llegar a dicha conclusión, el proceso penal ha
tenido un inicio y todo un itinerario para llegar hasta el final.
Es en ese recorrido que se realiza en el proceso penal ¡ prin-
cipalmente desde el inicio, donde empieza una actividad llama-
da probatoria. Es decir, que al final el proceso penal depende
de la actividad probatoria que se haya desarrollado parallegar
a la convicción jurisdiccional. Desde el momento mismo de la
escena del crimen donde se pueden recoger todo el material
probatorio, se puede tener una prognosis de lo que finalmente
ocurrirá. r.{
rn
Ahora bien, sabemos que cada delito que se investigue invo- o
lucra realizar una metodología de trabajo para las indágaciones F
ln
(t)
y qué acto procesal debe efectuarse para probar el mismo. Por EJ
U
ejemplo, en un hecho de homicidio donde la víctima muere al
parecer por un disparo de arma de fuego, las diligencias necesa-
o
o
y urgentes, son las del levantamiento del cadáver, acto segui- z
lit
do la orden de la necropsia a fin de determinar fehacientemente
rn
(r)

la causa de la muerte y el agente causante de la misma. Luego de $

 JoRce Roses YRrRco

haberse determinado este, vienen los actos de investigación rela-

cionados a establecer la identidad de la Personas o personas que
han ocasionado la muerte de la víctima, si se ignora. Para ello, se
tendrá en cuenta la estrategia para obtener los datos necesarios
para dicho fin. Por ejemplo, si hubieron testigos Presenciales,
iestigos referenciales o testigos indirectos. Si esto no es así puede
ocurrir que dicho acto delictivo puede haber sido registrado en
audio y video. Pero aún si no fuera así, es posible que en la es-
cena del delito o de los hechos encontremos algunas señas, res-
tos, o indicios que van a ir abonando una hipótesis. Así pueden
recogerse restos de Sangre, de saliva, de semen o cualquier otro
que pueda interesar a la criminalística. A veces, se encuentran
documentos, fotografías, manuscritos o cualquier otro dato que
sirva a la investigación. Toda esta serie de actos no son más que
actividad probatoria que van a ir sumando para esclarecer los
hechos.
Esto significa que debemos de elaborar protocolos de actua-
ción para determinados tipo de investigación. Hoy que la crimina-
lidad organizada se viene acentuando, se exige una respuestaqara
asumir dicho reto y enfrentar con solidez dicha delictuosidad.
El Código Procesal Penal de zoo4 (NCPP), ha incorporado
un capítulo referido a la prueba penal, señalando una serie de
temáticas que, hoy por hoy, han significado también toda una
discusión, debate por una interpretación y aplicación diferen-
ciada por los rnismos operadores. Temas como, por ejemplos;
la prueba preconstituida, prueba anticipada, la prueba ilegal, la
prueba trasladada, la prueba indiciaria, entre otros. Asimismo,
ct)
si en la aplicación de la terminación anticipada se debe entrar
r¡l
z a una apreciación del material probatorio, como en las conclu-
o siones anticipadas del juzgamiento. Otros como cuándo se pue-
U
o de hablar de sobreabundancia de prueba, o de las convenciones
r¡l
C') probatorias, etc.
r¡l
El antiguo C. de PP de Lg4o (ACPP) no reguló absoluta-
F¡

(,
r¡l
F]
mente nada sobre la prueba, lo que sí ha ocurrido con el NCPP
1o que no quiere decir que con el viejo código no se ha venido
ü desarrollando una ricd doctrina jurisprudencial prosatoria. Este
 LR Pnuese EN EL Nuevo Pnoceso Peruel

tema, es sin duda alguna muy complicado y de ahí que aún su

aplicación en toda su dimensión no se viene realizando.
Desde siempre, el tema probatorio ha sido muy debatido.
Reiteramos, la doctrina no es unánime, como tampoco lo es la
jurisprudencia. Estamos acostumbrados a utilizar con frecuen-
cia las pruebas comunes o clásicas; la testimonial, pericial o la
prueba documental, manejada con mucha frecuencia en los ca-
sos, bien paraabsolver o para condenar. Esto quiere decir que no
estamos muy familiarizados, por ejemplo, con la prueba indicia-
ria, cuando sabemos que muchos de los delitos que se cometen
-sobre todo los complejos- pueden ser bien aplicados este tipo
de prueba, aun cuando ya se viene utilizando en sendas decisio-
nes jurisprudenciales, aún falta mucho por recorrer, afinando y
mejorando la doctrina jurisprudencial, cuya tendencia debe ir
consolidándose.
La perspectiva del debido proceso se impone en el procesa-
lismo contemporáneo, no solo para abordar el estudio integral
y unitario del derecho procesal, sino también y principalmente
para la conceptualización y desarrollo del derecho probatorio,
como disciplina que va cobrando cada vez más autonomía, en
cuanto implica derechos fundamentales y garantías constitucio-
nales, reconocidas en el ámbito internacional, con la connota-
ción de verdadero derecho sustantivo y no simplemente adjeti-
vo, dada su trascendencia e implicaciones, €n orden al respeto
por la dignidad humana, cual imperativo supremo de todo el or-
denamiento jurídico que orienta la práctica probatoria judicial'.
Todos tenemos en cuenta que un proceso garantista es aquel
que cumple con respetar los derechos y principios que son in-
herentes en todo trámite a todos los sujetos procesales. Pero la F
lrl
garantía de una sentencia condenatoria solo es posible a través o
de la valoración correcta que se haga de la prueba. Esa prueba
r
FI
a
que ha sido recogida previamente en la investigación como ele- EI
U
mento de pruebu y que ha recorrido un camino hasta llegar a o
consagrarse como tal para su debida valoración por el juez. o
z
EI
(r)

1 DELGADO LLANO, Luís Fernando, El Debido Proceso Probatorio, en Reflexiones sobre el

sistema acusatorio, Librería Jurídica Sánchez, Colombia 2OOB, p.431. ü
 JONEE ROSAS YRMCO

Es interesante lo que comenta |uan Luís Gómez Colomer' en

el prólogo a la obra sobre Prueba y Proceso Penal, cuando señala
que el derecho probatorio es un tema crucial toda vez que sus
reglas y práctica en el proceso penal, en los últimos tiempos está
viendo cómo sus tradicionales dogmas y postulados, que prác-
ticamente nadie discutía en lo doctrinal, están cambiando pro-
fundamente, en algunos casos se están incluso desmoronando,
debido sobre todo ala aparición de nuevas formas de delincuen-
cia muy graves, complejas y organizadas que el Estado ve impo-
tente multiplicarse día a dia, alas que no se puede enfrentar con
procesos penales de corte clásico, ni, por tanto, con normas pro-
lesales tradicionales. Agregando que los principales problemas
que se están planteando en la prueba en el proceso penal, Porque
se está en un momento muy complejo y conflictivo en nuestro
proceso, debido sin duda alguna a estos tres factores:
a) El gran aumento de la delincuencia, cada vez más organizada
y s-ofisti cada, cada vez más grave y cruel también, que hace
más difícil su persecución y castigo con las normas que hasta
ahora tenemos y con el proceso Penal actualmente vigente,
lo que lleva a muchos casos de absolución o mínima conde-
na precisamente por defectos relacionados con temas proba-
torios.
En efecto, en el Perú es frecuente los delitos de extorsión, que
muchas veces se originan desde los establecimientos penales
o se planean esa actividad delictuosa, merced a la posibilidad
de contar con un medio de comunicación, como es la utili-
zación de los teléfonos celulares. También los delitos de trata
de personas, donde con la apariencia de un negocio lícito se
u)
r¡l
oculta este delito, entre otros.
z Es de mencionar que a partir de julio del año zol4, en el
o
U Perú ha entrado en vigencia la Ley N" 3oo77,la misma que
o
t¡¡ establece el procedimiento en criminalidad organizada, esto
ct)
rq
F¡
como consecuencia del avance incontrolable del accionar de
L) Ia delincuencia en el cual el Estado tiene que poner freno no
rq
F]

2 Pruebo y Proceso Penol: onálisis especiol de la pruebo prohibida en el sistema españoly

ü en el derecho comporado, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, p. 9 y ss.
 Ln Pnueal EN EL Nu¡vo Pnoceso Peruel

solo con medidas legislativas sino desde un accionar en con-

junto y con líneas precisas de prevención.
Del mismo modo para contrarrestar esta actividad ilícita
que util izando teléfonos celulares para cometer su delito, se
ha dictado el Decreto Legislativo N" tr9z, publicado en el
diario oficial El Peruano el z7 dejulio del año zol1,llamada
la Ley de Localización y Geolo calización, el cual permite a
la Policía en caso de flagrante delito, solicitar a la entidad
respectiva la localización de la llamada y como consecuen-
cia de ello proceder a detener a la persona, todo esto sin la
attorización del fiscal y menos del jtez, ello so pretexto de
'tombatir la delincuencia y el crimen organizado, sin mayor
contratiempo i
b) La aplicación metódica de normas y reglas probatorios sin la
necesaria meditación y reflexión,lo que está llevando a la ju-
risprudencia muy discutible, cambiante e insegura en mate-
ria de prueba en el proceso penal, v. gr., en temas de prueba
prohibi da, creándose grave confusionismo en la práctica ac-
tual.
Esta situación, indudablemente hace impredecible una de-
cisión judicial en casos similares, lo que genera que no haya
un criterio común en el manejo de la actividad probatoria.
Por lo general se produce en la admisión de los medios de
prueba, cuyos criterios aplicados por el luez de la Investiga-
ción Preparatoria son disímiles en casos similares. Del mis-
mo modo, en cuanto a su valoración.
Lo cierto es que será en todo caso la Corte Suprema o nuestro
Tribunal Constitucional quien marque el derrotero a través rr
de sendas y precisas decisiones respecto a la prueba ilegal, lr
o
prueba irregular, entre otras. rr
tr
C,)
c) La influencia de cambios estructurales en el proceso penal, por rr
g
cierto todavía, sin una nueva y moderna LECRIM, que afec- o
tan a las instituciones y que todavía no tienen una solución o
inequívoca, v. gr., reformas acusatorias sin tener aún un nue-
zEJ
Ct)

vo proceso penal basado realmente en el principio acusato-

rio, en su sentido más puro anglosajón, o falta de una regu- $

7L
 Jonc¡ Roses Ynreco

lación legal mucho mejor que la actual sobre los límites del
arbitrio judicial y sobre la conformación de sus facultades
discrecionales, tema clave en un Derecho Probatorio de al-
tura, a pesar de su constante aplicación diaria en Ia práctica.
En el caso peruano, felizmente contamos con un nuevo Pro-
ceso penal de corte acusatorio y garantista, donde se ha di-
señado un proceso tipo que es el común y que sirve de base
a los demás procesos especiales, estableciéndose las reglas
claras para cada una de ellas. Sí es cierto que con estos cam-
bios tiene que pasar un tiempo de maduración, toda vez que
se trata de un transcurso que si bien va a ser parsimonioso,
pero por otro lado, también 1o es que con la práctica diaria se
van a ir consolidando algunas Posturas o criterios que mu-
cho ayuda, la doctrina, la jurisprudencia y la decidida aplica-
ción práctica de los operadores jurídicos.
El mismo autor3 español hace mención a cuestiones proble-
máticas en torno a la prueba y que vamos a verificar que dichos
problemas también son frecuentes o de real preocupación en
nuestro medio como son:
a) El alcance exacto de la protección constitucional del artículo
24.2 de la Constitución española. El derecho fundamental a
utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del
imputado o acusado previsto en esa norma constitucional,
con trascendencia inmediatay directa Para los poderes pú-
blicos obligados así a favorecerlo, es entendida hoy prácti-
camente sin fisuras por nuestra prácticajudicial diaria. Sin
embargo, existe algún aspecto oscuro que merece nuestra
c/)
atención investigadora. Por ejemplo, cómo encuadrar el de-
r¡l
z recho fundamental a la prueba del acusado en aquellos casos
o en los que está obligado a probar v.gr., su alegación de legíti-
U
o ma defensa.
r¡l
u)
r¡l En el caso peruano, no es pacífica la discusión, Pues ya se ha
señalado en reiterada jurisprudencia constitucional y judi-
F]

(,
f¡l
F]
cial que el derecho a la prueba se encuentra ínsito en el De-

$ 3 lbídem.

t2
 LR Pnueee EN EL NUEVo PRocESo PEruRI

bido Proceso, de igual forma esta derecho se conecta con la

libertad probatoria, el cual implica que todo medio de prue-
ba puede servir en el proceso, ello en la medida que reúna
los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y sobre
todo de legalidad.
b) Nuevas ideas en torno a la prueba prohibida. El Tribunal
Constitucional español ha ido perfeccionando paulatina-
mente su doctrina y, con ello, la aplicación práctica de la lla-
mada prueba obtenida iIícitamente (art. 11.1 LOPI). Fuera
ya de toda duda hoy que las consecuencias de la estimación
de una prueba prohibida no puede ser siempre Ia nulidad
del proceso, pues existen casos en los que el descubrimiento
inevitable de los hechos hace que solo se produzcala nulidad
de la prueba obtenida ilícitamente, muchas teorías susten-
tadas por nuestro Tiibunal Constitucional están llevando a
un ulterior replanteamiento de estas cuestiones, básicamente
por la llamada exigencia de Ia conexión de antijuricidad y la
validez de pruebas indirectas obtenidas al practicar ilícita-
mente la directa, que están produciendo en estos momen-
tos en la práctica importantes inseguridades interpretativas
y que están afectando también al derecho fundamental a la
prueba del art. 24.2 CE, antes citado.
En nuestro país, mucho ya se ha escrito y se ha decidido so-
bre Ia prueba prohibida, a raiz de una serie de sucesos que
han venido desarrollándose desde la década de los noventa
con los llamados "vladivideos" o los también denominados
"petroaudios". Lógico es de considerar que el desarrollo le-
gal, doctrinario y jurisprudencial tiene que ir de avanzada, F.{
estableciendo criterios conforme la delincuencia también se EJ
o
estratificay se especializa, de modo que sobre este tema no F
E'
puede arriesgarse a que sea hermético, por el contrario tiene a
FI
que innovarse también. U
a
c) ¿Existe o no existe carga de la prueba en el proceso penal? o
siempre se ha dicho que en el proceso penal no existe carga
zF'
a
de la prueba porque el principio de la presunción de inocen-
cia desvirtúa este concepto. Pero la realidad cotidiana de- $

13
 JORGE ROSRS YITRCO

muestra que sí es posible hablar de carga de la prueba en

el proceso penal, aunque con un contenido diferente al que
tiene en el proceso civil como es lógico, dada Ia diversidad de
principios que rigen en ambos procesos. Y es posible hablar
en este sentido de carga de la prueba para el fiscal en este
doble sentido: carga de producción de la prueba (buscar a
los testigos, v. gr.), y si decide ir a juicio, carga de persuasión
probatoria, para convencer al juez, y en su caso al jurado, de
que su acusación está fundada, como dirían en Estados Uni-
dos de Norteam érica más allá de cualquier duda razonable.
Pero la defensa también debe afirmar una posición activa,
lo que Ie obliga (carga) a probar, por ejemplo, su alegación
de legítima defensa, o de trastorno mental, o si posee una
coartada, como veíamos hace un momento, lo que en cierta
manera produce una inversión de la carga de Ia prueba, pues
el fiscal estaría obligado, si quiere triunfat a demostrar si-
guiendo con el mismo ejemplo que no ha existido realmente
legítima defensa.
En nuestro sistema procesal, sobre todo en las medidas coer-
citivas como la prisión preventiva, si se alega que el imputa-
do tiene arraigo laboral, domiciliario o familiar, deb erá de
demostrarlo y convencer al juez en procura que se dicte una
medida menos gravosa, por 1o que consideramos que el fiscal
no está obligado a demostrar que el imputado tiene arraigo
laboral, por el contrario la defensa se encargará de presentar
los documentos que acrediten que sí tiene trabajo en alguna
entidad pública o privada. Ahora bien, lo que no está obli-
gado a demostrar es su inocencia; quien sí tiene obligación
V) de demostrar es el fiscal si lo acusa de un hecho punible;
r¡¡
z no obstante ello, puede eI acusado presentar los medios de
c prueba que crea pertinentes e idóneos que puedan servir
U
o para contrarrestar a la del fiscal y crear una duda razonable
r¡l
u)
r4
sino una absolución si el principio de la inocencia no ha sido
F]
desvirtuado siquiera con una suficiente actividad probatoria.
(,
rq
F]
La carga probatoria siempre se ha considerado como un
mito, esto es, que le corresponde solo al acusador, sin embar-
$ go en la actualidad no es de recibo, hoy por hoy se habla de

L4
 LA PRUEBA EN EL NuTvo PRocEso PeruRI

la inversión de la carga de la prueba, en determinados casos,

como el delito de lavado de activos, por ejemplo.
d) ¿Existen reglas de valoración legal de la prueba en el proceso
penal?. La clásica afirmación de que no existe la prueba tasa-
da en el proceso penal, debería someterse también a revisión,
porque si nos fijamos bien, sí que habría reglas de valoración
legal de la prueba en el proceso penal, como nos demuestra
el propio principio in dubio pro reo, que impide al juez hacer
lo que quiera si hay duda probatoria.
Nuestra legislación peruana opta por una valoración que el
juzgador debe otorgarle a cada prueba actuada para luego
realizar una valoración conjunta, ello acorde a una sana crí-
tica motivando adecuadamente la sentencia a que arribe. Sin
embargo, consideramos que el desarrollo de dicha valora-
ción todavía es incipiente, apuntando en todo caso a afinar la
motivación teniendo en cuenta los desarrollos actuales de la
teoría de la argumentación que últimamente han alcanzado
un aceptable nivel de estructuración.
e) ¿Cuál es el verdadero alcance del principio de la presunción
de inocencia?. El reconocimiento en el art. 24.2 CE del dere-
cho fundamental del acusado a la presunción de inocencia
ha venido a resolver problemas trascendentales del proce-
so penal, desde su inicio hasta la sentencia, pero ha creado
otros que en absoluto están resueltos. De entrada, es falso
que el acusado no tenga que probar su inocencia porque le
favorece el principio de presunción de inocencia, ya que, y
vuelvo de nuevo al tema desde otra óptica, la alegación de
determinadas eximentes o negaciones de alguno de los ele- F
ln
mentos del tipo, como dice nuestro Tribunal Supremo, o de o
la propia coartada, le obliga más allá a una defensa activa rr
lr
v)
que invierte la actitud probatoria, en absoluto como presun- rr
U
ción, impone al Estado y al acusador no público la necesidad o
de probar la acusación (por eso es un derecho constitucional o
del acusado) sin duda alguna, pero, ¿le impone también el
zlr
a
deber de probar que el acusado no actuó en legítima defensa
con el mismo grado de convicción? En nuestro sistema exis- $

15
 JoRGE Rosns YAreco

te además la obligación de fundar la convicción, lo que no

ocurre por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica,
en donde el jurado absuelve (declaración de no culpable) sin
motivación alguna y sin posibilidad de recurso alguno tam-
bién, salvo en algún caso excepcional de nulidad que ahora
no viene al caso.
Del mismo modo, en el sistema procesal penal peruano se
alega por la defensa que la prisión preventiva trasgrede el
principio de inocencia, cuando sabemos que en la Investiga-
ción Preparatoria no se está recopilando y valorando prueba,
sino se trata de actos de investigación, sin embargo, en la
práctica se priva anticipadamente la libertad de una persona,
entonces sí es responsabilidad de los operadores de cumplir
adecuada y responsablemente el rol asignado, para evitar to-
mar decisiones arbitrarias en perjuicio de las partes proce-
sales.

¿Cuál es el verdadero alcance del principio in dubio pro reo?

Estas consideraciones afectan también a una regla valorativa
que impone su ley en el momento de la sentencia: si no huy
pleno convencimiento, si se duda de los resultados proba-
torios presentados por la acusación, el juez debe absolver.
Esto es una regla de valoración legal, pero no se entiende así
ni por la doctrina ni por la jurisprudencia. Y es una regla
legal porque nos da Ia consecuencia en caso de que el fiscal
o la acusación formulada, o ambos, no cumplan con la carga
de persuasión probatoria: absolución indefectiblemente del
acusado.
ct) Esto tiene que ver con la actividad probatoria que, para po-
r¡l
der condenar al acusado tiene que estar respaldado por su-
IIz ficiencia probatoria, de lo contrario si existieran pruebas de
o descargo que tiene entidad suficiente para contrarrestar a los
r¡l
u)
r¡¡
de cargo entonces surge la duda, Ia misma que le favorece
F]
al acusado, es decir, más vale absolver a un posible culpable
(, que condenar a un probable inocente.
r¡¡
F]

lQué repercusiones tiene la valoración de la prueba en la mo-

üs) tivación de la sentencia?. Todas las cuestiones anteriores es-

16
 Le PnuesR EN EL Nuevo PRoceso Peruel

tán a la final abocada a tratarse o resolverse en el momento

de tener el juez que fundar su sentencia, con o sin veredicto
del jurado. La motivación de la sentencia, un tema que ex-
cede de 1o procesal y que entronca sus raíces en la Filoso-
fía del Derecho, está aún con aportaciones dignísimas muy
poco estudiado en España, no así por ejemplo en Italia. Así
se justifica el interés en analizar los requisitos intrínsecos de
la sentencia penal, abordando los criterios valorativos em-
pleados por el juez a la hora de motivar su sentencia con
base en la prueba admitiday practicada en el juicio oral que
él ha presidido, motivación que es clave en el proceso penal
propio de un Estado de Derecho, porque permite controlar
la labor judicial ¡ sobre todo, permite ala parte saber el por-
qué de su condena o absolución, facilitando en su caso la
posibilidad de interponer el recurso. El problema es que ni
la doctrina ni la jurisprudencia han estructurado la motiva-
ción en una construcción dogmática del proceso penal, y eso
minusvalora el análisis de la prueba como tema central del
proceso.
Este ha sido, y sigue siendo un problema álgido en el tema
probatorio, esto es; cuál es el método que tien e el juzgador
parallegar a sopesar, valorar o apreciar cada prueba y el peso
que se le otorga a cada una de ellas para llegar a una conclu-
sión final. Existen pues una serie de sentencias (condenato-
rias o absolutorias) que han sido seriamente cuestionadas, y
muchas de ellas declaradas nulas por la falta de un sustento
fáctico como jurídico, es decir, una motivación clara, lógica
y coherente.
h) iQué acceso tiene a los recursos de apelación y casación la mo- E
teria probatoria?. Finalmente, dado que estamos en un sis- ts
tema de civil law,la valoración de la p.rueba es controlable E
por un juez superior, tanto en apelación, sin límites, como E
en casación, con límites. El problema en apelación es que á
no es claro cómo juega en este recurso el principio de in- 9
mediación, y menos después de jurisprudencia de nuestro A
Tribunal Constitucional más que confusa; y en casación que
las posibilidades son mucho ,ir.ro, reales de lo que parece, ü

L7
 Jone r Rosns YATAco

al no ser el Tlibunal Supremo órgano de tercera instancia, lo

que plantea el problema a su vez de la dificultad de encontrar
criterios de unificación en los temas más importantes, por-
que o no pueden llegar ala casación, o tiene muy difícil su
acceso a ella.
No le falta razón a Colín Sáncheza, cuando precisa que no
es exagerado afirmar gu€, el Derecho Pen al, in genere, para Ia
realización de su objetivo y fines, está condicionado a la prueba;
sin esto, ro pasaría de ser un conocimiento teórico sin mayor
relevan cia práctica, de modo que la prueba, es el factor básico
sobre el que gravita todo el procedimiento, de esta dependerá el
nacimiento del proceso, su desenvolvimiento y la realización de
su último fin.
Por otro lado, qué importante es realizar una plena actividad
probatoria,ya que de ello depende la utilización de esta al mo-
mento de sentenciar, teniendo en cuenta las pruebas actuadas
por ambas partes contradictorias. No obstante, como anota Are-
nas Salazars,los errores judiciales pueden provenir de muchas
fuentes, pero sin lugar a dudas, [a principal está determinada por
los errores generados en las actividades probatorias. En efecto,
es probable que un funcionario judicial se equivoque respecto
de los significa la carga de la prueba, sobre la regulación legal
de la distribución de esta o sobre la aplicación de sucedáneos de
prueba y por esta vía llegue a un fallo erróneo. Pero 1o que más
frecuentemente ocurre es que el aplicador de derecho llegue a
una sentencia errónea por una distorsión en el proceso de co-
nocimiento, realizado con miras a verificar que en la vida social,
c/)
ha ocurrido el presupuesto o la hipótesis prevista en la norma de
rq
z derecho. Dice que mientras exista el riesgo del error judicial, en
o este campo penal, todos los ciudadanos corren la contingencia
U
o de ser víctimas de estos yerros. Es decil nadie es ajeno a tal ame-
r¡l
U) naza, y, por ello, es deber de toda persona -si se quiere admitir
14
F]

(,
r¡l 4 COI-itrl SÁtllCneZ, Guillermo, Derecho Mexicono de Procedimientos Penoles, Editorial Po-
F¡
rrúa, México 2007, p. 405.
5 ARENAS SALAZAR, Jorge, Pruebas Penoles, Librería Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá
$ 1996, p.39.

L8
 La Pnurgn EN EL NUEVo PRoceso PrruRI

el térmiro-, "en defensa propia"- hacer todo lo posible para re-

ducir al mínimo este margen, ya que no se puede eliminarlo de
manera radical.

2. LA PRUEBA
No hay rama alguna del derecho que no tenga íntima co-
nexión con la filosofía, y el derecho procesal, menos que otra
cualquiera de las ciencias jurídicas, hace excepción a esta regla.
El derecho de procedimientos se relaciona con la filosofía por
múltiples partes; y esa anastomosis se hace especialmente estre-
cha, hasta revestir el carácter de una verdadera dependencia del
uno a la otra, en todo 1o que atañe a la prueba judicial. La teoría
de la prueba judicial puede decirse que es un mero capítulo de
la lógica aplicada, y, como tal, entraña el conocimiento o la refe-
rencia a problemas de sicol ogia y hasta de metafísica6.
Dentro de este contexto, Devis EchandíaT,precisa que a dife-
rencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y conceptos ju-
rídicos, que atañen solo a determinada rama del derecho, como
la procesal, la civil o la penal, la noción de prueba no solo dice
relación con todos los sectores del derecho, sino que trasciende
el campo general de este, paraextenderse a todas las ciencias que
integran el saber humano, e incluso, a la vida práctica cotidiana.
El historiador, el cronista, el arqueólogo, antropólogo, el biólogo,
el agricultor o ganadero, entre otros, en suma el investigador de
cualquier campo y hasta el artista, imprescindiblemente deben
probar los hechos, los resultados, los efectos y la causa de éstos,
reconstruyendo el pasado, analizando el presente, deduciendo
el futuro. Así también en la vida diaria, el padre de familia, el
maestro, el enamorado, el amigo, el ama de casa y hasta los ni- r{
ños, pretenden a diario probar sus actos o la de otros, o bien lr
o
actúan sobre la base de que ya han probado los resultados de sus r.{
E'
pequeños experimentos. a
FJ
U
La noción de prueba está presente, en todas las manifesta-
o
ciones de la vida humana. De ahí que exista una noción ordina- o
zln
a
6 DELLEPIANE, Antonio, Nuevo Teorío de la Pruebo, Editorial Temis, Buenos Aires 198L, p. 01.
7 Teoría Generolde lo Pruebo Judicial, EditorialTemis, Bogotá 2002, p. 01. ü

19
 JoRce RosAS Yernco

ria o vulgar de Ia prueba, al lado de una noción técnica, y que

esta varíe según la clase de actividad o de ciencia que se aplique.s
En efecto la prueba no es de exclusividad del derecho proce-
sal, y menos del derecho procesal penal, sino que en la vida dia-
ria estamos siempre probando -aunque no nos damos cuent&-,
desde que salimos a la universidad a estudiar, la forma de probar
d incrédulo, es a través de una constancia o certificado (prue-
ba documental), así como adicionará a su compañero para que
certifique que estudia (prueba testimonial). En el mismo círculo
familiar, si el padre sale a trabajar o el hijo salió a estudiar y de
pronto se fue a una reunión de trabajo o de estudio y l" madre
ño Ie convence, entonces posiblemente preguntará a los amigos
y amigas o recu rrirá a las páginas sociales y finalmente llegue
a una conclusión. Es decil todos los días inconscientemente
estamos probando cualquier situación o cosa. Esto sucede con
gran frecuencia, sobre todo, efl las parejas cuando está ausente
la desco nfianza, y por ejemplo, sucede a diario que la esposa o eI
esposo, la enamorada o el enamorado no creen en su pareja que
estuvo en tal lugar, pues para ello se recurre a los amigos para
que el desconfiado o desconfiada le pregunte (el cual estarían
recurriendo a la prueba testimonial), o si estuvieron en un curso
lo acreditarán con un certificado (en cuyo caso se trata de una
prueba documental); pero si esto no satisface Ia convicción al
dubitativo o dubitativa, ahora que está de moda el fam oso selfi,
hará llegar paso a paso las incidencias donde se encuentra, eI
cual se está recurriendo a una prueba sofisticadu -y que no es ni
prueba testimonial ni documental- pero que sirve para demos-
trar o verificar que lo que se dice coincide con la realidad. En
(r) suma, todos los días de nuestra vida nos encontramos probando
r¡l
z de nuestro accionar.
o
U Por otro lado, Víctor Modesto Villavicencioe expone que la
a
rJ] arquitectura del proceso penal es la prueba. En todo momento
debe estar, en el pensamiento del juez, la necesidad y la idonei-
C¡)
t¡l
F]

t, dad de la prueba. Sin pruebas no se podrían cumplir los objeti-

r¡l
F]

8 Teoría Generolde la Pruebo Judiciol, EditorialTemis, Bogotá 2OO2, p'01.

$ 9 Derecho procesol penol, lmprenta Rozas, Lima 1965, p. 151.
 Le Pnueel EN E[ Nuevo PRoceso PrruRl

vos fundamentales del proceso; lejos de la idoneidad de las prue-

bas sería muy difícil, sino imposible, condenar o absolver. En el
proceso civil corresponde la misión del aporte de las pruebas a
las partes; en el proceso penal todo está supeditado a la inicia-
tiva del juez para llevar a cabo una obra de selección: escoger
las pruebas que sean capaces de una demostración y, como con-
secuencia, de la formación de una convicción o sea un estado
de conciencia, compuesto de operaciones mentales superiores,
para adquirir una certeza.
Advierte Miranda Estrampes'o, señala que uno de los prime-
ros errores que se cometen al abordar el estudio de la prueba en
el proceso ei tratar de anal izar el fenómeno probatorib como si
fuera exclusivo del Derecho Procesal. La prueba como compro-
bación o verificación de la exactitud de una afirmación no es una
actividad que se realice exclusivamente en el campo del Derecho
sino §lue es, ante todo, una actividad del ser humano que tiene
aplicación en otras ciencias extrajurídicas, e incluso en la vida
cotidiana. Es una actividad que se produce en todas las facetas o
áreas en donde se desenvuelve Ia personalidad humana. Tiene,
por consiguiente, un carácter metajurídico o extrajurídico. La
noción de prueba trasciende, por tanto, el campo del Derecho.
Abundando, Carlos Eduardo Fenochietto" asevera que el
tema de la prueba es común y de uso diario en la vida de rela-
ción si observamos que la conversación, de un modo constante
y hasta inconscientemente, gira en base a proposiciones y afir-
maciones de hechos y situaciones con la inmediata justificación
del dicho, bien para afianzar el discurso o simplemente para jus-
tificar lo aseverado ante Ia negación o duda de nuestro interlo-
cutor. Continúa explicando este autor, que al tratar de precisar el F
rrl
concepto de la prueba necesariamente debemos centrarlo en el o
ámbito jurídico y, conforme nuestra organización política den- F
lrJ
tro del "principio de legalidad" teniendo como destinatario el a
Ft
'tonocimiento jurídico' de un hombre de Derecho. U
a
o
10 Lo mínim7 gctividad probatorio en el proceso penol, José María Bosch Editof Barcelona zrf,
cr')
L997, p. 16,
LT El Jgez fra¡te a la pruebo, La Prueba, libro en memorla del Profesor Sanüago Sentís Me-
lendo, Librgría Editora Platense, La Plata 1996, p. 39. $

21
 Jone e Rosas Ynrlco

Por ello, coincidimos con Hernández Navarto", cuando ex-

plica que el proceso penal constituye el escenario más importan-
te para determinar si una persona vinculada al proceso debe o no
sufrir una pena dependiendo de si se le encuentra responsable
de la comisión de un delito. Luego, puede advertirse que el pro-
ceso penal es el espacio para rcalizar una acción averiguatoria,
cognoscitiva y verificativa orientada al establecimiento de la ver-
dad respecto de la imputación que se hace a una persona como
supuesto autor de un delito y sus circunstancias. Sin embargo, la
búsqueda de la verdad no es un objetivo a toda costa o a cual-
quier precio en los procesos penales. La demostración tiene que
ver con la prueba. El peso de probar en el proceso penal recae
sobre el órgano investigativo que es la Fiscalía. La prueba, por
tanto, es la parte nuclear de todo sistema penal, y en particular
de la oratoria judicial, quien pueda probar tiene más posibilida-
des de éxito. La reconstrucción de los hechos pasa previamente
por el descubrimiento, custodia, judicializaciín, práctica, discu-
sión y valoración de la prueba. La reconstrucción de los hechos
reales o concretos gira alrededor de los hechos previstos en la
norma jurídica, es decir, que los hechos que deben ser demostra-
dos son los que conforman los requisitos de hecho previstos en
la norma y que viene a constituir los hechos relevantes.
En suma, la prueba no es más que un aspecto de la prueba
en general que en el mundo de los valores, se nos ofrece de un
modo polifacético, trascendiendo del campo del Derecho al de
la ciencia y de la vida ordinaria; es más la prueba procesal no
es sino el resultado de la proban za en la vida diaria, cotidiana,
como ya lo anotamos. Pues frente a la duda que se genera en
a
r¡l
nuestro congénere es preciso despejar esa duda y tratar de con-
z vencerlo.
o
U De ahí que se diga que el proceso penal encierra el miste-
a
Ér¡ rio de la mente humana, y por lo tanto de 1o desconocido. Una
(t)
14
F]
persona comparece ante otra para decidir "en conciencia", en la
() suya, si la primera es culpable o inocente de lo que se le acusa.
r¡¡
F¡

72 HfnruÁruOeZ NAVARRO, Piedad Lorena, La prueba de referencia,enAportesfundamenta-

ü les olsistema penolacusotorio, Grupo Editorial lbáñez, Colombia 2008, pp.65-66.

22
 La Pnueea EN EL Nuevo Pnoc¡so PeruRr_

¿Y eso cómo es posible? Pues a través de un sistema intelectivo

tan particular y subjetivo como el de cada persona. El mecanis-
mo formal está constituido por un orden del proceder en virtud
del cual se alega y se prueba lo que se puede y que suele ser muy
poco y de manera limitada, porque los delitos, desde mucho
tiempo antes a su comisión, tratan de ocultarse destruÉndose
las pruebas. La prueba en el proceso penal está constituida por
aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras
en colaboración con el Tribunal al objeto de desvirtuar la pre-
sunción de inocencia, derecho constitucional que en el momen-
to presente es punto obligado de partida de toda consideración
probatoria en el proceso penal que se inicia con la verdad provi-
sional o interina de que el denunciado o inculpado es inocente.
Si la clave de todo proceso se encuentra en la prueba, en el penal
adquiere dimensiones trascendentes porque la dificultad reside
en probar unos hechos gu€, en la generalidad de los casos, sur-
gen espontáneamente, sin pruebas documentales, de forma que
ese medio tan falible y vulnerable que es la prueba testifical, vie-
ne a constituir la prueba reina, y en muchos casos es a la vez la
declaración de la propia víctima con los problemas generales de
parcialidad, vacilaciones y contradicciones que le son propios y
que se presentan en el fondo de una condena penal'r.
Sin embargo, esta noción de prueba en general, debe redu-
cirse y concretarse en lo que ya se anotó: la prueba procesal, y
específicamente, la prueba procesal en materia penal. Sobre esto,
Fenochietto'4 presenta hasta cinco puntos a considerar:
a) En el ámbito legal, la prueba se estructura sobre un complejo
normativo integrado por un plexo de preceptos que ordenan
desde los medios probatorios hasta su efica cia y valoración r-{
rn
ante una eventual colisión entre ellos; o
b) Desde otro punto de vista, la teo ría juridica de la prueba F
lr
(r)
se vincula inexorablemente al "conocimiento jurídico': un rn
g
hombre de Derecho, el jurista sea el legislador en la prueba o
legal o bien el juez en el sistema de las libres convicciones, o
z
F]
(n
13 eÓUeZ Of UnÑq La pruebo en el proceso penal, p. 13.
L4 Ob. Cit., p. 39. ü

23
 Jone e RosRs YRrRco

no recibe la prueba y como tal la tiene por buena. Todo lo

contrario, en particular el magistrado tiene el deber de apre-
ciarla y valorarla conforme a la "sana críticd';
c) Tal valoración previa se sustenta en una convicción exclusi-
vamente jurídi cay basada en Ia experiencia judicial, pues_de
lo contrario corre el riesgo de empequeñecerse frente a los
expertos de las ciencias naturales que tratan de imponerle,
en definitiva, hasta su lenguaje técnico;
d) En efecto, las diferencias focales respecto del proceso judi-
cial permiten señalar en los autores distintas conc€pciones
del vocablo "pruebd', nos referimos a un sentido teleológico
en virtud del cual se subraya el resultado de la actividad pro-
batoria, y un sentido instrumental de modo que la prueba es
el medio o instrumento con el cual se verifica la existencia de
un hecho; y
e) La proposición precedente ayuda a comprendel continuan-
do ton la tesis áe Denti, que la 'tientificidad de la pruebd'
no importa tanto al medio de comprobación, ni al procedi-
miento de producción, cuanto al conocimiento de la prueba
científica al momento de su valoración por el iuez y arribar,
así, al clásico dilema entre "verdad" y "certeza iuridica": en
busca de la primera el sentenciador corre el riesgo de'tienti-
ficarsd', olvidando su tareade fijar los hechos a fin de aplicar
la ley al caso juzgado.

3, NOCIÓN DE PRUEBA
Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba
cr)
r¡l es preciso, como paso previo, determinar el sentido etimológico
z de esta palabra. Santiago Sentís Melendo'5, enseña que prueba
o
U deriva del término latín probatio, probationis,lo mismo que eI
o
t¡¡ verbo correspondiente (probo, probas, probare), vienen del vo-
(r)
t¡¡
F¡
cablo probus que significa bueno, recto, honrado. Así, pues, lo
t, que resulta probado, es bueno, es correcto, podríamos decir que
r¡¡
F]

15 La Pruebo. Los grondes temos del derecho probatorio, Ediciones jurídicas Europa-Améri-
ü ca, Buenos Aires 1979, p. 33.

24
 LR Pnuegl EN EL Nurvo PRoc¡so PeruRI

es auténtico; que responde a la realidad. Esta, y no otra, es la

verdadera significación del sustantivo probo y del verbo probar:
verificación o demostración de autenticidad'6.
Entonces, etimológica y gramaticalmente, la voz "prueba"
es el sustantivo del verbo "probar", que representa su acción, su
elemento, su procedimiento y su resultado, previo un averigua-
miento, con el fin de verificar o comprobar la verdad, la veraci-
dad o la certeza de una proposición, de un juicio. "Prueba" es,
entonces, el sustantivo, en cuanto representa el elemento, la acti-
vidad, el procedimiento y el resultado, todos a una, del atributo
que conlleva el verbo "probar"; y particularmente, también es
el sustantivo de los verbos "verificar" y'tomprobar", en cuanto
encarna la propiedad del procedimiento, para el primero en las
ciencias reales, y para el segundo en las ciencias formales.'7
Gran dificultad con que se tropieza al abordar el estudio de
la prueba judicial, nace de la variedad de acepciones que con-
nota el vocablo de prueba en el derecho procesal. Así Antonio
Dellepiane'8 considera que la primera dificultad es que se le usa
en el sentido de "medio de pruebd', o sea para designar los dis-
tintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos
por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en
el proceso (prueba de testigos, prueba indiciaria). En segundo
lugar, entiéndase por prueba la 'hcción de probar", de hacer la
prueba, como cuando se dice que al actor incumbe la prueba de
los hechos por él afirmados: actor probat actionem; con lo cual
se preceptúa que es él quien debe suministrar los elementos de
juicio de producir los medios indispensables para determinar
la exactitud de los hechos que alega como base de su acción,
sin cuya demostración perderá su pleito. Por último, con la voz r<
rn
prueba se designa también el fenómeno sicológico, el estado de o
F
lr
ct)
16 Colín Sánchez señala que prueba viene del término probandum, cuya traducción es pa- rr
tenüzar, hacer fe, criterio adoptado en el anüguo Derecho Español y que para Vicente y g
Caravantes, prueba, deriva del adverbio probe, que significa honradamente, porque se a
piensa que toda persona, al probar algo, se conduce con honradez (Derecho Mexicano o
de Procedimiento Penales, cit., p.406.). zEI
17 CUELLO IRIARTE, Gustavo, Derecho probatorio y pruebos penoles, Legis, Colombia 2008,
U)
pp. 1-7-18.
18 Nuevo Teoría de lo Pruebo, pp.7-8. $

25
 Jone e Rosas Yereco

espíritu producido en el juez por los elementos de juicio antes

aludidos o sea la convicción, la certeza acerca de la existencia de
ciertos hechos sobre los cuales ha de recaer su pronunciamiento.
Por ello este autor termina diciendo que en el sentido ordinario,
prueba es sinónimo de ensayo, de experimentación, de revisión,
realizados con el fin de aquilatar la bondad, eficacia o exactitud
de algo, trátese de una cosa material o de una operación mental
traducida o no en actos, en resultados.
Pues, el proceso y, en particulat la decisión final, pretenden
resolver la incertidumbre que se da respecto a la verdad o fal-
sedad de los enunciados que tiene que ver con los hechos re-
levantes de la causa. La prueba es el instrumento que utilizan
las partes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus
afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la
verdad o falsedad de los enunciados fácticos. En términos muy
generales, se entiende como prueba cualquier instrumento, firé-
todo, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar in-
formación útil para resolver dicha incertidumbre'e.
De ahí que Rubén A. Chaia'o encuentra que la prueba es un
concepto unívoco y puede comprender al menos tres cuestiones:
. Indicar el método, proceso, operación o actividad encami-
nada a comprobar la exactitud de una proposición.
. Hacer referencia a los elementos, datos, evidencias o moti-
vos que, analizados concretamente al tiempo de tomar una
decisión, permiten fundarla o motivarla.
. Señalar el resultado obtenido de la actividad, esto es, lo que
se tiene por probado.
ct) Por otro lado, son los aspectos esenciales desde los cuales se
r¿¡
z puede elaborar un concepto de prueba procesal:
o
U a) Criterio objetivo
a
t¡¡
a Desde esta perspectiva se considera prueba todo medio que
t¡¡
F] sirve para llevar al juzgador el conocimiento de los hechos. Vale
(,
t¡l
F]
L9 Michele TARUFFO, La pruebo, ortículos y conferencios, Editorial Metropolitana, Chile
2009, p.59.
$ 20 lbídem.
 Ln Pnueen EN EL Nuevo PRoceso P¡ruRI

decir, que se conceptúa la prueba como todo instrumento o me-

dio que se utilizaparalograr la certeza judicial. Como se aprecia,
este posicionamiento doctrinario confunde a la prueba con los
medios de prueba.

b) Criterio subjetivo
Aquí el concepto de prueba se considera al convencimiento
o al grado de convicción que va a tener el juez, vale decir, el re-
sultado de la actividad probatoria, luego de una valoración.
c) Criterio mixto
En este último criterio resulta de la combinación de las dos
anteriores posturas, definiéndose a la prueba como el conjunto
de razones que suministran el conocimiento de los hechos, para
los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados.
d) Nuestra posición
En conclusión, desde nuestra perspectiva, podemos con-
ceptuar a la prueba como la actividad de los sujetos procesales
dirigida a la formación de Ia convicción del juzgador sobre la
existencia o no existencia de los hechos afirmados, esto es, el
criterio subjetivo.
Iosé I. CafferataNores" explica que en sentido amplio prue-
ba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación
precedente, y que esta noción lata, llevada al proceso penal, per-
mitiría conceptuar a la prueba como todo lo que pueda servir
para el descubrimiento de la verdad acerca dá loJ hechos que
en aquel son investigados y respecto de los cuales se pretende
actuar la ley sustantiva. F
EJ
o
En la doctrina nacional, Pablo Sánchez Velarde", explica que
r{
la verdad se alcanzacon la prueba. Esta es entonces la demostra- rrl
a
ción de una afirmación o de la existencia de un hecho o de una EJ
U
cosa. La prueba es una actividad de sentido lógico y de uso co- a
o
z
EJ
(t)
2t La pruebo en el proceso penal, Lexis Nexis, Argentina 2008, p. 03.
22 Lo Pruebo. Aspectos generoles, en Nuevas Tendencias del Derecho Penal y Nuevo Código
Procesal Penal, Ne 03, Lima 20L1, p. 53. $

27
 JoRce Rosns YRreco

mún y general; es la forma natural de demostración de la verdad

de una afirmación.
Víctor Cubas Villanu e-va'3 enseña que la prueba se nos pre-
senta como la necesidad de comprobar, de verificar todo objeto
de conocimiento, por tanto, es también una actividad de veri-
ficación de la exactitud de las afirmaciones realizadas por las
distintas partes procesales, es decir, de que dichas afirmaciones
coinciden con la realidad.
Para Tálavera Elguera, la función principal del proceso judi-
cial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos
a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídi-
cas, y Ia imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos
por el propio Derecho. Por ello se ha de concluir que la función
del proceso es la aplicación del Derecho'+.
Por su parte, Oré Guardia'5, recurriendo a la completitud
de la noción de la prueba, señala que puede significar lo que se
quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad
probatoria); el procedimiento fijado por la ley para introducir la
prueba en el proceso (medio de pruebu); el dato capaz de contri-
buir al descubrimiento de la verdad (elemento de pruebu); y el
resultado conviccional de su valoración.

4. PRUEBA ES VERIFICACIÓN Y NO AVERIGUACIÓN

Interesante es de resaltar la propuesta del profesor argentino
Sebastián Midón'6, cuando señala que el juez, que ignora los he-
chos del litigio, que apenas conoce los relatos efectuados por las
partes, se ve regularmente impedido de saber cuáI de las versio-
nes que les ofrecen los litigantes es verdadera. Para ello se sirve
ct)
É¡¡
de la prueba, que en cierto modo implica una confrontación o
z cotejo: la comparación entre las afirmaciones formuladas por las
o
U partes con los elementos de juicio de que se sirven para acredi-
o
r¡l
a
r¡l 23 Elnuevo proceso penal, Palestra, Lima 2009, p.264.
F]
24 TALAVERA ELGUERA, Pablo, Lo Prueba en elNuevo Proceso Penol, Academia de la Magis-
() tratura, Lima 2009, p.21.
14
F]
25 Monuol de Derecho procesol penol, cit., p.279.
26 Sf AnSflÁN vllDÓtr¡, Marcelo, Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la
ü prueba, enTratodo de lo Pruebo, Librería De La Paz, Argentina 2007, pp. 35-36.
 LR Pnuree EN EL NUEVO PROCESO PEruEI

tar o invalidar dichas articulaciones. Ahora bien para despejar

su incertidumbre, el juez no averigua; no puede salir a buscar
los hechos que ignora, a ver cómo fueron; sino que se trata de
"verificar", valiéndose de los elementos probatorios que le sumi-
nistraron las partes.
Siguiendo a este auttor'7, hace un deslinde entre 1o que repre-
senta averigu ar y verificar. Así dice del primero, significa tendet
ir, caminar hacia algo; en este caso, hacia Ia verdad. Fenómeno
semejante se nos presenta en las palabras que llevan el prefijo
" in",como inquirir, investigat indagar. En cambio, verificar, no es
ir hacia Ia verdad, sino ofrecerla, presentarla. No se trata, entién-
dase bien, de dos conceptos opuestos, sino correspondientes a
dos etapas o momentos sucesivos: primero se averigua y después
se verifica, con la necesaria advertencia de que la etapa de averi-
guación no constituye actividad probatoria, sino procedimiento
previo. Se averigua lo desconocido, se verifica lo conocido y pre-
viamente afirmado; y la prueba versa sobre las afirmaciones de
las partes, es decir, sobre datos que estas poseen, eu€ antes fueron
indagados. La prueba no consiste, luego, en investigar, en buscar
un dato ignorado; consiste en acreditar que aquello que se cono-
ce y, por lo tanto, se afirma, corresponde a la realidad.
Es de recordar que esta posición ya había sido asumida por eI
profesor Sentís Melendo'8, cuando se pregunta ¿qué es la prue-
ba?. Afirmando que la prueba no consiste, pues, en averiguar
sino en verificar. Y no consiste en averiguar porque la función
del juez no es averiguar; esa es la función de las partes, pero no
la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar
algún aspecto de 1o que ya está discutido, pero nunca ir en busca F
de esa verdad que han debido procurar traerle las partes. F1
o
Abundando, Cuello Iriarte'e precisa que de la conexión entre rr
lrl
ct)
prueba y probar surge el encadenamiento que se da entre prueba rr
U
o
27 lbídem. o
28 SgNfíS MELENDO, Santiago, Lo Prueba, los grandes temos del derecho probotorio, Edi-
zfrj
ct)
ciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1979, p. 11.
29 CUELLO IRIARTE, Gustavo, Derecho Probotorio y Pruebos Penoles, Editorial LEGIS, Colom-
bia 2008, p. 11. $
 JoRe e Roses Ylreco

y verificar, verbo que deriva del latín probo, as, are, y traduce
juzgar de la cualidad, belleza, utTlídad de una cosa, probar, ex-
perimentar, admitir estimar, aprobar, convencer de, hacer creí-
ble, demostrar, probar. El Diccionario de la Real Academia Es-
pañola de la Lengua, apoyado en la etimología del vocablo, nos
enseña que "verificar" es: 'tomprobar o examinar la verdad de
algo i Para el mundo filosófico, la verificación es: "En general,
todo procedimiento que permita establecer la verdad o la falsedad
de un enunciado cualquiera. Ya que los grados y los instrumen-
tos de la verificación pueden ser innumerables, el término tiene
un alcance muy general e indica la puesta en acción de cual-
quier procedimiento de certificación o de prueba'l En un "senti-
do restringido", según lo plantean los empiristas,la verificación
es "un procedimiento que apela a la experiencia o a los hechos",
es decir, es factual, solo se predica en relación con las ciencias
reales. Como verbo (que aparece en nuestro idioma hacia el año
de r 578), también de los calificados como propiamente dichos,
"verificar" es un actuar con un objetivo absolutamente vincula-
do con probar, comprometido con Ia misma finalidad, y, den-
tro de su indeterminación, relacionado con el procedimiento
aplicado a la experiencia o a los hechos e involucrado con la
prueba, pues se realiza a través de la prueba, que también es su
sustantivo: 'tuando nos movemos en el campo de la prueba, la
operación que realizamos, de comprobación o de constatación,
es la de verifi car". En conclusión, la prueba, para el caso de los
juicios relativos a las ciencias reales y como procedimiento, es
verificación.
Finalmente, siguiendo a este mismo autor3o, el término "ave-
C,)
F4
riguar" deriva de la vozlatina investigo y traduce "seguir la pista,
z la huella. Investigar, inquirir, indagar". Para el Diccionario de la
o
Io Real Academia Española de la Lengua, de acuerdo con la etimo-
logía del vocablo, "averiguar" es: "Inquirir la verdad hasta descu-
r¡¡
(t)
r¡¡ brirla'i En consecuencia, la acción, el efecto y el instrumento que
entraña la prueba demanda, de manera inexorable, un previo
F]

(,
f¡l
F]
averiguamiento, sin el cual es imposible determinar el objeto de

$ 30 lbidem.

30
 LR PRueee EN EL NUCVO PROCESO PrruRI

la misma, que es el juicio, pues: "Cuando nos movemos en el

campo de la prueba, la operación que realizamos, de comproba-
ción o de constatación, es la de verificar; antes de ella se habrá
debido realizar la de investigar (que, como se ha señalado, quiere
decir seguir vestigios o huellas), o indagar (que también signifi-
ca seguir una pista), o inquirir (que igualmente significa buscar;
y esa operación es la de averiguar".

5, ELEMENTO DE PRUEBA
Se puede denominar bajo estos términos al dato o circuns-
tancia debidamente comprobada mediante la producción de
un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente
al proceso, siéndole útil al juzgador para rechazar o admitir en
todo o en parte las cuestiones sobre las que debe decidir. De ma-
nera que es menester que el dato sea'bbjetivo" en cuanto ajeno al
conocimiento privado del jtez, y que sea incorporado al proceso
en forma legal, esto es, respetándose las garantias constituciona-
les y las reglas procesales de incorporación de pruebas. Pero su
utilidad, entendida como idoneidad probatoria, será meritada
por el juzgador en el momento de dictar sentencia3'.
Así, Cafferata Nores3'dice que elemento de prueba, o prueba
propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legal-
mente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o
probable acerca de los extremos de la imputación delictiva.
Para Cubas Villanueva33 la prueba se nos presenta como la
necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conoci-
miento, por tanto, es también una actividad de verificación de
exactitud de las afirmaciones realizadas por las distintas partes r{
procesales, es decir, de que dichas afirmaciones coinciden con EJ
o
la realidad. La prueba se traduce en la necesidad ineludible de F
E'
demostración, de verificación o investigación de la verdad de cl)
IrJ
aquello que se ha afirmado en el proceso. U
a
o
31 JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho Procesol Penol, tomo ll, Rubinzal- Culzoni Edito- zE'
res, Buenos Aires 2OL2, p.702. Ct)

32 La prueba en el proceso penol, pp. 16 y ss.

33 El nuevo proceso penal peruono, p.264. $

31
 JoRe e Rosas YRrRco

Por su lado, Rubén A. Chaía3a, señala que se llama a los ele-

mentos de prueba a los hechos y circunstancias que fundan la
convicción del jaez y que pueden ser examinados por todos los
sujetos de la relación procesal, cuestión que hace a la comuni-
dad de la prueba. Estos elementos se comprueban mediante la
utilización de un medio de prueba que lo introduce objetiva y
regularmente al proceso, siéndole útil al juzgador para rechazar
o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las que debe
decidir. Incorporados al proceso, significa que deben existir ob-
jetivamente y en conformidad con las garantías dispuestas en
la ley. No han de resultar de simples conjeturas, impresiones,
imaginaciones u opiniones carentes de base externa al juez. Si
esta regla es infligida por el juzgadof la fuente de prueba sería
incontrolable e ilegítima.
De la noción expuesta se advierte qlle el elemento de prue-
ba contiene las siguientes características: a) la objetividad, se-
gún el cual el dato debe provenir del mundo externo al proceso,
es decit algo real y físico que existe; b) legalidad, en tanto, sea
presupuesto indispensable paru su utilización en abono de un
convencimiento judicial váIido, sin posibilidad alguna que sea
cuestionado y se proponga su nulidad; c) relevancia, cuando el
elemento de prueba permita fundar sobre el hecho un juicio de
probabilidad, es decir que guarde estrecha relación con el objeto
de Ia investigación; y d) pertinencia,todavez que el dato proba-
torio deberá relacionarse con los extremos objetivo (existencia
del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la impu-
tación delictivfl, o con cualquier hecho o circunstancia jurídi-
camente relevante del proceso, de modo que la relación entre el
U)
hecho o circunstancia que se requiere acreditar y el elemento de
É¡¡
prueba que se pretende utilizar para ella es conocida como "p.t-
IUz tinencid' de la prueba, es decir que guarde estrecha relación con
n el objeto de investigación y no pueda ser soslayado.
t¡¡
(t)
t¡¡ Ahora veamos algunos artículos del NCPP donde se men-
ciona la denominación de elemento o elementos de prueba(el
F]

t)
t¡l
F]
subrayado es nuestro):

$ 34 Lo prueba en el proceso penal, cit., p. 88.

32
 La Pnueee EN EL Nuevo Pnoceso PeruRl

Artículo 67. Función de investigación de la Policía.-

7. La Policía Nacional en su función de investigación debe, in-
clusive por proPia iniciativa, tomar conocimiento de los deli-
tos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar
las diligencias de urgencia e imprescindibles Para impedir
sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes,
reunir y asegurar los elementos de Drueba que puedan servir
para la aplicación de la ley penal. Similar función desarro-
llará tratándose de delitos dependientes de instancia priva-
da o sujeta a ejercicio privado de la acción penal.
Artículo 87. Instrucciones preliminares.-
t. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le co-
municará detalladamente el hecho objeto de imputación,
los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las
disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual
modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios
o de la Dresencia de nuevos elementos de convicción o de
Drueba. Rige el numeral z) del artículo 7t.
Artículo 27o. Peligro de obstaculización.- Para calificar el peli-
gro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable
-
de que el imputado:
t. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o fakificará
elementos de orueba.
(...)
4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del
acusado o su defensa cuando concurran los requisitos esta-
blecidos en el numeral z) del Artículo 344, siempre que re-
sulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad rrl
o
de incorDorar en el iuicio oral nuevos elementos de orueba. rr
El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el Ar- FJ
(r)
E]
tículo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable. U
o
Artículo $9.- Procedencia.- La revisión de las sentencias con- o
denatorias firmes procede, sin limitación temporal y solo a fa- zrn
cJ)
vor del condenado, en los siguientes casos:
(...) $
-
33
 Jone e Rosns Ylreco

3. Si se demuestra que un elemento de prueba. apreciado

como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio
que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o
fakificación.
Artículo 49t Incidentes de modificación de la sentencia.-
(...)
2. Los incidentes deberán ser resueltos dentro del término de
cinco días, previa audiencia a las demás partes. Si fuera ne-
cesario incorporar elementos de prueba. el luez de la Investi-
gación Preparatoria, aun de oficio, y con carácter previo a la
realización de la audiencia o suspendiendo estA, ordenará
una investigación sumaria por breve tiempo que determina-
rá razonablemente, después de la cual decidirá. La Policía
realizará dichas diligencias, bajo la conducción del fiscal.
Artículo 5ttActos de Cooperación ludicial Internacional.-
t. Los actos de cooperación judicial internacional, sin perjui-
cio de lo que dispongan los tratados, son los siguientes:
(...)
i) Facilitar información y elementos de prueba:
S. Los bienes -objetos o documentos- efecto o instrumento
del delito y los que constituyen el cuerpo del delito o ele-
mentos de prueba, serán entregados al Estado requirente,
desde que se hallen en poder del extraditado, aunque este
haya desaparecido o fallecido, salvo si afectan derechos de
tercero. Así debe constar en la Resolución Suprema que
acePte la extradición.

V)
6. ÓNCENO DE PRUEBA
r¡l
z Órgano de prueba es la persona que, considerada como ele-
o mento de prueba, lo trasmite o incorpora al proceso penal, con
9 la finalidad de que el juez tome conocimiento y lo valore para
o
E4
c/) resolver la cuestión, conforme a su libre criterio.
rr¡
F]

()
Oré Guardia35 conceptúa como la persona por medio de la
TL¡
F]
cual se adquiere en el proceso el objeto de la prueba, es decir,

ü 35 Monuolde Derecho procesal penol, EditorialAlternaüvas, Lima L996, p. 283.

 LR Pnurgl EN EL NUEVo Pnoceso PeruRI

por medio de la cual dicho objeto llega a conocimiento del juez

y eventualmente de los demás sujetos procesales.
En Colombia, Martínez Ravé36 explica que los órganos de
prueba están constituidos por las diferentes personas, que me-
diante sus actuaciones y su intervención en el proceso, permiten
al funcionario tomar conocimiento del objeto.
Se llama órgano de prueba a la persona mediante cuya in-
formación se pretende incorporar al procedimiento un conoci-
miento cierto sobre un objeto de prueba determinado. Se trata
del testigo, del propio imputado, cuando hace uso de Ia palabra
e informa sobre aquello que le es preguntado y que interesa al
conocimiento sobre el objeto del procedimiento (testigo en cau-
sa propia, según lo denomina el derecho anglosajón), del perito
y del intérprete, todos, según se observa, referidos a medios de
conocimiento de los llamados personales. Las leyes procesales
penales se refieren a estas personas para fijar ciertas reglas y
exigencias que determinan la valoración del conocimiento que
trasmiten, ya sea por su valid ez o rango3T .
De ahí que se diga que su función es la de "intermediario"
entre la prueba y el juez (por eso, a este último no se lo conside-
ra órgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede
haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo)
o por encargo judicial (como es el caso del perito)rs.
Un sector doctrinal distingue a Ia persona, que tiene interés en
el proceso y aquella que es extraña. Entre los primeros est¿in el pro-
cesado y el agraüado (o actor civil). En los segundos se encuen-
tran el testigo y el perito3e. Con el testigo se practica el testimonio,
mientras que el perito rinde el dictamen o informe periciala".
F
rn
Desde nuestro punto de vista el imputado no puede ser con- o
siderado como órgano de prueba, es un participante más en el rr
EI
(r)
proceso, p€ro no objeto del proceso penal.
rr
U
o
36 Procedimiento penal colombiano, Edit. Temis, Colombia 1994, p.376. o
37 MAIER, Derecho procesol penol,Tomo lll, cit., p. 98. zFI
38 CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penal, p.35. U)
39 ennCÍn RADA, Monual de Derecho procesal penol, p. !73.
40 SAN MARTíru CeSfRO, Derecho procesol penal,Vol. il, p. 8L1.. $

35
 JoRe e RosRs Yereco

Rubén A. Chaíaa' expone que se conoce como órgano de

prueba al sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite
al proceso permitiendo la incorporación de ese dato a la causa.
Es posible distinguir dos formas en que el dato aportado Por un
sujeto puede ingresar aI proceso:
a) Por la propia voluntad del órgano de prueba, tal el caso de un
testigo que declara lo que ha visto, o del propio sospechado
que decide confesar el hecho.
b) Por orden del juez, al disponer que un perito, intérprete, tra-
ductor u otro auxiliar, realice una determinada labor que
será incorporada al plexo probatorio.

7, MEDIO DE PRUEBA
Medio de prueba es cualquier elemento que pueda ser usado
para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa. La
idea básica es que un litigio surge de ciertos hechos y se basa en
ellos, que tales hechos son disputados por las partes, que esa dis-
puta tiene que ser resuelta por el tribunal y que la solución de la
'tontroversia sobre los hechos" se alcanzacuando el tribunal es-
tablece la verdad sobre los hechos motivo de la disputa. Así que
el contexto del proceso bien puede ser concebido como un lugar
privilegiado para Ia "exigencia de verosimilitud", la "devoción a
la verosimilitud" y.l "deseo de verosimilitud" que un prominen-
te filósofo indica como rasgos esenciales del pensamiento y la
cultura modernos. Además, en los sistemas procesales moder-
nos no se espera encontrar la "verdad" recurriendo a la adivina-
ción, echándolo a suertes, "leyendo" las hojas de té, mediante un
q) duelo judicial o por algún otro medio irracional e incontrolable
r¡l
(como los juicios de Dios o algún otro tipo de ordalías medieva-
IIz les), sino sobre la base de los medios de prueba, que han de ser
o apropiadamente ofrecidos, admitidos y presentadosa'.
Eq
V)
r¡l
F]
Entonces, medio de prueba es el método por el cual el juez
(, obtiene el conocimiento del objeto de prueba. Su enumeración
r¡l
F¡

4t Lo pruebo en elproceso penal, cit.,92.

$ 42 TARUFFO, Michele, Lo Pruebo, Editorial Marcial Pons, Madrid 2008, p. 15.
 Ln Pnueen EN EL Nuevo Pnoceso PeruRl

no es taxativa sino meramente enunciativa: el testimonio, la do-

cumental, la pericial, la inspección judicial, etcétera. Cada medio
tiene una regulación específica en la ley procesal que establece
el procedimiento a emplearse en cada uno de ellos, procurando
de esta forma otorgarle mayor eficacia probatoria y garantiapara
las partes. El considerar abierta ala enumeración que la ley hace
de ellos implica que la presencia de algún medio probatorio que
no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta
pertinente para comprobar el objeto de prueba, en cuyo caso
deberán aplicársele analógicamente las normas del medio que
más se adecuen a su natural eza y características. La omisión de
respetar las formas que la ley procesal establece para cada me-
dio de prueba importará su producción en forma irregular y por
ende su exclusión probatoria, siendo invalorable como elemento
de conocimientoa3.
Abundando, se denomina medio de prueba al acto mediante
el cual se pretende incorporar alprocedimiento un determinado
conocimiento sobre un objeto de prueba. Son medios de prue-
ba las inspecciones de lugares, cosas o personas, el testimonio o
la declaración de testigos u otras personas (imputado o coim-
putados), la peritación o el dictamen o testimonio de peritos, y
la documental, instrumental o, más ampliamente denominada,
prueba de registros. La ley procesal penal regula estos actos y la
forma de llevarlos a cabo. Empero, como muchos de estos ac-
tos no constituyen unidades temporales, ni territoriales, esto es,
pueden prolongarse en el tiempo y un único acto aun cumplirse
en lugares diferentes, o constar de un sinnúmero de acciones
determinadas por otros cánones, a las que, quizás, podamos de-
nominar complejas, en ocasiones la ley procesal penal contiene
F
el procedimiento interno del acto. Las exigencias que contiene fr,
o
la regulación de estos actos constituyen regularmente la base de F
las prohibiciones probatorias o de valoración probatorias, pu€s lr
Ct)

representan condiciones para el valor de esos actos como tras- rr

U
misores de conocimientos44. o
o
zrrl
c/)
43 JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho ProcesalPenal, Tomo ll, cit., p.702.
44 MAIER, Julio B.J., Derecho procesol penol, porte generol. Actos procesoles, Tomo lll, Ed¡-
tores del Puerto s.r.l., Buenos Aires }OLL, p. 96. ü

37
 Joner RosAS Ynrnco

De este modo el medio de prueba es la forma o el método por

el cual se va a obtener el conocimiento del objeto de prueba, vale
dec[ los instrumentos, y conductas humanas, con los cuales se
pretende lograr la verificación de los hechos imputados y así lo-
grar la convicción del juzgador. Para Cafferata Nores+5 medio de
prueba es el "procedimiento establecido por la ley tendiente a
lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso".
Los medios de prueba responden a la interrogante ¿cómo se
prueba? Es decir, cómo los órganos hacen llegar su conocimien-
to al proceso penal. Es en la etapa intermedia donde se ofrecen y
admiten los medios de prueba.
En efecto, Eugenio Floriáno6 explica que descrito el objeto
sobre el cual puede o debe desarrollarse la prueba, nos queda
por ver la manera como ella se hace, los medios que sirven para
este fin, las formalidades que se observan y la persona que cum-
ple esta tarea. Empero, situados en este campo surge ante todo
la pregunta acerca de cómo aparece y se manifiesta el objeto de
prueba en el proceso y de cómo llega al conocimiento del juez
y de los demás sujetos procesales; es decir, cómo se verifica la
introducción del objeto de prueba en el proceso, esto es, su ad-
quisición procesal. Así nos hallamos frente a la teoría de los lla-
mados medios de prueba. Aun cuando la locución medios de
prueba sea tradicional y aunque muy generalmente se la emplea
en los tres procesos (civil, administrativo y penal), su significado
se nos antoja asazvariable y a menudo incierto. Ordinariamente
se considera medio de pruebatodo 1o que sirve para establecer la
verdad de un hecho que tiene importancia para la sentencia, es
(t) decir, todo lo que se presenta a la razonable convicción del juez;
t¡l
z en suma, el medio de prueba es un medio de conocimiento.
o
U La enumeración de los medios probatorios no es taxativa
o
r¡l sino meramente enunciativa. Así el Artículo z ry del Proyecto
U)
rq
F]
de C.P.P. de ry9l- prescribía que "el establecimiento de la verdad
(, mediante el procedimiento se reali zará empleándose todos los
t¡¡
F]

45 La prueba en el proceso penal, p. 36.

ü 46 De los pruebos penales, EditorialTemis S. A., Colombia 1998, p. 169.
 LA PRUEBA EN EL Nuevo PRocrso PeruRI

medios de prueba permitidos salvo que la ley prescriba medio

especial. Sólo se admitirán los medios de prueba que sean per-
tinentes, conducentes, legítimos y útiles. Podrán limitarse cuan-
do resulten manifiestamente excesivos". Asimismo, establece el
artículo zzt del mismo cuerpo legal que "úodo medio de prue-
ba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedi-
miento legítimo e incorporado al proceso conforme a ley".
En el caso del NCPP, el Artícul o 34g señala que la acusa-
ción fiscal, entre otros, debe contener los medios de prueba que
ofrezca para su actuación en la audiencia, del mismo modo lo
pueden hacer los demás sujetos procesales (art. 35o".1. f). Pero
será elluez de la Investigación Preparatoria quien, en Audiencia
Preliminar, declararála admisión o no de los medios de prueba
ofrecidos, en tanto, sean pertinentes, conducentes y útiles (art.
352".5).
Dentro de este contexto, cada medio probatorio tiene una
regulación espe cífica en la ley procesal penal que informa el pro-
cedimiento a seguirse, procurando de esta manera otorgarle ma-
yor eficacia probatoria y garantía para los sujetos procesales, lo
que permitirá obtener el argumento probatorio dentro del mar-
co del debido proceso.
Brevemente citamos algunos artículos que mencionan el tér-
mino "medio de prueba" en el CPP 2oo4:
Artículo VIil. Legitimidad de la prueba.- t. Todo medio de
Prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
Artículo IX. Derecho de Defensa.- t. Toda persona tiene dere-
cho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos,
r{
(...).También tiene derecho a que se le conceda un tiempo EJ
o
razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefen- F
sa mater¡ál; a ¡nteiveñ¡r en plena igualáad, en la activíAoA E1
ct)

probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar rr

U
los medios de prueba pertinentes. o
o
Artículo to\. Requisitos para constituirse en querellante par- zF1
V)
ticular.-
(...) $

39
 JoRe e Roses YerRco

2. El escrito de querella debe contener bajo sanción de inad'

misibilidad:
(...)
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondien-
tes.

Artículo 1S S. Actividad probatoria.-

(. ..)

2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público

o de los demás sujetos procesales. El iuez decidirá su ad'
misión mediante auto especialmente motivado, y solo po-
drá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la
ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecución.
Artículo $7. Medios de prueba.-
t. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por
cualquier medio de Pruebfl permitido por la ley. Excepcio-
nalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no
vulneren los derechos y garantías de la persona, así como
las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la
ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de
prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
Artículo 1Sg. Utilización de la prueba.-
r. El juez no podrá utilizar directa o indirectamente, las
fuentes o medios de orueba obtenidos con vulneración del
J

ct)
t¡¡
contenido esencial de los derechos fundamentales de la
z persona.
o
U Artículo U 7. Procedencia. -
o
r¡¡
ct) (...)
r¡¡
F]

(J
2. Asimismo podrá disponer la inmovilización de cosas mue-
bles que Por su naturaleza o dimensión no puedan ser
-

r¡¡
F]

mantenidas en depósito y puedan servir como medios de

ü orueba.

-
 LR PnuraR EN EL Nu¡vo Pnoceso PeruRl

Los datos que sirvan para identificar al imputado;

(...)
h) Los medios prueba que ofrezca para su actuación en
de
la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos
y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones
o exposiciones. Asimismo, hará unt reseña de los demás
medios de prueba que ofrezca.
Artículo 3So. Notificación de la acusación y objeción de los
demás suj etos procesales. -
7. La acusación será notificada a los demás sujetos procesa-
les. En el plazo de diez días estas podrán:
(...)
g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o
extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prue-
ba pertinentes Para su actuación en el juicio oral;
Artículo 352. Decisiones adoptadas en la audiencia prelimi-
nar.-
(...)
s. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable
aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, con-
ducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario
para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el
Iuicio. El pedido de actuación de una testimonial o la prác-
tica de un peritaje especificará el punto que será materia
de interrogatorio o el problema que requiere explicación r{
E1
especializada, así como el domicilio de los mismos. La re- o
solución que se dicte no es recurrible. rr
EI
q)
Artículo jS3. Contenido del Auto de Enjuiciamiento. EI
U
(...) o
o
2. El auto de enjuiciamiento deberá indican bajo sanción de zrn
(r)
nulidad:
(...) $

4L
 JoRe e Roses Ylreco

c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ám-

bito de las convenciones probatorias de conformidad
con el numeral 6) del artículo anterior;
Artículo 372 Posición del acusado y conclusión anticipada del
juicio.-
(...)
3. Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se
mantieie un cuestionamiento a la pena y/o la reparación
civil, el juez previo traslado a todas las partes, siempre que
en ese ámbifo subsista la contradicción, establecerá la deli'
mitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la
fijación de la reparación civil, y determinará los medios de
orueba aue deberán actuarse.
Artículo SzS Solicitud de nueva prueba.-
7. -,Culminado el trámite anterior, si se dispone la continua-
ción del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios
de prueba. So/o se admitirán aquellos que las partes han
teiido conocimiento con posterioridad a la audiencia de
control de la acusación.
Artículo szs Orden y modalidad del debate probatorio.-
7. El debate probatorio seguirá el siguiente orden:
a) Examen del acusado;
b) Actuación de los medios de prueba admitidosi /,
c) Oralización de los medios probatorios.
2. El juez penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en
que deben actuarse la declaración del imputado si fueran
q2 varios. --v de los medios de Drueba admitidos.

A
U
Artículo 4zz Pruebas en Segunda Instancia.-
X 7. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar es-
r¡¡
(t) l'rccíficamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte
E que espera de la prueba ofrecida.
e
rqz.e Solo se admitirán los siguientes medios de prueba:
Fl
¿, a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por
Ü desconocimiento de su existencia;

42
 Lr Pnueee EN EL Nuevo PRoceso Peruel

b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados,

siempre que hubiere formulado en su momento la opor-
tuna reserya; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no
imputables a é1.
3. Solo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el
juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la
determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán
referidas a ese único extremo. Si la apelación en su conjun-
to solo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites
estipulados en el Artículo SZ+ del Código Procesal Civil.
(...) (El subrayado es nuestro)
De este modo el medio de prueba es la forma o el método por
el cual se va a obtener el conocimiento del objeto de prueba, vale
decit los instrumentos, y conductas humanas, con los cuales se
pretende lograr la verificación de los hechos imputados y así lo-
grar la convicción del juzgador.
Para Cafferata NoresaT medio de prueba es el "procedimiento
establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento
de prueba en el procesoJ'
Los medios de prueba responden a la interrogante ¿cómo se
prueba? Es decir, cómo los órganos hacen llegar su conocimien-
to al proceso penal. Es en la etapa intermedia donde se ofrecen y
admiten los medios de prueba.

8. FUENTE DE PRUEBA
Mixán Mássa8, explica que la fuente de prueba es el conoci- r-.
E]
miento, el significado originario, que se obtiene sobre el objeto o
de prueba, a través del respectivo medio de prueb" y durante el F
ln
debate contradictorio, oral, público y continuado. c/)
E1
U
La actividad procesal probatoria se reali zará siempre con o
sujeción a los principios de constitucionalidad y de legalidad o
z
FI
(t)
47 La prueba en el proceso penal, p. 36.
48 Cuestiones epistemológicos y teorío de lo investigación y de lo prueba, pp.2L9-22O. $
 Jone e Roses Ynreco

estricta, de respeto a los derechos fundamentales y demás bie-

nes jurídicos tutelados también constitucionalmente y mediante
cumplimiento de los correlativos deberes . La fuente de prueba
obtenida incurriendo en la denominada prueba prohibida carece
de validez, es excluida.Laparte (o sujeto procesal) que "ofrezcd'
prueba para el juicio o presente prueba en juicio o pida oraliza-
ción de un medio de prueba, tiene el deber de destacarlafuente
de pruebaae.
Entonces, la fuente de prueba, es el hecho que conocido en
el proceso penal a través dé los medios de prueba, nos conduce
al hecho imputado que se quiere probar y que en suma, cons-
tituye el objeto de prueba. Así los medios probatorios como la
testimonial, pericial o documental, hacen conocer al juzgador
los hechos fuente, de manera que se va a lograr una convicción
jurisdiccional sobre dichos hechos, lo que le permitirá al iuzga-
dor decidir el caso y emitir el fallo correspondiente.
Por ejemplo, un testigo -que también es órgano de prueba-,
puede ser una buena fuente de prueba. Del mismo modo, la
prueba documental es fuente de prueba porque la información
que contiene es idónea y pertinente para el caso que se investiga.

g. NECESIDAD DE LA PRUEBA
En el Estado de derecho constitucional solo pueden ser ob-
jeto del derecho penal conductas humanas. No pueden serlo
pensamientos ni sucesos de la naturaleza. Por tal razón, toda
sentencia penal debe fundarse en prueba legal, regular y oportu-
namente allega da a la actuación procesal que acredite la existen-
cia veraz del acaecimiento fáctico (la existencia) de Ia conducta
ct)
F¡¡ punible en torno al cual se configura la pretensión como objeto
z
o del proceso5o.
U
a Frente a una imputación de hecho de Ia comisión de un de-
r¡¡
ct)
14
lito a una persona, debe de investigarse, bien para reafirmar lo
F]

()
rr¡ 49 lbidem.
F]
50 URIBE ÁLVAR¡2, Roberth, Elementos para una Teoría de los principios del Derecho Proce-
sal Penal de un Estado constitucional, en Reflexiones sobre elsistemo ocusotorio, Librería
ü Jurídica Sánchez, Colombia 2008, p. 84.

44
 Ln Pnueee EN EL Nuevo PRoceso PeruRl

dicho o bien para descartar dicha afirmación. Y para concluir

en cualquiera de estas aseveraciones, debemos fundar nuestra
decisión en el material probatorio que hayamos recopilado. En-
tonces, es necesario haber indagado e incorporado los medios
de prueba para demostrar la inocencia o la culpabilidad del de-
nunciado.
Esta dimensión de "necesidad de la pruebd' requiere una
regulación específica tratándose del proceso penal. Esta espe-
cifidad del régimen de la prueba penal obedece a la vigencia de
una serie de principios, relacionados con el carácter personalista
del sistema penal en un Estado de Derecho constitucional; los
principios de la presunción de inocencia, el in dubio pro reo,la
-la
prohibición de tortura como medio de obtención de prueba,
el derecho de no declarar en contra de uno mismo, la inviolabi-
lidad del domicilio y la prohibición de registros privados. Estos
principios funcionan como criterios de legitimidad de la cons-
trucción de la verdad en el proceso penalt'.
El principio de necesidad de la prueba, también conocido
como el de la prohibición para el juez de aplicar su conocimien-
to privado, para la fijación del fundamento fáctico de su deci-
sión, constituye sin duda, desde el punto de vista ético, una in-
cuestionable garantia para la imparcialidad del juez pero, en el
orden epistemológico, representa un primer gran obstáculo para
el óptimo y adecuado conocimiento de los hechos, ya que obliga
a los jueces a desechar su propia percepción directa, inmediata y
personal de los sucesos relevantes, o a separarse del juzgamiento
de un asunto que hayan conocido por sí mismo, para optar por
un conocimiento indirecto, mediato, a través de terceros, sobre
una realidad de suyo extremadamente compleja, cual es la con- F
rr
ducta humana social, intersubjetiva ¡ sobre todo, conflictiva, lo 6)

que impone efectuar algunas precisiones, en el orden de la teoría F

Et
a
del conocimiento, que subyace al trabajo probatorio judicial y l¡l
U
que no puede ser soslayado, ni abordado de manera ingenua- o
mente dogmática5'. o
z
ftl
q)
51 lbídem.
52 DELGADO LLANO, Eldebido proceso probotorio, cit., p. 438. 0

45
 JoRe r Rosts Ytreco

Ya Muñóz Sabat6sr, también exponía que generalmente sue-

len haber dos tipos de impedimentos que dificultan el acceso de
los justiciables a la justicia, y que dejan sin resolver innumera-
bles exigencias de derecho. Un impedimento es de carácter eco-
nómico y viene provocado por el coste económico elevado Y La
prolongada duración de un proceso. El otro, plenamente jurídi-
co, es el problema de la prueba. Las partes se encuentran a veces
impotentes para demostrar el hechó concreto determinante de
la pretensión, y prefieren desistir antes de incurrir en infructuo-
sos gastos y pérdida de tiempo. Por causa de uno y otro tipo de
dificultades la justicia padece y no es bien vista.

(¡)
r¡¡
z
o
U
a
r¡l
cr)
1I¡
F]

(J
r¡¡
F]

$ 53 UUÑÓZ SRgRtÉ, Luis,Técnico Probatorio, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá t997, p. 15.
 HISTORIA DE LA PRUEBA

1. PRETIMINAR
Sembrado de espinas, empapado de sangre y regado de Lágri-
mas se nos presenta el largo camino que las pruebas penales tu-
vieron que recorrer en los diversos pueblos, siempre, como es bien
sabido, en medio del constante vaivén de las condiciones sociales,
políticas y sobre todo sicológicas de las naciones. Considerada en
su más íntimo significado, la evolución externa de los hechos si-
gue y refleja la evolución interna de los sentimientos y las concep-
ciones ideológicas que sucesivamente van prevaleciendo'.
Reuniendo idealmente los momentos generales sintomáti-
cos que nos pueden suministrar los testimonios históricos, las
formas arcaicas de la pruebas se nos presentan impregnadas de
superstición mística o religiosa. Los pueblos primitivos, rudos e
inexpertos, desconocedores de las causas de los fenómenos na-
turales y de los hechos humanos, no podían explicarse el terrible
problema del delito, ni vencer las dificultades de comprobar las
causas y de descubrir el significado de la delincuencia ni a los
reos, problemas y dificultades que, sí son grandes en nuestros
días, en esos tiempos remotísimos debían aparecer como insu-
perables. Por lo tanto, se inclinaban o, mejor, se veían llevados a
buscar fuera del hombre, en una potencia suprerno, alguna so- F
rn
lución, en medio de extraordinario estupor. De ahí que solo en o
F
la divinidad nuestros lejanos progenitores, impulsados por su fe, lr
Ct)

podían encontrar socorro y ayuda. Ciertamente no se dirigían rn

g
a la divinidad porque consideraban el delito como una ofensa a
contra ella, sino porque el candor de su fresca imaginación los o
z
E'
a
FREDAS, Pietro, lntroducción a la tercera edición, en De los Pruebos Penales de Eugenio
Florián, Tomo I, Editorial Temis S.A., Bogotá 2002, p.2L. $

47
 JoRe e Rosns Yrmco

llevaba a pensar que las potestades divinas podían descubrirlo

todo e intervenir en la contienda para revelar la verdad y pro-
teger al inocente. Así surgieron los juicios de Dios, las ordalías
y el juramento del acusado, expedientes empleados con suma
frecuencia y con gran crédito entre los pueblos jóvenes'.

2. EVOLUCIÓN
A decir de Cafferata Nores3, a muy grandes, es posible es-
tablecer dos momentos netamente definidos. En el primero se
ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del culpable, y los
tribunales se limitaban a practicar los actos necesarios para que
aquélla se manifestara (v. gr., juicios de Dios, ordalías, etc.). En
el segundo se impuso a los jueces el deber de formarse por sí
mismos el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado,
mediante la atllización de su capacidad intelectual: es en este
momento en que apareció la idea de la prueba.
Dice este autor, que todo el tema de la prueba se halla ín-
timamente vinculado con el modelo de proceso penal que se
acepte. Si está influido por el paradigma inquisitivo,la prueba
tiene una importancia relativa, pues como el modelo político
autoritario que los sustenta presupone la culpabilidad del impu-
tado por la apariencia de culpabilidad que funda la imputación
o que esta ocasiona; el proceso se legitima como un castigo en
sí mismo (especialmente por medio de la estigmatización que
genera o de la imposición desnaturalizadoramente punitiva de
la prisión preventiva), mientras procura, sin verdadero interés,
reconfirmar una culpabilidad que por ser presupuesta va siendo
así precastigada. Si el modelo en cambio, es como el que estatuye
(r') nuestro sistema constitucional, dado que esta parte de un estado
t¡¡
z e inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, porque es la
o
U única forma legalmente autorizadaparudestruirlo. No se admite
a
r¡l
otro modo de acreditar la culpabilidad.+
ct)
rr¡
F]

(, 2 lbídem , p.22.
r¡l 3 CAFFERATA NORES, José 1., Lo prueba en el proceso penol con especiol referencia a los Có-
F]
digos Procesales Penoles de lo Nación y de lo Provincio de Córdobo, Editorial Lexis Nexis,
Argenüna 2008, p.4.
$ 4 lbídem.
 LR PnuegR EN EL NurvO PROCESO Pe ruRl

Culmina, que quizás por las influencias de ambos paradig-

mas, la prueba penal en estos días puede caracterizarse por el
uso gen eralízado del testimonio (que sigue casi huérfano de cri-
terios técnicos para apreciar su "sinceridad") y d. la prueba in-
diciaria (y su abuso, en especial en procesos de gran repercusión
pública), la utilización de novedades técnicas y científicas, gene-
ralmente captadas por la prueba pericial, al auge de los llamados
"medios extraordinarios de prueba", sobre todo (pero no solo)
para casos de criminalidad organizada y muchas veces a costa
de reglas del Estado de Derecho, y la consolidación del uso de la
sana crítica racional para la valoración de sus resultados.
Cada vez que se plantea una cuestión histórica, la respuesta
es casi lamisma y tiene el mismo sentido, tanto sea parte la his-
toria en general, la del derecho, la del derecho procesal en parti-
cular, o -en nuestro caso- la historia de las pruebas. La utilidad
más allá de contribuir a formar el acervo cultural de la humani-
dad, de predecir o propiciar políticas de los estados, sirve para
que las personas se conozcan mejor mediante sus respectivos
pasados históricos. Como el objetivo de la humanidad es cono-
cerse mejor para llegar a formar una gran familia, no podemos
pretender conocer a un ser humano solo por lo que vemos de él
en un momento determinado; lo importante es saber cómo ha
llegado a ser lo que es. Y 1o que sucede con los individuos ocurre
también con las naciones, civilizaciones y religiones y, para com-
prenderlas en su más íntimo significado, debemos compenetrar-
nos de su pasado histórico, al igual que de su presente5.
La prueba penal ha evolucionado con la civilización de los
países, acomodándose a los cambios políticos vigentes de los es-
tados. Podemos citar dos momentos claramente definidos en su r{
EJ

evolución: El primero cuando se ponía a cargo de la divinidad o

rr
el señalamiento de culpabilidad de una persona, en este caso los EI
a
tribunales de justicia se limitaban a practicar actos para que Ia rn
g
divinidad se manifestara. El segundo cuando se les impuso a los o
jueces el deber de formarse por si mismos el convencimiento o
zEJ
C,)

S fnlCÓN, Enrique M., Trotodo de lo pruebo, Tomo l, Editorial Astrea, Buenos Aires 2009,
p.44. $
 JORGE ROSES YRTECO

sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su

capacidad intelectual, aquí fue cuando apareció la prueba penal.
En la época actual se debe tener presente que estamos utilizan-
do novedades técnicas y científicas especialmente aplicadas en
Ia prueba pericial para efecto de descubrir y valorar datos que
servirán de prueba, tomando en cuenta también las reglas de Ia
sana critica en la apreciación de los resultados por parte del juz-
gador, todo esto dentro de un marco de respeto por la persona
del imputado o acusado y del reconocimiento de los derechos
constitucionales de todas las partes procesales6.
En el antiguo sistema inquisitivo, la prueba tenía una impor-
tancia relativa, pu€s el modelo autoritario presuponía la culpa-
bilidad del imputado, sistema mediante el cual se trataba de re-
confirmar una culpabilidad que por ser presupuesta iba siendo
precastigada. En el sistema acusatorio oral que se caracterizapor
ser eminentemente constitucional, se parte del estado de inocen-
cia del imputado, es aquí donde la prueba a adquirido relevan-
cia grande, ya que es la única forma legalmente autorizada para
acreditar la culpabilidad o demostrar inocencia de una persona.
La prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad
real y la mayor garantía contra Ia arbitrariedad de las decisiones
judiciales, es el medio más seguro de lograr la reconstrucción
de los hechos de modo comparable y demostrable en conformi-
dad con el sistema jurídico vigente; en las resoluciones judiciales
solo se podrá admitir como ocurridos los hechos o circunstan-
cias qué hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, 1o
cual impide que dichas pruebas se funden en elementos pura-
mente subjetivos, en definitiva son las pruebas las que condenan
a mas no los jueces, esta es Ia garantía frente a la arbitrariedad po-
r¡l
z nitiva, la prueba va impactando en la conciencia del juez hasta
o llevarle ürru convicción que será la base de su dictamenT.
U "
o
r¡l
q)
t¡¡
F]

(,
tr¡ BRAVO BARRERA, Rolando, Lo prueba en materia penol, Universidad de Cuenca, 2010, en
F]

consultado el seis de septiembre de 2015.

ü lbídem.
 CATEGORÍAS DEL CONOCIMIENTO APLICABLES
A tA ACTIVIDAD PROBATORIA

1. CONCEPTO
En nuestra doctrina nacional, uno de los profesores que se
encargó de estudiar estos temas con mucho énfasis y profundi-
dad no solo jurídica sino también fiIosófica fue don Mixán Máss.
Las categorías son conceptos de mayor grado de abstracción
y generalidad que sintetizan los nexos, cualidades, aspectos ge-
nerales y esenciales de la realidad. Son formas "fundamentales"
del conocimiento. Están clasificadas como categorías de la filo-
sofía y como categorías de la ciencia. Las primeras son de ex-
tensión universal, mientras que las segundas se circunscriben al
ámbito del particular conocimiento científico.'
Ya se dijo que el proceso penal tiende a descubrir la verdad
sobre la hipótesis delictiva que constituye su objeto, para lo cual
no hay otro camino científico ni legal que el de la prueba. En vir-
tud de ella, el juez va formando su convicción acerca del aconte-
cimiento sometido a su juzgamiento. La prueba va impactando
en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento,
cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances.'
La actividad procesal penal tiene como problema-objeto de
r{
investigación o de juzgamiento de un suceso, que impone una rn
o
consideración poliádica que incluye la: a) dimensiónfáctica (ac- F
ción u omisiór); b) dimensión normativo-jurídica (preferente- rr
c/)
EI
mente, la de rango constitucional, penal y procesal penal); c) di- U
mensión axiológica (tener como referentes valores como la pro- a
o
zlrj
f UIXÁN MÁSS, Cuestiones epistemológicos y Teoría de lo investigoción y de ta pruebo, cit., ct)

p. 23.
2 CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penol, p.05. $

51
 Jonce RosAS YRreco

bidad, justicia, etc.); d) dimensión nosológica (aplicación puntual

y rigurosa de la teoría jurídica de Ia especialidad, teoría jurídica
general, principios y reglas lógicas e incluso de rango epistémico,
etc.); e) dimensión práctica (continuidad o apartamiento razona-
do de las resoluciones precedentes sobre casos análogos).'
En una investigación preparatoria, se tiene conocimiento de
una denuncia o de una noticia criminal, y muchas veces se igno-
ra, se desconoce lo que pueda haber ocurrido y Para ello es nece-
sario realizar algunas diligencias para descubrir la realidad. En
la medida que se va obteniendo alguna información o datos pero
estos no son suficientes, entonces, todavía hay una duda, presen-
tándose varias hipótesis, las mismas que van a ir despejándose
en la medida que lo acopiado tenga entidad parair desbrozando
lo ignorado.
Veamos brevemente las categorías del conocimiento princi-
pales que con frecuencia son utilizadas en nuestro diario queha-
cer jurídico.

2. POSIBILIDAD
Es la tendencia latente de desarrollo del ser que, dadas las
condiciones apropiadas y la acción pertinente de las leyes que
rigen la realidad natural o social gobiernan el cambio, puede con-
vertirse en realidad concreta.Laposibilidad en concreción inicial
es aquella en la que la "tendencia objetiva de desarrollo" (la "ten-
dencia latente") de un determinado "ser" o del deber ser empieza
a manifestarse, se inicia y continúa desarroll¿indose hacia su con-
creción total, pero aún no concurre la condición suficiente para
el "salto' al último grado de su desarrollo. Es una manifestación
(t)
r¡¡ objetiva, cognoscible y progresiva de aquello que hasta antes era
IUz meramente potencial. Por ejemplo, Marco lleva consigo un re-
vólver con propósito defensivo y, de ser atacado, es posible que
a
r¡¡ dispare hiriendo a su atacante; esto es, el hecho de llevar consigo
ct)
r¡l
F¡
el revólver ya es la manifestación inicial de la aptitud latente de
() "Marco" de disp aÍaÍ el arma de fuego y herir a otro+.
r¡¡
F¡

g lvllXÁN MASS, Cuesüones epistemológicas, cit., p. 23.

ü 4 fvllXÁtU MASS, Cuestiones epistemológicos, cit., p. 24 y ss.

52
 Le Pnuese EN EL Nuevo Pnoceso Peruel

Oré Guardia5 dice que es aquello que puede ocurrir, por no

ser opuesto a la naturaleza ni a larazón Puede suceder si se dan
las condiciones.

3. REALIDAD
Es la que "ya existe", la que ha resultado como culminación
cualitativa de la trayectoria del desarrollo de la posibilidad, cuyo
punto de origen fue solo "una tendencia latente'i La realidad es
la existencia concreta, es el ser o el deber ser presente; es la que
"vive y actutil Contiene en sí misma la esencia que determina
su identidad que Ia diferencia de aquello que es aparente o ima-
ginario como también de lo que es únicamente lógico (del ente
conceptual en el nivel más abstracto, en el nivel eminentemente
racional). Ejemplos de realidades a causa de la intervención hu-
mana: poner en vigencia una ley, absolver a un acusado. Ejem-
plos de realidades del desarrollo de la natural ezai la muerte na-
tural, tener sed, el calot etc.6
Ya MittermaierT, señalaba que la verdad es la concordancia
entre un hecho real y la idea que de él se forma el entendimiento.
Supongamos un individuo que quiere convencerse de Ia realidad
de una cosa, y procede a su averiguación: en este caso la verdad
se manifiesta desde el momento en que Ia convicción adquirida
se halla en perfecta correlación con su objeto. No pretendemos,
examinar si la verdad propiamente dicha, o más bien, la realidad
absoluta de las cosas, pueden someterse a las investigaciones del
entendimiento humano, o si este no está obligado a contentarse
con la simple apariencia; e inútil sería también analizar deteni-
damente las divisiones de Ia escuela.
r.i
4, PROBABILIDAD rrl
o
Mixán Máss8 enseña que sobre el significado del concepto rr
rrl
(t)
de "probabilidad" o "probable" existen discrepancias. Pues, para l¡l
U
o
5 Manuol de Derecho procesal penol, p.2L. o
6 VIXÁN MASS, Cuestiones epistemológicos, cit., p. 33 y ss. zrr
U)
7 MITTERMAIER, Karl Joseph Anton, Tratado de lo prueba en moterio criminol, Editorial
l'{ammurabi, Buenos Aires 20L1, p.79.
8 Cuesüones epistemológicas y Teoría de lo investigoción y de lo prueba, Ob. C¡t., p. 34. ü

53
 JoRGE Roses Yereco

unos es un nivel de conocimiento "intermedio entre la verdad y

el error"; para otros, Ia probabilidad es un grado "próximo a Ia
realidad". También están quienes la consideran como "un juicio"
cuyo grado de veracidad no permite aún alcanzar una certeza; o
aquellos que la conceptúan como "la relación cuantitativa entre
las posibilidades abstractas y las reales"; y quienes la conside-
ran como una demostración del contenido del juicio mediante
argumentación coherente. Estamos de acuerdo que compatibi-
hzándo la segun duy Ia última tesis citadas, se conceptúa la "pro-
babilidad como un grad o ayanzado del conocimiento sobre un
caso dado y, como tal, próximo a la verdad y es argumentable
razonadamente" (es demostrable mediante razonamiento con-
catenado y sin contradicciones).
La probabilidad es un punto medio entre certeza y duda.
Estado mental del juez en el cual no está completamente con-
vencido, considera solo como "probabld' que el hecho haya exis-
tido y que eI imputado haya sido su autor. Puede ser: r) Proba-
bilidad positiva: los elementos existentes torna más probable Ia
tesis incriminatoria. Permite el dictado de medidas cautelares
personales o reales, así como las medidas limitativas de derechos
durante la etapa de investigación; mientras que la certeza subje-
tiva positiva es exigible para la condena en la etapa del juicio. z)
Probabilidad negativa: los elementos reunidos hacen pensar que
es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado
no haya sido el autor. También permite el dictado del sobresei-
miento del proceso, cuando no existe razonablemente la posi-
bilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya
elementos de convicción suficientes parasolicitar fundadamente
a el enjuiciamiento del imputado.e
r¡l
z
o Dentro del contexto de la actividad procesal en materia pe-
U
o nal y, especialmente en materia prosatoria, el argumento demos-
r¡l
ct) trativo de la probabilidad, el grado de persuasión será mayor
14
F] cuando mayor sea la penetración del conocimiento de los suje-
(,
rr¡
F]
9 TABOADA PILCO, Giammpol, Los grados del conocimiento en el proceso penol,lnstitu-
to de Ciencia Procesal Penal; pág. Web: incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.
$ php?id=133.
 LA PRUEBA EN EL NuevO PROCESO PCN¡EI

tos procesales en la realidad del objeto de la investigación o del

juzgamiento.
Esto se aplica en Ia investigación preparatoria, toda vez que
en la primera etapa, en su fase de diligencias preliminares, 1o que
se evidencia es una posibilidad de que lo denunciado pueda ha-
ber ocurrido, si a ello -después de algunas diligencias- le suma-
mos ya una probabilidad, entonces, se pasaría a Ia segunda fase
de la formali zación de la investigación preparatoria. Recorde-
mos que uno de los requisitos de la form alización es la existencia
de algunos indicios de la existencia del delito. Aun cuando se
haya formalizado la investigación, ello no significa que ya se tie-
ne la certeza de la materialidad del delito o de la responsabilidad
del imputado.
De ahí que Sán chez Velarde'o señale que para efecto de la
formalización de la denuncia ante el órgano jurisdiccional, es
doctrina predominante en nuestro medio que no se requiere
una convicción plena de parte del fiscal sobre los hechos atri-
buidos ni de la vinculación de los elementos probatorios con el
autor, pues, precisamente -y de acuerdo con el modelo mixto
del ACPP- le corresponde al juez la investigación judicial for-
mal llamada instrucción. Por lo tanto, se debe exigir al fiscal que
los resultados de la investigación preliminar concluyan, de ser
el caso, en un juicio jurídico razonable sobre la realización del
delito y la participación del imputado en este; y fundamentar la
necesidad de pasar a la investigación judicial. En este punto es
gravitante la calificación jurídica inicial que hace la fiscalía en
orden a esperar su aceptación por el juez y de esta manera cum-
plir con el mandato constitucional de ejercitar la acción penal e
intervenir en el proceso en la defensa de la legalidad y la perse- F
cución deI delito. EI
o
F
5. CERTEZA rn
cr)
lr
La certe za (llamada también certidumbre) no tiene signifi- U
cación unívoca. Para algunos es la propia verdad, mientras que o
o
z¡rl
(t)
10 sÁrucngz VELARDE, Pablo, Ministerio Público y el proceso penal en las sentencias del
Tribunal Consütucional, en la Reformo del Derecho penal y del Derecho procesol penal en
el Perú, en Anuario de Derecho Penal, Lima 2009, p.228. $
 Jone e RoSAS YATAco

para otros es distinta de ella pero la tiene como su referente. Nos

adherimos a la tesis que sostiene que las palabra s verdady certeza
no son expresiones sinónimas; pero sí expresan categorías (con-
ceptos básicos) en estrecha relación. La certeza es esencialmente
frrmeza subjetiva que se tiene de estar en posesión de la verdad,
es una garantía subjetiva de que la verdad está descubierta en un
caso dado. Pero esa índole subjetiva conlleva un riesgo que con-
siste en la posibilidad de que esa seguridad anímica a veces esté
afectada por el error. En cambio, la verdadyulograda está exenta
de ese riesgo. La certeza es una convicción en una sola dirección
(referida solo a Ia idea de verdad)". Eslafirme convicción o con-
vencimiento de estar en posesión de la verdad."
La certe za puede tener una doble proyección: positiva (firme
creencia de que algo existe) o negativa (frrme creencia de que
algo no existe); pero estas posiciones son absolutas. El intelecto
humano, para llegar a esos extremos, debe generalmente reco-
rrer un camino, debe ir salvando obstáculos tratando de alcan-
zar esa certeza. Y en este tránsito se van produciendo estados
intelectuales intermedios, los cuales suelen ser denominados
duda, prob abilidad e improb ab ilidad.'t
Mittermaier'+ precisa que conviene distinguir muy bien la
probabilidad de la certeza. Hay probabilidad cuando la razón,
apoyándose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho;
pero solo en el caso de que los motivos poderosos en contrario
no hayan completamente desaparecido. Resulta la probabilidad,
o de que las pruebas que debieran por sí mismas establecer la
verdad no se presentan a primera vista con las condiciones ne-
ct)
cesarias; o de que en oposición a los motivos suministrados por
r¡l
z ella existen otros también muy fundados en sentido contrario;
o o de que la convicción no descansa sino en ciertos datos, que
U
a a pesar de su reunión, no son todavía bastante poderosos para
r¡l
a producir la certeza. En ninguno de estos casos pueden tomarse
I¡]
F]

(, rL ulxÁ¡¡ MÁSS, cit., pp.45-50.

r¡l
F]
LZ CAFFERATA NORES, Lopruebo en el proceso penal,p.07.
13 CAFFERATA NORES, Loprueba en el proceso penol,p.07.
$ L4 MITTERMAIER,Tratado de la pruebo en moterio criminal, cit., p.86.

56
 Ln PRuege EN EL Nuevo Pnoceso PrruRl

la probabilidad por base de una condena, Porque siempre queda

lugar a la dud a, y la conciencia no puede quedar satisfecha de
tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo
contrario.
De esta forma el estado de inocencia del imputado solo
podrá ser quebrantado mediante una sentencia condenatoria.
Para que ello sea posible, es menester que las pruebas obteni-
das tengÍlfi, en cuanto a su eficacia, la aptitud suficiente como
para hacer madurar en el estado intelectual del iuez el pleno
convencimiento de la existencia del hecho y de la participación
del imputado en el mismo. La verdad histórica de esos extremos
debe ser alcanzada de manera tal que la noción ideológica que
de ella se tiene se corresponda con la realidad. No es posible en
materia penal elaborar una verdad formal o ficticia, tampoco es
aceptable que se la obtenga (en el sistema de la libre convicción
y sana crítica) mediante pura intuición o exclusivas conjeturas.
Los extremos de la acusación tienen que ser comprobados de
forma tal que resulten evidentes. Esto involucra necesariamen-
te que de la prueba se obtenga una conclusión objetivamente
unívoca, en el sentido de no dar lugar a que del mismo material
pueda simultáneamente inferirse la posibilidad de que las cosas
hayan acontecido de diferente manera'5.
Para Mittermaier'6 la convicción toma el nombre de certeza
desde el momento que rechazavictoriosamente todos los moti-
vos contrarios, o desde que estos no pueden destruir el conjunto
imponente de los motivos afirmativos. Solo la certeza nos pare-
ce bastante poderosa para servir de regla a nuestros actos, y la
razón aprueba este aserto, pues que el hombre, en sus esfuerzos r{
EI
para llegar a la verdad histórica, no puede esperar ir más lejos. o
De este modo para que haya certeza, se exige el cumplimiento de F
ln
(t)
ciertas condiciones esenciales: rn
U
a) Requiérese un conjunto de motivos, acreditados por la razón a
y la experiencia, para poder servir de base a la convicción. o
z
rn
(t)

15 JAUCHEN, Tratodo de Derecho Procesol Penal, tomo ll, cit., p.712.

tG Trotodo de lo pruebo en moterio criminol, cit., pp. 84-85. 0

57
 Jone e Roses YRrRco

b) Es preciso que la preceda un esfuerzo grave e imparcial,

profundizando y apartando los medios que tiendan a hacer
admitir la solución contraria. El que desea adquirir certe-
za, no cierra jamás la puerta a la duda, antes bien se detiene
en todos los indicios que pudieran conducirle a ella, y solo
cuando Ia ha hecho desaparecer completamente, es cuando
su decisión se hace irrevocable y se asienta sobre la base in-
destructible de los motivos de Ia convicción afirmativa.
c) No puede existir la certeza hasta haber sido alejados todos
los motivos resultantes de los autos que tiendan a presentar
la inculpación como descansando acaso sobre una imposibi-
lidad o lleguen a dar un resultado positivamente contrario al
que los demás motivos suministran.
d) Antes que la certeza predomine, el entendimiento quiere ver
alejados hasta los motivos mismos que no se apoyarán sino
en una posibilidad en sentido contrario. Así se explican las
minuciosas averiguaciones del juez instructor, así, cuando
examinan e[ lugar, el cuerpo del delito, debe, considerando
el sitio en que se hallaban los testigos y tomando en cuenta el
tiempo y la hora, preguntarse si, en efecto, aquellos han po-
dido reconocer claramente al culpable. Mientras quede una
sombra de duda, no puede haber certeza posible para el |uez
concienzudo.
e) Por lo que respecta a las circunstancias simplemente ima-
ginables, aunque poco frecuentes, el entendimiento no po-
drá olvidarles desde el punto en que existieran indicios en la
causa, por ligeros que fuesen, que estableciesen una probabi-
u)
lidad siquiera lejana. Convendria, pues, redoblar la atención
r¡¡
z si se supiera, por ejemplo, eu€ uno de los testigos de cargo
o era enemigo del acusado.
Io
r¡¡
u)
rr¡
6. VERDAD
F]

(,
Mixán Máss'7 sostiene que la verdad es la correspondencia
r¡¡
F¡
del conocimiento con la realidad objetiva. La verdad es una ca-

ü t7 Cuestiones epistemológicas y teorío de lo investigación y de la prueba, p. 51 y ss.

 LR Pnuese EN EL Nu¡vo Pnoceso PEllRl-

tegoría susceptible de comprenderla y aplicarla, bien como saber

ya preexistente ('dado', "acabado", "logrado') sobre algo, o bien
como un "proceso" (dinámico) de penetración del pensamiento
en la esencia objeto del conocimiento, hasta lograr un dominio
cognitivo sobre dicha esencia, las características, causa, efecto,
circunstancias, etc. de aquel.
Existen una serie de subdivisiones de categoría de la verdad
(objetiva, concreta absoluta, relativa, formal, legal, eterna, etc.);
pero para los fines de la materia estudiaremos la verdad concre-
ta.
La determinación de la verdad concreta implica necesaria-
mente alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del obje-
to concreto que se investiga o sobre el que se juzga. Es el conoci-
miento pleno del caso dado'8.
Una adecuada aplicación del concepto de la verdad concreta,
permite, tanto en la actividad meramente cognoscitiva como en
La práctica, tener muy en cuenta que en muchos casos aquello
que es verdadero en un contexto determinado ya no lo es en
otro contexto (en un contexto que ya no es suyo). No está demás
destacar que en el tipo de proceso penal diseñado para buscar
la verdad concreta, como base para el adecuado discernimiento
jurídico al respecto, la tarea es generalmente compleja y de suma
responsabilidad, tanto porque ella no "brota espontáneamente",
cuanto porque -como ya está advertido- tampoco se la ha de
buscar "a como dé lugar", sino aplicando el método legítimo
como legal diseñado por el ordenamiento jurídico "garantistd'.'s
A la verdad concreta también se le conoce con las denomi-
naciones de "verdad real", "verdad material", "verdad históricd', rr
lr
entre otros. o
F
En esta línea de pensamiento, Cafferata Nores'o abona que rn
(t)
"verdad" es "/a adecuación entre la idea que se tiene de un objeto E'
U
y lo que ese objeto es en realidad". La verdad, como correspon- o
o
z
E]
18 lvilxÁru MÁss, cit., p. 61.
(r)

19 lbídem.
20 Lo pruebo en el proceso penol, p.05. $

59
 Jone r Roses YnrRco

dencia absoluta entre el hecho delictivo del pasado y lo que de

él se haya podido conocer en el proceso, es una aspiración ideal,
a la cual no se llega en forma sencilla, tanto por las limitaciones
propias de su naturaleza "históricd' (no se la puede percibir por
experiencia -como se podría hacer con la gravedad o la inercia-,
sino que se la debe reconstruir conceptualmente, a partir de las
huellas que aquel hecho haya dejado), los problemas, rutinas y
prejuicios que influyen en la percepción judicial y las necesida-
des de solución del caso, como por las limitaciones impuestas
por el orden jurídico, eu€ subordina el logro de la verdad al res-
peto de otros valores, generalmente relacionados con la digni-
dad humana (entre otras limitaciones).
Algunos autores consideran gu€, en el proceso penal se apun-
ta a descubrir la verdad concreta en forma metódica y técnicaya
que esta siempre es una tarea compleja. No obstante ello, hoy en
día las líneas doctrinarias han apuntado que con el sistema acu-
satorio ya no se apunta a la búsqueda de la verdad. Será en otro
lugar donde desarrollaremos sobre este tema.

7. DUDA
Entre la certeza positiva y la certe za negativa se puede ubi-
car la duda en sentido estricto, como una indecisión del intelec-
to puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto
sobre el cual se está pasando. Derivada del equilibrio entre los
elementos que inducen a afirmarlay los elementos que inducen
a negarla, todos ellos igualmente atendibles. O, más que equi-
librio, quizá sea una oscilación, porque el intelecto es llevado
hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de
a estos extremos, sin que ninguno de los dos polos, ni el positivo
t¡l
z ni el negativo, lo atraiga suficientemente como para hacerlo salir
o
de esta indecisión pendular."
Ia
14 Mixán Máss" agrega que el proceso de conocimiento sobre
U)
rq
F¡
el problema se inicia teniendo como punto de parti da ya sea 1o
(, posible o algún grado de probabilidad y ayanza profundizando
t¡l
F]

2L CAFFERATA NORES, Lo pruebo en el proceso penal, pp.7-8.

$ 22 Cuesüones epistemológicos y teoría de la investigoción y de la pruebo, pp.40-42.
 Le PRueea EN EL Nuevo Pnocrso PeruRl

la probabilidad hasta culminar. Por eso, algunos epistemólogos

aseveran que la verdad se va concretando como proceso cog-
nitivo y culmina como resultado (como verdad ya lograda); de
ahí, las aseveraciones "verdad como proceso" y "verdad como
resultado ] respectivamente. La duda es inherente al proceso de1
conocimiento. Por 1o tanto, tiene dos funciones cognitivas im-
portantes.
a) La duda como reto y estímulo del afán heurístico: quien dedi-
ca un interés especial por investigar un problema y descubrir
la verdad, inicia su tarea cognitiva y formulando la hipótesis
("explicación antelada y provisional" del problema) gu€, a su
yez, implica un mínimo de conocimiento pero, a la vez, el
mayor tanto de desconocimiento sobre el caso. Esta función
cognitiva de la duda queda inmersa en el conocimiento del
método del proceso cognitivo, razón por la que es denomi-
nada "duda metódicd' o función metódica de la duda.
b) La duda como determinante de la detención insuperable del
conocimiento sobre el problema: ocurre, esporádicamente,
que en el proceso de conocimiento sobre un problema espe-
cífico convergen elementos de juicio de grado probable pero
con significados contrapuestos respecto del mismo objeto
del conocimiento. Esa contraposición de significados de-
termina un equilibrio cognitivo antagónico insuperable, ya
que el sujeto cognoscente está en la imposibilidad de con-
tinuar ese proceso cognitivo para romper dicho equilibrio.
De modo que los juicios probables contrapuestos que hasta
antes estuvieron en un recíproco movimiento pendular han
quedado en estado de inercia de reposo inalterable: los ar- r-r
E]
gumentos sobre la verdad descubrir solo quedan en grado o
probable. Por correlación de opuestos, es inteligible que, en F
ln
(t)
ese caso, también la falsedad al respecto subyace en grado rr
probable de intensidad paritaria. Este tipo de duda aplicado U
en el campo procesal penal, en mi concepto, es el fundamen-
o
o
to del in dubio pro reo, en sentido estricto. z
E]
(n
La duda es un estado mental del juzgador del cual ya no pue-
de salir, respecto a la existencia o no del hecho o de la responsa- $

61
 Jone r Rosns Yereco

bilidad o no del imputado. Ya no huy más pruebas que realizar y

la balan za se encuentra totalmente equilibrada respecto a la con-
firmación de una u otra hipótesis. Es un estado neutro, sin salida
posible, pues expresa el fracaso absoluto del intento por conocer,
la imposibilidad de emitir un juicio de certeza o probabilidad
positivo o negativo sobre la hipótesis objeto de averiguación. La
probabilidad negativayla duda no pueden llevar más que al so-
breseimiento y/o absolución del acusado, estando vedada en un
sistema acusatorio adversarial la actuación de pruebas de oficio
por el juzgador para "salir" de la duda, por ser innecesaria en
aplicación del criterio jurídico de decisión in dubio pro reo.'3
Entre estas garantias tenemos: al In dubio pro reo y la presun-
ción de inocencia, mismas que por ser exclusivas e inherentes
a una actividad procesal, existen jurídicamente y solo pueden
ser invocadas como protección cuando se es parte de un proce-
so, especialmente en materia penal, donde el estado Por tener eI
monopolio de la coertio, debe garantizar que la persona someti-
da a una investigación, asista a la misma en primer lugar y fun-
damentalmente investido de una suerte de inocencia probada,
estatus que para ser desvirtuado (relatividad de dicha garantía)
requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo que de-
muestre lo contrario, (art. 2. 24 e) cc. Art. II T.P NCPP) y no deje
duda sobre el grado de culpabilidad que le asista al investiga-
do, vale decir que le permita al Ministerio Público en este caso,
construir la tesis de responsabilidad penal.'o

U)
rI¡
z
o
U
a
r¡¡
ct)
r¡¡
F]
23 TABOADA PILCO, Los grados del conocimiento en el proceso penol,lnsütuto de Ciencia
t)
r¡¡ Procesal Penal, pág. Web; www.incipp.org.pe/.
F]
24 TELLO nnUÍne¿ Jorge, Las categorías jurídicas del lndubio pro reo y la presunción de ino-
cencia: algunas precisiones, lnsütuto de Ciencia Procesal Penal, pág. Web: www.incipp.
$ org.pe/.
 OBJETO DE LA PRUEBA PENAL

1. NOCIÓN DE OBJETO DE tA PRUEBA

Objeto de prueba es aquello que puede ser probado, aquello
sobre 1o cual debe o puede recaer la prueba'.
Por otro lado Mixán Máss' argumenta que en el procedi-
miento penal regulado por el modelo procesal del sistema acu-
satorio propiamente dicho, como en el procedimiento regulado
por el de tendencia adversarial, el objeto de prueba es el con-
tenido de la acusación que será materia de debate probatorio
en juicio. En el acusatorio con juicio oral propiamente dicho, el
debate contradictorio es entre las partes sobre el objeto de prue-
ba. Los medios de pruebas son actuados por ellas con el afán
de destacar, de aportar, las fuentes de prueba que necesitan. Esa
actuación se concreta bajo control recíproco, sin perjuicio del
ejercicio de las potestades del director de debates. En el juicio
adversarial está excluida totalmente la actuación de 'bficio" de la
prueba. En cambio, en los procedimientos penales de tendencia
adversarial, de distintos matices, aún queda un tanto de rezago
inquisitorial en cuanto, aunque excepcionalmente, la ley proce-
sal penal prevé la incorporación de oficio de la prueba en juicio;
prescripción que colisiona con el principio de imparcialidad del
juzgador. r<
FI
o
2. CONSIDERACIÓN EN ABSTRACTO r{
EI
cl)
Desde este punto de vista se examina qué es lo que puede ser FJ
U
probado en cualquier proceso penal. Así la prueba puede recaer Q
sobre hechos naturales (caída de un rayo) o humanos-físicos o
z
rn
(n
CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penol, p.38.
Cuestíones epistemológicas y teorío de la investigoción y de la prueba, p.2L7. $
 Jone e Roses Ylreco

(una lesión) o psíquicos (la intención homicida). También sobre

la existencia y cualidades de persona (edad, nacimiento), cosas
y lugares.

3. CONSIDERACIÓN EN CONCRETO
En el proceso penal, la prueba deberá versar sobre la existen-
cia del "hecho delictuoso" y las circunstancias que lo califiquen,
agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad y la
extensión del daño causado. Se dirigirá también a la individuali-
zación de los autores, cómplices o instigadores, en la que se veri-
ficarála edad, educación, costumbres, antecedentes, los motivos
que lo hubieran llevado a delinquir, entre otros.

4. LA DISCUSIÓN EN LA DOCTRINA
El profesor Oré Guardia3 citando a Clariá Olmedo, respec-
to a la discusión sobre lo que puede ser considerado objeto de
prueba, señala que este no se debe limitar o coincidir con el as-
pecto f,ictico del objeto procesal, sino integrarse con una serie
de datos que rodean al hecho básico que se pretende jurídica-
mente relevante, datos que conducen a confirm ar a descalificar
la alegación de las partes. Genéricamente esos datos se exhiben
como acontecimientos del mundo exterior, personas en sus ma-
nifestaciones físicas o psíquicas, cosas, lugares, resultados de la
experiencia, juicios inherentes a las cosas, derecho no vigente,
etc. y todo lo que en general constituye objeto de prueba.
Sin emb argo, Mixán Mássa destaca la corriente de opinión
que sostiene que es conveniente denominar thema probandum
ct)
r¡¡
(tema de prueba) a 1o que en la práctica resulta necesariamen-
z te objeto de la actividad probatoria en cada procedimiento pe-
o
U nal en concreto. De modo gue, el thema probandum tiene como
n
r¡l contenido: hechos concretos. Así son tema de prueba, los actos,
(t)
r¡¡
F¡
omisiones, fenómenos, relaciones, cantidades, volúmenes, cua-
(, lidades, causa, móviles, efectos reales o de peligro, cualidades
1¡¡
F]

3 Manuolde Derecho procesalpenol, p.281.

$ 4 Cotegoríos y acüvidod probotoria en el procedimiento penol, pp. 343-344.
 Le PRuese EN EL Nurvo PRoceso PeruRl

e identidad personal (el hombre como realidad biopsíquica) o

también como sujeto concreto en interacción con la sociedad,
etc.; todos ellos en cuanto constituyan el contenido de una im-
putación y sean materia de la consiguiente actividad probatoria,
gu€, a su turno, se convierta en el contenido fáctico de la acu-
sación, y del consiguiente debate y finalmente, se transforme en
el thema decidendus. Coincide con esta postura Colín Sánchez:,
señalando que el objeto de prueba es el thema probandum, es
decir, la cuestión que dio origen a la relación jurídica-material
de derecho penal, esto es, lo que debe probarse, es decir, que se
ejecutó una conducta o hecho, encuadrable en algún tipo penal
preestablecido (tipicidad), o en su defecto, la falta de algún ele-
mento (atipicidad), o cualquier otro aspecto de la conducta; ver-
bi gracia: juricidad, antijuricidad; cómo ocurrieron los hechos,
en dónde, cuándo, por quién, para qué, etc.
De distinto criterio es Miranda Estrampesu al exponer que
cuando utiliza el término objeto de la prueba no se está refirien-
do a 1o que en cada proceso en particular debe ser materia de Ia
actividad probatoria, sino a lo que con carácter general se puede
probar. En este sentido, se habla del objeto de la prueba con ca-
rácter genérico y abstracto, en contraposición al thema proban-
dum o necesidad de la prueba. Cita este autor a Devis Echandía
para entender al objeto de la prueba como "todo aquello que es
susceptible de comprobación ante el órgano jurisdiccional del
Estado, para los fines del proceso (en general, no de cada pro-
ceso en particular)", mientras que por necesidad o tema de la
prueba (thema probandum) debe entenderse como el 'tonjunto
de hechos materiales o psíquicos, en sentido amplio, que sirven
de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proce- l-{
EI
so, en vista de las peticiones y excepciones de las partes o efecto 6)
jurídico perseguido y que la ley exige probar por medios auto- I
rrl
U)
rizados". E
U
En suma, son dos las posturas doctrinales respecto al objeto o
de la prueba, según se considere como objeto a los "hechos" o a o
z
E]
(t)
5 Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, cit., 410.
6 probatoria en el proceso penol, p. 32 y ss.
Lo mínima octividod $
 JORGE ROSRS YETRCO

las "afi.rmaciones". Un sector de la doctrina, mayoritaria tradi-

cionalmente y que se puede denominar como la teoría clásica,
considera a los hechos como objeto de prueba, y para otro sector
tienen de prueba a las afirmaciones que las partes realizan en
torno a dichos hechos, dentro de los que se encuentra el citado
autor Miranda Estrampes, quien cita a Carnelutti como mentor
de esta postura.
Para Miranda EstrampesT, elhecho, como fenómeno exterior
al hombre, existe o no en la realidad extraprocesal con indepen-
dencia del resultado de Ia prueba. En cambio las afirmaciones
que las partes realizan, €fl el marco del Proceso, €fI relación a
tales hechos, sí que son susceptibles de demostración de su exac-
titud y todo su esfuerzo probatorio va encaminado a que el juez
se convenza de que tales afirmaciones coinciden en la realidad
ya que de ello dependerá el éxito o fracaso de sus pretensiones.
Concluye este autor que la prueba procesal no es un proceso de
demostración de la existencia o inexistencia de un hecho, como
señala un sector doctrinal. La prueba procesal, aspira únicamen-
te a persuadir al juez de la exactitud de las afirmaciones formu-
ladas por las partes.
Gimeno Sendras, citado por Miranda Estrampes como parte
del sector doctrinario que comparte igual criterio, efectivamente
dice: "pero la actividad probatoria no puede recaer sobre cual-
quier sospecha del hecho punible, sino tan sólo sobre los afir-
mados por las partes en los escritos de calificación provisional
o de acusación i lo que abona ciertamente a dicha posición, sin
embargo, líneas anteriores a lo expuesto, dice "pero en el proceso
a
r¡l
penal, el tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica o
z material" y no necesariamente coincidente, por tanto, con la que
o
Io las partes pudieran representarle ("verdad formal"). Dice ade-
r¡l más, que la finalidad de la prueba consiste en formar la "íntima
u)
rr¡
F¡
convicción" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho
(, punible y de la participación de su autor, con todas sus circuns-
r¡l
F¡

7 Lo mínimo octividod probotorio en elproceso penal, cit., p.34.

ü 8 Derecho procesol penol, p.372.
 LR PRurgR EN EL Nuevo PRoceso PeruRI

tancias, tal y como aconteció en la realidad histórica anterior al

Proceso.

5. NUESTRO PUNTO DE VISTA

Desde nuestra óptica, consideramos que el objeto de la prue-
ba es el "hecho imputado" a una persona. Por ejemplo, cuando
se tiene la noticia de la muerte de una persona que ha sido ulti-
mada por disparos de arma de fuego en varias partes del cuerpo
y se tienen algunos elementos de juicio que el autor de este delito
habría sido un amigo, entonces en la calificación que haga el fis-
cal provincial va a circunscribirse que el amigo sería el que mató.
Lógicamente el denunciado y luego procesado va a negar o de
pronto aceptar los cargos. Si negara los cargos va a contradecir
lo expuesto por el fiscal, donde este último tratará de probar que
sí lo hizo. Si el objeto de la prueba son las afirmaciones alegadas
por cada sujeto procesal, la investigación se circunscribirá a pro-
bar que el procesado fue el autor de la muerte.
Pero qué sucedería, si en el transcurso de la investigación,
aparece un testigo señalando que la muerte fue ocasionado por
dos personas, vale decir, por el amigo de la víctima y un primo
de este último. Y el autor al verse descubierto aceptará que efec-
tivamente fue él y su primo quienes mataron por un 'hjuste de
cuenta". Entonces, concluimos, que objeto de la prueba no son
las afirmaciones de los sujetos procesales, sino son los hechos
imputados, es decit tenemos que probar que hay o existe un
evento delictivo (materialidad del delito), así también que existe
o no la responsabilidad penal del imputado. Por ejemplo para el
delito de homicidio; que efectivamente exista la muerte de una r<
persona (acta de levantamiento de cadáver) y d. que el motivo F]
o
de su muerte sea producida por mano ajena (protocolo de ne- t-{
rrl
cropsia, otros exámenes médicos, etc.). a
tn
U
Vale decir, que en el proceso penal no se trata de lo que alega o
cada sujeto procesal, porque en muchos casos las afirmaciones o
son impertinentes, antoj adizas, sobre todo cuando el procesado
z
E'
a
niega rotundamente ser el autor del delito imputado. Pues en el
decurso de la investigación pueden advertirse la existencia de $
 Jone e RosAs YRreco

otras circunstancias que la rodean, y ello solo es posible cuando

la investigación es amplia, abierta y no se circunscribe solamente
a las afirmaciones alegadas.
Cuando decimos 'hecho imputado", se trata de un hecho
que requiere necesariamente relevancia jurídica penal. Hecho
imputado involucra la comisión de un delito (existencia de un
delito y la responsabilidad penal).
Hagamos un repaso de algunos artículos del NCPP donde
menciona sobre el hecho o los hechos:
Artículo 65 La investigación del delito.-
t. El Ministerio Público, en la investigación del delito, debe-
rá obtener los elementos de convicción necesarios para la
acreditación de los hechos delictivos, así como para identi-
ficar a los autores o partícipes en su comisión.
Artículo jzz Dirección de la investigación.-
t. El fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto
podrá realizar por sí mismo o encomendar a la Policía las
-diligencias
de investigación que considere conducentes al
esclarecimiento de los hechos. ya sea por propia iniciativa
o a solicitud de parte, siempre que no requieran autoriza-
ción judicial ni tenga contenido jurisdiccional. En cuanto
a la actuación policial rige lo dispuesto en el Artículo 65.
Artículo 326 Facultad y obligación de denunciar.-
7. Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los he-
chos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y
cuando el ejercicio de la acción penal para Perseguirlos sea
público.
Artículo jz8 Contenido y forma de la denuncia.'
U)
rq
z
IU 7. Toda denuncia debe contener la identidad del denuncian-
a te, unA narración detallada y veraz de los hechos. y -de ser
r¡l
a posible- la individualización del presunto responsable.
r¡¡
F]
Artículo 329 Formas de iniciar la investigación.-
(,
r¡l
F]
7. El fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga co-
nocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que
$ reviste los caracteres de delito.
 La Pnueee EN EL Nuevo Pnoceso Peull

Artículo y o Diligencias Preliminnres.-

2. Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmedia-
ta realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a
determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conoci-
miento y su delictuosidad, asl como asegurar los elementos
materiales de su comisión, individualizar a las personas
involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados,
y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente.
3. Elfiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio pú-
blico de la acción penal, podrá constituirse inmediatamen-
te en el lugar de los hechos con el personal y medios espe-
cializados necesarios y efectuar un examen con la finali-
dad de establecer la realidad de los hechos l, en su caso,
impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y
que se altere la escena del delito.
Artículo SS + Calificación. -
7. Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber reali-
zado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera
que el hecho denunciado no constituye delito, no es justicia-
ble penalmente, o se presentan causas de extinción previstas
en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar
con la investigación preparatoria, así como ordenará el ar-
chivo de lo actuado. Esta disposición se nofficará al denun-
ciante y al denunciado. (los subrayados son nuestros).
García Radae dice que todos los "hechos" relativos al deli-
to, deben ser acreditados en el proceso, pues sirven para que el
jaez se forme convicción. No le faltaba razón al maestro, pues
al momento de aplicar Ia pena el jaez tendrá en cuenta los arti- F
EI
culos 45 y 46 del Código Penal, que entre otros, se considerará o
las carencias sociales que hubiera sufrido, el agente, su cultura rr
EI
ct)
y costumbres, los intereses de la víctima, de su familia o de las FJ
U
personas que de ella dependen, de la naturaleza de la acción, los o
móviles y fines, condiciones personales y circunstancias que lle- o
ven al conocimiento del agente. zrrl
cr')

9 Manual de derecho procesol penol, p.765. $

 JoRe e RosRs Yereco

Ahora bien, el Artículo rs6 del NCPP en cuanto al objeto

de prueba señala que "Son objeto de prueba los hechos que se
refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la
pena o medida de seguridad, así como los referidos a la respon-
sabilidad civil derivada del delito i Y que "no son objeto de prue-
ba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma
jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa itzgada,
1o imposible y lo notorio'. Además, que "las partes podrán acor-
dar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en
cuyo caso se valorará como un hecho notorio. EI acuerdo se hará
constar en el actd' (esta es la convención probatoria). Esto es
interesante, ya que la misma norma procesal penal nos está deli-
mitando lo que debemos probar y lo que no es necesario probar,
porque ya existe.
Asimismo, el Artículo L57.r del NCPP, prescribe que "los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pue-
den utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los de-
rechos y garantías de la persona, así como las facultades de los
sujetos procesales reconocidas por la ley. La forma de su incor-
poración se adecuar á al medio de prueba más análogo, de los
previstos, en 1o posible".
Es interesante lo desarrollado por Talavera Elguera'o cuando
sostiene que si bien los hechos son de capital importancia en
la actividad probatoria y se encuentran recogidos en las reglas
sobre la prueba del nuevo Código Procesal Penal, en la doctri-
na se discute sobre su conceptualización. Así González Lagier
ha sostenido que "hecho" es un término sumamente ambiguo.
a
r¡l
Algunos autores llaman "hechos" a todo aquello que existe en
z el mundo espacio-temporal, distinguiendo como dos tipos de
o
U "hechos" a los eventos y a los objetos. Parece, sin embargo, que
a
r¡l el sentido con el cual emplean los juristas la palabra "hecho" (aI
c/)
t¡l menos en la teoría de la prueba) es más restringido y viene a
F]

(,
coincidir con la idea de "evento'. Asimismo, señala el autor que
r¡l
¡-¡
la prueba sirve paraestablecer la verdad de uno o más hechos re-

ü 10 Lo prueba en el nuevo Proceso Penol, Academia de la Magistratura, Lima 2009, p. 41 y ss.

 Le PRuese EN EL Nurvo Pnoceso PeruRl

levantes parala decisión. Según el nuevo Código Procesal Penal,

el hecho que es objeto de prueba se representa como afirmación
de una de las partes. De tal manera que el objeto no es el hecho
sino la afirmación misma, en el sentido de que es lo que "es pro-
bado' en el proceso. Agrega, que huy que distinguir entre hecho
externo, hecho percibido y hecho interpretado, siendo el prime-
ro, el hecho en tanto acaecimiento empírico, realmente ocurri-
do, desnudo de subjetividades e interpretaciones; el segundo, eI
conjunto de datos o impresiones que el hecho externo causa en
nuestros sentidosi y el úItimo, es la descripción o interpretación
que hacemos de tales datos sensoriales, clasificándolas como un
caso de alguna clase genérica de hechos.

6. REATIDADES QUE NO SON OBJETOS DE PRUEBA

Nuestra propia legislación procesal penal se encarga de pre-
cisar lo que es (imputación, punibilidad, determinación de la
pena o medida de seguridad) y lo que no es objeto de prueba
(máximas de la experiencia, leyes naturales, norma jurídica,
cosa juzgada, lo imposible y lo notorio), situación que ninguna
otra legislación procesal lo hizo:
Artículo t56 Objeto de prueba.-
1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la im-
putación, la punibilidad y la determinación de la pena o
medida de seguridad, así como los referidos a la responsa-
bilidad civil derivada del delito.
2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las
leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello
que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. rr
rr
3. Las partes podrán acordar que determinada circunstancia o
rr
no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un E1
ct)
hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta. FJ
U
o
6.r. Máximas de la experiencia o
zrr
Las m¿iximas de la experiencia son reglas de apreciaciones cl')

que se comportan como juicios hipotéticos y abstractos de con-

tenido general, flo vinculados a las particularidades del caso, ni $

7t
 JoRe e Roses YATAco

siquiera a las circunstancias que lo rodean. Son premisas o de-

finiciones autónomas obtenidas de la observación y experiencia
social, lo que permite aplicar sus conclusiones a casos similares
con presupuestos f,ícticos compartidos. Ente los ejemplos más
difundidos de m¿iximas de experiencia común se pueden men-
cionar las reglas de física o matemática. Nadie, al menos mien-
tras no aparezca una nueva ley, podrá poner en duda el "princi-
pio de gravedad I o el de 'dilatabilidad" de los cuerpos por efecto
del calor o de "inercia", entre otros tantos".
Es un apotegma que expresa el acervo de la experiencia co-
lectiva sobre aquello que acontecié o acontece reiterativamente
en la sociedad o en la naturaleza, razón por la que adquiere la
categoría de pauta general que se trasmite de generación en ge-
neración. Es una síntesis del proceso de abstracción colectiva,
del saber colectivo de estirpe tradicional".
Son principios conocidos y aplicados en determinada zona
cultural. Son normas de criterio para el entendimiento del juez.
Mixán Máss'3 los clasifica en sentencia, como máxima de la
experiencia, es una locución breve que expresa una sabiduría
orientada a ilustrar, a instruir, el entendimiento de los demás.
Por ejemplo: "No es más sabio aquel que más sabe, sino aquel
*LJn
que sabe mejor". hombre concreto no puede encontrarse al
mismo tiempo en dos lugares diferentes". 'El que no teme la
muerte no teme las amenazas".
El aforismo es también un tipo de sentencia que tiene como
nota distintiva la de expresar un laconismo doctrinario, una sín-
tesis de lo más interesante de una determinada disciplina, como
a ocurre en materia jurídica. Son ejemplos típicos los aforismos
r¡l
z latinos.
o
Io El proverbio es también un dicho breve, con contenido y
t¡l
mensaje necesariamente moralistal "Quien comienza en juven-
U)
tr¡
F]
LT CHAÍA, Rubén A., Lo prueba en el procego Benol, Editorial Hammurabi, Buenos Aires
It¡¡ 2010, p.64.
F]
L2 VllXÁru MASS, Cuestiones epistemológieas y teorío de la investigación y de to prueba, cit.,
p. 232 y ss.
ü 13 lbídem.

72
 Le Pnuesl EN EL Nuevo PRoceso PrruRl

tud a bien obrar, señal es de no errar en senectud". "No hagas a

otro lo que no quieres que hagan contigo'.
El problema que se plantea es del conocimiento y acepta-
ción general del principio o m¿lxima de la experiencia, y si en
ciertos casos podrá ser necesario probar tal principio o m¿íxima.
La doctrina argentina admite que una máxima de la experien-
cia puede ser objeto cuando es compleja o controvertida. Por su
parte, la doctrina alemana considera que el juez, por ignorar el
principio de la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta
forma, la prueba no se dirigirá alprincipio de la experiencia sino
a Ia cosa que debe apreciarse con arreglo al mismo'a.
A continuación reproducimos un fallo de la Corte Suprema
donde los magistrados supremos sustentan una sentencia con-
denatoria argumentando la máxima de la experiencia:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N" 902-2012
CAÑETE
Lima, veinünueve de enero de dos mil trece.-
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la de-
fensa del encausado Williams Gustavo Palomino Mendoza
contra la sentencia condenatoria del uno de marzo de dos mil
doce, obrante a fojas doscientos nueve; interviniendo como
Ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; y CONSIDE-
RANDO: Primero: Que, la defensa del encausado Williams
Gustavo Palomino Mendoza fundamenta su recurso de nuli-
dad a fojas doscientos veintitrés, alegando que la sentencia no
r-{
menciono ni acredito cual es la acüvidad probatoria suficiente ln
y revestida con las garantías consütucionales y procesales que o
t-{
la legiümen, ni cuál es el aná!isis lógico valoraüvo de los he- FJ
Ct)
chos y pruebas actuadas que hayan causado convicción sobre EI
U
la existencia del delito y la responsabilidad penal de su defen-
a
dido; que el agraviado no acreditó la preexistencia del vehícu- o
lo menor; que no se valoró que el encausado en todas las ins- zrr
ct)

t4 VBÁZZEGARRA, Fernando, Lo pruebo en el proceso penol, cit., pp. 27-28. $

73
 JoRe e Rosns Ylraco

tancias de manera uniforme señaló que no parücipó en los

hechos materia de instrucción; que existe duda en las versio-
nes del agraviado con respecto a la idenüficación que hizo, a
las lesiones y las armas; Segundo: Que, según la acusación fis-
cal de fojas setenta y dos, se atribuye al encausado Williams
Gustavo Palomino Mendoza, conjuntamente con otros sujetos
no idenüficados, con fecha diecisiete de julio de dos mil ocho,
a Ias dieciocho horas con treinta minutos, aproximadamente,
haber cometido el ilícito penal invesügado en circunstancias
que el agraviado José Antonio Arizaga Casas transitaba por las
inmediaciones del Centro Poblado "Hipólito Unanue", jurisdic-
ción del distrito de San Vicente de Cañete, a bordo del vehícu-
lo menor moto lineal, marca Honda CGL, de placa de rodaje
MCGL10067, fue interceptado por tres sujetos, siendo uno de
ellos el procesado, quienes estaban a bordo de una moto gran-
de, color blanca XL, Ios mismos que aprovechando Ia poca
afluencia de personas por dicho lugar y !a oscuridad de la no-
che, amedrentaron al agraviado, para luego sustraerle la moto
lineal que conducía y darse a la fuga con dirección a la Carrete-
ra Panamericana Sur, habiendo el agraviado reconocido al pro-
cesado Williams Gustavo Palomino Mendoza (a) "Nano", como
uno de los autores del hecho, luego de haberlo observado físi-
camente cuando estaba en Ia dependencia policial, detenido
por otro hecho delictivo; Tercero: Que, e! delito de robo, pre-
visto y penado en el artículo ciento ochenta y ocho del Código
Penal, sanciona a todo aquel que se apodera ilegíümamente
de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprove-
charse de é1, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, em-
pleando violencia contra Ia persona o amenazándola con un
peligro inminente para su vida o integridad fisica; configurán-
ct)
dose e! delito de robo agravado, al concurrir cualquiera de las
r¡l agravantes señaladas en el artículo en mención, siendo en el
z
IU caso de autos, las siguientes: 2) durante la noche o en lugar
desolado y 4) con el concurso de dos o más personas; Cuarto:
n
r¡l
V)
Que, la presente investigación se sustenta en la sindicación del
E¡
F]
agraviado José Antonio Arizaga Casas contra el encausado Wi-
(J lliams Gustavo Palomino Mendoza, a quien reconoció como la
rI] persona que parücipó en el robo de su vehículo menor -moto
F.l
lineal- el día diecisiete de julio de dos mil ocho; sin embargo,
$ pese a dicha sindicación, e! procesado niega la comisión del

74
 La Pnuegn EN EL Nuevo Pnoceso Perurl

ilícito, sosteniendo en su instrucüva de fojas cincuenta y nue-

ve, que el día de los hechos estuvo con malestar en su casa ya
que dos días antes fue su cumpleaños y había bebido poco,
que no conoce al agraviado; que en el mes de julio de dos mil
ocho hacia servicio de mototaxi de pasajeros; que no tiene
apodos, que el apodo "Nano" se lo pusieron en la Comisaría
cuando fue intervenido; mientras que en juicio oral, a fojas
ciento sesenta y dos, refirió que si conocía al agraviado desde
hace un año de ocurridos los hechos, pero niega su parücipa-
ción en los mismos; Quinto: Que, si bien e! recurrente alega en
su recurso de nulidad que en las declaraciones del agravlado
existe duda respecto a la identificación que hizo de su perso-
na, respecto a las lesiones sufridas y las armas utilizadas; es de
adverürse que la víctima tanto en su manifestación policial de
fojas trece -tomado el día de los hechos-, como en su mani-
festación policial de fojas cinco -brindada el día ocho de di-
ciembre de dos mil ocho-, €ñ su prevenüva de fojas cincuenta
y cinco y en la diligencia de confrontación en juicio oral -fojas
ciento ochenta y cinco-, relata con uniformidad y coherencia
la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, y si
bien existen ciertos maüces en sus dichos, es en cuanto a la
forma y no sobre el fondo de los hechos, pues en todos ellos
persiste la sindicación contra el procesado de manera constan-
te, habiendo incluso brindado algunas de sus caracterísücas
fisicas; por tanto, resulta aplicable los alcances de! Acuerdo
Plenario N" 2-20051CJ-LL6, referido a los requisitos de Ia sindi-
cación de la agraviada, que en su fundamento diez señala lo
siguiente: "...\0. Trotándose de las declorociones de un ogro-
viodo, oún cuondo seo el único tesügo de los hechos, al no re-
gir el onüguo principio jurídico tesüs unus testis nullus, üene
enüdad para ser considerodo prueba volido de cargo y, por r{
ende, virtualidod procesal para enervar la presunción de ino- EI
o
cencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan rozo- rr
rrj
nes objetivas que involiden sus afirmaciones. Las gorantíos de ct)
E1
certeza se don las siguientes: al Ausencia de incredibilidod sub- g
jeüvo. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e im- o
putado basadas en elodio, resenümientos, enemistod u otras o
zEI
que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por cJ)

ende le nieguen aptitud para generar certeza; b)Verosimilitud,

que no solo incide en la coherencio y solidez de la propia decla- $
 JoRe e Roses Yareco

roción, sino que debe estor rodeada de ciertas corroboracio-

nes periféricas, de carácter obieüvo que /e doten de apütud
probatoria; y c) Persistencia en la incriminoción", encontrán-
dose corroborada la sindicación del agraviado con el tesümo-
nio en juicio oral de! efectivo policia! Giovani Gabriel Camacho
Chumpitáz -fojas ciento setenta y siete-, el cual señaló que el
agraviado reconoció al presunto responsable por una foto,
que le tomó su declaración y formuló el atestado policial, dijo
que reconoció a uno de los sujetos que estaba detenido en la
DEPICAJ por ello le dijo que vaya para traer una foto y lo reco-
noció, pero después cuando el procesado cayó por otro hecho;
que el agraviado fue averiguar si se trataba de su moto e insis-
üó que era el encausado quien le robó; Io que demuestra se-
guridad y persistencia en la sindicación del agraviado; de otro
!ado, respecto al arma de fuego debe precisarse que la víctima
nunca aseveró ni aseguró que el hecho en su agravio se perpe-
tró con arma de fuego, sino menciona en sus relatos que "su-
puso", que "imaginó" que el objeto con el cual le efectuaron
un golpe en lado izquierdo de la cosülla pudo tratarse de un
arma de fuego; siendo, además, este hecho irrelevante para la
investigación, toda vez que dicho extremo -agravante- no es
objeto de la acusación fiscal; Sexto: Que, asimismo, alega el
encausado que e! agraviado no cumplió con acreditar la pre-
existencia del bien; sin embargo, a fojas cincuenta y tres, obra
la tarjeta de propiedad del vehículo menor de propiedad del
agraviado y su cónyuge y, a foias cincuenta y cuatro obra el
contrato privado de compra venta del mismo en el que apare-
ce como vendedor Julio Enrique Arizaga Casas -hermano del
agraviado- y como compradora dona Yolanda Molina Romero
-esposa del agraviado-, conforme indicó la víctima en su pre-
ct)
ventiva de fojas cincuenta y cinco; por lo que, la preexistencia
t¡l
z del bien se encuentra más que acreditada; Séptimo: Que, en
o ese sentido tenemos que, el principio de la libre oprecioción de
U
la pruebo otorga al Juzgador la facultad y autonomía para que
a
r¡l
C')
conforme a Ias reslas de la experiencia v aplicando un racioci-
r&¡
F¡
nio lógico determine si un hecho está probado o no, y en ese
(, senüdo la máxima de la experiencia nos dice que determinado
rr¡
F.l hecho. acütud o fenómeno se puede manifestar de determi-
nada forma debido a la constante v reiterada observación del
$ acontecer común por la repetición uniforme de ciertos acon-
 Le PRuese EN EL Nuevo PRoceso PeruRl

tecimientos del accionar humano; lo que nos lleva a determi-

nar que el encausado Palomino Mendoza parücipó acüvamen-
te en el hecho incriminado, más aún si a fojas cincuenta obra
su cerüficado de antecedentes penales, en el cual registra una
condena por el mismo delito, además, fue reconocido por el
agraviado luego de ser intervenido por un hecho ocurrido el
veintiséis de agosto de dos mil ocho, cuya copia del Atestado
Policial obra a fojas veintinueve, por delito contra el patrimo-
nio -robo agravado- con arma de fuego frustrado en banda,
pretendiendo evadir su responsabilidad en los hechos incrimi-
nados asegurando que el día del robo estuvo en su casa con
malestar por haber sido su cumpleaños dos díaz atrás; sin em-
bargo, no existe medio probatorio alguno que acredite su di-
cho. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia del uno de marzo de dos mil doce, obrante a
fojas doscientos nueve, gu€ condenó a Williams Gustavo Pa-
lomino Mendoza como autor del delito contra el patrimonio,
en la modalidad de robo agravado, en agravio de José Antonio
Arizaga Casas, a diez años de pena privativa de libertad; y fijo
en tres mil nuevos soles el monto que por concepto de repara-
cién civil deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado;
con lo demás que conüene y, Ios devolvieron. lnterviene el se-
ñor Juez Supremo Príncipe Trujillo por licencia de la señora
Juez Supremo Barrios Alvarado.
ss.
vtLrA srErN/pARroNA PASTRANA/SATAS ARENAS/TELLO Gr-
LARDr/PRr NCr PE TRUJ r LtO

6,2. Leyes naturales

Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del F
hombre y de la sociedad, por lo que no necesitan probarse'5. EJ
o
La naturaleza está constituida por todos los seres, tantos or- t-r
F¡J
(t)
gánicos como inorgánicos, que forman ese inmenso conjunto r¡l
U
de 1o que ha nacido por sí, de lo oriundo de sí y entregado a su o
propio crecimiento. Las relaciones que entre tales seres se esta- o
blecen, se expresan mediante proposiciones enunciativas que se
zrrJ
c/,

15 onÉ GUenDlA, Manuolde Derecho procesolpenol, p. 293. ü

 Joncr RosRs YATAco

denominan leyes. Estas leyes traducen vínculos de tipo causal,

que a determinadas condiciones, se hallan siempre unidas deter-
minadas consecuencias. Sin embargo, las leyes de la naturaleza
no son tan rigurosas y gue, muchas veces, se apoyan en probabi-
lidades, lo que ha llevado a los científicos a considerarlas como
expresión de relaciones relativamente constantes y relativamen-
te invariables de los fenómenos.
Por ejemplo, si una piedra cae de lo alto de un cerro y mata
a una persona que se encontraba recostada al pie de dicho cerro.
Si la piedra fue movida por un fenómeno natural (un sismo) y
rodó, esto fue en virtud de la L"y de la gravedad dicho hecho es
irrelevante penalmente. Pero si la piedra fue arrojada por una
mano extraña, entonces el autor debe ser castigado en virtud de
una norma que así lo establece ("no matar"). Entonces la ley de
gravedad no puede ser objeto de prueba, porque esta ya existe
por sí mismo, al margen de la voluntad humana.
6.3. Norma jurídica interna vigente
Existe consenso en el sentido de que las normas jurídicas
vigentes del Estado deben ser conocidas por los jueces y fiscales
en razón de que ellos desempeñan una de las funciones primor-
diales del Estado como es aplicar las normas jurídicas positivas y
los principios jurídicos para resolver conflictos sometidos a sus
competencias'6.
De modo que ningún sujeto procesal puede pretender que
una norma jurídica interna y vigente pueda ser objeto de prue-
ba, toda vez que esta se encuentra positivizaday puede ser inter-
pretada y aplicada al caso concreto, ello en atención a lo sancio-
(t)
trl
nado por el Artículo 51 de la Constitución que contempla que la
z publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
o
U Es más, no se puede tolerar que algún abogado pueda pre-
a
r¡l tender gue, por ejemplo, se lea como prueba documental la re-
ct)
14
F]
dacción de la Ley Orgánica de las Municipalidades, donde se
t) prescribe las funciones del alcalde.
r¡l
F]

15 vllxÁtrl MÁSS, Cuestiones epistemológicos y teoría de lo investígación y de la pruebo,

$ p. 235.
 Le Pnueee EN EL Nurvo PRocrso PeruRl

6.4.Lo que es objeto de cosa jazgada

Al acto u omisión o hecho que es objeto de una resolución
legítima, y definitiva inimpugnable, se 1o considera como inmo-
dificable. Es inadmisible una duda sobre su firm eza. Es innece-
saria la pretensión de reiniciar, de reabrir la actividad probatoria
al respecto. Sin embargo, Ia afirmación precedente es solamente
una regla en el Derecho Procesal Penal; pues, tenemos una im-
portante excepción al respecto como es la "acción especial de
irnpugnación de la cosa jazgadei' tradicionalmente denominada:
"recurso de Revisión', dirigible contra sentencias condenatorias
definitivas para restaurar Ia inocencia conculcada mediante con-
dena impuesta por error judicial. El fundamento de la cosa juz-
gada es la seguridad jurídica mientras que el de la revisión es el
criterio de justicia para restaurar la inocencia conculc ada.'7
Uno de los efectos inherentes a la fuerua preclusiva de la au-
toridad de cosa juzgada, es 1o que se conoce como ne bis in idem
(no dos veces sobre lo mismo). La aplicación de esta regla re-
quiere de tres supuestos; que se trate de la misma pretensión pu-
nitiva (eadem causa pretendi, la misma causa a pedir); que haya
identidad del hecho sobre el que decide la sentencia (eadem res,
la misma cosa); y que haya identidad de persona (eadem res,la
misma persona).
San Martín Castro'8 señala que tampoco se prueba lo que es
objeto de cosa jtzgada, en vista que no es posible reabrir activi-
dad probatoria sobre unos hechos que ya han sido objeto de una
decisión judicial firme, 1o que constituye una garantia procesal
específica, contemplada en el art. L4. 7 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Esta exclusión de la prueba de
determinados hechos se sustenta en razones de seguridad juri- r-{
rn
dica. o
r-r
FI
Sobre este tema el Tribunal Constitucional peruano se ha C,)
EJ
pronunciado en sendas decisiones,la misma que ha sido desarro- g
llado cuando se ha tratado en los principios procesales penales. a
o
zEI
L7 fUtXÁtrl MÁSS, Cuestiones epistemológicos y teorío de lo investigación y de lo pruebo, cit., Ct)

p.240.
18 Derecho procesol penol, Vol. ll, pp. 807-808. $
 Jonee RosAS Yrrnco

6.5. Lo imposible
Mixán Máss'e precisa que la imposibilidad puede resultar de
la inexistencia de aquello que se propone como tema o como
medio de investigación o de prueba o que, no obstante sea ad-
misible según la creencia o la intuición, no es posible su demos-
tración o cuando se trata de indagar o probar algo que es con-
trario a una ley natural o a una regla de la experiencia o existe
prohibición legal. Cita como ejemplos, ordenar la testimonial de
una persona ya fallecida o pretender demostrar que el imputa-
do ha cometido delito por investigación del "diabld'. Nosotros
agregamos otro ejemplo, eu€ es frecuentemente alegado por el
procesado, como invocar que ofrece de testigo a "Dios'1
Conclusivamente lo imposible encierra dos aspectos: impo-
sibilidad física (o material) e imposibilidad jurídica.
Es esta última imposibilidad (jurídica) la que establece, por
ejemplo, el Artículo r35 del Código Penal que prescribe:
"No se admite en ningún caso la prueba:
r. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hu-
biere sido materia de absolución definitiva en el Perú
o en el extranjero.
z. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimi-
dad personal y familiar, o a un delito de violación de
la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los
capítulos IX y X, del Título IV Libro Segundo'.
6.6. Lo notorio
Se afirma que un hecho es notorio cuando resulta conocido
c¡)
r¡¡
por un gran número de personas en un determinado tiempo y
z espacio. Aunque con los medios de comunicación masivos los
o
U sucesos se tienden a globalizar, no debemos de perder de vista
a
t¡¡
que la notoriedad es una cualidad de un hecho que no puede
ct)
rq quedar librada a la discrecionalidad radial, gráfica o televisiva
F]
que a través de la importancia otorgada a un acontecimiento po-
()
r¡l
hl
sibilite tenerlo por acreditado en un proceso penal. De ahí, que

$ L9 Cuestiones epistemológicos y teorío de lo investigoción y de la pruebo, p.242.

 Ln PRU¡SE EN EL NUEVO PNOCESO PENAL

un hecho adquiere relevancia o notoriedad pública cuando llega

a ser conocido masivamente, sea mediante Percepción directa, o
bien, a través de la difusión que Pueda tener Por comentario o
publicaciones. No obstante ello, el hecho es limitadamente noto-
iio, pues esa trascendencia será siempre vinculada a un lugar y
tiempo específico'o.
Son los hechos que por su general y pública aceptación, no
pueden ser ignorados". Aquellos que entran naturalmente en
él conocimieñto, en la cultura o en la información normal de
las personas, con relación a un lugar o a un determinado grupo
social y a un momento determinado.
En suma, los hechos notorios no exigen ser probados, por
cuanto se trata de hechos públicos que son conocidos por todo
el grupo social o en su gran mayoría, siendo de una comprensión
paia Cualquier personá de modo elemental, como por ejgmplo,
(ue Alejandro Toledo, fue presidente del Perú, o que también lo
sea Ollanta Humala.
Ahora bien, los hechos notorios tienen algunas caracterís-
ticas como: a) no debe tomarse como concepto de generalidad
o universalidad; b) tampoco equivale a conocimiento absoluto,
sino más bien relativo; y, c) no debe ser de conocimiento efectivo
o real, porque no es necesario su observación directa del hecho,
basta una información directa o indirecta. El iazgador debe te-
ner en cuenta estos criterios a fin de determinar si reúnen Ia
calidad de hechos notorios o no.
Según Parra Quijano", el hecho notorio es aquel conocido
por personas de mediana cultura, dentro de un determinado
conglomerado social, en el tiempo que se produce la decisión y
que es conocido por el juez. Al respecto tenemos: r-{
EI
a) No se requiere que el conocimiento sea universal: Exigir que o
el hecho sea conocido universalmente para poder conside- F,T
rn
c.¡)
rarlo notorio sería, por lo menos, ingenuo. ln
U
o
20 CHAIA, Rubén A., Lo pruebo en el proceso penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires o
2OLO, p.64. zrn
C,)
2L ennCíe RADA, Monual de Derecho procesol penol, p. L67.
22 PARRA QUIJANO, Jairo, Manuolde Derecho Probotorio, Ediciones Librería del Profesiona!,
Bogotá L996, p. 15. ü

81
 Jonee Roses Ytreco

b) No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que

esas personas de mediana cultura lo con ozcan.
c) El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante
es que las personas de mediana cultura y el juezlo cono zcan.
Finalmente, Mixán Máss'3, señala algunos elementos consti-
tutivos del concepto de notoriedad:
a) El hecho, suceso o cualidad, etc., real e indiscutible.
b) El conocimiento generalizado sobre aquel, generalidad que
incluye al director de la investigación o al juzgador como
uno de los conocedores de lo notorio.
c) Que ese conocimiento generalizado esté vigente durante la
época de la investigación o del juzgamiento y sea capaz de
generar certeza sobre Ia realidad de aquello que es notorio.

cr)
r¡l
z
o
U
a
r¡l
a
r¡¡
F]

(,
E¡
F]

ü 23 Cuesüones epistemológicos y teoría de la investígación y de la pruebo, cit., p.244.

 FINALIDAD DE LA PRUEBA

1. PRELIMINAR
La finalidad de la actividad probatoria es lograr que, median-
te debate contradictorio, metódico, oral, público y continuado,
queden exteriorizadas y sistematízadas las fuentes de prueba
aportadas tanto por la parte acusadora como por la defensa; las
que deben ser contrastadas y evaluadas rigurosamente por el
juzgador y generen en él la certeza sobre la veracidad o no, total
o parcial, tanto de la tesis de la acusación como de la defensa. De
esas fuentes de prueba aportadas a través de los medios de prue-
ba actuados y debatidos en juicio se obtendrá un conjunto plural
y sistémico de juicios gu€, a su vez, servirán tanto al fiscal como
a las demás partes intervinientes para que argumenten oralmen-
te sus respectivas pretensiones; y, finalizado el debate, también el
juzgador empleando muchos de esos juicios motivará rigurosa e
integralmente las partes constitutivas de su sentencia y de ellas
inferirá el sentido de su fallo'.
Miranda Estrampes' desarrolla un prolijo estudio al respec-
to, el cual resumiremos brevemente los diversos posicionamien-
tos doctrinarios expuestos por este autor.

2. tA PRUEBA COMO DEMOSTRACIÓN O AVERIGUA-

CIÓN DE tA VERDAD DE UN HECHO rr
frj
o
El error parte de conceptuar a la prueba señalando a la ver- rln
dad como finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando ct)

que la prueba consistía en la demostración o averiguación de la tn

g
verdad de un hecho (probatio est demostrations veritas). Q
o
z
ln
f UIXÁru MÁSS, Florencio, Cuesüones epistemológicos de la investígoción y de la prueba, a
Ediciones BLG, Trujillo 2005, p.216.
2 La mínimo actividad probatorio en el proceso penol, p. 36 y ss. $
 JoRcr Rosas Yernco

Quienes defienden esta corriente doctrinaria cometen un

doble error. Primero, cuando se configura a la prueba como ac-
tividad de averiguación, al afirmarse que mediante la prueba se
trata de averiguar la verdad. Segundo Porque se coloca a la ver-
dad como fin de la prueba, trasladando al ámbito del Derecho
Procesal todos aquellos problemas que en el ámbito filosófico se
plantean en torno al concepto de verdad.
Sostienen esta tesis )eremías Bentham, Eduardo Bonnier,
Francisco Ricci, Rafael De Pina, Carlos Martínez Silva, Giovanni
Brichetti, Antonio Rocha Alvira y Ioaquín Ruíz De Lunay Diez,
entre otros.
Al respecto Sentís Melendo3 señala que es 1o corriente,_que
se nos diga: se prueban hechos. No. Los hechos no se prueban;
los hechos existen. Lo que se prueba son afirmaciones, que po-
drán referirse a hechos. La parte -siempre la parte; no el iuez-
formula afirmaciones; no viene a traerle al juez sus dudas sino su
seguridad -real o ficticia- sobre 1o que sabe; no viene a pedirle al
juéz que averigüe sino a decirle 1o que ella ha averiguado; parta
que el iuez constate, compruebe, verifique (esta es la expresión
exacta) si esas afirmaciones coinciden con Ia realidad.

3. LA PRUEBA COMO MECANISMO DE FIIACIÓN FOR-

MAL DE HECHOS
Casi en la soledad, el maestro italiano Francesco Carnelutti,
frente a la anterior doctrina, señaló que la verdad es una sola, y
que el fin de la prueba no es logro de la verdad, sino la fijación
formal de los hechos controvertidos mediante procedimientos
(n
determinados. En realidad esta teoría trataba de buscar una fi-
t¡l
z nalidad de la prueba que fuera común a los sistemas de valora-
IU ción legal de la prueba y de libre comunicación.
o
r¡¡
En esta misma línea Isidoro EtsNEn niega que mediante eI
cr)
f¡l proceso se alcance la verdad, incluso en el proceso penal. Me-
F]
áiante la prueba lo que se pretende es la simple fijación de los
(,
r¡¡
F]
hechos. En ningún caso se pretende que los hechos acogidos

$ 3 Lo Pruebo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1979, p.12-

 Ll Pnueet EN EL Nuevo pnoceso perull

como _presupuesto de la decisión judicial, sean rigurosamente

verdaderos o reales.
La objeción que se hace a la óptica carnelutiana es no men-
cionar el elemento subjetivo característico de la prueba procesal,
al omitir toda referencia a su destinatario: el juz§ador, ybkidan-
do que con la prueba lo que se trata de obtenei es su convenci-
miento.

4. LA CONVICCIÓN IUDICIAL
Devis Echandía critica la tesis que antecede señalando que
esta es incompleta, pues se trata precisamente de saber cuándo
quedan esos hechos fijados en el proceso: si cuando se ha ve-
rificado la verdad de los mismos o simplemente cuando se ha
producido_en la mente del iuez o de acuerdo con la tarifa legal la
certezao el convencimientó sobre ellos. Este autor considerí q,r.
el fin de la prueba es darle al jaez el convencimiento o la certéza
sobre los hechos.
otros autores que siguen esta teoría son: Manuel Serra Do-
Ti"g,rgz, santiago sentís Melendo, Niceto Alcalázamoray cas-
tillo_y Ricardo Levene, también se inscriben a Giuseppe Chio-
venda, Vincenzo Manzini, Gian Antonio Micheli y Carlos Les-
sona. En Alemania se encuentran Schonke y Mittermaier. Final-
mente en España a ]aime Guasp, Carlos Viada López-Puigcerver
y Valentín Silva Melero.

5, TEORÍAS ECLÉCTICAS
vale decir_ una posición intermedia, entre la mera fijación
formal de los hechos o de logro de la convicción judicial-según r{
los casos. FJ
o
Así tenemos a Emilio Górr¿Ez OnseNE¡e quien postula que la F
llI
ct)
finalidad de la prueba depende del sistema de valoración qüe de E:
U
la misma se adopte. Según él cuando se opta por un sistema de o
libre valorización de la prueba, su finalidád ei el logro del con- o
vencimiento del juez. Por el contrario, en los sistemás de valora- zr¡l
ct)
ción legal de la prueba su finalidad es la mera fijación de hechos,
con independencia del convencimiento. $
 Joncr Rosls Yeraco

La critica a esta posición teórica es que cualquiera que sea el

sistema de valoración de la prueba que se adopte la finalidad de
la prueba será siempre el logro de la convicción judicial.

6. NUESTRO CRITERIO
Desde nuestro punto de vista, después de hacer un recuento
sobre las diversas teorías esbozadas, coincidimos con Miranda
Estrampes en que la finalidad de la prueba no es otro que per-
suadir o formar la convicción al jtezde que los hechos afirmados
y que han sido controvertidos se corresponden con la realidad.
Gimeno Sendraa enfatiza que la frnalidad de la prueba con-
siste en formar la íntima convicción del tribunal acerca de la
existencia o no del hecho punible y de la participación de su
autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la
realidad histórica anterior al proceso.
La convicción es la firmeza, la seguridad, el convencimiento
de haber descubierto en el caso dado la verdad o la falsedad o
el error. Cuando esa firmeza subjetiva de convencimiento coin-
cida con la verdad plenamente descubierta en el caso concreto,
adquirirá una consistencia irrebatible, pues en tal caso la convic-
ción adquiere también un fundamento real suficiente. En cam-
bio si el sujeto cognoscente asume un convencimiento, la fe de
que está en posesión de la verdad, pero en realidad, está equivo-
cado; entonces, esa seguridad o convencimiento o fe está viciada
por eI error. Dada la falibilidad humana, es posible el riesgo de
que en algún caso la convicción esté viciada por el error. En ter-
minología procesal penal, el concepto convicción se emplea para
expresar el nivel de conocimiento adquirido de la investigación
U) efectuada. Su validezy eficacia depende de que durante la inves-
r¡l
z tigación se haya respetado las garantías jurídicas pertinentes.5
o
U Siguiendo a Sebastián Midón6, donde afianza que la finalidad
a
t¡¡
de la prueba es la convicción del juez, y que pretender alcanzar
ct)
r¡¡
F]

(, 4 Derecho procesol penol, p.372.

r! s wlxÁtrl vlÁSS, Cuestiones epistemológicos y teorío de la investígación y de la pruebo, cil.,
F]
p.45.
6 SEBASTIÁN VllOÓN, Marcelo, Concepto de pruebo, jerarquío y contenido delderecho a la
ü prueba, cit., pp. 39-4L.
 Le PRuese EN EL Nuevo PRoceso Peruel

la verdad a través del proceso judicial es, al decir de Eisner, una

genuina utopía. La verdad es inasequible, pregona Sentís Melen-
do y, por consiguiente, debería descartarse como finalidad de
la prueba. Aun cuando, claro está, sea esta el objetivo ideal a
procurar en todo proceso. Agrega, eu€ si la finalidad de la prue-
ba fuese la verdad, reflexiona Devis Echandía, resultaria que en
muchos procesos no se habría cumplido ese fin, a pesar de que
el juezhubiese adoptado una decisión convencido por ella. El fin
de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza so-
bre los hechos, que es la creencia de conocer la verdad o de que
nuestro conocimiento se ajusta a la realidad, lo cual le permite
adoptar su decisión; sea que esa certeza corresponda a la reali-
dad, en cuyo caso se estará en Ia verdad, o que se encuentre des-
ligada de ella y que exista un error. Lajusticia humana no puede
exigir más, porque no puede aspirar a la infalibilidad.
Culmina, que es correcto afirmar, pues, que producir en
el ánimo del juzgador una incertidumbre sobre la existencia o
inexistencia de los hechos afirmados y controvertidos indispen-
sables para fundar la sentencia, es la finalidad última a la que
aspira la prueba. Todo sin perjuicio de la necesidad, ciertamente
impostergable, de redoblar los esfuerzos por aproximarnos a la
verdad lo miíximo que nos sea posible.

rr
EJ
o
r-{
rn
C,)
EI
U
o
o
z
ln
v)

87
 ACTIVIDAD PROBATORIA

1. NOCIÓN
Recogiendo el concepto de Clariá Olmedo, el profesor Oré
Guardia' explica que la actividad probatoria es el conjunto de
manifestaciones de voluntad, de conocimientos o de razona-
miento que proceden de los sujetos procesales, normadas por la
lry, y que tienden a producir un estado de certe za o de admisión
de una objetiva probabilidad del hecho que constituye su objeto,
así como de sus consecuencias.
Tanto en el procedimiento adversarial como en el de tenden-
cia adversarial (aunque este aún no está liberado del todo del
rezago inquisitorial), la actividad probatoria se realiza de ma-
nera contradictoria, pública, oral y continuada ante el juzgador
imparcial. Es una tarea exclusiva de las partes, quienes actúan
en el juicio los medios de prueba y debaten sobre las fuentes de
prueba, que se exteriorizan a través de dichos medios.'
Importante lo que Rubén A. Chaía3, expone que es posible
afirmar que la actividad probatoria permite, €r el marco de un
Estado democrático, la búsqu eda y el acopio de los elementos
necesarios para reconstruir un hecho delictivo y las circuns-
tancias que lo rodean. De esta forma, se admite que un juez o
tribunal le otorgue crédito a Ia versión de los hechos aportada r{
por una de las partes en pugna. Siendo el proceso el método EI
o
escogido para resolver los conflictos sociales, la actividad proba- r'i
ln
(/)
toria, aquella que le aporta su contenido material, se encuentra rn
estrechamente vinculada al criterio aceptado en una sociedad g
a
o
L Monuol de Derecho procesol penol, p.279. zEI
Z VllXÁN MÁSS, Cuestiones epistemológicas y teorío de lo investigación y de la pruebo, cit.,
U)

p.214.
3 Lo pruebo en el proceso penal, cit., p. 29. ü
 Jonce Rosls Yereco

determinada, para tener por cierto un hecho. Entre nosotros, la

actividad probatoria constituye la única fuente legal de conoci-
miento y resulta imprescindible a la hora de tomar una decisión
en el ámbito judicial. No aceptamos ninguna otra fuente, desig-
nio, dogma o creencia que pueda servir de fundamento al juicio
del magistrado, pues partimos de la base de que lo que no está
probado no existe, no puede ser considerado cierto.
En suma, la actividad probatoria incumbe a los sujetos pro-
cesales que participan en ál proceso. Ello como consecuencñ de
la vigencia del principio de aportación de prueba, que le es in-
herente al sistema acusatorio, luego del cual de la actuación se
procederá a su valoración judicial. Si bien el fiscal tiene el deber
de la cargade la prueba (onus probandi), conforme así lo estable-
ce la norma procesal penal, sin embargo, los demás sujetos pro-
cesales también pueden ofrecer los medios de prueba que crean
pertinentes, útiles e idóneos, lógicamente todos ellos deben pa-
sar por la calificación y examen que realice en fiscal.
La finalidad de la actividad probatoria es lograr que, me-
diante debate contradictorio, metódico, oral, público y conti-
nuado, queden exteriorizadas, evidenciadas y sistematizadas las
fuentes de prueba aportadas tanto por la parte acusadora como
por la defensa; las que deben ser contrastadas y evaluadas ri-
gurosamente por el juzgador y generen en él la certeza sobre la
veracidad o no, total o parcial, tanto de la tesis de la acusación
como de la defensa.a
El NCPP establece lo siguiente:
Artículo t 5 5 Actividad probatoria.-
C¡)
rq
t. La actividad probatoria en el proceso penal está regulada
z por la Constitución, los tratados aprobados y ratificados
o
Ia por el Perú y por este código.
rJ¡
ct)
2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público
rJ¡
j o de los demás sujetos Procesales. El juez decidirá su ad-
(, misión mediante auto especialmente motivado, y solo po-
Éq
F¡

4 vllxÁru vlÁSS, Cuestiones epistemológicos y teorío de la investigoción y de la prueba, cit.,

$ p.2L6.
 Le Pnuese EN EL Nurvo Pnoceso PeruRl
a

drá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la

ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecución.
3. La ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio.
4. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pue-
den ser objeto de reexamen por el luez de la causa, previo
traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos proce-
sales.

5. La actuación probatoria se realizará, en todo caso, tenien-

do en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.
Como se aprecia del artículo que recoge la actividad probato-
ria, esta debe enmarcarse dentro de los parámetros legales, esto
es de la fuente primigenia que constituye nuestra Carta magna,
ley de leyes así como remitirse a los tratados o convenios que ha-
yan sido ratificados por nuestro país el cual obliga a desarrollar
el programa procesal en ese sentido.
Coincidiendo con Pablo Sánchezr, la prueba aparece como
la actividad procesal del fiscal, de las partes y del juez, que son
obtenidas o aportadas en la fase investigadora del proceso y que
permiten al juez la formación de la cónvicción necesaria piru
la absolución o condena. En tal sentido, la obtención y la apor-
tación de la prueba se concreta tanto en la investigación preli-
minar como en la preparatoria y es en la etapa intermedia, en
la audiencia de control de la acusación, en dond e el juez las ad-
mite, a fin que sean actuadas en el juicio oral por el juez del
jazgamiento, el mismo, que excepcionalmente, admitirá o no rr
lrl
las nuevas pruebas que se ofrezcan al inicio de la audiencia. De o
allí que el juez tenga la facultad de no admitir aquellas pruebas rr
FJ
a
que sean impertinentes o están prohibidas, además podrá limi- EJ
U
tar la actuación de la prueba cuando estas sean manifiestamente o
sobreabundantes (por el número de testigos que van a declarar o
z
tn
a
s sÁmcHEz VELARDE, Pablo, Código procesol penal comentado, lDEMsA, Lima 2013,
pp. 159-160. $

91
 JoRce RoSAS Ynmco

sobre el mismo tema, por ejemplo) o de imposible consecución

(aque\\os q\)e son irrea\izab\es por cuestiones üe\uga¡ óistancia,
condición funcional del testigo en el extranjero, o pericia de im-
posible realización, por ejemplo).
Siguiendo a este autor, también se establece la posibilidad
que el juez actúe pruebas de oficio, lo que resulta excepcional,
puesto que la iniciativa probatoria, en principio y por regla gene-
ral, le pertenece a las partes. Debe precisarse que dicha iniciativa
probatoria de oficio solo le corresponde al juez de juzgamiento,
más no al luez de la investigación preparatoria, pues el direc-
tor de la investigación es exclusivamente el fiscal. La ley regula
las condiciones y formas en que el juez del jazgamiento podrá
disponer Ia actuación de las pruebas de oficio, en tal sentido, el
Artículo 385 le permite al juez actuar de oficio, por ejemplo, la
inspección o reconstrucción o algún medio de prueba6.

2. MOMENTOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Estos son los periodos o instantes en que la actividad pro-
batoria se concretiza con la finalidad de generar la prueba y se
logre una decisión en torno a ella.
Como parte de la actividad probatoria tanto el profesor Oré
GuardiaT como Cubas Villanueva8 coinciden en señalar que se
distinguen tres momentos: la proposición o producción, la recep-
ción y la valoración de las pruebas. El profesor San Martín Cas-
troe agrupa los actos procesales en tres categorías: proposición,
admisión y recepción.
Mixán Máss'o divide los actos procesales prosatorios en:
U)
r¡l
a) predominantemente mandatos de oficio destinados a con-
z cretar una actividad probatoria inteligentemente programa-
o
U du y de acuerdo con las exigencias del caso;
É¡¡
V)
t¡l 6 lbídem.
F]
7 Manuol de Derecho procesol penol, p.279.
14 8 El nuevo proceso penal peruano, p.277.
-l 9 Derecho procesol penal, Vol. ll, p. 8L7 y ss.
10 Cotegorías y octividad probatoria en el procedimiento penol, Ediciones BLG, Trujillo 1996,
$ pp. 314-315.
 Ln Pnurea EN EL Nuevo Pnoceso Pen¡rl

b) actos de "postulación' (petitorios) de los sujetos procesales

para que se admitan los medios probatorios que presentan o
Proponen;
c) resolución de admisión o de denegación a las peticiones de
los sujetos procesales, u ordenando de oficio la actuación
probatoria;
d) resoluciones de reprogramación o de corrección de la activi-
dad probatoria (por ejemplo, señalando "nuevo diay hord' u
ordenando ampliación de Ia diligencia);
e) diligencias de contenido y finalidad probatorias; y
f) actos de "valoración de la pruebd'.
El momento o la oportunidad es la operación a través de
la cual la prueba es obtenida para ser producida en el proceso:
momento regularmente anterior y de cualquier modo externo
con relación a aquellos en que se descompone el propio proce-
dimiento probatorio.

3. PRODUCCIÓN Y PROPOSTCIÓN
Cualquiera de los sujetos procesales puede indicar o reque-
rir, la introducción en el proceso penal, de un medio de prueba.
Por ejemplo, que el imputado solicite se reciba Ia declaración de
una persona a quien considera como testigo de descargo.
La Policía desde que tiene conocimiento de la noticia crimi-
nal, inmediatamente se constituirá al lugar de los hechos don-
de realizará las primeras diligencias, las mismas que algunas de
ellas podrán ser consideradas como pruebas preconstituidas, es
decir, que desde allí ya se empieza a elaborar o construir elemen- F
EI
tos de prueba y que luego van a ser incorporados al proceso. o
En el derecho mexicano, Colín Sánchez", señala que la prue- r{
rr
C,)
ba penal nace en el momento mismo que suceden los hechos; EI
g
en consecuencia, opera desde la averiguación previa, etapa pro- o
cedimental en la cual, el funcionario de Policía |udicial, lleva a o
cabo la recolección de todo elemento que le conduzca al cono-
z
rfl
(r)

Ll Derecho Mexicono de Procedimientos Penoles, cit., p.409. $

 JoRe ¡ Roses YRrnco

cimiento del delito y de la presunta responsabilidad. Más tarde,

continúa operando en la instrucción, en segunda instancia, y
aun, en ocasiones, en la ejecución de sentencia, independiente-
mente de que, con ello, mo se persigan los fines antes señalados,
sino otros, de importancia para el sentenciado.
Estos actos de aportación de pruebas permiten que se vayan
incorporando al proceso de manera que se dilucide el objeto de
la prueba y el juzgador tenga una decisión del mismo.

4. RECEPCIÓN Y ADMISIÓN
La recepción de la prueba consiste, €rr tomar conocimiento
del elemento de prueba introducido mediante la forma permiti-
da por la ley.
La admisión de la prueba no es otra cosa que pronunciarse
sobre la admisibilidad del elemento de prueba. Así, siguiendo el
ejemplo anterior, el testigo ofrecido por el encausado, merecerá
un pronunciamiento por el juez, admitiendo o rechazando se
reciba la declaración testimonial.
Debemos precisar que en el nuevo proceso penal, en la etapa
de la investigación preparatoria, dirigida por el Ministerio Pú-
blico, es la etapa donde se van a acopiar los elementos de prueba,
que luego van a servir a las partes para que en la etapa interme-
dia puedan ofrecerlo como medios de prueba.

5. ACTUACIÓN Y VALORACIÓN
Ello connota realizar un análisis crítico y lógico que le co-
a rresponde al juzgador sobre los elementos de prueba actuados
t¡l
z en el proceso penal, constituyendose así en una operación inte-
o lectual del juez quien la va a ponderar y finalmente valorar.
U
o
r¡l
Podemos concluir que en el proceso penal común, en la pri-
ct)
r¡l mera etapa conocida como de Investigación -Diligencias Pre-
F]
liminares y de Investigación Preparatoria Formalizada-, pode-
Ir¡¡
F]
mos hablar de indicios, elementos de prueba, elementos de con-
vicción, entre otros, mientras en la Etapa Intermedia se puede
$ mencionar de medios de pruebu, y finalmente, en la Etapa de
 Le PRuraA EN EL NUCVO PROCCSO PENAL

luzgamiento, de actuación de medios de prueba y de prueba,

propiamente dicho, y la valoración de la misma.

6, CARGA DE tA PRUEBA
Reza el adagio o principio: actori incumbit onus probandi (al
actor le incumbe la carga de la prueba).
El estudio del dogma de la cafga de la prueba en el derecho
vigente importa, como presupuesto necesario, una investigación
aunque sea breve sobre la formación histórica de dicho dogma.
Tal investigación es tanto más necesaria en cuanto el plantea-
miento tradicional tiende a configurar aquel dogma como algo
inmutable, casi como si derivase directamente de los principios
de la lógica natural. Clásica al respecto es Ia exposición, bien
aguda por cierto, de Pescatore, quien tiende a reconstruir una
regla general, según La juris ratio, y a poner junto a ella una se-
rie de excepciones, impuestas por la utilita.s. Tomando por base
estos principios, considera la lógica del derecho impone a quien
alega un hecho en juicio la obligación de probar, puesto que la
alegación misma no constituye de por sí una prueba. El dogma
de la carga de la prueba, estudia precisamente los medios ofreci-
dos al juez para evitar un pronunciamiento de duda, cuando el
derecho ofrecido no admita excepcionalmente formulas dubita-
tivas, o para excluir la omisión de pronunciamiento, salvo cuan-
do el non liquet dentro de determinados límites, es admisible. El
problema de La carga de la prueba en el proceso, se manifiesta
como uno de los aspectos esenciales de Ia función jurisdiccional,
evitando toda confusión con el problema análogo de Ia decisión
en caso de duda fuera del proceso". r-i
ln
Según Eugenio Florián'¡ la carga de la prueba consiste en el o
deber peculiar y exclusivo de cada una de las partes indicar el r
FJ
a
hecho que se ha de probar y suministrar la prueba de ese hecho, FI
U
afirmado por cada una; vale decir, que la prueba de un hecho es o
asunto de la parte que lo afirma. o
zrn
a
L2 MICHELLI, Gian Antonio, Lo corga de la pruebo, Editorial Temis, Bogotá 1989, pp. 3 y ss.
13 De las pruebas penales, T. l, p.1,42. $

95
 JoRe e Roses YATAco

Este autor señala flue el problema consiste en saber si en el

proceso penal tiene vigencia el régimen de la carga de la prueba,
como en el civil, y a quién le corresponde esta carga, o mejor,
entre qué sujetos procesales se reparte. Tiene un planteamiento
distinto en la forma acusatoriay en la inquisitoria; en la primera
la carga de la acusación le corresponde al acusador y la carga de
Ia defensa al acusado; en la segunda, por lo general, no existe
esta división, ya que todos los poderes de investigación están
acumulados en las manos del jaez't.
Dice este autor, que en el proceso penal no puede tener ca-
bida la repartición formal de la carga de la prueba, pues no hay
una carga de la prueba, como sí existe en civil, en el sentido de
obligación de las partes, ni el órgano de acusación ni el reo tie-
nen el deber jurídico de present ar y allegar respectivamente la
prueba de Ia acusació, y la de la defensa'5.
Frente a esta diferenciación fundamental entre las pruebas
civiles y penales de la carga de la prueba, Miranda Estrampes'u
señala que el autor italiano solo contemplaba la carga de la prue-
ba desde un aspecto puramente subjetivo, como regla de dis-
tribución de la carga de la prueba entre las partes, es decir, en
relación a la parte procesal a quien incumbe la carga de probar
los hechos introducidos en el proceso y desde esta perspectiva
negaba que el instituto de la carga de la prueba existiera en el
proceso penal, al ser incompatible con las facultades instruc-
torias autónomas supletorias de las gue está investido el juez
penal.
Según este autor, en su aspecto objetivo,la carga de la prueba
C')
enuncia la regla del juicio que el juez, principal destinatario de
r¡¡
z la misma, debe utilizar para resolver los supuestos de incerti-
o dumbre fáctica, es decir, de falta o insuficiencia de prueba, indi-
U
o cándole la forma en que debe dictar sentencia y permitiéndole
1¡]
c/) pronunciarse sobre el fondo de la cuestión'7.
r¡l
F]

(, L4 lbídem.
rq
F]
15 lbídem.
16 l"g mínima acüvidod probatorio en el proceso penol, p.77.
$ 17 lbidem.

96
 Le PRuese EN EL Nuevo Pnoceso PeruRl

Concluye Miranda Estrampes" que el principio de la carga

de la prueba no conlleva, por tanto, diferencias sustanciales en-
tre la prueba civil y la prueba penal, no solo porque su funda-
mento es el mismo en ambos tipos de proceso, consistente en
la prohibición del non liquet, sino, también, porque en ambos
casos la carga de Ia prueba actúa como regla del juicio dirigida al
juez que determina el contenido de fondo de la sentencia en los
supuestos de ausencia o insuficiencia de prueba.
Ahora bien, como dice Cafferata Nores'r, lo cargade la prueba,
concebida como el imperativo a quien afirma un hecho, en el cual
basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que si
no lo hace cargará con las consecuencias de su inactividad, la cual
puede llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por no haber
probado el hecho que le daría fundamento. En el proceso penal,
en cambio, este principio no tiene mayor aplicación práctica.
Este autor, considera hasta tres citaciones que se dan con re-
lación ala carga de la prueba:
a) En relación con el imputado, puesto que goza de un estado
jurídico de inocencia, reconocido por la Constitución y por
la ley, donde no tiene la obligación de probar su inculpabi-
lidad, correspondiéndole, al contrario, al Estado, por medio
de sus órganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demos-
trar la responsabilidad penal, órganos que tienen también eI
deber de investigar las circunstancias eximentes o atenuan-
tes de responsabilidad que el imputado invoque en su favor,
pues su actuación debe estar presidida por un criterio im-
parcial de justicia.
b) Tampoco se puede decir que el Ministerio Público tenga la
carga de la prueba de la acusación, pues su interés no es de
condena, sino de justicia,y, por otra parte, cualquier inacti- l-
rn
vidad de él debe ser suplida por el Tribunal. o
rr
c) Con arreglo a lo expuesto, cabe afirmar que quien tiene el rn
ct)
rn
deber de investigar la verdad, mediante la correspondiente
actividad probatoria, es el tribunal'o. o
o
zFI
18 Ob. C¡t., p.83. cJ)

L9 La pruebo en el proceso penol, p. 31.

20 lbidem. $

97
 Jone e Roses Yeraco

En Ecuador Walter Guerrero Vivanco, tras manifestar su de-

seo de mantenerse al margen de la discusión señala : " Nosotros
no queremos intervenir en la antigua polémica que sostienen los
que afirman que en el campo penal no se presenta el problema de
la carga de la prueba, con aquellos que mantienen lo contrario,
ya sea como obligación o ya como necesidad procesal, tazón por
la que pasamos de inmediato a establecer, casi en forma esque-
mática, a cuál de los sujetos procesales les corresponde la carga
de la prueba en el sistema judicial penal ecuatoriano', toma posi-
ciones a favor de su vigencia en nuestro Derecho Procesal Penal,
y con relevante cita que reproducimos a renglón seguido contri-
buye a aclarar 1o que debe entenderse por carga de la prueba en
el área procesal penal: "Pero antes de iniciar nuestro esquema,
séanos permitidó transcribir un párrafo de la obra "Teoría de la
Prueba", de Devis Echandía, que antes ya citamos, en donde se
explica con claridad que "la carga de la prueba determina 1o que
cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el pro-
ceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el tema de la
prueba en el proceso, necesita cada una que aparezcan probados
para que sirvan de fundamento a sus pretensiones o excePcio-
nes (sin que se trate de una obligación o deber) y le dic e al iaez
cómo debe fallar en caso de que esas pruebas falten i También
el Dr. Víctor Lloré Mosquera se inclina a favor de Ia carga de la
prueba en nuestro proceso penal cuando dice: "En verdad, al
representante del Ministerio Público, como parte imparcial, le
toca dar a conocimiento del jurcz todos los elementos de prue-
ba acusatorios y absolutorios. Pero esta obligación no excluye
la conveniencia de que el onus probandi, por razones de mayor
a
r¡l
técnica jurídica, se divida en la forma que queda expuesta según
z las etapas del proceso y con la facultad que dentro de cada uno
o
U de ellos tienen los sujetos procesales mencionados". Quizá resul-
o
r¡l te redundante recordar que Onus Probandi significa"carga de Ia
ct)
t¡l prueba".
^nal
Por último, el sumo pontífice del Derecho Procesal Pe-
F]

(, ecuatoriano, Dr. |org e ZaialaBaquerizo pone punto final a Ia

rr¡
F]
estéril controversia al decir: "EI problema de la carga en materia
procesal penal debe ser considerado como la necesidad que tie-
$ nen las partes procesales para introducir en el proceso penal las
 LR Pnuese EN EL Nurvo PRoceso Pe¡¡Rt-

pruebas que justifiquen sus respectivas posiciones, para llegar a

la verdad histórica. La necesidad impone la obligación: El acu-
sador particular, o el fiscal, dentro de la etapa del sumario deben
llevar al proceso en necesidad de sus acusaciones, los elementos
que prueben gu€, en verdad, el delito se cometió y que ese acto
antijurídico le es atribuible a una persona concretamente indi-
vidualizada. Lo dicho es independiente de la obligación jurídica
que tien e el juez de introducir en el proceso las pruebas que di-
gan relación con el objeto del proceso. El principio de investi-
gación integral de la verdad no excluye la necesidad que tienen
las partes procesales activas para probar la existencia del acto
adecuadamente típico y la relación de ese acto con su autor"".
Lo cierto de todo es que en el proceso penal, si bien, en el sis-
tema procesal penal peruano, el Artícul o L4 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, prescribe ab initio, que "sobre el Minis-
terio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles,
penales y tutelares que ejercite", sin embargo no es atribución ex-
clusiva y excluyente a su vez de la carga de la prueba. Los profe-
sores Flores Polo" y Hurtado Pozo'3 coinciden en señalar que el
Ministerio Público no tiene el monopolio de la prueba, porque
el juez de oficio y los demás sujetos procesales pueden ofrecer,
presentar y actuar los medios probatorios que consideren perti-
nentes. En efecto, el agraviado o el tercero civilmente responsa-
ble pueden coadyuvar en la aportación de las pruebas y de esa
forma permitir al juzgador llegar a discernir judicialmente.

7. ¿TÉGNICA PRoBAToRIA?
Uno de los profesores que más se ha dedicado a desarrollar r{
este tema es Muñóz Sabaté'+, quien señala que acuciado por esta trl
o
l-{
F1
(t)
2L RfNÉ BOOERO, Edmundo, [o corgo de la pruebo en el proceso penal ecuatoriono,
Irl
pp. 4-5, extraído de la pág. Web: http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/ g
revistas/19921O6/O6-La-Carga-De_Prueba_En_Proceso_Penal.pdl consultado el 15 de
a
agosto de 2015. o
22 Ministerio público y Defensor del Pueblo, Editorial Cuzco, Lima 1984, p. 186. z
E'
23 ElMinisterio Público, Edd¡l¡, Lima 1987, p.98. a
24 n¡UÑÓz SABATÉ, Luís,Técnica Probatoria, estudios sobre las dificultades de prueba en el
proceso, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá 1997, pp. 5 y ss. $
 JoRe r RosRs YRrRco

problemáticade los hechos y convencido de que la prueba es un

condicionamiento esencial para el triunfo y la eficacia del dere-
cho, ha querido ordenar un poco sus experiencias partiendo de
perspectivas quizá no demasiado usuales y que solo suPonen el
mérito de haber superado ese sentimiento de la vulgaridad del
hecho. Dice que no pretende sentar una nueva teoría general so-
bre la prueba, y menos después de investigaciones insuperables
como las de Carnelutti; tampoco un estudio pormenorizado de
algunos de los problemas de la carga, tan profundamente tratado
por Micheli y Rosenberg; o el de la prueba legal, magistralmente
estudiado por Furno; o el de la crítica del testimonio, cuyo fino
análisis han hecho Altavilla y Gorphe; o el de las presunciones,
recientemente trabajado en España por Serra Domínguez. De 1o
que se trata -explica-, €s la obra de un abogado sumergido en las
vicisitudes de la praxis judicial. De ahí que la visión de la prueba
tenga que ser forzosamente una visión clínica y Pragmática en
donde, junto a la disección de la materia -en este caso Ia materia
que llama dfficilioris probationes (DP)- coloque unas soluciones
comprensivas -el favor probationis (FB)- y en otras soluciones
más auténticamente reconstructivas: el método casuístico o se-
miótico, que tiene por centro de gravedad la presunción.
Agrega Mufróz'5, eu€ ha tenido siempre muy presentes las
palabras del juez Frank: "el derecho no es todavía una técnica
basada en la experimentación como debiera ser, a semejanza de
la medicina, a consecuencia de la exaltación de todo 1o universal
a expensas de lo particular, que fue una característica del pen-
samiento medieval". Precisamente por ello la parte más esencial
de esta obra se basa en la presunción -esa afirmación audaz, que
(t)
r¡l
llamaba Geny- y de ella pretende extraer los elementos más par-
z ticulares, más atomizados y menos conceptuales que pudiéra'
o
U mos hallar dentro de la ciencia de Ia prueba: los indicios. Merced
r¡l
a una observación profunda de las unidades o de los concursos
a indiciarios empleados en formulas concretas de prueba creo que
t¡l
es posible construir una semiótica o ciencia de todos ellos, que
F¡

(,
r¡l
F]
los estudie y ordene según criterios científicos que nada tienen

ü 25 lbídem.

100