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1- Derecho. (concepto).
Según la etimología la palabra derecho se refiere a “ directum ”, dirigido. Con lo
que se indica sujeción a una regla . El derecho es anterior a la ley escrita , ya que
los hombres primitivos no vivían sin derecho, pero tampoco tenían una ley
escrita, sino que se apoyaban en las “ mores maiorum ” (costumbre de los
antepasados).
Además hay que tener en cuenta que la ley es imperfecta por oscuridades e
incongruencias, prevé lo que generalmente ocurre (no es exacta) y en muchos
casos posee lagunas. Por lo que se puede decir que no tiene un rendimiento
ilimitado. En suma la ley es un instrumento de expresión del derecho, que debe
conjugarse con otros.
El derecho es así el ordenamiento social justo (Llambías) . Ese orden de la
vida social, que es la única manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero
para que éste sea verdaderamente tal, el orden impuesto debe ser justo, es decir,
adecuado a las características propias de la conducta humana.
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Derecho Civil I Bolilla 1 Claudio Ruben Raffone
Un orden social será justo y verdadero derecho, cuando instaure una disciplina de
la conducta humana que considere al hombre como criatura racional que se
propone los fines más diversos, y en vista de ello le provea un ambiente social
apto en su organización para el logro de tales fines.
Derecho objetivo
Para Borda el derecho es un conjunto de normas de conducta humana
establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia. El
derecho objetivo es entonces la regla de conducta exterior al hombre a quien
se dirige.
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Derecho subjetivo
Se alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado
comportamiento.
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Además debe mencionarse el derecho procesal que según Borda sería público o
privado según el procedimiento de que se trate, mientras que para Aruz Castex el
procesal está fuera de tal clasificación ya que ésta tiene sólo naturaleza
meramente instrumental.
El Derecho Civil.
La palabra civil proviene del latín “ civile ”. En Roma se diferenciaba el derecho
civil por oposición al derecho común a todos los pueblos( Ius Gentium ) y al Ius
naturale, reglas comunes a todos los hombres que derivan de su propia naturaleza
humana. El Ius Civile , derecho propio de los ciudadanos romanos, se refería al
derecho vigente en Roma y abarcaba normas de derecho público y privado.
Evolución Histórica.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente y con la invasión de los
Germanos es que las normas del derecho público incluidas en el ius civil,
perdieron vigencia siendo sustituidas por normas germanas. De todas formas se
reserva la denominación (ius civil) para las normas de derecho privado, que
seguían subsistiendo, entonces se identifica al derecho civil con el derecho
privado.
Es durante la edad Media que cobran vigencia los cánones e la Iglesia que
regían las nuevas relaciones suscitadas por la actividad propia de la Iglesia. En
ese momento el derecho civil se refería al derecho privado de origen romano,
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Papel actual frente a las demás ramas del derecho. El derecho civil se
conecta con otras disciplinas jurídicas, ya por una razón de orden histórica en
cuanto al derecho civil ha sido núcleo fundamental del cual se han ido separando
los demás ordenamientos especiales, ya que por esa unidad esencial del derecho
se comunica a las diversas ramas entre sí.
Es muy grande la conexión del derecho civil con las demás ramas, porque aquel
sigue siendo el manantial inagotable donde acuden en busca de orientación a falta
de una norma expresa o implícita que contemple la situación. Esto revela que las
otras ramas no tienen completa autonomía, y siguen dependiendo en cierta
medida del derecho civil, como se advierte en lo dispuesto del Código de
Comercio en el art. 1: “ en los casos en que no están expresamente regidos por
éste código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil ”.
Especialmente estrecha es la relación entre el derecho civil y el derecho procesal,
porque éste último busca la efectividad de los derechos subjetivos mediante su
adecuando reconocimiento de justicia, se comprenden con cuidado con que habrán
de organizarse las reglas procesales para que resulten desvirtuados los derechos
que las normas de fondo reconocen.
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Por esa función que el derecho civil cumple respecto a las demás disciplinas
jurídicas, es también llamado derecho común.
Relación con la moral. No se puede hacer una separación radical de los ordenes
jurídico y moral, pero sí se puede efectuar su distinción. Moral y derecho difieren
en cuanto a su objeto formal, la moral rige la conducta humana en mira inmediata
del bien de la persona individual; el derecho la rige en vista del bien común. La
moral encauza los actos humano hacia el bien, el derecho los encausa
inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo mediata y pasivamente
al logro del bien.
Moral y derecho comparten el mismo objeto material, la actividad humana.
Josserand, no distingue las fronteras de uno y otro orden, que según él no han
existido sino en la imaginación de los autores, pues el derecho no sería otra cosa
que la moral social, la moral en acción “la moral en la medida que es susceptible
de coerción”. Por su parte Ripert, no cree que halla una diferencia de naturaleza
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entre moral y derecho, pues entiende que éste aún en sus partes más técnicas es
siempre dominado por la ley moral. Velez Sarsfield no confundió ambos ordenes,
pero al elaborar las normas jurídicas siempre atendió a las directivas morales para
que aquellas no pudieran conspirar al desarraigo de éstas. Ello aparece con
evidencia en el tratamiento del contenido moral del acto jurídico, en la elevación
a la categoría de valores irreparables, que los particulares no pueden desconocer
en sus convenciones, a los que hacen al “orden público y buenas costumbres”, y
en la regulación de la sanción de nulidad absoluta, con todo lo que ello implica,
que recae sobre los actos jurídicos violatorios de orden moral.
Respecto del acto jurídico de todas las menciones que contiene el art. 953, la más
importante y trascendente es la que se refiere a las buenas costumbres, estos es
el contenido moral del acto jurídico. El derecho es una disciplina de conducta al
servicio del hombre, en la plenitud de su vida y en la dignidad de su fines,. Por
esto es que el derecho no autoriza no ampara los actos contrarios a la moral, a
los que esta misma disposición legal declara con una frase enfática: “nulos como
si no tuviesen objetos”.
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1) SUJETO:
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3) CAUSA : Es el hecho del cual deriva. En el caso del ejemplo anterior del
derecho de propiedad la causa puede haberse originado en un contrato de
compraventa o de una disposición testamentaria, En esos ejemplos como la
relación jurídica reconoce su origen en un hecho que la antecede es decir, en la
causa de la relación jurídica.
Desde el punto de vista del titular o sujeto activo como dueño de la facultad o
poder, se considera a las relaciones jurídicas como derechos subjetivos.
Los derechos subjetivos se dividen en políticos y civiles; los primeros son
inherentes al titular por su condición de ciudadanos, mientras que los civiles son
los que le pertenecen al titular por su condición de habitante, son las garantías
establecidas en la constitución nacional (art. 14 a 20).
Teoría del abuso del derecho antes y después de la reforma del 1968. Para
ésta concepción es necesario distinguir entre uso y abuso de los derechos. Tiene
la intención de afirmar los derechos subjetivos ya que de su reconocimiento
depende la dignidad humana, pero estos derechos pueden apartarse de la justicia
o del fin por el cual fueron reconocidos, y se usan para aplastar o explotar a los
demás.
Esta teoría es un principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su
influencia a todo el orden jurídico, es decir, que aunque haya diversos criterios
para determinar cundo hay abuso de un derecho subjetivo hay total coincidencia
en la afirmación de la validez de ésta teoría:
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a) Criterio Subjetivo:
b) Criterio Objetivos:
c) Criterio Mixto: considera que es imposible elaborar una noción del abuso
aplicable a toda clase de derecho, liberando la determinación de esto a la
apreciación judicial en cada caso. Para este criterio solo se requiere la intención
de perjudicar en algunas situaciones o la culpa más o menos grave y aún la
ausencia de un motivo legítimo en otras situaciones, los tribunales sobran en cada
caso hacer la aplicación adecuada.
Antes de la ley 17711 se hacía referencia al art. 35 de la Constitución del año
1949: “los abusos de derechos y garantías constitucionales que perjudique a la
humanidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el
hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”. Esta constitución
fue suprimida por el gobierno de facto de 1955.
La ley 17711 sienta el principio general en el art. 1071: “el ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos
o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”.
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Para ésta ley hay abuso cuando se ejerce un derecho contrariando el objeto de su
institución y además subordina el ejercicio de un derecho a la moral.
2º) El abuso es una causa legítima de paralización del derecho. Mediante acción
judicial se procederá para que el titular cese en el ejercicio irregular, o bien
deducir la excepción que permita bloquear el intento abusivo de tal derecho.
a) La ley. (concepto)
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b) La costumbre.
Costumbre más allá de la ley: ( piraster legen) cuando no hay ninguna ley para
solucionar el caso,
el juez utiliza la costumbre.
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2º D.Civil. Excluye a la costumbre. Art. 17. Cod. Civil: “las leyes no pueden ser
derogadas en todo o en parte sino por otra ley. El uso, la costumbre no pueden
crear derecho, sino cuando las leyes se refieran a ellos”. Más allá del texto legal,
la realidad nos muestra que hay instituciones civiles consuetudinarias, es decir,
regulados por la conducta, por ejemplo: los contratos de servicio doméstico, a
veces están en contra de lo legal.
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c) La jurisprudencia. (concepto).
Clasificación.
d) La doctrina. (Concepto).
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caso sino que denota una valoración vigente. No obstante, debe admitirse que la
doctrina de la obligatoriedad propia de la ley y la costumbre y en la que participa
en cierta medida la jurisprudencia. En aquellas fuentes el sentido general que
goza de acatamiento comunitario, está directamente dado en la comunidad
(costumbre) o en sus órganos (ley y jurisprudencia).
El juez accede voluntariamente a al doctrina para encontrar el sentido objetivo del
caso, señala en ella la intersubjetividad necesaria pero no se encuentra
constreñido a ello por la comunidad.
Importancia en la actualidad.
Otras fuentes.
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Impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo
menoscabe una facultad o atribución fundada en el derecho natural. Casares ha
visto con lucidez singular cuales son las virtualidades de la equidad, establece el
propósito general y esencial de la constitución Nacional, según el cual uno de los
fines de la organización político – social argentina es “afianzar la justicia”
(preámbulo), que no significa solamente crear el Poder Judicial. Una magistratura
sabiamente organizada, que obliga a aplicar sin recurso alguno leyes inocuas, no
afianza la justicia, sino la inequidad.
El art. 59 del antiguo Código de procedimiento de la Capital Federal, se oponía a
ésta supremacía de la equidad sobre la inequidad legislativa: “el juez debe
siempre resolver según la ley. Nunca le es permitido juzgar el valor intrínseco o
de la equidad de la ley”.
La equidad es una fuente del derecho incuestionable, pero mal aplicada puede
quebrantar la seguridad de la ley positiva. En algunos casos es mejor que la
equidad ceda ante la ley para salvar el orden de la sociedad.
La ley 17711 agrega al art. 907 el principio de la equidad: el juez puede, en caso
de daño involuntario, disponer un resarcimiento a favor de la víctima por razones
de equidad, teniendo en cuenta el patrimonio del autor del hecho y el de la
víctima del daño.
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La recopilación de las leyes de India (1680) tuvo escasa aplicación en el orden del
derecho civil, porque su contenido era substancialmente de derecho público.
Algunas características de las legislaciones pueden ser:
a) Falta de unidad. Los códigos y recopilaciones se sucedían unos a otros sin
derogarse.
b) Confusión e inseguridad respecto del derecho aplicable.
c) Falta de garantía en la organización de justicia.
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del Estado de Buenos Aires. En el año 1862 fue adoptado por la Nación y
substancialmente modificado en 1889.
En 1863, el Congreso sanciona la ley nro. 36, por iniciativa del diputado Cabral
(Corrientes), por esa ley se autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones
encargadas de redactar los proyectos del Código Civil, Penal, de Minería y de las
Ordenanzas del Ejercito.
Estas comisiones eran pluripersonales, pero el presidente Mitre encargó por
decreto a Velez Sarsfield redactar el Proyecto del Código Civil.
Luego de que Mitre la encargara a Velez Sarsfield tal tarea, éste se puso a
trabajar con su habitual tenacidad. No tuvo colaboradores en la redacción, si fue
ayudado por de la Plaza, Diaz de Vivar y por su hijo, quienes fueron encargados
de pasar en limpio sus borradores.
A medida que culminaban los libros, los remitió al Poder Ejecutivo quien los
mandaba a imprimir y repartir al Congreso y juristas.
El Libro I, fue terminado en 1865; las secciones I y II del Libro II (sobre
obligaciones, hechos y actos jurídicos) fueron terminadas en 1866; la sección III
del Libro II (sobre contratos) fue terminada en 1867; el Libro III (sobre hechos
reales) fue terminada en 1868; el Libro IV (sucesiones, privilegios y
prescripciones) fue terminado en 1869. Con eso se termina el Código Civil, en
cuatro años y dos meses.
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- Como fuente directa del Código: fue prácticamente nula porque ninguna
disposición del Código fue extraída directamente del Corpus Iuris Civilis o de
algún pasaje romano.
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Otras fuentes.
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Otros códigos: el Código chileno redactado por bello y sancionado en 1855 tiene
una belleza literaria, similar al francés; Velez Sarsfield compuso bajo su
influencia 170 artículos.
El Código de Luisiana del cual extrajo 52 artículos.
El Código Ruso que fue mas bien una consolidación de leyes, de la que Velez
Sarsfield extrajo 13 artículos para el Libro II.
El Código de Estado de Nueva York que brindó 4 artículos.
Proyectos: De Goyena del año 1851, cuando España pugnaba por lograr su
codificación y entregar a Goyena el proyecto del Código Civil Español, consta de
3.000 artículos que siguen fielmente la línea del Código Francés. Velez Sarsfield
extrae 300 artículos.
De Acevedo, autor del proyecto del Código Civil Uruguayo de 1851, consta de
2.309 art. de los cuales Velez Sarfield extrajo 27 y aprovechó varias notas.
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Los proyectos de la reforma integral: Los cambios que se han producido desde
la sanción del código sugieren la conveniencia de encarar la reforma integral del
código de Velez Sarsfield y dotar al paso de un instrumento legal adaptado a las
necesidades actuales y a la elaboración científica que la ciencia jurídica ha
logrado, especialmente en el presente siglo.
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