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Resumen
El derecho visto desde una perspectiva Postmodernista opone a la legitimidad o validez formal
del derecho otro tipo de legitimidad: el de la Legitimidad Comunicativa. Sostiene que el derecho
no puede cumplir su rol de integración social sino a condición de que las normas jurídicas vayan
más allá de su imposición coercitiva y permita una aceptación racional compartida, más o menos
general.
Bajo la idea de "racionalidad formal lógica" se explica que el derecho es racional en cuanto
trasciende el caso particular y se basa en reglas no ambiguas y es lógico por el análisis de los
hechos y el sentido formal que tiene la norma mediante conceptos abstractos y sistematizados.
Se considera que el lenguaje del derecho y en especial su discurso (entendido como sistema
encadenado de significantes que organizan su sentido estructural interno) no es más que un
"constructo" mediador entre las normas jurídicas y los sujetos de derecho y que hasta el discurso
sobre la "realidad social" que elabora el derecho es un "constructo" ; en la medida que constituye
una narración articulada para legitimar cierto tipo de prescripciones encargadas de ordenar y
separar "lo otro" (el no-derecho) (Cf. Foucault)
Palabras Claves: Derecho / Postmodernidad / Discurso jurídico / Ser y Deber Ser / Derecho
Global / Pluralismo Jurídico/ Habermas/ Lyotard / Foucault.
Abstract: The Law seen from the Postmodernist perspective it would consist on facing to the
formal validity with another type of lawfulness. that of the Communicative legitimation. The
Law cannot complete its social goals but on condition that its juridical norms go beyond its
coercive imposition and allow an acceptance based on the communication.
The Language of the Law and especially their discourse (as system of significants with internal
structural meaning) it is not more than a "construction " ('construct organized between the
juridical norms and people like right's subjects. Inclusive the discourse about the social reality
elaborated by the law would be another organized formal " construction " to legitímate those
prescriptions that separate the Not-Law against the formal system of the Law.
Considerando el carácter inmanente del lenguaje científico, podemos apuntar que el lenguaje del
derecho y en especial su discurso (,entendido como sistema de significantes que organizan su
sentido estructural interno) no es más que un "constructo" mediador entre las »panas jurídicas y
los sujetos de derecho y que hasta el discurso sobre la "realidad social" es otro "constructo", en la
medida que constituye Una narración articulada para legitimar cierto tipo de prescripciones
#»cargadas de ordenar y separar "lo otro" (el no-derecho). (CE, Foucault, M. (1992) "La Verdad
y las Formas Jurídicas).
En este discurso formal del derecho no hay referencia a un objeto sino una mediatización a través
de las relaciones que se establecen entre las cadenas de significantes (Por ejemplo el concepto
"no robar" orlo que éste significa para los conceptos "Estado de Derecho" o "Propiedad Privada",
"Sujeto de Derecho", etc.). Todo este discurso del derecho se fundamenta en lo que podría ser un
juego lingüístico encargado 4,e silenciar al "otro jugador", según las reglas de lo que se haya
definido r "buen jugador" dentro del discurso jurídico. (Robles. O, 1988). En el discurso jurídico
moderno solo se da una legitimidad o validez formal, racional. Dentro de este criterio de
legitimidad o validez formal es que tiene plena explicación la propuesta filosófico jurídica de la
Teoría Pura del Derecho de Kelsen, en cuanto que justamente prescinde de los datos narraciones
extra jurídicos (la historia, el espíritu popular, etc.) para fundamentar al derecho moderno.
4. El Derecho en la Postmodernidad.- Para poder delinear el derecho en clave
Postmodernista habría que partir del planteamiento de -Habermass (1987, 1998) que opone a la
legitimidad o validez formal del derecho un otro tipo de legitimidad: el de la Legitimidad
Comunicativa. Sostiene que el derecho no puede cumplir su rol de integración social fino a
condición de que las normas jurídicas vayan más allá de su imposición coercitiva y permitan una
aceptación más o menos general. De -aranera que para Habermas las normas jurídicas serán
legitimas y válidas en la medida en que sus destinatarios puedan considerarse como los "autores
racionales" de esas normas. Con esto formula una crítica al Positivismo Jurídico que separó la
Moral del Derecho, ya que la voluntad del Soberano no basta para que una norma sea válida.
Esta debe ser una voluntad racional compartida. De esta premisa Habermas nos enumera una
serie de derechos que se darían dentro de un sistema jurídico político comunicativo autónomo.
Así tenemos que, por ejemplo, los ciudadanos deberían reconocer recíprocamente si quieren
organizar, de manera legitima, su existencia mediante el derecho positivo. También Habermas
hace una distinción entre el discurso (legislativo) de fundamentación racional de la norma y el
discurso de Aplicación de la Norma, en el cual se debe mostrar que la norma aplicada a una
situación determinada es la que mejor se adapta a tal situación. Con esto postula la tesis de la
"decisión correcta única". Para cada caso habrá una decisión correcta que se adapta mejor que
cualquier otra. Con esto se posibilita a que los jueces realicen un "juzgamiento reconstructivo" de
las normas, ya que solo sobre la base de la autonomía privada se hace posible la autonomía
pública de los individuos. De esta manera se lograría la "auto-organización social". La autonomía
privada de los destinatarios, tratados equitativamente, por un lado y, por otro, la autonomía pú-
blica de los ciudadanos, que en calidad de autores dotados del mismo derecho de ordenamiento
jurídico deberían decidir (en ultima instancia) los criterios de igualdad de tratamientos entre
ellos.
Puede decirse que los esquemas del pensamiento moderno sobre el derecho están en vías de
romperse, de abrirse, cuando consideramos los siguientes aspectos:
Bibliografía
Nota: La fecha entre paréntesis (19XX) significa la fecha de edición de la obra consultada. No supone la fecha
de edición original. También sirve como guía para referirse a la obra del autor. -citado por su apellido y fecha
de edición- sobre su trabajo reseñado. En el caso de citas textuales se usa (19XX : ppp) donde 'ppp' se refiere
a la página citada.
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