PROGRAMA DE DERECHO

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO II

ANALISIS JURISPRUDENCIAL

A. ANALISIS CONCEPTUAL

I. IDENTIFICACION DE LA PROVIDENCIA

Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección b, Referencia 11001032500020130108700 (2512-2013),
Magistrado Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, 27 de abril de 2017.

II. PARTES

 Sujeto Activo: José Gerardo Estupiñan Ramírez

 Sujeto Pasivo: Comisión Nacional Del Servicio Civil e Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario.

III. HECHOS RELEVANTES

 El demandante José Gerardo Estupiñan Ramírez impetra el medio de

control de nulidad simple contra el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo
168 de 21 de febrero de 2012 en el cual la CNSC convoca al proceso de
selección para proveer por concurso el empleo Dragoneante, del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario. Norma que reza lo siguiente “2.
Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y
menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la
lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente
que cada interesado en participar en la convocatoria, bajo su
responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este
requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en
desarrollo de las fases de la convocatoria puede presentarse la
situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de
culminar los siguientes momentos: la fase del concurso, o la fase
del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el
cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de
edad máxima para el hipotético nombramiento”

 Lo anterior en razón a que el accionante aduce que el aparte del acto

administrativo pone una barrera de acceso al cargo público bastante alta
y casi insuperable al establecer una edad máxima para poder ser
seleccionado.

 Con esto manifiesta el señor José Gerardo Estupiñan Ramírez se le está

vulnerando su derecho a la igualdad que tienen los ciudadanos mayores
de 25 años que quieren ingresar a la institución. De igual manera hace
 énfasis de manera específica en decir que no constituye problema el
hecho de imponer una edad para ingresar pero si el hecho a que esa
edad se determine al momento de la lista de elegibles, pues para él
resulta claramente desproporcional.

 Se manifiesta en la demanda en correlación que en la sentencia C-0811

de 2014, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 119
del Decreto Ley 407 de 1994, que fue uno de los fundamentos del
Acuerdo demandado y que por lo tanto este acto debe dársele la nulidad.

IV. INTERVENCION DE LOS ACCIONADOS

 INPEC: Lo que argumenta el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria

y carcelaria nacional es que al momento de la expedición del acto la
norma de ingreso al empleo de carrera era el Decreto ley 407 de 1994.
Por lo que la inconstitucionalidad proveniente de este, en su artículo 19
no puede afectar el concurso, aduciendo que la jurisprudencia que dio
inexequbilidad no existía al momento del acto.

 CNSC: Lo que se limita a decir la comisión es que la sentencia de

constitucionalidad alegada por la parte accionante genera efectos “ex
nuc” es decir hacia el futuro y que por lo tanto no tendría porque viciar
actos que se profirieron con fundamento en este decreto con anterioridad
a la inexequibilidad.

V. ASPECTO JURIDICO CONSIDERADO

Los derechos y principios objeto de debate en el proceso en el cual la

corporación va tomar su decisión son los siguientes

 El derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la constitución

política de Colombia.

 El derecho a concursar y a ocupar cargos de carrera administrativa que

establece el artículo 40 numeral 7 de la carta política.

 El principio de mérito estipulado en el artículo 125 de la C.P

VI. PROBLEMA JURIDICO

1.¿Es jurídicamente viable que la declaratoria de inexequibilidad de la regla que

exigía acreditar 25 años de edad al momento del nombramiento en el cuerpo de
custodia del INPEC, contenida en el numeral 2.º del artículo 119 del Decreto Ley
407 de 1994, produce, respecto del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de
21 de febrero de 2012, su pérdida de ejecutoriedad o decaimiento?

2. ¿El requisito de edad, plasmado numeral 2 º del artículo 20 del Acuerdo 168 de
21 de febrero de 2012 constituye una transgresión al derecho a la igualdad y demás
principios concordantes a la carrera administrativa?

VII. TESIS.

1. Si produjo el numeral 2º del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 la perdida
de ejecutoriedad o decaimiento respecto del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo
168 de 21 de febrero de 2012.
2. El requisito edad máximo de 25 años al momento de la lista de elegibles viola
flagrantemente el derecho a la igualdad y el principio de mérito de la carrera
administrativa.

VIII. EXPLICACION DE LA TESIS

1.El requisito de edad contenido en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto Ley
407 de 1994,aludía a tener menos de 25 años al momento del nombramiento,
mientras que la exigencia contenida en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168
de 2012,22 se refiere es al momento de la firmeza de la lista de elegibles. si bien los
supuestos de hecho de las normas trascritas son diferentes, sus efectos son los
mismos, puesto que están orientadas a establecer que quienes superen los 25 años
de edad no pueden ingresar a la carrera administrativa del INPEC como
dragoneantes. Por lo tanto se produjo el fenómeno jurídico del decaimiento del
numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, hoy definido en la Ley 1437 de
2011 como pérdida de ejecutoriedad, pues se perdieron los fundamentos de
derecho que servían de fundamento jurídico a dicho acto.

2. La corte lo que hace es tener muy presente la sentencia C-811 de 2014 y se

apoya en muchas ocasiones en ella para hacer el examen de constitucionalidad.
Por lo anterior la corte al iniciar con el análisis del numeral 2° del acuerdo en
mención nota que ya se habían pronunciado en esa sentencia diciendo que exigir
un requisito de edad máxima en un momento posterior a la inscripción vulnera el
derecho a la igualdad y al principio constitucional de carrera administrativa. La corte
sigue diciendo que hay dos momentos donde se exige la edad el mínimo de 18 años
al momento de ingresar como alumno y el máximo de 25 al momento de la firmeza
de la lista de elegibles y que entre estos dos momentos se encuentra la duración del
curso la cual es una circunstancia ajena e imprevisible al control del participante
maxime aun cuando el acuerdo estableció un conjunto de fases para el proceso de
selección, sin definir la duración de cada una de ellas, y un segundo momento que
es la elaboración por parte del director del INPEC de lista de elegibles, donde el
acuerdo se previó que el requisito de edad debía mantenerse hasta la firmeza de la
lista de elegibles, so pena de la exclusión del aspirante en cualquier etapa del
proceso. De lo anterior expuesto razona la corte que el límite de la edad máxima
solo es razonable si el participante conoce plenamente el tiempo que tardará el
proceso de selección, y si la Comisión se ciñe estrictamente a un cronograma
previamente definido y conocido por todos los aspirantes. Porque Exigirle al
interesado mantener la edad incluso hasta la firmeza de la lista de elegibles agrava
la situación. Por lo cual resulta evidente para el Consejo de Estado, la vulneración al
ordenamiento jurídico alegada por el demandante y sus coadyuvantes, pues los
enunciados normativos cuestionados les imponen a los concursantes una carga
adicional, que está por fuera de sus capacidades, como lo es el ser menor de 25
años al momento de la firmeza de la lista de elegibles, lo cual comporta una
flagrante vulneración al derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de
igualdad, así como al principio del mérito

B. ANALISIS DE DECISIÓN

La decisión que toma el consejo de estado es de declarar la nulidad parcial del

numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012. Haciendo
la salvedad de que la Convocatoria iniciada por el Acuerdo 168 de 2012 aún no
ha finalizado, ya que con fundamento en sus resultados, la CNSC apenas ha
integrado una sola lista de elegibles por lo que hace necesario que la corte se
pronuncie respecto a los efectos las sentencias de nulidad de los actos
administrativos de carácter general, con el fin de definir las consecuencias que
se desprende de la decisión adoptada por esa sala. Existen expectativas
legítimas por parte de aquellos aspirantes que figuran en las listas de elegibles
ya conformadas para acceder al cargo de dragoneante cuando se abran las
vacantes y que existen derechos adquiridos por parte de aquellos que ya fueron
llamados para la provisión de estas. Los efectos respecto a las personas que
integran las listas de elegibles ya publicadas y ejecutoriadas, así como de
quienes ya han sido nombrados en periodo de prueba o en propiedad, serán «ex
nunc», es decir hacia el futuro, los efectos, frente a los concursantes que todavía
no forman parte de una lista de elegibles, «ex tunc», es decir retrotraer todo al
momento anterior y en razón de ello deberán ser incluidos, según el orden que
el puntaje les asigne, todos aquellos aspirantes que hayan sido excluidos en
razón de su edad al momento de entrar en firmeza la lista de elegibles.

En cuanto a la decisión tomada por la sala estoy de acuerdo porque es apenas

lógica la vulneración del derecho al acceso a la carrera administrativa cuando se
está con miras a un proceso que con lleva tiempo indeterminado que no está en
manos del participante controlar y que se exija una edad en este caso de 25
años al momento de la lista de elegibles lo hace un obstáculo insuperable. En lo
que respecta al efecto de las sentencia ex nunc es lo propio la decisión tomada
pues se debe amparar los derechos al debido proceso y a la seguridad jurídica
de los participantes que ya tenían una expectativa real del cargo y ex tunc a los
participantes que no hacían parte de la lista de elegibles, pero reconociendo el
mérito para que les sea posible acceder a un cargo.