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SEMANA I UNIDAD I: DERECHO EN GENERAL

CIENCIA DEL DERECHO: DENOMINACIÓN Y CONCEPTO

La ciencia del Derecho, jurisprudencia o dogmática jurídica, es la ciencia cuyo

objeto es el Derecho.

Esta definición simple es la más correcta. Su sentido preciso resultará de la

delimitación que hagamos a continuación respecto de otras disciplinas que se
ocupan en alguna medida del Derecho pero que, sin embargo, no lo tienen
como objeto propio. La comprensión cabal de ese sentido la alcanzará el
estudiante cuando, en años sucesivos, se ponga en contacto directo e
inmediato con la ciencia jurídica. Baste, por ahora, lo que hemos adelantado en
forma preliminar sobre el conocimiento científico en general y la dirección del
interés cognoscitivo del jurista o científico del Derecho, en nuestro ejemplo
conductor. Mientras el sociólogo, se interesaba por las condiciones
determinantes o causas de un hecho de conducta ocurrido entre varios sujetos
(intersubjetiva); mientras el historiador atendía a ese hecho en el pasado, a lo
que fue; mientras el filósofo se ocupaba en general, sin limitación de tiempo ni
de espacio, por el sentido absoluto del hecho; el jurista estudia el sentido del
hecho aquí y ahora. Este sentido es un debe ser, un deber hacer de un hombre
en relación a otro ("no debió hacerle eso, debe Ud. demandarlo"), sentido
precisado y fijado en definitiva por la comunidad, la que no sólo se expresa en
término genéricos (leyes, costumbres), sino que también individualiza sus
juicios, por intermedio de órganos adecuados, en los casos particulares
ocurrentes (jurisdicción). En relación a ese sentido de conducta, a ese deber
ser o deber hacer vigente en una comunidad determinada, se caracteriza la
ciencia del Derecho como su indagación intencional y consciente metódica,
racional (o fundamentada), con pretensión de verdad objetiva (y, por lo tanto,
de validez intersubjetiva), destinada pues, a la comunicación y formulada, por

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lo tanto, en conceptos de la mayor exactitud y en juicios ordenados y trabados
sistemáticamente.

En reiteradas oportunidades, se ha visto el interés de diferentes filósofos, en

proponer como debería estar constituida la ciencia del derecho.

Según Kelsen, la ciencia jurídica debe ser purificada de elementos extra

normativos - sociológicos, económicos, etc. – como de factores valorativos o
ideológicos. Para él es una ciencia normativa, pero no porque formule normas,
sino porque describe las mismas, es decir que su objeto de estudio son las
normas jurídicas validas en cierto ámbito.

CIENCIA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA JURÍDICA

Frente al Derecho --como frente a cualquier otro objeto de conocimiento--

puede adoptar el estudioso dos actitudes: la científica y la filosófica. Si se limita
a tratar de conocer el Derecho vigente, se desenvuelve dentro de los límites de
la ciencia del Derecho, ya sea que su estudio se circunscriba a una rama del
Derecho de la comunidad nacional (derecho civil, comercial, etc.), abarque en
síntesis orgánica las diversas ramas en vigor en dicha sociedad, se refiera a un
Derecho pretérito (pero como Derecho en vigor, por supuesto) 6 o, caso límite,
se investigue el Derecho en vigor en la comunidad mundial 7. No incumbe a la
ciencia del Derecho, por el contrario, indagar sus fundamentos y supuestos (la
esencia general de lo jurídico, la índole del conocimiento y estilo del
pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación
metafísica de los datos del Derecho). Según lo expresara certeramente Kant, la
ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe
entenderse, en general, por "Derecho") sino, a la pregunta ¿quid iuris? (qué ha
sido establecido como Derecho por un cierto sistema).

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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Al científico del Derecho, en cuanto tal, no le corresponde dar razón de una
serie de nociones con las que se maneja continuamente -norma, derecho
subjetivo, relación, etc.-sin que las considere como ya dadas. Más aún, no le
incumbe responder al interrogante: ¿por qué considera como "jurídicos"
determinados datos?, esto es, ¿qué entiende por Derecho in genere? De igual
modo, aunque debe considerar los valores corporizados en un ordenamiento
jurídico o en una institución dados, no puede contestar al problema de la
justificación absoluta, metafísica, de los datos jurídicos: esto que es Derecho,
¿debe también serlo a la luz de un ideal absoluto, verdadero? El enfoque de
todos estos problemas constituye precisamente el objeto de la filosofía del
Derecho. Mientras las diversas ramas de la ciencia jurídica estudian datos
jurídicos limitados en el tiempo y en el espacio, la filosofía del Derecho
convierte en problema y objeto de su estudio lo que era dato y procura llegar a
un conocimiento primario y universal de lo jurídico, esto es, a un saber jurídico
que no se apoye en ningún otro anterior y que sirva de fundamento a todas las
ciencias del Derecho. La idea de la filosofía del Derecho es, pues, la de un
conocimiento absoluto de lo jurídico; un conocimiento rigurosamente universal
y necesario sobre lo jurídico.

DERECHO: CONCEPTO Y DIFERENTES ACEPCIONES

La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de

ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de "banco"),
sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados
estrechamente entre sí. Veamos estas tres frases:

"El derecho argentino prevé la pena capital".
"Tengo derecho a vestirme como

quiera".
"El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas".

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En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con más precisión, se
llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por
ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera).

En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo", como facultad,

atribución, permiso, posibilidad, etcétera.

En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigación, al estudio

de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos
anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al
objeto de estudio como al estudio del objeto!).

En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas

denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados
con las expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia del derecho". Sin embargo,
muchos juristas son víctimas de una confusión entre estos tres sentidos.

También resulta que la expresión "derecho" es vaga. No es posible enunciar,

teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en
todos los casos en que la palabra se usa.

No es nada extraño que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso
corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del espíritu esencialista,
les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente haber
algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenómenos jurídicos entre sí,
y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan encantadoras
fantasías para simular haberlo hallado.

El hecho que reconozcamos esta imprecisión de la palabra derecho en el

lenguaje común, no quiere decir que estemos amarrados a ella y no podamos
incorporar la expresión "derecho" a un sistema teórico sin esta vaguedad.
Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho"
un significado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga a
estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque no lo sean
estrictamente en el uso común, y nos conduce a excluir de la denotación de
"derecho" algunos fenómenos que usualmente son nombrados con esta
palabra.

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El último inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su
carga emotiva.

Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para

designar propiedades, sino que a veces se usan también para expresar
emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que sólo tienen esta
última función (como "¡ay!" y "¡hurra!"); otras tienen tanto significado descriptivo
como emotivo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo") y otras tienen sólo
significado cognoscitivo (como "triángulo" y "lapicera").

"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta
palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir
alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente.

Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado

cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del término para
abarcar con él o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o
rechaza, según sea el significado emotivo favorable o desfavorable. Esto
provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en
el caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las definiciones
que sustentan los juristas.

Esto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se relaciona con la vieja
polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho
(3).

Acepciones del vocablo "derecho".— Esta palabra (derivada del latín directus,
participio pasivo de dirigere, dirigir, alinear, encauzar), es empleada
corrientemente en varios sentidos que deben ser aclarados. Empezaré
advirtiendo que por no interesar a nuestros fines, descarto las acepciones que
tiene en el orden físico, así como su sentido vulgar, para limitamos a los
significados con que se la usa en el ámbito de las disciplinas jurídicas. Todo
ello para saber qué debe entenderse por "derecho", así a secas. Estos sentidos
en que se la emplea, son los siguientes:

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1) Designando algunos impuestos. Ejemplos: derechos aduaneros, de
importación, etc. Se trata de un uso tan generalizado como incorrecto, pues lo
que corresponde decir, hablando con precisión técnica, es impuestos
aduaneros, impuestos a la importación, etc. Queda por lo tanto descartada esta
acepción.

2) Como sinónimo de Ciencia del Derecho. Tal sucede cuando se dice doctor
en derecho, estudiante de derecho, facultad de derecho, etc. También en este
caso estamos frente a un empleo inexacto del término, porque si lo que se
quiere es referirse a la Ciencia del Derecho, o a las distintas especialidades
que la integran, lo que corresponde es decir entonces, doctor, estudiante, o
facultad de ciencia del derecho, o de ciencias jurídicas, siguiendo la expresión
más corriente y eufónica.

En consecuencia, dejamos también de lado este sentido.

3) Designando el derecho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la facultad que

tiene una persona de realizar determinados actos.

Ejemplos: el derecho de testar, el de transitar, el de votar, etc. En esta

acepción, la palabra derecho no da generalmente lugar a equívocos, ya sea
porque se aclara el derecho subjetivo de que se trata (p. ej. cuando se dice "el
derecho de testar"), o porque se lo refiere a su titular ("mi derecho”), o bien
porque se emplea el sustantivo en plural (p. ej.: "los derechos del hombre").
Como es evidente, en estos casos es fácil comprender que se hace referencia
al derecho subjetivo.

En cambio, no sucede lo mismo cuando se dice genéricamente "el derecho”,

así a secas, para referirse al derecho subjetivo. Pues bien, en este caso, la
tendencia dominante en las ciencias jurídicas y en la Filosofía del Derecho, es
la de hacer referencia, no a la facultad jurídica, sino a las "leyes" y demás
normas. Por eso también se dice derecho-norma o derecho objetivo, para
hacer referencia a las normas jurídicas.

En síntesis, la expresión "derecho" o "el derecho", así a secas, no debe

emplearse técnicamente para designar lo que con propiedad debe llamarse
derecho subjetivo o facultad jurídica, salvo en los casos citados en que se

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aclara su sentido. Y por lo tanto, debemos descartar asimismo este significado,
en la investigación de lo que debe entenderse por "derecho", sin perjuicio de
recordar que oportunamente será tratado el tema del derecho subjetivo y el
concepto del “derecho en sentido subjetivo" —que no es lo mismo— por ser
necesarios para lograr una comprensión cabal del fenómeno jurídico.

4) Designando las leyes y demás normas o reglas de conducta que rigen la

convivencia humana, normas que, obviamente, son obra del hombre y, por lo
tanto, un objeto cultural, es decir, una parte de la cultura. Tal por ejemplo,
cuando decimos derecho civil, derecho argentino, el derecho, etc.

Según dijimos, para designar esta acepción del vocablo, se habla también de
derecho-norma, derecho objetivo, derecho en sentido objetivo, etc.

Después de lo dicho queda aclarado que es éste el sentido auténtico y técnico-

jurídico de la palabra derecho, razón por la cual debe ser empleada con ese
significado, en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de las ciencias jurídicas.

Por lo que si debemos definir al Derecho, podríamos decir que es el sistema de

normas coercibles que rigen la convivencia social. Analicemos un poco esta
definición:

a) Sistema de normas, porque el derecho es precisamente eso: un con- junto

más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que,
por ejemplo, nos impone la obligación de dar o hacer determinadas cosas
(pagar un impuesto, vacunamos, votar, etc.); que nos indica cómo debemos
realizar ciertos actos, aunque no tengamos la obligación de hacerlos
(matrimonio, testamento, etc.); que establece además los actos que no deben
hacerse bajo pena de sanción (robo, hurto, etc.).

Nótese que digo sistema y no conjunto de normas, como suele decirse, para
destacar de ese modo que se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado,
puesto que entre las normas jurídicas hay relaciones de coordinación y de
subordinación. En nuestro derecho, ese orden jerárquico se refleja, por
ejemplo, en la circunstancia de que una ordenanza municipal no puede
disponer válidamente contra lo establecido en una ley del Congreso, ni ésta,
contra lo dispuesto por la Constitución Nacional, etc.

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b) Coercibles: esto quiere decir susceptibles de ser aplicadas mediante la
fuerza, en caso de inobservancia. En efecto, las normas jurídicas que
constituyen el derecho están respaldadas por la fuerza pública del Estado, y si
no hacemos lo que disponen las leyes, ni omitimos lo que ellas declaran ilícito,
seremos compelidos a observarlas. Ejemplo: si cuando me corresponde pagar
un impuesto no lo hago, seré intimado oportunamente y, en definitiva, obligado
a pagarlo por resolución judicial (previo embargo de algún bien, etc.).

Este carácter de las normas jurídicas, denominado coercibilidad, es uno de los

que las diferencian de otras normas que rigen también la convivencia social,
pero cuyo cumplimiento es facultativo: tales son las normas morales, las de
urbanidad o usos sociales, etc. En efecto, nadie puede obligamos, por ejemplo,
a ser caritativos cuando no queremos serlo (la caridad es una virtud impuesta
por una norma moral); ni tampoco pueden obligamos a ceder el asiento a un
anciano en un medio de transporte público (práctica establecida por una norma
de urbanidad); etc.

Nótese que en la definición se habla de normas coercibles, en vez de normas

impuestas coercitivamente por el Estado, como suele decirse. Esto se explica
porque en la etapa histórica pre estatal, es decir, cuando no había nacido el
Estado, había ya derecho que era aplicado por el mismo grupo social. La
redacción objetada hace inaplicable cualquier definición que la contenga, a
todas las épocas de la historia, resultando así defectuosa como concepto puro.

c) Que rigen la convivencia social. En efecto, las normas jurídicas rigen las
relaciones de los seres humanos entre sí (3)

OBJETO DEL DERECHO

Objeto del derecho: es la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Se

trata de establecer aquí, cuál es la materia sobre la que actúa el derecho; en
otros términos, precisar el objeto de la normación jurídica o, si se quiere, en
lenguaje aristotélico, la causa material del derecho. Pero llámeselo materia o
causa material, estamos siempre frente al mismo problema, que llamaré
materia u objeto, por ser más sencillo y gráfico.

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Pues bien, así como el escultor actúa sobre una materia dada, el mármol por
ejemplo, trabajándolo, dándole una forma, etc., el derecho, mutatis mutandis,
actúa también sobre una materia que es la conducta humana, encauzándola en
una dirección determinada, declarando ilícitos algunos actos, etc.

Pero es menester precisar aún más esa determinación, pues el derecho no

abarca toda la conducta humana, sino parte de ella. En efecto, pudiendo ser
ésta aislada o social, fácil es ver que el derecho se refiere a la conducta social
del hombre, o conducta interhumana, es decir, a la conducta del hombre en
relación con la de los demás hombres, o más precisamente aún, a la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, según se ha dicho con admirable
claridad.

FINALIDAD DEL DERECHO

En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras

palabras, su razón de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es
necesario para la cabal comprensión del objeto de estudio, que en nuestro
caso es el derecho. Así por ejemplo, resulta imposible comprender el
significado de la entrega de una suma de dinero, sin conocer su fin: puede ser
un préstamo, un pago, una donación, etc. Y es que en la conducta humana
consciente, el fin es lo que da sentido y orienta los actos del hombre.

SOCIEDAD Y DERECHO

El hombre es un ser social por naturaleza, razón por la cual vive en medio de
sus semejantes, es decir, vive en sociedad. Por eso cabe decir que los seres
humanos, más que vivir, convivimos. Resaltando este carácter, dijo Aristóteles
que para vivir aislado, hay que ser un dios o una bestia.

Ahora bien, impulsado naturalmente a la acción para satisfacer sus

necesidades, encuentra el hombre en su camino a otros semejantes que
luchan como él, por las mismas razones. Del choque inevitable de las múltiples
conductas, surge la necesidad de abstenerse de ciertos hechos, so pena de
provocar la reacción de los demás y de precipitarse en un verdadero caos, si

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cada uno hiciera lo que le viniera en gana. Se comprende así fácilmente, la
absoluta necesidad de que la libertad de cada uno esté limitada por la libertad
de los demás. Resulta así necesaria una delimitación de las conductas posibles
de los hombres, para asegurar un mínimo de orden que haga posible la
convivencia y la prosecución de los fines humanos individuales y colectivos.
Esta delimitación de lo ilícito y lo lícito, es la que establece el derecho,
resultando de ella un cierto orden social, que será más o menos perfecto, más
o menos justo, pero orden al fin y necesario para la coexistencia.

En conclusión, el viejo adagio latino ubisocietasibijus (donde hay sociedad hay

derecho), sintetiza perfectamente lo que vengo explicando. Para comprobarlo,
sin entrar en discusiones, basta con verificar que en todos los lugares de la
tierra y a través de todos los tiempos, encontramos al hombre viviendo en
sociedad y esa sociedad —por más rudimentaria que sea— regida por una
serie de normas obligatorias que constituyen el derecho.

La teoría pura del derecho: Kelsen.-

Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del iuspositivismo dogmático

y estatal y, más especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una
teoría general del Derecho. Pero este maestro se destaca por encima de todos
esos intentos anteriores porque realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica
reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas con un
carácter lógico y metodológico. A la escuela de Viena, juntamente con Kelsen,
hay otros destacados juristas tales como Adolf Merkel, Alfred von Verdross,
Félix Kaufmann y Joseph Kunz.

Su obra ocupa un lugar apartado en el pensamiento jurídico contemporáneo y

puede decirse, que ha sido un aporte decisivo para la teoría general del
Derecho, es decir, para ese intento de desentrañar los conceptos
fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico
y la estructura propia de este último. Por ese lugar que ocupa la doctrina
kelseniana, nos llevan a dedicar a la exposición de la teoría pura kelseniana
una atención especial e importante en esta reseña del pensamiento jurídico.

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Para proceder a esta exposición hemos reducido la bibliografía, de intento,
prácticamente a dos obras originales de Kelsen: Teoría Pura del Derecho y
Teoría General del Derecho y del Estado. La primera constituye la versión
sintética insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la
segunda, el tratado completo en el que esas ideas adquieren acabada
explicitación.

Sostiene Kelsen que la ciencia jurídica se halla envuelta en múltiples

confusiones y oscuridades, derivadas todas del hecho de que sus afirmaciones
e indagaciones se encuentran confundidas con las que son propias de otras
disciplinas, a saber, la moral, la política, la sociología, la psicología, etcétera.
Kelsen propone terminar con esta confusión de límites depurando a la ciencia
jurídica de todo material espurio y obteniendo, así, una teoría jurídica pura, esto
es, que se refiera exclusivamente al derecho positivo. Esta exigencia
metodológica de pureza se cumple mediante dos purificaciones.

a) Primera purificación: de la política, la moral, la justicia, y toda ideología

(purificación positivista, antiiusnaturalista) La teoría pura del Derecho es una
teoría del derecho positivo. Quiere conocer su objeto, decir qué es y cómo es,
pero no responde a la cuestión de cómo debe (Teoría Pura); su propósito
exclusivo es el conocimiento del Derecho, no la formación del mismo (Teoría
General). Se mantiene alejada de toda ideología política; y al advertir que el
Derecho es siempre positivo se mantiene también alejada de toda especulación
sobre la pura justicia. Esta última indagación es científicamente imposible
porque la justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar (Teoria Pura).

b) Segunda purificación de la ciencia natural y en particular de la sociología

jurídica (purificación antisociológica o antinaturalista)

"Si es necesario separar la ciencia jurídica de la política no es menos necesario

separarla de la ciencia natural" (Teoría General). Esto es difícil: los "estados de
cosas" que se tienen por Derecho son siempre, también, hechos de la
naturaleza. Así, por ejemplo, un hombre vestido de toga pronuncia ciertas
palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia); un hombre estrangula
a otro (lo que significa: delito de homicidio); unos hombres reunidos en una sala

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pronuncian discursos y luego unos permanecen sentados mientras otros se
ponen de pie (lo que significa: se ha votado una ley).

Hecho natural (acto) y significación

En cada uno de los ejemplos precedentes podemos diferenciar, analíticamente,

dos elementos:

1°) un hecho perceptible por los sentidos, un suceso exterior constituido

generalmente por hechos de conducta humana;

2°) un sentido, una significación específica adherida a ese acto (Teoría Pura).

El suceso exterior, que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, en un

trozo de naturaleza y puede investigarse, como tal, en forma científico- naturaL
Pero ese suceso exterior, en cuanto tal hecho natural, no interesa al jurista, no
es objeto de la ciencia jurídica, ni es, por tanto, nada jurídico. Lo que hace de
ese mero hecho algo "jurídico" es su sentido o significación. Este sentido
específicamente jurídico lo recibe el hecho de una norma que se refiere a él
mediante su contenido. "Que una situación de hecho sea ejecutación de una
sentencia de muerte y no un asesinato ... resulta ... por la confrontación con el
Código Penal y con la ley de enjuiciamiento criminal"

Ser y deber ser. Causalidad e imputación

El estudio del real comportamiento de los hombres tal como éstos

efectivamente se conducen (en forma determinada por leyes causales)
constituye la tarea de la sociología (Teoría General) y, en particular, de la
sociología jurídica que estudia causalmente aquellos hechos a los que las
normas jurídicas otorgan un sentido jurídico. El estudio de las normas, del
orden jurídico positivo como sistema de normas que están dando efectivamente
su sentido jurídico a la conducta de los hombres constituye, en cambio, la tarea
de la ciencia jurídica.

No debe, pues, confundirse el problema de cómo los hombres se conducen en

realidad y habrán probablemente de conducirse (sociología) con el problema de
cómo deben ellos conducirse jurídicamente (ciencia del Derecho).

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Entonces importa depurar a la teoría jurídica de todo elemento científico natural
y, en particular, de la sociología del Derecho. A la teoría jurídica pura no le
interesan los motivos que determinaron al legislador a dictar cierta ley, ni los
hechos económicos que pueden influir en la sentencia de un tribunal, ni el
temperamento o el carácter del juez que puede decidir, quizá, la suerte del
litigio, ni los efectos reales que puedan resultar de la aplicación de una norma.
Todo ello cae en el plano causal y es aplicando con mayor rigor su punto de
partida y en una dirección opuesta a la denominada "escuela sociológica".

Esta separación entre la ciencia causal explicativa y la normativa, referida la

primera al comportamiento real de los hombres tal como es o será y la segunda
al comportamiento tal como debe ser, se obtiene acudiendo a estas dos
categorías últimas e irreductibles: ser y deber ser (seinund sallen).

Las nornas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es

o será sino el sentido de que algo debe ser. La ley natural enlaza a un hecho
antecedente como causa (que efectivamente es) un hecho consecuente como
efecto (que necesaria o probablemente será); la norma jurídica enlaza a un
hecho antecedente (o condición) un hecho consecuente que debe ser. En un
caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad (tener que ser); en el
otro, la imputación (deber ser). La imputación no refleja ni pretende reflejar algo
que efectivamente ocurra en el orden ·de la naturaleza; es meramente, el
sentido de las normas jurídicas. En el sentido de la filosofía kantiana: así como
la causalidad es categoría gnoseológica trascendental del conocimiento
científico natural y no categoría trascendente de la "cosa en sí", del mismo
modo la imputación es categoría gnoseológico-trascendental del conocimiento
científico jurídico que resulta necesaria para la aprehensión del material jurídico
empírico (Teoría Pura).

La teoría jurídica pura como residuo

Practicadas las dos purificaciones a que nos hemos referido precedentemente,

el residuo, liberado así de ingredientes espurios, constituye la idea de la ciencia
jurídica -más o menos realizada en la obra de los juristas- a cuyo
desentrañamiento final se aplica la obra kelseniana. Ahora tengamos en
cuenta, entre tanto, las dos purificaciones, aunque invirtiendo el orden anterior.

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Por una parte es necesario separar el ser del deber ser; lo que los hombres
efectivamente hacen en virtud de una causalidad múltiple (cuyo estudio
corresponde a la sociología, la psicología, etc.), de lo que deben hacer. Por
otra parte es necesario separar, dentro ahora del reino del debe ser, aquello
que debe ser por su intrínseco valor (que no interesa a la ciencia jurídica
positiva sino a la moral, el Derecho Natural o la política). El residuo, es decir,
aquello que debe ser, no por su intrínseco valor sino porque constituye el
contenido de las normas jurídicas, es el objeto de la ciencia jurídica pura.

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