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DERECHO Y POSMODERNIDAD

Algunos enfoques sobre un Derecho Postmodernista

Edgar Salazar Cano


Docente e Investigador del
Instituto de Derecho Comparado
Universidad de Carabobo

Resumen

El derecho visto desde una perspectiva Postmodernista opone a la legitimidad o validez formal
del derecho otro tipo de legitimidad: el de la Legitimidad Comunicativa. Sostiene que el derecho
no puede cumplir su rol de integración social sino a condición de que las normas jurídicas vayan
más allá de su imposición coercitiva y permita una aceptación racional compartida, más o menos
general.
Bajo la idea de "racionalidad formal lógica" se explica que el derecho es racional en cuanto
trasciende el caso particular y se basa en reglas no ambiguas y es lógico por el análisis de los
hechos y el sentido formal que tiene la norma mediante conceptos abstractos y sistematizados.
Se considera que el lenguaje del derecho y en especial su discurso (entendido como sistema
encadenado de significantes que organizan su sentido estructural interno) no es más que un
"constructo" mediador entre las normas jurídicas y los sujetos de derecho y que hasta el discurso
sobre la "realidad social" que elabora el derecho es un "constructo" ; en la medida que constituye
una narración articulada para legitimar cierto tipo de prescripciones encargadas de ordenar y
separar "lo otro" (el no-derecho) (Cf. Foucault)

Palabras Claves: Derecho / Postmodernidad / Discurso jurídico / Ser y Deber Ser / Derecho
Global / Pluralismo Jurídico/ Habermas/ Lyotard / Foucault.

LAW A WD POST MODERNISM

(SOME IDEAS ON POSTMODERN LAW)

Edgar Salazar Cano

Abstract: The Law seen from the Postmodernist perspective it would consist on facing to the
formal validity with another type of lawfulness. that of the Communicative legitimation. The
Law cannot complete its social goals but on condition that its juridical norms go beyond its
coercive imposition and allow an acceptance based on the communication.
The Language of the Law and especially their discourse (as system of significants with internal
structural meaning) it is not more than a "construction " ('construct organized between the
juridical norms and people like right's subjects. Inclusive the discourse about the social reality
elaborated by the law would be another organized formal " construction " to legitímate those
prescriptions that separate the Not-Law against the formal system of the Law.

Key words: Law / Postmodernisml Law Discoursel Communicative-Legitimationl Juridical


Pluralism / Habermas / Lyotard /Foucault
Casualmente al momento de escribir este trabajo, un programa de televisión (que parece
promover, entre nosotros, el inicio de un incipiente derecho no-formal ¿post-modernista?, "no
tradicional"), se inicia con la voz tozuda, almidonada, de un locutor publicitario que dice: "Usted
esta disfrutando de... "Justicia para Todos"... *por cortesía de ...", con lo cual nos ubica en la
"realidad mass-media" que nos toca vivir en estos tiempos. El medio es el mensaje a través del
cual la modernidad nos señala que esta presente y que hasta puede "auspiciar" (¿simulacro?) una
especie de derecho post-modernista que esta surgiendo. De esta manera, el derecho, la equidad
que pareciera poder lograrse mediante este programa se convierte en metáfora. En algo más. En
"cliché" referencial para otros libretos de humor televisivo.
Programa de televisión en el cual se presentan casos jurídicos reales y se dirimen en vivo,
directamente, mediante arbitraje (por Arbitrador), con plena validez jurídica y con contenido
educativo para el público (Artes. 22, 608-629 CPC, 57 LRP)
Iniciamos este trabajo con una observación algo anecdótica -que 'encerramos en el cuadro
anterior- con el propósito de tener un leitmotiv o referencia que nos sirva para la argumentación
o desarrollo de estas inflexiones preliminares acerca de un Derecho Postmodernista. También
hacemos porque nos parece necesario confrontar lo teórico con las vivencias del medio social
para tratar de mostrar la insurgencia de lo postmoderno dentro la enorme presencia o carga
modernista que nos circunda. Por otro lado, cabe indicar que este trabajo solo contiene unas
'Consideraciones iniciales sobre lo que venimos investigando.
1. La Postmodernidad: vista preliminar.- Hecha esa observación, podemos comenzar señalando
que todavía estamos inmersos en lo moderno (el modo de hoy = modus hodiernus) y seguimos
con interés el fluctuante ejercicio de "Surf Conceptual" que parecen realizar las teorías post-
modernistas, ya sea desde la perspectiva pesimista de Jameson (Postmodernismo o la Lógica
Cultural del Capitalismo Tardío, 1992) o, la actitud escéptica de Lyotard que realiza una critica a
la "administración del conocimiento" en el mundo moderno y por ello reclama una nueva manera
de conocer (La Condición Postmoderna, 1998). A la cual sus críticos (Best y Kellner, 1991)
señalan su falta de sustentación mediante una teoría socio-histórica apropiada o su carencia de
explicación mediante un tipo de razonamiento sistemático. Anotan una falta de argumentación
necesaria para que (Lyotard) haga entender cómo opera el mundo moderno; para que muestre
cómo los meta-relatos modernos legitiman verdades fundacionales; cómo se da la inevitable
tendencia moderna a legitimar y excluir "oficialmente"; cómo opera el afán de dar prescripciones
(ordenar) para lograr la homogeneidad epistemológica y moral de la modernidad.
Por otro lado, Baudrillard (1968, 1980, 1983), nos muestra que el capitalismo, que ya se apropió
del producto y el trabajo, ahora se apodera de los modelos e imágenes de los sujetos sociales,
para manipularlos y fabricar anticipadamente los objetos de consumo que satisfagan los deseos
"promovidos" por tales imágenes manipuladas. De esta manera, por paradoja, se llega a señalar
que Disneylandia si es real, porque podemos saber con certeza que es un tinglado artificioso, una
ficción, un cuento de hadas montado, del cual se participa y se sabe que es así. Mientras que de
"la otra realidad" (la de afuera de Disneylandia) no sabemos con certeza en qué consiste lo
"real"; dónde esta lo real y dónde la ficción montadas por los administradores del poder; por los
manipuladores de los modelos e imágenes de la "realidad social"; los que manipulan la
conciencia de los sujetos sociales para hacer de ellos los destinatarios del nuevo orden: Consume,
luego existes, ante lo cual la máxima cartesiana (Pienso, luego existo) solo se ha vuelto un lugar
común, sin aquella connotación de la Ilustración, cuando se "fabricaban" signos cuyo significado
destilaba una ideologización del individualismo. Ahora, se fabrican otros signos (como objetos-
valor) que sirven para reproducir objetos cuyo valor no es el de uso o de cambio, sino que, entre
tanto, en tiempos postmodernos, significan "status", "triunfo", "existencia social", de manera que
"el mercado se ha convertido en el único lazo que abarca a todos" (Bauman, 1992).
Concibiéndose esto en el sentido más amplio (producción, educación, tecnología,
comunicaciones, televisión, publicidad, etc.) Ahora los objetos-valor manipulados dan sentido o
significado a los sujetos sociales.
Es dentro de esta visión donde encuadramos nuestra reflexión sobre el derecho para luego
enlazarla con la crítica que sobre la sociedad realiza la Postmodernidad, entendiéndose que ésta
no configura la etapa siguiente de la modernidad, sino que más bien constituye una actitud
reflexiva que fundamenta una forma de pensamiento crítico para analizar y revaluar la
modernidad; para mostrar que es inestable e impredecible y expresar que el porvenir prometido
por sus grandes discursos (meta-relatos = narraciones que tienen función legitimante o
legitimatoria) y' sus proyectos futuristas no se han cumplido debido quizás a una racionalidad
"fingida", en la cual parece que lo único que impera o imperó fue la voluntad de poder. Ahora
nos encontramos en la "heterotopía", en el "todo vale" al que llegó el modernismo debido a sus
contradicciones. Ante esto al derecho, como derecho de la modernidad, también le cabe un
análisis.
2. El Discurso del Derecho.- El discurso del derecho como narración que da cuenta del
desarrollo, existencia y validez del Derecho tiene una larga trayectoria que se remonta no solo a
la modernidad, sino hasta la pre-modernidad, si se considera el largo periplo del Derecho
Romano y todas las posteriores etapas de evolución y difusión que ha tenido.
Bajo la influencia del cartesianismo y sus demás derivaciones, sobre todo con el Positivismo, las
ciencias sociales fueron desarrollándose como parcelas aisladas, especializadas y autosuficientes
del conocimiento. En el caso del derecho se llegó a una cerrada autonomía, a una "Teoría Pura
del Derecho" para explicar su vigencia y legitimidad formal. Se dejó para la Sociología del
Derecho la indagación sobre el hecho jurídico y para la Filosofía del Derecho la especulación
sobre los "valores" implícitos en el mismo (axiología jurídica).
De esta manera, frente a esta triple visión del derecho: como hecho, como norma y como valor,
el pensamiento jurídico moderno optó por dispersar, parcelar, distribuir o encomendar estas
"perspectivas" a otras disciplinas: la sociología, el derecho positivo y la filosofía. Así se
aseguraba el «orden y progreso» positivista del derecho. Serían sus respectivos discursos
parcelados los que se ocuparían "positivamente" de todo esto, quedando así cerradas y
encomendadas a su propia racionalidad las reflexiones sobre el derecho. Ahora, con el
advenimiento de una actitud crítica acerca de esa racionalidad se hace necesario poder llegar a
repensar o replantear todo esto.
En primer lugar, cabe advertir que el triple enfoque sobre el derecho (hecho, norma y valor)
encerraría mas bien una visión simplificada de algo más problemático, que no fue abordado o
que fue dejado de lado. Quizás porque no competía a esas disciplinas (derecho, sociología, etc.)
o, sobre todo, porque todavía no había una propuesta metodológica que plantease el abordaje
transdisciplinario y complejo del derecho.
Modernamente, pasando por varias otras tendencias del razonamiento jurídico, puede decirse que
la orientación discursiva más elaborada para dar cuenta del Derecho la constituye la Teoría Pura
del Derecho de Hans Kelsen, de la cual -más adelante- trataremos brevemente.
En pleno modernismo, cuando la efervescencia Positivista del siglo XIX que quería ver solo
hechos para construir a partir de ellos la ciencia, el discurso del derecho comenzó a trastabillarse.
Sobre todo cundo se sostuvo que el "derecho no es una ciencia", debido a que los objetos de la
ciencia del derecho estaban constituidos por las leyes que (por ser humanas, no naturales)
cambiaban, se derogaban. Se dijo que no puede haber ciencia del derecho porque sus objetos
eran contingentes ("En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace
contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura",
Kirchmann, 1949: 54). Esta visión del derecho, aunque miope, no dejó de tener consecuencias.
Se trató de obviar la "cientificidad" del derecho y se comenzó a razonar dogmáticamente sobre
una Teoría General del Derecho, antes que sobre una Filosofía del derecho y una Ciencia del
Derecho, hasta que se llegó a la respuesta eokantiana, la cual deslindó esta situación incomoda
mediante la separación entre materia (cambiante) y forma (permanente) del Derecho
Stammler,1930).
Bajo la idea de "racionalidad formal lógica", Weber consideró que el derecho forma parte de la
sociedad capitalista. Que es racional en unto trasciende el caso y se basa en reglas no ambiguas y
es lógico por el análisis de los hechos y por el sentido formal que tiene la norma mediante
conceptos abstractos y sistematizados (Max Weber, 1977). Este derecho formal es el que se
impuso en la modernidad, sobre todo en el derecho civil, como se ha demostrado al señalarse la
estrecha relación entre la evolución del derecho privado y la creación del Occidente moderno.
(Cf. Wieacker, Historia del Derecho y del Derecho Privado, Rvta Occidente, 1954).
La importancia del derecho privado tuvo su mayor auge en el siglo XX y llegó hasta mediados
del siglo XX, cuando comenzaron a desgajarse de su tronco nuevos derechos que iban a sumarse
al Derecho Publico o al Derecho Social. Se evidenciaba el paso de lo privatista hacia lo
publicista, estatal o social. El derecho privado como reflejo del individualismo se iba diluyendo
en la medida que se acrecentaba la presencia e1 Estado y el Derecho Público. Dentro del derecho
moderno hubo un .desplazamiento de lo individualista (privatista) hacia lo público, social o
estatal.
En este paseo sucinto por la historia del derecho nos parece que la a más resaltante consiste en
mostrar que el discurso del derecho moderno se centra en la separación Neokantiana entre
materia y forma del Derecho.
Especificidad del Discurso Moderno del Derecho.- Si tomarnos can cuenta el carácter normativo
(formal) del derecho como nota principal de éste, tenemos en primer lugar la dicotomía entre
Mundo del Ser (Sein) y Mundo del Deber-Ser (Sollen), porque el derecho regula (ordena)
acciones o conductas en el mundo del Deber Ser, en el mundo de la voluntad humana, no en la
naturaleza física (Mundo del Ser) y, por lo mismo, sus enunciados son de carácter prescriptivo,
mientras que los enunciados de la ciencia en el mundo del Ser son de carácter descriptivo. El
lenguaje de la ciencia es descriptivo, mientras que el del derecho es prescriptivo. En esto se da un
diferencia óntica y deóntica o, si se quiere, ontológica y deontológica. Lo descriptivo rige en el
plan de la realidad (principio de la Causalidad) mientras que lo prescriptivo rige en el de la
obligación (principio de la Imputación). En el lenguaje del Derecho no puede indicarse que hay
normas "verdaderas o falsas" sino más bien que sus normas "prohiben, permiten u obligan"
alguna conducta. (Cf. von Wright G. H (1970), Norma y Acción)
El discurso del Derecho tiene como referente a lo prescriptivo, al Deber Ser. No es como el
discurso de la ciencia en el cual las normas o reglas científicas, por ser descriptivas, son
inmanentes, valen por sí mismas. No necesitan de una narrativa fundacional (discurso) para
legitimarse ("el bien común", "la igualdad", "la libertad", "la norma primaria", etc.) como ocurre
en el discurso jurídico.
Tomando el concepto de "juego lingüístico" de Wittgenstein (1973), podemos señalar que la
ciencia articuló su discurso sobre las siguientes reglas:
a) Solo son científicas las afirmaciones denotativas (descriptivas)
b) Las afirmaciones científicas (descriptivas) son muy diferentes de las que constituyen el
mundo social, (Cf. el derecho).
c) Sólo se requiere competencia por parte de quien emite el mensaje científico, no por parte
de quien lo recibe.
d) Una afirmación científica (descriptiva) existe solo dentro de una serie de afirmaciones
que dan validez a los argumentos y las pruebas (hechos)
e) El juego lingüístico de la ciencia exige estar al tanto del estado actual de los
conocimientos científicos.

Considerando el carácter inmanente del lenguaje científico, podemos apuntar que el lenguaje del
derecho y en especial su discurso (,entendido como sistema de significantes que organizan su
sentido estructural interno) no es más que un "constructo" mediador entre las »panas jurídicas y
los sujetos de derecho y que hasta el discurso sobre la "realidad social" es otro "constructo", en la
medida que constituye Una narración articulada para legitimar cierto tipo de prescripciones
#»cargadas de ordenar y separar "lo otro" (el no-derecho). (CE, Foucault, M. (1992) "La Verdad
y las Formas Jurídicas).
En este discurso formal del derecho no hay referencia a un objeto sino una mediatización a través
de las relaciones que se establecen entre las cadenas de significantes (Por ejemplo el concepto
"no robar" orlo que éste significa para los conceptos "Estado de Derecho" o "Propiedad Privada",
"Sujeto de Derecho", etc.). Todo este discurso del derecho se fundamenta en lo que podría ser un
juego lingüístico encargado 4,e silenciar al "otro jugador", según las reglas de lo que se haya
definido r "buen jugador" dentro del discurso jurídico. (Robles. O, 1988). En el discurso jurídico
moderno solo se da una legitimidad o validez formal, racional. Dentro de este criterio de
legitimidad o validez formal es que tiene plena explicación la propuesta filosófico jurídica de la
Teoría Pura del Derecho de Kelsen, en cuanto que justamente prescinde de los datos narraciones
extra jurídicos (la historia, el espíritu popular, etc.) para fundamentar al derecho moderno.
4. El Derecho en la Postmodernidad.- Para poder delinear el derecho en clave
Postmodernista habría que partir del planteamiento de -Habermass (1987, 1998) que opone a la
legitimidad o validez formal del derecho un otro tipo de legitimidad: el de la Legitimidad
Comunicativa. Sostiene que el derecho no puede cumplir su rol de integración social fino a
condición de que las normas jurídicas vayan más allá de su imposición coercitiva y permitan una
aceptación más o menos general. De -aranera que para Habermas las normas jurídicas serán
legitimas y válidas en la medida en que sus destinatarios puedan considerarse como los "autores
racionales" de esas normas. Con esto formula una crítica al Positivismo Jurídico que separó la
Moral del Derecho, ya que la voluntad del Soberano no basta para que una norma sea válida.
Esta debe ser una voluntad racional compartida. De esta premisa Habermas nos enumera una
serie de derechos que se darían dentro de un sistema jurídico político comunicativo autónomo.
Así tenemos que, por ejemplo, los ciudadanos deberían reconocer recíprocamente si quieren
organizar, de manera legitima, su existencia mediante el derecho positivo. También Habermas
hace una distinción entre el discurso (legislativo) de fundamentación racional de la norma y el
discurso de Aplicación de la Norma, en el cual se debe mostrar que la norma aplicada a una
situación determinada es la que mejor se adapta a tal situación. Con esto postula la tesis de la
"decisión correcta única". Para cada caso habrá una decisión correcta que se adapta mejor que
cualquier otra. Con esto se posibilita a que los jueces realicen un "juzgamiento reconstructivo" de
las normas, ya que solo sobre la base de la autonomía privada se hace posible la autonomía
pública de los individuos. De esta manera se lograría la "auto-organización social". La autonomía
privada de los destinatarios, tratados equitativamente, por un lado y, por otro, la autonomía pú-
blica de los ciudadanos, que en calidad de autores dotados del mismo derecho de ordenamiento
jurídico deberían decidir (en ultima instancia) los criterios de igualdad de tratamientos entre
ellos.
Puede decirse que los esquemas del pensamiento moderno sobre el derecho están en vías de
romperse, de abrirse, cuando consideramos los siguientes aspectos:

La globalización como fenómeno jurídico diferente al derecho internacional.


La influencia de la globalización para una concepción Postmoderna del derecho en
desmedro del concepto moderno del Estado-Nación.
La insurgencia cada vez más acentuada de los Derechos Humanos.
La aparición de teorías alternativas Libertarias.
El Derecho de resistencia Ecológica, la Bioética.
El Pluralismo Jurídico.

La globalización se traduciría por la aparición de un derecho nuevo: "El Derecho Global"


concebido y aplicado fuera de los Estados, pomo consecuencia del inmenso desarrollo de la
comunicación y la transmisión de la información. Los intercambios entre actores económicos
llevarían, de más en más, a la elaboración de normas y mecanismos de polución de litigios
evitando la mediación de los Estados (De Trazegnies &anda F, 1993). El Derecho Global se
ocuparía de las relaciones jurídicas cuyo tratamiento salga del marco nacional o comunitario, sin
entrar en el ámbito del espacio jurídico internacional. Todo esto llevaría a una reestructuración
de las profesiones jurídicas. Se podría llegar a la cristalización progresiva de un Derecho Común
de la Humanidad (Delmas Marty, 1994). También se asistiría a la penetración de regímenes
jurídicos transnacionales en los campos jurídicos nacionales, hasta ahora cerrados (contratos vía
Internet).
La globalización posibilitaría el postmodernismo en el derecho, en parto contemplase los
problemas de lo local y lo global. Reaparecería la noción de Equidad como una nota
predominante del derecho ,postmoderno. Otro punto de vista bastante controvertido del derecho
postmoderno, sería el de sumisión del derecho a los descubrimientos de las ciencias-duras, es
decir la genética y sus progresos en materia de manipulación de lo viviente (bioética); de las
manipulaciones genéticas, de las comunicaciones de códigos genéticos (el proyecto Genoma Hu-
mano), etc. Todavía estaría presente la discusión modernista acerca de la "alienación del Hombre
por la máquina" (Salazar Cano, 1979) con la que parece denunciarse la presencia ("¿alienante?")
de la tecnología cibernética en el mundo actual, cuando en verdad lo que dicha "alienación"
viene a mostrar es que - en el mundo moderno- los hombres no son o no han sido más que
"instrumentos maquinales" entre ellos mismos, mientras que no apareció la "máquina
cibernética" que los sustituya (¿Hobbes redivivo?). En todo caso, la Política y el Derecho en
tiempos postmodernos deberían replantear cuáles son los nuevos fines del Hombre en la
Sociedad Postmoderna, cuando la máquina los sustituya. Indudablemente que el planteamiento
racional moderno sobre los fines del hombre en la sociedad tecnológica (cibernética) todavía
tiene que redefinirse.
Hay mucho que señalar respecto del "aggiornamiento" del derecho en los momentos actuales ya
que en esencia lo jurídico implica la base o sustento de muchas instituciones sociales. La Teoría
Crítica de la sociedad, la Lingüística, el Estructuralismo, el Post-estructuralismo y el
Postmodernismo ahora nos han mostrado cómo el enfoque clásico sobre el Sujeto-Objeto y todas
sus derivaciones epistemológicas tienen otras formas de tratamiento o abordaje, lo cual incluye la
reflexión investigativa sobre el derecho, en días postmodernistas.
e-mail: salazare@thor.uc.edu.ve

Bibliografía

Nota: La fecha entre paréntesis (19XX) significa la fecha de edición de la obra consultada. No supone la fecha
de edición original. También sirve como guía para referirse a la obra del autor. -citado por su apellido y fecha
de edición- sobre su trabajo reseñado. En el caso de citas textuales se usa (19XX : ppp) donde 'ppp' se refiere
a la página citada.

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