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ÍNDICE
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL ........................... 5
1.- DERECHO PENAL .............................................. 5
2.- EL BIEN JURÍDICO ............................................. 5
3.- LA DOGMÁTICA PENAL ..................................... 6
4.- LA PENA.............................................................. 7
5.- JURISPRUDENCIA VINCULADA ........................ 8
Esbozo de la Teoría de los Fines y Justificación
de la Pena Estatal: .................................................... 9
UNIDAD II: EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE
EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES ....... 19
1.- DELITO .............................................................. 19
2.- EJERCICIO DE LAS ACCIONES: (ARTS. 71
A 76 DEL CÓD. PENAL).................................... 20
3.- RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON
OTROS SABERES ............................................ 21
UNIDAD III: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITU-
CIONALES ............................................................. 22
1.- CONSTITUCIÓN ............................................... 22
2.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ....... 23
3.- FUENTES .......................................................... 25
4.- DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AUTOR .... 26
UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA ................................ 27
1.- DE LA CRIMINOLOGÍA POSITIVISTA AL
REALISMO DE IZQUIERDA .............................. 27
Bibliografía .............................................................. 35
UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL ............ 36
1.- VALIDEZ ESPACIAL ......................................... 36
2.- VALIDEZ TEMPORAL ....................................... 37
3.- VALIDEZ PERSONAL ....................................... 38
UNIDAD VI: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA
LEGISLACIÓN PENAL .......................................... 40
1.- EL CONTROL SOCIAL ...................................... 40
UNIDAD VII: INTRODUCCIÓN .............................. 47
1.- DELITO: SOBRE EL PUNTO (VER UNIDAD I) ... 47
2.- CAUSALISMO ................................................... 47
3.- FINALISMO ....................................................... 48
4.- ILÍCITO .............................................................. 48
UNIDAD VIII: LA ACCIÓN ...................................... 49
1.- TEORÍAS ........................................................... 49
2.- GENERALIDADES ............................................ 49
3.- CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN ...... 51
UNIDAD IX: LA TIPICIDAD .................................... 53
1.- TIPO OBJETIVO ................................................ 53
2.- TIPO SUBJETIVO ............................................. 56
UNIDAD X: LA ANTIJURICIDAD ........................... 68
1.- LA ANTIJURICIDAD .......................................... 68
2.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN
PARTICULAR .................................................... 70
UNIDAD XI: LA CULPABILIDAD .......................... 74
1.- GENERALIDADES ............................................ 74
2.- OTROS SUPUESTOS DE EXCULPACIÓN
O DE INCULPABILIDAD ................................... 78
UNIDAD XII: LA PUNIBILIDAD ............................. 80
UNIDAD XIII: LA TENTATIVA ............................... 82
1.- LA TENTATIVA ................................................. 82
2.- FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA
TENTATIVA ....................................................... 82
3.- COMIENZO DE EJECUCIÓN ........................... 83
4.- LA TENTATIVA INIDÓNEA ............................... 83
5.- TENTATIVA ACABADA E INACABADA ........... 84
6.- EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO ................. 84
7.- LA PENA............................................................ 85
UNIDAD XIV: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPA-
CIÓN ....................................................................... 86
1.- PARTICIPACIÓN, GENERALIDADES .............. 86
2.- LA AUTORÍA DIRECTA Y MEDIATA ................ 86
3.- LA COAUTORÍA ................................................ 87
4.- LA PARTICIPACIÓN ......................................... 88
UNIDAD XV: LOS DELITOS CULPOSOS ............ 91
1.- DEFINICIÓN ...................................................... 91
2.- CLASES DE CULPA ......................................... 91
3.- DISTINCIONES DE LA PARTE ESPECIAL ...... 92
4.- LA TIPICIDAD DEL DELITO CULPOSO DE
COMISIÓN ......................................................... 92
5.- NO SE INFRINGE EL DEBER DE CUIDADO... 93
6.- LA ANTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD
EN LOS DELITOS CULPOSOS ........................ 93
7.- DELITOS PRETERINTENCIONALES Y EL
“VERSARI IN RE ILLICITA”............................... 93
UNIDAD XVI: EL DELITO DE OMISIÓN ............... 94
1.- DEFINICIÓN ...................................................... 94
2.- CLASES DE OMISIÓN ...................................... 94
3.- LA TIPICIDAD OBJETIVA EN LOS DELITOS
DE OMISIÓN ..................................................... 96
4.- LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN LOS DELITOS
DE OMISIÓN ..................................................... 96
5.- LA OMISIÓN CULPOSA ................................... 97
6.- LA PARTICIPACIÓN ......................................... 97
7.- LA TENTATIVA DE OMISIÓN ........................... 97
8.- LA ANTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD ...... 97
UNIDAD XVII: CONCURRENCIA DE LEYES
PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS ...... 98
1.- UNIDAD DE ACCIÓN ........................................ 98
2.- DELITO CONTINUADO .................................... 98
3.- EL DELITO PERMANENTE .............................. 99
4.- EL CONCURSO DE DELITOS .......................... 99
UNIDAD XVIII: LAS PENAS ................................ 102
1.- LAS PENAS ..................................................... 102
2.- RECLUSIÓN Y PRISIÓN ................................ 102
3.- LA MULTA ....................................................... 103

4.- LA INHABILITACIÓN....................................... 103
5.- OTRAS PENAS ACCESORIAS ...................... 105
6.- MEDIDAS DE SEGURIDAD ............................ 105
UNIDAD XIX: LA DETERMINACIÓN JUDICIAL
DE LA PENA ........................................................ 107
1.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA ............... 107
2.- DETERMINACIÓN .......................................... 107
3.- ARTS. 40 Y 41 DEL CÓD. PENAL.................. 107
4.- PROHIBICIÓN DE LA DOBLE VALORIZA-
CIÓN ................................................................ 108
5.- ARTS. 41 TER. Y QUATER ............................ 109
UNIDAD XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL ..... 110
1.- NATURALEZA JURÍDICA ............................... 110
2.- PRESUPUESTOS ........................................... 110
3.- CONDICIONES ............................................... 110
4.- CONSIDERACIONES ..................................... 110
UNIDAD XXI: LA CONDENACIÓN CONDICIO-
NAL....................................................................... 112
1.- NATURALEZA ................................................. 112
2.- REQUISITOS PARA SU CONCESIÓN........... 112
3.- REGLAS DE CONDUCTA............................... 112
4.- ART. 27 DEL C.P. ........................................... 113
UNIDAD XXII: LA REINCIDENCIA ...................... 114
1.- CONCEPTO .................................................... 114
2.- LOS DISTINTOS SISTEMAS .......................... 114
3.- CALIDAD DE LOS HECHOS COMETIDOS ... 115
4.- REQUISITOS EN CUANTO A LA PENA ........ 115
5.- REQUISITOS EN CUANTO A LAS PERSO-
3
NAS ................................................................. 115
6.- PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA ....... 116
7.- RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINA-
DO ................................................................... 116
UNIDAD XXIII: EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES
Y LAS PEÑAS ...................................................... 119
1.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL .............. 119
2.- PRESCRIPCIÓN DE LA PENA ....................... 120
3.- SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE
LA ACCIÓN ..................................................... 120
4.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
DE LA ACCIÓN ............................................... 120
5.- EXTINCIÓN DE LA PENA ............................... 121
UNIDAD XXIV: SUSPENSIÓN DE JUICIO A
PRUEBA ............................................................... 122
1.- LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
O PROBATION ................................................ 122
2.- FINALIDADES ................................................. 122
3.- PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN .... 122
4.- GRUPOS DE CASOS EN QUE PROCEDE.... 122
5.- NO PROCEDE ................................................ 123
6.- PLAZO DE DURACIÓN................................... 124
7.- CONSECUENCIAS ......................................... 124
8.- OPORTUNIDAD .............................................. 124
UNIDAD XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL .. 125
1.- LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO.. 125
2.- INSOLVENCIA DEL CONDENADO ................ 126
3.- OBLIGACIÓN SOLIDARIA .............................. 126
 4

REFERENCIAS DE ÍCONOS

Actividad en el Foro.

Actividad de Reflexión no obligatoria.

Actividad Grupal.

Actividad Individual.

Actividad Obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

Atención.

Audio

Bibliografía. Lecturas Complementarias.

Glosario.

Página web - Internet.

Sugerencia.

Video.
 5

UNIDAD I:
EL DERECHO PENAL

1.- DERECHO PENAL

“El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las
características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.” 1

El “sistema penal” es una forma de control social punitivo e institucionalizado que en

la práctica abarca las actividades de los tres órganos de poder:

a.- El legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bie-
nes jurídicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalización primaria);
b.- El ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecu-
ción penal, como el servicio penitenciario;
c.- El judicial: órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pe- na
(Jueces de instrucción, de Tribunal de Juicio y de ejecución).

La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El poder

legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohi-
bición cuyo incumplimiento conmina con pena.

La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determina-

das personas, es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como
autoras de la comisión de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos
de delincuente, lo que hace que ciertos sujetos sean más propensos que otros a ser
captadas por las agencias de control, sobre la base de prejuicios racistas, xenófo-
bos, clasistas, etc.

El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en
normas que tutelan bienes jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de ac-
ción, cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coerción penal (utilización
de fuerza pública para imponer una pena).

2.- EL BIEN JURÍDICO

El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. Roxin lo define: “los
bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo
y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.” 2

Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un
bien jurídico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmina
con pena su afectación (sólo ciertas agresiones configuradas de la manera prevista por
el tipo penal). La suma de los bienes jurídicos constituye el orden social.

La tipificación de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideológicas o

las conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos.3
1
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán.” Editora Jurídica Chile. 1987. Pág. 11.
2
Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Civitas. 1997. Pág. 56.
3
Así, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemán, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra Mundial, conminaba con
pena toda conducta “que afectara el sano sentimiento del pueblo alemán”, en cuyo concepto se incluía como delito el mante-
 6

A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la
parte especial determinan cual es el interés protegido en el caso. Ejemplo: delitos
contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, etc.

En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar el
valor justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un “instru-
mento al servicio del valor justicia.” 4

3.- LA DOGMÁTICA PENAL

La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva
del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados. 5 Sin embargo, es difícil
excluir, en la práctica, la visión subjetiva del intérprete.

La función del conocimiento dogmático es:

a.- determinar cuál es el objeto de la dogmática penal (el qué); b.- precisar cómo se
puede conocer el derecho penal (el cómo);
c.- establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el
objeto penal.

La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político; en

cambio, la dogmática está relacionada con el saber jurídico o ciencia del derecho
penal. Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objeto de conocimiento,
a saber: las normas penales.

El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del
delito que es un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que descri-
be los caracteres genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpabili-
dad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal, que
nos permite saber bajo qué condiciones jurídicas una conducta puede ser calificada
como delito.

Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es estratifi-

cada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar si la
conducta es o no ilícita desde la órbita penal.

Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión, si
violó una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se dan
los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta.

Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurídi-
cas son delitos.

Por último, la dogmática se encargará de la pena, es decir, cuando penar y hasta

qué punto.

ner relaciones homosexuales entre adultos.

4
Bacigalupo, Enrique: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pág. 30.
5
Bacigalupo: Ob. cit. Pág. 55.
 7

4.- LA PENA
La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad
jurídica. 6

En nuestro país tenemos un sistema de doble vía:

a.- penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles
(no lo son, por Ejemplo: quienes estén amparados en una excusa absolutoria del
art. 185 del Cód. Penal);
b.- medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cód.
Penal establece: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con au-
diencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desapare-
cido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los de-
más casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligro-
so.

Las penas previstas en el código penal son las de reclusión, prisión, multa e inhabilita-
ción (art. 5 del Cód. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la multa
es una sanción pecuniaria y la inhabilitación importa la privación de ejercer ciertos
derechos.

El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal “nullum

crimen, nulla poena sine lege”.

La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y

conforme al mecanismo previsto por la constitución (art. 75 inc. 12 de la C.N.).

El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados de
los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perjudiquen
a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistra-
dos.

La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación de

las garantías amparadas en nuestra constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba de
cargo. Ejemplo: secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no pue-
de hacerse valer en contra del imputado.

Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por
imperativo constitucional desde 1961 7; y se extiende a las evidencias cuya obten-
ción sea consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicación de la doctri-
na del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Nación
dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, haga nulos todos los
actos consecutivos que de él dependan.

6
Zaffaroni, Eugenio R.: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar. 1991. Pág. 58.
7
Carrio, Alejandro: “Garantías constitucionales del proceso penal”. Ed. Hammurabi. 1997. Pág. 155.
 8

5.- JURISPRUDENCIA VINCULADA

Montenegro, Luis B.” - CSJN - 10/12/1981

APREMIOS ILEGALES. Invalidez de la confesión obtenida en sede policial. Invalidez

de las declaraciones obtenidas bajo coacción física. Exclusión de la prueba incri-
minatoria obtenida ilegalmente:

“El recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja somete al tribunal “el
conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida y
eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus
miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de
ejecución de la ley” según lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un
caso similar (“Spano vs. New York”, 360 U.S. 315-1958).

Tal conflicto se halla resuelto en nuestro país desde los albores de su proceso
constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como “invención
horrorosa para descubrir los delincuentes” mandó quemar los instrumentos utiliza-
dos para aplicarlo (ley del 19 de mayo de 1813, “Asambleas Constituyentes Argenti-
nas”, t. I. p. 44), decisión que se concretó en la prohibición contenida en el Art. 18 de
la Constitución de obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya base esta
Corte, a lo largo de su actuación, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la
coacción moral que importa el juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277).

El acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede

reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de
los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficia-
ria del hecho ilícito.” (elDial – AAAED).

“Fiorentino, Diego E.” - CSJN - 27/11/1984

DERECHOS Y GARANTIAS. Defensa en juicio. Invalidez de registro domiciliario.

Invalidez de la prueba obtenida en un procedimiento ilegítimo

“Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro
de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello así, pues la incautación del
cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reco-
nocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del
empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el pro- cesa-
do la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.”
(elDial - AAB20).

Rayford, Reginald R. Y Otros S/ Tenencia de estupefacientes (Art. 6°, Ley

20.771) - CSJN - 13/05/1986

Delito de tenencia y suministro de estupefacientes. Inspección domiciliaria sin orden

judicial. Doctrina del “fruto del árbol venenoso”. Valoración de la confesión y testi-
monios obtenidos ilegalmente.

“La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas,
porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo
habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional.
 9

Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el con-

curso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación auto-
mática e irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales in- debi-
damente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adqui-
sición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la
prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallar-
se ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación
de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante
para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión
requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimo-
nio que el exigido para descalificar la prueba material.” (elDial - AA53D)

A los efectos del fundamento teleológico de las penas, se agrega a continuación un

artículo de lectura obligatoria sobre las teorías de las penas.

Esbozo de la Teoría de los Fines y Justificación de la Pena Estatal:

Autor: María Fernanda Botana. (Inédito)

I.- Introducción:

La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por

qué un grupo políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determina-
do de la sociedad, privándolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurídicos, es
tal vez uno de los conflictos más antiguos de la filosofía del derecho. 8

No cabe duda que la pena es un mal necesario y “una sociedad que quisiera renunciar
al poder punitivo renunciaría a su misma existencia”. 9

Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del derecho
penal y sus consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control y/o
límite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas justifi-
cacionistas. 10

Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho

penal. La primera considera que tiene una función metafísica, caracterizada por la
persecución del fin o ideal justicia; y la última, que tiene una función social, consisten-
te en la tutela de bienes jurídicos como intereses sociales merecedores de protec-
ción, a través de la prevención del delito. 11

Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena,

apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teorías absolutas, las teorías
relativas y las eclécticas o de la unión.

Las llamadas teorías absolutas y/ o clásicas se apoyan en sí mismas y se desemba-

razan de un fin real 12. La pena responde a la idea de justicia y resulta independien-
te a toda función social.

8
Ferrajoli, Luigi; “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997. Pág 247.
9
Maurach, Reinhart; Gössel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; “Derecho Penal. Parte General”. 7ma. Edición. Traducción Jorge Bofill
Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994.
10
Ferrajoli: Ob. cit. Pág 247.
11
Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. 2da. Edición. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1999. Pág 29.
12
Hassemer, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Ed.
Bosch. Barcelona 1984. Pág 349.
 10

“Para las teorías relativas la pena es una medida práctica para impedir la comisión de
delitos” 13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por
14
el fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: ¿para qué sirve sancionar?

Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas para
dar una solución integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna
de estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias. 15

Función de este trabajo es en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teorías y

sus críticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solución a un conflicto
que a mí juicio resulta a todas luces irresoluble.

II.- Las Teorías de las Penas:

a.- Las Teorías Absolutas:

Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal,
consideran que la función de la pena es la retribución por el delito cometido en forma
culpable, y que la sanción se “debe imponer por razones de justicia o de imperio de
derecho” 16. El fin de la pena resulta independiente de su función social, por el con-
trario es puramente metafísico (del latín absolutus: desvinculado). 17 Este es el senti-
18
do tradicional de la pena, como “pura reacción frente al delito.”

En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta en

favor de la expiación, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el
condenado “un acto sacramental” tendiente a retribuir su ilícito y la culpabilidad. 19

Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del delin-

cuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilícito.

Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos
basados en la “la venganza de sangre”, que consistía en un derecho y un deber del
ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su paren-
tela por el mal causado. 20 La pena deberá ser justa, adecuada exactamente en término e
intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma se en-
cuentra el viejo adagio de la ley del Talión: “ojo por ojo, diente por diente.”

La teoría de la retribución entró en crisis durante la Ilustración, pero tuvo, durante

mucho tiempo, influencia dominante a través de la filosofía del idealismo alemán
que la relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX,
con sus máximos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la
misma había sido transmitida de la tradición hebraica a la cristiana, que considera al
orden universal como creación de Dios y concibe a la justicia como un manda-
miento de la realización divina. 21

13
Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”. Ed. Jurídico de Chile. 1987. Pág 330.
14
Bustos Ramírez, Juan. “Introducción al Derecho Penal”. Ed. Temis. 2da. Edición. 1994. Pág 69.
15
Roxin, Claus; Artz, Günther; Tiederman Klaus; “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal.” Ed. Ariel. Bar-
celona. 1989. Pág 27.
16
Vallejo, Manuel Jaén; “Cuestiones básicas de Derecho Penal.” Ed. Abaco. 1998. Pág. 24.
17
Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” Traducción Diego
Louzón Peña y otros. Ed. Cívitas. Madrid. 1997. Pág.82.
18
Jescheck, Hans- Heinrich; “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. 4ta. Edición. Editorial Co-
mares. Granada. 1993.
19
Hassemer, Ob. cit. Pág. 348.
20
Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254 y 287.
21
Ferrajoli: Ob. cit. Pág. 254.
 11

Kant en su obra 22 desarrolla la teoría de la retribución moral, y se refiriere a la ley

como “un imperativo categórico,” es decir un mandato de justicia independiente de
otra consideración final. La pena tiene sentido solo como retribución de la culpabilidad
y “no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien, sea
para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele
sólo porque ha delinquido. 23

El filósofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería

ser ejecutado hasta el último asesino que se encontrara en prisión para de expiar
sus culpas. Cualquier otro fin sería, en su opinión, una afrenta a la dignidad huma-
na, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propósitos de
otro, sino como un fin en sí mismo.

Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica y sustentó la fundamentación de la

pena en el principio dialéctico basado en que la “voluntad general” es representada
por el ordenamiento jurídico, mientras que la “voluntad particular” es expresada por la
infracción a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a la primera.
Interpreta al delito como la negación del derecho y a la pena como la negación de
dicha negación. La aplicación de la sanción re-establece nuevamente el derecho vio-
lentado por el reo. Considera que la pena no es simplemente la imposición de un mal
para compensar otro mal, toda vez que esto, según dice, resultaría irracional. El “punto
de vista primero y sustancial en el delito” es la “consideración objetiva de la justicia”,
la pena siempre deberá ser justa. “En esta discusión lo único que importa es que el
delito debe ser superado, y precisamente no como la producción de un mal, sino co-
mo la vulneración del derecho en cuanto derecho, y luego cuál es la existencia que
tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero mal que hay que eliminar) y
en dónde radique ella, el punto esencial”.24

Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer,
Mezger y Welzel. Este último refiere que si se deja de considerar a la pena como
retribución de culpabilidad, se haría dificultoso diferenciarla de las medidas de segu-
ridad. 25

En cuanto a las críticas, se dice de las teorías retribucionistas que:

- Carecen de fundamento empírico, pues parten de la base de considerar al hombre

como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedrío, cir-
cunstancia esta que no puede demostrarse.
- No fundamentan la pena, “pues presuponen ya la existencia de la pena, que debe-
rían fundamentar”. 26 Estas teorías no explican cuando hay que penar, y si bien los
problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera.... “ello no implica que
la pena sea la única forma posible ni siquiera la más razonable de superar estos
conflictos…”. 27
- La idea misma de retribución sólo se hace posible a través de un “acto de fe”28, ya
que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es
añadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana.

22
Kant, Immanuel. “La metafísica de las costumbres.” Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traducción Adela Cortina Orts y Jesús Conil San-
cho
23
Kant: Ob. cit. Pág. 166.
24
Hegel, G.W.F. “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traducción Carlos Díaz. Pág.
348, 326 y ss.
25
Welzel: Ob. cit. Pág. 330.
26
Roxin, Claus; “Sentido y Límites de la Pena Estatal”; en “Problemas Básicos de Derecho penal”. Trad. Diego Louzón Pe-
ña. Ed. Reus. Madrid 1976. Pág 12 y s.s.
27
Stratenwerth, Günter; “Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible”. Trad. Gladys Romero. Ed. Fabián Di Placido.
Buenos Aires. 1999. Pág. 13.
28
Como sostiene Roxin en sus diferentes obras.
 12

- Esta sanción jurídica no puede decirse que procure la perfección moral del delin-
cuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario “la pena no borra el pecado del
condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.” 29
- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpabi-
lidad resulta de difícil consecución y aunque pudiera lograrse, no resultaría válida
una sanción menor, adecuada a fines preventivos.
- La pena justa en este sentido, no siempre resultaría la más útil. 30
- No es función del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realización de fines
metafísico; sólo debe limitar su función a garantizar la convivencia pacífica entre los
ciudadanos.
- La persecución de todos los delitos, impediría la adopción de un criterio de oportu-
nidad o selectividad, provocando en la práctica judicial un absoluto caos. 31

b.- Las Teorías Relativas:

El sentido de estas teorías resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mientras

las últimas miran al pasado, las primeras lo harán al futuro. No es ya la reivindicación
del valor justicia lo que interesa, sino la prevención como forma de evitar la comisión
de futuros delitos. 32 Refieren 33 que fue Séneca (65 d.c.) quien a principios de la era
cristiana tomó de Protágoras (485-415 a.c) una teoría de la pena moderna: “Ninguna
persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque.”

“Relativo” viene del latín referre que significa “referirse a”. Sus fundamentos ideológi-
cos están basados sobre todo en la literatura de la ilustración con autores como
Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y
Cesare de Bonesana -Marqués de Beccaria- quien en su obra, partiendo de una
idea contractualista, propugna una modificación del derecho penal con claros fines
inspirados en la prevención. 34

“En la época de la ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en la base

común de todo pensamiento penal reformador, asociándose expresamente a la
doctrina de la separación entre derecho y moral: los sufrimientos penales (…) son
precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la ética, la
religión o el sentimiento de venganza”. A esta concepción secularizada se le suma el
reivindicar a las garantías como principios del derecho natural. 35

En coherencia con su carácter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la

máxima utilidad para el mayor número.

Dentro de las teorías relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a in-
fluir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas “prevención general”;
b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas “prevención
especial”.

b.1.- La Prevención general:

Esta doctrina, como manifestara supra, actúa sobre la generalidad social, mediante la
conminación o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales delin-

29
Textual Stratenwerth, ob. cit. Pág.14.
30
Vallejo: Ob cit. Pág.26.
31
Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos países que se basan en un el principio de oportunidad, a diferencia
de nuestra nación que pregona el principio de legalidad en su artículo 18 de la C.N.
32
Cerezo Mir, José; “Curso de Derecho Penal Español. Parte General.” 5ta. Edición. Ed. Tecnos. 1998. Pág. 21.
33
Hassemer: Ob. cit. Pág. 347 y Roxin en su tratado. Pág. 85.
34
Bonesana, Cesare; “Tratado de los delitos y de las penas.” Traducción Juan Antonio de las Casas. Ed. Di Placido. 1998
35
Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 260.
 13

cuentes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la apli-

cación de sanción, para conformar, de esta manera, la consciencia jurídica y de-
terminar el comportamiento de los ciudadanos (faz positiva).

El aspecto negativo de la teoría fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana
moderna del Derecho Penal y padre de la “coacción psicológica o intimidación”.

El autor entiende que el sentido de la conminación penal es la intimidación de la

población toda, como futuros protagonistas de lesiones a bienes jurídicos. El objetivo
de aplicar la sanción es dar fundamento efectivo a dicha conminación, pues, de lo
contrario, la misma resultaría ineficaz. “Todas las contravenciones tienen su causa
psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es
lo que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual pue- de ser
cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludi-
blemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su
impulso al hecho.” 36

En definitiva, lo que se pretende, a través de la conminación y la aplicación de pe-

na, es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuales deberán atenerse en
caso de cometer un delito; función esta que se ejercitaba, en la antigüedad, durante
la ejecución de penas aflictivas y de carácter público.

En su aspecto positivo podemos encontrar en la actualidad, como fiel exponente de la

misma, a Günther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como función pro-
teger la interacción social, conforme a las ideas sistemáticas de Luhmann. Dicha pro-
tección tiene lugar mediante la reafirmación de la confianza en la norma y el ejer-
cicio de fidelidad al derecho, no mediante la intimidación de eventuales delincuen-
tes y menos aún a través de la elucubración de pronósticos futuros de comportamien-
tos de autor, aunque dichos efectos si puedan tener carácter secundario, no ya como
función de la pena, sino por miedo del imputado. 37

Para el nombrado la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los

bienes jurídicos, sino ante todo el “mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para la relación social.” Lo que se debe reprimir es el “disvalor de acto”,
como manifestación de una actitud hostil al derecho. 38 El autor llega al extremo de
privar de su calidad de persona al ciudadano que ha violado la ley, en cuanto dice:
“Puesto que el infractor de la norma materialmente no alcanza la sociedad, pareciera
lógico privarle de su personalidad como reacción frente a su hecho. No ha cumplido
con las expectativas que se dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo define
como algo a lo que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, más duramen-
te, como una cosa...una pieza de ganado, dicho brevemente como naturaleza.” “El
infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino porque ha
permanecido subdesarrollado como persona, precisamente, se ha que- dado en lo
exclusivamente formal.” 39

Según Roxin, 40 la prevención general positiva persigue los siguientes fines: “el efecto
de aprendizaje, motivado social-pedagógicamente”; la confianza en el derecho de la
población que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmente, la

36
von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. “Tratado de Derecho penal.” Trad. Eugenio Zaffaroni y otra. 2da. edición. Ed.
Hammurabi. 1989. Pág. 60 y s.s.
37
Jakobs: Ob. cit. Pág. 18 y s.s.
38
Respecto al punto: Baratta, Alessandro. “Integración prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría
sistémica”. Doctrina Penal. 1985. Pág. 3 y s.s.
39
Jakobs, Günther. “Sobre la teoría de la Pena”. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado de Colombia. Pág. 18 y
23.
40
En su Tratado citado precedentemente. Pág. 91 y s.s.
 14

pacificación, cuando la consciencia jurídica se tranquiliza mediante la aplicación de la

pena al quebrantamiento de la ley.

Las críticas que se pueden señalar a la prevención general son las siguientes:

- Comparte con las demás teorías que deja sin solucionar frente a que conductas el
Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicación
de una pena; ya que la trasgresión de la norma no resulta suficiente a dicho fin,
como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias
de sus facultades o en los menores de edad.
- No existen investigaciones empíricas que fundamenten los supuestos efectos inti-
midatorios de la pena y de sus órganos de aplicación por excelencia, máxime en
aquellos países que validan la pena de muerte, donde no se constató la eficacia
de la misma para evitar o disminuir la comisión de ilícitos. Toda comisión de un
nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevención general.
- Schünemann, citando la crítica de Hörnle y von Hirsch, refiere que esta teoría en su
faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribución, que es el
principio de justicia. “¿Cómo puede influirse positivamente en la confianza de la colec-
tividad en el derecho a través de la sanción de un individuo, si no damos ya por su-
puesto que ésta es conforme al principio de justicia?”. Si la sanción del delincuente no
se adecua al principio de justicia, no será justo seguir recurriendo a la misma en aras
de la prevención general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad moderna de
esta teoría se debe a que una reducida cuota de sanción resulta a todas luces sufi-
cientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho. 41
- Zaffaroni critica radicalmente a esta teoría, pues se pretende lograr la prevención a
través del ejemplo, de tal manera, que podría caerse en la represión intimidatoria y
hasta la venganza. 42 Esto implica que podría sobrevenir el terror estatal, pues ten-
dría que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo más duras posibles, con
el objeto de lograr la intimidación de la colectividad. Ello podría rebasar el princi-
pio de culpabilidad, mediante la aplicación de sanciones por encima del límite de es-
ta, con la consecuente falta de límites de la pena estatal, lo que resultaría incompa-
tible con los principios generales de un estado de derecho democrático.
- Por último, la misma no se sustrae a la objeción Kantiana que resulta de la utiliza-
ción del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la digni-
dad humana.

b.2.- La Prevención Especial:

Tal como refiriera en el acápite, esta teoría está dirigida directamente al infractor y
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:

a.- el positivo, que persigue la resocialización del reo;

b.- el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho
punibles, a través de la coerción física (internamiento, encierro, etc.).

La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su rein-
serción social y también como seguridad para la sociedad de que el mismo no reinci-
dirá en su comportamiento delictivo. 43

Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324
a.c.) 44 y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de

41
Schünemann; Bernd: “Sobre la crítica de la Prevención General Positiva”. En “Política Criminal y nuevo derecho penal.
Libro homenaje a Claus Roxin”. Bosch Editor. España 1997.
42
Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 59 y s.s.
43
Beloff, Mary Ana: “Teorías de la Pena, la justificación imposible”.
44
Stratenwerth: Ob. cit. Pág. 14.
 15

Marburgo (1882) “Der Zweckgedanke im Strafrecht”45 el nombrado señaló: “La pena

correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la medi-
da de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin”. 46 Pero esta concepción
no vincula a la pena con la culpabilidad, sino que la “idea fin” a la que hace refe-
rencia, es la pena necesaria para impedir que el autor reincida en su conducta delic-
tuosa.

En consecuencia, según este autor, la pena cumplía las siguientes funciones:

a.- Corrección del delincuente con capacidad para corregirse;

b.- Intimidación del mero delincuente ocasional que no requiere corrección;
c.- Inocuización del delincuente habitual incorregible; y debía ser adaptada en su tipo
y extensión a la idea fin que fuera necesaria en cada caso particular.

Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada también por la Escuela
Positiva Italiana, entre otros por el médico psiquiatra Cesare Lombroso (1835-
1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminológicos clínicos. En su
obra “El hombre delincuente” (1876) manifestaba que había que buscar las causas
del delito en características hereditarias y corporales del individuo; concluyó que no
existe el libre albedrío y que la criminalidad es anormal y patológica47. El autor de
delitos tiene ligada a su estructura psíquica y física una tendencia malvada innata que se
traduce en su fisonomía personal, lo que él llamaba “delincuente nato”. 48

El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clásico, negando la

posibilidad de libre albedrío. Manifestó que son los factores sociales y el condicio-
namiento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antropoló-
gicos y físicos, los que dan origen al delito. 49

En España, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepción correccionalista, rechazó las
bases del positivismo italiano y la clasificación de delincuentes por estos sostenida. Abogó
por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomendó la aplicación
de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.50

Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Interna-
cional para la Defensa Social, creada en el año 1947 por Filippo Gramática, “cuya ala
radical pretendió sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la
pena por las medidas.” 51

Entre las críticas que podemos destacar respecto a esta teoría se encuentran:

- Para lograr sus objetivos la prevención especial tendría que sustituir las penas por
medidas terapéuticas de carácter indeterminado, sujetas a cambios a la par que
varíen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizarían con la curación
del procesado. 52 Esto último, llevaría a no diferenciar las penas de las medidas de
seguridad e impediría la limitación del “ius puniendi estatal”. Toda vez que esta teoría
se funda en la necesidad de corrección del delincuente, y no en la infracción a la

45
Traducción. “La idea fin del Derecho Penal”.
46
V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pág. 1 y en Aufsätze. T.I. Pág. 126; citado por Jescheck, en su tratado de mención precedentemen-
te.
47
Marchiori, Hilda. “Criminología. Introducción”. Ed. Lerner. 1999. Pág. 84 y s.s.
48
Elbert, Carlos Alberto. “Manual Básico de Criminología”. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pág. 49.
49
Jescheck en su Tratado, pág. 65 y Baratta, Alessandro. “Criminología crítica y crítica al Derecho penal”. Ed. Siglo XXI.
Pág. 31 y ss.
50
Dorado, Pedro: “El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada”. Madrid 1916. Pág. 19 y ss.
51
Jesckeck en su tratado cita a Gramática “Principi di Difensa Sociale” 1961. Pág. 65. Nota 57.
52
Ferrajoli: Ob. cit. Pág. 255.
 16

norma, (lo que Jakobs llama vulneración del principio del hecho) 53, podríamos lle-
gar al absurdo al considerar que la perpetuación de un delito primario “es algo
deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocialización.” 54 Cabe agregar,
que a la fecha no se ha inventado método alguno que explique cómo disuadir a los
hombres de cometer delitos comunes.
- La resocialización obligatoria atentaría en contra de la dignidad del procesado y
responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a trata-
miento curativo en contra de su voluntad.
- La resocialización es una gran utopía, ya que la pena carcelaria no reeduca. La
cárcel es un lugar criminógeno de incitación al delito por excelencia.
- No resultaría necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a
aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prácticamente posibilidad
de repetición, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir su re-
incidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo más claro en el punto, los delitos
cometidos en los campos de concentración nazis durante la segunda guerra mun-
dial.
- Por último, esta teoría tampoco se sustrae a la objeción, anteriormente expuesta en
la Prevención General, de la utilización del hombre como medio para los fines del
Estado.

c.- Las teorías eclécticas, mixtas, unitarias, de síntesis o de la unión:

Como vimos en un principio, estas teorías tienen como objeto superar las lagunas y
críticas que presentan las teorías absolutas y relativas, combinándolas de tal manera
que amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas
sustentan, ello a través de una teoría unificadora.

Una primera orientación al tema, son las teorías que dieron prioridad a la retribución
como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de
la misma.

Otra versión ampliamente conocida es la “teoría dialéctica de la unión” 55 de Claus

Roxin, quien parte de la base que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a través de
la amenaza, imposición y ejecución de penas. El Estado tiene como función la pro-
tección de los bienes jurídicos y la garantía de las prestaciones públicas necesarias
para la convivencia social. Según esta tesis, en el momento de la conminación o
amenaza penal prima la Prevención general. “También durante la imposición de la pe-
na conserva su validez, la finalidad de prevención general que atiende al ordena-
miento en un todo...Pero ciertamente no se puede desconocer que en la mayoría de
los casos de imposición de la pena late también un elemento de prevención especial,
en cuanto que aquélla intimidará al delincuente frente a una posible reincidencia y
mantendrá a la sociedad segura de éste al menos durante el cumplimiento de la pe-
na...” dice el autor. No obstante, aclara, que el componente de prevención especial
de la sentencia tiene también un fin último de prevención general. “La imposición de
la pena, refiere, estará justificada si consigue compaginar su necesidad para la comu-
nidad jurídica con la autonomía de la personalidad del delincuente, que el derecho
tiene que garantizar asimismo.” Finalmente, explica que la fase de ejecución deberá
tener como contenido la idea de resocialización y reinserción social.

En cuanto a la medición de la pena, el autor sintetiza que la misma no puede so-

brepasar la medida de la culpabilidad y considera lícita la aplicación de una sanción
por debajo de dicho límite; lo que, en su opinión, resulta en muchos casos necesario
por un principio de subsidariedad.

53
Jakobs: Ob. cit. Pág. 31.
54
Schünemann: Ob. cit. Pág. 95.
55
En “Sentido y Límites de la pena estatal “. Pág. 20 y s.s.
 17

En este aspecto entiendo que Roxin modifica el contenido clásico de la culpabilidad,

pues para una teoría retributiva estaría vedado este último proceder. Si bien su idea se
destaca por otorgar a la pena distintas funciones según cual sea el momento de men-
ción supra y supera, para ello, la simple yuxtaposición de los distintos criterios, es de
entender que el mismo se hace acogedor de variadas críticas.

Pues bien, no resulta demasiado comprensible como el autor toma al principio de

culpabilidad como límite del poder punitivo estatal, cuando desde el inicio de su
trabajo se cansó de referirse al mismo como un concepto metafísico, imposible de
comprobar a través de la experiencia. Si bien, esto último, puede ser cierto, tampoco
es demostrable empíricamente la existencia del determinismo. Por otra parte, el Esta-
do reclama, para la convivencia pacífica en sociedad, que se parta de la base que el
hombre es capaz de responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las relacio-
nes humanas resultarían caóticas.

El dogmático justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las críticas, indicando

que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no
como fundamento de la imposición de penas.

Entiendo que esto último resulta a todas luces incompatible, ya que si el “ficticio”
principio de culpabilidad no es válido para una cosa, tampoco puede serlo para la
otra.

Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevención general o
especial, se puede superar el límite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se
hará acreedor de una pena por encima de dicho límite; 56 circunstancia que se ob-
serva, sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar la
culpabilidad como límite máximo implicaría una pérdida de eficacia del criterio pre-
ventivo general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultaría una
disminución del criterio retributivo y de prevención general en favor de la prevención
especial. 57

Si bien no comparto personalmente esto último, no se me escapa que a la fecha no se

ha descubierto una fórmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio, por lo
que en la práctica se torna dificultoso medir el límite máximo de la culpabilidad.

Otra crítica señalada por Jakobs 58 es que, en las teorías mixtas o de la unión, se
parte de suposición que se puede lograr armonía de lo aparentemente contrapuesto y
no se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia.

Roxin 59 sostiene, en la actualidad, una teoría unificadora preventiva y explica que el fin
de la pena sólo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y espe-
ciales, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribución.

III.- Conclusión:

A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teorías expuestas resulta,
desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena.
Estas no superan las críticas efectuadas y sus resultados no son verificables empíri-
camente. Tampoco cumplen dicho cometido las teorías eclécticas o de la unión que
intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces incompatibles.

56
Roxin, Claus: “Culpabilidad y prevención en Derecho penal”. Ed. Reus. Madrid 1991. Pág.29.
57
Pérez Manzano, Mercedes. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines
de la pena.” En “Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin”. Ed. Bosch. 1997. Pág 73 y s.s.
58
Jakobs: “Sobre la Teoría de la Pena”. Ob cit. Pág. 12.
59
Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pág. 95 y s.s.
 18

La función del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar a

la protección de los bienes jurídicos fundamentales preservando a la sociedad ante
ataques individuales; como, asimismo, a garantizar la pacífica convivencia social.
El Derecho Penal deberá desarrollarse en un Estado democrático de derecho y to-
mar al principio de culpabilidad como límite al poder punitivo estatal.

Resultaría hipócrita intentar escindir el criterio de retribución de los fines de la pena, ya

que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a él, y como bien dice
Schünemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurídica popular, máxime
cuando desde las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiación estuvo
directamente vinculado al ideal de justicia. Esto es una realidad fáctica y si los apara-
tos de aplicación del sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la jus-
ticia por mano propia. 60

Lo ideal sería buscar soluciones a antiguos conflictos, a través de criterios alternativos

al Derecho Penal. Nadie duda que el mismo deberá tener naturaleza subsidiaria y ser
la última ratio; que deberá actuar allí donde no basten otros medios menos perjudi-
ciales para la obtención de los fines del Estado. Sin embargo, estamos distante de
ello, lo que surge de la simple proliferación de los tipos penales para dar respuestas
coyunturales, que a la postre no hacen más que incrementar el conflicto.

Mientras el mundo sea mundo, resulta utópico pensar en la desaparición del Derecho
Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es por el
momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la cárcel
como institución total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.

Una solución alternativa podría ser como propone Foucault 61 el incremento de los
dispositivos de normalización tal como la medicina, la psicología, la asistencia social
y la educación, lo que tornaría en definitiva menos útil el papel de la prisión. Sin em-
bargo, el abolicionismo no se perfila como una buena solución, pues como bien seña-
la Ferrusola, puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al Dere-
cho Penal. 62

60
En tal sentido Schünemann y Stratenwerth.
61
Foucault, Michael. “Vigilar y castigar”. Ed. Silgo XXI. 21ª. Ed. 1996. Pág. 313.
62
Otros textos consultados para la confección del Trabajo:
* Tenca, Adrián Marcelo; “Causas del delito y teoría de la pena”. Ed. Abaco. 1997.-
* Pavarini, Máximo: “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico”. Ed. Siglo XXI. 5ta.
Ed. 1996.
 19

UNIDAD II:
EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE
EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES

1.- DELITO
El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contra-
ria al ordenamiento jurídico de una sociedad determinada, en un momento dado. Hay
conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro país, sin embargo, poste-
riormente, se derogaron (ejemplo: adulterio, desacato, etc.). Otras son consideradas
tal en la Argentina, pero no lo son en otros países (por ejemplo: el aborto).

Desde una formulación teórica, delito es una acción, típica, antijurídica y culpable. Co-
mo se expusiera anteriormente, la teoría del delito es un instrumento conceptual que
permite determinar -al juez y a los ciudadanos- si se dan, en el hecho de estudio,
cada uno de los elementos requeridos por la configuración categorías dogmáticas -
conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- y así verificar si la conducta es
o no delictiva.

Algunos autores incluyen, para su configuración, un quinto estrato denominado “puni-

bilidad.” Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categoría (ejemplo: ex-
cusas absolutorias) son causas personales que cancelan la aplicación de pena, pero
que no afectan al injusto o a la antijuricidad. Por el contrario, se encuentran previs-
tas taxativamente por el legislador y su fundamento obedece a circunstancias de va-
riada opinión, de carácter extrapenal y de naturaleza político criminal. En definitiva, el
concepto de punibilidad es ajeno a la estructura teórica que nos ocupa.

El injusto penal es la conducta típica y antijurídica, pero no culpable. En esquema:

Conducta
DELITO Típica INJUSTO PENAL
Antijurídica
Culpable

Punible

Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y

las omisiones.

Acción es un hacer voluntario final.

Omisión es no cumplir con un mandato legal.

Tipicidad: característica de una conducta de adecuarse a un tipo penal.

Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurídico.

Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido.

Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido.

 20

2.- EJERCICIO DE LAS ACCIONES:

(ARTS. 71 A 76 DEL CÓD. PENAL)
Todas las acciones son públicas, salvo las dependientes de instancia privada y
las acciones privadas.

La acción penal pública deberá ser iniciada de oficio por el Ministerio Público Fis-
cal. Su ejercicio estará a cargo del mismo órgano y no podrá suspenderse, inte-
rrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley
(art. 5 del C.P.P.N.). Así, toda persona que se considere lesionada por un delito
perseguible de oficio o que sin serlo tenga noticias de él, podrá denunciarlo ante el
juez, el agente fiscal o la policía (art. 174 del C.P.P.N.).

La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercer si las perso-

nas autorizadas por el Código Penal no formularen la denuncia ante la autoridad
competente (art. 6 del C.P.P.N.). En estos casos, no se procederá a formar causa
sino por acusación o denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representante
legal. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no tenga a estas personas o cuando el delito fuere perpetuado contra el
niño por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre alguno de los

nombrados y el menor, podrá actuar de oficio si así resultare más conveniente para el
interés superior del último.

En el caso de una acción dependiente de instancia privada, una vez formulada de-
nuncia por el interesado, continúa su trámite como si fuese pública, es decir el
agraviado no puede retirar la acusación.

Son acciones dependientes de instancia privada:

- Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, grave-
mente ultrajante y con acceso carnal por cualquier vía; estupro y rapto), cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el
art. 91 (lesiones gravísimas);
- Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones
de seguridad o interés público, se procederá de oficio;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes
(ley 24.270).

Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del
C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes
legales. La acción de calumnias e injurias sólo puede ser ejercitada por el ofendido y
después de su muerte por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

El ofendido, respecto de los delitos de acción privada, podrá renunciar al ejercicio de

la acción, en cuyo caso se extinguirá la acción penal.

Son acciones privadas:

- Calumnias e injurias (arts.109 a 117 del C.P.);

- Violación de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157 del C.P.);
- Concurrencia desleal (art. 159 del C.P.);
- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando el cónyuge fuera la
víctima (ley 13.944).
 21

3.- RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES

- Con el Derecho Procesal Penal: El derecho procesal es una rama del derecho
público que regula la normal administración de justicia. Es derecho constitucional
reglamentado y sirve como medio (código de forma) para la aplicación de los códigos
de fondo (código penal). Su regulación se encuentra delegada a las provincias, verbi-
gracia, cada provincia tendrá su propia ley procedimental (art. 121 de la C.N.).
- Con la criminología: es un saber interdisciplinario (antropología, sociología, fisiología,
biología, medicina, derecho, etc.) que estudia el comportamiento y la cuestión crimi-
nal.
- Con el Derecho de ejecución penal: Es el saber relativo a las normas que regulan la
ejecución de las penas. Las leyes de ejecución se encuentran previstas a nivel na-
cional (ley 24.660) y provincial y se complementan con otros antecedentes gestados
en el ámbito internacional, como ser: las Reglas mínimas de las Naciones Unidas
para el tratamiento de reclusos (Kyoto 1970), entre otras.
- Con el Derecho Contravencional: El código contravencional de la ciudad de Bue-
nos Aires (ley 1.472) sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o
culposa impliquen daño o peligro cierto para los bienes jurídicos o colectivos prote-
gidos (art. 1). Regulan conflictos eminentemente locales, cualitativa y cuantitativa-
mente de menor entidad que un delito, circunstancia por la cual su regulación fue
delegada al ámbito provincial (ejemplo: art. 81 uso indebido del espacio público me-
diante oferta y demanda de sexo en lugares no autorizados). En el trámite se apli-
ca supletoriamente el Código Penal de la Nación (art. 20 de ley 1.472) y el Código
Procesal Penal de la Nación (art. 6 de ley 12) en todo aquello que no se encuentre
expresamente normado.
- Con el Derecho Militar: El código de justicia militar tiene prevista la represión de
conductas ilícitas cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Prevé, a la
fecha, la pena de muerte.
- Con el Derecho Penal de niños, niña y adolescentes: recientemente se ha sanciona- do
la ley 26.061, que deroga la antigua ley de Patronato de Menores (10.903), de 1919.
Se establece, a través de ésta, la protección integral de niños, niñas y adolescentes,
en contraposición al anterior sistema de situación irregular. Resultan de aplicación al
punto: el Régimen Penal de Minoridad previsto por la ley 22.278, la Convención de los
Derechos del Niño, las Reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia
de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la preven-
ción de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menores privados de libertad.
- Con el Derecho Internacional Público: que rige las relaciones entre Estados. A me-
diados del siglo pasado, tomaron importancia dos temas: a) la tentativa de establecer
un tribunal con jurisdicción internacional; b) los tratados internacionales que imponen
la obligación de las partes de sancionar los crímenes de lesa humanidad. En tal senti-
do, resultan de importancia la Convención sobre el Genocidio de la Naciones Unidas
de 1948 y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad de 1968, ratificada por nuestro país en 1995.
- Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concordatos
internacionales tienen jerarquía superior a la leyes y son operativos, sin embargo,
no pueden derogar artículo alguno de la primera parte de la constitución nacional
y por ende son complementarios de los derechos y garantías por ella re- conocidos.
(arts. 75 inc. 22 en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31 de la C.N.).
 22

UNIDAD III:
PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES

1.- CONSTITUCIÓN
El capítulo I, de la primera parte de la Constitución Nacional establece las declaracio-
nes, derechos y garantías.

“Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas, económi-

cas, sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nación Argentina
como entidad social”, su forma de gobierno, sus recursos básicos, su relación con la
iglesia, etc. 63

Los derechos están relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el

proceder u omisión del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los
beneficios reconocidos por nuestra carta magna.

Las garantías están amparadas por una serie de instrumentos de protección de los
derechos de las cuales derivan. Ejemplo: la acción de amparo, el habeas data, etc.

El segundo capítulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantías

instaurados a través de la reforma constitucional de 1994.

La segunda parte de la Constitución regula, en su título primero, la estructura de

poder del gobierno nacional. Nuestra carta magna adoptó un estado federal, con un
sistema presidencialista y democrático.

Entonces, se conforma de tres órganos de poder:

a.- el Poder legislativo: integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores, en-
cargado de la formación y sanción de las leyes, cuyas atribuciones están defini-
das en el art. 75;
b.- el Poder Ejecutivo: órgano unipersonal conformado por el Presidente de la Na-
ción, cuyas atribuciones emanan del art. 99;
c.- el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, cuyas atribu-
ciones surgen de los arts. 116 y 117.

La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con función de selec-

cionar magistrados y administrar al poder judicial.

Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevén que todos los juicios criminales ordi-
narios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de
Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República dicha
institución.

La Convención Constituyente, de 1994, incorporó el art. 120 donde se reconoce al

Ministerio Público Fiscal como un órgano extra poder, independiente y con auto-
nomía funcional y autárquica financiera, que tiene por función promover la actua-
ción de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordina-
ción con las demás autoridades de la nación.

63
Gelli, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”. La Ley. 2003. Pág. 11.
 23

En el título segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a

quienes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno fede-
ral.

2.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL Y

PROCESAL PENAL
El art. 18 de la Constitución Nacional consagra:

a.- El principio de legalidad penal: “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay
crimen, ni pena, sin ley). Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin jui-
cio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser condena-
do por conductas que al momento de su comisión no eran delictivas según el dere-
cho aplicable.
b.- El debido proceso legal (defensa en juicio): La C.S.J.N. refiere que “el art. 18
exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales…” 64 Todo
imputado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su de-
fecto, por el defensor oficial que así corresponda.
c.- Prohibición de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al
hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisión del
hecho, salvo que la nueva ley sea más benigna para el reo.
d.- Prohibición de analogía: en materia penal no rige la interpretación analógica,
salvo que sea en beneficio del imputado. La Cámara Nacional de Casación Penal,
en el caso “Ávila, Blanca Noemí” (voto del Dr. Fégoli) refirió que “la analogía prohi-
bida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal…” 65 Sin embargo,
esta conclusión no comulga con la mayoría de la doctrina. Se entiende por analo-
gía, la aplicación de la norma a un caso similar al legislado, pero que no está
previsto o comprendido en su texto.
e.- Juez natural: esta garantía preserva la imparcialidad del juzgador e impide al
P.E.N. el establecimiento de tribunales especiales. El órgano judicial deberá tener
jurisdicción, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del proce-
so.
f.- Presunción de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una
sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de la cual goza el impu-
tado. Es jurisprudencia pacífica de la Corte que el dictado del auto de prisión pre-
ventiva, no vulnera el principio de mención.
g.- Principio de culpabilidad: la aplicación de pena importa que el sujeto haya sido
declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto penal y
autodeterminarse conforme a dicha comprensión.
h.- Derecho a no declarar contra sí mismo: El imputado tiene derecho a negarse a
declarar y, si optaré por hacerlo, su deposición no será juramentada (art. 294 y cc.
del C.P.P.N.). Las confesiones obtenidas en violación de garantías constitucionales
(Ejemplo: tormentos) son de ningún valor, por aplicación de la regla de exclusión.
i.- Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos se procederá a su allanamien-
to y ocupación. (ver arts. 224 y s.s. del C.P.P.N.).
j.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas, tormentos y azotes: estas
son penas que atentan contra la dignidad humana, sin embargo, la primera es-
tá prevista en el Código de Justicia Militar. El art 4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos establece que la pena de muerte, en los países que no
la hayan abolido, no puede ser extendida para su aplicación a delitos a los que no
se emplee actualmente. Esto se complementa con la Convención contra la tortu-
64
Fallo. “Santillán, Francisco A.” Fallos 321:2021 (1998)
65
D.J.2000-2. Pág. 242.
 24

ra y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

k.- Prevención especial positiva: el artículo in fine establece que el fin de la pena es
la resocialización del delincuente.

El artículo 19 de la C.N. consagra el principio de reserva y reza: “las acciones priva-

das de los hombres que de ningún modo ofenda al orden y a la moral pública, ni per-
judiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningún habitantes de la Nación, será obligado a hacer lo que co-
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

El principio de la libertad jurídica y la garantía de privacidad, requieren la no inter-

vención de un Estado paternalista en la existencia privada, en la moral o en el mode-
lo de vida de los ciudadanos, mediante la imposición de modelos de conducta a se-
guir. El Estado sólo podrá intervenir a través de la conminación con pena de conduc-
tas que afecten los bienes jurídicos (principio de lesividad).

Otros principios de interés:

a.- Doble instancia en el proceso penal: La jurisprudencia sentada por la C.S.J.N. en

“Casal”, reiterada posteriormente en “Martínez Areco”, sostuvo que la aplicación
efectuada por la Cámara de Casación, que descarta el recurso por en- tender
que los quejosos pretendían revisar la valoración de hecho y prueba efectuada
por el tribunal de mérito, es violatoria de los arts. 8.2 de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos. Afirman que el recurso de casación debe interpretarse en un senti-
do que habilite la revisión amplia de la sentencia, conforme a las posibilidades de
cada caso y sin modificar las cuestiones reservadas a la inmediación de los tri-
bunales de juicio. 66
b.- Privación de la libertad y derecho a la duración razonable del proceso: El art. 7
apartado 5 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a ser
juzgado en un plazo razonable. A sus efectos se dictaron las leyes 24.390 y
25.430 como reglamentarias del mismo.
c.- Garantía del doble juzgamiento “non bis in idem”: se impide una doble persecución
o eventual condena por un mismo hecho. “Debe mediar identidad de persona per-
seguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecución.” 67
d.- Interpretación restrictiva: toda disposición que coarte la libertad personal, que limite el
ejercicio de derechos reconocidos por el código de forma o establezca sanciones
procesales, deberá ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.).
e.- “In dubio pro reo”: en caso de duda se estará a lo más favorable al reo. Este
principio se aplica para la etapa de debate o juicio oral que requiere certeza
apodíctica para el dictado de la sentencia, no así para la instrucción o investiga-
ción penal preparatoria.
f.- Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena: la pena no puede
trascender de la persona que es autora o partícipe del delito. Ejemplo: en caso
que el condenado a pena de multa fallezca, la misma no será abonada por sus pa-
rientes.
g.- Principio de buena fe y pro homine: el primero, exige que los tratados internacio-
nales sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los térmi-
nos de la convención, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin
(art. 31 de la Convención de Viena sobre derechos de los tratados). El principio
“pro homine” establece que, ante la duda, deberá estarse siempre ante el sentido
que más garantice el derecho que se trate.

66
C.S.J.N. “Casal, Matías Eugenio y otros/ robo simple en grado de tentativa”. 20-09-2005. Suplemento La Ley Penal y
Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. “Martínez Areco, Ernesto.” 25-10-2005. D.J. 16-11-2005.
67
D’Albora, Francisco: “Código Procesal Penal de la Nación.” 5ta. ed. Bs. As. 2002. Pág. 29.
 25

A su vez, las garantías de mención se encuentran consagradas en los arts. 1 a 3

del C.P.P.N., como así también en los pactos internacionales. Por Ejemplo: arts. 4, 7,
8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 14 y 15 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos; etc.

3.- FUENTES
Fuentes de producción son los órganos con capacidad de producir derecho penal.

La única fuente de producción del Derecho Penal Argentino son los órganos legislati-
vos del Estado.

Fuentes de conocimiento de la legislación penal son los “elementos legislativos

que el saber jurídico penal debe interpretar y explicar.” 68

La única fuente de conocimiento de la legislación argentina es la ley. No tienen tal

carácter la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre.

Ahora bien, los delitos sólo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Con-
greso de la Nación, conforme al mecanismo establecido por la Constitución. Ello es
así, por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribución del Congreso el
dictado de los códigos de fondo.

Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reserva-
do el dictado de los códigos contravencionales y de los códigos de procedimiento en
materia penal, conforme al art. 121 de la C.N.

Como consecuencia práctica del principio de legalidad penal, se impone:

a.- Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en fórmu-
las cerradas que no den lugar a confusión. La teoría admite también los tipos
abiertos, es decir cierto grado de generalización, a pesar de ello no pueden ser tan
amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo prohibido;
b.- Lex stricta: prohibición de analogía;
c.- Lex scripta: la ley formal es la única fuente de derecho penal, no se admite como
tal al derecho consuetudinario;
d.- Lex praevia: irretroactividad del derecho penal.

Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sanción para una
conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario.

Con estas leyes se persigue la infracción a normas reguladoras que responden, en

general, a situaciones fluctuantes y coyunturales.

La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto com-
plementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc.
Ejemplo: art. 206 del C.P.: “Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) meses el
que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.”

Así, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de complementar el

mismo recurriendo a normas complementarias, de donde surge la descripción de la
conducta prohibida.

68
Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 78.
 26

4.- DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AUTOR

En el derecho penal de autor, no se reprime el agente por la conducta cometida,
sino por una manera de ser. Ej.: el ser alcohólico, el ser drogadicto. El acto es sim-
plemente una consecuencia posterior de su personalidad, que puede llegar a darse a
futuro o no. Ejemplo: Proyectos de “Estado Peligroso sin delito” de 1923.

El derecho penal de acto implica la imposición de una pena por la comisión de una
conducta contraria al ordenamiento jurídico.

El derecho de peligrosidad es derecho penal de autor y como tal es contrario a la

Constitución Nacional.
 27

UNIDAD IV:
CRIMINOLOGÍA
El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bi-
bliografía sugerida. Sin embargo, se agrega a continuación un artículo de lectura
obligatoria sobre le punto.

1.- DE LA CRIMINOLOGÍA POSITIVISTA

AL REALISMO DE IZQUIERDA
Autor: María Fernanda Botana. Síntesis de artículo publicado en la Revista del Cole-
gio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro. Nro. 13.
Noviembre de 2003.

I.- Del positivismo a la criminología crítica:

La criminología liberal de raigambre sociológica, cuya base podemos encontrar en

las teorías del labelling, significó un verdadero avance respecto a su predecesora la
criminología positivista.

El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicología platónica y la antro-

pología aristotélica. Alcanzó un importante desarrollo con la “Fisiognómica” (1586),
disciplina que hizo hincapié en los aspectos morfológicos como forma de expresión de
anomalías criminales. 69

La escuela liberal clásica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consideró a los
individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razón.
Formuló los presupuestos de la teoría del delito, de la pena y del proceso, sobre la
base del criterio utilitarista de la máxima felicidad para el mayor número, y adoptó las
ideas del contrato social y la división de poderes. El delito fue entendido como un
acto de libre albedrío del sujeto.

Foucault 70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo y
a la materialidad como consecuencia de la modificación de las formas de producción
y las exigencias del mercado. La prisión suplantó el suplicio. El cuerpo ya no debía
ser marcado, sino domado y corregido. La pena pasó entonces a constituir privación
de tiempo como forma de salario de trabajo; y la medicina se instaló en la práctica
penal, donde la curación pasó a ser el fin, último, de la sanción. Fue el médico,
como figura de autoridad moral y profesional, quien al entrar al asilo o la prisión,
encontró a su disposición un considerable número de personas para investigar y
constatar las anomalías enunciadas a nivel teórico.

La escuela Positiva, por su parte, sustentó un paradigma etiológico de delito y resul-

tó por demás seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la política
criminal como forma de predicción y prevención de ilícitos. Su justificación a través
de un criterio científico permitió darle el halo de credibilidad de todo aquello tildado
de ciencia.

Allá por fines del siglo XIX, el concepto antropológico de Lombroso, aunado a las
concepciones sociológicas de Ferri y psicológicas de Garófalo, enarbolaron al delin-
cuente como estandarte de la regresión atávica, con características biopsicológi-
cas anormales y sometieron al mismo a un rígido determinismo biológico.
69
Ruiz Funes, Mariano: “Criminología y Antopología Criminal. Contenido y métodos de una y otra.” Pág. 9 y ss.
70
Foucault, Michel: “La vida de los hombres infames.” Pág. 48 y ss.
 28

Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos físicos, ya no sería necesa-
rio esperar la comisión de actos delictuosos, sino que podría ser captado y neutrali-
zado por los órganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a futuro;
lo que impidió cualquier discusión relativa a las cuestiones de índole económicas y
sociales.

Entre los elementos que dieron cuerpo a la retórica positivista podemos enumerar: 71

- El método experimental de las ciencias naturales como forma de explicación causal

de la conducta humana. El objeto fue el estudio social a través de un saber neu-
tral y objetivo;
- La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuente.
Esto implica que el hombre no puede auto determinarse con libertad, sino que es
responsable por el sólo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante es la
“temibilidad” o juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinará el tipo de pena a
aplicar;
- El delito no es un ente jurídico como lo exponía la escuela clásica, sino un fenómeno
natural y social que responde a factores antropológicos, biológicos y sociales;
- El único fin del sistema punitivo científico es la defensa social o reforma del individuo
y no el castigo o la expiación por el delito cometido, por lo que se adopta un siste-
ma de pena indeterminada (fin terapéutico); 72
- El modelo base es el social consensual, es decir el de una sociedad estable que
respeta los valores acordados por la mayoría. Es por ello, que resultando el delin-
cuente el nudo del conflicto, es a este a quién habrá de neutralizar.

En Estados Unidos, el positivismo criminológico no tuvo el auge que alcanzó en

Europa o en nuestro país. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo de
la criminología sociológica, que incluyó a la Escuela de Chicago, el interaccionismo
simbólico y el estructural funcionalismo.

A raíz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel teórico y político que se
desarrollarán a continuación. 73

Las teorías de la reacción social o “labelling approach”, enraizadas en el interaccio-

nismo simbólico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a través
del sistema penal que lo tipifica como tal y la administración de justicia que reaccio-
na contra él.

Las teorías del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser
captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales
impuestas. Delincuente no será el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado
o definido como tal, una vez captado. La estigmatización del aparato policial y judi-
cial llevará al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una carre-
ra criminal.

La teoría de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo merto-

niano, considera que no existe “el sistema de valores” ante el cual el hombre puede
libremente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales, mu-
chos de ellos rígidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran pri-
vados de acceder, por medios legítimos, a la consecución de fines institucionalmente
impuestos; personas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y normas
propias, alternativos a los oficiales.

71
Jiménez de Asúa, Luis: “Tratado de Derecho Penal”. Tomo II. Pág. 63 y ss.
72
Ingenieros, José: “Obras Completas.” Volumen 7.Pág. 147 y s.s.
73
Young, Jock: “El fracaso de la Criminología Radical.” Pág. 7 y ss.
 29

Si bien estas subculturas pueden tener cosas en común con la cultura predominante,
lo habitual es que estén enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no carecen
de normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmente conce-
bidas. La subcultura fue considerada como una solución frente a la privación; y esta
idea ha tenido fuerte aplicación en los estudios penitenciarios donde la aplicación de
una pena fortalece la generación subcultural carcelaria con amplia posibilidad de
reincidencia.

Por último, la teorías de la desintegración, derivadas de la Escuela de Chicago,

consideran la existencia de una “desintegración comunitaria, de tal manera que la
quiebra de los controles informales engendraban el delito entre los pobres y a
través de toda la estructura de la sociedad, aún más, no proveían comunidad a la
cual el ex convicto pudiera retornar.” 74

La sociología norteamericana se diferenció de su par europea, en cuanto abandonó la

preocupación central por el capitalismo, centrándose en el estudio de los problemas
sociales y adoptó como modelo “el paradigma ecológico de las ciencias naturales.” En
Chicago se nutrió de una perspectiva interaccionista, inducida por el trabajo social, que se
vio potenciada por el pragmatismo, como escuela de pensamiento local.

Los sociólogos de esta escuela se sirvieron del concepto de “desorganización so-

cial” al que tomaron como fenómeno colectivo por oposición a lo individual. Entendie-
ron que frente a la existencia de un orden alterado, desorganizado, siempre existe la
posibilidad de una reorganización. Desorganización y reorganización fueron toma-
dos como procesos, no de origen biológico, sino de naturaleza urbana, cultural, hu-
mana y moral. 75

Resulta también de interés al punto, la Teoría de la Asociación Diferencial. Suther-

land 76 cree que la conducta criminal no es un comportamiento de la minoría, sino,
por el contrario, de la mayoría o por lo menos el de amplios estratos dentro de la
sociedad. El delito se aprende mediante un proceso de aprendizaje normal, de la
misma manera que se aprende cualquier otra conducta; y las patologías sociales y
personales no juegan ningún papel esencial en la causación del delito. Esta teoría
quiebra con el modelo consensual y considera al delito como producto de la desorga-
nización social. Una persona se hace delincuente por asociarse con diferentes que
tienden a identificarse positivamente con la violación de la ley, alejándose de aque-
llos que ven a tal quebranto como algo incorrecto.

La teoría de la asociación diferencial sirvió de base, al autor, para poder explicar la

delincuencia de las grandes empresas. “Normalmente los hombres de negocios no
son pobres, no son débiles mentales, no les faltan facilidades recreativas organizadas y
no sufren de otras patologías sociales y personales. Si se puede demostrar que los
hombres de negocios, sin esas patologías cometen muchos delitos, entonces tales
patologías nos e pueden usar como explicación de delitos de otros tipos.” 77

Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel “delito cometido
por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupa-
ción.” 78

74
Young, Jock: Ob. cit. Pág. 9.
75
Fernando Álvarez Uría: Prólogo del Libro de Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 15 y ss. También respec-
to al punto: “Elbert, Carlos: Manual Básico de Criminología”. Pág. 81 y ss.
76
Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 277, y Pavarini, Massimo: “Control y dominación. Teorías Criminológi-
cas Burguesas y Proyecto Hegemónico.” Pág. 120 y ss.
77
Sutherland, Edwin: “La delincuencia de las grandes empresas”, texto anexo en Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blan-
co.” Pág. 312.
78
Sutherland, Edwin: Ob cit. Pág. 65.
 30

Por su parte, las teorías de raigambre liberar representaron el paso anterior a la

criminología crítica, alternativa o radical.

A mediados de la década del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por un
proceso de “deconstrucción”, que intentó romper con lo previamente establecido en
cuanto a teorías penales y de control social existentes hasta esa fecha.

Las teorías que se unificaron bajo el rótulo de “nueva criminología” consideraron a la

criminalidad ya no como una realidad ontológica, es decir anterior al derecho, sino
que por el contrario apuntaron a los procesos de criminalización basados en una
doble selección: la primaria consistente en la determinación de los bienes jurídicos
merecedores de tutela por la legislación penal , desmitificando de esta manera el prin-
cipio de igualdad ante la ley, y la secundaria a través de la elección de los individuos
a estigmatizar de entre todos aquellos que infringen la norma, basado en un proceso
de selección social. Asimismo, entendieron que la política criminal debe apuntar a la
disminución del sistema penal.

De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubicó al delito entre la

clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y de
explotación a través de la clase capitalista, reconoció al ilícito como una forma de re-
establecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el crimen
fue considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases. 79 La con-
cepción del derecho penal era, en su entender, burguesa, de tal manera que la crimi-
nalidad no puede ser explicada en forma aislada, sino en el marco del contexto so-
cial. La única solución era la implementación de un modelo socialista que diera por
tierra con el capitalismo opresor, con lo que, en consecuencia, se extinguiría, de
raíz, la causa del crimen.

El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la subordi-

nación. Cuanto más desigual es la sociedad, más represivos serán sus sistemas de
control, luego la solución a esto es el socialismo, donde todos se encuentran en la
misma condición.

Si bien dentro de su encuadre les resultó por lo menos dificultoso explicar el delito de
las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categoría de
lucha de clases, entendieron que es a este tipo de ilícitos a los que se debería apun-
tar. Su causa, lógicamente, puede ser: el ánimo de codicia, de poder y de lucro de la
clase dirigente.

Su crítica se dirigió hacia las agencias de control del sistema -prisión, hospitales
psiquiátricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel
político; como, asimismo, a la criminología positiva, a nivel teórico, y se propuso
modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes.

Como crítica a la criminología crítica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels se

dedicaron a la cuestión criminal o al problema penal. La mayoría de los autores que
estudian de su filosofía afirman que, si bien este análisis puede ofrecer elementos teó-
ricos para la explicación de la criminalidad en la sociedad burguesa, dichobagaje
conceptual resulta en un todo insuficiente, pues al análisis de la economía capitalista
debería sumarse el de las ciencias sociales.

Por el contrario, existe una posición ecléctica, encontrada a este último criterio, que
admite la posibilidad de extender la teoría marxista al resto de las ciencias sociales. 80

79
Hulsman, Louk en “La Criminología crítica y el concepto de delito”.
80
Pavarini, Massimo: “Control y dominación”. Pág. 150.
 31

La criminología crítica no se dedicó a explicar el delito, pues asoció, como ley de

validez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia e interpretó al
incremento del delito, no como aumento en la comisión de ilícitos, sino como au-
mento de la actividad policial, por lo cual centró su atención en las agencias estatales
de control. Considero al delincuente como un chivo expiatorio que disimula el con-
flicto social de clases en el capitalismo. Basando su foco de estudio en el control so-
cial, “intentaron lo imposible; explicar el control del delito ignorando las causas del
delito mismo.”81

Su aguda crítica al sistema y a las instituciones totales les impidió abogar por su
modificación, reforma o humanización. Su enfoque romántico del “deber ser”, los
apartó de la realidad y les impidió descubrir nuevas alternativas para la solución del
conflicto.

Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intercalase, es
decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora.

En consecuencia, su teorización alejada de la realidad y la práctica, implica que se

quedaron solamente en la crítica de la política oficial imperante en la época, por lo
que no fueron capaces de dar una respuesta adecuada a los problemas sustenta-
dos a través de políticas de control del delito.

Podemos decir que otra tradición deconstructivista dentro de los criminólogos radica-
les es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elude la
justificación del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegítimo y no
ofrece solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal.
Propugna la lucha contra la “disciplina encubierta” y abolición del sistema carcelario,
ante su fracaso histórico como control de la criminalidad y como institución de rein-
serción social del desviado, proponiendo en su reemplazo una serie de medidas tera-
péuticas alternativas de tipo pedagógicas, sociales o informales.

Según Hulsman, la tarea del criminólogo crítico consiste en describir, explicar y des-
mitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos; ilustrar situaciones
conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organización social, sin necesidad de
recurrir a la justicia penal; estudiar las estrategias para abolir a esta última o en otras
palabras “liberar a organizaciones como la policía y los tribunales de un sistema de refe-
rencia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directa-
mente interesadas”; y contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permitan discutir
las cuestiones antedichas sin las influencias del sistema actual.

John Lea 82 le realiza la siguiente crítica “si el concepto de delito es definido por el
sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de
problemática y lo que se consideran situaciones problemáticas vienen a ser definidas
de un modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicación dentro
de la sociedad, y ni los criminólogos ni cualquier otro observador se sitúan fuera de
estos procesos....si el delito no tiene realidad ontológica tampoco la tienen las situa-
ciones problemáticas”, circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en
el punto. Al respecto, considera que esta doctrina se ve superada por la criminología
crítica marxista en cuanto reemplaza este problema a través de un discurso histó-
rico de lucha de clases.

81
Textual de Jock Young en “El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical”.
82
Textual de John Lea en “Criminología y posmodernidad”. Pág. 8.
 32

II.- El realismo de derecha y de izquierda

Los escritos de Michel Foucault desafiaron a la izquierda en cuanto a su visión del

poder como algo negativo y represivo. 83 El autor consideró que el poder no es un
fenómeno de dominación de un grupo o clase sobre otra, no dividió entre los que lo
detentan y los que lo sufren, sino que, por el contrario, entendió que funciona en
cadena, es circular. El individuo puede estar en condiciones de detentarlo y de sufrir-
lo, lo que no significa que esté bien distribuido.

El filósofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles,

pone en circulación aparatos de saber, por lo cual propone que su estudio se haga
fuera del sistema jurídico y el estado, a partir de las “técnicas y tácticas de domina-
ción”. En consecuencia, el saber se construye a través de las múltiples relaciones de
poder que se van dando a través de diferentes situaciones. 84

La cuestión para los criminólogos pasó, entonces, a tratar de lograr hacer menos
duro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir
ilegítimamente su libertad. 85

A mediados de la década del ochenta, surgió el realismo de izquierda en Estados

Unidos y Gran Bretaña como alternativa a la criminología represiva de derecha y a
falta de respuestas de la criminología critica al problema de la criminalidad.

Las viejas teorías de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se

mantenían firmes en un concepto “construccionista” de delito, reflejo del miedo fo-
mentado por los medios masivos de comunicación, fallaron en sus pronósticos al
ver que el delito era considerado uno de los problemas fundamentales de la pobla-
ción, luego de la desocupación, y al notar que el mismo se había incrementado en
forma notable a pesar de los gastos que se había realizado el Estado en bienestar.

Es decir durante el Wellfare State, época de pleno empleo, el delito aumentó en vez de
disminuir, circunstancia que significó, no cerrara la ecuación por ellos sustentada.

Los gobiernos americanos e inglés, a través de Reagan y Tatcher respectivamente,

adoptaron un concepto realista de derecha, con el surgimiento de una “nueva dere-
cha” que se expandió a los países occidentales durante la década del ochenta.

Esto significó el retorno a un concepto de política criminal de índole represiva,

apuntada a la prevención, con bajo nivel de tolerancia, orientado a castigar y a di-
suadir al delincuente de la comisión de delitos. Se abandonó la creencia de que el
delito fuera determinado por la situación social del individuo y se desinteresó de las
causas del crimen y las posibilidades de rehabilitación del reo. El delincuente fue
tomado como un individuo normal, capaz de auto-determinarse conforme a la com-
prensión del derecho, con libre albedrío y posibilidad de realizar un cálculo de costos-
beneficio. El infractor a la ley era un ser malvado, inferior, algo real contra lo cual
había que luchar y defender la sociedad; y se enarboló, de esta manera, una la crimi-
nología complaciente con el ciudadano honesto.

Como criminología administrativista, “el nuevo realismo” aceptó las definiciones

convencionales de “delito” y se concentró casi con exclusividad en el “delito predato-
rio callejero”, imaginando que sólo existe este último y no el crimen organizado.

83
Roger Mathews y Jock Young en “Reflexiones sobre el realismo criminológico”. Pág. 21.
84
Foucault, Michel: “Genealogía del Racismo.” Trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela. Segunda lección. Pág. 27/41. Ed.
Carontes. 1996.
85
Idem nota 3.
 33

Melossi denomina a este período “criminología de revancha”, por contradicción a la

“criminología crítica”, pues refiere que “la cuestión central era combatir la mala mora-
lidad de los años 1960 por medio de una nueva moralidad buena”; (...)se centró “ el
análisis en el producto final del delito y los delincuentes, naturalizándolos de manera
no tan distinta a como Lombroso , lo hiciera hace casi un siglo, sin esclarecer las
formas en que tal producto final ha sido, de hecho, socialmente construido.” 86

Frente a esto, surgió el realismo de izquierda, con una postura teórica opuesta, aleja-
do del ideal romántico de la criminología crítica de las décadas anteriores. Esta doc-
trina considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar aten-
ción y situar dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores importantes
con mayor tendencia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las mujeres,
los ancianos, los niños, las minorías étnicas, y se preocupa por el problema de las
víctimas. Ponen prioridad en la justicia social, al contrario que sus opositores de dere-
cha que propugnan orden por sobre justicia.

“El realismo sostiene que las teorías criminológicas anteriores han sido parciales.
Esto es, sólo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teoría del eti-
quetamiento, neoclacisismo), la sociedad (teoría del control), el delincuente (posita-
vismo) o la víctima (victimología). Uno de sus principales objetivos es brindar un
análisis del delito en todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de
recomendaciones políticas.” 87

Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva,
sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que resultó
erróneo abandonar los viejos discursos de la criminología, para tratar de construir
una nueva que la suplantara. No rechazan las teorías biologicistas positivistas, pues
las consideraron de utilidad en el conjunto.

El realismo de izquierda es radical en cuanto ve al delito no como ligado a una

anormalidad del individuo, sino como una consecuencia normal de la sociedad capita-
lista, con lo que refleja, de esta manera, la influencia de la teoría de la anomia Mer-
toniana.

Consideran que el delito tiene su origen en la privación relativa ya sea en la clase

baja que se siente impotente frente a la desigualdad de oportunidades y/o en la
clase alta (delitos de cuello blanco) que intentan alcanzar las expectativas o metas
exitosas, cada vez mayores impuestas por la sociedad.

Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente

manera:

ESTADO policía DELINCUENTE

Control social Acto criminal

SOCIEDAD VICTIMA

86
Melossi, Darío en “Teoría Social y cambios en las representaciones del delito”. Pág.140.
87
Roger Mathews y Jock Young en “ Reflexiones sobre el realismo criminológico”, pág. 35.
 34

El delito es un proceso multifacético; un complejo de acciones y reacciones a todo

nivel del cuadrado.

En una definición de conceptos de dicha figura, decimos que:

- Estado está conformado por los distintos órganos de poder políticos y judiciales;
- Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como así mismo las
relaciones legales, culturales y económicas de la sociedad civil en general;
- Delincuente, no es sólo la persona física, sino también puede serlo la persona
jurídica, los grupos organizados o las corporaciones;
- Víctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado. 88

La sociedad y el estado no sólo reaccionan frente al delito a través del sistema penal
y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipificación de
aquellas conductas a las cuales considerará criminales y hará merecedoras de una
pena, esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merecedoras ya
de sanción social.

La sociedad es quien requiere la necesidad de criminalizar ciertas acciones y des-

incriminar otras, circunstancia que explica por qué un mismo hecho, pueda ser consi-
derado delito en un determinado país y no en otro, o estar tipificado hoy y mañana no
estarlo.

A su vez, la conducta de las víctimas y de los delincuentes puede observarse desde

dos ámbitos: como situaciones problemáticas frente a las cuales Estado y sociedad,
deban reaccionar, o como una forma de reacción social frente a estos últimos.

Se ha sostenido que, normalmente, el común de la gente tiene un temor exacerbado

al delito, en relación a su real exposición frente al mismo, lo cual se debe a la exce-
siva importancia que los medios otorgan a los ilícitos callejeros, frente al de las corpo-
raciones económicas.

El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control de
ambos tipos de ilícitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumplimiento
de las mismas. Propicia la creación de una policía democrática y eficiente, capacita-
da para la lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por grupos
que la tildan de opresora. Persigue la implementación de un sistema judicial que per-
mita el control del ius puniendi estatal, equitativo y responsable, la repolitización del
delito y una intervención multi agencial con apoyo público a todo nivel. (Ejemplo:
servicios sociales).

No se enrola en la crítica de sus predecesores respecto a que nada puede hacerse,

sino que intenta lograr ganancias a corto y transformación a largo plazo.

Se le ha reprochado al realismo de izquierda el haber incorporado a la criminología

crítica gran parte de los conceptos de la criminología clásica, conformando una teoría
totalizadora, que responde al partido laborista, el que allá lejos y hace tiempo dejó de
ser socialista.

Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clásico de delito y que

dejaron en situación de desventaja a aquellas víctimas sometidas a diario a la per-
secución policial. 89

88
John Lea en “El análisis del delito” Pág. 26 y ss.
89
Elbert Carlos en Manual Básico de Criminología. Pág. 108.
 35

III.- Conclusión:

Pavarini 90 dice que lo único que se ha hecho en la criminología en estos veinte años
ha sido desenmascarar “la naturaleza ideológica de los discursos de la criminali-
dad”. No cabe duda de que esto así fue. Sin embargo, llama a la reflexión determinar
si el crimen responde, exclusivamente, a un discurso ideológico político, sin que exista
en él una pizca de naturalidad.

El saber criminológico no debe limitarse a criticar al sistema, debe embarcarse en un

proyecto de reforma a corto plazo, con miras a la disminución y prevención del delito.

Las concepciones utópicas, idealistas y románticas han demostrado a lo largo de

estas décadas que de nada sirven.

Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero también hay que acercar la teoría a
la práctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.

La criminología, históricamente, se ha limitado a estudiar las causas del delito, sin

llegar a un consenso sobre las mismas, pero poco ha hecho para controlar la actividad
criminal. La idea es construir teorías, realizar investigaciones y sugerir estrategias,
que apunten a ambas tareas.

Bibliografía

• Baratta Alessandro: “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”. Ed. Siglo XXI. Méxi-
co .Cuarta edición en español. 1993.
• Cohen Stanley: “Visiones del Control Social”. Ed. Publicaciones y promociones Universi-
tarias. S.A. Barcelona. 1988.
• Cohen Stanley: “Escepticismo intelectual y compromiso político: la criminología radical”.
En Revista Delito y Sociedad. Año III Nro. 4/5. 1993.
• Elbert, Carlos Alberto: “Manual Básico de Criminología”. Ed. Eudeba. Primera Edición. Bs.As.
1998.
• Ferrajoli Luigi: “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta. Valladolid.
1997.
• Foucault, Michel: “Genealogía del Racismo”. Trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela.
Segunda lección. Ed. Carontes. 1996.
• Hulsman, Louk: “La criminología crítica y el concepto de delito”.
• Lea, John: “Criminología y Posmodernidad”. En “Criminología Crítica y Control Social 2.
Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes”. Ed. Junis. Rosario. 2000.
• Lea, John: “El análisis del delito”. Revista Delito y Sociedad.
• Lea, John y Young, Jock: “Qué hacer con la ley y el orden?” Ed. Del Puerto. Bs. As. 2001.
• Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: “La intervención multiagencial frente al delito y
la constatación del apoyo público. El “Hammersmith & Fultham Survey”. Revista Delito y So-
ciedad. Número 2. 1992.
• Matthews, Roger y Young, Jock: “Reflexiones sobre el realismo criminológico”. Revista
Delito y Sociedad. Año 2. Número 3. 1993.
• Melossi, Dario: “Teoría social y cambios en las representaciones del delito”. En Cuader-
nos de doctrina y jurisprudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2001.
• Pavarini, Massimo: “Vale la pena salvar a la criminología?” En Cuadernos de doctrina y juris-
prudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.
• Pavarini, Massimo: “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto
hegemónico”. Ed. Siglo XXI: Quinta edición en español. México.1993.
• Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: “La nueva criminología. Contribución a una teoría
social de la conducta desviada”. Amorrortu Editores. Argentina. 1997.
• Young, Jock: “El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical”. En “Cri-
minología crítica y control social I: El poder punitivo del estado”. Editorial Juris. Rosario.
1993.

90
Pavarini, Massimo: ¿Vale la pena salvar a la criminología?
 36

UNIDAD V:
VALIDEZ DE LA LEY PENAL

1.- VALIDEZ ESPACIAL

Art. 1 del Cód. Penal: “El código se aplicará:

1.- Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2.- Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autorida-
des argentinas en desempeño de su cargo.”

a.- Principio territorial: “La doctrina de la territorialidad absoluta consiste en que

cada Estado pueda exigir que en toda la extensión de su territorio no se reconoz-
can otras leyes, más que las suyas y, correlativamente, que ningún Estado puede
extender más allá de sus límites la aplicación de sus propias leyes.” 91
En nuestro país, este principio es dominante y se encuentra consagrado en el art.
1 del Cód. Penal, y reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de 1889. Asimismo, el art. 1 del Cód. Civil establece: “Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciuda-
danos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.”
El territorio es la superficie geográfica delimitada por nuestras fronteras con los es-
tados limítrofes y/o el mar libre.
En caso de guerra, la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el
ejército (art. 120 del Código de Justicia Militar).
En el caso de los ríos internacionales navegables, se ha seguido la tesis del
curso más profundo o vaguada; en los no navegables se sigue la línea media
que separa ambas orillas.
En cuantos a las cadenas montañosas, se ha impuesto la tesis de la línea imagi-
naria que pasa por las más altas cumbres y la línea divisoria de aguas.
El mar territorial, a los fines de la jurisdicción penal, de acuerdo al Tratado de
Montevideo, es la extensión de cinco (5) millas desde la costa de tierra firme e is-
las que forman parte del territorio de cada estado.
La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982) en su art.
2 establece que la soberanía del estado ribereño se extiende, más allá de su te-
rritorio y aguas interiores, al mar territorial; como así también al espacio aéreo
sobre el mismo, al lecho y al subsuelo de ese mar.
El art. 3 establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su
mar territorial hasta un límite que no exceda las 12 millas marinas, medidas a
partir de las líneas de base.
La Convención también reguló la zona contigua donde el Estado tiene ciertos
poderes limitados. El art. 4 de la ley nacional 23.968 dice que se extiende más allá
del límite exterior del mar territorial y hasta una distancia de 24 millas marinas. La
milla marina equivale a 1852 mts. (conf. art. 7 de la misma ley), medida a partir de
la línea base. “La Nación Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, podrá
en esta zona prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en
materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigración que se cometan en su territo-
rio o mar territorial”.92
La plataforma continental, a los efectos de exploración y explotación de recursos
naturales, comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se ex-
tienden más allá de su mar territorial y todo a lo largo de la prolongación natural

91
Fierro, Guillermo: “La ley Penal y el Derecho Internacional”. T.E.A. Bs. As. 1997. Pág. 213.
92
Fierro: Ob. cit. Pág. 225.
 37

de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una
distancia de 200 millas marinas (ver art. 76 y ss. de la Conv.). Territorio flotante o
principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos cometidos en buques
o aeronaves públicas. En caso de conflicto con el principio territorial, se da prima-
cía al principio de bandera.
Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdicción de su bandera en alta
mar, y al principio territorial cuando están en aguas jurisdiccionales. 93
b.- Lugar de Comisión: el problema se presenta con los delitos a distancia, es
decir aquellos en que la acción final tiene lugar en una jurisdicción y el resultado
en otra. Ejemplo: hay lugares en que la frontera entre dos países está delimitada
por una calle. Así, disparo desde Uruguay y mato a la víctima en la Argentina.
b.1.- Teorías de la acción: dice que el lugar de comisión es donde actuó la volun-
tad del autor.
b.2.- Teoría del resultado: el lugar de comisión es aquel donde se produjo el re-
sultado, es decir donde se lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado.
b.3.- Teoría de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar
donde se comete la acción, como allí donde se produjo el resultado. La ju-
risprudencia de la Corte Suprema se ha decidido por esta tesis.
c.- Principios que justifican la aplicación de nuestra ley penal a hechos come-
tidos fuera del territorio nacional:
c.1.- Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos cometi-
dos fuera del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurídicos que se
encuentran dentro de él (Ejemplo: delitos contra el orden público, falsificación
de moneda, etc.). Nuestro país adopta este principio en el art. 1 del Cód. Pe-
nal, en cuanto hace referencia a los “efectos del delito.”
c.2.- Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argentina
a delitos cometidos fuera del territorio del estado en función a la nacionali-
dad la víctima. Así, habrá nacionalidad activa: cuando el autor del delito fuera
nacido en nuestro país; o nacionalidad pasiva: cuando la víctima fuera argen-
tina. Este principio tiene, en la actualidad, una vigencia muy reducida.
c.3.- Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicación del de-
recho de cualquier estado, independientemente de donde se haya cometido
el delito o cual sea la nacionalidad del autor. Así, los delitos de suma gra-
vedad que interesan a toda la comunidad internacional (Ejemplo: que afec-
tan el Derecho de Gentes: tortura, genocidio, etc.) pueden ser juzgados por
cualquier nación.
c.4.- El principio de derecho penal por representación: es un principio subsidiario
que se aplica cuando no resulta viable la extradición. En tal caso, el Estado
que tiene al autor puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.

2.- VALIDEZ TEMPORAL

El art. 2 del Cód. Penal establece: “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la estable-
cida por esta ley…”

1.- Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley
vigente al momento de su comisión.
2.- Principio de la ley penal más benigna: la excepción al principio general es la
retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2 del C.P.).
Si después de la comisión del hecho se dicta una ley más benigna, es esta la

93
Boggiano, Antonio: “Derecho Penal Internacional”. Ed. La Ley. 2003. Pág. 10.
 38

que corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstracto,

cuál de las dos leyes es más benévola, ya que una puede favorecer al reo en un
aspecto, pero perjudicarlo en otro. Ante la duda, deberá pedirse opinión al impu-
tado y a su defensa. Lo que no puede hacer el juez es combinar ambas leyes, de
manera que beneficie al encausado. Es decir, deberá aplica una u otra ley en
su integridad, pues, de lo contrario, se estaría creando una tercera norma inexis-
tente.
A los efectos de considerar la ley más favorable, tendrá que tenerse en cuenta la
ley intermedia. Se considera tal, a aquella sancionada luego de la comisión del
hecho, pero derogada antes de dictar la sentencia definitiva.
3.- Excepción a la retroactividad de la ley más favorable: (ultra actividad de las
normas temporales o excepcionales).
Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia
(Ejemplo: desde su publicación hasta el día 31 de diciembre del año en curso).
Leyes excepcionales: son aquellas que son dictadas para regir mientras dure una si-
tuación temporal o transitoria anómala (Ejemplo: una guerra, una sequía, etc.). En
consecuencia, si un suceso aconteció durante la vigencia de una de estas leyes,
se aplicarán las mismas, aunque con posterioridad se dicte una ley más benigna.
Esto es así, pues, de lo contrario, no tendrían razón de ser, ya que su capacidad
intimidatoria se vería totalmente anulada.
En contra de esta tesitura, Zaffaroni, quien indica que por aplicación de los trata-
dos internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepción. 94

3.- VALIDEZ PERSONAL

A tenor del art. 16 de la C.N. la ley penal se aplica a todos por igual. Se consagra en
dicha norma la igualdad formal, es decir la igualdad ante idénticas condiciones.

Se prohíben los fueron personales o títulos de nobleza en nuestro país. Sin embargo,
no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos, no
para proteger personas, sino para la protección de intereses públicos. Así, el fuero
militar impone la aplicación del Código de Justicia Militar a los profesionales del ru-
bro. 95

El art. 68 de la C.N. establece la inmunidad legislativa individual de opinión, según la

cual ningún miembro del Congreso puede ser sometido a proceso ni molestado por
opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Dicha
prerrogativa está ligada a preservar el principio de independencia y representatividad
del Poder Legislativo. “Dado que la inmunidad es funcional, protege tanto la actividad
específica y directamente legislativa de los congresistas como cualquier expresión
de éstos, siempre que tenga conexión con la tarea de representación popular que
inviste.” 96

El art. 69 de la C.N. consagra la inmunidad de arresto, según la cual ningún diputado

o senador puede ser arrestado mientras dure el ejercicio de sus funciones, salvo ser
sorprendido in fraganti delito.

La inmunidad de arresto alcanza también a la detención por prisión preventiva o la

impuesta por condena firme. El concepto de flagrancia surge del art. 285 del C.P.P.N.

94
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar.
2005. Pág. 104.
95
Gelli: Ob. cit. Pág. 141.
96
Gelli: Ob. cit. Pág. 520.
 39

El art. 70 de la C.N. establece el procedimiento de desafuero que impone que ambas

Cámaras podrán suspender en funciones a un legislador y ponerlo a disposición del
juez competente por dos tercios de los votos, cuando se forme querella por escrito, en
su contra, por ante la justicia ordinaria.

Resulta de aplicación al caso, lo dispuesto por la ley de fueros Nro. 25.320 en cuan- to
reglamentó la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o senador a
proceso penal hasta la conclusión del mismo; y se habilita al juez a su llama- do a
indagatoria, sin que le sea posible restringir su libertad, entre otros puntos.

El art. 110 de la C.N. establece que los jueces de la Corte Suprema y tribunales
inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que garantiza
la inmovilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio político
(ver art. 115 de la C.N.). La ley de fueros es aplicable también a ellos.

El art. 117 de la C.N. consagra la competencia originaria de la Corte en todos los

asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Estas perso-
nas gozan de inmunidad de jurisdicción en el estado Argentino por representar a paí-
ses extranjeros, sin embargo pueden aceptar la jurisdicción nacional, en cuyo caso
la ejerce exclusiva y originariamente nuestro superior tribunal.

El art. 24 del dec. Ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los ministros
o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asisten, que
comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o al personal
de la embajada.
 40

UNIDAD VI:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DE LA LEGISLACIÓN PENAL

El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo, se

agrega un artículo de lectura sugerida sobre “Control social”.

1.- EL CONTROL SOCIAL

Autor. María Fernanda Botana (inédito).

I.- Control social:

El primer autor en utilizar el concepto de “control social” fue Edward Ross

(1866-1951) influenciado por el sociólogo francés ligado a la investigación
social empírica Gabriel Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de
fuentes norteamericanas, donde evolucionó a partir de las ideas de Auguste
Comte (1798-1857) 97, quien basó sus estudios sociológicos en la influencia
del industrialismo sobre el orden social “y las consecuencias resultantes del
individualismo en el orden moral”.98

El control social está ligado con el concepto de socialización, pues implica que el
hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente acepta-
dos, regulados y estandarizados; renunciando a criterios egoístas, aún a expensas
de sus propias necesidades personales. Asimismo, está noción está relacionada a la
capacidad de la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o pautas y
de inducir a los individuos a comportarse conforme a las mismas y a los valores y
metas colectivas programadas.

Ross distingue que la influencia social a la cual está sujeta el individuo puede darse de
dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus se-
mejantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida por
órganos formales o informales sostenidos por la sociedad.

Aunque algunos sociólogos asemejan el contenido de control social con el de “con-

formidad social”, corresponde destacar que ambos conceptos no son equivalentes. La
sociedad no se formó sobre la base de la conformidad de sus integrantes, sino, por el
contrario, tiene su origen en el conflicto, en los contrastes, en las tensiones y se requi-
rió de la necesidad de idear soluciones para resolver los mismos; sin ir más lejos, en
esta idea se basó el desarrollo de la teoría del contrato social pregonada por autores
como Hobbes, Locke o Rousseau.

Si bien el concepto de culpabilidad, entendida como libre albedrío, no puede ser

demostrado empíricamente, tampoco es posible comprobar, a través de la expe-
riencia, la idea de determinismo. El Estado reclama, para la convivencia pacífica de
sus habitantes, que se parta de la base de considerar al individuo como un ser capaz
de responsabilidad, pues de lo contrario las relaciones humanas resultarían caóti-
cas.

97
König, René y otos: “Sociología”. Trad. Adolfo von Ritter. Compañía General Fabril Editora. Bue nos Aires. 1963. Pág. 73 /
176.
98
Janowitz, Morris: “Teoría social y control social”. Trad. Juan Pegoraro. En “Delito y Sociedad” Revista de Ciencias Sociales.
Año 4, Nro. 6-7. 1995. Páginas 5/ 30.
 41

Esta capacidad de autodeterminación, de dominio, de razonamiento, de apreciación de

lo bueno y lo malo, que distingue al hombre de los animales, esa aspiración del indi-
viduo a ser reconocido por sus semejantes como tal, a ser aceptado y aprobado por
sus pares o, por el contrario, el tratar de evitar las sanciones, es un poco la explica-
ción al por qué las personas se someten a control social.

Janowitz refiere que el control social requiere, por lo menos, dos compromisos valora-
tivos: uno es la disminución de la coerción -si bien reconoce que toda sociedad que
pretenda un sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los cuales
deberán estar limitados por un sistema normativo legítimo- y el otro es la elimina-
ción de la miseria humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de cierto
grado de desigualdad. A esto, le añade un tercer elemento el que puede ser conside-
rado inherente a los anteriores a saber: “el compromiso con procedimientos para rede-
finir metas sociales, a fin de reafirmar el papel de la racionalidad.” 99

Visto que las sociedades modernas se subdividen en subculturas, es de destacar

que el control social no sólo se ejerce en las primeras, sino que se da, también, en
los subgrupos. Esto significa que cada grupo individual tiene sus medios de control.

Charles Horton Cooley refirió que el control social era fundamental para el desarrollo
de los procesos de interacción. Uso la noción de grupos primarios donde el control se
efectúa dentro de un margen de relación de familiaridad personal entre sus miem-
bros (familia, escuela); y grupos secundarios formados por grupos que carecen de
dicho contacto en forma directa (organismos de seguridad, cárcel). 100

Fichter 101 realiza tres clasificaciones de control social las que enumeraremos a conti-
nuación:

a.- Controles positivos y negativos: El primero consistente en mecanismos de

inducción a los individuos para adoptar conductas aceptadas socialmente, tales
como la persuasión, la sugestión, la instrucción, las recompensas etc. Los se-
gundos son utilizadas para impedir o desalentar a las personas en actitudes y/ o
comportamientos antisociales, tales como amenazas, ordenes, coacciones y cas-
tigos.
b.- Controles formales e informales: Los controles formales son aquellos que están
sujetos a la autoridad de los legisladores y son oponibles “erga homnes” en
atención a su carácter de solemnes y obligatorios, tales como las leyes, los decre-
tos, las ordenanzas, los reglamentos eclesiásticos y/o institucionales, etc. Por el
contrario, los controles informales resultan más sutiles e intentan imponer esos
comportamientos que “todos” reconocen como válidos y prohibir conductas contra-
rias a la convivencia social. La gente sabe, a ciencia cierta, cuando su comporta-
miento es aceptado o desaprobado por sus pares, de acuerdo a las reglas sociales
de convivencia.
c.- Controles institucionales y de grupo: respecto al punto, el autor refiere que en
los controles de grupo, los “miembros del grupo primario tienden a desplegar
una sumisión voluntaria, espontánea e informal al control social”, mientras que en
los grupos secundarios “los controles son más personales y formales”. El control
más riguroso de los miembros del grupo se da en la familia y la educación, los
que resultan fundamentales para la socialización de la persona. En estos ámbitos,
hay poca libertad de expresión y de elección, las relaciones son más íntimas y la
autoridad es fácilmente reconocida y aceptada; se verifica que los miembros ob-
servan las reglas para la cohesión grupal y la persecución del bienestar general.
En el rigor de los controles sociales, siguen los grupos políticos y económicos.

99
Janowitz: Ob. Cit. Página 7.
100
König: Ob. Cit. Página 76.
101
Fichter, Joseph: “Sociología”. 23ª Ed. Ed. Herder. Barcelona. 1974. Página 369 y ss.
 42

“Las exigencias concernientes a la función, al tiempo y al procedimiento en las

actividades económicas son con frecuencia rígidas y formales, de modo que el
individuo no tiene más opción que conformarse o renunciar.” En este punto, los
ciudadanos se contactan con los estatutos cívicos y políticos, los que resultan de
carácter estricto, forzándose, de esta manera, su conformidad. Por último, son los
grupos recreativos y religiosos, los que presentan menor grado de control sobre
sus miembros, pues en los mismos las personas presentan un mayor margen de
libertad y decisión.
El control institucional va a ser aquel que influya sobre el comportamiento y
ejerza presión sobre las personas. Leopold von Wiese, 102 quien propuso sustituir
el concepto de control social por el de “poder ordenador” o “regulación social”, re-
fiere que el control social tiene que ser institucionalizado y necesita disponer de un
aparato de poder más o menos organizado.

II.- La sociedad disciplinaria:

La obra de Michel Foucault, “La verdad y las formas jurídicas” 103, reúne una serie de
conferencias que el autor pronunció en Río de Janeiro durante el mes de mayo del
año 1973. En la cuarta y quinta, el filósofo se refiere a la “sociedad disciplinaria”, donde
intentó demostrar cuáles son sus prácticas penales, las formas de poder que subyacen
a la misma, las formas de saber y los tipo de conocimiento de la sociedad.

Para esto, tomó como punto de formación a dos hechos -o un mismo hecho que
puede escindirse en dos aristas- a saber: la reforma y la reorganización del sistema
penal y judicial en Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios
del siglo XIX, para lo cual tomó como base a Inglaterra y Francia.

La transformación del sistema penal, la vincula con la re-elaboración teórica de la

ley efectuada por los codificadores franceses de la época revolucionaria y algunos
autores, entre los que destaca a Beccaria, Bentham, Bissot, Lepelletier de Saint-
Fargeau.

Dicha transformación consistió en que el crimen ya no era vinculado con la falta

moral y/o religiosa, sino que estaba relacionado con la ruptura de una ley previa
emanada del poder político. Delito es la ruptura del pacto social y el criminal es el
“enemigo interno” de la sociedad. La ley buena es la ley útil socialmente, aquella
que apunta a reparar la perturbación causada.

Refiere, que los teóricos de la época reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de cas-
tigos:

1.- La deportación o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del espa-
cio social;
2.- La exclusión o publicación de la falta cometida, para así lograr la condena social,
la humillación y la vergüenza;
3.- La reparación del daño social, a través de la realización de trabajos forzados
para el estado;
4.- El talión, al que define como sufrir un mal semejante al ilícito causado.

Sin embargo, las penas adoptadas por las sociedades industriales en formación,
variaron radicalmente de los proyectos teóricos referidos y fueron sustituidas por la
prisión a comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un concepto utilitario y se
ajustó más al concepto de individuo, con el surgimiento de las reformas penales, por

102
Citado por König, ob.cit. pág. 74.
103
Foucault, Michel: “La verdad y las formas jurídicas”. Ed. Gedisa. Sexta reimpresión. 1999. Trad. Enrique Lynch. Cuarta y
Quinta conferencia pág. 91/ 140.
 43

ejemplo en Francia entre 1825 / 1860, y la utilización de novedades como las cir-
cunstancias atenuantes. “Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no
tanto sobre si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley, sino más
bien al nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuesto a hacer o
están a punto de hacer.”

En consecuencia, se pasó de una sociedad castigadora, estrictamente penal, a una

sociedad de control o disciplinaria. Este control no va a ser efectuado ya por la justi-
cia, sino por una serie de poderes laterales al margen de esta, consistentes institu-
ciones de vigilancia y corrección tales como la policía, la institución psiquiátrica
(hospital, asilo) y la pedagógica (escuela). La función ya no consistirá en castigar,
sino en corregir, en disciplinar a los individuos, pues la compostura es sinónimo de
una sociedad triunfante.

Foucault continua hablando del “Panóptico”, cuyo autor Bentham, sería, a su juicio, la
persona que definió acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de una
explicación de esta forma arquitectónica, el autor refiere que la misma no sólo es
válida para la prisión, sino para toda una serie de instituciones de control, tales como
la escuela, el hospital, la fábrica. Vivimos en una sociedad donde reina el panopti-
smo, ajeno al procedimiento de indagación y basado en el examen, la vigilancia inin-
terrumpida y total. Esta forma de saber-poder, es la que dará origen a las ciencias
sociales tales como la psicología, psiquiatría, sociología, etc.

El filósofo continúa realizando una explicación respecto a la experiencia en dos paí-

ses. Comienza con Inglaterra, donde refiere se formaron, en principio, comunidades
religiosas disidentes del anglicanismo que se encargaron de ordenar su propia poli-
cía. Estas se caracterizaron por ser grupos espontáneos con una doble función:
vigilar y asistir. Juntamente con estas, se crearon otras sociedades distanciadas,
aunque relacionadas con estos grupos, con fines esencialmente morales, como por
ejemplo de la “Sociedad para la reformas de las maneras”, cuya función, como bien
dice su nombre, era reformar las maneras, tal como el respeto del domingo, la re-
presión del juego, la prostitución, la embriaguez, etc.

En tercer lugar, la burguesía y la aristocracia formó, en el siglo XVIII, grupos de

carácter paramilitar de autodefensa, cuya función, sin ayuda del poder, consistía en
hacer que reine el orden en una determinada zona, ciudad o región. Por último,
podemos encontrar las grandes sociedades comerciales, que hicieron de la vigilancia
y la seguridad una cuestión insoslayable, organizándose como policías privadas para
defender sus patrimonios y su riqueza acumulada en forma de stock.

Esta evolución, llevó al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que se
organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores populares, no
consistieron tanto en grupos de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, lo que trata-
ron fue de auto-defenderse de la legislación penal impuesta por la aristocracia. En
el curso del siglo XVII, estos grupos cambiaron su inserción social y abandonaron
su base pequeño burguesa, para quedar compuestos, a final de siglo, por obispos,
duques y aristócratas, lo que les dio un nuevo giro. Este desplazamiento significo un
refuerzo de la autoridad penal, pues le sumó instrumentos de control y de presión.

El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, estos grupos,
conformados por personas de elevada situación económica, se propusieron como
objetivo obtener del poder político nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral, lo
que produjo “un desplazamiento de moralidad y penalidad.”

En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como instru-
mento de poder por las clases más altas sobre los sectores populares.
 44

El pasaje de las instancias de control de la burguesía a los grupos sociales que

detentan el poder, dice el Foucault, demuestra, en definitiva, como se introduce en un
sistema penal estatizado, una moralidad de tipo religiosa.

En Francia, el proceso no fue semejante, porque tenía un fuerte aparato estatal

relacionado con la monarquía absoluta, que se apoyaba en el poder judicial y en la
policía.

Explica el autor que las “lettres de cachet” consistieron en “una orden del rey referida
a una persona a título individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa.” Su
función principal, en la mayoría de los casos, se limitó a servir como instrumento de
castigo. Estas podían ser requeridas al rey por cualquier persona y si el pedido era
justificado se emitían. Existían tres categorías de conductas que suscitaban pedi-
dos de lettre de cachet, a saber: conductas de inmoralidad, conductas anti-
religiosas y conflictos laborales.

La prisión tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas
era enviada a prisión por tiempo indeterminado, hasta lograr su corrección. “La
idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es una
idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella, en una práctica de los
controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el
ejercicio de poder.”

El por qué se da este movimiento de grupos de control, está relacionado con la forma
de producción. En Inglaterra, más que en Francia, a fines del siglo XVIII, se apuntó
a acumular capital y riqueza, entendida esta, no como fortuna monetaria o acopio de
tierras, sino como stock, mercancías o materia prima. Esta circunstancia dio naci-
miento al capitalismo. Así, el problema del poder fue la instauración de mecanismos
de control para su protección.

La segunda razón, fue la nueva distribución de la riqueza agrícola en ambos países y

el “temor al pillaje campesino”, lo que hizo necesario el surgimiento de nuevas for-
mas de control.

Foucault refiere que estas nuevas formas de control de la clase alta, se tomaron de
los controles de origen popular y se organizaron en una versión estatal y autoritaria, lo
que dio origen a la sociedad disciplinaria.

En su quinta conferencia, el autor refiere que “la vigilancia, el control y la correc-

ción” son las tres dimensiones del panoptismo que caracterizan las relaciones de
poder de nuestra sociedad. La teoría legalista de Beccaria es, absolutamente, lo
opuesto al panóptico. Citando a Giulius, dice que “el Estado se presenta como una
cierta disposición espacial y social de los individuos, en la que todos están sometidos
a una única vigilancia.”

Explica que el panóptico patronal existió en gran escala en el siglo XIX, sobre todo en
las fábricas textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo de
fábrica-prisión fue trasladado a muchas instituciones de la época, tales como la es-
cuela, la prisión, el reformatorio, los hospitales psiquiátricos, etc. Pero como la fá-
brica-prisión no fue económicamente rentable, es que luego desapareció.

En nuestra época, a diferencia de lo que ocurrió en los siglos pasados, las institu-
ciones mencionadas no tienen como meta la exclusión del individuo, sino, por el
contrario, fijarlos en un aparato de normalización.

Foucault realiza una contraposición de la sociedad moderna, nacida a partir del

siglo XIX, con la sociedad Feudal. Refiere que el poder feudal se ejerce a través de la
 45

inscripción geográfica de los hombres, de su pertenencia a cierta tierra, en cambio,

en la sociedad industrial, resulta necesario que el tiempo de los individuos se trans-
forme en trabajo rentado.

Según el autor, la función de las instituciones de secuestro son:

a.- la explotación de la totalidad del tiempo de los individuos para convertirlo en

tiempo de trabajo;
b.- el control de los cuerpos de los individuos para convertirlo en fuerza de trabajo.
El cuerpo deja de ser la superficie de tormentos y penas, para convertirse, a
partir del siglo XIX, en algo que debe ser formado y corregido con el objeto de
adquirir destrezas;
c.- la creación de un nuevo tipo de poder, no sólo político y económico, sino también
judicial, que se convertirá en una especie de micro poder en el interior de dichas
instituciones;
d.- la formación de un saber extraído de los individuos sometidos a observación, a
partir de su propio comportamiento o poder epistemológico; como también la
formación de un conocimiento, a partir de la clasificación y análisis de los sujetos y
su posterior comparación de comportamientos, tal como la psiquiatría, la psicolo-
gía, la criminología.

En definitiva, la función de las instituciones de secuestro, a través de sus diferentes

interacciones, consiste en que el tiempo del hombre se transforme en tiempo de traba-
jo, que éste a su vez se transforme en fuerza de trabajo y que, esta última, pase a ser
fuerza productiva.

Este análisis permite explicar el nacimiento de la prisión, la que se impuso en la prácti-

ca por ser la forma más representativa las instituciones de secuestro creadas a partir
del siglo XIX.

Foucault también concluye que la esencia del hombre es el trabajo. Durante el siglo
XIX se produjo la elaboración de una serie de técnicas, políticas y de poder, para ligar
el hombre al quehacer. Para esto fue necesaria la existencia, a su vez, de un sub-
poder, capaz de incorporar al individuo al aparato de producción, haciendo del mismo
un agente trabajador con capacidad de producir. “Este sub-poder, condición de la plus-
ganancia provocó al establecerse y entrar en funcionamiento el nacimiento de una
serie de saberes (…) que se multiplicaron en estas instituciones del sub-poder hacien-
do que surgieran las llamadas ciencias humanas y el hombre como objeto de la cien-
cia”. En consecuencia, finaliza que para que existan las relaciones de producción típi-
cas de la sociedad capitalista, es necesario, además de ciertas determinaciones eco-
nómicas, la existencia de estas relaciones saber-poder, caracterizadas por el examen,
a diferencia del saber- poder de la sociedad feudal, caracterizado por la indagación.

III.- Conclusión:

De lo expuesto observamos que el término “control social” fue tomado por Derecho
Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociología. Este no se reduce sola- men-
te a la “ley”, sino que apunta más bien a la “norma” pues se da en todos los ámbitos de
la sociedad, a través de distintas instituciones de vigilancia tales como la prisión, la
escuela, la fábrica, etc.

El primer conjunto de autores citados apunta a una conceptualización más teórica del
control, a través de sus diversas formas y categorías, con una estructura de poder
social en la que existen grupos que dominan y grupos que son dominados. El control
social se ejerce en todos los ámbitos y apunta a una función correctiva, ordenadora y
socializadora, con el objeto de lograr el bienestar general.
 46

Por su parte, Foucault realiza una recorrida histórica respecto al nacimiento de la so-
ciedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando más al concepto de indivi-
duo, cuya función deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia, la co-
rrección; lo que dio origen al nacimiento de la sociedad panóptica, en la que actual-
mente nos encontramos.

El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas nue-
vas formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la pequeña
burguesía, por lo menos en Inglaterra.

En conclusión, el control social variará según cada país, sus tradiciones intelectuales,
su historia, sus costumbres, su economía, sus instituciones y su desarrollo. Sin em-
bargo, va a ser la prisión, la institución de secuestro por excelencia y el sistema penal,
el más rígido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.
 47

UNIDAD VII:
INTRODUCCIÓN

1.- DELITO: SOBRE EL PUNTO (VER UNIDAD I)

Carácter genérico: conducta.

DELITO
Carácter específico: tipicidad- antijuricidad (INJUSTO) culpabilidad.

2.- CAUSALISMO
En los primeros años del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la culpabili-
dad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se encargaban
de la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se ocupaba
de la parte interna o subjetiva.

von Liszt trazaba el siguiente esquema de la teoría del delito: 104

a.- Conducta: puesta en marcha de la causalidad, en forma voluntaria;

b.- Antijuricidad: causación de un resultado socialmente dañoso;
c.- Culpabilidad: (criterio psicológico) relación psicológica entre la conducta y el
resultado producido a título de dolo o culpa;
d.- Punibilidad: sometimiento a pena de la estructura anterior.

Ernst von Beling enunció la teoría del tipo penal (1906) y mantuvo idéntico esquema al
anterior. Incorporó la tipicidad entre la conducta y la antijuricidad, a la cual definió co-
mo la prohibición de causación de un resultado típico; mientras que la antijuricidad pasó
a ser la contrariedad de ese resultado con el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, Gustav Radbruch llegó a la siguiente conclusión: existen delitos en

los cuales no existe la supuesta relación psicológica entre la conducta y el resultado
producido. Esto pasa en los casos de culpa inconsciente o delitos de olvido (Ejemplo:
me voy de mi casa y dejo una hornalla prendida, lo que provoca un incendio con la
afectación de viviendas linderas); con lo cual, concluye que es necesario reformu-
lar el concepto de culpabilidad desde una óptica normativa o aceptar que hay deli-
tos sin culpabilidad.

Esto llevó a la reformulación del concepto de culpabilidad a través de la teoría norma-

tiva, donde se la entendió como reprochabilidad. Es decir, a los elementos objetivos,
anteriormente expuestos, se le añadieron elementos subjetivos para el análisis del
concepto.

Asimismo, a partir de 1910 se verificó que para tipificar ciertas conductas, se tornaba
esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (Ejemplo: ánimo de lucro o cau-
sar daño, del art. 173 inc. 7 del C.P. que tipifica la administración fraudulenta); por lo
que se rompió, en consecuencia, con la dicotomía injusto objetivo, culpabilidad subje-
tiva.

104
Zaffaroni: “Manual…”Ob. cit. Pág. 127.
 48

Así, Mezger fue artífice de la siguiente construcción dogmática:

a.- Conducta: puesta en marcha de la causalidad voluntaria.

b.- Tipicidad: prohibición de la causación de un resultado típico, que eventualmente
incluye elementos subjetivos;
c.- Antijuricidad: contradicción entre la acusación antedicha y el orden jurídico;
d.- Culpabilidad: reprochabilidad a título de dolo o culpa.

3.- FINALISMO
A fines de la década del veinte, se entendió que era imposible tipificar una conducta
sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von
Weber y Graf Zu Dohna, quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la
tipicidad.

El concepto de mención, fue perfeccionado por Welzel, con quien se estructuró el

delito de la siguiente manera:

a.- Conducta: ejercicio de actividad final;

b.- Tipicidad: prohibición de realizar la conducta en forma dolosa o culposa;
c.- Antijuricidad: contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico;
d.- Culpabilidad: reprochabilidad.

4.- ILÍCITO
El ilícito puede ser abarcado desde dos concepciones:

a.- El concepto causal de ilícito: que considera decisiva a la lesión o puesta en

peligro del bien jurídico protegido. Esta teoría se agota en la comprobación de un
disvalor de resultado. Se excluye la antijuricidad cuando falte este disvalor.
b.- El concepto personal de ilícito: que considera decisiva la voluntad del autor,
independientemente de la producción de un resultado. Esta teoría se agota en el
disvalor de acción, es decir toma en cuenta lo que el autor quiso hacer. Para ex-
cluir la antijuricidad es necesaria la falta de disvalor de acción y de resultado. Lle-
vada a su extremo, esta tesis toma en cuenta sólo lo que el autor quiso, más no lo
que hizo en la práctica. Esta teoría no se condice con nuestra normativa legal,
pues el art. 44 del Cód. Penal establece una atenuación de pena obligatoria para
el caso de la tentativa.
 49

UNIDAD VIII:
LA ACCIÓN

1.- TEORÍAS
- Teoría causalista: acción es inervación muscular voluntaria. Simple puesta en
marcha de la causalidad voluntaria (concepto desarrollado por von Liszt y Beling).
- Teoría finalista: ejercicio de actividad final. La acción no es causalidad ciega,
siempre persigue una determinada finalidad (concepto desarrollado por Welzel).
- Teoría social: son acciones las conductas que trascienden al orden social. Medi-
tante esta definición se intentó definir un concepto de conducta que abarcara, en
- su conjunto, a la acción y a la omisión. Sin embargo, la omisión no es un concepto
pre-típico, pues omitir implica la existencia de un mandato legal anterior (concepto
- desarrollado en la década del 30 por Schmidt).
- Concepto negativo de acción: al igual que el anterior, se intentó construir un con-
cepto de conducta que abarcase la acción y la omisión, pero, para ello, se tomó al
modelo de la última. Así, se colocó a todos los agentes de los tipos activos en posi-
ción de garante; y acción fue definida como “la evitable no evitación en posición de
garante.” 105
- Teoría funcionalista: es una tesis, también, fundada en la evitabilidad. Conducta es
la posibilidad de evitar un resultado diferente, a través de una acción o una omi-
sión (Jakobs).
- Concepto personal de acción: acciones y omisiones, dolosas o culposas, son la
exteriorización de la personalidad del agente (concepto pre-típico de acción de
- Roxin).

2.- GENERALIDADES
2.1.- Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Ejemplo: escribir
una carta.

2.2.- Acto de conocimiento: es el que se dirige al objeto sin alterar su sustancia.

Ejemplo: leer un libro.
Cuando el legislador selecciona un interés social para su protección, lo hace
a través de un acto de conocimiento. El derecho penal se limita, simplemente, a
des- valorar jurídicamente ciertas conductas, que no son creadas por el legisla-
dor o juzgador, sino que son tomadas de la realidad (concepto óntico-ontológico).

2.3.-Acto: algunos autores hablan de este concepto como comprensivo de la acción

y la omisión. Zaffaroni explica que no hay omisiones pre-típica.

2.4.- Hecho: conducta más el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de
causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva.

De la naturaleza: no interviene el hombre.

HECHOS
Voluntarios: hay conducta.
Del hombre
Involuntarios: no hay conducta.

105
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…” Ob.cit. Pág. 331.
 50

2.5.- Sujetos de conducta: El único sujeto capaz de realizar una acción es el ser
humano.

No se puede hablar de voluntad, en el sentido psicológico, en el acto de una personal

jurídica. Entonces, las empresas no pueden ser autoras de delito porque carecen de
capacidad de conducta humana en el sentido óntico-ontológico de la misma. Ello, no
significa que no sean responsables sus representantes que hayan intervenido, directa
y personalmente, en el hecho materia de investigación.

Las personas jurídicas sólo pueden ser sancionadas por otras ramas del derecho
(Ejemplo: derecho administrativo), pero no en esta materia, máxime si se persigue un
derecho penal de última ratio.

Los animales tampoco realizan conducta, ni pueden ser perseguidos penalmente.

2.6.- Estructura de una conducta humana voluntaria:

Primera etapa:

- El sujeto se propone un fin;

- selecciona los medios para la consecución del fin;
- prevé las consecuencias concomitantes.

Ejemplos:

a.- me propongo matar a Juan;

b.- con un revólver, en tal hora y fecha;
c.- disparo mal, puedo herir a un ocasional transeúnte.

Hasta aquí no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie
puede ser castigado por pensar.

Segunda etapa:

Puesta en marcha del proceso causal, mediante la exteriorización de la conducta,

conforme a los medios analizados, con el objeto de obtener el fin planificado.

2.7.- Elementos que conforman a la conducta:

Voluntad
CONDUCTA
Finalidad

a.- Voluntad: La conducta debe ser voluntaria. Voluntad no es lo mismo que de-
seo, pues la primera implica un “querer activo”, mientras que le deseo es un
sentimiento pasivo. Ejemplo: deseo que mi tío rico muera para heredarlo, pero no
hago nada para la producción de ese resultado muerte.
La voluntad tampoco debe ser entendida según el concepto del derecho civil
(art. 897 del C.C.), por cuanto en materia penal no se requiere ni libertad, ni
discernimiento.
Ejemplo: Una persona que sustrae a otra su cartera, coaccionada por un tercero,
realiza conducta a pesar de que no tiene soltura para actuar. El “querer” no implica
necesariamente libertad.
El inimputable que comete homicidio, realiza conducta, pues hubo voluntad, no
obstante carece de discernimiento, circunstancia esta que será evaluada en el es-
trato de la culpabilidad.
b.- Finalidad: la voluntad implica finalidad, pues en una conducta voluntaria el autor
persigue un fin. El agente ordena la causalidad en función a un fin determinado.
 51

3.- CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN

En estos casos, el hombre participa corporalmente, pero no hay conducta porque no
hay voluntad, pues la última requiere, siempre, finalidad.

3.1.- Fuerza física irresistible: no realiza acción “el que obrare violentado por fuerza
física irresistible” (art. 34 inc. 2 del Cód. Penal). Aquí, el hombre interviene como
una mera masa mecánica.

Existen dos supuestos de fuerza física irresistible:

a.- de la naturaleza:
- interna: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen in-
terno, pues se genera dentro del propio cuerpo del individuo. Es decir, la
estimulación de los nervios motrices no tiene lugar por influencias físicas.
Ejemplo: Ac- tos reflejos, calambres, vómitos.
- externa: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen natu-
ral externo. Ejemplo: un sujeto arrastrado por un huracán cae contra una vi-
driera rompiéndola.
b.- “Vis absoluta”: movimiento incontrolable por la voluntad, que tiene su origen
en una tercera persona que sí realiza conducta. Ejemplo: soy arrojado a una
pileta por un amigo y lastimo a otro bañista. Yo no realizo conducta, pero sí el
agente que me empujó (autor directo).
Quien se somete a una fuerza irresistible realiza conducta, que es justamen-
te, la de someterse a esa fuerza para lograr su fin.

Reacciones semi-automáticas
NO EXCLUYEN LA CONDUCTA
No integran el concepto de acto reflejo.
Reacciones impulsivas

- Reacciones semiautomáticas: comportamientos estudiados o ensayados

todavía controlables por la voluntad. Ejemplo: hacer los cambios mientras
se maneja.
- Reacciones impulsivas: son reacciones en cortocircuito, de pánico o defen-
sa. Surgen del fondo de la personalidad del individuo frente a un estímulo
externo y son tan rápidas e inmediatas, que se tornan difícilmente contro-
lables. Sin embargo, a pesar de la velocidad del proceso, no faltan impul-
sos voluntarios y, como tal, son consideradas conducta por la doctrina y la
jurisprudencia. Ej.: mientras manejo, con un movimiento instintivo, aparto
una mosca que se metió en mi ojo, lo que provoca que, de manera involun-
taria, me cruce de carril y atropelle a otro automovilista (Caso de la mosca).

3.2.- Involuntabilidad: “es la incapacidad psíquica de conducta, es decir el estado en

que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.” 106

No debe confundirse esto con la inimputabilidad, que será analizada en el es-

trato de la culpabilidad.

En la involuntabilidad, el sujeto deberá estar en estado de inconsciencia absoluta.

Así, el art. 34 inc. 1 del C.P. establece que no son punibles: “el que no haya po-
dido en el momento del hecho (…) por su estado de inconsciencia, (…) com-
prender la criminalidad del acto.”

106
Zaffaroni: “Manual…”Ob. cit. Pág. 362.
 52

El concepto de consciencia que interesa al caso, es el clínico. Consciencia es

la coordinación total de la actividad mental. Por lo tanto, habrá estado de in-
consciencia cuando no funcionen los centros altos del cerebro o cuando lo ha-
gan en forma incoherente o discontinua. Ejemplo: me desmayo y rompo un ja-
rrón valuado en varios miles de pesos (delito de daño).

El sueño, el trance hipnótico, el sonambulismo, el desmayo, el estado de coma,

la epilepsia, entre otros, se consideran estado de inconsciencia absoluta.

Si la consciencia está turbada hay conducta (Ejemplo: drogados o alcoholiza-

dos). Esta situación se analizará en el estrato de la culpabilidad.

3.3.- Involuntabilidad por incapacidad de dirigir los movimientos: el art. 34 inc. 1

del Cód. Penal también prevé la situación de quien, en el momento del hecho, no
pueda dirigir sus acciones.

En el caso, la persona sabe lo que hace, pero se le es imposible controlar sus

actos. No habrá acción sin dirección de voluntad.

Ejemplo: una persona que, por nervios, no puede dejar de reírse en un velato-
rio. (delito de injurias).
 53

UNIDAD IX:
LA TIPICIDAD

1.- TIPO OBJETIVO

- Tipicidad: característica de una conducta de adecuarse a un tipo legal.
- Tipo: fórmula legal que describe una prohibición o un mandato de acción. Instru-
mento legal, predominantemente descriptivo, que tiene por objeto individualizar
conductas humanas penalmente relevantes. Los tipos penales se encuentran en la
parte especial del Cód. Penal (art. 79 en adelante).

Elementos que conforman a los tipos penales:

a.- Descriptivos: se captan a través de los sentidos. Aluden a referentes de la reali-

dad, sin necesidad de mayor valoración que la requerida por el lenguaje.
Ejemplo: concepto de cosa en el delito de hurto.
b.- Normativos: son aquellos elementos que sólo se pueden captar mediante una
valoración jurídica o ético social. Ejemplo: concepto de cheque en el delito de li-
bramiento de cheque sin fondo. El juez deberá apelar a la ley de cheques, Nro.
24.452, para determinar si el documento reúne una serie de características exigi-
das por la norma. En dicha inteligencia, el cheque de pago diferido carece de tutela
penal.

Clasificación de los tipos penales:

- Tipo activo: describe una conducta prohibida (art. 79, homicidio).

- Tipo omisivo: describe un mandato de acción (art. 108, omisión de auxilio).
- Tipo cerrado: está descripto en una fórmula legal cerrada que no se presta a con-
fusión. La conducta prohibida está suficientemente individualizada (art. 79).
- Tipo abierto: exige, en forma ostensible, una valoración por parte del juez, quien
- debe, en general, apelar a normas reglamentarias para su complementación. To-
dos los tipos culposos son tipos abiertos (Ejemplo: art. 84, homicidio culposo).
- Tipos dolosos: realizados con conocimiento y voluntad.
- Tipos culposos: realizados con imprudencia, negligencia, impericia, etc.
- Tipos legales: creados, suprimidos o modificados por el legislador (Ejemplo: nuestro
país).
- Tipos judiciales: creados, suprimidos o modificados por la jurisprudencia (Ejemplo:
sistema anglosajón).
- Tipo de acto: se prohíbe una conducta del autor.
- Tipo de autor: se prohíbe una manera de ser que se quiere reprimir. Son inconstitu-
cionales (Ejemplo: ser alcohólico, drogadicto, pordiosero -antiguos edictos poli-
- ciales-, la formulación del derecho penal del enemigo, etc.).

Clasificación de los tipos penales en razón de los bienes jurídicos afectados:

En cuanto a la intensidad de la afectación al bien jurídico: se dividen en:

a.- cualificados o calificados: respecto de un tipo básico o fundamental.

a.1.- básico: (Ejemplo: art. 79, homicidio)
a.2.- agravados (calificados): (Ejemplo: art. 80 inc. 1, parricidio).
a.3.- atenuados (privilegiados): (Ejemplo: art. 169, chantaje, respecto del tipo bá-
sico del art. 168, extorsión).
b.- En cuanto a número de bienes jurídicos afectados:
b.1.- simples: se afecta un sólo bien jurídico (art. 79, homicidio)
 54

b.2.- complejos: se afectan dos o más bienes jurídicos (art. 168, extorsión, que si
bien está tipificado como un delito contra la propiedad, afecta también a la li-
bertad).

Clasificación de Delitos:

Según un delito se agote en una mera acción corporal o requiera un resultado de

aquella, se clasifican en:

a.- Delitos de pura actividad: basta para su configuración la simple realización de

la conducta descripta en el tipo penal. No es necesario una modificación en el
mundo real, o sea, la producción de peligro o un resultado material. (Ejemplo: art.
150, violación de domicilio).
b.- Delitos de peligro:
b.1.- Abstracto: la ley presupone que la conducta es “per se” peligrosa para el
bien jurídico tutelado. No es necesaria una efectiva puesta en peligro
(Ejemplo: art. 189 bis., tenencia de arma de guerra).
b.2.- Concreto: en el caso de examen, es forzosa la puesta en peligro efectiva del
bien jurídico tutelado (Ejemplo: art. 186 inc. 1, incendio o estrago peligroso).
c.- Delitos de lesión: la acción debe haber causado la lesión o daño del bien jurídico
tutelado. Requieren la producción de un resultado típico (Ejemplo: art. 79, homi-
cidio).

Según la calidad del sujeto activo:

a.- Delitos comunes (delicia comunia): pueden ser cometido por cualquier persona
que tenga capacidad de acción (Ejemplo: art. 164, robo).
b.- Delitos especiales (delicia propia): no pueden ser cometidos por cualquier per-
sona. Se dividen en:
b.1) Especiales propios: sólo pueden ser realizados por aquellos que tienen la
característica requeridas, por el tipo penal, para ser autor (Ejemplo: art. 269,
prevaricato. Se requiere ser juez).
b.2) Especiales impropios: la característica de autor es un fundamento para la
aplicación del agravante o atenuante (Ejemplo: art. 80 inc. 1, parricidio. Es
necesario ser ascendiente, descendiente, etc. y saber que lo son).

- Sujeto activo: quien realiza la conducta por sí o a través de otro (dominio del
hecho o de la voluntad).
- Sujeto pasivo: titular del bien jurídico protegido (no necesariamente la víctima).

Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a conti-
nuación:

- El objeto: la materialidad sobre la cual recae la acción. En algunos delitos puede

coincidir con el sujeto pasivo, en otros no (Ejemplo: en el robo, el hecho recae sobre
la cosa mueble ajena y sujeto pasivo es el propietario, que puede o no coincidir con
la víctima).
- Referencia a los medios: los medios utilizados para la comisión del hecho, pueden
resultar fundamentales al momento de la adecuación típica de la conducta (Ej.: art.
- 172, estafa requiere para su comisión ardid, engaño, error, disposición patrimonial y
perjuicio, concatenados causalmente. La falta de un elemento excluye el tipo pe-
nal). En otros casos, el medio puede ser fundamento de un agravante o atenuan-
te (Ejemplo: art. 166 inc. 2, robo calificado por el uso de armas). Por el contrario,
hay delitos que pueden ser cometidos por cualquier medio (art. 79, homicidio).
- Referencia a las circunstancias de lugar: el lugar de comisión también puede
de- terminar la aplicación de una figura agravada (Ejemplo: art. 167 inc. 1, robo
en despoblado).
 55

- Referencia a la circunstancias de tiempo: otras veces, el momento de la reali-

zación de la acción puede implicar la imposición del agravante o atenuante (Ejemplo:
art. 163 inc. 2, hurto calamitoso).

Tipo sistemático y tipicidad conglobante: (conforme proponen Zaffaroni, Alagia y

Slokar).

- Tipo sistemático: es la formulación legal del tipo, es decir, la norma que aparece
en el texto de la ley. “Permite afirmar la existencia del espacio problemático”. 107
- Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemática, determino si esta cons-
tituye un conflicto. Para ello, debo analizar la fórmula legal que describe la con-
ducta prohibida en su relación con el resto de las normas jurídicas, como integrantes
de un sistema.

La conflictividad depende de dos circunstancias:

a) que haya lesividad, o sea, afectación a un bien jurídico ajeno y

b) que pueda imputársele al agente como de su autoría.

No hay lesividad en los delitos de bagatela (principio de insignificancia), en los casos

que el agente actúe en cumplimiento de un deber o con consentimiento de la vícti-
ma 108 y en las acciones fomentadas por el derecho (conductas adecuadas social-
109
mente) .

No habrá imputación objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, Ejemplo:
porque no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utilizados
sean inidóneos para producir el resultado. Para el supuesto de los partícipes se-
cundarios, dado que nunca tienen dominio del hecho, se excluye la imputación si su
aporte es banal, es decir, esteriotipado como inocuo.

Los autores grafican su teoría de la siguiente manera:

- Acción.
- Resultado.
Función - Nexo causal.
sistemática - Sujeto activo.
- Sujeto pasivo.
- Otros elementos típicos.
TIPO
OBJETIVO - Insignificancia
- Cumplimiento de un deber.
a.- Lesividad
- Consentimiento.
Función
- Acciones fomentadas por el derecho.
conglobante
- Dominio del hecho.
b.- Imputación
- Aporte no banal del participe secundario.

107
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar. 2da.
ed. 1era. Reimpresión. Pág.356.
108
En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la víctima, Zaffaroni adelanta al tipo conglobante, dos causa-
les que según la doctrina clásica son consideradas como causas de justificación.
109
Son conductas que se encuentran adecuadas a los parámetros éticos-morales de una sociedad determinada, a pesar de
lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Ej. el cartero que pide una contribución a fin de año, de pertenecer
a una entidad estatal, cometería exacciones ilegales
Las actividades deportivas, como el boxeo, son fomentadas por el estado, por tanto las lesiones en competencia, si se cum-
plió con el reglamento, son atípicas. Estas circunstancias fueron considera- das, también, por la doctrina clásica, como cau-
sal de exclusión de la antijuricidad.
 56

PRAGMA (función sistemática) + CONFLICTIVIDAD (función conglobante)

TIPO OBJETIVO

Relación de causalidad o imputación objetiva:

CONDUCTA Nexo de causalidad o imputación objetiva RESULTADO

Respecto al punto se agrega, al final de la bolilla, un artículo de lectura obligatoria.

2.- TIPO SUBJETIVO

2.1.- Dolo: conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo (saber + querer).

2.2.- Elementos del dolo:

a.- Cognitivo: el conocimiento debe ser actual, efectivo y comprensible en su signifi-

cación. 110
- Efectivo: el conocimiento debe ser eficaz. La mera posibilidad de conocimiento
(potencial) no es suficiente para la configuración del dolo.
- Actual: debe darse al momento de la comisión del hecho, ni antes, ni des-
pués. Se descarta el dolo “antecedens” y “subsequens”.
- Comprensible en su significación: debe abarcar los elementos descriptivos y
los normativos, las atenuantes y agravantes. Respecto de los elementos norma-
tivos, en los cuales se requiere un especial juicio de valoración, basta con que el
mismo sea comprendido en una valoración “paralela en la esfera del lego” (co-
nocimiento del hombre común).
b.- Volitivo: que consiste en la decisión de realizar la conducta descripta en el tipo.
El agente quiere la producción del resultado.
c.- El dolo no requiere para su configuración el conocimiento de la antijuricidad
del acto (dolo avalorado). Esto se desprende de su ubicación sistemática en el ti-
po subjetivo. En cambio, otras doctrinas, como por Ejemplo: los causalistas, re-
quieren un dolo desvalorado (dolo + conocimiento de la antijuricidad), lo que se
desprende de la ubicación de dicho elemento en la culpabilidad.

Clases de dolo:

- Dolo directo: el autor quiso directamente la realización del tipo, pues esta era su
meta. Ejemplo: el agente quiso matar a un tercero y dirigió su conducta para la
consecución del fin.
- Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: el autor se
propone un fin y sabe que para la consecución del mismo, se van a producir “nece-
sariamente” ciertas consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente), que acep-
ta, como medio, para lograr su meta. Ejemplo: El agente quiere matar al presidente,
poniéndole una bomba en su automóvil. Sabe que para conseguir su meta, necesa-
riamente tiene que morir el chofer y lo acepta. Entonces, hay dolo directo res-
pecto del presidente, pero dolo indirecto respecto del conductor del rodado.
- Dolo eventual: el autor se propone un fin y sabe que para la consecución del mis-
mo, se pueden producir “eventual u ocasionalmente” ciertas consecuencias con-
comitantes (tipificadas legalmente), que acepta, como medio, para lograr su meta.
Ejemplo: Una madre quiere que su hijo pida limosna. Para ello, y a fin de que la
gente sienta piedad por el pequeño, le corta una mano. La mujer sabe que el niño,
eventualmente, puede morir engangrenado, pero no le importa y lo acepta como
medio para lograr el fin propuesto.
110
Cúneo Libarona, Cristián; Botana, María Fernanda y López, Hernán Martín: “El tipo subjetivo en los delitos dolosos de comi-
sión.” Ed. Di Placido. 1999. Pág. 35.
 57

2.3.- Especiales elementos subjetivos del injusto, distintos del dolo:

A estos se los denomina también especiales elementos subjetivos del tipo o de la

autoría.

Existen ciertos delitos que para su configuración, además del dolo, requieren una
especial tendencia subjetiva por parte del autor. Luego, es necesario que haya per-
seguido una finalidad extra o ulterior.

Pueden ser de dos clases:

a.- Ultrafinalidades: donde el autor, al cometer el delito, tiene otra finalidad o inten-
ción particular que excede el dolo (segunda acción). Por tanto, la conducta se di-
rige a la obtención de un objetivo que se encuentra más allá del resultado con-
creto o la producción típica.
b.- Elementos del ánimo: es una tendencia, disposición interna o “animus” especial
del agente que acompaña su acción, generalmente no exteriorizados en forma
completa.

- delitos incompletos de dos actos: el suje-

to activo realiza la conducta como paso
previo a otra. La segunda acción está a
su cargo. (Ejemplo: (homicidio criminis
causae, art. 80 inc. 7 del C.P., o sea, ho-
Tipos de tendencia interna
micidio para preparar, facilitar o consumar
trascendente (ultrafinalidades o
otro delito que realiza el mismo autor).
delitos de intención)
- delitos cortados de resultado: para que se
produzca un segundo hecho sin su inter-
vención. (Ejemplo: cohecho activo, art. 258
del C.P.)

Tipos de tendencia especiales elementos del ánimo.

interna peculiar Ejemplo: Homicidio por alevosía, por
codicia, por odio racial o religioso,
etc.

2.4.- Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo.

El error de tipo está previsto en el art. 34 inc.1 del Cód. Penal en cuanto establece: “El
que no haya podido en el momento del hecho (…) por error o ignorancia de hecho
no imputable, comprender la criminalidad del acto (…).”

Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues, si
bien históricamente, el error sobre los elementos normativos del tipo fue considera- do
“error iuris”, en la actualidad debemos incluirlo en la categoría de estudio.

- Error: es el falso conocimiento acerca de algo.

- Ignorancia: es la falta de conocimiento.

Clasificación: puede clasificarse como error:

a.- salvable, vencible o evitable: cuando el agente, aplicando la debida diligencia

para el caso, pudo haber salido de su error;
b.- insalvable, invencible o inevitable: cuando, a pesar de los recaudos adoptados
por el autor, no pudo evitar la producción del yerro en la situación en concreto.
Las circunstancias antedichas, corresponden ser evaluadas, en la práctica, por el
juez, de acuerdo a las constancias de hecho y prueba de la causa.
 58

Consecuencias jurídicas: a.- El error de tipo SIEMPRE EXCLUYE AL DOLO.

a.- de ser salvable: deja subsistente un remanente culposo de estar previsto el tipo
negligente para el delito en cuestión (téngase en cuenta que los delitos culposos
son numerus clausus, es decir sólo algunos están tipificados). De no estar con-
templado legalmente, la conducta será atípica.
b.- de ser insalvable: la conducta deviene atípica (elimina la tipicidad dolosa y la
culposa).
Ejemplo: Un hombre concurre a una cacería con su hijo, en una noche oscura.
Luego, pierde de vista al joven y observa, adelante suyo, a unas plantas que se
mueven. En la creencia que se trataba de una presa, dispara, con tan mala
suerte, que mata a su hijo. Entonces, el error de tipo excluirá al dolo. Si el juez
considera al error salvable, podrá imputarle al autor homicidio culposo; caso
contrario, y de entender el error invencible, la conducta devendrá atípica.

En síntesis:

Evitable: deja subsistente el tipo culposo.

ERROR DE siempre ex-
Inevitable: excluye, también, al tipo negli-
TIPO cluye el dolo
gente (conducta atípica).

2.5.- Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se aplican
las reglas antedichas).

2.5.1.- Error en el objeto (o en la persona): el mismo se da cuando el agente yerra

sobre el objeto o persona sobre la cual recae su acción. Es un error en la motivación
o representación psicológica que el autor realiza de la persona o de la cosa (confun-
de una con otra).

Corresponde diferenciar algunos casos:

a.- Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurídica.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confundí con el
primero. Luego, seré condenado por homicidio simple.
b.- Si respecto de una de las personas recae una agravante: sólo podrá ser aplicada
si el autor conoce la misma, de lo contrario se mantiene el tipo básico.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a mi padre, al que confundí
con el primero. Luego, no seré condenado por homicidio calificado, sino simple.
c.- Si los objetos no son equivalentes: se resuelve según las reglas del error de
tipo común. Ejemplo: el supuesto del cazador, explicado anteriormente.

2.5.2.- “Aberractio ictus”: Esta palabra proviene del latín y significa error en el
golpe o desviación de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto,
pero a raíz del vicio señalado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado.

Ejemplo: Juan apunta con dolo homicida a Pedro, pero, como tiene mala puntería,
mata a Luis, que se encontraba a su lado.

En cuanto a la solución del caso, existen dos posiciones:

a.- Teoría de la concreción: considera que el supuesto deberá resolverse conforme a

las reglas del concurso de delitos. Así, habrá una tentativa de homicidio en con-
curso ideal con homicidio culposo. Tesis mayoritaria Alemana.
b.- Teoría de la consumación: considera que el caso deberá reputarse como un
homicidio doloso consumado, ya que no existe razón para darle tratamiento dife-
renciado al error en el objeto. Tesis mayoritaria Española.
 59

Zaffaroni se inclina por la primera de las teorías, por cuanto explica que hay su-
puestos que no pueden resolverse sobre la base de la última de las tesis apunta-
das. Así, el caso que la bala de Juan atraviese a Pedro hiriéndolo, para luego matar a
Luis. No se puede concluir que las lesiones de Pedro queden subsumidas en el ho-
micidio del último.

2.5.3.- Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una si-
tuación especial de desviación del curso causal.

Aquí, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o
después de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior.

Ejemplo:

a.- Juan golpea a Pedro, para atontarlo, con el objeto de lanzarlo, posteriormente, al
río para que muera ahogado. La muerte se produce consecuencia de los gol-
pes recibidos (se adelanta).
b.- Juan golpea a Pedro para matarlo. Creyéndolo muerto, lo arroja al río para escon-
der el cadáver. Pedro estaba desmayado y muere ahogado (se atrasa).

En cuanto a la solución del supuesto en examen, existen varias posibilidades:

1.- La desviación causal es irrelevante, por lo que tendremos un homicidio consuma-

do por dolo general (Personalmente adhiero a esta teoría).
2.- La desviación causal es relevante, por lo tanto tendremos un concurso de delitos.
3.- Zaffaroni y Bacigalupo opinan que ni uno u otro criterio puede ser sostenido a priori. Si
el plan del autor fue unitario tendremos un delito consumado por dolo general. Si por el
contrario, no se planeó todo junto, habrá un concurso de delitos.

Artículo: La Imputación Objetiva en el Derecho Penal (Breves lineamientos). Autor:

María Fernanda Botana. Publicado en la Revista del Colegio de Magistrados y Fun-
cionarios del Departamento Judicial de San Isidro, Nro. 9. Diciembre de 2001.

1.- La teoría de la imputación se remonta al filósofo del derecho natural Samuel

Pundorf, como asimismo a la filosofía del derecho de Hegel 111 y al concepto de ac-
ción formulado por el último, en el siglo XIX, definido como “exteriorización de la vo-
112
luntad subjetiva o moral”.

Una aproximación al tema se encuentra en la obra de Larenz, quien basándose en la

escuela Hegeliana, definió al juicio de imputación como “aquel por el cual se de- ter-
mina si un hecho es obra de un sujeto”. 113

A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discípulo de Ihe-
ring, quien trasladó al Derecho Penal esta concepción naturalista propia del Derecho
Civil, autor que encontró entre delito y pena una “explicación -causal elemental: el deli-
to como lesión de un bien (o de un objeto) jurídico y la pena, como protección preven-
tiva de tales bienes (u objetos) jurídicos mediante prevención especial y/ o gene-
ral”. 114

111
Schünemann Bernd: Consideraciones sobre la imputación Objetiva. Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Pe-
nal: “75 aniversario del Código Penal Argentino”. Realizado en la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997.
112
Suárez González, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulación de la Tipicidad a través de la Impu-
tación Objetiva. En “La Imputación Objetiva” de Günther Jakobs. Cuadernos Cívitas. España. 1996. Pág. 23.
113
Larenz citado por Suárez González y Cancio Melia en la obra idem. Pág. 23.
114
Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en “Intervención delictiva e imputación objetiva”. Universi-
dad Externado de Colombia 1997. Pág. 18 y 19.
 60

En la década de 1930, se produjo un regreso a la teoría de la imputación, impo-

niéndose en la actualidad la denominada: “imputación objetiva” como doctrina domi-
nante, a pesar de encontrarse en pleno desarrollo, y más allá de sus diferentes ma-
tices, según cual sea el autor seleccionado.

2.- La Teoría de la imputación objetiva tiene como fin inmediato determinar, con
criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conducta
efectuada por un determinado agente, y su estudio corresponde al estrato del tipo
objetivo dentro de la Teoría del Delito.

No podemos referirnos a la misma sin antes realizar referencia al papel que juega la
causalidad en el marco de la imputación típica.

Fueron muchas las teorías que intentaron resolver el problema de la relación de

causalidad resultando la de mayor importancia la siguiente:

La Teoría de la equivalencia de las condiciones: es la dominante en la jurispru-

dencia y doctrina Alemana. La misma fue iniciada por autores como John Stuart
Mill, quien, ya en 1843, señaló que un resultado no es consecuencia de una causa
única, sino de una serie de antecedentes que generan dichos efectos. 115 En igual
sentido, se expresaron autores como Julius Glaser y Maximilian Von Buri.

Esta doctrina parte de la llamada “ley causal natural”, que se verifica cuando com-
probado un suceso en un número considerable de casos similares, sea posible
descartar que el hecho no se produjera por otras causas. Va de suyo, que consideran
a todas las condiciones como equivalentes para la producción del resultado, no sólo
en el “sentido causal, sino también en el jurídico”. 116

Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuencia,
deberá ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos factores ten-
drá un valor superior a los demás, por el contrario serán equivalentes para la obten-
ción del resultado.

En mérito a lo expuesto, se elaboró la fórmula de la “conditio sine qua non”, también

llamada de la supresión hipotética, según la cual si suprimiendo mentalmente la
conducta del agente, el resultado desaparece, dicha acción será causal del resultado,
esto en lo que se llamó condiciones positivas o acciones propiamente dichas. Por
ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, causándole heridas de consideración.
Si suprimo la conducta de A, las lesiones desaparecen, por lo que la misma será, en
consecuencia, causal del resultado.

En los supuestos de las llamadas condiciones negativas (omisiones), ninguna duda

cabe, desde punto de vista naturalístico, que la omisión no puede causar un resulta-
do típico. En estos casos el autor habría llegado a ser causal, en la hipótesis de ha-
ber ejecutado la acción, de la ausencia del resultado.” 117

Respecto al punto, Zaffaroni 118 refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de
causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitación, el que consiste en “la
muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso cau-
sal que desembocó en el resultado.” Este nexo se establece a través de la fór-
mula de la supresión hipotética (“conditio sine qua non”); por lo que quedará demos-
trada la relación, cuando introducida mentalmente la conducta debida, el resultado
115
Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. Ed. Temis. 1994. Pág. 8.
116
Jiménez de Asúa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Reimpresión
1997. Pág.224.
117
Jakobs, Günther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons. Madrid. 1997.
118
Zaffaroni, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. 1991.
 61

dañoso hubiera desaparecido con una posibilidad rayana en la certeza. Según la teo-
ría expuesta, “una omisión será causal del resultado si supuesta mentalmente la reali-
zación de la acción omitida, el resultado hubiera sido evitado.” 119

Esta teoría resulta adecuada como ayuda metodológica para eliminar factores que en
ningún caso pueden considerarse causales del resultado 120, no obstante presenta
ciertas falencias, pues de resultar todas las condiciones equivalentes como se prevé,
podríamos llegar al infinito y hasta el origen de la creación, impidiéndose eliminar
comportamientos causales alejados del resultado. En consecuencia, se ampliaría, en
forma exagerada, el ámbito de responsabilidad, de tal manera que podríamos arribar a
conclusiones ridículas tales como decir que los padres del delincuente serían respon-
sables por haberlo engendrado y así sucesivamente.

Es de destacar, que de su rigurosa aplicación, también se llega a resultados erró- neos

en los delitos cualificados por el resultado, puesto que ciertas acciones insignificantes
pueden ya acarrear consecuencias más gravosas a lo normal, como por ejemplo el
citado caso en los manuales de la cachetada que causa la muerte al hemofílico.

Lo mismo ocurre en ciertos casos de causalidad hipotética o alternativa. En referencia

al primero, podemos decir por ejemplo, si le reprochamos a un padre el haber dado
muerte al asesino de su hijo, momentos antes en que iba a ejecutar su condena el
verdugo, y el mismo alega que, de no haberlo realizado, de igual modo lo habría hecho
el último en su lugar; se podría suprimir su acción sin que desaparezca el resultado, lo
que de ninguna manera hace desaparecer la causalidad de su conducta.

Respecto a la causalidad alternativa, podemos citar el caso relatado por Roxin 121,
122
también tomado por Jescheck con algunas variantes: A y B ponen independiente-
mente en la taza de C una dosis de veneno cada uno, las cuales, por si solas, resulta-
ban suficientes para la producción de la muerte de C, la que efectivamente ocurre. En
este caso acontece exactamente lo mismo que en la hipótesis anterior, si se hace
desaparecer la conducta de los victimarios de a una, el resultado no se suprime, a
pesar de lo cual existió relación de causalidad. En la variante de Jescheck, citada ut
supra, para explicar los casos de causalidad por adelantamiento, C toma dos tazas de
café una detrás de otra, a las cuales A y B, en forma independiente, vertieron una do-
sis de veneno mortal, cada una suficiente por sí misma para la causación del resultado
muerte. Sin embargo, el veneno de A actúa más rápido que el de B, de modo que C
muere por este. En este caso debe rechazarse la relación causal de la dosis de B,
porque A, con su poción, neutralizó la suya. No obstante, la lógica es inculpar a B por
el delito de homicidio en grado de tentativa. De no poder constatarse cuál de las dosis,
es decir la de A o B, produjo el desenlace fatal, ambos responderán por delito tentado,
en orden al principio de in dubio pro reo. No resultará la misma solución, de haber ac-
tuado ambos en coautoría, en cuyo caso serán responsables por delito consumado.

En razón de lo expuesto, la doctrina intentó corregir los excesos de la teoría de la

equivalencia de la condiciones a través de diversas teorías a las que llamó individuali-
zadoras. Si bien las mismas tuvieron como fin inmediato, limitar la extensión de la pri-
mera, se caracterizan por seleccionar, en cada uno de los casos de estudio, cual fue el
factor que determinó la producción del resultado, al que tratarán como causa, resul-
tando el resto meras condiciones o circunstancias acompañantes. 123

119
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Colombia. 1996.
120
Eser, Albin y Bjön Burkhardt: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos
de sentencias. Ed. Colex.1995. “Relación de causalidad e imputación objetiva”. Caso de la bofetada. Pág.112.
121
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Ed. Civitas.
Madrid. 1998. Pág. 350.
122
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Ed. Colmenares. Granada. 1993.
123
Alvarado Reyes, Yesid. Ob cit nota 6. Pág. 21.
 62

La de mayor significancia entre las mismas fue la Teoría de la causalidad adecuada.

La misma fue creada por el psicólogo Johannes von Kries y refiere que “no todas las
condiciones son causas, sino solamente aquellas que según la experiencia general
producen habitualmente el resultado.” 124 Volviendo al caso del hemofílico, citado pre-
cedentemente, es de notar que una cachetada no es adecuada para privar de vida a
alguien, por lo que sólo podría imputársele al agresor el delito de lesiones. “El juicio de
probabilidad necesario para ello se deber realizar en base a un pronóstico objetivo ex
post, según el cual el juez que juzgue los hechos posteriormente se debe situar en el
momento en que tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si, de acuerdo al conocimien-
to de la experiencia general, en el momento del hecho un observador objetivo, situado
en el lugar del autor, hubiese podido esperar la producción del resultado.” 125

Esta concepción tiene como acertado que evita la regresión indefinida de la Teoría de
la equivalencia y excluye los cursos causales fuera de la normal experiencia, no obs-
tante es complementaria de esta última y no es una teoría causal, sino, por el contra-
rio, de la imputación. Por otra parte, se le puede criticar que la experiencia general
demuestra que los resultados son también producidos por nexos causales inadecua-
dos. 126

Posteriormente, Mezger desarrolló la Teoría de la Relevancia Típica, según la cual

una vez comprobada la causalidad natural y, de acuerdo a sus propios dichos, habrá
que comprobar “la relevancia jurídica de esta relación de causalidad....en base al sen-
tido de cada tipo penal en particular”. Esta teoría ha impulsado el reemplazo de la cau-
salidad por la imputación del resultado, dando paso al actual desarrollo de la impu-
tación objetiva; y tiene de bueno el haber “mantenido por separados el concepto de
causación, por un lado y el sentido del alcance del tipo, como problema normativo, por
otro.” 127

3.- Según la moderna Teoría de la imputación objetiva, además de la comprobación

de una relación de causalidad natural, se requiere “la concurrencia de una relación de
riesgo que se conoce como imputación objetiva”. Esto requiere, “al contemplar la con-
ducta desde una perspectiva ex ante, se advierta en ella un riesgo jurídico- penalmen-
te relevante de producción del resultado lesivo; por otra parte que, al examinar el pro-
ceso desde una perspectiva ex post, se puede establecer que precisamente el riesgo
creado por la conducta objeto de examen, y no otro es el que se ha realizado en el
resultado producido.” 128

En consecuencia de ello, lo determinante para esta teoría es comprobar:

a.- si la acción del agente creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la produc-
ción del resultado.
b.- si el resultado acaecido resulta la concreción del riesgo creado por el autor.

Lo que prohíben las normas es la creación de un riesgo, que supere al riesgo permiti-
do por el alcance del tipo penal, y la producción de resultados francamente evitables.

124
Bacigualupo, Enrique: Lineamientos de la Teoría del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1986.
125
Engisch, Kausalität y Maurach- Zipft, citados por Eser y Burkhardt.
126
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. 2da. Ed. Hammurabi. 1999.
127
Sancinetti, Marcelo: Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva. Publicado en Teoría de la Imputación Objeti-
va. Universidad Externado de Colombia. 1998.
128
Silva Sánchez, Jesús María; Corcoy Bidalsolo, Mirentxu y Baldó Lavilla, Francisco: Sistema de casos prácticos de
Derecho Penal. Parte General. Ed. J.M. Bosch. Barcelona. 1993. Práctica 4. “Tipo doloso. Imputación Objetiva”. Pág. 73.
 63

Según Roxin 129 el juicio de imputación objetiva se configura sobre la base de los si-
guientes parámetros:

A.- Creación de un riesgo no permitido:

a.1.- A su juicio, deberá excluirse la imputación en los casos de disminución de riesgo

ya existente para la víctima, como consecuencia que se estaría mejorando su si-
tuación. Ejemplo: una persona que desvía el golpe de una piedra dirigida hacia la
cabeza de su compañero, objeto que lo golpea en su brazo.
a.2.- No será imputable objetivamente la acción que no crea un peligro jurídicamente
desaprobado o por lo menos no lo incrementa de “modo jurídicamente conside-
rable”. A este supuesto pertenecen el caso, citado por la mayoría de los tratadis-
tas, de aquel que envía a su tío rico a caminar, bajo la lluvia en una noche de
tormenta, con la esperanza de que lo mate un rayo, a los efectos de poder here-
dar su fortuna; o la variante en quien lo manda a realizar un viaje aéreo, con la
esperanza de que el avión se caiga. Al sobrino no le será imputable la muerte
acaecida por resultar su conducta socialmente aprobada o con un riesgo jurídi-
camente permitido, siendo la probabilidad de que el resultado acontezca mínima,
no dominable por el agente, lo que se traduce en una expresión de deseo de su
parte o simple casualidad.
a.3.- En el caso de los cursos causales hipotéticos, la imputación objetiva subsiste, por
resultar los mismos irrelevantes por regla general, si el resultado de no causarlo
el agente, hubiera sido causado, en su lugar, por otra causa o por otro agente,
con igual intensidad y en el mismo momento. No obstante, existen constelaciones
de casos en que “la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica
una causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto”
como, por ejemplo, el caso, citado por el autor de mención supra, donde refiere:
“F” circula con su locomotora por un tramo de dos vías que está bloqueado por
un desprendimiento de la montaña de tal modo que “F” ya no puede frenar a
tiempo y se va a estrellar contra las rocas. “A” cambia las agujas, de manera que
la locomotora es desviada desde la vía izquierda a la derecha, que está igual-
mente bloqueada por el mismo des- prendimiento y “F” muere en el lugar. Sólo
podrán imputarse la modificación de las causalidades naturales cuando se au-
mente el peligro del bien jurídico protegido o se anticipe el resultado en el tiempo,
“es decir, si se intensifica (principio de intensificación)”.
a.4.- La imputación se excluye en los casos de riesgo permitido, lo que, según Roxin,
un sector de la doctrina equipara a la teoría de la adecuación social de Welzel, y
otros lo separan del último concepto y utilizan para casos de consentimiento en
actuaciones imprudentes. En definitiva, con esta categoría se excluyen del marco
de imputación ciertos comportamientos que si bien resultan peligrosos, son pro-
pios del curso ordinario de la vida en sociedad.

El caso clásico es aquel que, en el tránsito vial, cumpliendo correctamente con toda la
reglamentación, causa lesión a un bien jurídico, lesión esta que no le podrá ser impu-
tada.

B.- Realización del riesgo no permitido: bajo este título engloba los siguientes casos
a saber:

b.1.- Se excluye la imputación si falta la realización del riesgo en el resultado, es decir

si a pesar de haber el autor creado un peligro jurídicamente desaprobado, el re-
sultado no es la realización de dicho riesgo, sino que está simplemente conecta-
do causalmente con el mismo. Ejemplo: “A” lesiona de una golpiza a “B”, quien al
ser trasladado en ambulancia al hospital, fallece en un accidente de tránsito. No
puede imputársele a “A” el delito de homicidio, pero sí el de lesiones.

129
Roxin, ob cit. Pág. 365 y ss.
 64

b.2.- Otra cuestión planteada, es si se puede imputar al autor un resultado, cuando con
una conducta alternativa a derecho el mismo podría haber sido evitado. Por
ejemplo, el caso harto discutido del conductor de un camión que se adelanta al
ciclista sin mantener la distancia reglamentaria, ciclista este que cae bajo las rue-
das del rodado por encontrarse alcoholizado. En estos casos, según la doctrina y
jurisprudencia del BGH, no podrá imputarse al camionero su conducta si se pue-
de probar, que realizando el mismo una conducta alter- nativa conforme a dere-
cho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado habría acaecido de igual
manera.

No obstante ello, y de acuerdo a la concepción mantenida y fundada por Roxin de la

Teoría del Incremento del Riesgo, la imputación en este caso es obligada “porque una
conducción correcta aquí mantenida habría salvado la vida del ciclista, cierto que no
con seguridad, pero sí posiblemente, y por lo tanto la superación del riesgo permitido
por no guardar la distancia de separación lateral, ha incrementado de modo jurídica-
mente relevante la posibilidad de un accidente mortal”. Según el autor, habrá que de-
terminar “si la observancia del riesgo permitido habría disminuido el peligro para el
ciclista, o si se habría incrementado sus posibilidades de salvar la vida”, mediante un
juzgamiento ex post y atendiendo a todas las circunstancias conocidas, tal como que
el ciclista estaba alcoholizado, distancia de la separación, velocidad de ambas partes,
etc.

En mi humilde opinión, este último punto resulta contradictorio con uno de los ítems
que conforman su corolario básico a saber: la necesidad de realización del riesgo en el
resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado, desde
el punto de vista objetivo, por la mera creación del riesgo, ya que no puede verificar el
otro extremo y además apela a una extraña creación (incremento del riesgo) que des-
virtúa la generalidad de su teoría.

En el ejemplo de mención, y atendiendo a un principio básico como el “in dubio pro

reo”, entiendo que el imputado tendría que resultar absuelto, por lo que no compar
to el criterio esgrimido por el doctrinario.

C.- El alcance del tipo o ámbito de protección de la norma: Deberá, según Roxin,
excluirse la imputación cuando el resultado se encuentre fuera del ámbito de protec-
ción de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa “per se” un resul-
tado típico, como consecuencia de este, se produce otro fuera del ámbito de la protec-
ción de la norma penal. Ejemplo: al enterarse una madre que su hijo acaba de ser le-
sionado, muere de un paro cardíaco (lo trata en los delitos imprudentes como daños
causados por shock). El tipo penal de lesiones sólo preserva a la persona de la víctima
y no a terceros de las repercusiones psicofísicas que ese resultado pueda llegar a
causarles.

También aquí, el autor se refiere a las autopuestas en peligro de un tercero aceptadas

por este, por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones sexuales,
cuando una de ellas está infectada de una enfermedad infectocontagiosa. Si el sujeto
sometido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente responsable, habrá
asumido el mismo, lo que cierta opinión de la doctrina denomina consentimiento de la
víctima. No obstante, deberá imputársele su conducta al enfermo si oculta su condi-
ción de tal u obliga a su pareja no infectada a exponerse al riesgo.

El esquema relatado en el acápite, con algunas diferencias de matices, es mantenido

por Bacigalupo y Jescheck.
 65

Jakobs, 130 por su parte, intenta explicar un sistema de imputación que rige en una
sociedad dada, en un momento determinado, basando el fundamento de la pena en
reprimir conductas infieles al derecho, mediante la reformulación “funcional” del con-
cepto de bien jurídico. 131

Refiere que las personas ocupan determinadas posiciones en el contexto de inter-

acción social, a las cuales define como roles que deben cumplimentarse, por lo que el
derecho imputará “las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren
al portador de un rol” y concluye “sólo aquello que es objetivamente imputable puede
denominarse en un sentido general acción.”

En su opinión, la importancia práctica del tema se manifiesta en los delitos impruden-

tes y de omisión, especialmente en los impropios, ya que no todos están obliga- dos a
evitar consecuencias lesivas aunque estén en condiciones de hacerlo, sino que sólo lo
estará quien es titular de una posición de garantía (portador del rol).

Sin embargo, manifiesta que existen límites a dichos roles, los que fundamenta en
cuatro instituciones a saber:

A.- Riesgo permitido: Dentro de toda sociedad existen riesgos tolerados para el
desarrollo e interacción social, por lo que un comportamiento que se encuentra dentro
del riesgo permitido excluye el tipo penal. Jakobs refiere que los conocimientos espe-
ciales no deben ser tomados en cuenta. Da como ejemplo, el caso de la estudiante de
biología que trabaja para solventar sus gastos y, por sus conocimientos, descubre que,
en una ensalada que está a punto de servir, hay un fruto venenoso. En la situación de
marras nadie espera que la camarera tenga conocimientos de bióloga, por lo que no
ha quebrantado su rol y, en consecuencia, su comportamiento no sobrepasa el nivel
de riesgo permitido y podrá imputársele, a los sumo, una “omisión de socorro.”

Ahora, respecto al punto, se le puede criticar al autor que no resulta muy claro el por-
qué de la posibilidad de imputación por omisión de socorro, si su comportamiento, co-
mo dice, no sobrepasa el riesgo permitido. Partamos de la base que la joven tiene co-
nocimiento de la presencia del fruto venenoso y voluntad de servir la comida en el es-
tado en que se encuentra, resultándole cuanto menos indiferente la posibilidad de pro-
ducción del resultado típico de muerte (dolo eventual). Siendo que la misma, a mí jui-
cio, carece de posición de garante, sea por contrato, por injerencia o por ley, ya que,
en definitiva, el responsable de que la comida sea servida en buenas condiciones será
el chef, no podremos de ninguna manera imputarle un delito de homicidio doloso por
omisión. En consecuencia, la única imputación en su contra sería la omisión de auxilio
como dice Jakobs, (no por lo menos desde el punto de vista de la tipificación en nues-
tro Código Penal en el art. 108); para lo cual necesariamente estaríamos tomando en
cuenta esos “conocimientos especiales” que, prima facie, dijo habría que desechar, lo
que resulta a la postre incongruente con loque denominamos imputación objetiva, ya
que estaríamos incluyendo al análisis del tipo objetivo, elementos pertenecientes del
tipo subjetivo.

No obstante, lo expuesto, y continuando con la teoría Jakobiana, refiere el nombra- do

que en ciertas circunstancias en que el autor y la víctima están vinculados por deberes
derivados de responsabilidad por organización (Ejemplo: injerencia) o institucional
(Ejemplo: relación paterna-filial, matrimonio) (delitos de omisión impropia), privan de su
carácter especial a ciertos conocimientos que pueden resultar especiales en otros ca-
sos, ya que el agente deberá utilizar todas las armas a su alcance para evitar la pro-
ducción del resultado.

130
Jakobs, Günther: La imputación objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid.1996.
131
Cancio Melia, Suárez González, ob. cit.
 66

B.- Principio de confianza: En toda actividad compartida, y a los efectos de facilitar la

división del trabajo, se confía que los demás cumplirán con sus deberes de modo co-
rrecto, salvo que existan fundadas razones para pensar lo contrario. “Este peligro otor-
ga libertad de acción a pesar del peligro de un desenlace negativo, pues de este peli-
gro ha de responder otra persona.” 132 Es por ello, que no se le imputarán objetivamen-
te los resultados lesivos a quien haya obrado pensando en que el resto se mantendrá
dentro de los límites del riesgo permitido.

C.- Prohibición de regreso: se “trata de casos en los que un autor desvía hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.”
Ejemplo: el caso del vecino que presta una herramienta a otro, aun cuando sepa que
la va a utilizar para destruir una propiedad ajena. Esta categoría tiene límites impreci-
sos y, según Jakobs, rige incluso cuando la planificación delictiva es palmaria, ya que
existen ciertas aportaciones que el derecho está imposibilitado de impedir por encon-
trarse al alcance de cualquiera y son “esterotipadas como adecuadas.”

No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas “per se” que suelen estar
prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un arma
de fuego o, aún sin realizar su entrega, evitar la custodia de la misma, por lo que en
este caso si podría imputársele al entregador su participación en el delito, admitiendo
incluso el dogmático, la participación culposa en un hecho doloso de otro, por lo que,
en tales circunstancias, no regirá la prohibición de regreso.

Más allá de lo manifestado en el acápite respecto de la imprecisión de la categoría,

podría criticársele a lo expuesto, que existen prestaciones adecuadas que pueden
estar al alcance de cualquiera, Ejemplo: la compra de un hacha en una ferretería y
que, desde el punto de vista fáctico, la utilización de la última para la comisión de un
crimen, no difiere demasiado del empleo de un arma de fuego. Tal circunstancia, a mi
juicio, no amerita un tratamiento diferente en el caso sub examine; máxime tomando
como base la criticada constitucionalidad de la tipificación del delito de tenencia ilegí-
tima de arma de guerra o la simple portación de arma de fuego de uso civil, o civil
condicionado, sin la debida autorización, por tratarse este de un delito de peligro abs-
tracto, que, en definitiva, podría haber sido tutelado en sede administrativa y no pe-
nal. 133

D.- Competencia de la víctima: en estos casos habrá que determinar si la víctima

actuó a propio riesgo o configuró la situación que le produjo el infortunio. Jakobs inclu-
ye en el rubro al consentimiento de la víctima, dando como ejemplo que, aquel que
acepta tener relaciones sexuales con un drogadependiente sin tomar precauciones,
asume el riesgo de contagiarse HIV.

Al igual que en Roxin, entiendo que este adelanto de la categoría de consentimiento al

tipo objetivo, cuando el finalismo clásico la ubicó en la antijuricidad, resulta positiva;
siendo la suscripta de la opinión que cualquier tipo de bien tendría que resultar dispo-
nible. No obstante, y tomando como base nuestra legislación, el ejemplo aportado no
resulta feliz, pues la validez del consentimiento depende de los límites pautados para
la disponibilidad de dichos bienes, no resultando renunciables, prima facie, la integri-
dad física y la vida, con la excepción de las acciones que nacen de delitos de lesiones
leves, sean dolosas o culposas, las que resultando dependiente de instancia privada,
requieren acusación o denuncia del agraviado o demás representantes, para la forma-
ción de causa. 134

132
Jakobs, Günther: La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico penales del “riesgo permi-
tido”, la “prohibición de regreso” y “el principio de confianza”. En Estudios de Derecho Penal. UAM Editores. 1997. Pág.219.
133
Ello sin perjuicio de la normativa del art. 41 bis del Código Penal, recientemente incorporada por ley 25.297. Sobre el punto
ver art. 189 bis del C.P. Art. 1, 2 y 3 ley 25.086.
134
Art. 72 del C.P.
 67

Continuando con el tema, Jakobs determina que el caso probablemente de mayor im-
portancia para la aplicación de la presente categoría, se refiere “a la medicina en el
ámbito de los cuidados intensivos, por lo que considera lícito suspender ciertas presta-
ciones llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya no sean las indica-
das médicamente. En este caso, el galeno se mantiene dentro de su rol y, a su juicio,
“constituye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de una manera
propensa a sufrir el daño.”

Finalizando el análisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en los
culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor. En
principio, deberá existir entre conducta y resultado una relación de causalidad basada
en la violación del deber de cuidado del agente y esta característica, denominada nexo
de antijuricidad, desaparecerá de ser dicho resultado imprevisible.

Las reglas descriptas ut supra, son también aplicables a los delitos de omisión, ya que
como adelantáramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante una
cuestión de causalidad según las reglas de la física, sino ante un juicio de imputación.

En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputación
se hará en base a la comprobación de la realización, por parte del autor, de la acción
descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto, habrá que
demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurídico tutelado.

4.- Como conclusión del trabajo, se puede decir que la imputación objetiva resulta útil
por incorporar criterios correctivos de índole normativa, tendientes a realizar un juicio
de imputación de resultado a una conducta en concreto, máxime cuando se ha verifi-
cado que las teorías causales no resultan suficientes a tal efecto.

Desde el punto de vista teórico, resulta un avance dogmático y persigue reducir a una
misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo.

Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el esbozo
de pautas teóricas que delimiten y aúnen criterios respecto de los conceptos y catego-
rías citadas, a los efectos de garantizar los límites al poder punitivo estatal, evitando, a
su vez, la incorporación de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre todo en relación al
caso de los conocimientos especiales del autor. 135

Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados care-
cen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan sub-
reglas o correctivos que, a la larga, no hacen más que oscurecer los conceptos, ca-
yendo a la postre en una proliferación casuística, que de ninguna manera puede ser
tomada como base para un criterio serio de imputación.

Esta teoría fue creada para limitar este último marco, paro la falta de definición seña-
lada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del mismo
y una crisis en la seguridad jurídica, la cual reclama una pronta solución.

135
Respecto al punto Strüensse, Eberhard: Acerca de la legitimación de la “imputación objetiva” como categoría complementa-
ria del tipo objetivo. En “El derecho Penal Hoy”. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1995.
 68

UNIDAD X:
LA ANTIJURICIDAD

1.- LA ANTIJURICIDAD
Es la característica de la conducta de ser contraria a todo el ordenamiento jurídico. Se
comprueba de manera negativa, es decir verificando la no existencia de una causal
de justificación.

Los permisos legales para actuar de determinada manera, surgen de todas las ra-
mas del derecho, no solamente del Derecho Penal (Ejemplo: arts. 3939, 3876 y
3878 del Cód. Civil, consagran el derecho de retención).

En consecuencia, la realización del tipo no es suficiente para determinar la ilicitud

del injusto, sino que es necesario que el autor no esté especialmente autorizado
para actuar de la forma en que lo hizo.

Algunas veces, la subsunción de una conducta en un tipo penal no es suficiente-

mente indiciaria de su antijuricidad. En tal sentido, encontramos la “adecuación so-
cial”, según la cual un comportamiento formalmente adecuado a un tipo, no puede
considerarse típico, si resulta adecuado socialmente. De lo contrario, ante la falta de
una causa de justificación, el juez se vería en la necesidad de aplicar pena al mis-
mo. Ejemplo: A fin de año, el cartero (funcionario público) entrega unas tarjetas a los
contribuyentes y solicita una dádiva. Esta conducta encuadra en el delito de exac-
ciones ilegales (art. 266 del C.P.), sin embargo dicha acción está aceptada en la prác-
tica, por cual no puede ser imputado por la comisión de ilícito alguno.

Algunos autores entienden que la “adecuación social” de una conducta es una causa
de justificación, o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. No obs-
tante, la generalidad, entiende que estamos frente a una regla interpretativa de los
tipos penales, mas no ante una autorización o permisión.

1.2. Antijuricidad formal y Antijuricidad material: A principios del siglo pasado, el

Positivismo Sociológico sostuvo la antijuricidad material, entendida como dañosidad
social de la conducta (asocial).

En cambio, el Positivismo jurídico apelaba a la antijuricidad formal, que era la contra-

riedad de la acción con las normas creadas por legislador.

El concepto de antijuricidad material fue necesario en la doctrina alemana para la

creación de causas de justificación “supralegales”, que no estaban previstas en su
código, como ser el estado de necesidad justificante (año 1871). La tesis fue abando-
nada, y resulta innecesaria en nuestra nación, donde las justificantes se encuentran
detalladas en el código de fondo.

“La más elemental seguridad jurídica rechaza la introducción indiscriminada de

cualquier criterio pretendidamente sociológico para crear o eliminar antijuricidad
arbitrariamente o en función de valoraciones subjetivas del legislador.” 136

136
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…”Ob. cit. Pág. 461.
 69

1.3.- Caracteres generales de las causas de justificación: 137

a.- Aspecto objetivo:

Provienen de todo el ordenamiento jurídico.
Contienen un permiso o autorización para realizar la acción típica, bajo de- termi-
nados presupuestos objetivos.
Sus efectos alcanzan al autor y demás partícipes del delito.
Excluyen cualquier tipo de responsabilidad. Así, la penal, la civil, la administrativa,
etc. Cabe aclarar, que en sede civil se han impuesto, en algunos casos aislados,
resarcimientos por daños y perjuicios por en cuestiones de equidad.
Es imposible hacer valer una justificante respecto de quien actúa justificadamente
(Ejemplo: legítima defensa de legítima defensa).
b.- Aspecto subjetivo:
La creación intencional, por parte del autor, de una situación de justificación impide
la aplicación de la justificante.
La justificación se limita a la acción “necesaria” para salvar al bien jurídico protegi-
do. Es decir, la acción del agredido debe ser la menos dañosa de las que estaban
a su disposición para la tutela del bien amenazado.
“Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación -elemento subjetivo de la justificación-. De la misma
manera que el tipo de ilícito puede distinguir entre tipo objetivo y subjetivo, el tipo
de justificación -del delito doloso- no sólo requiere la concurrencia de ciertos ele-
mentos objetivos, (…) sino de un elemento subjetivo de la justificación, consistente
en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede decirse que no
hay legítima defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin volun-
tad de salvar un interés jurídico” 138, aun cuando se den los presupuestos objetivos
de las justificantes.

1.4.- Elementos subjetivos de la justificación: Como hemos visto, la mayor parte de

la doctrina finalista exige la presencia de los elementos subjetivos de las causas de
justificación, consistentes en el conocimiento de los elementos objetivos de las mis-
mas.

Por el contrario, los causalistas, en general, han rechazado esta tesis, por cuando en-
tienden al injusto como objetivo.

Ejemplo: Juan le tiene bronca a su vecino y decide romper un vidrio de la ventana de

su domicilio (delito de daño). Al lograr su objetivo, salva la vida de un niño que se es-
taba ahogando dentro de la casa, consecuencia de un escape de gas. ¿Está justifica-
da la conducta? Los finalistas dirían que no, debido que, si bien se dan los elementos
objetivos del estado de necesidad, lo cierto es que Juan no actuó con voluntad de sal-
vataje, es más desconocía de plano la presencia del menor. Por el contrario, los cau-
salistas dirían que la conducta está justificada.

Sin embargo, Zaffaroni en su reciente obra con Alagia y Slokar, ha variado su criterio y
expresa “no existe razón para sostener que el concepto complejo de injusto obliga a
admitir los elementos subjetivos de la justificación (…) la exigencia de cualquier ele-
mento subjetivo en la justificación aparece como totalmente innecesaria y aberrrante
en un estado de derecho: nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa
cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de un derecho no depende de
que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. En rigor, el que se imagina estar
cometiendo un injusto cuando en realidad está ejerciendo un derecho, sólo incurre en
un delito en su imaginación porque no habrá nunca un injusto en el mundo real.”139

137
Bacigalupo, Enrique: “Lineamientos de la teoría del delito.” 3era. ed. Ed. Hammurabi. Pág. 103.
138
Bacigalupo: “Lineamientos…” Ob. cit. Pág. 104.
139
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…”Ob. cit. Pág. 466.
 70

A mayor abundamiento, cita a Nino quien refiere: “el estado de necesidad, la legítima
defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva acción con inde-
pendencia de los motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusión está
impuesta por una concepción liberal, según la cual el derecho penal no va dirigido a
impedir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradación moral
del agente sino situaciones socialmente indeseables…”

Cabe aclarar, que la posición explicada es minoritaria entre los seguidores de la

teoría finalista.

2.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

2.1.- La legítima defensa necesaria (art.34 inc. 6 del C.P.).

2.1.1.- Presupuestos objetivos:

a.- Agresión ilegítima: la agresión debe provenir de un ser humano. Si es de un animal,

habrá estado de necesidad. Cualquier bien puede ser objeto de agresión, no se li-
mita solamente a la vida o integridad personal.
La agresión debe ser “actual”, es decir habrá posibilidad de defensa mientras se
esté desarrollando. También puede ser “inminente”, lo que implica que todavía no
se inició, pero la voluntad del contrincante al respecto es patente.
La agresión debe ser “ilegítima”, verbigracia antijurídica, lo que excluye la posibili-
dad de legítima defensa de legítima defensa.
La defensa debe ser “necesaria”, o sea la acción del agredido debe ser la menos
dañosa a su alcance para repeler el ataque.
b.- Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende: “la provocación es
la conducta anterior, que da motivo a la agresión, y que se desvalora como sufi-
ciente cuando hace previsible la agresión, sin que a este efecto puedan tomarse en
cuenta las características personales antisociales del agresor.” 140
c.- Necesidad racional del medio utilizado para compelerla: No es necesario que haya
proporcionalidad entre el daño eventualmente causado por la agresión, y la lesión
inferida al atacante. (Ejemplo: una mujer puede matar al agresor que quiso violar-
la), sin embargo se requiere la racionalidad del medio utilizado para compelerla.
Aquí, apelamos nuevamente al criterio de necesidad anteriormente explicado.

Esta observación es aplicable a los medios mecánicos también llamados “ofendiculas”

(Ejemplo: vidrios colocados sobre una medianera, electrificación de un alambrado,
etc.), es decir en estos casos también habrá que apelar a la necesidad de los mismos.

La necesidad debe valorarse ex ante. Así, está justificado quien dispara contra un
agresor que lo apuntaba con un revolver, aunque luego se descubra que el mismo era
de utilería.

2.1.2.- Legítima defensa de un tercero (art. 34 inc. 7 del C.P.): El que obrare en defen-
sa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b)
del inciso anterior (agresión ilegítima y necesidad racional del medio) y en caso de
haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya par-
ticipado en ella el tercero defensor.

2.1.3.- Legítima defensa presunta o privilegiada: se entenderá que concurre legítima

defensa respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura
de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de

140
Zaffaroni: “Manual…”Ob. Cit. Pág. 493.
 71

aquel que encontrare un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

La presunción mencionada admite prueba en contrario.

2.2.- El estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.)

“El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extraño.”
Según Bacigalupo, el estado de necesidad se plantea de dos formas:

a.- por colisión de bienes o intereses: se requiere un peligro inminente, es decir seguro
o muy probable de la afectación al bien jurídico que se quiere salvar. La acción del
agente debe ser necesaria, es decir la menos dañosa a su alcance para evitar la
lesión. La acción no es necesaria si el peligro se podía evitar de otra forma.
El bien salvado debe ser de mayor importancia o jerarquía que el sacrificado. La
desproporción entre ambos bienes debe ser esencial, es decir debe haber una
marcada diferencia entre ambos. “La comparación de bienes no autoriza, sin em-
bargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales como, por ejem-
plo, extraer un riñón a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida”, a
pesar que en el caso la vida es de mayor importancia que la integridad corporal,
pues este no es un medio adecuado socialmente. 141
Quien invoca la justificante no tiene que haber contribuido a causar la situación de
peligro.
Quienes estén obligados a soportar el riesgo, no pueden invocar el estado de ne-
cesidad. Ejemplo: Policía, Bomberos, etc.
b.- por colisión de deberes: En este rubro ingresa la justificante prevista por nuestro
ordenamiento en el art. 34 inc. 4 del C.P. en cuanto establece “el que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho o cargo.”
Este supuesto se rige por las mismas pautas que el anterior, sin embargo, la dife-
rencia está dada que, ante la colisión de deberes de igual jerarquía, el cumplimien-
to de uno de ellos justifica del cumplimiento del otro.
“El ejercicio de oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida que impo-
nen un deber específico al que los desempeña.” 142
Por el contrario, el ejercicio de un derecho importa la realización de un acto que no
está prohibido, situación por la cual la conducta sería atípica. No obstante, operará
como causa de justificación, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bienes o dere-
chos ajenos (Ejemplo: derecho de retención).
En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida en
que no exista mala praxis) y en la práctica deportiva, para autores como Soler y
Fontán Balestra quedan justificadas por la aplicación del eximente de ejercicio de
un derecho.

2.3.- El consentimiento del ofendido:

Como vimos, oportunamente, parte de la doctrina moderna adelanta esta causa de

justificación a la tipicidad objetiva, más precisamente como categoría de la imputación
objetiva denominada “competencia de la víctima”.

Sin perjuicio de lo expuesto, están también quienes distinguen el consentimiento que

excluye la tipicidad y el que excluye la antijuricidad.

Así, cuando el consentimiento está previsto como un elemento del tipo, por ejemplo en
el delito de violación de domicilio (art. 150 del C.P.), la voluntad expresa o presunta en
favor de la práctica de la diligencia por parte del morador, excluirá a la tipicidad.

141
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág.130.
142
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág.131.
 72

Cuando la conducta del agente importe la lesión de bienes jurídicos ajenos, el consen-
timiento del interesado excluirá la antijuricidad.

Los requisitos de un consentimiento eficaz, son los que se enumeran a continuación:

a.- Debe recaer sobre bienes disponibles. No son tales la integridad personal o la vida.
Ejemplo: no puedo consentir que otro me mate.
b.- Debe ser anterior al hecho, pues si es posterior se transforma en perdón.
c.- Es retractable por el interesado, en cualquier momento, antes de la comisión de la
conducta consentida.
d.- Debe haber sido otorgado por un sujeto con capacidad de decisión.
e.- No puede haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.
f.- No puede provenir de un error de la víctima.
g.- El consentimiento presunto o tácito, es decir cuando no es expreso, se rige por los
mismos parámetros que el anterior; y es válido sólo en la medida en que se mejore
el bien jurídico tutelado. Por lo tanto, la conducta tuvo que haber sido realizada en
interés o beneficio del titular del bien jurídico. Ejemplo: una persona ingresa al de-
partamento de su vecino ausente (violación de domicilio), debido a una importante
pérdida de gas y con el objeto de reparar la misma.

La obediencia debida: (art. 34 inc. 5 del C.P.)

No existe acuerdo en la doctrina respecto de la ubicación sistemática de la eximen- te.

Así, hay autores que la consideran una causa de justificación, otros, por el contrario,
entienden se trata de una causal de inculpabilidad. Esto dependerá de cada caso en
particular.

En principio, el cumplimiento de una orden dada conforme a derecho en una relación

de prelación jerárquica, que perjudique a bienes jurídicos de terceras personas, exclu-
ye la antijuricidad. No existe defensa necesaria en contra de esta exigencia.

No tendrá efecto justificante el cumplimiento de las órdenes manifiestamente anti- jurí-

dicas, por lo menos desde esta causal.

Sin embargo, tal cumplimiento puede tener efecto eximente desde un estado de nece-
sidad justificante. Ejemplo: El soldado sabe que la orden es antijurídica, pero el cum-
plimiento de la misma reporta un mal necesario, para evitar un mal mayor.

En la misma inteligencia, el agente puede cumplir un orden, manifiestamente anti-

jurídica, amparado en un estado de necesidad disculpante. Ejemplo: El soldado obli-
gado a disparar en el pelotón de fusilamiento, con el conocimiento que, de no cumplir
la directiva, él será la próxima víctima.

2.5.- El error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación:

El conflicto que se plantea sobre el punto es determinar si la existencia de eximentes

putativas constituye un error de tipo, uno de prohibición o una tercera categoría llama-
da error sobre la justificación.

Se trata de los casos en que el autor cree actuar amparado en una causa de justifica-
ción, no obstante falta alguno de los presupuestos objetivos para configurar esta.
Ejemplo: En una noche oscura, observo que un sujeto cruza la calle y se dirige hacia
mí. En el entendimiento que voy a ser atacada y creyéndome amparada en legítima
defensa, golpeo al individuo causándole lesiones. Sin embargo, el hombre cruzó para
pedirme un cigarrillo. Así, faltará, en el supuesto, la agresión ilegítima.
 73

Los tratadistas clásicos de nuestro país incluyeron la categoría en el error de hecho

previsto por el art. 34 inc. 1 del Cód. Penal.

Los dogmáticos finalistas, que siguen en el punto a la Teoría de la Culpabilidad Estric-

ta, entienden se trata de un error de prohibición indirecto. Ejemplo: Zaffaroni, Donna,
Bacigalupo; teoría está a la cual adherimos y sobre la que se volverá oportunamente.

Jorge Sandro concluye que es una categoría autónoma llamada error sobre la justifi-
cación. Así, quien yerre sobre los presupuestos objetivos de una justificante, de resul-
tar el yerro inevitable, estará justificado (como si existiera realmente la causal de justi-
ficación). Por el contrario, en caso de error evitable, se aplicará la pena del delito cul-
poso, de encontrarse el mismo previsto por la normativa legal.

El art. 35 del Cód. Penal: antijuricidad disminuida.

En el caso se prevé el exceso en las justificantes. La norma establece que “el que se
hubiera excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad,
será castigado con la pena fijada para el delito de culpa o negligencia.”

Los seguidores de la teoría causalista han repuntado al exceso como de naturaleza

culposa. En tal sentido, Soler señala que el legislador no hace una mera equiparación
de la escala penal correspondiente al exceso con la del delito culposo, por el contrario,
afirma que “el elemento subjetivo del exceso es culposo y no doloso.” 143

Bacigalupo 144 expresa que el supuesto de estudio se trata de una regla relativa al
error de prohibición (indirecto y salvable), con regulación propia en el código de fondo.
Afirma que el exceso es doloso, pues quien se excede “hace lo que quiere hacer”, no
obstante lo único que puede determinar la atenuación es la falta de conciencia del ex-
ceso en cuestión.

En síntesis, en el caso el agente tiene dolo, a pesar de ello incurre en error sobre la
antijuricidad de su acto, o sea, sobre el exceso del mismo, abuso que será castigado
con la pena del delito culposo, pero no lo transformará en tal.

El jurista considera que si el tipo culposo no está previsto por el código, la atenuación
deberá ser practicada por el juez dentro de la escala del tipo doloso y apelando a la
reducción realizada por el legislador para sancionar delitos leves, como así también a
la escala de la tentativa.

Zaffaroni 145 se mostró en general reticente a considerar al exceso como un supuesto

de error. Asevera que se trata de conductas dolosas con un menor contenido de antiju-
ricidad. Afirma que sólo encuadran en el supuesto aquellas acciones que empezaron
siendo justificadas, pero luego se prolongaron en el tiempo fuera del amparo del tipo
permisivo. Asimismo, de verificarse un exceso y de no estar previsto el tipo culposo, la
conducta deviene atípica, postura esta que compartimos.

143
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”. Ob. cit. Tomo I. Pág. 478.
144
Bacigalupo, Enrique: “Tipo y error.” Ed. Hammurabbi. 1988. Pág. 114.
145
Zaffaroni: “Manual…”Ob. Cit. Pág. 505.
 74

UNIDAD XI:
LA CULPABILIDAD

1.- GENERALIDADES
1.1.- Teoría psicológica y teoría normativa: sobre el punto ver Unidad VII.

1.2.- Libre albedrío: Welzel define al libre albedrío como “la capacidad de poderse
determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coacción causal, ciega e
indiferente al sentido, para la autodeterminación conforme a sentido.” 146

En síntesis, cuando se habla de libre albedrío, se entiende, como tal, a la capacidad

del hombre de determinarse conforme a sentido, a la libertad de actuar de otra mane-
ra, a la facultad de distinguir entre el bien y el mal.

En la medida en que no sea verificable un condicionamiento externo e independiente

que haya influenciado o alterado, de alguna forma, la capacidad del autor de com-
prender el injusto, se concluye que podría haber actuado de otra manera a como lo
hizo; pues se supone a la voluntad humana, en general, como libre e incondicionada.
Los hombres son seres autónomos, independientes, amos y señores de sus propias
acciones.

Por el contrario, la tesis determinista y sus diversas variantes -teologistas, fatalistas,

mecanicistas, etc.- sostienen que tanto las acciones, como la voluntad del agente de
realizar estas, son efectos necesarios y suficientes de causas absolutamente condi-
cionadas de tipo económico, social, cultural, físico, ambiental, etc.; las que, a su vez,
se ven condicionadas por otras y así sucesivamente, de manera que se crea una ca-
dena infinita de posibilidades.

Los deterministas no sostienen que la voluntad humana no sea influenciable por nor-
mas y/o la amenaza de pena, sino que dicha influencia no es decisiva y depende, a su
vez, de múltiples factores, los cuales pueden ser conocidos o no por el agente y resul-
tan también trascendentes; los que, en definitiva, condicionarán de manera decisiva y
palmaria su voluntad. 147

Entonces, si bien el libre albedrío no es demostrable empíricamente, léase por discipli-

nas como la psicología, psiquiatría, etc., tampoco lo es la determinación absoluta del
hombre.

Sin embargo, el Derecho Penal ha creado una ficción que supone la existencia de libre
albedrío como fundamento de responsabilidad, pues sostener el monismo causal, co-
mo pregonan los deterministas, importaría la imposibilidad de reproche al sujeto que
hubiese adoptado una decisión equivocada, dado que su conducta estaría prefijada de
antemano.

Incluso los partidarios del determinismo tienen, de una u otra forma, que admitir algún
criterio de reproche, pues, de lo contrario, caerían en la simple responsabilidad objeti-
va por el resultado.

146
Welzel: “Derecho Penal Alemán.” Ob.cit. Pág. 209.
147
Ferrajoli, Luigi: “Derecho y Razón”. Ob. cit. Pág.497.
 75

Cuando se pretende que el hombre es un ser determinado y que sólo actúa movido
por causas, carece de todo sentido hablar de culpabilidad. Por ende, es adecuado
rechazar la idea de una completa determinación humana.

1.3.- Culpabilidad de acto y culpabilidad de autor:

En la culpabilidad de acto, se le reprocha al autor el hecho cometido, ello porque tuvo

comprensión del injusto y pudo autodeterminarse conforme a dicha comprensión. Es
decir, se le va a endilgar la conducta por él cometida.

En la culpabilidad de autor, se le va a recriminar un síntoma de personalidad que el

derecho quiere reprimir, su forma de ser o de conducirse en la vida, mas no un acto
efectivamente cometido. El hecho será, en definitiva, un síntoma de su personalidad
desviada. Ejemplo: en el caso de un homicidio se considerará más grave el cometido
por un hombre con antecedentes de conducta violenta, pendenciero, que el realizado,
por ejemplo, por un empresario.

La culpabilidad de autor es inconstitucional.

1.4.- Concepto y elementos que conforman la culpabilidad:

Culpabilidad es reprochabilidad por el hecho cometido. Es la capacidad del autor de

conocer y comprender el injusto penal (acción, típica y antijurídica) y de auto determi-
narse (motivarse) conforme a dicha comprensión.

En consecuencia, se observan dos momentos: uno cognitivo (intelectual) y otro volitivo

(voluntad).

Elementos:

a.- Capacidad de motivación en sentido esctricto (imputabilidad): “es la capacidad de

determinarse por el cumplimiento del deber.” 148 Requiere capacidad de compren-
der la criminalidad del acto y capacidad de dirigir el mismo conforme a dicha com-
prensión.
Son inimputables:
a.1.- Los menores: La ley 22.278 establece el régimen de minoridad penal y su
trámite (de lectura obligatoria).
Así, los menores de 16 años serán inimputables.
De 16 a 18 años, tendrán una capacidad disminuida. No serán imputables
respecto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de
libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación. Es punible el
menor de 16 a 18 años que incurriera en un delito que no fuera los enuncia-
dos.
A partir de los 18 años de edad el menor es plenamente imputable y juzgado
como mayor.
Al punto se agrega la reciente ley Nro. 26.061 que establece un sistema de
protección integral de niños, niñas y adolescentes en consonancia con la
Convención Internacional de los Derechos del Niño; y reemplaza la antigua
ley 10.093 sobre patronato de menores. La normativa se complementa, en la
actualidad, con otros antecedentes gestados en el ámbito internacional duran-
te la década del ochenta, a saber: las Reglas mínimas uniformes para la ad-
ministración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); las Directrices de
las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directri-
ces de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad.

148
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág. 157.
 76

a.2.- Alteraciones morbosas o insuficiencia de las facultades: (art. 34 inc. 1 del

C.P.). No es punible, el autor que en el momento del hecho, por alteraciones
morbosas o insuficiencia de sus facultades no haya podido comprender la
criminalidad del acto. En cuanto al concepto de enfermedad mental (altera-
ción morbosa) se presentan las llamadas psicosis endógenas o exógenas.
Las primeras tienen origen interno. Encontramos entre ellas a la esquizofrenia
y la locura maníaco depresivo.
Las endógenas tienen origen externo, como ser la ebriedad, la drogodepen-
dencia.
Las psicopatías deben ser analizadas en cada uno de los casos en particular,
pero, en general, no son causales de inimputabilidad.
También encontramos en el punto, aquellas personas que tienen un deficiente
desarrollo mental, así el oligofrénico, el débil mental, el imbécil y el idiota (in-
suficiencia de las facultades).
La capacidad de motivación puede ser excluida, a su vez, por una grave per-
turbación de la consciencia. Ejemplo: Estados hipnóticos, sueño crepuscular,
drogadicción, etc., que no lleguen a ser suficientes como para causar un es-
tado de inconsciencia absoluta o falta de acción.
La capacidad de culpabilidad es un juicio valorativo a ser realizado por el juez,
a través de un criterio biológico-normativo, con ayuda de peritos auxiliares
médicos, cuyos dictámenes no lo obligan.
La falta de capacidad de motivación debe darse al momento de la comisión
del hecho, ni antes, ni después.
Excepción al punto es el “actio liberae in causa” (acción no libre en el hecho,
pero libre en la causa). En estos supuestos, el agente capaz de motivación,
se pone voluntariamente (dolo directo, eventual o culpa) en un estado que la
excluye y, bajo dichas circunstancias, realiza una conducta típica y antijurídi-
ca. Ejemplo: Juan bebe en abundancia para desinhibirse y cometer un robo.
Así, se traslada su capacidad de motivación al momento previo, en que se
encontraba consciente y se procuró el estado de inconsciencia antedicho.
En consecuencia, si el sujeto se incapacitó accidentalmente o no previó el re-
sultado de sus actos, no hay culpabilidad. Si pudo preverlo, la culpabilidad se-
rá culposa. Si lo hizo para causar el resultado típico, habrá dolo (Tesis susten-
tada por el Plenario: Segura, Néstor de la C.N.Crim. de Cap. Fed., 13/08/64,
L.L. 118-846; J.A. 1964-V-369).
Zaffaroni critica esta teoría, pues dice presenta un problema insuperable, a
saber: al momento de la comisión del hecho el sujeto es inimputable, mientras
que al procurarse la inimputabilidad no hay tipicidad. “No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de
una acción atípica (beber) y completándola con la tipicidad de un injusto in-
culpable (lesionar).” 149
b.- Posibilidad de conocer el injusto o desaprobación jurídico- penal: desaparece la
culpabilidad cuando el autor actuó en error sobre la antijuricidad. A diferencia de lo
que ocurre con el dolo -que requiere conocimiento efectivo-, la antijuricidad se con-
forma con el conocimiento potencial, es decir la posibilidad de cono- cimiento. En-
tonces, se podrá reprochar la conducta al autor si no estuvo consciente de la antiju-
ricidad de su actuar, pero debió haberlo sabido.
b.1.- Teorías:
Teorías del dolo: estas doctrinas tienen en común considerar al dolo como
elemento esencial de la culpabilidad y a la consciencia de antijuricidad como
parte integrante del mismo. En consecuencia, ambas requerirán, prima facie,
un conocimiento efectivo de la última.
Teoría estricta del dolo: sostiene que para el dolo es esencial la consciencia
actual de antijuricidad (dolo + consciencia de antijuricidad = dolo malo o des-
valorado). No habrá tal, cuando el agente presupone: a) la existencia de una

149
Zaffaroni, Alagia y Slokar: “Manual…” Ob. cit. Pág. 561.
 77

causal de justificación, b) la existencia de una causal que excluya la respon-

sabilidad por el hecho, c) cuando hubiese ignorado la norma prohibitiva. Si el
error era inevitable, se excluye el dolo y la culpabilidad; caso contrario, de re-
sultar salvable, deja subsistente un remanente culposo.
Esta teoría da igual tratamiento a los errores de hecho y derecho en materia
penal (aplica las reglas del error de tipo).
Teoría restringida del dolo: parte de los mismos presupuestos que la anterior.
Sin embargo, esta tesis se conforma, en ciertos casos, con la conciencia po-
tencial del ilícito, como componente del dolo. En tal sentido, sólo una falta im-
portante de dicha consciencia será asimilable al dolo, grado este que Mezger
denominó “enemistad ante el derecho.” Así, según esta doctrina, la culpabili-
dad exige respecto del conocimiento de la antijuricidad, dolo más conciencia
efectiva de antijuricidad o, en su defecto, una actitud negligente de ceguera
hacia la norma, que si bien no es asimilable al dolo, es equiparable a este en
cuanto a sus consecuencias jurídicas, y sometido a igual pena. Se entiende
que actúa con negligencia grave aquel que demuestra desprecio o indiferen-
cia frente a los valores vigentes de la sociedad.
Teorías de la culpabilidad:
Teoría estricta de la culpabilidad: (tesis sustentada por los finalistas Argenti-
nos, en su mayoría) Según esta concepción, la consciencia de antijuricidad no
pertenece al dolo y es examinada como componente individual dentro del es-
trato de la culpabilidad. Se entiende a esta, como un juicio de valor según el
cual se le puede reprochar al agente su conducta por no haberse motivado
conforme a la norma, cuando pudo haberlo hecho. Así, el dolo será analizado
en el tipo subjetivo, y requerirá, para su configuración, un conocimiento efecti-
vo, exento de toda valoración (dolo natural). Por el contrario, la conciencia de
antijuricidad, será analizada en el estrato de la culpabilidad y requerirá, para
su conformación, un conocimiento potencial. En consecuencia, un error sobre
los elementos del tipo objetivo, sea de hecho o derecho, será un error de tipo.
En cambio, un error sobre la antijuricidad, sea de hecho o derecho, será un
error de prohibición.
Teoría limitada de la culpabilidad: Parte de iguales principios que la anterior,
pero considera que un error sobre los presupuestos objetivos de una causa
de justificación es un error de tipo, no de prohibición. La sistemática utilizada
por los partidarios de esta tesis es similar a la de los “elementos negativos del
tipo”. Entienden que una eximente putativa es un error que recae sobre un
elemento negativo del tipo, un error de hecho, y, como tal, debe recibir trata-
miento de error de tipo.
b.2.- Error de prohibición: La categoría de marras, consiste en un error sobre la an-
tijuricidad de acto con pleno dolo de tipo. “El autor sabe lo que hace, pero su-
pone erróneamente que está permitido” 150, ya sea porque desconoce o cono-
ce mal la norma jurídica, o porque presupone la existencia de una causal de
justificación.
El error de prohibición habrá de clasificarse como “directo” cuando recaiga -
valga la redundancia- directamente sobre la norma prohibitiva, e “indirecto”
cuando lo haga sobre una justificante.
Dentro de la categoría de error de prohibición directo habrá que analizar:
a.- el contexto en que el autor desconozca la norma prohibitiva, es decir, crea
a su conducta permitida.
b.- la situación del agente que conozca la ley, pero no la considere aplicable
al caso (error de subsunción).
c.- el supuesto que el sujeto conozca la norma, pero la considere derogada,
ya sea, porque ha entrado en desuso o porque colisiona con una norma
de mayor jerarquía (error de validez). Este error puede, incluso, estar ba-
sado en la dispar producción jurisprudencial.

150
Welzel: “Derecho Penal Alemán”. Ob. cit. Pág. 232.
 78

d.- el supuesto en que el sujeto no pueda introyectar la norma por no poder

entenderla (error de comprensión o culturalmente condicionado).
e.- el caso de autor por conciencia disidente.
Dentro de la categoría de error de prohibición indirecto se incluirá:
a.- la situación del agente que fantasea la existencia de una causal de justifi-
cación, no prevista por el ordenamiento legal.
b.- el caso en que el autor yerre sobre los presupuestos objetivos de una
causal de justificación.
c.- algunos juristas, como por ejemplo Bacigalupo, incluyen en esta categoría
al exceso en las causas de justificación (art. 35 del C.P.).

- Consecuencias jurídicas:
El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mínima diligencia de su
parte, el agente haya podido o no evitarlo.
Si es insalvable, excluye la culpabilidad.
Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposición de una pena atenuada, la
que deberá ser fijada entre los máximos y mínimos legales previstos para el tipo do-
loso en juego, ello de acuerdo con las pautas de figuración en los arts. 40 y 41 del
Cód. Penal. En esquema:

Directo: recae sobre la Vencible: disminuye la cul-

norma prohibitiva. pabilidad.
ERROR DE
PROHIBICIÓN
Indirecto: recae sobre una Invencible excluye la culpa-
causa de justificación. bilidad.

2.- OTROS SUPUESTOS DE EXCULPACIÓN O

DE INCULPABILIDAD
En los casos anteriormente tratados, no se le podía exigir al autor la comprensión de la
antijuricidad de su injusto, ya sea porque era inimputable o había actuado bajo influen-
cia de un error.

Sin embargo, en los asuntos que estudiaremos a continuación, el conocimiento de la

antijuricidad es exigible y, además -con frecuencia-, es efectivo, pese a lo cual, en la
práctica, no se hará reproche de la conducta, pues el sujeto actuó en una situación
reductora de su autodeterminación. Es decir, se verifica la existencia de una situación
fáctica que reduce su posibilidad de decisión. Luego, el derecho no puede requerir
actos heroicos de su parte.

2.1.- Estado de necesidad disculpante o excusante: Se rige por las mismas reglas
que el estado de necesidad justificante. En consecuencia, se requiere que el autor
cause un mal, para evitar otro mal, grave e inminente, del cual fue ajeno. No obstante,
la diferencia está dada porque el bien sacrificado es igual (no menor) al salvado. En
definitiva, es un estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía. El reco-
nocimiento de esta causa supralegal de exclusión de responsabilidad, se reduce, en
general, a salvar intereses fundamentales, como ser la vida, la libertad o la integridad
personal. Ejemplo: Dos náufragos se están por ahogar y encuentran una tabla. El ele-
mento sólo soporta el peso de uno de ellos. Uno empuja al otro, lo que a la postre pro-
duce su muerte.

2.2.- El miedo insuperable y la coacción o amenazas: En estos supuestos el autor

tiene que elegir entre causar un mal o sufrirlo en carne propia.

El art. 34 inc. 2, in fine, del Cód Penal hace referencia al que obrare violentado por (…)
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
 79

La coacción está definida en la parte especial, más precisamente, en el art. 149 bis. en
cuanto establece el uso de amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar
algo en contra de su voluntad.

Así, según nuestra legislación de fondo, estas formas deberán ser reguladas por las
mismas pautas que rigen el estado de necesidad justificante o disculpante, ello según
la entidad del bien sacrificado.

2.3.- Error sobre las situaciones de necesidad exculpante: se aplican las reglas del
error de prohibición, aunque no se trate de tal.
 80

UNIDAD XII:
LA PUNIBILIDAD

Dijimos, oportunamente, que el concepto de “punibilidad” es ajeno a la estructura

dogmática de la teoría del delito, pues a los efectos del ilícito penal, basta con que la
conducta sea típica, antijurídica y culpable. Entonces, la punibilidad será una conse-
cuencia del delito, no un elemento perteneciente al mismo; la que responde, en gene-
ral, a criterios jurídicos penales y extrapenales, como también a razones de política
criminal adoptadas por el legislador. En dicha inteligencia, el poder legislativo, evalua-
rá y plasmará en forma legal, bajo que presupuestos corresponderá eximir de pena al
culpable.

“El grupo de disposiciones cuya función consiste en hacer prevalecer intereses extra-
penales pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con las necesidades del con-
junto de la sociedad, que, aparte de expresarse en el interés en el óptimo funciona-
miento de la justicia penal, se manifiestan también en otras finalidades. La concurren-
cia de diversas prioridades hace preciso un equilibrio, que se concreta en impedimen-
tos de la punición -ajenos al sistema desde la perspectiva del Derecho penal- en la
medida en que deben ceder las finalidades perseguidas por la Justicia penal.” 151

Roxin explica que la falta de aceptación de esta categoría como autónoma, responde a
que reúne una serie de elementos heterogéneos, sobre los cuales es difícil hacer afir-
maciones generales. Así, estos múltiples elementos bien podrían ser abarcados por
otros de los estratos de la dogmática penal.

El interés de la categoría de estudio se verifica en las llamadas condiciones objetivas

de punibilidad y en las excusas absolutorias. La diferencia entre ambas, está dada
porque las primeras, abarcan a todos los intervinientes en el hecho, mientras que las
últimas, sólo aprovechan a aquel sobre quien recaigan. Ejemplo: El art. 185 del Cód.
Penal que establece las excusas absolutorias para delitos contra la propiedad (hurtos,
defraudaciones o daños) entre parientes próximos, establece expresamente: “La ex-
cepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen
del delito.”

a.- Excusas absolutorias: “son aquellas circunstancias que excluyen la punibilidad, sin
afectar el ilícito o la culpabilidad.” 152 Responden a múltiples factores de naturaleza
extra penal, entre los que se puede señalar, en algunos casos, por Ejemplo: art.
185, la necesidad de preservar el núcleo familiar frente al avance indiscriminado
del derecho penal. “Las excepciones personales especiales tienen más bien la
consecuencia de que el merecimiento de pena del hecho queda excluido de ante-
mano o anulado después.” 153
Jescheck distingue dos clases de excepciones personales a la punibilidad:
a.- Causas personales de exclusión de la pena, que son circunstancias que, para
anular la punición, deben concurrir al momento de la comisión del hecho. Ejem-
plo: privilegios de parentesco (art. 185 del C.P.).
b.- Causas personales de anulación de la pena, que se producen después de la
comisión del delito y anulan la punibilidad con carácter retroactivo. Así, el indul-
to, la amnistía, la prescripción son ubicados en este rubro.
Entre otras excusas absolutorias, se pueden señalar:
- la exceptio veritatis en las calumnias;

151
Bloy, citado por Roxin en “Derecho Penal…” On. Cit. Pág. 979.
152
Bacigalupo, Enrique: “Delito y Punibilidad”. Ed. Hammurabi. 1999. Pág. 219.
153
Jescheck: Ob.cit. Pág. 500.
 81

- la prueba de la verdad en las injurias (art. 111 del C.P.);

- la retractación pública en las calumnias o injurias (art. 117 del C.P.);
- el encubrimiento entre parientes próximos o amigos íntimos (art. 277 inc. 4 del
C.P.);
- el avenimiento en los delitos de abuso sexual y rapto (art. 132 del C.P.);
- el desistimiento voluntario en la tentativa (art. 43 del C.P.);
- el sometimiento de los meros ejecutores a la autoridad pública en los delitos de
rebelión o sedición (art. 232 del C.P.); etc.
b.- Condiciones objetivas de punibilidad: “Las condiciones objetivas de punibilidad son
circunstancias que se encuentran en relación directa con el hecho, pero que no
pertenecen ni al tipo de injusto ni al de la culpabilidad.” 154 Si bien se aproximan al
dolo de tipo, en lo que atañe a la culpabilidad, sólo interesa su concurrencia o no,
de tal manera que al autor se lo castigará por realizar su conducta dolosa o culpo-
sa, siempre y cuando concurra la condición objetiva al momento del hecho o con
posterioridad al mismo. La presencia de una condición objetiva de punibilidad, im-
pide la aplicación de las reglas de las tentativas para el delito en cuestión.
Ejemplo: El artículo 83 del C.P. tipifica la instigación o ayuda al suicidio, que esta-
blece una condición objetiva de punibilidad. Así, sólo se penan dichas conductas
en la medida que “el suicidio se hubiese tentado o consumado.”
De igual manera, el art. 1 de la Ley Penal Tributaria (Nro. 24.769), que tipifica la
evasión simple, y establece como condición “que el monto evadido excediese la
suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual.”
c.- El error sobre la punibilidad: En general, la doctrina no admite el error sobre la pu-
nibilidad, sin embargo, la tendencia actual es considerarlo relevante.
Así, Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen a una categoría de errores exculpantes
especiales, a saber:
a.- la falsa suposición de una situación objetiva de necesidad exculpante, o de los
presupuestos objetivos para configurar la misma;
b.- la falsa suposición de causas de exclusión de la punibilidad (error sobre la pu-
nibilidad).
La exculpante putativa (supuesto “a”), tiene por efecto la exclusión de la culpabili-
dad de resultar inevitable. Si bien se resuelve por las reglas relativas al error de
prohibición, no resulta ser tal, sino una categoría especial de error que recae nece-
sariamente sobre la punibilidad y por lo tanto debe ser tratado como un supuesto
más del mismo. 155
En relación al error sobre la punibilidad (supuesto “b”) expresan: “se ha señalado
que…, la expresión criminalidad del inc. 1 del art. 34 debe entenderse abarcando la
posibilidad de pena o punibilidad, derivada de la existencia de causas coetáneas a
la acción que obste legalmente a ella. Por ende el error a su respecto es relevan-
te.” 156

154
Jescheck: Ob. cit. Pág. 504.
155
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: “Derecho Penal…”, cit. Pág. 722.
156
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: “Derecho Penal…”, cit. Pág. 708.
 82

UNIDAD XIII:
LA TENTATIVA

1.- LA TENTATIVA
El art. 42 del Cód. Penal define el concepto de delito incompleto. En general, se ha
entendido que el ilícito tentado presenta una deficiencia en el tipo objetivo; 157 sin em-
bargo, Zaffaroni entiende no es así, por cuanto también ofrece dificultades en el tipo
subjetivo, ya que al no desplegarse totalmente la causalidad, no se desarrolla el dolo
por completo.

La norma de mención establece: “el que con el fin de cometer un delito comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”

Las etapas de realización del hecho punible doloso, también llamadas “iter criminis”,
son las que se enumeran a continuación:

a.- Ideación: el autor proyecta el fin propuesto, el plan y los medios para concretar el
mismo (proceso interno).
b.- Preparación: el agente dispone los medios con mira a crear las condiciones nece-
sarias para alcanzar su meta (proceso interno).
c.- Ejecución: existe tal, cuanto el sujeto comienza la utilización de los medios selec-
cionados para urdir su plan y alcanzar su objetivo, en el mundo exterior.
d.- Consumación: cuando logra el fin o resultado propuesto.

De las etapas descriptas sólo entran en el ámbito de la punición la ejecución y la con-

sumación. Así, cuando no haya consumación estaremos en presencia de una tentativa
o conato.

Cabe aclarar, que existen ciertos actos preparatorios que, por sí mismos, ya constitu-
yen conductas típicas y, como tales, serán susceptibles de aplicación de pena. Ejem-
plo: Si robo un auto, como medio, para lograr un fin, consistente en iniciar un raid de-
lictivo; la sustracción antedicha excede los meros actos preparatorios y será punible,
aunque después desista de la meta ulterior propuesta.

2.- FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

2.1.- Teoría objetiva: la tentativa es punible porque implica un peligro para el bien
jurídico protegido.

2.2.- Teoría subjetiva: la tentativa es punible por el disvalor de acción del autor, por
su voluntad hostil a la norma.

Se ha sostenido que no es suficiente para la tentativa, el dolo eventual. Sin embargo,

esto no es cierto, por cuando si el mismo satisface la consumación, lo mismo acontece
con la tentativa. No hay tentativa de delito culposo.

157
Así, Bacigalupo en su Manual, pág. 167, quien refiere que “en la tentativa el tipo subjetivo permanece idéntico a la consu-
mación.”
 83

3.- COMIENZO DE EJECUCIÓN

El problema que se presenta en la práctica, en algunos casos, consiste en distinguir
los actos preparativos del principio de ejecución.

En dicha inteligencia, han surgido varias teorías:

a.- Teorías negativas: que sostienen es imposible la distinción entre los actos prepa-
ratorios y ejecutivos, por lo que habría que penar, también, a los primeros.
b.- Teoría formal objetiva: habrá principio de ejecución cuando el agente comience a
realizar una parte de la acción típica (núcleo del tipo).
c.- Teoría material objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su conexión
causal con el contexto de la acción típica, aparezcan como parte integrante de
aquella.
d.- Teoría individual objetiva: determinan el comienzo de ejecución apelando al plan
del autor y la cercanía de la conducta realizada con el interés social tute- lado.

En definitiva, desde el punto de vista fáctico, en la tentativa siempre lo que habrá de

fallar es el plan concreto del autor.

4.- LA TENTATIVA INIDÓNEA

El art. 44, último párrafo, del Cód. Penal establece: “Si el delito fuere imposible, la pe-
na se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.”

4.1.- Inidoneidad del sujeto activo (autor): es el caso del agente, que sin tener los
requisitos requeridos por el tipo legal para ser autor (delitos especiales propios), co-
mienza la ejecución de la acción típica. Ejemplo: quien, en la creencia de ser funciona-
rio público, acepta una dádiva para hacer o no hacer algo relativo a sus funciones,
cuando en realidad no es tal (delito de cohecho).

4.2.- Inidoneidad en el objeto: son los casos en que la característica del objeto sobre
el cual recae la acción, impiden la consumación del resultado típico. Por Ejemplo: In-
tentar matar a una persona muerta.

4.3.- Inidoneidad en el medio: son los casos en que los medios utilizados para alcan-
zar la meta propuesta por el autor, no resultan aptos a tal fin. Ejemplo: Querer matar a
alguien mediante una poción mágica.

Zaffaroni es de la tesis que, en los supuestos señalados, falta un elemento del tipo
objetivo, y, como tal, habrá atipicidad de la conducta, que sólo da lugar a una tentativa
aparente.

En el delito imaginario o putativo, el agente cree hacer algo prohibido por ley, entonces
habrá un error de prohibición al revés. En cambio, en la tentativa aparente, hay un
error de tipo al revés. Ejemplo: Quien se quiere apoderar de algo, en la creencia que
es ajeno, cuando en realidad es suyo.

Explica que la tendencia alemana a considerar punible a la tentativa aparente se debe

a que varios autores tienen una concepción radicalmente subjetivista, pero, en su opi-
nión, esto es insostenible por nuestra ley.

Así, la referencia al delito imposible de figuración en el art. 44 impone que “ex ante” el
medio haya sido objetivamente idóneo, que haya existido principio de ejecución y peli-
 84

gro para el bien jurídico tutelado, pero “ex post” se verifica la imposibilidad absoluta de
consumar ese delito. Ejemplo: querer cometer un delito informático, quien carece de
pericia con las computadoras.

Refiere: “cualquier interpretación que admita que la tentativa pueda abarcar una ca-
rencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemático significará subsumir como
tentativa un hecho que no es comienzo de ejecución, lo que resultaría inconstitucional
tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecución de un
delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construcción abarcaría
conductas que no ponen en peligro ningún bien jurídico).” 158

5.- TENTATIVA ACABADA E INACABADA

5.1.- Tentativa acabada o delito frustrado: se da cuando el autor realizó todos los
actos necesarios para concretar su plan, no obstante, por circunstancias ajenas a su
voluntad, el resultado no se produjo. Ejemplo: Puso una bomba para volar un shop-
ping, pero la misma no se activó conforme a lo planeado.

5.2.- Tentativa inacabada: se da cuando el agente interrumpe la ejecución, previo

realizar todos los actos necesarios, según su plan, para alcanzar la meta propuesta.

6.- EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

El art. 43 del Cód. Penal establece que el autor no estará sujeto a pena cuando desis-
tiese voluntariamente del delito. Esto no favorece a los partícipes del hecho.

Los requisitos son los que se enumeran a continuación:

6.1.- Tentativa inacabada: que el agente omita realizar las acciones tendientes a lo-
grar la consumación del delito, es decir que interrumpa su plan.

6.2.- Tentativa acabada: el autor debe impedir la producción del resultado típico, me-
diante un hacer activo.

El desistimiento es voluntario cuando:

6.3.- Es anterior al descubrimiento del hecho.

6.4.- No responda a la imposibilidad momentánea, basada en una acción del sistema

penal, que impida la práctica el plan al agente. (Ejemplo: Sonó una sirena, viene la
policía, etc.).

6.5.- No responda al convencimiento de la imposibilidad de ejecutarlo por causas aje-

nas a su voluntad. Ejemplo: “No concurre el desistimiento voluntario si al procesado lo
impulsó el temor de que fallase el arma y la creencia de que había personas extrañas
cerca del lugar del hecho. La causa del abandono no debe estar determinada por las
circunstancias que habrían estorbado la ejecución del propósito.” (S.C. Tucumán, 27-
7-40, “Doctrina Penal”, Año 1, p-205).

6.6.- Es definitivo.

158
Zaffaroni, Eugenio; Alagia Alejandro y Blocar Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte General”. 2da. ed. 1era. Reimpre-
sión. Ed. Ediar. 2006. Pág. 656.
 85

7.- LA PENA
El art. 44 establece que la pena que correspondería al agente, si hubiera consuma- do
el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad, en caso de tentativa.

Si la pena fuere reclusión perpetua, la de tentativa será de reclusión de quince a veinte

años.

Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

¿Cómo se practica la disminución mencionada en primer término?

“La disminución de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminu-

yendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al
delito consumado.” (C.N. Cas. Penal, en pleno, 21-5-95, “Villarino, Martín y otro.” J.A.,
1995-II-254).

En igual sentido: “La reducción prevista para el delito consumado, en caso de tentati-
va, establecida por el art. 44 del Cód. Penal, debe practicarse disminuyendo en un
tercio el máximo y a la mitad el mínimo.” (C.N.Crim. y Corr., en pleno, 19-2-93. J.A.
1993-I-400).
 86

UNIDAD XIV:
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN

1.- PARTICIPACIÓN, GENERALIDADES

- Sentido amplio: la concurrencia de individuos a la comisión de un delito.
- Sentido estricto: concurso de personas en el delito sin ser autores. Es decir, los
cómplices y los instigadores.

1.1.- Posiciones que niegan la diferencia entre autor y partícipe:

- Concepto unitario de autor: todos los que contribuyan, causalmente, a la comisión

del delito, independientemente de la relevancia de su aporte, van a ser considerados
autores.
- Concepto extensivo de autor: los partícipes e instigadores son también autores,
descriptos en otros preceptos jurídicos de la parte general, que convierten a su ilícito
en específico. De tal manera, se establecen restricciones a su punibilidad.

1.2.- Posiciones que distinguen entre autor y partícipe:

- Teoría subjetiva: se base en la actitud subjetiva de los partícipes frente al hecho.

Autor es aquel que quiere al hecho como propio. Participe es el que colabora en un
hecho ajeno. El primero, tendrá “animus auctoris”, el segundo, “animus socii.”
- Teoría formal objetiva: Autor es quien realiza personalmente el hecho, es decir de
propia mano. Esta teoría falla en la autoría mediata.
- Teoría final objetiva: es la seguida por la doctrina mayoritaria. Autor será la persona
que tenga “dominio del hecho”. Se considerará tal, a quien tiene la potestad del cur-
so causal de la ejecución, al que decide sobre el sí, el cómo y el cuándo. Luego, ten-
drá “dominio de la acción” quien realiza el hecho por propia mano; tendrán “dominio
funcional del hecho” los coautores, y “dominio de la voluntad” el autor mediato.

2.- LA AUTORÍA DIRECTA Y MEDIATA

2.1.- Autor directo: es quien realiza personalmente la conducta, es el que tiene en
sus manos el devenir causal del suceso. Quien, para la comisión de un hecho, se vale
de una persona que no realiza acción, es autor directo.

2.2.- Autor mediato o indirecto: es aquel que no realiza personalmente la conducta,

sino que utiliza a un tercero como instrumento, persona esta que no comete injusto o
delito (según la tesis que se siga).

El tercero tuvo que haber actuado:

a.- Sin tipicidad objetiva. Ejemplo: En Alemania no estaba previsto el tipo de instiga-
ción al suicidio. Entonces, como el suicidio no es delito, el que ayudaba a su comi-
sión era autor mediato de homicidio.
b.- Sin dolo: en error de tipo. Ejemplo: El médico que se vale, para matar al paciente,
de una enfermera a quien da, sin su conocimiento, veneno para inyectarle.
c.- Amparado en cualquier causa de justificación.

En resumen, el autor tiene el dominio de la voluntad del tercero, porque se está va-
liendo de la situación permisiva en la cual lo ha colocado.
 87

En general, la doctrina entiende que existe, también, autoría mediata, cuando el autor
utiliza a un tercero que actúa en forma inculpable, es decir, emplea un menor, un
inimputable, una persona que se halle en error de prohibición o en situación de nece-
sidad exculpante. Sin embargo, Zaffaroni rechaza esta tesis pues explica que, en es-
tos casos, la situación del tercero no le da al autor dominio del hecho o de la voluntad.
Por Ejemplo: Él le puede requerir al niño o al inimputable que actúe de determinada
manera, pero, en la práctica, le va a ser difícil de controlar la situación, pues sólo cuen-
ta con la probabilidad de que actúe de la forma que le propuso.

3.- LA COAUTORÍA
“Habrá codominio del hecho cada vez que el participe haya aportado una contribución
al hecho total, en el estadio de ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución el
hecho no hubiera podido cometerse.” 159

La coautoría requiere los siguientes presupuestos:

- Que todos los intervinientes tengan co-dominio funcional del hecho.

- Que exista un plan común para la realización del hecho (decisión común al hecho).
- Que cada uno realice un aporte objetivo a la producción del suceso durante la etapa
de ejecución, ello mediante división de tareas. No tiene que haber subordinación de
unos a otros, la decisión de consumación del delito estará en manos de todos.

Cabe agregar a lo expuesto que:

a.- En los delitos especiales propios, todos los co-autores deberán reunir los requisitos
exigidos por el tipo para ser autor.
b.- En los delitos de propia mano, todos los co-autores deberán realizar personal-
mente la conducta descripta por el tipo. Ejemplo: violación.

La falta de cualquiera de estos requisitos hace caer la coautoría.

3.1.- Momento del aporte: La diferencia de la coautoría con la participación necesaria

está dada por el momento en que los agentes realizan su aporte:

Así, las personas que realizan una contribución, sin la cual el hecho no hubiera podido
cometerse, durante:

a.- la ejecución: serán co-autores.

b.- los actos preparatorios: serán partícipes primarios o necesarios.

La excepción a la regla está dada por los delitos especiales propios y/o los delitos de
propia mano. En tales casos, si el sujeto que participó durante la etapa de ejecución
con todos los requisitos exigidos supra, carece de los elementos de autoría requeridos
por el tipo, pasarán entonces a ser partícipes necesarios.

Ejemplo: En una violación, si uno de los sujetos, durante la ejecución, accedió carnal-
mente a la víctima y el otro la retuvo, tomándola por sus brazos, al no haber el último
practicado el hecho de propia mano, pasará a ser partícipe necesario.

3.2.- Autoría convergente: no habrá co-autoría, sino autoría convergente, en los ca-
sos en que la pluralidad de actores acuerdan realizar individualmente un hecho, cada
uno suficiente, por sí mismo, para la afectación del bien jurídico. Así, no hubo división
de tareas. Ejemplo: Tres personas acuerdan disparar en forma conjunta contra la víc-
tima. Se verifica que cualquiera de los disparos era mortal.

159
Bacigalupo: “Manual…” Ob.cit. Pág. 198
 88

3.3.- Autoría colateral (paralela, concomitante o accesoria): existirá tal cuando una
pluralidad de autores, en el mismo momento y en el mismo lugar, realicen individual-
mente el hecho en su totalidad, sin acuerdo previo. Cada autor tuvo, en forma indivi-
dual, dominio del hecho y es responsable solamente por lo que ha querido, es decir
por su dolo. Ejemplo: Dos sujetos disparan conjuntamente en contra de Juan y le pro-
vocan la muerte. Cada uno desconocía la existencia del otro.

4.- LA PARTICIPACIÓN
4.1.- Definición: La participación puede ser definida como un aporte doloso a un injus-
to doloso de otro, a título de instigación o complicidad.

Así, la participación es un hecho accesorio, pues presupone intervenir en un hecho

ajeno. Siempre es dolosa, no hay participación culposa; ni participación dolosa en el
hecho culposo de un tercero.

4.2.- Accesoriedad de la participación: Dijimos recién, que la complicidad es acce-

soria al hecho principal del autor. En consecuencia, a los efectos de poder aplicar pe-
na al partícipe, son necesarios una serie de requisitos que se enunciarán a continua-
ción.

4.2.1.- Teorías:

a.- Accesoriedad interna: la punibilidad de la participación, dependerá del grado de la

teoría del delito al cual haya arribado la conducta del autor. Así, tenemos varias
teorías.
a.1.- Accesoriedad mínima: el hecho principal sólo requiere ser típico.
a.2.- Accesoriedad limitada: el hecho del autor tiene que ser típico y antijurídico.
a.3.- Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpa-
ble.
a.4.- Hiperaccesoriedad: el hecho principal debe ser típico, antijurídico, culpable y
punible.
La opinión hoy dominante entiende, por aplicación de los arts. 47 y 48 del
C.P., que para punir la conducta del participe, el hecho principal del autor tuvo
que ser típico y antijurídico (accesoriedad limitada).
b.- Accesoriedad externa: sumado a lo expuesto, el hecho principal del autor tuvo que
haber tenido principio de ejecución, es decir por lo menos constituir una tentativa.
En resumen, para la punibilidad del partícipe (cómplice o instigador) se requiere
que la conducta del autor sea -desde el punto de vista interno- típica y antijurídica,
y -desde lo externo- que tenga principio de ejecución (tentativa).
Existen situaciones en que hay excepciones a la accesoriedad limitada. Así, en el
art. 83 del C.P. se tipifica la instigación al suicidio, cuando el último no es delito. De
igual manera, el art. 209 que describe la instigación pública a cometer delitos, por
la mera instigación.

4.3.- Instigación: Instigador es el que determina o induce en forma dolosa y directa a

otro, para la comisión de un injusto doloso. Es el que le crea, directamente, el dolo al
autor. Si el agente ya estaba decidido a cometer el hecho de antemano, no habrá ins-
tigación.

Esta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, pero siempre requiere una conduc-
ta activa, pues la instigación, generalmente, no es admisible como forma omisiva.

La voluntad del instigador debe estar dirigida a que el autor cometa un delito determi-
nado.
 89

De igual manera, la instigación debe ir dirigida a una o varias personas, concreta-

mente determinada.

La tentativa de instigación es impune en el Código Penal Argentino. Es admisible la

cadena de instigaciones.

4.3.1.- El agente provocador: es el que instiga a otro a la tentativa o comisión de un

delito determinado, a los efectos de colaborar con una investigación policial.

Se dice que esta conducta practicada por los agentes del orden estaría inmersa en el
estado de necesidad, sino hay otra forma de descubrir el delito, o también, en el cum-
plimiento de un deber o consentimiento de la víctima.

Bacigalupo entiende que si se determinó a la tentativa de un delito, no habría partici-

pación punible, por cuanto la misma exige que el instigador haya creado la voluntad de
lesión del bien jurídico. Si por el contrario, la instigación fue a la comisión de un delito,
el agente provocador será punible.

Ejemplo: El art. 31 bis de la ley de drogas, Nro. 23.737, establece que durante el curso
de la investigación, y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto
en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, el juez podrá disponer por resolución
fundada, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo,
que agentes de las fuerzas de seguridad actúen en forma encubierta. El art. 31 ter. De
la misma norma, establece que no será punible el agente encubierto que consecuen-
cia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiere visto compelido
a incurrir en un delito, siempre que este implique no poner en peligro la vida o integri-
dad física de las personas, o provocarle un grave sufrimiento físico o moral a otro.

4.4.- Complicidad primaria y secundaria

Cómplice es quien ayuda o coopera en forma dolosa en el injusto doloso de un ter-

cero.

La participación no requiere un aporte material. Puede haber sido perpetuada por he-
chos, consejos o de manera intelectual.

Cómplice primario es quien presta una ayuda sin la cual el delito no podría haberse
ejecutado. La ayuda tuvo que haber sido dada en la etapa preparatoria, pues, de ha-
ber sido perpetuada durante la ejecución, habría co-dominio funcional del hecho y por
lo tanto co-autoría (con excepción de los delitos especiales propios y de propia mano).

Cómplice secundario es el que presta cualquier clase de colaboración que no es indis-

pensable para la comisión del hecho, durante cualquier etapa, desde la preparación
hasta el agotamiento.

4.5.- Comunicabilidad de las circunstancias: son las consecuencias de la culpabili-

dad personal y la accesoriedad de la participación prevista por el art. 48 del C.P. Así,
se establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quien correspondan. Tampoco, tendrán influencia aquellas cuyo efecto es
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partícipe.

Entonces, por ejemplo, si resulta de aplicación una causa de inculpabilidad o una ex-
cusa absolutoria respecto del autor o partícipe, esto sólo beneficiará a ellos, pero no a
los demás partícipes del delito.
 90

De igual manera, si un sujeto colabora con una mujer en el homicidio del esposo de
esta, sólo podrá aplicarse el agravante (de parricidio) en caso de que el cómplice su-
piera de dicha relación entre víctima y victimario.

La doctrina, en general, entiende que son las circunstancias personales del autor las
que se trasladan al partícipe. Sin embargo, Sancinetti admite la posibilidad de que
puedan trasportarse del participe al autor, pues opina que el art. 48 se refiere a un
concepto amplio de participación que incluye también a los autores y que esto es via-
ble, además, por el mayor disvalor de acto. Pone como Ejemplo: “el marido que instiga
a un asesino a matar a su mujer (a la mujer del instigador)”. La doctrina vería en el
caso un homicidio simple, ya que no admite la comunicabilidad de las circunstancias
agravantes del partícipe al autor. No obstante, la Corte Suprema en una oportunidad
falló aplicando la circunstancia agravante en un caso similiar, conforme sostiene el
jurista (C.S., “Gaceta del Foro”, T. 148, p.115). 160

160
Sancinetti, Marcelo: “Teoría del delito y disvalor de la acción”. 2da. reimpresión. Ed. Hammurabi. 2005. Pág. 797.
 91

UNIDAD XV:
LOS DELITOS CULPOSOS

1.- DEFINICIÓN
El concepto de culpa, al igual que el dolo, no se encuentra definido en el código de
fondo. Sin embargo, la parte especial define como culposos a aquellos ilícitos cometi-
dos por un agente con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los deberes a su cargo (Ejemplo: Arts. 84, 94, 189, etc.).

En estos casos, no se le reprocha al sujeto el fin propuesto, pues no procuró come- ter
un delito, sino una errónea selección de medios para la consecución de su meta.

El autor será responsable por la violación a un deber de cuidado exigido en el ámbito

de la relación. Por ende, aquí no persiguió la comisión de una conducta ilícita, sino
que, por su descuido, se produjo un resultado típico en contra de su voluntad. Resulta
de importancia determinar cuál era la finalidad perseguida, a los efectos de verificar
cual era el cuidado requerido para la situación en concreto. Esto determina que los
tipos culposos sean tipos abiertos, o sea, que necesitan una norma que los complete o
cierre. Ejemplo: Para constatar si hubo conducta negligente por parte del autor en un
homicidio de tránsito, el juez deberá apelar a la reglamentación pre- vista por la ley
nacional de tránsito, que establece las normas de carácter obligatorias para la conduc-
ción diligente.

En Ibero América encontramos dos sistemas de legislación diferentes respecto a la

culpa. En España y en México se rigen por el sistema de “numerus apertus” (números
abiertos) de tipos culposos, donde existe una cláusula general que establece que todo
delito doloso puede, a su vez, ser cometido de forma negligente.

Por el contrario, en nuestro país, nos regimos por el sistema de numerus clausus (nú-
meros cerrados) según el cual sólo podrán ser cometidos en forma culposa aquellos
delitos que se encuentren tipificados, como tal, en la ley.

Si bien en los delitos culposos, al igual que en los dolosos, se puede distinguir el dis-
valor de acción y de resultado; no hay en los mismos la posibilidad de diferenciar entre
el tipo objetivo y tipo subjetivo, por cuanto, aquí, el fin propuesto por el autor no coinci-
de con el resultado producido. No obstante, alguna doctrina moderna, aislada, acepta
la posibilidad de tipo subjetivo.

2.- CLASES DE CULPA

2.1.- Culpa consciente o con representación: en el caso, el autor se representa la
posibilidad de la producción de un resultado típico, sin embargo, confía en su destreza,
o en su buena suerte para evitar el mismo.

2.2.- Culpa inconsciente o sin representación: se dará cuando el agente, a pesar

de encontrarse en condiciones de ello, no se represente, como posible, la producción
de un resultado típico. En consecuencia, no tuvo conocimiento porque no lo actualizó,
o porque ni siquiera pensó en ello. Así, a diferencia del dolo, en la culpa, el conoci-
miento será potencial; es decir el autor no se representó, pero tuvo que haberse repre-
sentado la lesión al bien jurídico.
 92

La clasificación de culpa expuesta no señala grados de culpa, así la culpa inconsciente

no será más grave que la consciente y viceversa.

3.- DISTINCIONES DE LA PARTE ESPECIAL

3.1.- Negligencia: la misma está relacionada con la culpa inconsciente, con el olvido,
la omisión, el descuido o la inacción. Esta forma de culpa se caracteriza cuando el
autor, por la violación a un deber de cuidado, no ha previsto, cuando tuvo que hacerlo,
la posibilidad de un resultado contrario a derecho.

3.2.- Imprudencia: es la falta de prudencia, templanza, moderación o buen juicio. Im-

prudente es el que actúa con culpa consciente. El imprudente actúa en forma atrevida,
se excede en su acción, realizando algo que debió evitar.

3.3.- Impericia: carece de pericia, aquel falto de experiencia y/o habilidad en una
ciencia o arte; el ausente de conocimientos o preparación para desempeñar su profe-
sión o actividad.

3.4.- Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo: en

este caso, se verifica la existencia de normativa preexistente al hecho, cuyo incumpli-
miento presupone “per se” la causación de daños a la integridad física o bienes de
terceros. En tal sentido, dispone el art. 77 del Cód. Penal: “…la expresión reglamentos
u ordenanzas, comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por la
autoridad competente en la materia que se traten.”

4.- LA TIPICIDAD DEL DELITO CULPOSO DE COMISIÓN

Lo primero a verificarse, como se expusiera anteriormente, es la violación a un deber
de cuidado requerido en el ámbito de la relación.

No es claro, en doctrina y jurisprudencia, como debe evaluarse el mismo. Algunos ju-

ristas entiende que el deber de cuidado, en concreto, debe definirse de manera objeti-
va, es decir sin tomar en cuenta las capacidad o habilidades del autor. En consecuen-
cia, deberá apelarse al cuidado que se hubiera exigido un hombre prudente y precavi-
do en igual situación.

Bacigalupo 161 expresa que hay contextos en que se deberán tomar en cuenta las ca-
pacidades individuales, por ejemplo, si contrato con un cirujano plástico, especia- lista
en rinoplastia y el mismo me opera, como cualquier médico común diligente, pero sin
arribar al resultado conmigo acordado, habrá entonces una mala praxis, por tratarse,
en el caso, de una obligación de resultado. Refiere que “infringe el deber de cuidado el
que no emplea el cuidado que sus capacidad y su conocimiento de la situación le hu-
bieran permitido.”

En la misma línea, Zaffaroni, quien opina corresponde optar por la “capacidad indivi-
dual de previsión como indicador de la medida de la tipicidad.” 162

Sumado a lo expuesto, debe mediar una relación de determinación entre la violación al

deber exigido para el caso y el resultado acaecido, de tal manera que la primera sea
determinante del último. Así, si mediante hipótesis mental, incluyo la conducta diligente
para el caso y el resultado desaparece, entonces habrá nexo de determinación.

161
Bacigalupo: “Manual…”Ob. Cit. Pág.214.
162
Zaffaroni, Alagia y Slokar. “Manual…” Ob. cit. Pág. 214.
 93

La doctrina moderna lo expresa como relación de imputación objetiva o conexión de

antijuricidad; sin embargo, no hay coincidencia respecto de si el juicio sobre la produc-
ción del resultado requiere que el mismo sea probable o seguro, por lo que algunos
concluyen que corresponde verificar que la conducta prudente habría evitado la pro-
ducción del resultado con una probabilidad rayana en la certeza.

5.- NO SE INFRINGE EL DEBER DE CUIDADO

5.1.- Cuando el agente actúa dentro del riesgo permitido. Luego, la autorización
legal para ejecutar comportamientos riesgosos excluye la imputación. Ejemplo: Lesio-
nes producidas en el tráfico automotor, sin violar la reglamentación vigente.

5.2.- Cuando rige el principio de confianza. No infringe el debido cuidado la conduc-

ta de quien confía en que el otro se comportará de manera correcta, mientras no exis-
tan razones para dudar u opinar lo contrario. Este principio se aplica en todas la activi-
dades compartidas o donde rige la división del trabajo. Ejemplo: El cirujano, no tiene
que verificar la tarea del anestesista, durante la operación, pues, de lo contra- rio, se
haría imposible cumplir acabadamente su rol.

5.3.- No habrá imputación culposa cuando la producción del resultado responda a un

caso fortuito, de tal manera que no pudo ser previsto o de ser previsto no pudo ser
evitado por el autor (previsibilidad).

6.- LA ANTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD

EN LOS DELITOS CULPOSOS
Se rigen por los mismos principios, oportunamente explicados, para los tipos dolosos.
No obstante, respecto de la antijuricidad no se requiere el aspecto subjetivo, pues el
disvalor de acción obedece a la infracción al deber de cuidado, y no al fin propuesto
por el autor.

7.- DELITOS PRETERINTENCIONALES Y

EL “VERSARI IN RE ILLICITA”
No hay reprochabilidad por la comisión de una conducta ilícita, si el hecho no puede
ser atribuido al autor, a título de dolo o culpa. De lo contrario, se caería en mera res-
ponsabilidad objetiva por el resultado, verbigracia “versari in re illicita” (quien quiso la
causa, quiso el resultado).

A veces, la doctrina intenta soslayar dicho principio incorporando a los delitos cualifi-
cados por el resultado o mediante el “actio libera in causae.”

Sin embargo, los delitos cualificados o preterintencionales, en los cuales el agente que
quiere producir un resultado, produce uno más grave que el previsto, sólo podrán ser
sancionados por el resultado de mayor gravedad, en la medida en que este se haya
producido a título de culpa. Entonces, nos encontramos ante casos mixtos de dolo y
culpa, en los cuales un delito comienza siendo doloso, pero termina siendo culposo.
Ejemplo: En una pelea callejera, un sujeto propina una trompada a otro, con dolo de
lesión, pero el mismo cae y golpea su cabeza contra el cordón, para posteriormente
fallecer (art. 81 inc. b del C.P., homicidio preterintencional).

“La sola producción de un resultado mayor no autoriza a una calificación (agravación)

del delito doloso.” 163
163
Bacigalupo: “Manual…”Ob. Cit. Pág.220.
 94

UNIDAD XVI:
EL DELITO DE OMISIÓN

1.- DEFINICIÓN
Oportunamente, se expresó que el legislador tipifica conductas con prohibiciones y
mandatos. Las primeras, se violan a través de un hacer activo, los segundos, mediante
una omisión. Este último es un concepto normativo, pues no consiste en un simple no
hacer, sino en no cumplir con una obligación legal de actuar en cierta forma, cuando
se tiene capacidad para ello.

“Desde un punto de vista ontológico, la omisión no es en sí misma una acción, ya que

es la omisión de una acción. (…) En realidad, acción y omisión (…) son dos subclases
independientes dentro de la ‘conducta’ susceptibles de ser regida por la voluntad fi-
nal.” 164

Zaffaroni 165 explica que desde un plano pretípico no existen omisiones.

La tesis del “aliud agere” sostiene que hay que penar el hacer lo diferente a lo debido.

2.- CLASES DE OMISIÓN

2.1.- Omisiones Propias: contienen un mandato legal de acción que debe ser cumpli-
do. Así, resulta indiferente si se evitó o no la lesión del bien jurídico.

Caracteres:

2.1.a.- Se encuentran tipificadas en el Código Penal.

2.1.b.- Por lo general, pueden ser cometidas por cualquier persona (Ej.: art. 108 del
C.P.), salvo que se trate de un delito especial propio (Ej.: art. 249 del C.P.).
2.1.c.- No tienen un tipo activo equivalente.
2.1.d.- Para consumar el delito basta con la mera omisión, verbigracia, no requieren la
producción de un resultado típico.

2.2.- Omisiones impropias: contienen un mandato de evitar la producción de un re-

sultado, que pertenece a un delito de comisión. “Este mandato y las condiciones que
determinan su equivalencia con la acción positiva de producir el resultado prohibido no
están expresos en la ley.” 166

En consecuencia, en ciertos casos será equivalente para el autor no haber evitado el

resultado -cuando tuvo capacidad para ello-, que haberlo producido mediante un hacer
activo (Ejemplo: el marido que no evita que su amante mate a su esposa, cuando pudo
hacerlo, se lo equipara al haberle dado muerte en forma directa.)

Caracteres:

2.2.a.- En general, no se encuentran tipificadas en el Código Penal.

2.2.b.- No pueden ser cometidas por cualquier persona, sino por aquellas que tengan
posición de garante respecto del bien jurídico tutelado.
164
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”. Op. cit. Pág. 276.
165
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 440.
166
Bacigalupo, Enrique: “Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág. 226.
 95

2.2.c.- Tienen un tipo activo equivalente. Son delitos de comisión por omisión.
2.2.d.- Para consumar el delito se requiere la producción de un resultado típico.
2.2.e.- Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las característi-
cas objetivas de autor.

2.2.1.- La problemática constitucional de los delitos de omisión impropios:

Parte de la doctrina considera que esta forma es inconstitucional, al no estar expresa-

mente tipificados en el Código de fondo. Luego, se estaría realizando analogía en per-
juicio del imputado.

Por el contrario, otros sostienen que detrás de todo tipo activo hay uno omisivo no es-
crito, que debe ser completado por el juez, y sólo puede ser endilgado a quienes ten-
gan una especial relación con el titular del bien jurídico protegido.

Algunos códigos europeos (Ejemplo: Alemania, Australia, España, etc.) tiene una cláu-
sula de equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo puede ser cometido
a través de una omisión; como así también, una cláusula de correspondencia, en la
que se faculta al juez, en estos casos, a disminuir la pena, siempre y cuando el conte-
nido ilícito no sea coincidente con un hacer positivo por parte del autor.

2.2.2.- La posición de garante: se da en los delitos de omisión impropia. Surge de la

estrecha relación o vínculo del autor con el bien jurídico amenazado que lo obliga a
resguardar su integridad.

Las fuentes clásicas de posición de garante son tres:

a.- La ley: dicha característica está reconocida en la norma que establece una obliga-
ción de asistencia y protección entre parientes cercanos. Por Ejemplo: el matrimo-
nio, la patria potestad, la familia, etc.
b.- El contrato: la posición puede asumirse contractualmente. Basta la asunción fácti-
ca, aunque el documento sea nulo. Por Ejemplo: médicos, enfermeros, guardavida,
nodriza, etc.
c.- La injerencia: la garantía surge también de un actuar precedente peligroso. Por
Ejemplo: aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la obli-
gación de impedir un resultado más gravoso.
Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categoría, a saber:
d.- La especial relación de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a su
vez, se divide en dos sub-clases:
d.1.- La comunidad de vida: posición de dos personas que conviven en un mismo
hogar. Por Ejemplo: concubinos, amigos, etc.
d.2.- La comunidad de peligro: protección asumida de manera recíproca frente a
situaciones comunes de peligro. Ejemplo: el ascenso común a una montaña
de un grupo de exploradores.

La doctrina moderna entiende que la posición de garante surge de dos situaciones 167:

a.- Deberes en virtud de responsabilidad por organización: esta responsabilidad

surge para el titular del ámbito de organización sobre la base de un comportamien-
to anterior (acción u omisión).
a.1.- Injerencia: el comportamiento anterior del agente da lugar a una fuente de
peligro. Así, deberá evitar que esta perjudique a terceros o tenga efectos da-
ñinos externos. Ejemplo: apertura de un boquete en la acera por personal au-
torizado.

167
Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.” Ed. Marcial Pons. 1997. Pág. 965
y ss.
 96

a.2.- Deberes de aseguramiento frente a la utilización de cosas peligrosas por

parte de terceros: recae sobre objetos cuya disponibilidad general es ajena
al riesgo permitido. Ejemplo: el titular autorizado que suministra un arma de
fuego a quien no lo es.
b.- Deberes en virtud de responsabilidad institucional:
b.1.- Ley (paterno filiales), especial deber de lealtad, comunidad de vida y de pe-
ligro.
b.2.- Relaciones estatales de poder: deberes asistenciales de los tres órganos de
poder (ejecutivo, legislativo y judicial), Ejemplo: catástrofes naturales, acci-
dentes, policía, etc.
b.3.- Contractuales.

3.- LA TIPICIDAD OBJETIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

Se requieren los siguientes presupuestos 168:

a.- La existencia de una situación objetiva generadora de un deber de actuar;

b.- La no realización del mandato legal (propias) o de la acción que pudo evitar la pro-
ducción del resultado (impropias);
c.- Capacidad de hecho para ejecutar el mandato (propias) o evitar la producción del
resultado (impropias).
Los elementos mencionados anteriormente son comunes a las dos formas de omi-
sión.
d.- producción de resultado e imputación objetiva (sólo en los delitos impropios). Se
aplican las mismas reglas de imputación estudiadas para los delitos de acción.
Algunos autores hablaban, antiguamente, de nexo de evitación. Hay que tomar en
cuenta que la omisión no causa el resultado. Por ejemplo, si una persona se está
ahogando, no tiene la culpa el guardavida. Sin embargo, es su obligación salvarla.
Entonces, el nexo de evitación se establece por una hipótesis mental: si imagina-
mos la conducta debida y con ello desaparece el resultado típico -de manera segu-
ra o muy probable- habrá tal, de lo contrario, no existirá.
e.- la posición de garante (sólo para los delitos impropios).

4.- LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

El tipo sujetivo de los delitos de omisión propia e impropia coincide plenamente.

Se puede hablar de un “cuasi dolo” donde falta o, por lo menos, difiere el aspecto co-
nativo (voluntad) de los delitos de acción.

Entonces, desde lo cognoscitivo, es necesario que el autor:

a.- Sepa la existencia de una situación generadora del deber de actuar;

b.- Tenga conocimiento de que puede cumplir el mandato o evitar la producción del
resultado.
c.- Tenga conocimiento de la posición de garante (en los impropios). De lo contrario,
hay un error de prohibición.

Desde lo conativo, Zaffaroni explica que el autor, al no cumplir el mandato, realiza una
acción que difiere a la ordenada. Pero esto no es suficiente, porque en estos casos, se
tiene que representar la causalidad que provocará el resultado y, por ende, no cumple
con su deber para no intervenir en el curso causal y, así, provocar el desenlace. 169

168
Esquema según Bacigalupo.
169
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 453
 97

Por el contrario, Welzel y Kaufmann sostienen que la representación es innecesaria,

pues exigirla sería beneficiar al desconsiderado y al indiferente, que ni siquiera evaluó
la posibilidad de ejecutar la acción o evitar el resultado. 170

Bacigalupo propone una diferencia. Para los casos de las omisiones propias de- berán
darse los requisitos enumerados anteriormente como “a” y “b”. Para las impropias,
habrá que agregarle a tales presupuestos el “c”, como así también que el agente tuvo,
por lo menos, que haber sido indiferente respecto a la eventual producción del resulta-
do.

5.- LA OMISIÓN CULPOSA

Coincide en lo sustancial con los delitos culposos de comisión.

Zaffaroni señala que la culpa puede surgir de la falta de deber de cuidado al apreciar:
a) la situación típica, b) al ejecutar el mandato, c) la posibilidad fáctica de ejecución, d)
la posición de garante.

6.- LA PARTICIPACIÓN
No es posible la coautoría omisiva, porque no puede haber decisión común al hecho.

No es posible la instigación por omisión.

Se discute si es posible la participación omisiva en el delito comisivo de otro. Ejemplo:

el caso del esposo que no evita la muerte de su mujer en manos de su amante. Parte
de la doctrina, entiende que sólo es viable cuando el que omite tiene posición de ga-
rante (como en este supuesto). Sin embargo, compartimos la tesis que sostiene que el
cónyuge será autor de omisión impropia al tener posición de garante por ley, pues no
es factible prestar una ayuda por omisión a quien realiza una acción.

En síntesis, no existe participación en los delitos de omisión.

7.- LA TENTATIVA DE OMISIÓN

Dice Welzel que “se trata de la omisión de la tentativa de impedir el resultado. Si la
persona que se estaba ahogando se salva por un acontecimiento imprevisto, la perso-
na que no ha actuado no ha ‘hecho la tentativa de omitir la salvación’, sino que ha omi-
tido hace la tentativa de salvarla”. 171

8.- LA ANTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD

No difiere sustancialmente de la de los delitos comisivos.

170
Bacigalupo, Enrique: “Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág. 232.
171
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”. Op. cit. Pág. 304.
 98

UNIDAD XVII:
CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y
CONCURRENCIA DE DELITOS

1.- UNIDAD DE ACCIÓN

A los efectos de determinar si nos encontramos frente a una o varias acciones, se de-
berán tomar en cuenta los elementos, a saber:

a.- El factor final: es el fin que se propone el agente, en consecuencia, habrá que
apelar al plan del autor y determinar si hubo un dolo unitario. Una acción siempre
está constituida por una pluralidad de actos físicos aislados, aunados por una vo-
luntad final. Ejemplo: si un sujeto coloca una bomba y mata a diez personas, no
hay diez actos, sino uno con pluralidad de víctimas.
b.- El factor normativo: es el enjuiciamiento jurídico-social de la conducta, a través
de los tipos penales. Ejemplo: si una persona sustrae un arma de fuego para co-
meter un robo, estaremos en presencia de dos ilícitos: un hurto y robo a mano ar-
mada, pues el primer hecho ya fue desvalorado por el legislador y tipificado como
delito, de manera independiente al último.

2.- DELITO CONTINUADO

El delito continuado, como unidad de acción, responde a la realización sucesiva de un
dolo general. Aquí, se dan varias acciones típicas, antijurídicas y culpables individua-
les, que responden a un plan unitario de autor. Luego, en algunos casos, la repetición
de conductas no implicará la existencia de un concurso real, sino un mayor contenido
de injusto que será evaluado como un solo hecho. De esta manera, se evita el absurdo
y la imposición de penas desproporcionadas.

Existen entonces una pluralidad de actos que a pesar de su diversidad material con-
forman una unidad delictiva, “porque se aprovecha de la misma oportunidad, o porque
facilita o hace posible su consumación, en razón del carácter de unidad compleja del
objeto del delito.” 172 Por Ejemplo: quien falsifica moneda diariamente o el cajero de un
banco que sustrae una suma de dinero mediante apoderamientos periódicos durante
su jornada laboral.

Así, se requiere:

a.- Un dolo unitario que debe abarcar de antemano el hecho en su totalidad;

b.- Afectación de un mismo bien jurídico en forma reiterada. Se admiten grados de
afectación (algunos hechos pueden ser, por Ejemplo: hurtos, otros robos). En ge-
neral, no se exige identidad del titular, salvo en los bienes personalísimos. Es decir,
si se trata de bienes eminentemente personales, se excluye la acción continuada,
cuando los actos individuales se dirijan contra distintos sujetos (Por ejemplo: viola-
ción de diferentes mujeres).
c.- Homogeneidad de la forma de comisión de los hechos. No es requisito la continui-
dad temporal o espacial, pero puede ser indicio de delito continuado.
d.- “Cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad
física” 173 de este.

172
D’Alessio, Andrés: “Código Penal. Comentado y antotado”. Tomo 1. La Ley. 2005. Pág. 601.
173
Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal.” Op. cit. Pág. 624.
 99

3.- EL DELITO PERMANENTE

El autor crea un estado antijurídico que perdura en el tiempo. Así, de manera continua
realiza el tipo penal. Sin embargo, es considerado como unidad de acción. Ejemplo: la
usurpación, el secuestro extorsivo, la privación ilegítima de la libertad.

4.- EL CONCURSO DE DELITOS

4.1.- Concurso ideal o formal: (art. 54 del Cód. Penal)

Se da cuando existe una única conducta que se adecua a varios tipos penales que no
se excluyen entre sí. Hay unidad de hecho con pluralidad típica.

Si la conducta viola varias veces la misma norma, el concurso será homogéneo.

Ejemplo: una persona tira una bomba y mata a tres personas. Se le imputarán tres
homicidios en concurso ideal.

Por el contrario, si una misma acción es abarcada por diferentes tipos, será heterogé-
neo. Ejemplo: tira una bomba, mata a uno y lesiona a otro. Se le imputa homicidio en
concurso ideal con lesiones.

Se aplica solamente la sanción que fija pena mayor (principio de absorción). Por
Ejemplo: en el caso citado en último término, la del homicidio.

4.2.- Concurso real o material: (arts. 55 y 56 del Cód. Penal)

El autor comete una pluralidad de hechos independientes entre sí que se subsumen

en varios tipos penales. Ejemplo: se le imputa un robo y una estafa, acontecidos en
diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Si las acciones estuvieran reprimidas con la misma clase de pena se aplica como mí-
nimo el mínimo mayor (es decir, se construye una pena total integrada por el mínimo
mayor asperjada con el resto -principio de aspersión-) y como máximo la suma aritmé-
tica de todos los máximos correspondientes a cada una de las sanciones (principio de
acumulación material), sin que puedan superar los 50 años de reclusión o prisión
(principio de acumulación jurídica).

Si concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de re-

clusión o prisión, se rigen por el principio de absorción. Se aplicará la pena más grave
con un aumento obligatorio o facultativo para el juez, proporcionado por la gravedad y
el número de las penas absorbidas.

Si algunas de las penas no fuese divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso
en que concurrieran la prisión perpetua y la reclusión temporal, en que se aplicará re-
clusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo
dispuesto.

La gravedad de las penas se verifica según el orden establecido en el art. 5 (art. 57).

4.3 Unificación de penas y condenas (art. 58):

4.3.1.- hipótesis de unificación de condenas: Esta situación se da cuando una per-

sona condenada, debe ser juzgada nuevamente por otro hecho distinto cometido con
anterioridad a esa condena. “Se trata de casos de concurso real en que, de no mediar
una imposibilidad procesal o de otra índole, los diversos hechos delictivos indepen-
 100

dientes debieron ser objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una única sen-
tencia condenatoria que impusiera una pena total (única).” 174

Dicha imposibilidad pudo haber obedecido a variadas circunstancias, por ejemplo,

desconocimiento del trámite de otra causa, distinta jurisdicción o competencia de los
tribunales intervinientes, imposibilidad de acumular las causas por el estado del proce-
so, etc.

Corresponde al juez que dicta la última sentencia unificar de oficio la condena y la pe-
na impuesta con la o las anteriores. De no hacerlo, deberá requerirlo la parte interesa-
da al magistrado que impuso la pena mayor.

Este grupo de casos es importante, porque se unifican en definitiva las condenas y las
penas. “Por ello la sentencia unificadora se considera única condena y el pena- do
como primario, con todas las consecuencias legales que ello implique”, es decir sería
viable una condena condicional, si la escala penal lo permitiese, a tenor del art. 26.

El tribunal que dicte la pena total tiene amplia libertad para elegir la naturaleza de las
penas y fijar su medida según las reglas del art. 55 a 57, 40 y 41 del Cód. Penal. Sin
embargo, algunos autores refieren que la pena anterior implica un tope mínimo que no
puede transponerse (sistema composicional). Otro método es el de la suma aritmética,
donde, a los efectos de la unificación, se adicionan matemáticamente ambas sancio-
nes.

4.3.2.- Unificación de penas: esta hipótesis se verifica cuando un penado debe ser
juzgado nuevamente por un hecho nuevo cometido después de esa condena, más
precisamente mientras se encuentra cumpliendo la pena.

Es un supuesto de concurso real de delitos, donde la falta de juzgamiento simultáneo

no obedeció a una imposibilidad procesal, sino a que al momento de la primera con-
dena el segundo delito no había sido cometido.

Entonces, la sentencia que evalúa el último hecho sólo puede unificar las penas, por lo
que subsisten de manera independiente cada una de las condenas con los efectos que
ello implica. Luego, si son penas privativas de libertad, y de haberse cumplido parcial-
mente la primera, la segunda dará lugar a la declaración de reincidencia. Si las conde-
nas fueran reiteradas, se tomarán en cuenta a los efectos de la multirreincidencia (art.
52 del Cód. Penal).

De igual forma, la circunstancia de unificarse sólo las penas implica la imposibilidad de

aplicar frente a una segunda condena la ejecución condicional.

4.4.- Concurso aparente de leyes:

En este caso existiría un supuesto concurso ideal, por cuanto hay un mismo hecho
que subsume en varios tipos penales. No obstante, uno de estos excluye al resto, por-
que agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello, que se habla de concurso apa-
rente y se descarta el ideal.

Así, se pueden dar los siguientes casos:

a.- de especialidad: la ley especial excluye a la general (Ejemplo: art. 71 de ley

11.723 al art. 172 del C.P.)
b.- de subsidiariedad: ciertos delitos se aplican siempre que el hecho no constituya
otro más severamente penado (Ejemplo: art. 183 y 181 inc. 2 del C.P.)

174
Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cód. Penal de Baigún, Zaffaroni. Op. Cit. Tomo 2. Pág. 522/523.
 101

c.- de consunción: un tipo descarta a los otros porque consume o encierra material-
mente su contenido:
c.1.- cuando un delito es la forma normal de comisión del otro (Ejemplo: art. 150 y
164 del C.P.)
c.2.- la situación del hecho posterior impune, que queda consumido por el delito
previo. Así, el aprovechamiento del botín. Ejemplo: el agente que luego de
perpetuado el robo, destruye la cosa ajena. Cuando se lesione un nuevo bien
jurídico, el hecho posterior es punible. Por Ejemplo: vender la cosa robada a
un comprador de buena fe.
 102

UNIDAD XVIII:
LAS PENAS

1.- LAS PENAS

Principales en nuestro Código Penal son la de reclusión, prisión, multa e inhabilitación
(art. 5).

La conminación se puede realizar de la siguiente forma:

a.- Separada: se aplica una sola sanción (art. 83 del C.P.).

b.- Alternativa: el juez elige entre una u otra (art. 79 del C.P., reclusión o prisión)
c.- Conjunta: se aplican dos penas unidas (art. 84 del C.P., prisión e inhabilitación).

Son accesorias aquellas penas que derivan de la aplicación de una pena principal.
Ejemplo: inhabilitación absoluta (art. 12), decomiso (art. 23), reclusión accesoria por
tiempo indeterminado (art. 52).

Las penas en nuestro sistema son relativamente indeterminadas. Debe establecer- las
el magistrado sobre la base de un espacio de juego delimitado por los máximos y mí-
nimos, fijados en la parte especial, para cada uno de los delitos, a tenor de las reglas
previstas por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.

La pena de muerte se encuentra abolida por nuestra Constitución para causas políti-
cas (art. 18). El Código de Justicia Militar Argentino la previó por fusilamiento, sin em-
bargo, dicho instrumento fue derogado por ley 26.394 (B.O. 20/08/2008). La Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos no la prohíbe, pero establece que no se
puede extender su empleo para delitos a los cuales no se aplique actualmente (art. 4
inc. 2 “in fine”).

2.- RECLUSIÓN Y PRISIÓN

Ambas son penas privativas de la libertad. La primera, tiene un modo de ejecución
más riguroso que la última (arts. 6, 7 y 8 del C.P.), con posibilidad de realizar trabajos
públicos.

Diferencias:

a.- No se puede aplicar detención domiciliaria para las penas de reclusión, sí para las
de prisión que no excedan los 6 meses de tratarse el imputado de una persona
mayor de 60 años, mujer honesta o valetudinaria (art. 10 del C.P. y 33 de la ley
24.660);
b.- Es diferente el cómputo de la libertad condicional (art. 13 del C.P.); c.- difiere el
cómputo de la prisión preventiva (art. 24 del C.P.);
d.- No se puede imponer condena condicional de reclusión (art. 26 del C.P.);
e.- Las escalas de reducción de pena en la tentativa o participación no coinciden (arts.
44 y 46 del C.P.);
f.- Tienen diferentes mínimos (prisión, 15 días -art. 243- y reclusión, seis meses -art.
93 del C.P.-);
g.- La reclusión es más grave que la prisión (art. 57 en función del art. 5 del C.P.).
 103

La C.S.J.N. ha resuelto en el fallo “Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado”, del

22 de febrero de 2005, la inconstitucionalidad del art. 24, en los siguientes términos:
“(…) Por lo demás, cabe destacar (…) la acertada decisión del tribunal oral que corri-
gió el cómputo de fs. 640, dado que la pena de reclusión debe considerarse virtual-
mente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferen-
cias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que cada día de prisión preventiva
debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de
reclusión.”

3.- LA MULTA
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero fijada en la sen-
tencia (art. 21 del C.P.). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva (Núñez,
Creus), otros (Zaffaroni), reparador o resocializador.

Dogmáticamente cumple varias finalidades:

a.- represión de delitos leves, dolosos o culposos (arts. 99, 103 del C.P.);
b.- sanción única de delitos graves (arts.270);
c.- como agravante (art. 260, segundo párrafo);
d.- como complementaria (art. 22 bis).

El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los máximos y mínimos lega- les
previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situación econó-
mica del penado.

En los casos de delitos con ánimo de lucro -elemento subjetivo distinto del dolo- se
faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté pre-
vista o lo esté sólo de manera alternativa (art. 22 bis).

Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrirá prisión que no podrá
exceder el año y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en cuotas e
intentará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado. Así, se evita que quien pueda pagar, no lo haga, y burle el sentido
pecuniario de la sanción. En cualquier momento que pague, quedará en libertad. Del
importe se descontará el monto proporcional al tiempo que estuvo detenido, de acuer-
do a las reglas del art. 24 del código de fondo.

Siempre que sea viable, se podrá autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.

4.- LA INHABILITACIÓN
Consiste en la privación o suspensión de uno o más derechos. Tiene reminiscencias
de lo que en la antigüedad implicaba una “capitis diminutio” tan grave, que el reo se
convertía en un muerto civil.

Se prevé la absoluta y la especial, las que, también, pueden ser perpetuas o tempora-
les; formas que provienen del Código Tejedor, como penas degradantes o humillantes.

4.1.- la inhabilitación absoluta: “se aplica porque la naturaleza de la conducta hace

incompatible con ella el ejercicio de los derechos que se priva.” 175

175
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 728.
 104

El art. 19 del C.P. establece que importa:

a.- La pérdida del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular: la definición de funcionario público es dada por el art. 77, 3er. pá-
rrafo del Cód. Penal.
b.- La privación del derecho electoral: o sea la imposibilidad de votar en elecciones
populares que tengan por fin constituir los poderes del Estado, ello en la medida
que haya sentencia firme.
c.- La imposibilidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicas: comisión es
una actividad determinada que se desempeña para la administración pública, sin
tener continuidad o permanencia. Ejemplo: asesor, conjuez.
d.- La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, cuyo im-
porte será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal
podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perci-
ban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión,
en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Se le obje-
ta que priva de derechos adquiridos (art. 17 de la C.N.) y perjudica a otros familia-
res.

4.2.- La inhabilitación especial: Es una pena privativa de derechos tendiente a limitar

las actividades del sujeto en ciertos ámbitos en cuyo ejercicio cometió el hecho punible
(Ejemplo: médico, conductor de vehículos automotores que causan lesiones o muerte).
Tiene un sentido asegurativo, a los efectos de prevenir la reiteración de ese mismo
tipo conductas por parte del imputado.

Así, producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre qué el cual
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La
inhabilitación para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la
condena aquellos sobre los que recayere (art. 20). En este último caso, se refiere a los
derechos de votar, ser elegido o postularse para cargos políticos.

Se podrá aplicar de manera conjunta la inhabilitación especial (facultativo para el juez),

aunque no esté prevista, cuando el delito importe

a) incompetencia o abuso funcional de un empleo o cargo público,

b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela, y
c) incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público (art. 20 bis).

Incompetencia es la incapacidad técnica o intelectual. Abuso es el exceso en una fa-

cultad o uso arbitrario de esta.

4.3.- Rehabilitación: (art. 20 ter. del C.P.)

Se prevé la rehabilitación de la inhabilitación absoluta, como pena principal, si la per-

sona se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella -de ser
temporal- o durante diez años -cuando fuera perpetua- y, a su vez, -en ambos casos-
ha reparado los daños en la medida de lo posible.

Si la pena fuera de inhabilitación especial, será rehabilitado transcurrida la mitad de

ésta-de ser temporal- o el plazo de cinco años -de resultar perpetua- y -en ambos ca-
sos- si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
temer incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo
posible.
 105

Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparación del daño se tomará en cuenta la
capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento
total.

Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o cura-

tela, la rehabilitación no comportará la reposición en estos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en

que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado de su libertad.

5.- OTRAS PENAS ACCESORIAS

a.- Decomiso: importa la pérdida de los instrumentos utilizados para cometer el delito
y de las ganancias o cosas provenientes de este, a menos que pertenezcan a ter-
ceras personas ajenas al hecho. Dichos efectos serán aprovechados por los esta-
dos nacionales, provinciales o locales; serán enajenados o, eventualmente, des-
truidos (ver art. 23 del C.P.).
b.- Inhabilitación absoluta accesoria (art. 12 del C.P.) de carácter obligatorio, para
todas las penas que superen los tres años de prisión o reclusión, por el tiempo de
condena, lo que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de
acuerdo a la gravedad del delito.
c.- Incapacidad civil: accesoria a la condena mayor a tres años de prisión o reclusión
(art. 12), por el tiempo que dure la pena. El fundamento es la imposibilidad fáctica
de ejercer ciertos derechos, a saber: ejercicio de patria potestad, administración de
bienes y disposición de estos por actos entre vivos. El reo queda sujeto a curatela.
d.- Reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena:
cuando la reincidencia fuera múltiple, siempre que se den las condiciones del art.
52 del Cód. Penal.

6.- MEDIDAS DE SEGURIDAD

La distinción entre las penas y las medidas de seguridad responde a la calidad de
imputable o inimputable del autor de un delito.

Las primeras, sientan su base en el principio de culpabilidad, las segundas, en la peli-

grosidad del agente. Así, la persona que presente alteraciones morbosas o insuficien-
cias de sus facultades que le hubiesen impedido, al momento del hecho, comprender
la criminalidad del acto, deberá ser absuelta. Sin embargo, el código prevé la facultad
del tribunal del ordenar su reclusión en un manicomio, del que no saldrá sino por reso-
lución judicial, con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás
(art. 34 inc. 1 del C.P.).

A diferencia de las penas, las medidas de seguridad no tiene duración fija, por cuanto
el justiciable permanecerá recluido en el nosocomio destinado al efecto, hasta tanto
cesen las condiciones que lo hagan peligroso.

Son inconstitucionales las medidas pre-delictuales en materia penal, es decir, aquellas

que se aplican a un sujeto por su forma de ser (derecho penal de autor). Por Ejemplo:
al ser merodeador o mendigo. Durante la vigencia del positivismo, fueron varios los
intentos de tratar de imponer el “estado peligroso sin delito”. De esa forma, identificado
que fuera un sujeto violento o peligroso por sus caracteres o rasgos físicos, no sería
necesario esperar la comisión de ilícitos, luego, podía ser captado por los órganos de
control social, en clara defensa de la sociedad. Lo expuesto no obsta a las facultades
 106

reconocidas a los magistrados competentes a tenor de los arts. 140 y s.s. y 482 del
Código Civil y ley 22.914.

Por el contrario, nuestro código prevé medidas pos-delictuales. Zaffaroni entiende que
estas últimas, también son inconstitucionales, porque violan el principio de “nullum
crimen sine culpa”.

Si bien no se comparte en un todo su postura, es lógica su crítica al art. 34 inc. 1 últi-

mo párrafo del C.P., pues se habilita la posibilidad de imponer medidas aún a quienes
no hayan realizado conducta (estado de inconsciencia absoluta) o hayan actuaron sin
dolo (error o ignorancia de hecho), lo que parece, por lo pronto, excesivo. El magistra-
do interviniente, en estos últimos casos, podría optar por dar intervención al juez civil.

No obstante, la aplicación de las medidas pos-delictuales, en la práctica, obedece a la

existencia de un injusto (acción, típica, antijurídica) inculpable, a tenor de la existencia
de una causal de inimputabilidad.

La ley 10.903 de Patronato de Menores, recientemente derogada por la 26.061, legis-

laba la disposición preventiva de niños que no hubiesen cumplido los 18 años de edad,
que fueran autores o víctimas de delitos o contravenciones y que estuvieran “material
o moralmente abandonados o en peligro moral”.

La ley de tenencia y tráfico de estupefacientes (23.737) prevé una serie de medidas

curativas de tratamiento de desintoxicación y rehabilitación (ver art. 16 a 22 de dicha
norma).
 107

UNIDAD XIX:
LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

1.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

“Es la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase,
gravedad y forma de ejecución de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibili-
dades previstas legalmente.” 176

Comprende varios aspectos, tales como: la fijación de pena, su suspensión condicio-

nal, las tareas, las reglas de conducta, la extinción, la exención, etc.

Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay discreciona-
lidad libre, pues se encuentra limitado por la cuantía del injusto y la culpabilidad de
autor, como así también por los efectos que la sanción pueda ocasionar a su vida futu-
ra en sociedad.

El Código Penal prevé pena absoluta -prisión o reclusión perpetua- sólo para casos
determinados (Ejemplo: art. 80 inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sanciones
divisibles, donde se establece una escala fijada entre un máximo y un mínimo legal.
Este marco no sólo sirve de límite, sino que permite evaluar el delito de manera sisté-
mica con el resto de los tipificados en el código, a los efectos de determinar su rango o
gravedad, sin perjuicio de las incongruencias en las que ha caído el legislador a lo
largo de las sucesivas reformas.

2.- DETERMINACIÓN
Soler distingue dos maneras de efectuar la operación:

a.- Sistema de circunstancia agravantes y atenuantes genéricas: algunos códigos

establecen en su parte general, una serie de enunciados y precisiones de la forma
en que el juez deberá estimar un hecho como más o menos grave. Por Ejemplo: El
Cód. Penal de 1887 determinaba que el magistrado partía del término medio de la
escala que correspondía al delito y de allí subía o bajaba según la existencia de
agravantes o atenuantes. 177
En otros sistemas hasta se establece un quantum, de manera que el funciona- rio
deba realizar operaciones aritméticas para fijar el castigo para el caso en concreto.
b.- Sistema de libre arbitrio judicial: la ley deja al arbitrio del juez la facultad de de-
terminar la pena, como acontece en nuestro país. Sin embargo, no es un sistema
subjetivista, pues debe adaptarse a las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cód.
Penal.

3.- ARTS. 40 Y 41 DEL CÓD. PENAL

El art. 40 establece que “en las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agra-
vantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.”

176
Jescheck, Hans-Heinrich: “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. Ed. Comares. Granada. 1988. Pág. 785.
177
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”. Ed. Tea. 1992. Tomo II. Pág. 494.
 108

El art. 41 enuncia -en el primer párrafo- una serie de circunstancias objetivas vincula-
das al hecho cometido y -en el segundo- de índole subjetivas relacionadas con la ma-
yor o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carácter no taxativas.

A los efectos de determinar los factores de relevancia el juez deberá evaluar, necesa-
riamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, así como el adecuado
reproche de responsabilidad por el hecho cometido.

Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuñado por la norma una función me-
ramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la búsqueda prevención
especial y con “la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos
posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la ne-
cesidad de evitar reiteración.” 178

Los demás factores a analizar son:

- La gravedad del ilícito: donde será examinada la naturaleza de la acción y los me-
dios empleados para ejecutarla, como así también las demás circunstancias de mo-
do, tiempo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las circunstan-
cias agravantes o atenuantes. Ejemplo: robo con armas, en poblado y en banda.
- La extensión del daño y peligro causados: determinar si hubo afectación al bien jurí-
dico protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en los
delitos que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su previsi-
bilidad, etc.
- La calidad de los motivos: que llevaron al autor a cometer el hecho: El código hace
referencia a “la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos”, sin que esto pueda entenderse como un estado de necesidad. Verifi-
car si no se trata de “autores por conciencia disidente” que no encuadren en un error
de prohibición insalvable.
- La participación en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito.
- Los vínculos personales: por Ejemplo: posición de garante frente al bien jurídico.
- Las calidades personales: tales como edad, educación, costumbres, conducta pre-
cedente.
- Las reincidencias.

4.- PROHIBICIÓN DE LA DOBLE VALORIZACIÓN

El juez no puede valorar nuevamente, a tenor de los artículos mencionados, aquellas
circunstancias que ya fueron tomadas en cuenta por el legislador para fijar los límites
de la escala penal. Es decir, no se puede agravar o atenuar dos veces el delito, por
una misma situación el hecho, primero, en el momento de la subsunción y después, en
la determinación de la pena.

Por ejemplo, ante un robo el juez no podría invocar como agravante el hecho de que el
agente recurrió a violencia física sobre las personas, pues esta es una forma de la
comisión típica, que lo distingue, justamente, de un hurto.

De igual manera, si tipificó la conducta como robo con armas -agravante previsto por
el legislador para el tipo básico- luego, no puede decir que implica un contenido más
gravoso para el hecho -a tenor de los arts. 40 y 41- la utilización de estas.

178
Ziffer, Patricia: Comentario arts. 40 y 41 del C.P. Publicado en “Código Penal” bajo la dirección de David Baigún y Eugenio
Zaffaroni. Ed. Hammurabi. 2002. Tomo2. Pág.67.
 109

En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con vio-
lencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal del ilícito se elevará un tercio en su mínimo y máximo, sin que se pueda
exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refiere, respec-
to del tema que nos ocupa, que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o califi-
cante del delito que se trate.

5.- ARTS. 41 TER. Y QUATER

El art. 41 ter. dispone una reducción de un tercio del máximo y la mitad del mínimo de
la pena correspondiente a los partícipes o encubridores de los delitos previstos por los
arts. 142 bis y 170, que antes o durante el proceso, proporcionen información que
permita conocer el lugar donde se encuentre la víctima privada de libertad o la identi-
dad de los otros partícipes o encubridores del hecho (ver artículo).

El art. 41 quater establece un incremento de la escala penal, en un tercio del mínimo y

del máximo, para los mayores de edad, cuando del hecho hubiese tomado parte un
menor de 18 años.
 110

UNIDAD XX:
LA LIBERTAD CONDICIONAL

1.- NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina entiende que se trata de una forma de cumplimiento de la pena, como úl-
timo tramo de la ejecución, que tiene lugar después de una privación de la libertad
parcial, donde el condenado se ve favorecido por una liberación anticipada, pero que-
da sometido a una serie de reglas de conducta, siempre que se den los presupuestos
objetivos previstos por la norma.

Soler lo denomina período de libertad vigilada, donde el reo sale de su encierro, pero
queda ligado al cumplimiento de obligaciones.

La autoridad judicial es la competente para su concesión.

2.- PRESUPUESTOS
a.- Temporal: el penado a reclusión o prisión perpetua debe haber cumplido treinta y
cinco (35) años de condena (artículo según ley 25.892). Antes eran veinte (20)
años.
El condenado a pena privativa de la libertad temporal superior a los tres (3) años,
dos tercios (2/3) de la condena.
El sentenciado a prisión por tres (3) o menos años, ocho (8) meses de prisión.
El condenado a reclusión por tres (3) años o menos, (1) un año de reclusión.
b.- observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conforme a la ley
24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, que establece un régimen
de progresividad. El juez deberá requerir informes al establecimiento carcelario,
quienes ilustrarán sobre la disciplina del reo en el penal. La evaluación es materia
jurisdiccional.
c.- Informes de peritos: dictámenes médicos o psicológicos que pronostique, en forma
individual y favorable, la reinserción social del encausado.

3.- CONDICIONES
a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en el art. 13 inc. 1
a 6 del Cód. Penal. El juez puede añadir a estas, otras reglas de conducta estableci-
das en el art. 27 bis.; y rigen hasta el vencimiento de los términos de las penas tempo-
rales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar del día del otorgamiento de la
libertad condicional.

4.- CONSIDERACIONES
- La libertad condicional no se concede a los reincidentes. Tampoco para los delitos
previstos en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, ante- úl-
timo párrafo, del Código Penal (art. 14 del C.P.). Los reincidentes, sin la accesoria
del art. 52, podrán obtener la libertad asistida que implica el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre, seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal
(art. 54 de la ley 24.660).
 111

- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito o

violare la obligación de residencia. En estos casos, no se computará, en el término
de la pena, el tiempo que haya durado la libertad -a diferencia de lo que ocurre con
los incumplimientos de las demás reglas de conducta- (art. 15 del C.P.). Para su-
puesto de la violación de residencia, la ley 24.660 prevé la posibilidad de prisión dis-
continua o semidetención (art. 35 inc. e).
- La pena se extingue transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco (5)
años señalado por el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada (art.
16) Este artículo presenta un error, por cuanto se refiere al plazo de (5) cinco años
que fijaba el texto originario de la norma citada, que ahora fue modificado a diez (10).
Así, la ley 25.892 alteró el art. 13, pero se olvidó del 16, en este punto.
- Ningún penado a quien se le haya revocado la libertad condicional puede volverla a
obtener nuevamente. Zaffaroni y Núñez refieren que esto sólo es en relación a ese
mismo delito, pero no respecto de un nuevo hecho cometido a futuro. Esto es lógico
si se toma en cuenta lo previsto por el art. 53, que faculta a los recluidos por tiempo
indeterminado a solicitarla otra vez.
- El art. 53 del C.P. hace referencia a la concesión de la libertad condicional para los
multirreincidentes, transcurridos cinco años de la reclusión por tiempo indeterminado.
- Los arts. 505 al 510 del Código Procesal Penal regulan el trámite procesal.
 112

UNIDAD XXI:
LA CONDENACIÓN CONDICIONAL

1.- NATURALEZA
Responde a una necesidad de política criminal de sustituir las penas de corta dura-
ción, a fin de evitar la estigmatización de la pena en cabeza del delincuente, que re-
percute en el ámbito familiar y laboral.

Zaffaroni la define como “una condena sometida a condición resolutoria” 179 que sus-
pende su ejecución durante un período de prueba. Es decir, dados los presupuestos
legales, el juez se encuentra facultado para dejar en suspenso el cumplimiento de la
pena.

Es viable sólo para la prisión, no así para la reclusión, multa o inhabilitación (art. 26).

2.- REQUISITOS PARA SU CONCESIÓN

a.- Temporal: primera condena a prisión que no exceda de tres (3) años -aún para
supuestos de concursos de delitos- (art. 26 del C.P.). El alcance de primera conde-
na deberá interpretarse de manera sistemática con el art. 27, segundo párrafo, que
faculta su obtención por segunda vez. La comisión de un delito anterior no obsta la
concesión si dio lugar a una pena de multa o inhabilitación.
b.- Condiciones materiales del pronunciamiento: el juez deberá evaluar la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y demás circunstancias que demuestren la incon-
veniencia de aplicar un castigo de efectivo cumplimiento. La decisión judicial en tal
sentido deberá ser fundada, bajo pena de nulidad. La exigencia es a los efectos de
evitar que el carácter condicional se conceda a todos los sujetos de manera auto-
mática. Refiere la jurisprudencia: “Quien ha tenido en concreto diez entradas por
ebriedad, portación de armas y otras contravenciones y un proceso por agresión
contra las personas que ha cometido en estado de ebriedad, destaca una persona-
lidad moral que no le hace merecer el beneficio de condena de ejecución condicio-
nal.” (T.S. Entre Ríos, 12/12/45, JER, 945-466; Rep. LL, VII-222).

La pena resultante de la conversión de multa en prisión, no es susceptible de ser deja-

da en suspenso.

3.- REGLAS DE CONDUCTA

Al conceder el beneficio el tribunal fija durante un plazo que va entre dos y cuatro
años, según la gravedad del ilícito, las condiciones para su otorgamiento. El art. 27 bis.
establece las últimas (ver enumeración en la norma), las que pueden ser impuestas en
todo o parte. Las reglas podrán ser modificadas por el magistrado si resulta convenien-
te. Si el reo no cumple, se podrá disponer que no se compute como plazo de ejecución
todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si los incumplimientos son
graves y reiterados se podrá revocar el beneficio.

179
Zaffaroni, Alagia y Slokar: “Manual de Derecho Penal…”. Op. cit. Pág. 720.
 113

4.- ART. 27 DEL C.P.

La condena se tendrá por no pronunciada si dentro de término de cuatro años, conta-
dos a partir de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si co-
metiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que
correspondiere por el segundo, conforme lo dispuesto para la acumulación de penas.

Núñez expresa: “Unos piensan que lo condicional es la condena y que, por consiguien-
te, cumplida la condición de no delinquir, la condena se tiene por no pronunciada, des-
aparece. La opinión dominante sostiene que lo sometido a condición es sólo la ejecu-
ción de la pena impuesta, de manera que cumplida la condición, es esa ejecución la
que queda excluida.” 180

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de transcurridos ocho años a partir de fecha de la primera condena firme.
Este plazo se elevará a diez, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional

de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento origina-
rio.

180
Núñez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario a los arts. 26/27 27 bis y
28 del C.P., en el Código Penal de Baigún y Zaffaroni. Op. cit. Tomo 1. Pág.390.
 114

UNIDAD XXII:
LA REINCIDENCIA

1.- CONCEPTO
El art. 50 del C.P. establece que “habrá reincidencia siempre que quien hubiera cum-
plido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del
país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena…”

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta, si el delito por el cual se im-

puso da lugar a extradición. No dan lugar al instituto las penas impuestas por delitos
políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados
-sí se evalúan los indultados- y los cometidos por menores de 18 años de edad.

Zaffaroni y Sal Llargues 181 la definen como “una consecuencia agravatoria de la situa-
ción de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circunstancia de
que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito.”

Los fundamentos de la institución son el mayor grado de injusto por alarma social -el
delincuente es más peligroso-; la influencia relativa de la pena anterior que no cumplió
su fin preventivo, pues el sujeto volvió a delinquir; la mayor culpabilidad, etc.

Los autores citados refieren que la reincidencia es tributaria de un derecho penal de

autor, en la que su supuesta tendencia al delito denota mayor necesidad de trata-
miento penitenciario. Asimismo, sostienen que viola el “non bis in ídem”. De esta ma-
nera, fundan su inconstitucionalidad a tenor de los arts. 18 y 19 de la carta magna.

La Corte Suprema ha descartado tales fundamentos y ha sostenido que “la mayor se-
veridad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto
haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa opor-
tunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el
mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que mani-
fiesta por la pena quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en el delito (…) es
evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal no
formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria,
por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar por la misma con-
ducta. (C.S.J.N., 16/8/88)” 182

2.- LOS DISTINTOS SISTEMAS

a.- reincidencia real o verdadera: es el que exige para su declaración que el sujeto
haya cumplido en forma total o parcial la pena de prisión o reclusión impuesta -
sistema Argentino-. En consecuencia, no podría declarárselo reincidente en una
segunda condena, cuando la primera fue de ejecución en suspenso.
b.- reincidencia ficta: este sistema no requiere el cumplimiento efectivo de pena, bas-
ta con la existencia de una condena privativa de la libertad anterior.

181
Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamín en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero es compilador con el Dr.
Baigún. Op. Cit. Pág. 214.
182
Citado por Zaffaroni en la obra que antecede. Pág.227.
 115

Se discute si a los efectos de la reincidencia real:

a.- si corresponde su declaración cuanto el sujeto se le dio por compurgada la primera

pena con el plazo de prisión preventiva;
b.- si es necesario tratamiento penitenciario.

La Corte ha dicho:

“Si aún cupiera alguna duda acerca de cuál es la voluntad de la ley, en los anteceden-
tes parlamentarios cuya utilidad para conocer su recto sentido y alcance ha sido siem-
pre reconocida (Fallos 321:2594; 323:3386; 325:2386) el senador De La Rúa señaló
que “...debe quedar en claro que no debe computarse la prisión preventiva como parte
de la pena, es decir, como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reinciden-
cia (...) Por lo demás, la Corte, en Fallos: 308:1938, avaló la declaración de reinciden-
cia a partir del tiempo de la condena “cumplido efectivamente como penado (...) sin
computar el tiempo de detención y prisión preventiva.” (Del dictamen del Procurador
Fiscal)” (C.S.J.N., 17/10/200, “Mannini, Andrés Sebastián”, el Dial AA423F).

“Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido
una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración,
ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial
de la pena. Es cierto que podrían presentarse supuestos extremos en los que la esca-
sa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solución, pero esta
hipótesis no pasó por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Rúa
expresó: “Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones interme-
dias, límites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial
es muy breve, casi insignificante. Con todo, refirma el sistema de reincidencia real
que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener cierta elasticidad para si-
tuaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo día
o incluso pocos días de prisión...”(C.S.J.N., 16/10/1986, “Gómez Dávalos, Sinforiano”).

3.- CALIDAD DE LOS HECHOS COMETIDOS

a.- reincidencia específica o propia: cuando el nuevo delito recae en una acción de
la misma especie a la anterior.
b.- reincidencia genérica o impropia: cuando el nuevo delito cometido es de otra
naturaleza.

Nuestro código no hace referencia alguna a la calidad del delito cometido, por lo cual
también podría ser posible su declaración en base a la combinación entre un delito
doloso y culposo.

4.- REQUISITOS EN CUANTO A LA PENA

El instituto sólo es viable para las penas privativas de la libertad, no así para la multa o
inhabilitación.

5.- REQUISITOS EN CUANTO A LAS PERSONAS

Se exceptúan para el cómputo del régimen los delitos cometidos por un reo mientras
era menor de edad.
 116

6.- PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA

La calidad de reincidente tiene una limitación temporal. La pena sufrida no se tendrá
en cuenta, a tal efecto, cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término
igual a que por la que fue impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cin-
co años (art. 50 del C.P.).

Su declaración se verifica a través de los informes requeridos al Registro Nacional de

Reincidencia (ver art. 51).

7.- RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO

El art. 52 del Cód. Penal establece los requisitos para la configuración de multirreinci-
dencia de los delincuentes habituales, ello por cuanto el régimen ordinario de sancio-
nes se ve impotente para ejercer la prevención especial respecto a determinado indivi-
duo (ver norma).

Nuestra C.S.J.N. ha resuelto, recientemente, en el fallo “Gramajo, Marcelo Eduardo

s/robo en grado de tentativa”, del 5 de septiembre de 2006, la inconstitucionalidad del
instituto, para penas de corta duración. En síntesis, han expresado lo siguiente: “La
reclusión accesoria es una pena no sólo porque lo dice la ley, sino también porque
tiene todas las características de una pena, porque así se cumple en la realidad, y por
incuestionables razones históricas que muestran que no es otra cosa que la pena de
deportación o relegación, adecuada hoy a la realidad, debido a la desaparición del
tristemente célebre penal de Ushuaia. Su proyección como pena de deportación es
anterior a la invención de las medidas de seguridad y su fuente de inspiración se pier-
de en el siglo XIX. (…) El art. 52 del Código Penal se originó en la ley de deportación
francesa de 1885, que remozó la ley de deportación del segundo imperio de 1854, y
nada tiene que ver con el sistema de medidas de seguridad, que recién aparece en el
proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida categoría de las medidas de seguri-
dad, de naturaleza administrativa en su concepción originaria, entró en nuestra ley con
las medidas posdelictuales para inimputables y alcohólicos, o sea que las medidas de
seguridad previstas en nuestra legislación (inc. 1° del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley
23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un tratamiento para su salud.
Queda claro, pues, que las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las
curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras pri-
vaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisión, lo cual es per-
fectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho
de imponerse con relativa indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios
ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones
más gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en última instancia sería
una pena más grave, pero nunca perdería su naturaleza de pena.(…)

La genealogía de esta pena no es compatible con la Constitución Nacional y menos

aún con el texto vigente desde 1994. La idea de un estado de derecho que imponga
penas a los delitos es clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas
molestas no es compatible con nuestra Constitución Nacional. Se trata de una genea-
logía que choca frontalmente con las garantías de nuestra ley fundamental, en la que
resulta claro que esa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y
siempre de acuerdo con su gravedad (…)

La pena de reclusión indeterminada del art. 52 del Código Penal es una clara mani-
festación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que
se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o
en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la le-
 117

sión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a
encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo
mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito
cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar
culpable o peligrosa.(…) Resulta por demás claro que la Constitución Nacional, princi-
palmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la
persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún ha-
bitante en razón de lo que la persona es, sino única- mente como consecuencia de
aquello que dicha persona haya cometido.(…)

La pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito -impuesta con ese
nombre o con el que pudiera nominársela-, no puede ser cruel, en el sentido que no
debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso, Gra-
majo ha sido imputado por la comisión de un delito contra la propiedad y atendiendo al
hecho cometido y a las demás pautas mensurativas establecidas en el Código Penal,
se ha fijado a su respecto una pena de dos años de prisión. Sin embargo, con la apli-
cación de la medida contenida en el art. 52 del Código Penal, la pena que en definitiva
habrá de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para el
delito de homicidio simple, con más otros cinco años de libertad condicional.(…) Como
puede verse, más allá del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en análi-
sis, o del argumento justificativo al que quiera acudir- se, en cualquier caso se traduci-
rá en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violación al
principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del he-
cho.(…) Frente a los valores protegidos por nuestra Constitución, no es posible alterar
la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho
punitivas -no importa bajo qué título o nomen juris- que coloquen una lesión a la pro-
piedad en un plano igual o superior a la lesión a la vida.(…) Ante la afirmación de que
la pena es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad, porque en
la práctica, al autor de un delito que merece una pena de dos años de prisión, se le
impone una pena mínima de doce años de reclusión, no vale el argumento de que no
se impone en razón del hecho que el tribunal pena con dos años de prisión, sino en
razón de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese así resulta
claro que al procesado se lo está penando dos veces por los mismos hechos. Si Gra-
majo no hubiese cometido los anteriores hechos, tendría una pena de dos años de
prisión. Como los cometió, se le impondría una pena mínima de doce años de reclu-
sión, siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Según las matemáticas, ha-
bría como mínimo cinco años de reclusión efectiva y cinco años de libertad condicio-
nal que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por
éstos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan
agotadas. Por ende, los diez años que como mínimo se le incrementa su pena son una
nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extin-
guida por agotamiento.(…)”La pretensión de que la pena del art. 52 no es tal, sino una
medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitu-
cionalmente. La peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un
cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Nunca podría
saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse o no un futuro delito, que
a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera tentado, sino que, tal vez nun-
ca se llegaría a cometer.(…) Mediante la previsión contenida en el art. 52 del Código
Penal se declararía un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser
humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad,
sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que
resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado.(… “En síntesis,
contra lo que esta Corte resolvió en el precedente “Sosa” (Fallos: 324:2153), de lo ex-
puesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha doctrina debe ser
abandonada, en tanto se ha establecido que:
 118

a.- La reclusión accesoria para multirreincidentes del art. 52 del Código Penal es una
pena;
b.- Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan carácter
curativo y que importen privación de libertad con sistema carcelario,son penas;
c.- Una privación de libertad que tiene todas las características de una pena, es una
pena;
d.- La reclusión -como cualquiera de las otras penas del art. 5° del Código Penal- no
cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo indeterminado;
e.- Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena accesoria o como
pena conjunta;
f.- La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren una
pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro nombre;
g.- Históricamente, la pena del art. 52 es la de relegación proveniente de la ley de de-
portación francesa de 1885 en la Guayana, que reemplazó a la ley de 1854 y ésta
a la pena de galeras;
h.- Llegó a nuestra legislación en 1903 como complemento de la deportación a Us-
huaia y de la llamada ley de residencia;
i.- Conserva carácter relegatorio porque federaliza a los condenados sustrayéndolos
a la ejecución en la provincia respectiva;
j.- Es una clara manifestación de derecho penal de autor, pues pretende penar por lo
que la persona es y no por lo que ha hecho;
k.- Si se la considera pena por el último hecho es desproporcionada y, por ende, cruel;
l.- Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, está penando dos ve-
ces delitos que han sido juzgados y por los que la pena está agotada;
m.- Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque ésta responde a una pro-
babilidad en grandes números, que en el caso concreto es siempre incierta;
n.- Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no responde en la
práctica penal a criterios de grandes números, sino a juicios subjetivos arbitrarios;
o.- Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir que el legislador
se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada por él, para decla-
rar una enemistad que priva a la persona de todos los derechos constitucionales;
p.- La pena prevista en el art. 80 del Código Penal no está en cuestión en esta causa;
lo que se cuestiona es la pena para multirreincidencia por delitos menores del ar-
tículo 52;
q.- En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de dos años de
prisión con una pena mínima de doce años;
r.- En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio de proporcio-
nalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el princi-
pio de humanidad y declara a Gramajo extraño al derecho. (…)
s.- De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, habrá de declararse que, en el caso con-
creto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Có-
digo Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el
principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de le-
galidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de perse-
cución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibición de imposición de
penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos
en las garantías constitucionales consagradas -de manera expresa o por deriva-
ción- en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad.”
 119

UNIDAD XXIII:
EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PEÑAS

1.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

La acción es la facultad de las partes de hacer valer una pretensión frente a un órgano
jurisdiccional, para obtener una resolución favorable a sus intereses.

Las causales que surgen del art. 59 del Cód. Penal hacen cesar toda pretensión puni-
tiva del estado.

a.- Muerte del imputado: se acredita a través del certificado de defunción (art. 206 del
C.P.P.N.). Tiene efectos sobre la acción penal solamente, pero no condicionan la
indemnización civil emergente del delito, la que se transfiere a los herederos del
imputado fallecido (C.S., Fallos: 288: 122) (ver art. 70 del C.P.).
b.- Amnistía: Es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la C.N.). Consiste en
un perdón excepcional para determinados delitos, de alcance general, que hace
desaparecer la condena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones de-
bidas a los particulares (art. 61). Entonces, el ilícito no se tomará en cuenta a los
efectos de la reincidencia. “Se borra así el hecho delictuoso, se ex- tinguen las pe-
nas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad
de afianzar la unidad y la pacificación nacional.” (C.S. Fallos 306:911).
c.- Prescripción de la acción: consiste en el cese de la voluntad persecutoria estatal
por el mero transcurso del tiempo. La acción penal prescribe de conformidad a los
plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la medianoche
del día que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó de cometerse
(art. 63). La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y le-
sa humanidad impide la prescripción de la acción y de la pena correspondiente a
esa especie de delitos. Los demás son prescriptibles en su totalidad. La acción pe-
nal de los ilícitos reprimidos con multa se extingue durante la instrucción, por el pa-
go mínimo de ésta y la reparación de los daños causados. Si se hubiera iniciado el
juicio, deberá abonarse el máximo de la sanción, además de reparar. En ambos
casos, deberá abandonarse en favor del estado los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados de recaer condena. Este modo puede ser admitido por
segunda vez, si transcurrieron ocho (8) años a partir de la fecha de la resolución
que hubiese declarado la ex- tinción de la acción penal en la causa anterior (art.
64).
d.- Renuncia del agraviado: para delitos de acción privada. Sólo perjudica al renun-
ciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios ofendidos. Esta causa
otorga preponderancia al interés particular sobre el interés punitivo de los órganos
de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la pérdida de interés del de-
recho a querellar.
Existen otras dos causales que no surgen del artículo mencionado, a saber:
e.- Cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba. Si durante el tiempo fijado
por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la acción
penal (art. 76 ter., 4to párrafo del Cód. Penal).
f.- Avenimiento de la víctima -mayor de dieciséis (16) años- de delitos de abuso
sexual años con el imputado: (art. 132 del Cód. Penal).
 120

2.- PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

Los plazos son los fijados por el art. 65 del Cód. Penal (ver el artículo).

La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se

notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiera empezado a cumplirse (art. 66).

3.- SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Impide la prescripción siga corriendo (paraliza su plazo) mientas subsiste la causal que
la motiva. A partir de la medianoche de su cese, retoma su curso y se suma al tiempo
nuevo, el que había transcurrido con anterioridad a que se suspenda.

3.1.- Causales:

a.- Cuestiones prejudiciales: (art. 67) se refiere a cuestiones de índole jurídica que
deben ser resueltas antes del proceso penal por otro juez ajeno a esa competen-
cia. Ejemplo: la necesidad de que la persona sea declarada en quiebra comercial,
para evaluar la quiebra fraudulenta en sede penal.
b.- Cuestiones previas: (art. 67) destitución de funcionarios públicos a través de jui-
cio político o sistemas similares, o prelación de juzgamiento de delitos federales
previo a los nacionales o provinciales.
c.- Delitos cometidos en el ejercicio de la función pública: (art. 67) se suspende la
prescripción para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos
se encuentre desempeñando un cargo público.
d.- Ruptura del orden constitucional: El curso de la prescripción de la acción co-
rrespondiente a los delitos de los arts. 226 y 227 bis (rebelión, consentimiento y co-
laboración en ésta) se suspende hasta el reestablecimiento del orden constitucio-
nal, de conformidad a lo dispuesto por el art. 36 de la C.N.
e.- Plazo de cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba: (art. 76 ter. del
C.P.)

4.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

A diferencia del caso anterior, que opera hacia el futuro, el presente se proyecta al
pasado. Así, esta causal borra el tiempo transcurrido desde la comisión del delito has-
ta la fecha en que la interrupción se produce, a partir de la cual volverá a iniciar- se un
nuevo plazo para su cómputo.

4.1.- Causales: (art. 67)

a.- La comisión de otro delito: se requiere que el condenado cometa nuevo delito -
se excluyen las faltas y contravenciones- en calidad de autor, coautor o participe.
El hecho puede ser doloso o culposo. Se requiere la existencia de una declaración
judicial definitiva que reconozca la existencia del nuevo delito. En consecuencia,
mientras esté el proceso pendiente conviene no declarar la prescripción.
b.- El primer llamado a indagatoria en la causa: (art. 290 del C.P.P.N.) puede ser
hecha por el juez o eventualmente por el fiscal en los sistemas provinciales acusa-
torios.
c.- El requerimiento fiscal de apertura o elevación a juicio: (art 347 del C.P.P.N.)
en el caso, el Ministerio Público formula la acusación para elevar la causa a deba-
te.
 121

d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente: citación que dispone el
Tribunal Oral para que las partes comparezcan a juicio, examinen el expediente,
los documentos y efectos secuestrados, ofrezcan prueba o interpongan recusacio-
nes (art. 354 del C.P.P.N.).
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se
toma la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presunción de
legalidad de los actos administrativos.

La prescripción corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y

para cada uno de los partícipes, con la excepción del segundo párrafo del art. 67 (los
cometidos en el ejercicio de la función pública). “(…) el principio del Cód. Penal es la
individualidad de las prescripciones particulares cuando dos o más delitos concurren
realmente (…) Por lo tanto, los términos respectivos de prescripción corren uno al lado
del otro, de acuerdo a la teoría del paralelismo.” 183

5.- EXTINCIÓN DE LA PENA

5.1.- El indulto: (art. 68) Es un facultad del P.E.N. consagrada en la Constitución,
quedan exceptuados los casos de acusación por la Cámara de Diputados (art. 99 inc.
5 de la C.N.), para así evitar que el presidente frustre un juicio político fundado en la
comisión de un hecho delictivo por parte del imputado.

Consiste en un perdón, un acto de gracia que extingue la pena y sus efectos. En con-
secuencia, presupone la existencia de condena firme.

Sólo excluye la pena, no así la condena la que podrá ser tomada a los efectos de la
reincidencia. Tampoco elimina las indemnizaciones debidas a particulares.

5.2.- El perdón del ofendido en los delitos de instancia privada (art. 69 y 73 del
C.P.). Si hubiere varios partícipes del hecho, el perdón de uno favorece a los demás.

183
D’Alessio: “Cod. Penal”. Op.cit. Pág. 691.
 122

UNIDAD XXIV:
SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA

1.- LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA O PROBATION

(Arts. 76 bis, ter. y quater. del Cód. Penal) es una manifestación del principio de opor-
tunidad en materia procesal. En el caso se suspende al proceso a prueba durante el
lapso fijado por el tribunal. Se impone al imputado ciertas reglas de conducta y la obli-
gación de reparar el daño ocasionado a la víctima, como así también la de no cometer
un nuevo delito. Si cumple se extingue la acción penal, caso contrario, prosigue la
causa en su contra.

2.- FINALIDADES
a.- Evitar que se estigmatice al reo mediante la imposición de penas de corta duración.
b.- Dar participación a la víctima y protegerla a través de la reparación del daño.
c.- Reintegrar socialmente al imputado mediante la imposición de pautas de conducta.
d.- Descomprimir las tareas de los tribunales (celeridad y economía procesal).

3.- PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN

a.- Debe ser solicitada por el encausado.
b.- Reparación al a víctima: “al presentar la solicitud el imputado deberá ofrecer ha-
cerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello im-
plique confesión, ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El
juez resolverá en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendie-
re, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.” (art. 76 bis tercer párrafo).
c.- Conformidad fiscal: respecto a un primer grupo de delitos -de menor gravedad-,
la ley no supedita su procedencia a la conformidad prestada por el Ministerio Públi-
co. Se requiere como condición de admisibilidad para los supuestos graves del art.
76 bis, cuarto párrafo. Sin embargo, su dictamen está sometido a control de razo-
nabilidad por el juez. En consecuencia, ante una negativa infundada del fiscal, el
magistrado podría conceder de igual forma el beneficio. 184
d.- Pago del mínimo de la multa: Si el delito o alguno de los delitos que integran el
concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o al-
ternativa con la prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la mul-
ta correspondiente.”
e.- Abandono de bienes: El imputado deberá abandonar a favor del Estado los bie-
nes que presumiblemente fuera decomisados de recaer sentencia condenatoria.

4.- GRUPOS DE CASOS EN QUE PROCEDE

Respecto al punto existen dos tesis:

a.- Restringida: que establece que sólo es viable para aquellos delitos tipificados con
pena de prisión o reclusión que no exceda de los tres años, en abstracto.

184
Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Código Penal comentado, cuyos compiladores son
Baigún y Zaffaroni.
 123

Esta fue la tesis sostenida en el Plenario “Kosuta, Teresa s/recurso de Casación”,

de la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha 17 de agosto de 1999, donde
se refirió: “La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto pre-
visto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión o prisión
cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años. No procede la suspensión del
juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal,
conjunta o alternativa. La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control
de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante pa-
ra el otorgamiento el beneficio. El querellante tiene legitimación autónoma para re-
currir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento
útil relativo a sus derechos.”
b.- Amplia: compartimos en la cátedra esta tesis que considera que el beneficio es
viable para tres grupos de casos:
b.1.- Primero: para delitos que la ley reprime con pena de prisión o reclusión no
mayor a tres años, en abstracto (1er. párrafo del art. 76 bis).
b.2.- Segundo: en los concursos de delitos, el imputado también podrá solicitarla,
si el máximo de la sanción privativa de libertad “aplicable” -para el caso en
concreto- no supera los tres años de prisión o reclusión (2do. párrafo del art.
76 bis)
b.3.- Tercero: si las circunstancias permitieran dejar en suspenso la pena aplicable
-ver aquí los requisitos de la condenación condicional, art. 26 del Cód. Penal-
y “hubiese consentimiento del fiscal”.

La Procuración General de la Nación, recomendó a los fiscales, por resoluciones 39/97

y 24/00, adoptar la tesis amplia.

La Corte dejó sin efecto, en forma parcial, la tesis de “Kosuta” ya que sostuvo la tesis
amplia en la causa “Acosta, Alejandro Esteban sobre inf. /art. 14 de ley 23.737”, el
23/04/2008: “La suspensión del juicio a prueba fue denegada por considerar que la
pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusión
o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años. Para el apelante, por el
contrario, el art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a
aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera
los tres años (párrafos 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en
el primer grupo- que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres
años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento
puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Código Penal (párrafo 4º). (...) En
tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio pre-
visto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la nor-
ma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una inter-
pretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce,
otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al
que deja totalmente inoperante.” (el Dial AA4736).

5.- NO PROCEDE
a.- Cuando un funcionario en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito.
b.- Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitación en
forma separada, alternativa o conjunta. Existe una tendencia actual de los tribuna-
les a concederla cuando el delito tenga pena conjunta de inhabilitación, para lo cual
le imponen al imputado, como regla de conducta, que se auto-inhabilite para reali-
zar la tarea de que se trate por el plazo que dure la suspensión.
 124

6.- PLAZO DE DURACIÓN

El tiempo de suspensión es fijado por el tribunal entre uno (1) y tres (3) años, según la
mayor o menor gravedad del delito. Se determinan cuáles son las reglas de conducta
que debe cumplir el imputado a tenor del art. 27 bis.

Durante ese lapso se suspende la prescripción de la acción penal.

Si durante el tiempo fijado, el imputado no comete un delito, repara los daños en la

medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la ac-
ción penal (art. 76 ter., 4to párrafo, del Cód. Penal), caso contrario se llevará adelante
el juicio. Si es absuelto, se le devolverán los bienes abandonados en favor del estado
y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

La revocación del beneficio es viable si el incumplimiento es grave, reiterado y malicio-

so. Previo a ello, el juez deberá realizar una audiencia prevista por el art. 515 del
C.P.P.N.

7.- CONSECUENCIAS
- Cuando el juicio se realice por la comisión de un nuevo delito, la pena que corres-
ponda imponer no podrá ser dejada en suspenso, verbigracia, no será susceptible de
condena condicional.
- No se admitirá una nueva suspensión respecto de quien hubiese incumplido las re-
glas impuestas en una anterior.
- Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido después de
transcurridos ocho (8) años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual se
hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior.
- La suspensión hará inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y 1102
del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales,
administrativa o disciplinarias que correspondan (art. 76 quater.).

8.- OPORTUNIDAD
Algunos autores consideraban que el beneficio sólo era viable a partir del ingreso de la
causa a Tribunal Oral -plenario-, toda vez que lo que se suspende es el “juicio” y no la
etapa de instrucción.

La tendencia actual -ante la falta de precisión del legislador sobre el punto- es la posi-
bilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaración indaga-
toria. Sin embargo, dese concedido durante la etapa de la investigación penal prepara-
toria, la lógica indica que el tribunal deberá agotar necesariamente la pesquisa, a los
efectos de evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un eventual incum-
plimiento.

Es discutido hasta qué momento se puede formular. Personalmente entiendo que es

posible hasta iniciado el juicio oral y mientras no se haya recibido la totalidad del plexo
probatorio, toda vez que finalizada dicha tarea se transformaría en mera especulación
de la defensa.
 125

UNIDAD XXV:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO

“Cuando un delito causa un perjuicio que pueda ser apreciado pecuniariamente, nace -
además de la acción penal derivada de aquél- la obligación de reparar, cuya satisfac-
ción se procura mediante la acción civil. En consecuencia, no todos los delitos dan
origen a esta acción, sino solamente los que causan un daño en el sentido definido por
el art. 1068 del Cód. Civil.” 185

La pena, incluso la pecuniaria como la multa, es personal, pues deriva del derecho
penal. Empero, la obligación de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes
del condenado, aún fallecido (art. 70 del Cód. Penal).

El art. 29 del Código Penal y los arts. 87 y concordantes del C.P.P.N. facultan a ejercer
la acción civil emergente del delito en el proceso penal. Esto no implica una deroga-
ción tácita del art. 1096 del Código Civil, pues el damnificado podrá optar por ejercerla
en extraña sede. Así, en este último caso, el art. 1102 del C.C. establece que acredi-
tado la existencia del delito y la autoría en cabeza del autor, no podrán debatirse en
sede civil tales extremos, ello a los efectos de evitar sentencias contrapuestas.

El sobreseimiento o la absolución en sede penal, no impide tratar en juicio civil la res-

ponsabilidad -por daños y perjuicios- del autor, ello en los supuestos que hayan sido
dictados por una causal de inculpabilidad. No obstante, se han arribado a sentencias
que obligan a la reparación, aún en supuestos de inexistencia de injusto, ello por cues-
tiones de equidad.

La condena podrá ordenar la reposición al estado anterior a la comisión del delito, en

cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesa-
rias (inc. 1 del art. 29). Este inciso hace referencia a aquellos casos en que dicha cir-
cunstancia es posible (Ejemplo: delitos contra la propiedad). Entonces, no sólo habrá
que proceder a la devolución de los efectos sustraídos, sino que, en algunos casos, “la
obra creada por el delito deberá ser desmantelada por el derecho” (Ejemplo: redargüir
de falsedad una escritura).

También deberá procurar la reparación del daño material -daño emergente y lucro ce-
sante- y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero. Este supuesto se veri-
fica para los ilícitos en que la restitución es imposible (Ejemplo: delitos contra la vida)
(inc. 2do.).

Por último, el inciso 3ero. hace referencia a las costas del proceso que se constituyen
con la tasa de justicia, los honorarios de los abogados, los procuradores, peri- tos y los
demás gastos que hubiere causado la tramitación de la causa (art. 533 del C.P.P.N.).

La mediación obligatoria (ley 14.573) no es requisito para ejercitar la acción civil en

sede criminal.

185
D’Alessio: “Código Penal” Op. cit. Pág. 179.
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2.- INSOLVENCIA DEL CONDENADO

El art. 30 del Cód. Penal establece el orden de preferencia que se debe seguir en caso
de insolvencia total o parcial del encausado. En dicha inteligencia, el art. 33 dispone
que los condenados a pena privativa de la libertad observar las reglas del art. 11, en el
resto de los casos el tribunal señalará la parte de sus entradas y emolumentos que
deban depositar periódicamente hasta el pago total.

3.- OBLIGACIÓN SOLIDARIA

El art. 31 del Cód. Penal establece, en consonancia con el art. 1081 del Cód. Civil, la
obligación solidaria de reparar los daños emergentes del delito entre todos los respon-
sables que hayan sido condenados (coautores, cómplices e instigadores).

Quienes sin encuadrar en los supuestos antedichos, hubiese obtenido un beneficio

económico del producido del delito -encubridores- estarán obligados a la reparación
hasta la cuantía en que hubiese participado. Aquí, se excluye expresamente la solida-
ridad (art. 32 del Cód. Penal).
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