DERECHOINTPRIVADO Lectura3 PDF

Módulo 3
Aspectos
extrapatrimoniales
del derecho
internacional
privado y
regulación de las
sociedades
comerciales
6. Personas
6.1. Derecho aplicable a las personas
físicas
Los problemas de DIPr que puedan suscitarse con relación a la persona
física (como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a través de la ley
personal. Puede optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta

materia. Explicaremos en qué consiste cada uno y en qué fuentes
normativas han sido receptados.
6.1.1. Domicilio vs. nacionalidad como conexión

básica en la materia
El concepto de domicilio en DIPr no coincide exactamente con el que se le
atribuye en las otras ramas del derecho privado y público. En nuestra
disciplina, el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al
que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El
domicilio actúa, dentro de la particular estructura de la norma indirecta,
como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente que
habrá de regular determinadas relaciones jurídicas1.
Por tratarse de un concepto jurídico, requiere ser definido. En líneas

generales, podemos decir que el domicilio es el asiento jurídico de la
persona (Salvat).
En el DIPr convencional, más concretamente en el Tratado de

Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una
calificación autárquica del domicilio civil. Este Tratado, en su art. 5,
dispone:
En aquellos casos que no se encuentren especialmente

previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una
1
Estatuto personal.
1
persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas
internacionales, será determinado, en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran:1) La
residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer
en él; 2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en
mimo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga
vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o
incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro
principal de sus negocios; 4) en ausencia de todas estas
circunstancias, se reputará como domicilio la simple
residencia2.
Se trata de una norma material que emplea un punto de conexión

subsidiario.
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexión

personal es el de la nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociológico más que jurídico. Desde

esta perspectiva, la concepción continental europea la ha caracterizado
como la resultante de una serie de factores naturales y comunes, tales
como: la raza, la religión, la cultura, el idioma, que determinan una forma
de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los
diferencia de los demás grupos humanos.
Según los partidarios de este sistema, éste indica el derecho más

adecuado, ya que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en
cuenta todos estos elementos característicos de un pueblo.
La nacionalidad implica una tutela a través del espacio. Es el sistema

adoptado fundamentalmente en los países de emigración, a fin de
mantener el control de sus nacionales a través del espacio, sin importar
dónde se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexión fue receptada por primera vez en

el Código de Napoleón en el año 1804. También fue receptada por el
Congreso de Lima del año 1878, pero luego fracasó. También ha sido
receptada por nuestro Código de Comercio.
La mayoría de los países europeos (a excepción de Alemania e Inglaterra)

receptan el punto de conexión. Brasil lo receptó hasta el año 1942 y
Guatemala lo hizo hasta el año 1926.
2
Art. 5. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.
2
En su gran mayoría, los países latinoamericanos receptan el punto de
conexión domicilio, salvo Haití, República Dominicana y Venezuela.
6.1.2. La residencia habitual

“La residencia es el lugar de habitación real de la persona (Salvat). Es el
lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por cierto
tiempo, pero sin intención de estabilizarse allí (Busso)” (Kaller De
Orchansky, 1995, p. 161). Es otro de los puntos de conexión que pueden
emplearse en esta materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexión es demasiado

rígido y ha traído algunas dificultades a la hora de su calificación, por lo que
la tendencia en el DIPr convencional es hacia la sustitución del punto de
conexión domicilio por el de la residencia habitual.
La residencia habitual como punto de conexión ha sido receptada en los

arts. 4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.
6.1.3. Recepción en el Código Civil y Comercial de la

Nación
En el artículo 2613 se contempla el domicilio y la residencia habitual, y se
realiza una calificación autárquica de ambos:
Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los

fines del derecho internacional privado la persona humana
tiene:
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención
de establecerse en él;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y
establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al
mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde está su residencia habitual o
en su defecto, su simple residencia3.
3 Art. 2613. Ley N° 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
3
Bueres (2015) al respecto nos explica que el concepto de domicilio
comprende un elemento objetivo y otro subjetivo consistente en la
voluntad, la intención de permanecer en ese Estado. En cambio, la
residencia habitual es una noción más objetiva y de índole fáctica. La
residencia habitual se ha venido imponiendo en los últimos años. (Bueres,
2015, p. 678).
6.2. Capacidad de hecho y de derecho

En relación con la persona física individualmente considerada, la cuestión
acerca de la aplicación de determinada ley (precisamente de la "ley
personal") se plantea, en orden de importancia, respecto de la capacidad,
del nombre y de los casos de ausencia. (Fernández Arroyo, 2003, p. 512).
En el presente apartado abordaremos los aspectos más importantes de la

ley aplicable y la repercusión que genera el cambio de domicilio en relación
a la capacidad.
6.2.1. Ámbito de la ley aplicable

La ley más adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teoría
monista) de las personas físicas es la ley personal que emplea como puntos
de conexión la nacionalidad o el domicilio.
Hay que destacar que en la mayoría de los ordenamientos la

tendencia es a designar una sola ley aplicable (nacional o
domiciliar) para todas las cuestiones relativas a la capacidad,
dejando lugar para algunas pocas excepciones concretas. El
mismo criterio es el que suele tenerse en cuenta para fundar
la jurisdicción internacional en los problemas relativos a
incapacitación. (Fernández Arroyo, 2003, p. 512).
Como ya hemos señalado, los países de emigración receptan por regla

general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio
de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigración
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos
habiten el territorio.
4
6.2.2. Cambio de domicilio y mayoría de edad o
emancipación
El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la República,
desde la República al exterior o de un país extranjero a otro país
extranjero. Este supuesto es contemplado en el artículo 2616 que, en
una primera instancia, establece que la capacidad se va a regir por la
ley del domicilio y a continuación se refiere al cambio de domicilio.
Artículo 2616: “Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por

el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana
no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida” 4.
Tal como lo expresa el artículo referenciado, se recepta el principio de la

irrevocabilidad adquirida. Una vez que la persona adquiere capacidad, el
cambio de su domicilio no puede incidir en ella.
6.3. Las situaciones de incapacidad y

ausencia
Analizaremos en este tópico las distintas situaciones de incapacidad que se
plantean en el derecho internacional privado y que afectan tanto a
menores cuanto a mayores. Más allá de los casos de incapacidad, puede
producirse otra situación con efectos similares, como el supuesto de la
ausencia.
6.3.1. Examen de supuestos

La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado
apoderado, o los poderes de éste fueren insuficientes, o no desempeñaren
convenientemente el mandato o éste hubiere caducado. En estos casos, el
juez puede, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes si el cuidado de éstos lo exigiere5.
El Código Civil y Comercial contempla este supuesto en los artículos 2619 y

2620, refiriéndose a la jurisdicción y a la ley aplicable respectivamente:
4 Art. 2616. Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
5 Art. 15. Ley N° 14.394. Modificaciones al régimen de los menores y de la familia.
5
Artículo 2619.-Ausencia y presunción de fallecimiento.
Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y
en la presunción de fallecimiento es competente el juez del
último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de
su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es
competente el juez del lugar donde están situados los
bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino
puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la República.
Artículo 2620.-Derecho aplicable. La declaración de ausencia

y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del
último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en
su defecto, por el derecho de su última residencia habitual.
Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen
regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto
de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente
se determinan por el derecho del lugar de situación o
registro de esos bienes6.
En relación a la jurisdicción, se establecen diferentes criterios, ofreciendo

un amplio abanico de posibilidades. En materia de derecho aplicable, los
puntos de conexión que se eligen son subsidiarios. Aclara que en relación a
los efectos jurídicos de la declaración de ausencia tanto los inmuebles
como los muebles registrables se regirán por el derecho del lugar de
situación o registración.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como

juez competente el del último domicilio del presunto ausente. Así lo
dispone el art. 57 del Tratado de 1889 y el artículo respectivo del Tratado
de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los

bienes del ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del
fraccionamiento y los someten a la ley del país donde los bienes se hallen
situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán
gobernándose por la ley que anteriormente las regía (art. 10 del Tratado de
18897 y art. 12 del Tratado de 19408).
6 Arts. 2619 y 2620. Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
7 Arts. 57 y 10. Ley Nº 3192. Tratado de Montevideo 1889.
8 Arts. 57 y 12. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.
6
6.4. Protección de los incapaces
En este apartado se desarrollarán tres instituciones importantes de
protección de los incapaces. Comenzando con los menores y la patria
potestad, donde será importante diferenciar el sistema que se adopta en
fuente autónoma conocido como Responsabilidad Parental; luego las
instituciones de tutela y curatela; y finalmente la protección de los
mayores incapaces que se rigen por el sistema de la curatela desarrollado
en el punto 6.4.2. A todas estas instituciones es importante analizarlas
desde la dimensión autónoma, como también desde la dimensión
convencional pertinente.
6.4.1. Patria potestad

En el DIPr interno no se utiliza más la terminología “patria potestad”, se
hace referencia a la responsabilidad parental. El Código Civil y Comercial lo
legisla en el artículo 2639, donde establece:
Artículo 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a

la responsabilidad parental se rige por el derecho de la
residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el
conflicto. No obstante, en la medida en que el interés
superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la
situación tenga vínculos relevantes9.
El punto de conexión elegido por el artículo es el derecho de la residencia

habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. Pudiendo,
subsidiariamente, utilizar el derecho de otro Estado siempre que se den las
condiciones establecidas en el artículo.
El concepto de lo que debemos entender por responsabilidad parental lo

encontramos en el artículo 638 del Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyC), definiéndola así: “la responsabilidad parental es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona
y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”10.
9 Arts. 2639. Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
7
El Tratado de 188911 somete los derechos y deberes personales
emergentes de la patria potestad a la ley del lugar en que se ejecuta (art.
14), mientras el Tratado de 1940 los somete a la ley del domicilio de quien
la ejercita (art. 18). En cuanto a los derechos que la patria potestad
confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su
enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado
en que dichos bienes se hallan situados (principio del fraccionamiento
consagrado por el art. 15 del Tratado de 1889).
El Tratado de 194012 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el

de la unidad. Así, la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria
potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes, así como
su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación
de tales bienes (art. 1913).
6.4.2. Tutela y otras instituciones de guarda de

menores
Los menores de edad se hallan sometidos a una representación

necesaria; en primer término, la de los padres y, en caso de fallecimiento
o pérdida del ejercicio de la patria, la representación de un tutor que la
ejerce en su sustitución.
Por un lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores
incapaces de administrar sus bienes. Esta institución recibe el nombre de
curatela y en virtud de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial las
leyes sobre la tutela de menores (la tutela y la curatela) están sometidas a
las mismas normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr: uno

de carácter procesal que consiste en la determinación del juez competente
para su discernimiento; y el otro, material o sustantivo, que consiste en
señalar cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y
patrimoniales que originan. Analizaremos la cuestión tanto en el DIPr
interno como en el DIPr convencional.
11
Arts. 14 y 15 Ley Nº 3192 Tratado de Montevideo 1889.
12
Arts. 18 y 19. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
13 Art. 19. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.
8
Código Civil y Comercial:
Artículo 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela,

curatela y demás instituciones de protección de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho
del domicilio de la persona de cuya protección se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinación
del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes
regularmente constituidos según el derecho extranjero
aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el
país, siempre que sean compatibles con los derechos
fundamentales del niño14.
En el presente artículo se regula el derecho aplicable a la tutela, curatela y

demás instituciones de protección. Resulta elegido el derecho de acuerdo
al domicilio de la persona de cuya protección se trate.
Tratados de Montevideo:
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, el de 188915 y

194016, coinciden en sus respectivos arts. 19 y 25 que disponen: “El
discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces”17. Como el domicilio de los incapaces es el de
sus representantes legales (art. 7), conduce al domicilio de los padres del
menor o del incapaz al día que se constituye la tutela o la curatela.
El art. 27 del Tratado de 1940 reza: “Los derechos y obligaciones

inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar
del domicilio de los incapaces”18. Pero como el domicilio de los incapaces
es el de sus representantes legales (art. 7), que, a su vez, lo tienen en el
país donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre sí.
En lo que difieren los Tratados es en la regulación de las relaciones

patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889 se
inspira en el principio del fraccionamiento en su art. 22, que
15 Arts. 19, 25, 22 y 23. Ley Nº 3192 Tratado de Montevideo 1889.
16 Arts. 19, 25, 27, 28 y 29. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
17 Art. 19. Ley Nº 3192 Tratado de Montevideo 1889.
18 Art. 27. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
9
textualmente dispone: “Las facultades de los tutores y curadores
respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su
domicilio se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se
hallen situados”19.
En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940, en su art. 28 reza:
Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los

bienes de los incapaces situados fuera del lugar del domicilio
se regirán por las leyes de éste, en todo cuanto no esté
prohibido en materia de estricto carácter real, por la ley del
lugar de la situación de los bienes20.
Se modifica, pues, el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la

unidad en la regulación de las relaciones patrimoniales, señalando como
ley competente la del domicilio de los incapaces, con la excepción
consagrada en el último párrafo que se refiere exclusivamente al régimen
de los derechos reales.
Por último, ambos tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca

legal, garantía de que las leyes suelen acordar en protección de los
incapaces. Los arts. 23 y 29 respectivamente establecen que sólo tendrá
efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o
curador concuerde con la de aquél donde estén situados los bienes. Para la
existencia de la hipoteca legal se requiere, pues, la aplicación acumulativa
de dos leyes: la del domicilio legal y la del lugar de su situación.
6.4.3. Protección de los incapaces mayores

La protección de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y
de la curatela, temas ya desarrollados. Deberá prestarse atención a las
diferencias y semejanzas que se establecen entre fuente autónoma y fuente
convencional.
19
Art. 22. Ley Nº 3192 Tratado de Montevideo 1889.
20
Art. 28. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
10
6.5. Sustracción y restitución
internacional de menores
La sustracción internacional de menores es una facultad de quien actúa
como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligación de ejercer y
conservar. Se trata más bien de una actividad que de un concepto jurídico;
se presenta como una cuestión práctica, inmediata. La restitución se funda
en el estatuto jurídico del protector-guarda, custodia, tenencia u otro
equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto
connatural, pues en la restitución no está en juego la institución de
protección toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la
guarda o su similar. Se trata de una figura autónoma por su objeto y
específica por sus características procesales. (Fernández Arroyo, 2003, p.
616).
El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. Se trata

de un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.
6.5.1. Aspectos civiles de la sustracción y obligación

de restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980. Convención Interamericana de 15 de julio
de 1989. Convenio sobre Protección Internacional de
Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de
1981
En el ámbito de la integración jurídica universal, Argentina ratificó la
Convención de La Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional
de menores del 25 de octubre de 1980.
Los aspectos más sobresalientes de esta convención son los siguientes21:
a) El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en

violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado
según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor22.
21 Arts. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11 y 13. Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la

sustracción internacional de menores de 1980.
22 Art. 3. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de
1980.
11
b) Proporciona definiciones autárquicas de qué debe considerarse por
menor, qué comprende el derecho de guarda y qué se entiende por
derecho de visita23.
c) Prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación

de las solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un
procedimiento de cooperación a los fines de asegurar el retorno del
menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado
federal, en cuyo caso podrán designarse varias autoridades
centrales pero una principal para que a su vez transmita los
documentos necesarios a los demás24.
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las

instituciones tienen legitimación activa para entablar la acción de
restitución25.
e) Cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor

no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una
sentencia. El convenio establece un sistema de colaboración fuera
de lo normal, no pretende la ejecución de una decisión extranjera
(que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la más
rápida devolución del menor al lugar de su residencia habitual
inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ahí que se
establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del
menor26.
Es necesario poner énfasis en la necesidad de que los jueces se

concienticen de que la vía no es el exequátur ni tampoco una mera
comisión rotatoria, sino que para el supuesto de denegación de la
restitución es precisa una decisión del juez o autoridad que esencialmente
deberá manifestarse sobre las causas de no devolución recogida en el art.
13 de la Convención.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia

Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre
Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo,
Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro país.
23 Arts. 4 y 5. Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción

internacional de menores de 1980.
24 Arts. 2 y 7. Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores de 1980.

25Art. 8. Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores de 1980.
26 Art 11. Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores de 1980.
12
Los aspectos más sobresalientes de la Convención son los siguientes27:
a) La Convención plantea como objetivos los siguientes: asegurar la

pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual
en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o
que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido
ilegalmente retenidos; hacer respetar el ejercicio de visita y hacer
respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de
sus titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autárquicas. La

Convención determina qué se entiende por derecho de custodia o
guarda, derecho de visita (art. 3) y cuáles son las condiciones para
considerar el traslado o la retención como ilegal (art. 4). También
define qué debe entenderse por menor (toda persona que no haya
cumplido los dieciséis años -art. 2-).
c) Establece que son titulares de la acción los padres, tutores o

guardadores o cualquier institución. Es decir, quienes ejercían su
derecho “individual o conjuntamente” inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitución de

menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas
del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia habitual. La
Convención no define qué debe entenderse por residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades

Centrales (arts. 7 y 10). Se trata de un procedimiento sumario que
no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que,
cumplidos los requisitos básicos establecidos en el propio interés
del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está
desarrollando su función espiritual, intelectual y física, sin demoras
lesivas a ésta (el procedimiento está contemplado en los arts. 8 a
17).
f) Se prevé la posibilidad de oposición a la restitución. Ello ocurre en

los casos en que se demuestre que:
 quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de

cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o
retención;
27 Ley
23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores de 1980.
13
 quien la solicita ha prestado su consentimiento después de
producido el desplazamiento o retención;
 existe un grave riesgo de que la restitución del menor

pudiere exponerlo a un peligro psíquico o físico
 el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la

autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez la
opinión del menor puede tenerse como decisiva. La
Convención admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitución del menor cuando se produce una
lesión al orden público internacional del Estado requerido
(art. 25 de la Convención)28.
Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República

Oriental del Uruguay y la República Argentina
Los aspectos más relevantes de la Convención29:
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitución de menores

que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que
comprende el supuesto del traslado ilícito, como aquellos casos en
los que si bien el traslado es lícito, el menor no regresa al país en los
plazos estipulados, produciéndose una lesión al derecho de visita.
b) La Convención brinda calificaciones autárquicas, determinando

qué debe entenderse por presencia indebida de un menor en el
territorio de otro Estado (art. 2); qué se entiende por residencia
habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida,
art. 3). No define qué debe entenderse por menor, supeditando
dicha calificación a la ley del Estado de la residencia habitual del
menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexión determinante

de jurisdicción para conocer de la demanda de restitución.
d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio

de gratuidad en la tramitación de los exhortos y medidas
originadas en su aplicación con la excepción de los gastos y
honorarios devengados por el nombramiento y actividad del menor;
28 Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de

menores de 1980.
29 Ley 22.546. Convenio sobre protección internacional de menores. Montevideo 1981.
14
adopta como vía de transmisión de las solicitudes a los Ministerios
de Justicia de los respectivos Estados.
e) Prevé la posibilidad de localización del menor. En efecto, se

determina como obligación suministrar datos sobre al ubicación del
menor en el Estado requerido (art. 6) y se puede solicitar la
localización del menor que resida habitualmente en jurisdicción de
un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma
indebida en el territorio de otro (art. 12).
f) Consagra el derecho de oposición ante el juez requerido, sin

expresar explícitamente las causales, pero llama poderosamente la
atención que la Convención no haya receptado la excepción del
orden público internacional.
6.5.2. Tráfico internacional de menores: Convención

Interamericana de 18 de marzo de 1994
En el sentido moderno, se entiende por tráfico a un “comercio más o
menos clandestino, vergonzoso o ilícito” (Uriondo de Martinoli, 1994, p.
176). Este concepto que estuvo siempre asociado a la circulación y
transmisión de mercancías, aparece ahora ligado al de niños. Cuando la
Convención sobre los Derechos del Niño llama la atención sobre este
problema, imponiendo a los países la obligación de concertar acuerdos
internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de niños,
términos que también aparecen con los de sustracción, retención ilegal,
tráfico y desaparición, en la denominación de algunos anteproyectos
presentados por expertos e instituciones. De acuerdo con la definición de
tráfico internacional de menores proporcionada por la misma Convención
(art. 2, inc. b), estas conductas quedarían comprendidas en el título.
(Fernández Arroyo, 2003, p. 628).
En esta materia, cobra una importancia enorme la Convención

Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre
Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en México con fecha
de 18 de marzo de 1994.)
Los puntos más importantes de la Convención son los siguientes30:
a) La Convención tiene un ámbito de acción diferente de la CIDIP IV

sobre restitución internacional de menores de 1989 y de la Haya de
1890. Ello surge claramente del art. 3 cuando expresa que:
“abarcará los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la
30 Ley 24.037. Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores. México 1994.
15
retención de ilícitos de los menores en el ámbito internacional no
previstos por otras convenciones internacionales sobre la
materia”31. La convención también contempla los aspectos penales
del tráfico.
b) Prevé un sistema de información a favor de la cooperación

internacional que puede operar, a priori, cuando los Estados
asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados
sobre la legislación nacional, jurisprudencia y estadísticas que haya
asumido el tráfico internacional de menores en sus países
respectivos y en todo lo relativo al control de la salida y entrada de
los menores en su territorio (art. 8 inc. b y 17). La información
también puede producirse después de haber adoptado las medidas
tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicación a las autoridades
del Estado donde el menor tenga su residencia habitual (art. 16).
c) La Convención, al igual que las anteriores, se vale de

calificaciones autárquicas. Así define qué debe entenderse por
menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho años).
También define qué se entiende por tráfico internacional de
menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa
de sustraer, trasladar o retener un menor de un país a otro, con la
finalidad ilícita y ánimo de lucro. Esta calificación abarca tanto los
aspectos civiles como penales.
d) Prevé la confidencialidad del procedimiento, a fin de

salvaguardar la intimidad del menor, como su honor y reputación.
e) A través de una norma de jurisdicción alternativa, q u e

determina la competencia judicial internacional, que contempla las
siguientes conexiones:
 el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
 el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
 el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto

delincuente si éste no fuera extraditado;
 el juez del Estado Parte en el que se hallare la menor víctima

de dicho tráfico. No obstante estas opciones, el art. 9 de la
Convención otorga prioridad a los jueces del Estado Parte
que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.
31Art. 3. Ley 24.037. Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores. México
1994.
16
6.5.3. Restitución internacional de niños en el Código
Civil y Comercial de la Nación
En el DIPr de fuente autónoma antes de la reforma del Código Civil y su
unificación con el Código de Comercio, no se contaba con legislación
referida a esta temática. Con la sanción del Código Civil y Comercial, se
incorpora la sección 8, destinada a la restitución internacional de niños.
En el artículo 2642 se regulan los principios generales:
Artículo 2642.-Principios generales y cooperación. En

materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de
menores de edad que den lugar a pedidos de localización y
restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y,
fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos
deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en
tales convenios, asegurando el interés superior del niño. El
juez competente que decide la restitución de una persona
menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño,
niña o adolescente, fomentando las soluciones que
conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. A
petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad
competente extranjera, el juez argentino que toma
conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o
adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados,
puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su
protección, como así también, si correspondiera, la del
adulto que acompaña al niño, niña o adolescente32.
Bueres (2015) expone que es una cuestión que corresponde al derecho

internacional privado, que, en efecto, se ha ocupado de su regulación
especialmente a través de convenciones internacionales que atienden a un
objetivo fundamental, a su razón de ser: el rápido reintegro del menor a su
centro de vida a fin de evitar mayores perjuicios a los ya causados por el
desarraigo ilegítimo y abrupto de su medio familiar y social.
Este autor analiza este artículo dividendo el contenido en dos grandes

partes:
32 Art. 2642. Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
17
1. La aplicación de los convenios vigentes en la República Argentina en
materia de restitución internacional de menores, siempre que el caso
que se presente caiga en el ámbito de aplicación territorial y temporal
de tales tratados.
2. “La aplicación analógica de los principios contenidos en tales

convenios en aquellos casos que queden fuera de su ámbito de validez”
(Bueres, 2015, p. 710).
Finalmente, debe tenerse en cuenta el artículo 2641 del CCyC, que se

relaciona con el 2642 y sienta un principio importante en relación al
domicilio del menor que ha sido sustraído o retenido ilícitamente33: “Sin
perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas
y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no
adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente”34.
6.6. Filiación por naturaleza y por

técnicas de reproducción humana
asistida
Siguiendo el criterio de Bueres (2015), en relación a la temática, nos dice
que la filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin
intervención de técnicas de fertilización asistida, o adoptivo), que presenta
elementos extranjeros. Puede presentarse como una cuestión principal en
el derecho internacional privado cuando se trata de determinar, fijar,
contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de "acción de
filiación" o acción de investigación de paternidad o maternidad, o de
impugnación de esta maternidad o paternidad; o bien como en el caso de
sucesiones, alimentos, etc.
33 Art 2641 y 2642. Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.

34 Art. 2614. Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo
18
6.6.1. Recepción en el Código Civil y Comercial de la
Nación
En relación a este punto, en la dimensión interna, el Código Civil y
Comercial lo regula de la siguiente manera:
Artículo 2631.-Jurisdicción. Las acciones relativas a la

determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del
domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los
jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del
domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los
del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Artículo 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la
impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo
o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el
que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la
legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones,
el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos
y efectos de la posesión de estado.
Artículo 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las
condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del
acto o por el derecho del domicilio del autor del
reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el
derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar
del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
Artículo 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial
constituido en el extranjero.
Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el
derecho extranjero debe ser reconocido en la República de
conformidad con los principios de orden público argentino,
especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el interés superior del niño.
19
Los principios que regulan las normas sobre filiación por
técnicas de reproducción humana asistida integran el orden
público y deben ser ponderados por la autoridad
competente en ocasión de que se requiera su intervención a
los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de
personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se
debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del
interés superior del niño35.
El tema desarrollado en este punto fue una gran novedad con la sanción
del Código Civil y Comercial, ya que con anterioridad nuestro
ordenamiento interno no contaba con ninguna normativa atinente a estos
casos, por lo que se debía acudir a lo establecido en fuente convencional.
6.7. Personas jurídicas

Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y
sus entes autárquicos en la actualidad trascienden continuamente sus
propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan
en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De allí la importancia que tiene considerar jurídicamente la actuación
extraterritorial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado.
6.7.1. Aspectos generales

Frente al problema planteado, pueden esbozarse, en principio, dos grandes
líneas del pensamiento jurídico: la posición territorialista que confina a la
persona jurídica en el país en que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis
extraterritorialista para la que el reconocimiento por un ordenamiento
jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los
demás.
Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurídicas tienen

o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las
doctrinas de la realidad y las doctrinas de la ficción. Las primeras prestan
atención a la realidad socio económica organizada, subyacente, regulada y
específicamente reconocida por la ley y, por lo tanto, se pronuncian
35 Arts. 2631, 2632, 2633 y 2634. Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
20
afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la sociedad es una
verdadera creación artificial del legislador y se pronuncian negativamente.
Nos pronunciamos a favor de la teoría de la realidad.
Si participamos de la teoría de la realidad, es lógico que hablemos de un

“reconocimiento” de su personalidad jurídica y admitamos una amplia
capacidad de actuación en nuestro país (extraterritorialismo). Si, por el
contrario, compartimos la tesis de la ficción, sostendremos la necesidad de
una re-creación de la persona jurídica limitando su capacidad de actuación
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuación de las personas

jurídicas extranjeras en nuestro país, favorecerán la tesis realidad-
extraterritorialismo=librecambismo; mientras los que valoran como
negativo y perjudicial su desempeño en nuestro territorio, alentarán la
tesis ficción-territorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas por posiciones intermedias. La

más destacada es la doctrina de la extraterritorialidad parcial que procura
conciliar los dos intereses en juego, poniendo el acento en la naturaleza y
finalidad de la actividad que la persona jurídica pretende realizar en el
extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de “capacidad
genérica” y actos de “capacidad específica”. Para los primeros, que son
comunes a toda persona jurídica y que no importa la realización de su
objeto propio, la sociedad gozaría de plena capacidad de actuación
territorial; verbigracia: estar en juicio, contratar, recibir legados o
donaciones, entre otros. Mientras que para los segundos, aquellos que
hacen al objeto o fin específico para el que se constituyó la sociedad,
deberán someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.
Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone

el contrato social, su estatuto fundacional, prescindiendo totalmente de las
limitaciones que de hecho se hayan impuesto a su actuación.
A su vez, la teoría desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el

llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de

los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se
constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituyó.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente: el primero, en los

Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (arts. 4 y 5,
21
respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (art. 4); y el segundo, en la ley 19.550, art. 118, y
en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional
de 1940 (arts. 4 y 8, respectivamente).
Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio

cualitativo posee la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero, a la vez,
rígido e intolerante. Recíprocamente, el criterio cualitativo-cuantitativo es
flexible y dúctil, pero también impreciso, vago y riesgoso.
6.8. Personas jurídicas de carácter

privado
Dentro de las personas jurídicas de carácter privado que reconoce nuestro
Código Civil y Comercial, nos centraremos en el estudio las sociedades
comerciales y su régimen. El artículo 148 del CCyC nos enuncia como
personas jurídicas privadas las siguientes:
a. las sociedades;
b. las asociaciones civiles;
c. las simples asociaciones;
d. las fundaciones;
e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas;
f. las mutuales;
g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o
en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta
de su finalidad y normas de funcionamiento36.
6.8.1. Sociedades mercantiles

Una primera cuestión para analizar en DIPr consiste en saber qué ley es la
que determina cuando una conjunción organizada de esfuerzos y riquezas
de personas físicas tiene personalidad jurídica. La segunda cuestión se
36 Art 148. Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
22
refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qué ley
regula esta capacidad.
Al igual que en el caso de las demás personas jurídicas, se ha discutido

sobre si efectivamente tienen tal capacidad o no.
Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la “realidad”
y las doctrinas de la “ficción”.
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teorías que explicamos

respecto de la persona jurídica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta última
el llamado criterio “cualitativo” y el “cualitativo- cuantitativo” (como en el
punto 6.7.1).
6.8.2. Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto

social y capacidad
En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a)
La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter
privado y b) la actuación extraterritorial de las mismas.
a) La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas de

carácter privado.
La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular la

capacidad de derecho y hecho de las personas jurídicas.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 188937, en su

art. 4, ha optado por la ley del país en el cual las personas jurídicas han sido
reconocidas como tales, receptando la teoría de incorporación. Esta
solución se asimila a la ley de lugar de constitución de la persona jurídica. Si
bien el tratado no define qué debemos entender por lugar de constitución,
encontramos una calificación autárquica en el art. 2 de la CIDIP II sobre
Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convención
establece que: “Por lugar de constitución se entiende la del Estado donde
se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de
dichas sociedades” 38.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 194039, en sus

artículos 4 y 10, establece que la cuestión bajo análisis se regirá por la ley
37 Art. 4. Ley Nº 3192. Tratado de Montevideo 1889.

38
Art. 2. Ley 22921. Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de
sociedades mercantiles. Montevideo 1979.
39
Arts. 4 y 5. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
23
del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los negocios o
centro de explotación de la persona jurídica.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y

1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos
explicado (arts. 5 y 2 y 8 y 3, respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles

opta por el punto de conexión lugar de constitución (art. 2) con el alcance
ya explicado.
Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (art. 118).
b) La actuación extraterritorial de las personas jurídicas privadas.
Al igual que en el supuesto anterior, la solución dependerá de la fuente

consultada.
En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y

Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (art. 4 en ambos casos).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el

criterio cualitativo-cuantitativo.
La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (art. 4).
El DIPr interno, la ley 19.550, sigue el criterio cualitativo-cuantitativo (art.

118).
6.8.3. Calificación del lugar de constitución

El lugar de constitución es el punto de conexión para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas de carácter
privado. Al igual que cualquier punto de conexión, requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel donde

se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitución
es el que regirá íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las
cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos,
condiciones y efectos.
24
El punto de conexión ha sido empleado por el art. 118 de la ley 19.550 y
por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.
6.8.4. Actividad internacional de las sociedades

mercantiles
En el DIPr interno, la Sección XV, titulado De la sociedad constituida en el
extranjero, de la ley 19.550, en sus arts. 118 a 124, regula todas las
cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero.
El art. 118 textualmente establece que:
La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a

su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y
estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes del país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratase de una sucursal se determinará además el
capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes
especiales40.
Ello así, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga

en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación en ella, en
virtud de lo dispuesto por el art. 124 de la ley 19.55041.
La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial, lo determina la

lex causae (la ley del lugar de constitución), que también resuelve sobre su
40 Art. 118. Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
25
capacidad de hecho y de derecho. La expresión “existencia y forma” aluden
a la personalidad jurídica y al tipo social, respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como aquellos que respondan a la

capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido
considerado un acto aislado la sola presentación a una licitación pública.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una

eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confección de
actas, entre otros.
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su

objeto principal está destinado cumplirse en la República, se configura el
supuesto de fraude a la ley previsto por el art. 124 de la ley 19.550.
El art. 124, textualmente establece:
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede

en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad
local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento42.
En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del lugar de

constitución (art. 118 LSC43), sino por la ley argentina. Ello así a fin de
evitar situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma internacionalmente imperativa, en

virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo
vigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto se localizan en la
República.
El derecho argentino es el competente para proporcionar las

definiciones jurídicas de lo que han de entender por “sede” y por
“principal objeto”. Si bien no existe una definición precisa de estos
conceptos, la sede de la sociedad que interesa es la “real”, o sea, el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de los negocios y en
subsidio el lugar en que tuviese situada la dirección o administración.
26
La expresión “objeto principal” a cumplirse en la República, también
plantea dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que
la interpretación más coherente es aquella que la entiende como centro
de explotación empresarial “exclusivamente radicado en la Argentina”. Si
el objeto se cumpliera concurrentemente en otros países, rige el art. 118
LSC.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el art. 123 de la ley, el que

textualmente dispone:
Para constituir sociedad en la República, deberán

previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus países
respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Público de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su
caso44.
La norma indica un típico caso de habitualidad. La misma exposición de

motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la
República “no es un acto aislado” (Sec. XV, párrafo 2)45.
El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la República,

por lo que a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay
que considerarla comprendida en el concepto de constitución al que alude
el art. 123.
Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en el acto fundacional

de ella, sino a adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de
responsabilidad limitada. La adquisición de acciones queda involucrada en
tanto se den los supuestos de sociedad controlante, controlada y
vinculada.
El ámbito de aplicación del art. 123 comprende las siguientes situaciones46:
 El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar

el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.
44 Arts. 123. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
45 Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
46 Art. 123. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
27
 La constitución por fusión entre sociedades constituidas en el
extranjero para constituir una en la República; entre una sociedad
constituida en el extranjero para constituir una en la República; o
entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional
para constituir una sociedad en la República; o para ser absorbida
por una sociedad en la República; o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la República Argentina.
 La escisión de una sociedad constituida en el extranjero para

constituir una sociedad en la República; o para destinarle parte de su
patrimonio a una sociedad constituida en la República; o para
concurrir con ésta en la formación de una sociedad nueva en la
República Argentina.
 La inscripción que corresponde practicar de acuerdo con el art. 123

es la relacionada con su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante y la relativa a los representantes legales.
El art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada. Sin

embargo, existe jurisprudencia que ha considerado que ello no será
necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad constituida en la
República se refleje en los libros de ésta.
En cuanto a la Sociedad extranjera de tipo desconocido, el art. 119 estable:
El art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro

Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la
República. Corresponde al juez de la inscripción determinar
las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al
criterio de máximo rigor previsto en la presente ley47.
En virtud de lo dispuesto por el art. 120 es obligatorio para dicha sociedad

llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de sociedad.
La solución consagrada en el art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la

que tenga características más parecidas o análogas, de acuerdo con la ley
argentina, apartándose también de la postura de rechazarla por ser un tipo
desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo
28
al criterio de máximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las
Sociedades Anónimas.
En este caso, la calificación originaria lex causae se ve sustituida por una

calificación lex- fori.
6.8.5. Reconocimiento de la personalidad jurídica

Si bien este punto ya fue desarrollado en el apartado 6.8.4, es importante
destacar los aportes de Fernández Arroyo (2003): en cuanto al
reconocimiento, la tradición en los países del MERCOSUR es de establecer
que las personas jurídicas de derecho privado debidamente constituidas en
su país de incorporación serán reconocidas sin mayores problemas. Se
trata de una tendencia a favor del reconocimiento extraterritorial de estos
entes formados sobre la base de otras leyes como sujetos de derecho
(Fernández Arroyo, 2003)
6.8.6. Ejercicio habitual de actos comprendidos en el

objeto social
Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.8.4. De todos modos, resulta
pertinente destacar que si la persona jurídica desea ejercer actos más
reiterados, o aun instalarse por medio de una sucursal, agencia o
establecimiento, generalmente deberá someter sus actos constitutivos a
las autoridades locales y pasará a estar sujeta, en cuanto a su capacidad, a
la misma ley de las personas jurídicas "nacionales" en lo que atañe a su
funcionamiento y a su capacidad de ejercicio. (Fernández Arroyo, 2003, p.
554).
Conforme se establece en el art. 118 de la LSC, los requisitos que se le van

a exigir en la dimensión autónoma para la realización de ejercicio habitual
de actos comprendidos en su objeto social son:
- Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes

del país.
- Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
- Justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo ella estará.
29
- Si se tratase de una sucursal se determinará además el
capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes
especiales48.
6.8.7. Apertura de filiales y sucursales

En el supuesto de que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese
abrir una filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar con los
siguientes requisitos:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las

leyes del país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo ella estará49.
Además de estos requisitos, deberá determinarse el capital que se le

asigne.
Estos requisitos están impuestos en el art. 118 de la ley 19.55050 y la ley los
exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
6.8.8. Responsabilidad de los administradores y

representantes
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que prevé la ley de sociedades comerciales
19.550 para los administradores, y en los supuestos de sociedades de tipos
no reglamentados contrae las de los directores de las sociedades anónimas
(art. 121, ley 19.550)51.
51 Art.121. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
30
6.8.9. Emplazamiento a juicio de la sociedad
constituida en el extranjero: distinción con la
atribución de competencia judicial internacional
Según el art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad
constituida en el extranjero puede cumplirse en la República:
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del

apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el
litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación, en la persona del representante52.
6.8.10. Dimensión convencional

La dimensión convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.
Deberán tenerse en cuenta los criterios fijados en los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 y en CIDIP II. Con especial énfasis en las
similitudes y diferencias que establece cada uno y las relaciones con la
dimensión autónoma, Ley General de Sociedades.
31
7. Matrimonio
7.1. Celebración del matrimonio
Respecto de las formas matrimoniales, hay que señalar que quienes
deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar
estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre local.
Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios
consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religión (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil).
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben

observarse inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas
matrimoniales no es obstáculo para que en un Estado se reconozcan
como válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una
forma distinta o desconocida. En general, puede afirmarse que el
matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de
celebración, es válido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en
relación a las formas matrimoniales está consagrada en el art. 159 del
Código Civil y en los arts. 11 y 13, respectivamente, de los Tratados de
Montevideo del Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
7.2. Jurisdicción
En el DIPr de fuente interna o autónoma, la jurisdicción en materia de
matrimonio está legislada en el artículo 2621 que expresa lo siguiente:
Artículo 2621.-Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y

disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende
por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges53.
32
En la primera parte del artículo, se indica el juez competente en relación a
las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, que será de
manera concurrente el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Ambos criterios
expresan foros razonables de jurisdicción.
En la segunda parte, realiza una calificación autárquica de lo que

entenderemos por domicilio conyugal efectivo.
7.3. Derecho aplicable

En relación al derecho que regirá los asuntos relacionados con el
matrimonio, en el DIPr interno se regula en el artículo 2622 del CCyC lo
siguiente:
Artículo 2622.-Derecho aplicable. La capacidad de las

personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos
en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c),
d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la
existencia del matrimonio54.
Del artículo desprendemos que desde la capacidad de las personas para

contraer matrimonio hasta la forma del acto, existencia, validez y prueba,
se regirán por la ley del lugar de celebración, aun cuando los contrayentes
se hayan mudado de domicilio a los fines de regirse por el ordenamiento
jurídico de otro país, lo que se conoce como fraude inocuo.
El criterio utilizado para elegir el punto de conexión se corresponde con el

criterio preponderante a nivel internacional.
Finalmente, en el párrafo segundo de este artículo, se contemplan los

impedimentos por los cuales no se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en país extranjero si estuviere presente alguno de ellos. Son:
33
Artículo 575, segundo párrafo: “Cuando en el proceso reproductivo se
utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos términos que la adopción plena”55.
Artículo 403:
Son impedimentos dirimentes: contraer matrimonio:

a. el parentesco en línea recta en todos los grados,
cualquiera que sea el origen del vínculo;
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera que sea el origen del vínculo;
c. la afinidad en línea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador
del homicidio doloso de uno de los cónyuges56.
7.4. El matrimonio a distancia

En relación al matrimonio a distancia, se recepta en el artículo 2623,
estableciéndose lo siguiente:
Artículo 2623.-Matrimonio a distancia. Se considera

matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar
en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del
ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días
de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar
donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto.
La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe
verificar que los contrayentes no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas
para justificar la ausencia57.
34
No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por
poder; en el primero, intervienen dos autoridades competentes, la del país
del lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el contrayente
ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado.
7.5. Efectos del matrimonio

Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los
vínculos jurídicos que surgen como consecuencia de la celebración del
mismo. En el presente apartado, analizaremos los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio.
7.5.1. Noción de efectos del matrimonio

Dichos efectos comprenden dos categorías: los efectos personales que se
refieren a las relaciones personales entre los esposos (verbigracia:
alimentos, deber de fidelidad, cohabitación, entre otros), y a los efectos
patrimoniales que se vinculan a la relación con los bienes (vgr.:
Convenciones matrimoniales). Explicaremos cada supuesto en particular.
7.5.2. Efectos personales del matrimonio

Las relaciones personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal efectivo: “Artículo 2624.-Efectos personales del matrimonio. Las
relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio
conyugal efectivo” 58.
Se establece, de esta forma, la mutabilidad del punto de conexión, pues

alude genéricamente al domicilio conyugal, pudiendo los cónyuges
cambiarlo en algún momento, por lo que cambiará la ley aplicable a los
efectos personales.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 188959 y

194060 establecen que las relaciones personales de matrimonio se rigen
por la ley del lugar de celebración del mismo (arts. 12 y 14,
respectivamente).
58 Art.2624. Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.

59 Art 12. Ley Nº 3192 Tratado de Montevideo 1889.
60 Art 14. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
35
7.5.3. Efectos patrimoniales del matrimonio
En relación a los efectos patrimoniales del matrimonio, el Código civil y
comercial establece los siguientes supuestos:
 En defecto de convenciones matrimoniales: rige la ley del primer

domicilio conyugal.
 Si existen convenciones matrimoniales, rigen las relaciones de los

esposos respecto de los bienes.
 Distinguimos si fueron celebradas con anterioridad al matrimonio

(rige el derecho del primer domicilio conyugal), con posterioridad al
matrimonio (derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración).
Artículo 2625.-Efectos patrimoniales del matrimonio. Las

convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas
con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el
derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de
bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.
Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter
real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los
cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su
opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio
de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros61.
36
7.6. Atenuación o disolución del
vínculo matrimonial
En el presente apartado, analizaremos los fenómenos de la atenuación del
vínculo matrimonial (separación personal) y disolución del vínculo
matrimonial (divorcio vincular), con sus respectivas notas características y
efectos.
7.6.1. Separación judicial y divorcio

La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce
el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones
personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolución del
vínculo.
En cambio, el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a

los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que
subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligación
alimentaria y la vocación hereditaria.
En los distintos países del mundo existen diferencias en cuanto a la

admisión de la institución, la concepción en que se inspira, las formas y el
procedimiento para obtener el divorcio:
a) La mayoría de los Estados prevén, a la vez, la separación y el

divorcio. Otras legislaciones sólo admiten una de las instituciones.
El divorcio y la separación no son instituciones cuantitativamente
distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a
convicciones contrarías.
b) Algunos países instituyen el divorcio a modo de sanción por

incumplimiento de los deberes del matrimonio (divorcio-sanción) y
otros instituyen la institución como remedio (divorcio-remedio).
c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, también hay

profundas diferencias entre los Estados. En la actualidad, el
procedimiento judicial es el más difundido (decretado por el poder
judicial). También existe el procedimiento administrativo (vgr.:
funcionarios del registro civil).
37
7.6.2. Jurisdicción internacional
Volvemos a ver el artículo enunciado cuando tratamos jurisdicción en
materia de matrimonio.
Artículo 2621.-Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y

disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende
por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges.62
Los artículos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889

y 1940, respectivamente, consagran la misma solución en materia de
jurisdicción.
Las acciones también podrán intentarse, a opción del actor, ante el juez del
domicilio del cónyuge demandado.
7.6.3. Ley aplicable

La ley que regirá el divorcio y las otras causales de disolución de
matrimonio en la dimensión interna está establecida en el artículo 2626 del
Código Civil y comercial: “Artículo 2626.-Divorcio y otras causales de
disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolución del
matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges”63.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue

ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Perú y Paraguay,
siendo éste último el único país no divorcista.
El art. 13 inc. b64 dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebró.
Esta disposición posee la particularidad de ser una norma indirecta que

emplea un punto de conexión acumulativo, pues exige coincidencia de la
62Art. 2621. Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
63 Art. 2626 Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
64 Art. 13. Ley Nº 3192. Tratado de Montevideo 1889.
38
causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley
del lugar de celebración del matrimonio
La expresión causal originó tres interpretaciones distintas, a saber:
a) Una interpretación se funda en que el término “causal” alude a las

instituciones divorcio o separación (causal = institución).
b) Otra interpretación alude a que el término “causal” se refiere al

motivo que ha dado lugar a la separación personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (causal =
motivo).
c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la

institución y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial
y la ley del lugar donde éste se celebró (causal = institución +
motivo). Es ésta la interpretación más exigente y sostenida por
Quintín Alfonsín (1961).
El art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940 sustituyó la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple.
Dicha norma estatuye que:
La ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del

matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio
para el Estado de donde el matrimonio se celebró si la
causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal65.
El art. 15 prevé la postura causal = institución. Es decir que para el

reconocimiento del divorcio en los demás Estados signatarios del Tratado
de 1940, es necesario que la institución divorcio esté prevista en el lugar de
la ley del domicilio conyugal, cuanto la ley del lugar de celebración del
mismo.
65 Art 15. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.
39
7.7. Reconocimiento y ejecución de
decisiones judiciales extranjeras
Estudiaremos en el presente apartado las condiciones del reconocimiento
de las sentencias de divorcio, ya que se torna imprescindible que las
sentencias dictadas en un país sean eficaces en otro; de lo contrario, se
torna abstracto el derecho.
7.7.1. Condiciones del reconocimiento

Las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos
deban producirse en la República Argentina deben reunir los mismos e
idénticos requisitos que cualquier sentencia en general: requisitos
formales, procesales y sustanciales. El particular ha sido suficientemente
explicado y desarrollado en el Módulo I, por lo que nos remitimos a él.
7.7.2. Dimensión autónoma, convencional e

institucional
A fin de analizar los efectos en la República de las sentencias de divorcio
pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que
provienen de países no ligados al nuestro por convenios internacionales, de
las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de
Montevideo; y en este último supuesto, según se trate de Estados Parte del
Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.
En la Dimensión autónoma, es decir, en ausencia de convenio

internacional, el primer requisito que debe reunir una sentencia de
divorcio es el relativo a la jurisdicción internacional, es decir, el juez del
último domicilio conyugal efectivo o el juez del domicilio del cónyuge
demandado. Una vez determinada la competencia, deberá cumplimentarse
con los demás requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier
sentencia en general.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr convencional, por tratarse de

sentencias provenientes de alguno de los países signatarios del Tratado de
Montevideo de 1889, éstas deben llenar los requisitos formales y
procesales ya mencionados.
40
En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener en cuenta la norma
acumulativa del art. 13 Inc. b)66, que exige la coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se
celebró en Paraguay (país no divorcista) y se disolvió en Perú (país
divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecerá de eficacia en
nuestro país. Argentina, en esta hipótesis, hace causa común con el país
no divorcista. La sentencia de divorcio así obtenida, por aplicación del
art. 13 Inc. a), podrá invocarse como de separación personal. Por último, el
art. 4 del Protocolo adicional faculta a los Estados Parte a desconocer
sentencias contrarias al orden público local.
Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (país no divorcista) y

disuelto en Uruguay (país divorcista), por el juez competente del domicilio
conyugal. La sentencia será reconocida en nuestro país y sólo Paraguay,
país donde el matrimonio se celebró, está facultado para desconocerla. En
esta hipótesis, Argentina hace causa común con el país divorcista. (Kaller
de Orchansky, 1995, p. 269).
7.8. Unión convivencial. Recepción en

el Código Civil y Comercial de la
Nación
La unión convivencial tiene expresa recepción en nuestro Código Civil y

Comercial, estableciendo el juez competente y el derecho aplicable67.
“Artículo 2627.-Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de

la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo
común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia
habitual del demandado”68.
Entonces, resultará competente para conocer en estas acciones el juez del

domicilio efectivo común de las personas que la constituyen y
concurrentemente el domicilio o residencia habitual del demandado.
66 Art 13. Ley Nº 3192 Tratado de Montevideo 1889.

67 Arts. 2627 y 2628. Ley N° 26.994– Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo.
41
“Artículo 2628.-Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el
derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer”69.
El derecho que la regirá será el del Estado donde se la pretende hacer

valer.
42
Referencias
Alfonsín, Q. (1961). Sistema de Derecho Civil Internacional (Vol. I). Montevideo,
Uruguay.
Boggiano, A. (2000). Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las

relaciones privadas internacionales (2da ed. ampliada y actualizada). Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
Bueres, A. J. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, compardo y

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Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Octubre 1 de 2014. Infoleg.

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Dreyzin De Klor, A. y Saracho Cornet, T. (2003). Derecho Internacional Privado:

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Fernández Arroyo, D. (2003). Derecho Internacional Privado de los tratados del

Mercosur. Buenos Aires: Zavalía.
Goldschmidt, W. (1995). Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Depalma.
Kaller De Orchansky, B. (1995). Nuevo Manual de Derecho Internacional privado.

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www.uesiglo21.edu.ar
43

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Módulo 3

La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta

6.1.1. Domicilio vs. nacionalidad como conexión

Por tratarse de un concepto jurídico, requiere ser definido. En líneas

En el DIPr convencional, más concretamente en el Tratado de

En aquellos casos que no se encuentren especialmente

Se trata de una norma material que emplea un punto de conexión

El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexión

La nacionalidad posee un concepto sociológico más que jurídico. Desde

Según los partidarios de este sistema, éste indica el derecho más

La nacionalidad implica una tutela a través del espacio. Es el sistema

La nacionalidad como punto de conexión fue receptada por primera vez en

La mayoría de los países europeos (a excepción de Alemania e Inglaterra)

6.1.2. La residencia habitual

Se ha advertido que el domicilio como punto de conexión es demasiado

La residencia habitual como punto de conexión ha sido receptada en los

6.1.3. Recepción en el Código Civil y Comercial de la

Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los

6.2. Capacidad de hecho y de derecho

En el presente apartado abordaremos los aspectos más importantes de la

6.2.1. Ámbito de la ley aplicable

Hay que destacar que en la mayoría de los ordenamientos la

Como ya hemos señalado, los países de emigración receptan por regla

Artículo 2616: “Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por

Tal como lo expresa el artículo referenciado, se recepta el principio de la

6.3. Las situaciones de incapacidad y

6.3.1. Examen de supuestos

El Código Civil y Comercial contempla este supuesto en los artículos 2619 y

Artículo 2620.-Derecho aplicable. La declaración de ausencia

En relación a la jurisdicción, se establecen diferentes criterios, ofreciendo

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como

En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los

6.4.1. Patria potestad

Artículo 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a

El punto de conexión elegido por el artículo es el derecho de la residencia

El concepto de lo que debemos entender por responsabilidad parental lo

El Tratado de 194012 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el

6.4.2. Tutela y otras instituciones de guarda de

Los menores de edad se hallan sometidos a una representación

La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr: uno

Artículo 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela,

En el presente artículo se regula el derecho aplicable a la tutela, curatela y

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, el de 188915 y

El art. 27 del Tratado de 1940 reza: “Los derechos y obligaciones

En lo que difieren los Tratados es en la regulación de las relaciones

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los

Se modifica, pues, el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la

Por último, ambos tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca

6.4.3. Protección de los incapaces mayores

El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. Se trata

6.5.1. Aspectos civiles de la sustracción y obligación

Los aspectos más sobresalientes de esta convención son los siguientes21:

a) El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en

21 Arts. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11 y 13. Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la

c) Prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación

d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las

e) Cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor

Es necesario poner énfasis en la necesidad de que los jueces se

La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia

23 Arts. 4 y 5. Ley 23.857. Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción

internacional de menores de 1980.

a) La Convención plantea como objetivos los siguientes: asegurar la