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Teoría Del Delito. Derecho Penal
Teoría Del Delito. Derecho Penal
Manifiesta Zaffaroni, E. (1998). “El Derecho no pretende otra cosa que ser un orden regulador de
conducta. Para ello tiene que respetar el “ser” de la conducta. El “ser” de la conducta es lo que
llamamos “estructura óntica” y el concepto que se tiene de este “ser” y que se adecua a él es el
ontológico (onto, ente, óntico, lo que pertenece al ente, ontológico). Dicho en breves palabras el
concepto óntico-ontológico de conducta, es el concepto cotidiano y corriente que tenemos de la
conducta.
Villa, J. (2008). Nos dice Muñoz Conde que “De la concepción de Derecho Penal como Derecho
Penal de acto se deduce que no pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni
siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzca en actos externos”
Para Villa, J. (2008). Rodríguez Mounello nos dice que “La característica esencial del delito
“acción” (en sentido lato, equivale a conducta humana) encuentra su correlato en las categorías
legales de “acción” (en sentidos estrictos, equivale a actuar positivo) y de omisión (dejar de hacer
algo esperado) que son las dos formas que pueden presentarse el comportamiento humano”
Según el autor las expresiones subjetivas de la conducta humana al ser expresadas ya sea por
acción (Delitos) u omisión (Socorrer) de un hecho que se contraria a las reglas de conductas
tipificadas en un ordenamiento jurídico de un estado; acarrea una sanción la misma que buscara
que aquel comportamiento sea condenado.
Según Bramont-Arias, L. (1998). “El comportamiento humano es una manifestación del individuo,
por lo que, no necesariamente tiene que presentarse de una forma positiva -exteriorizarse- sino
que, puede darse en forma negativa - dejar de hacer algo.”
La conducta humana sebe ser exteriorizada de manera que esta no vaya en contra de las reglas
de juego o de conducta de un determinado territorio regulado por un ordenamiento jurídico legal;
este autor manifiesta que de ser esta conducta contraria a las reglas de conducta esta debe ser
perseguida y sancionada a fin de regular que esta vuelva a hacerlo.
1.1. Acción.
Para Cerezo Mir (2006). “La acción, para V. Liszt, consiste en una modificación causal del mundo
exterior, perceptible por los sentidos y producida por una manifestación de voluntad, es decir por
la realización u omisión voluntario de un movimiento corporal”.
La exteriorización de la conducta; es decir la acción
de un sujeto o varios y que causen la alteración del
orden social regulados por el legislador por medio del
ordenamiento jurídico acarreara que esta acción
(manifestación de la voluntad) sea perseguida por el
legislador en respeto a los derechos y cumplimiento
del ordenamiento jurídico legal.
Como afirman los profesores Choclán y Calderón (2001). “La acción debe configurarse como
elemento básico del Derecho Penal, capaz de comprender todas las formas de manifestarse de
la conducta punible, esto es, que comprenda tanto los hechos dolosos como los imprudentes, los
delitos de comisión y omisión. Según Jescheck”
El derecho penal, es el derecho de sanción a la conducta humana; la misma que debe ser
regulada por el órgano jurisdiccional de justicia; partiendo de que el derecho penal es aquel que
regula la conducta humana este debe estudiar el o los alcances que este tiene y las daños que
las personas podrían tener con esta conducta a fin de que en el posible hecho que se vulneren
derechos fundamentales como el de la integridad física, daño morales, el abandono de personas
en peligro u otras acciones u omisiones se encuentre tutela jurisdiccional efectiva y se asegure el
completo respeto de los derechos de los demás son la sanción de aquella conducta que vaya en
contra de las normas.
Según Bramont–Arias, L. (1998). “La acción, desde el punto de vista penal, es aquella que se
manifiesta por un actuar que produce cambio o alteración en la realidad, el que, está destinado a
la afectación de un bien jurídico penalmente protegido”.
La acción vista desde el punto jurídico legal del derecho penal es toda conducta contraria a las
buenas costumbres y normas; las mismas que son perseguidas y punibles por el derecho penal
en control de una convivencia pacífica y ordenada en respeto a los derechos de las demás
personas.
La fuerza física irresistible esta legislada en nuestro Código Penal en el inc. 2 del art. 34: “El que
obrare violentando por la fuerza física irresistible”. Tradicionalmente se le suele denominar en
doctrina como vis absoluta.
Movimientos reflejos.
Nos dice Villavicencio, F. (2008). Los movimientos reflejos no están controlados por la voluntad.
“El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin
intervención de la voluntad, directamente a los centro motores”.
No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados –o producidos- por la
voluntad de la persona.
Estados de inconsciencia.
1.3. Omisión.
Jiménez de Asúa, L. (2003). “Propiamente la omisión, puesto que corresponde a una norma
imperativa, es el no hacer un movimiento corporal esperado que debía producir un cambio en el
mundo exterior, que por la inacción quedó inerte”.
La conducta refleja es aquella en donde sin tener la intención de dañar a alguien por instinto
actuamos en busca de no ser lastimado; indirectamente podemos lastimar a alguien sin tener la
intención de querer hacerlo; esto es siempre que se vea en peligro nuestra integridad física o
alguien de nuestro entorno que en un afán de querer cuidarlo actuamos inconscientemente de
las consecuencias que esta acción pueda traer.
2.Tipicidad:
Janira Santisteban Gonzáles
Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). Así
cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada
por el hecho concreto de matar a otro.
Según Jiménez de Asúa, L. (2003): “El tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el
legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en
la ley como el delito”.
Así mismo, Zaffaroni, E. (1998) define al tipo penal como “un instrumento legal, lógicamente
necesario y de naturaleza predominantemente descriptivos, que tiene por función la
individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente
prohibidas)”.
La tipicidad cumple un rol prevalente al recogerse en los tipos las formas por medio de las cuales
el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido: social, psíquico y físico.
Luego, el tipo legal no sólo describe acciones u omisiones, sino que es la descripción de un
ámbito situacional determinado y la tipicidad, consecuentemente, es la configuración de la
realidad de esa descripción, lo que implica un proceso de subsunción del complejo real en la
descripción abstracta y general del tipo legal.
Algo resaltante es que no debe confundirse el tipo con la tipicidad. Zaffaroni, E. (1998) menciona
que “el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la
conducta. La tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a
un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal”.
Siendo que una conducta para resultar relevante de cara al Derecho Penal, debe estar contenido
como tipo en el catálogo. Villa, J. (1998) dice que “el tipo desempeña una función garantista ya
que sólo las conductas que se adecuen a él, son las que presumiblemente serán sancionadas
penalmente”.
En suma, cada tipo penal del catálogo nos describe una hipótesis compleja de situación: En el
homicidio se mata a otro, en el parricidio se requiere de una preexistente relación paterno – filial;
en el tipo patrimonial la cosa ajena, en la estafa el montaje escénico, etc.
De todo lo dicho, se desprende que el tipo tiene diversa estructura y composición pues es
compleja la situación que representa, como veremos a continuación.
Se deriva del principio de reserva, nullum crimen sine lege, contenida en el art. II del Título
Preliminar de nuestro Código penal.
Peña, R. (1997) nos dice que “el tipo, aunque fórmula abstracta, genera
con esta función consecuencias prácticas importantes para la convivencia
puesto que informa de antemano qué acciones se descartan y cuáles se
someten al examen de la normas penales”.
Mientras que Villa, J. (1998) menciona que “el ciudadano sabe a qué
atenerse pues sabe qué es lo que la ley obliga y qué prohíbe en vista que
el tipo legal obedece al pensamiento de determinación o por lo menos de
determinabilidad precisa de la descripción del ámbito situacional a que se
refiere la norma”.
La descripción prohibitiva de “no matar” (art. 106 C.P.) cumple la función de informar al individuo,
así como al juzgador, que esta forma de conducta está prohibida. Consecuentemente esta idea
conduce a exigir al legislador a una especificación de la materia de prohibición; de tal
intervención punitiva, en lo posible queden relegadas de todo proceso de subsunción.
Mientras que Villa, J. (1998)) nos dice que “la realización del
tipo nos anticipa la probabilidad de que la conducta sea
antijurídica. En terminología tradicional se dice del tipo, que
crea un indicio, una presunción siempre refutable acerca de la antijuricidad”.
Villa, J. (1998) afirma que “el catálogo de tipos informa al ciudadano lo que son conductas
obligadas y la que son prohibidas, a partir de la estimación
de los bienes jurídicos, con lo que se previenen los conflictos
sociales en que consisten los quebrantos de las normas”.
Según Zaffaroni, E. (1986). Debemos tener presente que la antijuricidad no surge del derecho
penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad
puede ser neutralizada por un permiso que puede ser
neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier
parte neutralizada por un permiso que puede provenir de
cualquier parte del derecho: así, si alguien lleva su automóvil a
reparar a un taller mecánico y no paga la reparación, el dueño
del taller puede retener el automóvil, realizado una conducta
que es típica del art. 173 inc. 2 del CP., pero que no es
antijurídica porque está amparada por un precepto permisivo
que no proviene del derecho penal sino del derecho privado.
La antijuridicidad, es pues, el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no sólo
como un orden jurídico, entendido no sólo como un orden normativo(anti normatividad), sino
como un orden normativo y de preceptos permisivos.
Para Quintero, G. (2007). La antijuridicidad como característica esencial del delito encuentra su
razón de ser en algo que al principio, cuando tratábamos de los aspectos principales del
problema penal, ya se planteaba: las normas penales no son ni pueden ser meras coacciones
impuestas bajo la amenaza de un castigo, a pesar de que no han faltado juristas que así lo han
entendido. Pero, si se adopta una postura inversa, esencialmente de rechazo de formalismo
jurídico que contemple la dimensión política y humana del derecho penal, se comprenderá que la
antijuridicidad es bastante más que eso y que el exigirla supone someter al derecho penal
positivo al estricto cumplimiento de los fines que le son propios y con los límites que impone la
política criminal.
Las leyes penales, los tipos delictivos, no son pues creaciones arbitrarias, o no deben serlo, sino
que han llegado a la positivización merced a que la sociedad, a través de su modo democrático
de expresarse, ha querido proteger ciertos objetivos, valores o intereses, que conocemos como
bienes jurídicos frente a determinados ataques que por su gravedad se entienden
mayoritariamente intolerables. Para ellos se recurre al ordenamiento jurídico, y, dentro de este, al
derecho penal, creando los correspondientes tipos de delitos.
Claro está que el derecho ha de procurar no albergar en su seno contradicciones entre leyes
punitivas y leyes permisivas, por una parte, y por otra, no puede ser contradictorio con las
finalidades que se le han asignado. Esta plural dimensión del problema ha conducido
tradicionalmente a formular en el ámbito de las definiciones de la antijuridicidad, la distinción
entre la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material.
De acuerdo a los autores Muñoz, F. y García, M. (2007). Una vez afirmada la tipicidad del caso
real concreto, es decir, una vez comprobado que el caso es subsumible en el supuesto de hecho
del tipo de delito previsto en la norma penal, el siguiente paso, en orden a la averiguación de si
ese caso puede engendrar la responsabilidad penal, es la determinación de la antijuridicidad, es
decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilícito.
El término antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del
ordenamiento jurídico a diferencia de lo que sucede con otras categorías de la teoría del delito, la
antijuridicidad no es un concepto específico del derecho penal, sino un concepto unitario, válido
para todo el ordenamiento jurídico aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del
mismo.
El derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una
parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes
jurídicos muy importantes, comunicándolos con una pena. Normalmente la realización de un
hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de
la tipicidad), pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de
justificación excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la
antijuridicidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese
hecho típico y antijurídico.
De aquí se deduce que en la práctica, la función del juicio de antijuridicidad se reduce a una
constatación negativa de la misma, es decir, a la determinación de si concurre o no alguna causa
de justificación. Esto no quiere decir, sin embargo que la antijuridicidad no platee una
problemática propia. Muchos de los problemas fundamentales de la teoría del delito se resuelven
a esta categoría, pues resulta evidente que el hecho valioso o correcto desde el punto de vista
jurídico no puede engendrar ningún tipo de desaprobación. Como seguidamente veremos, el
juicio de antijuridicidad descansa siempre en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
(desvalor de resultado) producida por una acción también desvalorada (desvalor de acción).
4. Culpabilidad
Debemos señalar que en las categorías anteriores (tipicidad y antijuridicidad) el juicio lo efectúa
el juez, éste ve si la conducta es adecuada al tipo o si existe alguna causa de justificación, pero
en el desarrollo de la culpabilidad se observa al sujeto en concreto y su relación con los demás,
entonces el juez debe ponerse en posición del sujeto para saber si se podía exigir otra conducta;
pero esta operación es imposible ya que no existe ninguna forma científica de lograrlo.
De acuerdo a Suárez-Mira, C (2005), la culpabilidad debe ser estimada teniendo en cuenta que
el hombre vive en sociedad, pero atendiendo igualmente a las características y circunstancias
personales del mismo. No les falta razón a quienes sostienen que la culpabilidad ha de operar
como límite de la pena, pero ya no se comparte la idea de que el fundamento de la culpabilidad
se halle únicamente en consideraciones de prevención; el único fundamento material coherente
de la culpabilidad se halla en la idea de libertad. Puede también afirmarse que el carácter más
personalista de la concepción normativa se halla en mayor consonancia con las exigencias de un
Derecho Penal humanizado. La toma en consideración de todos los factores subjetivos presentes
en la comisión de un hecho delictivo sólo es posible cuando se tiene en cuenta la voluntad real
de un autor que, hallándose en condiciones psicofísicas adecuadas (imputabilidad) persigue,
acepta, asume, prevé o debiera haber previsto, un resultado antijurídico, exigiéndole haber
puesto todos los medios a su alcance que hubiesen impedido tal evento obrando de un modo
alternativo (exigibilidad).
Concluyendo la culpabilidad sólo es posible en un estado de Derecho; una visión que tenga en
cuenta todas las circunstancias en las que se puede encontrar el sujeto en las que comprometa
sus actitudes ante las normas y que no sea marcado sólo por las consideraciones de prevención
general y especial, sino también de retribución de un estado que ofrezca soluciones aseguradas
y neutralizadoras; aun a costa de las garantías individuales del ciudadano.
Para poder explicar la culpabilidad debemos tener en cuenta las diversas teorías que han
existido durante todo su proceso de creación y estabilidad de la culpabilidad, tenemos tres
teorías; la Primera teoría Psicológica, la Segunda
Teoría Normativa y la Tercera teoría Finalista.
De acuerdo a Jiménez de Asúa, L (2003),), se basan los partidarios de esta teoría en que la
culpabilidad parte de una determinada situación del hecho, “predominantemente psicológica”. De
ello se derivó el aserto de que la culpabilidad se agota enteramente con la consideración de los
presupuestos psicológicos que, con la característica de injusto que ostenta el acto, fundamenten
la pena. Esos presupuestos de índole exclusivamente psicológica son el dolo y la culpa, Por
ende, el hombre es culpable, con toda simplicidad, por haber obrado dolosa o culposamente.
Por último Según Bramont-Arias, L. (1998), en la tercera teoría, la culpabilidad queda restringida
a un juicio de valoración, es decir a la reprochabilidad del acto cometido por el sujeto activo. Se
agrega aquí el elemento de la motivación. Si el sujeto es motivado por la norma y a pesar de ello
realiza el acto prohibido; entonces es reprochable. De esta afirmación se deduce que, el sujeto
que no puede ser motivado no puede ser culpable, como por ejemplo: el loco.
Jiménez de Asúa, L (2003), como sabemos, Welzel critica acremente el sistema de considerar
primero la acción de modo natural y después lo injusto del acto, para ocuparse luego de la
culpabilidad, donde se tratan el dolo y la culpa como referencia anímica del autor al hecho
objetivo. A su parecer, con ese sistema cesionista se destruye a “estructura unitaria (final) de
acción” por no creer que las diferencias entre los delitos dolosos y culposos se expresan ya en el
tipo objetivo (incluso legalmente), divide los actos dolosos, auténticas acciones finalistas que
desde la preparación del acto buscan su objetivo, y culposas que si bien son un acontecimiento
“causal ciego”, pueden y deben reputarse “acción” porque su efecto es “evitable finalmente”. Por
hallarse estos actos culposos referidos a la finalidad, pueden todos ellos, junto con los dolosos,
considerarse acciones.
4.3. Elementos
4.3.1. Imputabilidad.
De acuerdo a Velásquez, F. (2004), en efecto, para una primera corriente se concebía, como
capacidad de pena, con lo que el momento para examinarla era el de la imposición de la sanción
respectiva; para una segunda postura, se entendía como capacidad de acción, por lo que antes
de analizar si e estaba en presencia de una conducta humana debía precisarse si el agente
era imputable o no. A su vez, en tercer lugar, otra postura la proyectaba como capacidad de
deber, de donde se inferiría que el imputable no realizaba conducta antijurídica; finalmente, se le
toma, como
capacidad de culpabilidad, esto es, como la posibilidad en el agente de comprender la
antijuridicidad de su hacer y determinarse conforme a dicha comprensión, No obstante, esta
postura admite dos variantes diferentes, según se le entienda como presupuesto (situándola
antes de la preposición) o como el elemento de la culpabilidad (dentro de la proposición); dicha
distinción es puramente formal y no tiene trascendencia práctica, a no ser que, como en la
exposición, se sitúe como último componente del juicio de exigibilidad.