La jurisprudencia

y la jurisdicción constitucional*
Konrad Hesse

SUMARIO: I. La jurisprudencia: A. Concepto y peculiaridad. B. Conformación jurí-

dico-constitucional. C. En especial: La jurisdicción constitucional.

I. LA JURISPRUDENCIA

A. CONCEPTO Y PECULIARIDAD
Mientras que la legislación y la ejecución están vinculadas muchas veces recíproca-
mente y una con la otra, la tercera función básica [estatal], la jurisprudencia, está en
principio separada de las restantes funciones estatales.1
La peculiaridad de esta función básica no se puede caracterizar, como se ha in-
tentado con frecuencia, a través del rasgo general de la aplicación del Derecho a si-
tuaciones concretas de hecho. Y es que esta es tarea de todos los órganos estatales,
en especial de la Administración, pues estos órganos tienen que concretizar el De-
recho según la medida de la diferente densidad de su vinculación jurídica. Tampoco
el rasgo de la decisión de controversias posibilita una caracterización suficiente de
la peculiaridad de la jurisprudencia, ya simplemente porque no comprende la tarea
de la justicia penal, que no resuelve ningún conflicto jurídico. La jurisprudencia se
caracteriza, más bien, en su tipo básico, por la tarea de adoptar decisiones basadas
en la autoridad y con ello vinculantes, independientes, en los casos en que el Dere-
cho es controvertido o ha sido violado, en un procedimiento especial;2 sirve exclu-
sivamente a la garantía y, con ella, a la concretización y evolución del Derecho.

* Traducción de Joaquín Brage Camazano.

1 Sobre ello, y lo que sigue: W. HEYDE, “Die Rechtsprechung”, Ernst BENDA, Werner MAIHO-
FER, Hans-Jochen VOGEL, Handbuch des Verfassungsrechts, 2ª ed., 1994, §33; K.A. BETTERMANN, “Die
rechtsprechende Gewalt”, Josef ISENSEE y Paul KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrecht der Bundesre-
publik Deutschland, tomo III, §73.
2 SCHEUNER, “Der Bereich der Regierung”, en: Staatstheorie und Staatsrecht (1978), p. 478, en lo
esencial siguiendo a R. THOMA, “Grundbegriffe und Grundsätze”, HdBDStR, tomo II (1932), p. 129.
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En el cumplimiento de esta tarea, la jurisprudencia desarrolla efectos ordenado-

res, racionalizadores y estabilizadores. Tiene mucho en común con la legislación. Sin
embargo, le falta el elemento político de la legislación. El Derecho judicial no surge
en el proceso de formación de la voluntad política; no puede, por ello, sustituir al
Derecho surgido en el proceso legislativo democrático y no está democráticamente
legitimado en la misma medida que el Derecho adoptado por el Parlamento. Los
efectos racionalizadores y estabilizadores de la jurisprudencia apenas alcanzan a los
de las leyes. La decisión judicial puede diferenciar más cuidadosamente, facilita la
adaptación a problemáticas cambiantes y puede satisfacer con ello las exigencias,
características del tiempo presente, de una justicia concreta y vinculada al caso,3
pero incluso una justicia consolidada no puede desarrollar los mismos efectos ra-
cionalizadores y estabilizadores que una regulación legal clara.
También existen elementos comunes entre la jurisprudencia y la ejecución. Ambas
están vinculadas al Derecho. También la jurisprudencia es, ciertamente en menor
medida que la ejecución, efecto conformador, porque se le atribuye la tarea de la
concretización del Derecho; ésta presupone no sólo el reconocimiento de algo exis-
tente, sino que contiene también un momento conformador. Por el contrario, no es
tarea de la jurisprudencia desarrollar iniciativas políticas, adoptar decisiones políti-
cas, dirigir responsablemente el conjunto de la política interior y exterior, como sí
ocurre en el caso del Gobierno y tampoco tiene, como la Administración, que de-
sempeñar directamente tareas técnicas, siguiendo instrucciones o bajo su propia
responsabilidad con supervisión jurídicamente reglada.
Al revés, a las otras dos funciones estatales básicas les falta lo que constituye la
esencia específica de la jurisprudencia. Ciertamente, el Poder Legislativo y el Ejecu-
tivo deciden cuestiones jurídicas. Pero sus decisiones no son en modo alguno inde-

Si el TCF ve el rasgo esencial de la jurisprudencia en sentido material en la cualificación jurídico-cons-

titucional, tradicional o llevada a cabo por el legislador de determinadas tareas como “tareas jurispru-
denciales” (BVerfGE 22, 49, 73 y ss.), ello lleva en conjunto a lo mismo. Sin embargo, no es claro al
respecto precisamente qué es lo esencial materialmente: la razón para que las tareas sean cualificadas
jurídico-constitucionalmente, o deban serlo, como típicas tareas jurisprudenciales y, por ello, estén re-
servadas a los tribunales. Profundizando en la peculiaridad y función de la jurisprudencia: G. ROE-
LLECKE y Chr. STARCK, “Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung”, Veröffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 34 (1976), pp. 7 y ss., 43 y ss.; Klaus STERN, Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, tomo II, 1980, pp. 889 y ss.
3 F. WIEACKER, “Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen”, en: Festschrift
zum hundertjährigen Bestehen des Deutscher Juristentag, tomo II, 1960, p. 8. Sobre los poderes y los límites
del desarrollo judicial del Derecho, cfr. BVerfGE 34, 269, 287 y ss.; 49, 304, 318, con más referencias;
65, 182, 190 ss; 69, 188, 203; 69, 315, 371; 71, 354, 362; 74, 129, 152. Una confrontación básica con la
problemática en F. MÜLLER, Richterrecht, 1986; H. SENDLER, “Überlungen zu Richterrecht und richter-
licher Rechtsfortbildung”, Deutsches Verwaltungsblatt, 1988, pp. 828 y ss.
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pendientes; por lo regular, no se adoptan en un procedimiento especial y no son

“autoritarias” porque están bajo la reserva de la jurisprudencia. Además, no sirven
primariamente a la garantía del Derecho, sino en primer lugar al cumplimiento de la
tarea material encargada al órgano decisor, mientras que la jurisprudencia tiene que
decidir primariamente por virtud del propio Derecho sin que ello excluya la toma
en consideración de puntos de vista de la conveniencia.
En conjunto, existen por ello sólo relaciones limitadas entre la jurisprudencia,
de un lado, y la legislación y ejecución, por otro. Por su tarea, la jurisprudencia, en
el orden jurídico-constitucional de las funciones estatales, está en contraste con es-
pecial claridad con las otras funciones. En cuanto a esta peculiaridad, hay que atri-
buírsela especialmente al orden del Estado de Derecho.

B. CONFORMACIÓN JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
a) A esta función de contraste corresponde la conformación organizatoria del poder
jurisprudencial4 y su coordinación con los otros poderes. Si estos están vinculados
unos con otros en la cooperacción de varios órganos o en vínculos organizatorios a
través de un tejido denso de facultades de influencia, participación y control, la or-
ganización del poder jurisprudencial5 está caracterizada por una separación estricta
de los restantes poderes, y una vinculación organizatoria de tribunales con órganos
de otros poderes, en especial autoridades administrativas, es inconstitucional.6 Sin
embargo, el poder jurisprudencial tampoco está totalmente aislado de influencias de
los otros poderes. Con total independencia de que el Derecho, cuya garantía y
construcción ulterior se encarga a los tribunales, es creado predominantemente por
medio de la legislación, es al poder legislativo al que corresponde también la regula-
ción de la constitución de los tribunales, del proceso judicial y de la posición jurídi-
ca de los jueces. La provisión personal de los tribunales es, por lo general, compe-
tencia del Poder Ejecutivo. Con ello, surgen otros derechos particulares de
influencia de los otros poderes, como, en concreto, la elección de los jueces del
TCF por el Bundestag o el Bundesrat (artículo 94.1, frase 2ª LF), el llamamiento de los
jueces de los tribunales superiores de la Federación (artículo 95.2 LF) y el derecho
de acusación contra un juez ante el TCF (artículo 98.2 LF).
b) La tarea especial de la jurisprudencia es también el fundamento de la regula-

4 Sobre la necesidad de su ejercicio a través de tribunales “estatales”, cfr. BVerfGE 18, 241, 253;
26, 186, 194 y ss.; 48, 300, 315 y ss., cada una con más referencias.
5 Sobre el lado estatal-federal de la organización de los tribunales, véase Konrad HESSE,
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 111.
6 BVerfGE 10, 200, 217 y ss.; 14, 56, 67 y ss.; 26, 186, 197; 27, 312, 321.
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ción jurídico-constitucional de la posición jurídica de aquellos a los que se confía esta

tarea: los jueces (artículo 92 LF).7 Puesto que la jurisprudencia existe exclusivamente
para la garantía del Derecho, el juez debe ser imparcial; debe decidir como tercero
no participante8 y sólo puede estar sometido a la ley (artículo 97.1 LF).9 La garantía
de esta imparcialidad y vinculación exclusiva al Derecho sirve a la garantía de la in-
dependencia objetiva y personal del juez.
La independencia objetiva (artículo 97.1 LF) es la libertad de instrucciones;10 no se
puede dar instrucciones a ningún juez para el cumplimiento de sus tareas y, en caso
de que sean dadas (de modo inconstitucional), el juez no está autorizado a observar
tales instrucciones.11 Por virtud de la imparcialidad y la vinculación exclusiva al De-
recho, el miembro de un Tribunal tampoco puede, al mismo tiempo, desempeñar
una función en la que tenga que tratar la misma materia con sujeción a instruccio-
nes, no puede tampoco someterse como juez a una instrucción.12
La independencia personal significa, en especial, intrasferibilidad e inamovilidad.13
Sirve a la garantía de la independencia objetiva del juez, que no sólo está en peligro
cuando se dan instrucciones al juez, sino también cuando este debe temer, a causa
de sus decisiones, desventajas para su posición jurídica personal y cuando la provi-
sión de los tribunales puede ser controlada por el Poder Ejecutivo no sólo en el
primer empleo de los jueces de plantilla, sino en todo caso. Por ello, los jueces de
carrera y de plantilla empleados definitivamente pueden ser despedidos, ser priva-
dos de su puesto permanente o temporalmente, ser trasladados o jubilados antes de
la expiración de su período de oficio sólo por virtud de decisión judicial, sólo por
razones legalmente tasadas y sólo en las formas legalmente determinadas (ar-
tículo 97.2, frase 1ª LF).14 Sin embargo, la legislación puede fijar límites de edad

7 Cfr., sobre ello, la Ley Judicial alemana, en la versión de 19 de abril de 1972 (Bundesgesetzblatt I
p. 713) con reformas ulteriores.
8 BVerfGE 18, 241, 255, con más referencias; 27, 312, 322.
9 Ello incluye la vinculación al Derecho, que se basa en una autorización legal suficiente:
BVerfGE 18, 52, 59.
10 BVerfGE 14, 56, 69; 26, 186, 198 y ss.; con más referencias; 27, 312, 322; 36, 174, 185.
11 Por el contrario, es admisible vincular a los jueces a las decisiones de los tribunales de instan-
cias superiores: BVerfGE 12, 67, 71.
12 BVerfGE 4, 331, 347; 26, 186, 198 y ss., con más referencias.
13 Sobre otros presupuestos de la independencia personal, cfr. BVerfGE 12, 81, 88.
14 Cfr., sobre ello, BVerfGE 17, 252, 259. Estas garantías obviamente no bastan para crear los
presupuestos de la independencia judicial fáctica. Por ello, la clave de la problemática está más bien en
la eliminación de otras dependencias, por ejemplo, aquellas que resultan de la elección o nombramien-
to de los jueces, del sistema de promoción o del sistema salarial. Cfr., sobre ello, K. ZWEIGERT, “Zur
inneren Unabhängigkeit des Richters”, en: Festschrift für Fritz von Hippel, 1967, pp. 711 y ss.
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(artículo 97.2, frase 2ª LF) y los jueces, con ocasión de un cambio de la organiza-
ción judicial, pueden ser trasladados a otro tribunal o separados del puesto con
mantenimiento del sueldo íntegro (artículo 97.2, frase 3ª LF).
Si, conforme a lo anterior, la independencia personal sólo corresponde a los
jueces de carrera y de plantilla empleados definitivamente, ello no significa que la
independencia personal de los restantes jueces no necesite en absoluto ser garanti-
zada. También la posición jurídica de estos jueces debe, antes bien, ser conformada
de modo que su independencia objetiva permanezca garantizada.15 Tampoco está
autorizado proveer a los tribunales con jueces no de carrera ni empleados de planti-
lla en mayor medida de lo que exige la necesidad de formar nuevos aspirantes o de
lo que sea exigido por otras razones apremiantes16 y de este modo eludir la garantía
jurídico-constitucional de la independencia judicial.
c) La prohibición de tribunales de excepción y la garantía del juez legal ex articu-
lo 101.1 LF sirven para garantizar que la jurisprudencia existe exclusivamente para
el mantenimiento del Derecho.17 Los tribunales y los jueces que tienen que decidir
en un asunto jurídico deben estar predeterminados desde el principio tan claramen-
te como sea posible por la ley y las normas de reparto de asuntos; un tribunal no
puede constituirse sólo en atención a uno o varios casos concretos (ello sería un tri-
bunal de excepción inadmisible) y la constitución del tribunal no puede cambiarse
en atención a uno o varios casos concretos (ello sería una privación del juez legal).
Debe, por ello, prevenirse el peligro de que la jurisprudencia sea expuesta, a través
de una manipulación de sus órganos, a influencias extrañas y que en el caso particu-
lar se vea influida la propia decisión a través de la elección de los jueces llamados a
decidir, y ello al margen de quien parta la manipulación.18 Las competencias que la
Constitución reserva a los jueces no pueden atribuirse a otros órganos.19 Por el
contrario, por medio de ley pueden erigirse tribunales para ámbitos materiales espe-
ciales (artículo 101.2 LF).20
d) Si el artículo 103.1 LF garantiza a todos un derecho a audiencia jurídica ante
los tribunales, ello sirve a la decisión apropiada de los asuntos jurídicos. El tribunal

15 BVerfGE 14, 56, 70.

16 BVerfGE 4, 331, 345; 14, 156, 162. Cfr., ahora, §§8 f. DriG.
17 Sobre ello, BVerfGE 17, 294, 298 ss, con más referencias; 18, 344, 349; 18, 423, 425; 21, 139,
145 y ss.; 29, 45, 48 y ss.; 82, 286, 298 y ss., con más referencias. Sobre el requisito de la arbitrariedad
en la aplicación errada o inobservancia de preceptos procesales legales: BVerfGE 87, 282, 284 y ss.,
con más referencias.
18 BVerfGE 17, 294, 299; 48, 246, 245 ss, con más referencias.
19 BVerfGE 20, 365, 369 y ss.; 22, 49, 73.
20 Sobre los presupuestos de la institución constitucional, concisamente BVerfGE 27, 355, 361
ss, con más referencias.
162 • Konrad Hesse

está obligado a tomar conocimiento de las versiones de las partes procesales y a to-
marlas en consideración;21 para su decisión puede basarse sólo en aquellos hechos y
resultados de la prueba respecto de los cuales las partes pudieron tomar posición.
Los principios del Estado de Derecho para la justicia penal los garantiza en úl-
timo término el artículo 103.2 y 3 LF. El artículo 103.2 LF prohíbe no sólo la fun-
damentación o agravación de la pena22 retroactivas, analógicas o consuetudinarias,
sino que determina, más allá de ello, que los tipos penales han de ser definidos le-
galmente de modo tan exacto que los presupuestos de la penalidad y el tipo de la
pena sean previsibles para el ciudadano a partir de la ley;23 a través del Reglamento
o las reglamentaciones pueden normarse simplemente los detalles.24 El artículo
103.3 LF contiene una prohibición de pena reiterada por el mismo hecho [bis in
idem] con fundamento en leyes penales generales.25 La imposición de una sanción dis-
ciplinaria, además de una pena criminal, no está por ello excluida sin más.26

C. EN ESPECIAL:
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
a) La conformación de la jurisprudencia en el orden constitucional de la LF se
caracteriza por que se atribuyen a los tribunales, con su tarea de preservación del
Derecho, unas funciones amplias de tutela jurídica y de control. La garantía de la
tutela judicial efectiva del artículo 19.4 LF asegura un control judicial amplio del
Poder Ejecutivo, en concreto de la Administración. A este control se superpone
una expansión de la jurisdicción constitucional que va bastante más allá del marco

21 Sobre ello, de la amplia jurisprudencia, por ejemplo, BVerfGE 34, 1, 7; 46, 315, 319; 47, 182,
187 y ss.; 49, 212, 215; 60, 1, 5, cada una con más referencias. F.O. COP, “Das Rechtliche Gehör in
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, Archiv des öffentlichen Rechts, 106, 1981, pp. 604 ss;
Ch. DEGENHART, “Gerichtsverfahren”, Josef ISENSEE y Paul KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrecht
der Bundesrepublik Deutschland III, §76, números marginales 12 y siguientes; F.L. KNEMEYER, “Rechtli-
ches Gehör in Gerichtsverfahren”, Josef ISENSEE y Paul KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, VI, §155.
22 BVerfGE 25, 269, 284 y ss., con ulteriores referencias (prórroga de los plazos de prescrip-
ción); 26, 41, 42 ss; 71, 108, 114 ss; 73, 206, 234 y ss., con ulteriores referencias.
23 Por ejemplo, BVerfGE 47, 109, 120 y ss.; 48, 48, 56; 71, 108, 114 ss; 78, 374, 381 y ss., con
más referencias; 81, 132, 135.
24 BVerfGE 11, 234, 237 ss; 14, 174, 185 y ss.; 14, 245, 251 y ss., jurisprudencia constante, cfr.,
todavía, BVerfGE 37, 201, 207 ss; 78, 374, 382, con más referencias. Para reglamentos: BVerfGE 32,
346, 361 y ss. Sobre la vigencia del artículo 103.2 LF para las sanciones disciplinarias, cfr. BVerfGE 26,
186, 203 y ss.; 66, 337, 355, con más referencias.
25 Cfr., por ejemplo, BVerfGE 23, 191, 202 y ss.; 56, 22, 27 y ss.; 65, 377, 383 y ss.
26 BVerfGE 21, 378, 383 ss; 21, 392, 400 ss; 27, 180, 184 y ss. Sobre la cuestión de la sanción
disciplinaria reiterada: BVerfGE 28, 264, 277 y ss.
 La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional • 163

tradicional y se extiende a un control de todos los poderes del Estado por parte del
TCF.27
Se trata, ante todo, de la jurisdicción constitucional, a través de la cual el poder
jurisprudencial se inserta hoy en el equilibrio de poderes28 y que impone su sello no
sólo a la ordenación de las funciones estatales, sino también al orden constitucional
en su conjunto. Tiene gran influjo en la cooperación de los órganos estatales si las
controversias entre ellos pueden disolverse sólo a través del acuerdo o pueden ser
decididas por un tribunal independiente; la jurisdicción constitucional contribuye, a
través de su trabajo, al mantenimiento de la coexistencia de fuerzas políticas dife-
rentes de aproximadamente la misma importancia, que el orden constitucional de la
LF presupone y que al mismo tiempo es condición básica de su propia eficacia; y
la Constitución escrita adquiere, en la vida de la Comunidad, una importancia bas-
tante mayor que en un ordenamiento sin jurisdicción constitucional: el rol que la
Constitución juega especialmente en sus derechos fundamentales en la vida de
la LF se basa no en último término en que la cuestión de la observancia de las con-
diciones jurídico-constitucionales puede llevarse siempre a la decisión del TCF.
b) La tarea de la jurisdicción constitucional es decidir con autoridad, en los ca-
sos de Derecho constitucional controvertido o infringido, al ser instada para ello,
sea ello en la relación entre órganos de la Federación, entre Länder, entre la Federa-
ción y los Länder o en la relación entre el Estado y los ciudadanos;29 la jurisdicción
constitucional sirve exclusivamente a la preservación de la Constitución.
Esta tarea incluye tanto el control de los poderes estatales, como la tarea de la
concretización y evolución del Derecho constitucional, que sin embargo no es
competencia exclusivamente, y ni siquiera en primer lugar, de la jurisdicción consti-

27 La jurisdicción constitucional de los Länder, para la que vale lo correspondiente, queda aquí
fuera de consideración (cfr., al respecto: Ch. STARCK y K. STERN, coords., Landesverfassungsgerichtsbarkeit,
tomo 3º, 1983). Contribuciones importantes de la literatura ya difícilmente abarcable, en el libro colec-
tivo: P. HÄBERLE (coord.), Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, con un tratamiento básico introductorio de
la problemática por el editor (pp. 1 y ss.) y una selección bibliográfica (pp. 463 y ss.). Ampliamente,
sobre cuestiones de la jurisprudencia constitucional: Ch. STARCK (coord.), Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz, 2 tomos, 1976; K. KORINEK, J. P. MÜLLER, K. SCHLAICH, Die Verfassungsgerichtsbarkeit
im Gefüge der Staatsfunktionen, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 39, 1981,
pp. 7 ss, 99 y ss.; K. STERN, cit., pp. 330 ss, 933 ss; K. SCHLAICH, Das Bundesverfassungsgericht, 3ª ed.,
1994, números marginales 1 y ss.; H. SIMON, “Verfassungsgerichtsbarkeit”, Ernst BENDA, Werner
MAIHOFER, Hans-Jochen VOGEL, Handbuch des Verfassungsrechts, 2ª ed., 1994, §34; G. ROELLECKE,
“Aufgabe und Stellung des Bundesverfassungsgerichts in der Gerichtsbarkeit”, Josef ISENSEE y Paul
KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland II, §54. Cfr., además, K. HESSE,
cit., p. 280, n. 4.
28 Véase K. HESSE, cit., número marginal 496.
29 Véase K. HESSE, cit., números marginales 673 y ss.
164 • Konrad Hesse

tucional, bien que ésta tenga que pronunciar la última palabra. La concretización
del Derecho constitucional a través de la jurisdicción constitucional que decide con
autoridad sirve así a la claridad y certeza jurídicas; debe desarrollar efectos racionali-
zadores y estabilizadores, lo que sólo es posible si la jurisprudencia del TCF sigue
principios de interpretación fijos y reconocibles y se evita el recurso a principios ju-
rídicos generales e indeterminados en la medida de lo posible.
c) Si la tarea de la jurisdicción constitucional se corresponde en gran medida a
aquellas de las restantes jurisdicciones, sin embargo esta tarea está caracterizada por
especialidades que fundamentan la problemática específica de la jurisdicción constitucional.
Estas especialidades se derivan de los cercanos puntos de contacto de la juris-
dicción constitucional con las funciones de dirección y conformación políticas. La
jurisdicción constitucional tiene que decidir cuestiones con impacto político y de al-
cance político con más frecuencia que otras jurisdicciones. Sus decisiones pueden
desarrollar incluso efectos políticos de notable alcance. Pueden aproximarse tanto
más a una decisión política cuanto más no puedan deducirse normalmente partien-
do de regulaciones detalladas, sino sólo con ayuda de los parámetros amplios e in-
determinados de la Constitución. La ejecución de estas decisiones, por último, se
somete a condiciones totalmente distintas a las de las decisiones de otros tribunales.
No obstante, con tal que las cuestiones a decidir puedan responderse por vía
de la interpretación constitucional y, por ello, sean justiciables, estas especialidades
no les privan ni del carácter de cuestiones jurídicas ni privan a las decisiones del ca-
rácter de una decisión jurídica.30 Ciertamente, las sentencias de la jurisdicción cons-
titucional tienen un ingrediente de conformación creativa. Pero toda interpretación
conlleva carácter creativo.31 Sigue siendo interpretación si sirve para la respuesta a
cuestiones de Derecho constitucional y cuando tiene por objeto normas de la am-
plitud y apertura que son peculiares del Derecho constitucional. La concretización
de tales normas puede ofrecer mayores dificultades que la de preceptos fuertemente
detallados; pero ello no cambia nada el hecho de que en ambos casos se trata de
procesos del mismo tipo estructural. Por ello, la jurisdicción constitucional sigue
siendo, a pesar de las especialidades de su tarea, jurisprudencia. Sus decisiones no
son decisiones políticas enmascaradas que estén en contradicción con la esencia de
la verdadera jurisprudencia y deban por ello conducir a la politización de la justi-
cia,32 y para justificar a la jurisdicción constitucional como un aliud frente a otras ju-

30 “Der Status des Bundesverfassungsgerichts”, Jahrbuch des öffentliches Recht, nueva época, 6, 1975,
pp. 125 y ss; G. LEIBHOLZ, “Der Status des Bundesverfassungsgerichts”, en: Das Bundesverfassungsge-
richt, 1963, p. 69; SCHEUNER, “Bereich der Regierung” en: Staatstheorie und Staatsrecht, 1978, p. 493.
31 Véase K. HESSE, cit., número marginal 60.
32 C. SCHMITT, Der Hüter der Verfassung, 1931, pp. 22, 31 y passim.
 La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional • 165

risdicciones no se necesita tampoco recurrir a la turbia categoría del “Derecho polí-

tico” (politischen Recht).33 Ambos puntos de vista están ligados, sin embargo, a una
concepción para la que la interpretación está limitada a encontrar lo que “de hecho
ya ha sido decidido previamente”.34
d) Dado que las decisiones de la jurisdicción constitucional no sólo compren-
den algo ya decidido previamente, les corresponde un efecto conformador autóno-
mo. Este efecto no afecta, como las decisiones de las restantes jurisdicciones, al
detalle de las relaciones vitales legalmente reguladas, sino al ámbito jurídico-consti-
tucionalmente ordenado de formación política de la unidad, de dirección política
global y de formación de la voluntad política. El TCF puede, obviamente no por
propia iniciativa y siempre sólo como controlador, oponerse a las decisiones del
Gobierno y de la Legislación y su sentencia es vinculante para los otros poderes.
Tiene, con ello, una participación (limitada) en la dirección suprema del Estado.35
Esta situación fundamenta tanto el especial status del TCF como también la especial
conformación de su proceso.36
e) En la relación de igual orden del Tribunal Constitucional y los otros órganos
supremos del Estado depende todo de que ambas partes se respeten recíprocamen-
te: no hay otra garantía de su coordinación jurídico-constitucional. Ello rige para la
observancia de las decisiones del TCF: el poder del Tribunal se basa sólo en su re-
putación y en la fuerza de convicción de sus argumentos. Contra las partes en un
proceso civil o contra los participantes en un proceso administrativo, la sentencia
judicial puede ser ejecutada, en caso necesario, con la fuerza; contra la negativa del
Gobierno o del Parlamento a acatar una decisión del TCF, no se dispone de tal me-
dio, a pesar del artículo 35 LTCF: aquí se muestra que el Derecho constitucional se
debe garantizar a sí mismo. Lo mismo vale para el respeto de las tareas de otros ór-
ganos por el TCF: también si el Tribunal puede decidir con autoridad, sigue estan-
do, sin embargo, vinculado a la Constitución, especialmente a la división constitu-
cional de funciones y no se puede entrometer en las funciones de otros órganos.
Desde ambas direcciones, existe una relación estrecha y decisiva. Cuanto más dis-
puesto esté el TCF a respetar el rol del legislador y del Gobierno, y tanto más guar-
de prudencia en su control, tanto más podrá evitarse el caso conflictivo en el que se
niegue acatamiento a sus decisiones, y con tanta mayor seguridad se garantiza que

33 Jahrbuch des öffentliches Recht, nueva época, 6, pp. 120 ss; LEIBHOLZ, cit., pp. 63 y ss.
34 Cita del Diputado Merkatz en LEIBHOLZ, cit, p. 61; C. SCHMITT, cit., especialmente p. 19.
35 BVerfGE 7, 1, 14; Jahrbuch des öffentlichen Recht, nueva época, 6, pp. 127 ss; LEIBHOLZ, cit.,
p. 73.
36 Sobre las especialidades del proceso: artículos 17 y siguientes LTCF y los artículos 20 y si-
guientes del Reglamento en la versión de 15 de diciembre de 1986 (Bundesgesetzblatt I, p. 2529).
166 • Konrad Hesse

no tenga lugar un desplazamiento a favor de la jurisdicción constitucional en la or-

denación constitucional de las funciones estatales y de la cooperación de los órga-
nos estatales. Puesto que la actividad del TCF tiene que servir exclusivamente para
la preservación de la Constitución, es justamente también esta garantía componente
esencial de su tarea.
Es esta relación la que presta su eminente significación a la cuestión de los lími-
tes del control y la decisión por el TCF. Puesto que el marco de las competencias del
TCF se ha mantenido amplio, estos límites están fijados, junto a los presupuestos
de la situación igual o mejor de información del Tribunal y de la justiciabilidad de
las cuestiones a decidir, sobre todo por la división constitucional de funciones.37
Según esta división, es, en primer lugar, tarea de la Legislación conformar la or-
denación de la Comunidad y fijar, en la conformación y limitación de los derechos
fundamentales, su alcance práctico. Por ello, los límites de la vinculación jurídi-
co-constitucional del legislador no coinciden siempre con los límites del control del
Tribunal Constitucional. También con independencia de ello, el Tribunal Constitu-
cional no puede sustituir sin más sus valoraciones por las del legislador, además de
que la amplitud e indeterminación del parámetro de control frecuentemente deja
espacio para diferentes valoraciones. Finalmente, no puede dejar de atender a las
consecuencias de sus decisiones. Está, por ello, obligado a la prudencia. Algo pare-
cido rige frente a las decisiones del Gobierno. En el control de la Administración y
de la jurisprudencia, por último, el Tribunal se limita a una revisión jurídico-consti-
tucional; puesto que la concretización de las leyes ordinarias es tarea única de las
autoridades administrativas y de los tribunales, a él le está vedado, en tanto es así,
un examen.38
El TCF ha recalcado incluso una y otra vez estos límites. En su determinación,
la jurisprudencia no permite ciertamente reconocer una línea inequívoca y fija. La
razón (y la dificultad) para ello estriba en que los límites del control por el Tribunal
Constitucional no se pueden describir siempre en una fórmula pétrea, válida en
todo caso. No obstante, existen límites constantes en las regulaciones de la organi-
zación, de la competencia y del proceso del Tribunal. Sin embargo, la eficacia de

37 Sobre ello, W. HEUN, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit, 1992.

38 Cfr., sobre ello, U. STEINWEDEL, “Spezifisches Verfassungsrecht” und “einfaches Recht”, 1976; G. F.
SCHUPPERT, “Zur Nachprüfung gerichtlicher Entscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht”,
Archiv des öffentlichen Rechts, 103, 1978, pp. 43 y ss.; íd., Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpre-
tation, 1980; H.P. SCHNEIDER, “Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltenteilung. Zur Funktionsge-
rechtigkeit von Kontrollmaßstäben und Kontrolldichte verfassungsgerichtlicher Entscheidung”, Neue
Juristische Wochenschrift, 1980, 2103 y ss.; SCHLAICH, cit., números marginales 271 y ss.; W. R. SCHENKE,
Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, 1987; M. BENDER, Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts
zur Prüfung gerichtlicher Entscheidungen, 1989.
 La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional • 167

estos límites, como también de otros, depende en gran medida de la interpretación,

amplia o estricta, de las normas de la Constitución aplicables y, en función de ello,
se amplía o se estrecha la medida del control por el TCF. Los límites son, por tan-
to, fluidos. Ello no significa que no los haya; más bien, se trata de que hay que tra-
bajar y hacer comprensibles los parámetros y puntos de vista conforme a los cuales
deben regirse el alcance y la intensidad del control por el TCF en cada caso.
Esta tarea no se puede solucionar con ayuda del principio de la autorrestric-
ción judicial.39 Porque la exigencia de una judicial self-restraint descuida la vinculación
del TCF a la Constitución, que no deja a la discreción de los jueces si se quieren
restringir o no. La actividad de control del TCF se tiene que regir, más bien, según
sus tareas jurídico-constitucionalmente normadas; estas también pueden exigir al-
guna vez totalmente lo contrario a la prudencia, en concreto, una intervención
decidida.
Se necesitan, así, diferentes soluciones, esto es, puntos de vista y parámetros de
control por el TCF nivelados funcionalmente según los correspondientes grupos
de problemas y de casos.40 Al respecto, la jurisprudencia actual del Tribunal contie-
ne planteamientos esenciales que, en todo caso, están necesitados de una realiza-
ción y una profundización todavía mayores.
Así, debe dejarse en principio al legislador un amplio espacio de libertad de
conformación; el TCF no tiene que examinar si una solución legal es la más ade-
cuada, la más razonable o la más justa,41 y no es tampoco de su incumbencia dar al
legislador consejos legislativos generales.42 En tanto la Constitución sólo contiene
disposiciones amplias y fragmentarias para la solución de un problema, el Tribunal
debe limitarse a una densidad menor de control, puesto que su tarea básicamente
sólo puede consistir en una revisión jurídica. Ello rige especialmente cuando la
Constitución obliga al Estado no simplemente a una omisión, sino a un actuar con-
formador, como por ejemplo, en la observancia de los deberes de protección de
derechos fundamentales y en los pronósticos en que se basan. De modo poco dife-
rente procede el Tribunal con respecto al control de los actos del Gobierno, aquí

39 BVerfGE 36, 1, 14 (Tratado fundacional) la describe como la renuncia “a hacer política”, es

decir, intervenir en el espacio creado por la Constitución de libre conformación política.
40 H. SIMON, cit., §34, números marginales 47 y siguientes; K. HESSE, “Funktionelle Grenzen der
Verfassungsgerichtsbarkeit”, en Festschrift für Hans Huber, 1981, pp. 263 ss, 271 y ss.
41 Por ejemplo, BVerfGE 3, 162, 182; 10, 354, 371; 36, 174, 189; 54, 11, 26.
42 BVerfGE 7, 377, 442. Por el contrario, el Tribunal apela ocasionalmente, en parte con fijación
de plazo, al legislador para sustituir regulaciones jurídico-constitucionalmente no libres de objeciones;
por ejemplo, BVerfGE 16, 130, 141 y ss.; 21, 12, 39 y ss.; 23, 242, 254 y ss.; 25, 167, 178 y ss.; cfr.,
también, BVerfGE 33, 303, 347 y ss. Sobre ello, W. RUPP-VON BRÜNNECK, “Darf das Bundesverfas-
sungsgericht an den Gesetzgeber appelieren?”, en Festschrift für G. Müller, 1970, pp. 355 y ss.
168 • Konrad Hesse

especialmente actos de la política exterior y de defensa.43 Para el examen jurisdic-

cional-constitucional de las sentencias de los tribunales civiles, el Tribunal ha desa-
rrollado nivelaciones de la densidad de control: el umbral de una vulneración del
Derecho constitucional objetivo que el TCF tiene que corregir se alcanza, según
ello, si la decisión de los tribunales civiles permite reconocer fallos interpretativos
que se basan en una comprensión básicamente incorrecta de la significación del de-
recho fundamental, en especial del alcance de su ámbito de protección y también
son de algún peso en su significación material para el caso jurídico concreto. Ade-
más, cuanto más persistentemente una decisión de los tribunales civiles recorte pre-
supuestos, en cuanto a la tutela de derechos fundamentales, de la existencia libre,
tanto más extenso ha de ser el examen por el TCF de si dicho recorte está justifica-
do jurídico-constitucionalmente. Ello no rige sólo para el caso de una condena;
también una sentencia desestimatoria de la demanda puede basarse en una lesión de
Derecho constitucional.44

43 BVerfGE 68, 1, 97. H. SCHWARZ, Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Außen- und Sicherheitpoli-
tik, 1995, pp. 161 y ss., especialmente 202 y ss.
44 Por ejemplo, BVerfGE 66, 116 (131), con más referencias, jurisprudencia constante; cfr., toda-
vía, BVerfGE 89, 214 (230).