Angeles Galiana Saura-La LegislaciÃ N en El Estado de Derecho (Spanish Edition) (2008)

La legislación en el Estado
de Derecho
Ángeles Galiana Saura
Dykinson
LA LEGISLACIÓN
EN EL
ESTADO DE DERECHO
ÁNGELES GALIANA SAURA
LA LEGISLACIÓN
EN EL
ESTADO DE DERECHO
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
DYKINSON, 2003
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la
cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y siste
mas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
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Ángeles Galiana Saura
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ÍNDICE
Pág.
NOTA PRELIMINAR ........................................................................ 9
I.- INTRODUCCIÓN ................................................................... 11
II.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO
SOCIAL .................................................................................... 25
II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA.... 25
II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO .... 35
II.2.1.- La hipertrofia normativa............................................. 37
II.2.2.- La pluralidad de fuentes normativas .......................... 49
II.3.- LA TECNIFICACIÓN DE LA LEY ......................................... 54
II.4.- LA FUNCIÓN PROMOCIONAL ............................................. 57
II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O “LEYES
MEDIDA”)................................................................................. 61
III.- HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL
ESTADO DE DERECHO........................................................ 73
III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE
SEPARACIÓN DE PODERES .................................................. 73
III.1.1.- La competencia “legislativa” del poder Ejecutivo..... 73
III.1.2.- La “decadencia” de la institución parlamentaria...... 78
8 Índice
Pág.
III.2.- LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD

JURÍDICA Y DE LEGALIDAD ............................................... 92
III.3.- DE LA RACIONALIDAD FORMAL A LA

RACIONALIDAD PRÁCTICA EN LA CREACIÓN
NORMATIVA ............................................................................ 103
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................. 121

NOTA PRELIMINAR
Este libro recoge una versión parcial y revisada del primer capítulo del
trabajo que presenté y defendí, en julio de 2001, para la obtención del gra
do de doctora en Derecho. Representa, pues, la primera parte de una tesis
doctoral; advertencia que, hecha por su autora, pudiera entenderse, más
bien, como un intento de justificar sus posibles carencias, deficiencias y
quizá excesivo academicismo.
Quisiera dar las gracias a quienes tuvieron la amabilidad de formar
parte del Tribunal que juzgó mi tesis, por la paciencia de leerla con la aten
ción y detenimiento que mostraron. Estoy por ello en deuda con los docto
res Luis Prieto Sanchís, Encarnació Ricart Martí, Marina Gascón Abellán,
Josep Joan Moreso Mateos y María José Añón Roig. Sus valiosas indica
ciones y comentarios me han servido para reestructurar y revisar este tra
bajo, en el que se expone la base o los cimientos de lo que constituyó el
punto de partida de aquella tesis doctoral relativa al procedimiento interno
de elaboración de las normas, y, en concreto, sobre los problemas que se
plantean en el momento de adoptar una decisión legislativa, aspectos que
son tratados por una disciplina aún escasamente estudiada en nuestro país,
como es la Metódica de la Legislación. No obstante, previo al análisis de
esta disciplina, era necesario exponer el estado de la cuestión, esto es, la
situación en la que se encuentra la legislación en los Estados Constitucio
nales contemporáneos; y éste es, precisamente, el tema que va a ser tratado
a continuación. De ahí deriva la finalidad de este libro.
A los profesores F. Javier De Lucas y Mario Ruiz Sanz, directores de
aquella tesis doctoral, tengo que agradecerles sus orientaciones académi
cas y sus consejos en este complicado mundo universitario, así como el
trabajo y tiempo empleados en leer y revisar buena parte del texto. Es por
este motivo que, en toda su gestación, estoy agradecida por su minuciosa
lectura y corrección de los diversos borradores.
10 ÁNGELES GALIANA SAURA
Finalmente, señalar que si siempre supone una satisfacción ver publi

cado un trabajo propio, ahora lo es doblemente que se haga en esta colec
ción del Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la
Universidad Carlos III de Madrid, pues allí, pude recopilar gran parte del
fondo bibliográfico al que se hace mención; gracias especialmente a las
gestiones y siempre amable colaboración de los profesores Gregorio Pe-
ces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís, F. Javier Ansuátegui Roig,
así como del resto de compañeros del área de Filosofía del Derecho de di
cha Universidad.
No quisiera concluir esta nota preliminar sin expresar también mi gra
titud a todos los profesores de la Facultat de Ciències Jurídiques de la Uni
versitat Rovira i Virgili, con cuyas enseñanzas me inicié en este apasio
nante campo del Derecho, a los compañeros del Departamento de
Filosofía del Derecho, Moral y Política de la Universitat de València, por
su constante estímulo y apoyo, a mi familia, y, en general, a todos los que,
de un modo u otro, me han ayudado durante este tiempo. A todos ellos va
dedicado este libro.
I.- INTRODUCCIÓN
Este libro gira en torno a la innegable sucesión de procesos y fenómenos

que, por diversas causas y de distintos modos, han acabado por alterar el
concepto de Derecho que está en la base de la formación de los juristas. Para
estudiarlos es necesario desarrollar una disciplina escasamente tratada en
nuestro país, y a la que tampoco se ha prestado la suficiente atención a nivel
de Derecho comparado: la Metódica de la Legislación, como disciplina
auxiliar o parte, junto con la Técnica Legislativa, de la Ciencia de la Legisla
ción.
La Ciencia de la Legislación se ocupa del proceso de producción de las

leyes y de las normas en general. Su objeto de estudio es la legislación como
actividad, como instrumento de regulación de relaciones sociales, y no ya la
ley como elemento intangible. Así, no estudiará la interpretación y aplica
ción de los textos legales, sino su elaboración. Tiene como propósito anali
zar la forma y el contenido de las normas jurídicas, con el objetivo de facili
tar los criterios y directrices que permitan una legislación racional. El punto
de partida se sitúa, por tanto, en el proceso que acompaña a la elaboración de
una norma y, de esta manera, no estudia únicamente la norma elaborada (o
su interpretación), sino que profundiza más: parte de diferentes perspectivas
de investigación que se desarrollan en distintas ramas del Derecho y en otras
ciencias sociales; es por ello que los trabajos que se reclaman de la Ciencia
de la Legislación se caracterizan por una gran diversidad, configurándose
ésta con un carácter marcadamente pluridisciplinar. Los métodos y concep
tos que emplea no resultan ser específicos en sentido propio, sino que proce
den, como se podrá comprobar, de la Sociología, de la Ciencia Política y
Administrativa, etcétera. En esta disciplina pueden distinguirse, tal y como
propone M. Atienza, dos niveles de análisis: el de la Técnica y el de la Teoría
de la Legislación. Ésta última se ocupa de la legislación como objeto cientí
fico, de las posibilidades y límites de su conocimiento. La Técnica Legislati
va, destinada a regular el procedimiento de normas, ha de analizar cuáles

son los medios idóneos para alcanzar o maximizar unos fines que la regula
ción debe buscar. Es decir, la Técnica Legislativa se plantea como objetivo
la optimización de la producción de las leyes, mientras que la Teoría de la
Legislación da la explicación del fenómeno desde una perspectiva general.1
El objeto a desarrollar por la Ciencia de la Legislación debe ser tomado
en un sentido muy amplio. Comprende un aspecto dinámico y un aspecto es
tático. El elemento estático es el producto final, a saber, el texto normativo,
de nivel constitucional, legal o reglamentario o incluso infrareglamentario
(ordenanzas internas, circulares, etcétera). El elemento dinámico, por el
contrario, es el proceso de creación y de elaboración de la legislación, así
como de su puesta en práctica. La Metódica de la Legislación pone el acento
sobre este último aspecto. Subraya sobre todo la naturaleza dinámica del fe
nómeno normativo, y busca tener en cuenta lo que pasa antes y después de la
adopción de los actos normativos.2 Se puede afirmar, pues, que en el íter le
gislativo hay dos tareas bien distintas que pueden ser diferenciadas: la técni
ca y la política. Mientras que los problemas técnicos afectan a cuestiones
lingüísticas (ambigüedad y vaguedad del lenguaje jurídico), así como lógi
cas o conceptuales (contradicciones, lagunas, redundancias en el sistema
normativo, cuestiones sobre derogación, etcétera); los problemas políticos
son de carácter axiológico, ya que se trata de confrontar y ponderar los inte
reses sociales en juego, y dar preferencia a unos sobre otros en función de
determinada escala valorativa (lo cual supone una opción política). Los pro
blemas técnicos son analizados por la disciplina de la Técnica Legislativa;
mientras que los problemas políticos, por la Metódica Legislativa.3
Los estudios de Metódica de la Legislación son una consecuencia direc
ta de la crisis del Estado del bienestar en una de sus facetas: la crisis de la le-
gislación.4 El punto de partida de este movimiento de ideas lo constituye una
1
Cfr. ATIENZA, M., Contribución a una teoría de la legislación. Civitas, Madrid,
1997, pp. 23-25.
2
Cfr. MADER, L., “La Législation: Objet dúne Science en devenir”, en VV.AA., La
Science de la Législation. Travaux du Centre de Philosophie du Droit, Presses Universitaires
de France, París, 1988, p. 12.
3
Cfr. BULYGIN, E., “Teoría y técnica de la legislación”, en C. E. Alchourrón y E. Buly
gin, Análisis lógico y Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 409 y ss.
4
La primera obra contemporánea en la que se habla en sentido estricto de crisis como
“crisis de la ley” es la de F. CARNELUTTI, “La crisi della legge”, en VV.AA., Discorsi
intorno al Diritto. Vol. 1, CEDAM, Padua, 1937; posteriormente, aparecen obras como la de
G. RIPERT, Le déclin du Droit. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudénce, París, 1949,
y la de VV.AA., La crisis del Derecho. Trad. de M. Chenet, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1961.
La legislación en el Estado de Derecho 13
conciencia generalizada sobre la existencia de una degradación de los nive

les de calidad de la producción normativa, como consecuencia del incre
mento masivo de normas y de una actuación del legislador, cada vez más
acelerada. Por otro lado, la elaboración de directrices sobre Técnica Legisla
tiva traduce el interés por mejorar la calidad formal de la legislación. Estas
directrices, no obstante, conciernen esencialmente a problemas de redac
ción, es decir, de estilo, terminología, estructura, etcétera, de los actos legis
lativos. Pero más preocupante que la calidad formal, es la calidad material
de la legislación, que empeora. Como señala A. Figueroa, las insuficiencias
de fondo de las decisiones legislativas aparecen con más claridad en el nivel
de la aplicación y los efectos de las leyes: la inaplicación parcial o total de
actos legislativos tiende a ser un fenómeno habitual, y los ejemplos de dis
posiciones legales impracticables, inadecuadas para la realización del obje
tivo previsto, o que producen efectos perversos, se incrementa. En este sen
tido, la crisis de la legislación es también, y puede ser, sobre todo, una crisis
de su “puesta en práctica” y de sus efectos. Es por ello que el interés de la
Ciencia de la Legislación no se limita a los problemas de Técnica Legislati
va – de la mejor formulación de las disposiciones normativas, tipología de
los reenvíos, abrogaciones y derogaciones, etcétera -, sino que también se ha
de tomar en consideración otros problemas de la legislación, conectados con
posteriores exigencias de participación, racionalización del ordenamiento
normativo y reforma del procedimiento legislativo; como, por ejemplo,
cuando se consideran las exigencias de ponderación de los diferentes intere
ses en juego en la elección efectuada por el legislador, y las de participación
en el procedimiento de formación de los actos normativos de los destinata
rios de las previsiones legislativas. Así pues, las mayores insuficiencias de la
legislación se hallan en su calidad material, y no en los aspectos formales;5
de ahí la necesidad del estudio de la disciplina de la Metódica de la Legisla
ción, ya que los problemas de la ley son, por su misma naturaleza, también
problemas políticos que afectan al funcionamiento del Estado y a las rela
ciones de éste con la sociedad en un Estado intervencionista.
También cabe remarcar, en este apartado introductorio, lo que ya es un
dato constatable, y es que el procedimiento legislativo suele ser excesiva
mente rápido, de tal manera que, con frecuencia, las leyes que se elaboran
en los Parlamentos tienen graves defectos, tanto formales como materiales.
Es cierto que en algunas ocasiones sí que hay una cierta premura, pero para
5
Cfr. FIGUEROA, A., “La evaluación del Derecho”, en VV.AA., A. Figueroa
(coord.), Los procesos de implementación de las normas jurídicas. Instituto Vasco de Admi
nistración Pública, Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, Vitoria-Gasteiz,
1995, p.14.
ello existen los procedimientos legislativos de urgencia, los de lectura úni

ca, o incluso los de delegación en comisión; pero, en todo caso, éstas deben
ser situaciones excepcionales. No se puede, pues, justificar la deficiente ca
lidad de las leyes por la urgencia con la que se elaboran, ya que el Estado de
Derecho ofrece instrumentos que deberían servir para facilitar una elabora
ción correcta de la legislación, sin dañar la seguridad jurídica. En efecto, la
existencia de órganos especializados en el estudio y elaboración de las le-
yes (como, por ejemplo, las Comisiones Legislativas), hace que sean injus
tificables las fisuras que se producen en el ordenamiento jurídico cuando se
introducen normas contradictorias, redundantes, inviables, oscuras..., en
fin, defectuosas; que producen inseguridad y dudas, y cuyo principal factor
causante reside en el mal funcionamiento del órgano legislativo.
En breves palabras, lo que se pretende en las siguientes páginas es poner
de relieve cuáles son las principales causas que dan origen a la aparición de
una disciplina – la Ciencia de la Legislación -, cuyo principal objetivo con
siste en racionalizar el procedimiento de elaboración normativa. De ahí que
se dedique este libro a analizar la crisis del Estado Social (que conlleva con
sigo una crisis en la actividad legislativa). En este punto hay que tener pre-
sente que la actividad intervencionista que la acompaña conduce, inevitable-
mente, a un incremento de la producción normativa, ya que las normas
constituyen el medio de intervención de los poderes públicos en la economía
y en la sociedad. Por este motivo, el fenómeno cuantitativo de sobrenorma
ción debe ser completado con una mejora en su aspecto cualitativo.
La sistemática empleada va desde un punto de vista descriptivo hacia
una propuesta de cierta prescriptividad. Se comienza, por ello, con un aná
lisis de los problemas que acompañan actualmente a la elaboración de las
leyes, describiendo, por tanto, cuál es la situación de la legislación con
temporánea y cuáles son sus principales defectos, para, posteriormente,
dejar apuntadas algunas propuestas de solución, o mejor dicho, de preven
ción de posibles “fallos” legislativos.
Conviene advertir que la preocupación por la calidad en la producción
normativa no es actual, sino que sus orígenes más remotos deberían situar
se ya en la Ilustración,6 pero sin olvidar que, tal y como afirma V. Zapate
6
No existen antecedentes anteriormente que permitan hablar de una asentada práctica
del estudio sistemático y continuado de la correcta forma de legislar; aunque tampoco se
puede afirmar que no haya habido anteriormente preocupación por los problemas de la legis
lación. Sin embargo, lo que caracterizaba este tipo de estudios es, tal y como afirma V. Zapa
tero, su desconexión y discontinuidad. Cfr. ZAPATERO, V., “De la Jurisprudencia a la
Legislación”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 15-16, 1994, p. 771.
ro, “Es cierto que, situados en los inicios de la Ilustración, si volvemos la

mirada hacia atrás, nos encontraremos con una impresionante literatura
que de alguna forma se ocupó del problema de cómo mejorar las leyes...
Pero era una literatura para otro universo cultural, para otro contexto ju
rídico diferente al nuestro. Faltaban, cuando menos, algunos de los ele
mentos esenciales y propios de la modernidad sin los cuales es difícil que
surgiera un arte de legislar: el Estado legislador, la crisis de certeza que
se produjo a finales del siglo XVII y la expansión del racionalismo a la po
lítica. Y estas condiciones no se dieron plenamente hasta bien entrado el
siglo XVIII.”7 Con la Ilustración la cuestión de la calidad de las leyes ad
quiere relevancia y operatividad práctica, fundándose en el repudio al De
recho. Tras los últimos años del siglo XVII y primeros del XVIII, se perci
bía en los países europeos la necesidad de una reforma radical de las
fuentes normativas, cuya organización seguía aún, sustancialmente, el mo
delo medieval. Este modelo estaba formado por estratificaciones de mate
rial jurídico heterogéneo (costumbres locales, leyes feudales, canónicas y
romanas, opiniones doctrinales o interpretaciones jurisprudenciales) que
reflejaban el particularismo institucional de una sociedad basada en el ca
rácter autónomo de los ordenamientos jurídicos y la diferenciación esta
mental. Las recopilaciones legislativas realizadas en los siglos XVI y
XVII no habían logrado modificar sustancialmente la situación que, en el
umbral del siglo XVIII, seguía caracterizándose por un desorden extremo,
causa de incertidumbre en el Derecho y de una situación de injusticia entre
sus destinatarios.8 En general, se puede afirmar que el Derecho anterior a
la codificación estaba compuesto por disposiciones caóticas, desordena
das, asistemáticas, incompletas, muchas veces contradictorias, y en cierta
medida inaplicables; dictadas bajo la presión de necesidades específicas,
con un elevado grado de imprecisión y cuyo origen era generalmente con
suetudinario, con lo que resultaba tremendamente difícil su identifica-
ción.9 Esta situación dio lugar a críticas, y hubo así quien manifestó de for
ma más explícita su impaciencia ante el sistema vigente, como el jurista L.
A. Muratori, quien en su carta dirigida a Carlos VI en el año 1726, “De co-
dice Caroline sirve novo legum codice instituendo”, proponía al empera
7
Vid. ZAPATERO, V., “El arte ilustrado de legislar”, en J. Bentham, Nomografía o el
arte de redactar leyes. Trad. de C. Pabón, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2000, pp. XVIII-XIX.
8
Cfr. DI SIMONE, M. R., “Derecho”, en VV.AA., V. Ferrone y D. Roche (eds.), Dic
cionario histórico de la Ilustración. Trad. de J. L. Gil Aristu, Alianza, Madrid, 1998, p. 124.
9
Sobre la complejidad del Derecho en los inicios del siglo XVIII véase, entre otros,
TARELLO, G., “Assolutismo e codificazione del Diritto”, en Storia della cultura giuridica
moderna. Il Mulino, Bolonia, 1976, vol. I, pp. 69 y ss.
dor llevar a cabo una decidida simplificación del Derecho, concentrando

las normas existentes en un texto único y ágil; y en su tratado Dei difetti
della giurisprudenza, de 1742, desarrolló sus opiniones examinando las
disfunciones de la práctica jurídica y sugiriendo como remedio más eficaz
la compilación de un cuerpo de leyes unitario que eliminara las incerti
dumbres y redujera el arbitrio del estamento forense.10 Durante la segunda
mitad del siglo XVIII coexistían diversidad de fuentes productoras de De
recho, y las leyes se elaboraban según las necesidades del momento o por
el puro interés del legislador, sin uniformidad alguna en su producción,
provocando inseguridad entre sus destinatarios. Así, F. M. Voltaire afirma
ba que “Es muy difícil que haya una sola nación que se gobierne por bue
nas leyes ... en todos los Estados las leyes se han establecido casi siempre
por el interés del legislador, por las necesidades del momento, por la ig
norancia o por la superstición”.11 También C. Beccaria se lamentaba di
ciendo que “debiendo ser las leyes actos considerados de hombres libres,
han sido pactos casuales de una necesidad pasajera; que debiendo ser
dictadas por un desapasionado examinador de la naturaleza humana, han
sido instrumento de las pasiones de unos pocos”.12 Ante esta situación,
poco podía hacer la interpretación de las leyes, pues únicamente se permi
tía actualizar la voluntad del “príncipe”.13
La Ilustración jurídica puede concebirse como un esfuerzo por trasla
dar al Derecho positivo, obra de la voluntad política, las virtudes propias
de un derecho natural diseñado por la razón.14 Tal y como afirma L. Prieto,
la legislación es al mismo tiempo una ciencia y un principio de cambio;
“como ciencia nos descubre un Derecho racional imprescriptible; como
política consiste en un simple proceso de deducción que debe restaurar en
la sociedad los principios descubiertos en la naturaleza del hombre”.15
Teniendo en cuenta estos comentarios, y sobre todo la crítica al Derecho
consuetudinario -que constituye una muestra más de la falta de calidad
normativa del Derecho precedente-, aparece aquí el interés o preocupación
por la calidad de las leyes. Como muestra de la crítica al Derecho consue
10
Cfr. DI SIMONE, M. R., “Derecho”. Cit., p. 125.
11
Vid. VOLTAIRE, F. M., Diccionario Filosófico (1764). Ed. de A. Martínez Aran
cón, Temas de Hoy, Madrid, 1995, vol. II, p. 310.
12
Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas (1764). Alianza, Madrid, 1993,
pp. 25-27.
13
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Tecnos, Madrid,
1987, p. 22.
14
Cfr. CATTANEO, M. A., Iluminismo e Legislazione. Ed. di Communità, Milano,
1986, pp. 14 y ss.
15
Vid. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Cit., p. 25.
tudinario sirva la siguiente cita de C. Beccaria, quien en el prólogo de su

conocida obra afirmaba: “Algunos restos de leyes de un antiguo conquis
tador, recopiladas por orden de un príncipe que hace doce siglos reinaba
en Constantinopla16 mixturadas después con ritos longobardos, y envuel
tas en farragosos volúmenes de privados y oscuros intérpretes, forman
aquella tradición de opiniones que en gran parte de Europa tiene todavía
el nombre de leyes; y es cosa tan común como funesta ver en nuestros días
que una opinión de Carpzovio,17 un uso antiguo señalado por Claro,18 un
tormento sugerido con iracunda complacencia por Farinaccio,19 sean las
leyes obedecidas con seguridad y satisfacción de aquellos que para regir
las vidas y fortunas de los hombres deberían obrar llenos de temor y des-
confianza”,20 de forma que “sin leyes escritas no tomará jamás una socie
dad forma fija de gobierno, en donde la fuerza sea un efecto de todo y no
de las partes, y en donde las leyes, inalterables sin la voluntad general, no
se corrompan pasando por el tropel de los particulares”.21 En el mismo
sentido se pronunciaba J. Bentham, al afirmar que “todo lo que se llama
derecho no escrito es una ley que gobierna sin existir, una ley conjetural
sobre la cual pueden los sabios ejercer su ingenio; pero que el simple ciu
dadano no puede conocer”.22
Los principios constitutivos de la razón han de gobernar la elabora
ción legislativa, que es en sí misma una garantía de la racionalidad de
las normas y de la libertad de los individuos, pues se considera que la
libertad se alcanza a través de la dependencia tan sólo de la ley.23 Pero
no de cualquier ley, sino que ésta ha de ser única, sencilla, redactada en
forma concluyente y fácil de entender, pues “no hay cosa más peligro
sa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu
de la ley”,24 abstracta y expresión de la voluntad general, pues ésta “es
16
Se refiere a Justiniano I (482-565), emperador de Oriente.
17
Benedict Carpzov (1565-1666), jurisconsulto alemán, profesor en Leipzig, famoso
por su extremado rigor en los procesos. Se dice que durante su vida dictó más de veinte mil
sentencias de muerte. Es autor de Practicae novae imperialis Saxonicae rerum criminalium.
18
Giulio Claro (1525-1618), jurisconsulto de Alessandria (Piamonte), que fue conse
jero de Estado de Felipe II. Es autor de Receptarum sententiarum opus, Libri V, obra que
gozó de gran prestigio entre los juristas de su época.
19
Próspero Farinacci (1544-1618), jurisconsulto italiano natural de Roma; fue procu
rador fiscal del papa Paulo V, cargo que desempeñó con gran rigor.
20
Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 21.
21
Ibid., p. 34.
22
Vid. BENTHAM, J., Tratados de legislación civil y penal (1802). Trad. de R. Salas
de la ed. francesa de E. Dumont, 1821, Ed. Nacional, Madrid, 1981, p. 576.
23
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Cit., p. 25.
24
Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 76.
siempre constante, inalterable y pura”,25 y así se convierte en el instrumento

que da lugar a la justicia de la ley y a su obediencia. Es entonces cuando la
preocupación por la mejora de la técnica de elaboración de las leyes se refle
ja con mayor intensidad. En esta línea de interés por la elaboración de la le
gislación se pronuncia también Ch. L. Montesquieu en El espíritu de las le-
yes, para quien, el estilo de redacción de las leyes debe ser sencillo, directo,
no redundante, carente de vaguedades, sin sutilezas, con cierto candor; pero
es más, pues “la ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna a
todos los pueblos de la tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no
deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón huma
na. Por ello dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron
dictadas”.26 Señala, también, ciertos elementos que se deben tener en cuenta
para hacer las leyes. Es, como indica G. Peces-Barba, la racionalidad instru
mental que se ha de respetar y practicar en el arte de legislar. Pero, además
de esas reglas, debe existir una racionalidad formal, que afecta a la calidad
técnica del lenguaje normativo.27 Así, la ley trasciende a su mera elabora
ción al disponer de un “espíritu propio” (que deriva de la relación con su ori
gen, con el objeto del legislador, con el orden de cosas sobre las que se legis-
la, con los caracteres físicos del país, etcétera). En esas circunstancias, se
consolidaba la convicción de sustituir la acumulación de normas dispares
por una normativa unitaria dictada por el poder soberano que respondiera a
criterios de racionalidad. Así fue como maduró progresivamente la idea de
la codificación, de elaborar un texto normativo completo y no compuesto
por elementos tan heterogéneos. Mediante un instrumento como el código,
el legislador ofrece una visión de la racionalidad. Creación y aplicación del
Derecho aparecen como operaciones racionales; la interpretación ya no será
casuística, sino que se hará a modo de silogismo.
Ante el sistema de privilegios, oscuridad e incertidumbre del Derecho,
se reivindica el legalismo como forma exclusiva de regulación social.
25
Cfr. ROUSSEAU, J. J., “El contrato social” (1762), en Escritos de Combate. Ed. de
S. Masó, Alfaguara, Madrid, 1979, p. 426.
26
MONTESQUIEU, Ch. L., Del Espíritu de las Leyes. (1735). Trad. de M. Blázquez y
P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1985, p. 10.
27
Cfr. PECES-BARBA, G., “Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes”, en
Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 3, Madrid, junio de 2000, p. 5.
Sobre este tema, véase también, VV.AA., G. Peces-Barba, E. Fernández y R. de Asís
(dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo II: siglo XVIII, volumen III. El Dere
cho positivo de los derechos humanos. Derechos humanos y comunidad internacional: los
orígenes del sistema. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad
Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, especialmente su Capítulo XVI, “Los textos
de la Revolución Francesa”, pp. 115-394.
Como sugería C. Beccaria, el mejor medio para evitar la creación judicial

del Derecho por vía de la interpretación era una buena legislación.28 La
Revolución Francesa supuso un cambio decisivo respecto al Antiguo Ré
gimen que postulaba un nuevo orden político y social, fundado en la liber
tad y la igualdad.29 La Revolución se alza contra la subordinación del Po-
der Judicial a la arbitrariedad del monarca del que emana la ley, contra la
práctica llevada a cabo por el régimen absolutista de las denominadas let
tres de cachet, instrumento esencial del poder del rey, que eran secretas. El
afán de publicidad y de certeza a través de las leyes será uno de los objeti
vos prioritarios por los que lucharía la Revolución Francesa.30 A partir de
28
Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 31, donde también afirma
que “tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces crimi
nales por la misma razón que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros
antiguos padres las leyes como una tradición y un testamento que dejase a los venideros sólo
el ciudadano de obedecerlo; recíbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su represen
tador, como legítimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de
todos. Recíbenlas, no como obligaciones de un antiguo juramento, nulo, porque ligaba
voluntades, no existentes, inicuo, porque reducía los hombres del estado de sociedad al
estado de barbarie, sino como efectos de otro tácito o expreso, que las voluntades reunidas
de los súbditos viviente, han hecho al soberano, como vínculos necesarios para sujetar o
regir la fermentación interior de los intereses particulares”.
29
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lengua de los derechos. La formación del
Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Alianza, Madrid, 1994, pp. 26-27.
30
Esta preocupación por la publicidad de las leyes se refleja en el discurso de J. M. E. Por
talis previo a la promulgación del Código civil francés de 1804, donde afirma que “Al no poder
obligar las leyes sin ser conocidas, nos hemos ocupado de la forma de su promulgación. No
pueden ser notificadas a cada individuo. Hemos de contentarnos con una publicidad relativa
que, si no puede producir a tiempo, en cada ciudadano, el conocimiento de la ley a la que debe
conformarse, basta al menos para prevenir cualquier arbitrariedad en cuanto al momento en
que la ley debe ejecutarse”. Vid. PORTALIS, J. M. E., Discurso Preliminar al Código civil
francés. Trad. de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, Civitas, Madrid, 1997, pp. 48-49.
Según J. De Lucas, en realidad, lo que se puede denominar como principio de publicidad en
sentido estricto, es el resultado de la lucha por la libertad de la conciencia que se concreta en el
plano institucional a través de dos vías: a) por la exigencia de libertad de expresión, de opinión y
de crítica, enunciada ya en el pensamiento del Siglo de las Luces, y que tendrá un estatuto
jurídico y político con las revoluciones americana y francesa. Ésta es la base de la posibilidad
de control del poder, y dará lugar, posteriormente, al derecho a la información; b) la exigen
cia de la abolición de los resultados de la razón de Estado, que era la política absolutista del
gobierno de “gabinete”, con un instrumento privilegiado: el secreto. Se postulará la publici-
dad de los debates de las Asambleas y en las acciones del poder, así como “la publicación de
las actas jurídicas”. Cfr. DE LUCAS, J., “Approches de la formulation juridique du principe
de la publicité”, en Revue Interdisciplinaire d´Études Juridiques, 27, 1991, pp. 55-56.
Al respecto, véase también DE LUCAS, J., “Sobre la ley como instrumento de certeza
en la Revolución de 1789. El modelo del Code Napoleón”, en Anuario de Filosofía del Dere
cho, VI, 1989, p. 130.
este momento, será la ley la que organizará los poderes del Estado, de tal for
ma que, como afirma E. García de Enterría, “por primera vez en la historia
humana, todo el aparato del poder se objetiviza en un abstracto y casi mecá
nico... aparato de ciertas, elaboradas meditadamente con la sage lenteur de
las Asambleas, fijas e inmutables para los intérpretes y para los aplicadores,
seguras, pues, para los ciudadanos, que por vez primera en la historia pue
den conocer el Derecho a través de su publicación regular”.31 Se crea así un
ámbito de libertad, de certeza y de seguridad jurídica a través del Derecho.32
A partir de la Ilustración, y especialmente tras la Revolución Francesa, legis
lar ya no es dictar cualquier tipo de normas; sino que la legislación presupo
ne, por una parte, la soberanía nacional y, por otra, la generalidad, tanto de los
destinatarios como del objeto de las leyes.33 La subordinación a la ley es uno
de los presupuestos básicos del Estado Liberal de Derecho. La función del
Estado se limita a una mera actividad de “policía”, a garantizar el orden pú
blico mediante la creación de normas y su posterior aplicación.
A finales del siglo XVIII, tras la Revolución Francesa y la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y tras el desorden le
gislativo del período anterior, comienza una etapa codificadora. Tal y
como afirma G. Tarello, la codificación será una manifestación de una par
ticular política del Derecho que se realiza a través de su reforma.34 El códi
31
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lengua de los derechos. La formación del
Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Cit., p. 129.
32
C. Beccaria consideraba que mediante la limitación de la función de los jueces a la
mera aplicación de la ley se garantizaba la certeza y seguridad jurídicas necesarias para la
convivencia social, evitando también la tiranía que puede representar la interpretación de la
ley por una sola persona, y de esta manera afirmaba que “así adquieren los ciudadanos aque
lla seguridad de sí mismos, que es justa porque es el fin que buscan los hombres en la socie
dad, que es útil porque los pone en el caso de calcular exactamente los inconvenientes de un
mismo hecho”. Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 33.
J. de Lucas señala que, entre las medidas para favorecer la publicidad, J. Bentham indicó
las de la publicación oficial, el empleo de taquimecanógrafos, la tolerancia de las publicacio
nes no oficiales y la admisión del público, así como la oportunidad de publicar los proyectos,
el aumento del número de debates consagrados a estos proyectos, los debates verbales y las
votaciones públicas. De modo que J. Bentham adjunta al principio de publicidad la certeza y
la seguridad jurídicas, esenciales en el Derecho. Cfr. DE LUCAS, J., “Approches de la for
mulation juridique du principe de la publicité”. Cit., pp. 62-63.
33
Cfr. ZAPATERO, V., “El arte ilustrado de legislar”. Cit., p. XLIX.
34
Cfr. TARELLO, G., “Assolutismo e Codificazione del Diritto”. Cit., pp. 223 y ss.
Será la Asamblea Constituyente en Francia la que decidirá, en la ley sobre la organiza
ción judicial de 16 de agosto de 1790 y en la Constitución de 1791, la futura elaboración de
un código general de leyes simples y claras apropiadas a la Constitución y comunes en todo
el territorio francés, siguiendo así las aspiraciones del pueblo y abriendo el camino para la
creación de un código civil común y uniforme a toda la nación.
go no es una simple ordenación de viejas leyes y costumbres; no consiste

en una recopilación destinada a consagrar la legislación preexistente, sino
que supone un intento de regulación de forma uniforme, sistemática y pre
cisa, donde nada pueda quedar al arbitrio del intérprete. Los códigos apa
recen como garantes de la seguridad jurídica que proviene de la estabili
dad, uniformidad y organicidad de la regulación: las normas del código no
son cambiantes, hacen referencia a la figura abstracta y general del “ciuda
dano” y se componen en un sistema coherente y riguroso. A partir de la co
dificación napoleónica, el legislador pasa decididamente al primer plano,
llegando en muchos casos prácticamente a monopolizar la creación del
Derecho. La tarea codificadora supuso una importante racionalización del
Derecho y un desarrollo de la técnica legislativa que carece de preceden
tes. Se creía que el Derecho era la positivización del Derecho racional. El
modelo de ciencia racionalista partió del presupuesto de que el mundo era
un todo racional y que existían unas leyes que gobernaban el universo.
Ligado a la aparición histórica del Estado Liberal, se encuentra el mo
delo de “legislador racional”, que supone considerar al legislador como
una voluntad superior, de forma que se le atribuyen unas propiedades más
propias de una divinidad que de un grupo de hombres. Se habla del legisla
dor como si éste fuera singular –cuando en realidad en la tarea legislativa
normalmente participan muchas personas-; imperecedero –cuando las per
sonas también mueren-; omniscente –se supone que puede prever todos
los casos-; coherente –el legislador al ser racional no puede ordenar absur
dos ni conductas contradictorias; operativo –el legislador no dicta normas
redundantes o inútiles-; preciso, omnicomprensivo, etcétera.35 Se intenta
reducir todo el Derecho a la ley, porque se consideraba que la ley era el
instrumento que garantizaba la libertad. Se extrae de ahí el “mito de la
ley”, del que derivará el intento de regulación legislativa generalizada. La
ley será considerada como un instrumento que ofrece criterios más raciona
les que las opiniones de los juristas, los precedentes y las costumbres o el
vacío jurídico. La ley codificada resulta de clara utilidad, al ofrecer al juez
criterios para la resolución de conflictos sociales, ya que antes de la legisla
ción codificada la tarea de buscar el Derecho era mucho más compleja. Por
eso, en el Estado Liberal, la previsibilidad y la certeza del Derecho estaba
confiada a los caracteres formales de la normación; la propia legitimación
del poder era esencialmente normativa conectada a esos caracteres y a los
mecanismos procedimentales de su formación. De este modo, el Derecho
35
Cfr. NINO, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con referencia par
ticular a la dogmática penal). Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1989,
pp. 85-86.
no sólo es producto de una voluntad racional, sino de una voluntad que está
legitimada.36 La tarea del juez no era otra que la de conservar el cuerpo de
leyes establecido en los códigos, tal y como han sido dictadas por el legisla
dor; su función, como práctico del Derecho, era la de aplicar la ley; y como
teórico la de describirla.37 Tal y como señala A. Calsamiglia, esta imagen
del jurista y de su función social fue la dominante durante el siglo XIX. Sin
embargo, se ha atenuado durante el siglo XX a partir de los principios con
secuencialistas, de justicia del caso y de eficiencia.38 Por su parte, la fun
ción de la ley consiste en imponer y garantizar las reglas del mercado, igua
lando de esta manera a los sujetos que en él participan. Desde esta premisa
inicial, se configura la ley como abstracta y general.
Otra importante preocupación de los revolucionarios franceses se cen

traba en el lenguaje legal. El lenguaje jurídico se encontraba descalificado
durante el Antiguo Régimen; se le reprochaba su oscuridad, su pesadez, su
estilo enredado. Por ello, se expresa su repudio. Aparecerá, inmediata
mente tras la Revolución, la idea de una lengua nueva; se hablará entonces
de la “lengua del Derecho”, que no alude ya al Derecho civil de base roma
nista, ni al Derecho Público de la monarquía.39 Así, por ejemplo Mirabeu
invitaba a que las nuevas leyes se redactasen en forma “inteligible, para
poner de acuerdo a los ciudadanos ilustrados sobre sus derechos, vincu
lándolos a todo lo que puede recordarles las sensaciones que han servido
para hacer surgir la libertad”.40 Sin embargo, poco a poco se va superan
do el mito del legislador racional. La ley pasará paulatinamente de ser ins
trumento de racionalidad a considerarse como argumento de la voluntad po
lítica; así, J. Bentham afirmó que la ley es “la voluntad del legislador”,41 o
R. Jhering que “el Estado es el único Derecho”.42 Surge la supremacía polí
36
Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introducción a la Ciencia Jurídica. Ariel, Barcelona,
1986, pp. 98-100.
37
Cfr. CALSAMIGLIA, A., Racionalidad y eficiencia del Derecho. Fontamara,
México, 1993, p. 34.
38
Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introducción a la Ciencia Jurídica. Cit., p. 101.
39
Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 32.
40
Cita recogida por GARCÍA DE ENTERRÍA, E., en La lengua de los derechos. La
formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Cit., p. 35.
41
Vid. BENTHAM, J., Tratados de legislación civil y penal. Cit., p. 91.
Según J. J. Moreso, lo importante en esta definición de J. Bentham “es la afirmación de
que la ley es un conjunto de signos, y que no hace falta asumir la existencia de entidad meta
física alguna para proferirla.” Vid. MORESO, J. J., La Teoría del Derecho de Bentham.
PPU, Barcelona, 1992, p. 137.
42
Vid. JHERING, R., El fin en el Derecho. Trad. de D. Abad de Santillán, Cagica,
México, 1961, p. 237.
tica de la ley, de forma que las leyes se configuran como expresión de una
voluntad política que no tiene por qué coincidir necesariamente con la ra
zón; más que una supremacía “racional” de la ley, se está ante una supre
macía político-jurídica del Derecho.
Desde la segunda mitad del siglo XIX se critica la falta de racionalidad

de la ley y del código. Éste último resulta incapaz de dar respuesta a la rá
pida evolución de la sociedad industrial. Los códigos y las leyes enveje
cen, no tienen respuesta a todos los litigios que surgen en la sociedad, no
son completos, tienen lagunas y contradicciones y no son racionales. F.
Gény afirmaría entonces, que “la ley, como toda obra humana, será siem
pre incompleta”.43 La ley no tiene respuesta para todos los casos, y será el
intérprete quien tendrá que resolver los problemas. La racionalidad de la
que se hacía eco en el momento resultó incapaz de garantizar por completo
la justicia de las leyes. Puede afirmarse, como hace L. Prieto, que a la ra
zón no le queda más refugio que la interpretación del Derecho, pues pare-
ce evidente que su creación es un problema de voluntad, de ideología. Su-
pone el desplazamiento de la razón desde la creación a la aplicación del
Derecho. Si para el filósofo ilustrado las mejores leyes eran las que no pre
cisaban interpretación, pues interpretar una ley equivalía a corromperla;
en cambio, a lo largo del siglo XIX se irá abriendo paso la idea de que in
terpretar es simplemente descubrir el significado de una norma.44
43
Cfr. GÉNY, F. Método de interpretación y fuentes del Derecho privado positivo.
Reus, Madrid, 2ª ed., 1925, pp. 115 y 247.
La publicación de esta obra, en el año 1899, marcará el comienzo de la crisis del método
exegético. F. Gény critica todos los postulados fundamentales de la Escuela de la Exégesis, con
sidera que ésta ha incurrido en un auténtico fetichismo de la ley, pues el Derecho no se agota en
la ley; ni siquiera puede reducirse al Derecho estatal. Por otro lado, el ordenamiento jurídico
considerado como ordenamiento estatal no es completo; constantemente surgen supuestos de
lagunas jurídicas que hacen que el juez tenga que recurrir a la libre investigación científica de los
datos, de la realidad preexistente a las normas jurídicas. Fundamenta su crítica en el entendi
miento del Derecho como algo radicalmente distanciado del poder legislativo, viendo más su
origen social que estatal; y en la negación de la primacía de la ley en el orden jerárquico de fuen
tes, y su postergación ante la decisión judicial que pasa así a primer plano. Cfr. DÍAZ, E., Socio
logía y Filosofía del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2ª ed., 1992, pp. 116-117.
En realidad, F. Gény distingue en el Derecho dos elementos que se integran entre sí: “lo
dado” y “lo construido”. El estudio de “lo dado”, de los datos reales, históricos, racionales o
ideales de cara a elaborar las normas jurídicas es el objeto de la Ciencia jurídica. Mientras
que el estudio de “lo construido”, de las normas establecidas por la Ciencia jurídica con el fin
práctico de adaptarlas a las necesidades de la legislación o de la aplicación del Derecho, es el
objeto de la técnica jurídica. Cfr. ATIENZA, M., Introducción al Derecho. Barcanova, Bar
celona, 4ª ed., 1991, p. 212.
44
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Cit., p. 29.
El paso del Estado Liberal al Estado Social conlleva necesariamente,

como se pondrá de relieve con más detenimiento en las próximas páginas,
una “crisis del Derecho” asociada, básicamente, a la pérdida de generali
dad y abstracción de las leyes (por la creciente producción de “leyes-medi-
da”), así como a un amplio proceso de delegación legislativa y de descodi
ficación que, como consecuencia, produce una legislación fragmentada en
una multitud de normas, desordenadas, confusas, rápidamente cambian
tes, y cada vez más técnicas o especializadas.
II.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO SOCIAL
II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA
El creciente aumento en la producción de normas legisladas no es una

novedad, pues aunque el incremento en la elaboración de normas jurídicas
se inicia, como ya se ha puesto de relieve anteriormente, con la implanta
ción del Estado de Derecho Liberal, se acentúa aún más a partir de la con
clusión de la Segunda Guerra Mundial, con la expansión del Estado So
cial. Estado que, según E. Díaz, es el resultado de la adaptación jurídico
política de los sistemas democrático-liberales occidentales a las nuevas
necesidades del desarrollo técnico, social y económico de los últimos de
cenios. Su carácter social pretende que el Estado de Derecho evite los de
fectos del Estado abstencionista Liberal y, sobre todo, del individualismo
que le servía de base;45 y que se construye expresamente sobre los funda
mentos del Estado de Derecho, porque, en el fondo, el Estado Social vio
lenta los principios del Estado de Derecho y, muy concretamente, el prin
cipio de seguridad del derecho de propiedad, lo que, según afirma R.
Cotarelo, hace no solamente que algunos nieguen la oportunidad del tér
mino “social”, sino que otros, que no lo niegan, no acaben de ponerse de
acuerdo acerca de su contenido.46 Estado de Derecho que aúna la legalidad
(sometimiento del Estado al Derecho, control y regulación del poder polí
tico y la Administración por la ley) y la legitimidad (teniendo en cuenta
que la legitimidad de un sistema jurídico está basada primordialmente en
la legitimidad del poder en que se apoye).47 De modo que, como afirma
45
Cfr. DÍAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrática. Taurus Humanidades, 8ª
ed., 7ª reimpr., Madrid, 1991, Cap. II.
46
Cfr. COTARELO, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar. (La crisis del
Estado Social y el problema de legitimidad). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1990, pp. 65-66.
47
Cfr. FERNÁNDEZ, E., Teoría de la justicia y derechos humanos. Debate, Madrid,
1984, p. 43.
E. Díaz, “todo sistema de legalidad, por de pronto, incorpora y realiza a

través de sus normas un determinado sistema de legitimidad, un determi
nado sistema de valores e intereses, los que sean, buenos o malos, justos e
injustos, según el punto de vista de cada cual. Puede decirse que no hay,
pues, legalidad neutra y adiafora: detrás de todo Derecho y de todo Esta
do hay siempre una concepción del mundo, unos u otros valores y por su
puesto que, vinculados a ellos, unos u otros intereses. En toda legalidad se
encuentra ya una legitimidad: la incorporada en las normas, la que (por
uno u otro procedimiento, democrático o no) ha logrado hacerse legitimi
dad legalizada. Y su peso e influencia es, desde luego, de largo y profundo
alcance”.48 Así, para E. Díaz, el juicio sobre la justicia o injusticia de un
concreto sistema de legalidad se llevará siempre a cabo desde un determi
nado sistema de valores o sistema de legitimidad.49 No obstante, y como
señala J. de Lucas, respecto al concepto de legitimidad cabría, al menos,
distinguir dos usos del término. En un sentido amplio, se refiere a la cuali
dad de conformidad con el criterio normativo que establece los parámetros
de valoración del objeto que se regula, y respecto del cual se predica o no
la legitimidad. Por lo tanto, y en este primer sentido, consiste en una carac
terística formal coextensiva a toda forma de organización social. Pero, en
un sentido estricto, la legitimidad es el problema central de todo orden ju-
rídico-político: su justificación. Así, por legitimidad se puede entender la
cualidad que, atribuida a un concreto orden jurídico-político, supone su re
conocimiento como dominio y, a su vez, el reconocimiento de su capaci
dad para dictar mandatos que deban ser obedecidos.50
El modelo de Estado Social surgió de la crítica reformista al Derecho
formal burgués. En el Estado Liberal de Derecho la ley no podía ayudar a
los individuos para la consecución de sus fines o la satisfacción de sus ne
cesidades, sino que tan sólo debía garantizar una ordenada competencia.51
En él, el legislador tenía que saber autolimitarse, porque la limitación de
48
Vid. DÍAZ, E., De la maldad estatal y la soberanía popular. Debate, Madrid, 1ª ed.,
1984, p. 27.
49
Cfr. DÍAZ, E., Legalidad-legitimidad en el Socialismo Democrático. Civitas,
Madrid, 1ª ed., 1978, p. 20.
50
Cfr. DE LUCAS, J., voz “Légitimité”, en A. J. Arnaud (coord.), Dictionnaire
Encyclopedique de Théorie et de Sociologie du Droit. Librairie Générale de Droit et de Juris
prudence, Story-Scientia, Paris, Bruxelles, 1988, pp. 225-227.
51
En el Estado Liberal de Derecho, su actividad “se produce toda ella en la vía de la
promulgación de leyes o con base en leyes y en el marco de la autorización contenidos en
ellas”. Éste era el sentido del Derecho en el siglo XIX, en un Estado Liberal caracterizado
como “Estado de leyes”. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Fundamentos de Ética jurídica.
Trad. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1993, p. 155.
los poderes públicos incrementaba la libertad y los derechos de los ciuda-

danos.52 Es por ello que “en el siglo pasado, el Derecho se podía enseñar
como un encadenamiento de certidumbres. Había pocas leyes, y las leyes
no cambiaban apenas. Si había leyes, se las respetaba, y si faltaban, no se
las reclamaba”.53 Según J. Habermas, el giro social del Derecho “fue per
cibido y entendido de entrada como un proceso en cuyo curso una com
prensión instrumental del derecho, asentada sobre una idea de justicia ar
ticulada en términos de Estado social, recubrió, desplazó y finalmente
relevó al modelo liberal del derecho. Este proceso que disolvía la unidad
clásica y la articulación sistemática de lo que se entendía que era el único
orden jurídico racional, fue percibido por la jurisprudencia alemana
como una crisis del derecho”.54 Crisis del Derecho que viene sustentada
por el vertiginoso incremento de la producción normativa, consecuencia
de la transformación del Estado abstencionista a interventor en las diferen
tes esferas social, política y económica; pues a medida que el principio del
intercambio aparece visiblemente incapaz de garantizar y realizar la me
diación de las relaciones económicas y sociales, es el poder público quien
se convierte en elemento decisivo para la reorganización de la estratifica
ción social.55 Desde muy pronto, en el Estado Liberal se hizo evidente, sin
embargo, que la ley no era la única fuente del Derecho, y que el Gobierno,
aunque sea el “Ejecutivo”, no podía reducirse a la simple tarea de ejecutar
las normas legales, aunque hubiera que respetarlas en su acción e incluso
requiriera habilitación legal para actuar; sino que también tenía que tomar
iniciativas, organizar y mantener servicios y, sobre todo, en la perspectiva
que aquí interesa, producir normas e incluso participar en la elaboración
de la ley.56
El Estado Liberal racional se orientaba hacia ciertos objetivos. Esta ra
cionalidad se expresaba básicamente a través de leyes generales y abstrac
52
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., “Fines del Derecho y satisfacción de necesidades. A
propósito de una razón práctica sobre intereses generalizables”, en VV.AA., Funciones y
fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Universidad
de Murcia, Secretariado de Publicaciones, Murcia, 1992, p. 295.
53
Cfr. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del dere
cho. Trad. de la 2ª ed. francesa de L. Díez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1994, p. 143.
54
Vid. HABERMAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el
derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 471.
55
Cfr. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legisla
tivo”, en Revista de Derecho Político, 32, 1991, p. 76.
56
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del
procedimiento legislativo”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi
miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, p. 26.
tas (generalmente sistematizadas en códigos), de la división de poderes y

de una organización burocrática de la Administración. Sus objetivos y va
lores partían de la garantía de la libertad. El Estado Social, por el contra-
rio, partirá de la experiencia de que la sociedad dejada, total o parcialmen
te, a sus mecanismos autorreguladores conduce a la pura irracionalidad, y
que sólo la acción del Estado hecha posible por el desarrollo de las técni
cas administrativas, económicas, de programación de decisiones, etcétera,
puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y
social no controlado. Por consiguiente, el Estado no puede limitarse a ase
gurar las condiciones de un supuesto orden social inmanente, ni a vigilar
las disonancias de un mecanismo autorregulado, sino que, por el contrario,
ha de ser el regulador decisivo del sistema social y ha de disponerse a la ta-
rea de estructurar la sociedad.57 También hay que señalar que los valores y
fines del Estado Social de Derecho se amplían si se comparan con los del
Estado Liberal. La cláusula social no afecta a la estructura del Estado, sino
a sus fines; lo que significa la asunción de nuevas tareas, que no vienen
tampoco a sustituir a las antiguas (seguridad, orden público, defensa, etcé
tera), sino a complementarlas. El Estado Social, en suma, no significa un
modo específico de ser del Estado, sino una manera de actuar por parte del
poder público.58 Además de mantener la libertad y la seguridad y de pre
ocuparse por su efectividad material, se responsabiliza también por la de
nominada “procura existencial”;59 responsabilidad que no se agota en las
medidas a favor de las clases económicamente débiles, sino que se extien
de a la generalidad de los ciudadanos, ya que a todos alcanza la incapaci
dad para dominar por sí mismos sus condiciones de existencia. Es por ello
que el Estado Social también ha sido calificado como “Estado de bienes
57
Cfr. GARCÍA-PELAYO M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Alianza Editorial, Madrid, 1989, pp. 21-23 y 36-37.
58
Cfr. ARAGÓN, M., “Los problemas del Estado Social”, en VV.AA., A. Castells y
N. Bosch (dirs.), El futuro del Estado de bienestar. Civitas, Madrid, 1998, pp. 24-25.
59
Concepto formulado originariamente por E. Forsthoff, y que puede resumirse del
siguiente modo: el hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un
repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales; en pocas palabras,
por unas posibilidades de existencia a la que este autor denomina como “espacio vital”, dis
tinguiendo entre el espacio vital dominado por cada individuo y el espacio vital efectivo,
haciendo referencia este último a aquél que ha de ser englobado dentro de la “procura exis
tencial”. La procura para la existencia significará, entonces, crear las condiciones para el
adecuado despliegue de las potencialidades de la personalidad a través de la iniciativa y de la
capacidad creadora y competitiva en las que se patentiza la autodeterminación del hombre.
Cfr. FORSTHOFF, E., “Problemas actuales del Estado Social”, en W. Abendroth, E. Fors
thoff y K. Doehring, El Estado Social. Trad. de J. Puente Egido, Centro de Estudios Consti
tucionales, Madrid, 1986, pp. 47-49.
tar”.60 Entre las finalidades a cumplir por el Estado también se encuentra,

pues, la de garantizar el bienestar social, “concepto mensurable en función
de la distribución de las cifras del presupuesto destinadas a los servicios
sociales”,61 por lo que se puede calificar el Estado de bienestar, siguiendo
a L. Prieto, como un concepto relativo e histórico, en cuanto está vincula-
do a condiciones materiales de existencia y que no es tanto un valor en sí
mismo cuanto un instrumento cuya satisfacción es tan sólo un medio para
que las personas alcancen sus deseos.62 Por ello, una justificación de las
60
Estado de bienestar que puede ser definido como la “forma de gobierno en la que el
Estado, mediante el uso de la legislación, asume la responsabilidad de proteger y promover
el bienestar básico de todos sus miembros”. Vid. KUHNLE, S., voz “Estado de Bienestar”,
en VV.AA., V. Bogdanor (dir.), Enciclopedia de las Instituciones políticas. Alianza Edito
rial, Madrid, 1991, p. 271.
Otra definición de este tipo de Estado la ofrece N. Luhmann, como aquél que “se suele
caracterizar generalmente como un Estado que dota de extensas prestaciones sociales a
determinadas capas de la población, y que a estos efectos ha de hacer frente a nuevos costes
a un ritmo cada vez más elevado”. Asimismo, el Estado de bienestar “no puede ser suficien
temente comprendido cuando se concibe como Estado Social; es decir, como un Estado que
reacciona frente a las consecuencias de la industrialización con medidas de previsión
social... en los momentos actuales, el bienestar significa algo más que la pura compensación
de las desventajas”. Vid. LUHMANN, N., Teoría Política en el Estado de Bienestar. Trad.
de F. Vallespín, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 47 y 31, respectivamente.
El concepto de Estado de bienestar ó “Welfare State” se refiere esencialmente a una
dimensión de la política estatal, es decir, a las finalidades de bienestar social; se puede medir
según la distribución del presupuesto que se destina a servicios sociales, además de por otros
índices, y también por los problemas que plantea, tales como sus costos, sus posibles contra
dicciones y su capacidad de reproducción, que también pueden ser medidos cuantitativa
mente. En cambio, la denominación y el concepto de Estado Social incluyen no sólo los
aspectos del bienestar, aunque éstos sean uno de sus componentes capitales, sino también los
problemas generales del sistema estatal de nuestro tiempo, que en parte pueden ser medidos,
y en parte simplemente entendidos. Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del
Estado contemporáneo. Cit., p. 14.
Es por ello, que no cabe confundir la denominación Estado Social y Estado de bienestar,
pues si bien este último podría englobarse dentro del primero, no ocurre lo mismo a la
inversa; es decir, no se debe identificar el Estado Social como un Estado de bienestar, pues
sus funciones van mucho más lejos que la de garantizar el bienestar social de sus ciudadanos,
se trata de un concepto más amplio.
61
Cfr. FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 108.
62
Tal como señala L. Prieto, el concepto de bienestar no es cuantitativo, no se puede
medir en unidades homogéneas o mediante comparaciones significativas con otras situacio
nes globales de bienestar/malestar, sino que se muestra más bien como un concepto relativo
que hace referencia al reparto de la riqueza social. Por ello, indica que “En una sociedad
liberal, el bienestar no es un valor en sí mismo que comprenda ciertos estados materiales y
espirituales que deban imponerse incluso contra las preferencias de los individuos, sino que
aparece más bien como un instrumento cuya satisfacción es tan sólo un medio para que las
personas alcances sus deseos. Es decir, la definición de una función de bienestar no se basa en
decisiones adoptadas en virtud del bienestar afecta a la satisfacción de de

rechos y de necesidades, ya que la idea de bienestar o de malestar sólo ad
quiere sentido cuando se proyecta sobre lo que la gente necesita.
En el marco del Estado Social, señalan M. J. Añón y M. Ruiz que “El
tratamiento de las necesidades sociales... es un problema político y técni
co jurídico. Es político en el sentido de que la producción del Derecho
orientada a objetivos y fines, en este caso la satisfacción de necesidades
sociales es una decisión que se adopta en el marco de lo que se denominan
políticas sociales... La realización de una intervención social puede lle
varse a cabo a través de diversos modos de regulación o desregulación,
sin embargo, el derecho es un instrumento especialmente cualificado para
ello, no sólo como vehículo de implementación de políticas públicas, sino
también por el tipo de legitimación de que provee a este tipo de decisio-
nes”.63 Las situaciones necesitadas de regulación legal son situaciones
concretas vinculadas a determinados grupos de personas y a circunstan
cias inestables. Además, hay que tener presente que la crisis del Estado del
Bienestar, como señala L. Ferrajoli, posee el efecto de acentuar el carácter
selectivo e inevitablemente discriminatorio de la satisfacción de demandas
y, por ello, de desarrollar, en ausencia de una sólida estructura normativa y
garantista, procesos degenerativos de las instituciones en sentido cliente
lar y corporativo, bajo el lema de la desigualdad y el privilegio.64 De ello
surge la necesidad de determinar un orden de prioridades, que supone la
selección de los problemas que serán objeto de intervención en primer lu
gar, puesto que se les ha otorgado importancia y precedencia en relación a
otros.65
62
una contraposición de valores y deseos. Estos últimos no se discuten; simplemente, se les

tiene en cuenta a la hora de determinar los elementos que han de componer el horizonte de
bienestar por cuanto los mismos representan el modo de realizar las preferencias”. De modo
que el bienestar debe configurarse como un concepto relativo y gradual. Relativo porque la
definición de una función de bienestar depende del desarrollo de las fuerzas productivas, del
avance científico, etcétera; y gradual, porque no se goza o se carece a la manera de todo o
nada, sino en una cierta medida o cantidad, en relación proporcional con el reparto de los
recursos disponibles y de las cargas que se han de asumir. Cfr. PRIETO SANCHÍS, L.,
“Notas sobre el bienestar”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 9, 1991, pp. 158
160.
63
Vid. ANON, M.J. y RUIZ, M., “Creación del derecho y necesidades sociales”. En
VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 167.
64
Vid. FERRAJOLI, L., “Stato sociale e Stato di Diritto”, en Politica del Diritto, a.
XIII, 1, 1982, pp. 43-44.
65
Cfr. ANDER-EGG, E., Introducción a la planificación. Siglo Veintiuno editores de
España, 13ª edición, Madrid, 1991, p. 77.
A las necesidades de creación y aplicación de normas del Estado Libe

ral se sobreañaden las propias del Estado Social, el cual no sólo exige el
sometimiento del Poder al Derecho, sino también la ampliación del ámbito
de las regulaciones jurídicas a parcelas de la vida social que tradicional
mente habían estado encomendadas al juego de la libre autonomía de los
particulares. El Estado pasa de espectador a protagonista de la vida econó
mica; no tiene como única función la de garantizar el orden público, el
cumplimiento o la aplicación de la ley, sino que su intervención en la eco
nomía y en la sociedad se basa, fundamentalmente, en la capacidad de
prestar unos servicios públicos adecuados a los administrados. La regula
ción jurídica penetra en diversos aspectos de la actividad económica, cul
tural, profesional, etcétera, y por tanto supondrá la extensión de la norma
tividad a esferas antes exentas o confiadas al espontáneo acuerdo de los
particulares. Es la sociedad la que exige la presencia de los poderes públi
cos en todo tipo de actividades y los hace responsables de la estabilidad y
del progreso económico. Se está ante un modelo de Estado inspirado en la
justicia social y, por tanto, en una más justa distribución de los bienes eco
nómicos y culturales. No se limita, pues, a salvaguardar un sistema su
puestamente autorregulado, sino que ha de ser el regulador decisivo del
sistema social y asumir la obligación de modificarlo a través de medidas
directas o indirectas.66 Mientras que el Estado Liberal se sustentaba en la
justicia conmutativa, el Estado Social se sustenta en la justicia distributi
va; mientras que el primero asignaba derechos sin mención de contenido,
el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que
aquél era fundamentalmente un Estado “legislador”, éste es, fundamental-
mente, un Estado “gestor” o “administrativo”,67 a cuyas condiciones han de
someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los de
cretos leyes, leyes medida, etcétera); mientras que el uno se limitaba a ase
gurar la justicia legal formal, el otro se extiende a la justicia legal material.68
66
También es característico del paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social
de Derecho el reconocimiento de los derechos sociales y programas gubernamentales, que
tendrán como objetivo la justicia social. El propósito del Estado Social girará, asimismo, en
torno a hacer compatibles el capitalismo con la consecución de un bienestar social general, lo
que comporta un soporte psicológico e ideológico a esta forma de organización política. Cfr.
FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Cit., pp. 113-114.
67
En este sentido, véase MENEGHELLI, R., “Breve spunto di reflessione critica su un
aspetto particolare delláttuale crisi della legge”, en Diritto e Societá, 2, 1990, p. 219.
La expresión “Estado administrativo” fue acuñada por C. SCHMITT; véase Legalidad y
legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, pp. 13-17.
68
Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Cit., pp. 26-27.
En el régimen intervencionista, la ley es con frecuencia un episodio de con

flicto social. Se le pide que sea un instrumento no ya de justicia distributiva,
sino de redistribución de las rentas o de los capitales. De modo que, tal y
como afirma J. Carbonnier, “es natural entonces que se sienta la ley como
algo hostil por la categoría social a expensas de la cual debe funcionar”.69
El Estado ha de afrontar una actitud activa frente al mercado (que era su
puestamente autorregulado en el sistema liberal) y, en general, en el proceso
económico nacional orientado a alcanzar ciertos objetivos; lo cual supone,
según E. Fernández, su transformación de un Estado (predominantemente)
legislativo –centrado fundamentalmente en la legislación como un orden ge
neral y abstracto para la acción, pero que sólo subsidiariamente actúa por sí
mismo- en un Estado predominantemente administrativo o de prestaciones
o, quizá más bien, en un Estado manager de la sociedad nacional.70
En general, se puede afirmar que el Derecho característico del Estado
Social es un Derecho regulativo, teleológico o finalista; que está orientado
por la posible incidencia de criterios políticos y profesionales desde el
punto de vista de su aplicación y realización, para facilitar un posible ajus
te de su contenido a la variabilidad económica, política, social y a criterios
de oportunidad, donde resulta muy relevante el poder de negociación de
los diferentes grupos de intereses. Este Derecho lleva a cabo sus objetivos
y fines protectores de la seguridad y del bienestar de las personas desarro
llando técnicas preventivas, permitiendo a la Administración anticiparse a
68
Según J. Rawls, los principios de justicia social, que son, por un lado el de justicia for
mal y, por otro, el de justicia sustantiva, “proporcionan un modo para asignar derechos y
deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los
beneficios y las cargas de la cooperación social”. La justicia formal “exige que las leyes e
instituciones se deban aplicar igualitariamente (esto es, de la misma manera) al adminis
trarlas a aquellos que pertenecen a las clases definidas por ellas... es la adhesión a princi
pios o... la obediencia al sistema”. Sin embargo, la fuerza de las demandas de justicia formal
y de obediencia al sistema depende claramente de la justicia sustantiva de las instituciones y
de sus posibilidades de reforma. El principio de justicia sustantiva se aplica, en una primera
aproximación, a la distribución del ingreso y la riqueza y al diseño de organizaciones que
hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad. Mientras que la distribución del
ingreso y de las riquezas no necesita ser igual, tiene, no obstante, que ser ventajosa para
todos; y al mismo tiempo los puestos de autoridad y responsabilidad tienen que ser accesi
bles a todos. Este principio se aplica haciendo asequibles los puestos y, teniendo en cuenta
esta restricción, disponiendo las desigualdades económicas y sociales de modo tal que todos
se beneficien. Vid. RAWLS, J., Teoría de la Justicia. Trad. de M. D. González, Fondo de
Cultura Económica, Madrid, 1ª ed. de 1971, 1993, pp. 21 y 79-83.
69
Vid. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una Sociología no rigurosa del
Derecho. Cit., p. 147.
70
Cfr. FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Cit., pp. 36-37.
los riesgos que los mecanismos espontáneos de la sociedad y la naturaleza o

la intervención artificial de los individuos pudieran dar lugar.71 El Derecho
regulativo conlleva la traslación del modo de operar del sistema político a la
aplicación del Derecho, a su ejecución o realización. La eficacia del Dere
cho requiere así la existencia de mecanismos de implantación y aplicación
más amplios; estructuras técnicas y coercitivas más flexibles, que permitan
su adaptación a coyunturas cambiantes y a los imperativos pragmáticos de
las estrategias políticas de intervención estatal. En la estructura político-ad-
ministrativa del Estado Social (y a diferencia del modelo liberal, en el que
las normas jurídicas determinaban la actuación administrativa de su aplica
ción y ésta era un resultado previsible para los afectados),72 se sitúan en pri
mer lugar los resultados u objetivos a alcanzar por la actividad administrati
va como criterios de evaluación de sus actividades y decisiones. Las normas
jurídicas se convierten en instrumentos al servicio de las políticas regulati
vas y, como tales, en elementos disponibles a tenor de las exigencias del mo
mento. De ahí que su seguimiento no dependa únicamente de la legalidad,
sino también de su efectividad en el logro de determinadas metas y objetivos
sociales, produciéndose de este modo una materialización de la eficacia del
Derecho. La eficacia no se contextualiza aquí por el seguimiento de las nor-
mas, sino por el logro de resultados o la realización de funciones,73 desdibu
jándose así la distinción entre eficacia y efectividad de las normas.
El Estado Social, en su faceta de Estado de bienestar, se encuentra en
crisis,74 y con ello también el papel del Estado en la realización de sus fina
71
Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del derecho
en el Estado intervencionista”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas
(coords.), Derecho y Sociedad. Cit., p. 106.
72
En el modelo liberal, la omnipotencia de la ley exigía su aplicación incondicional y su res
peto por parte de todos sus destinatarios, ya que de lo contrario éstos abandonarían su confianza en
ella como instrumento de orientación, configurándose así las normas jurídicas, según N. Luhmann,
como expectativas de conducta establecidas contrafácticamente. Su significado implica validez
incondicional, en la medida en que la validez de la norma es experimentada, y de este modo institu
cionalizada, como algo independiente de su cumplimiento o incumplimiento actual. Cfr. LUH
MANN, N., A Sociological theory of Law. Routledge and Keagan Paul, London, 1985, p. 33.
73
Cfr. OFFE, C., Partidos políticos y nuevos movimientos sociales. Trad. de J. Gutié
rrez, Sistema, Madrid, 1988, p. 12.
74
Como señala V. Zapatero, “La actual crisis es algo más que una crisis económica y
algo más que una crisis de racionalidad: es que las dificultades económicas y de gestión, en
lugar de impulsar el espíritu de solidaridad, han destapado el egoísmo social. La crisis
actual es, también y fundamentalmente, una crisis de solidaridad, un problema no sólo eco
nómico, sino moral. Problemas para cuya resolución se dan, en todo caso, las circunstan
cias más idóneas: una crisis grave. Es éste el momento oportuno para ofrecer un nuevo
contrato social que abrirá el siglo XXI”. Vid. ZAPATERO, V., “El futuro del Estado Social”,
en VV.AA., El futuro del socialismo. Sistema, Madrid, 1986, p. 90.
lidades. Esta crisis “ha sido con frecuencia asociada a una suerte de con
tradicción entre el paradigma clásico del Estado de derecho, que consiste
en un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos
de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de li
bertad de los ciudadanos, y el Estado social, que, por el contrario, deman
da a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante
prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y
abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sus
traídas a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la in
termediación burocrática y partidista”. De forma que “el deterioro de la
forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoheren
cia y la inflación normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un
sistema de garantías de los derechos sociales equiparable, por su capaci
dad de regulación y de control, al sistema de las garantías tradicional
mente predispuestas para la propiedad y la libertad, representan, en efec
to, no sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más
fecundo para la corrupción y el arbitrio.”75 La crisis del modelo de desa
rrollo económico y del sistema de relaciones sociales viene generada por
el aumento de las demandas de prestaciones que parten de la sociedad y la
incapacidad subsiguiente del Estado, superado por las demandas, de aten
derlas, debilitando una de las fuentes de legitimidad en que estaba basado
este modelo de Estado, la eficacia. La crisis afecta, por tanto, a las estruc
turas políticas, socioeconómicas y, por supuesto, tiene repercusiones jurí-
dicas.76 L. M. Friedman atribuye este hecho a la propia capacidad del Esta
do Social para solucionar problemas y satisfacer aspiraciones sociales. En
esta situación se generan expectativas entre los ciudadanos que redefinen
los posibles límites del Derecho. En poco tiempo, lo que antes era solo po-
74
El Estado de bienestar, según se ha realizado durante las últimas décadas, es insosteni

ble. Se encuentra enfermo y es irrecuperable. No obstante, se debe tener en cuenta, con J.
Habermas, que “este proyecto de Estado social se constituyó en heredero de los movimientos
burgueses de emancipación y del Estado democrático constitucional. Si bien surgió de la
tradición socialdemócrata los que han ido construyéndolo, después de la Segunda Guerra
Mundial todos los partidos gobernantes en los países occidentales ganaron sus mayorías
argumentando más o menos intensamente a favor de los objetivos del Estado social. Desde
fines de los años setenta están haciéndose evidentes los límites del proyecto del Estado
social sin que, hasta la fecha, sea viable una forma sustitutoria nítida”. Vid. HABERMAS,
J., “La crisis del Estado de bienestar y el agotamiento de las energías utópicas”, en Ensayos
políticos. Trad. de R. García Cotarelo, Península, Barcelona, 1988, p. 119.
75
Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. de P.
Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 16.
76
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti
tucional español. Civitas, Madrid, 1994, p. 83.
sible, es considerado como parte del orden normal. Este constante creci
miento de las expectativas es lo que conduce en este Estado a una crisis de
gobernabilidad, esto es, a una situación de incapacidad para dar satisfac
ción a todas las expectativas que su funcionamiento anterior ha ido gene-
rando.77 El carácter más relevante, y por lo tanto también el signo más evi
dente de esta crisis, está constituido por el fenómeno del debilitamiento de
la imagen del Estado soberano (que dicta las leyes y dispone del monopo
lio de la fuerza para hacerlas respetar), y de su sustitución por la imagen
pluralista y policéntrica de un Estado que desempeña la función de media
dor, de garante y, a veces, de simple espectador en la oposición entre gru
pos, organizaciones, asociaciones políticas, económicas y sociales que se
disputan el terreno y que son a veces más fuertes que el propio Estado.78 A
su vez, esta crisis del Estado Social conlleva necesariamente una crisis del
Derecho,79 provocada básicamente por la influencia y la presión de intere
ses sectoriales; además de por la pérdida de generalidad y abstracción de
las leyes, por la creciente producción de leyes-acto o leyes medida, así
como por el incremento de la legislación delegada y el proceso de descodi
ficación que le acompaña de forma inevitable y que conlleva como resul
tado una legislación fragmentaria. La legislación se fragmenta en infinitas
normas, desordenadas, confusas, cambiantes. Una jungla en la que, como
señala U. Scarpelli, ni siquiera el especialista se adentra seguro.80
II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La complejidad y la urgencia de las demandas legislativas, unida a la

diversidad de funciones a desarrollar por el Estado, son factores que han
77
Cfr. FRIEDMAN, L. M., “Legal culture and the Welfare State”, en VV.AA., G.
Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Walter de Gruyter, Berlín, 1985, p. 20.
78
Cfr. TREVES, R., La Sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, proble
mas. Trad. de M. Atienza, M. J. Añón y J. A. Pérez Lledó, Ariel, Barcelona, 1998, p. 227.
79
L. Friedman distingue tres aspectos de esta crisis: a) la crisis de la legalidad, es
decir, del valor vinculante asociado a las normas jurídicas por los titulares de los poderes
públicos. Se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la
variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder; b) el segundo aspecto de la
crisis es el de la inadecuación estructural de las formas del Estado de Derecho a las funcio
nes del Welfare State, agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que
deriva de la crisis del Estado Social; c) el tercer aspecto está ligado a la crisis del Estado
nacional, y se manifiesta en los cambios de los lugares de la soberanía, en la alteración del
sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo. Cfr.
FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”, en Jueces para la democracia,
vol. 2-3, 16-17, 1992, p. 61.
80
Cfr. SCARPELLI, U., Cosé il positivismo giuridico. Comunitá, Milano, 1965, p. 140.
conducido a complicar el sistema legislativo. Los problemas que afectan a

nuestro ordenamiento jurídico no derivan únicamente de la mala calidad de
cada norma considerada de forma aislada, sino también de su extraordinaria
complejidad,81 y ésta es consecuencia de dos circunstancias: de un lado, la
superabundancia de normas o hipertrofia normativa (multiplicidad de ins
trumentos legislativos: leyes programa, leyes medida, leyes plan, etcétera);82
y, de otro, la diversidad de fuentes normativas, la proliferación de centros de
producción normativa (la pluralidad de actores que intervienen en la elabo
ración de los proyectos legislativos y en la que, en todo caso, tienen una im
portancia creciente y necesaria los distintos grupos tecnocráticos).83
El intervencionismo estatal conlleva un incremento cuantitativo de las
fuentes legales que acarrea, a su vez, problemas en la aplicación e interpreta
ción de la norma. La multiplicación de normas, al hacer mucho más difícil su
aplicación por los operadores jurídicos y su conocimiento y observancia por
los ciudadanos, provoca un fenómeno de “desvalorización del Derecho”,84 así
como de su desorganización. Tal y como afirma J. L.Villar Pallasí, “la com
plejidad de nuestro sistema jurídico sigue sin radicar en el número de disposi
81
N. Luhmann identifica la complejidad con la pluralidad o superabundancia de posi
bilidades, y entiende por sistema complejo a aquel que puede tomar más de una situación, es
decir, que tiene una pluralidad de posibilidades compatibles con su estructura. Cfr. LUH
MANN, N., Introducción a la teoría de sistemas. Lecciones publicadas por J. Torres Nafa
rrete, Universidad Iberoamericana, México, 1996.
Se pueden distinguir, siguiendo a N. Bobbio, los ordenamientos jurídicos en simples y
complejos, según que las normas que los componen se deriven de una sola o de varias fuentes.
La complejidad de un ordenamiento jurídico proviene, por tanto, de la multiplicidad de las
fuentes de las cuales afluyen las reglas de conducta, en última instancia del hecho de que estas
reglas tienen diverso origen, y llegan a existir (esto es, adquieren validez) partiendo de puntos
muy lejanos. Cfr. BOBBIO, N., Contribución a la teoría del Derecho. Cit., pp. 165-166.
82
Estas circunstancias han dado lugar a que la doctrina califique esta situación de
“torrente legislativo” (Vid. PÉREZ SERRANO, N., “El estilo de las leyes”, en Escritos de
Derecho Político I. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 217); o
de “fronda inextricable de preceptos de todo orden cuyo conocimiento y manejo es imposi
ble no sólo para el ciudadano, sino para los más cualificados operadores jurídicos” (Vid.
RUBIO LLORENTE, F., “El procedimiento legislativo en España”, en Revista Española de
Derecho Constitucional, 16, 1986, p. 11).
83
La complicación del sistema se ha hecho más grande cuando el Estado centralista se
ha transformado en Estado autonómico y el poder normativo se ha diversificado en múltiples
centros de decisión, a todo esto se añade la apertura al ordenamiento comunitario europeo.
Cfr. SAINZ MORENO, F. “La tècnica normativa: el seu significat dins el context autonò
mic”, en VV.AA., Tècnica normativa. El procediment intern délaboració de les normes.
Generalitat de Catalunya, Departament de Governació, Comité Assessor per a léstudi de
lórganització de lÁdministració, Barcelona, 1991, pp. 15-16.
84
Vid. NITSCH, N., “Línflation juridique et ses conséquences”, en Archives du Phi
losophie du Droit, 27, 1982, pp. 169-171.
ciones más o menos grande que forman parte del mismo –lo cual podría ser
resuelto con bancos de datos adecuadamente informatizados- sino en su colo
cación prácticamente aleatoria dentro del conjunto. Junto a zonas superpo
bladas de disposiciones (prácticamente todas aquellas en donde incide el De
recho administrativo) existen otras casi despobladas (en donde sólo entra la
regulación del Derecho privado) o incluso zonas ausentes de regulación. Ade
más, el proceso de producción de nuevas normas no permite la depuración
del sistema (a lo cual contribuye la reiterada e incumplida obligación de in
cluir tablas de vigencia en las nuevas normas), lo que termina provocando
que no exista un nivel de certeza aceptable acerca del número de disposicio
nes que componen nuestro ordenamiento jurídico en un momento dado”.85
Pero, de todos modos, la complejidad del ordenamiento es sólo una
cara del problema. La otra reside en la diversidad de contenidos normati
vos de las mismas leyes.86 Junto a normas propiamente dichas, es decir, re
gulaciones generales, las leyes suelen contener a veces puros actos, esto
es, decisiones concretas, o a veces también planes o programas, de escasa
o nula condición imperativa. Y no digamos el caso, cada vez más frecuen
te, de las leyes “meramente didácticas”, que no pretenden “ordenar”, sino
sólo “explicar”; o el de leyes completamente inútiles, que intentan vincu
lar al legislador futuro indicándole lo que debe o no debe hacer.87
II.2.1.- La hipertrofia normativa
La proliferación excesiva de normas es un fenómeno derivado, como se

ha expuesto con anterioridad, de la naturaleza intervencionista del Estado
Social de Derecho. El elevado volumen de la producción legislativa influye
en la práctica del ejercicio por los Parlamentos de su función normativa.
Como es evidente, no puede tener igual repercusión la aprobación de la ley
85
Cfr. VILLAR PALLASÍ, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L., “El derecho a la certi
dumbre jurídica y la incertidumbre en nuestro Derecho”, en VV.AA., La protección jurídica
del ciudadano. (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en home
naje al profesor González Pérez. Civitas, Madrid, 1993, tomo I, p. 95.
86
Los problemas ad intra al propio sistema de fuentes son más complejos: el proceso de
administrativización, como ha sido definida la concurrencia en la ley de estructura singular y
función intervencionista, ha producido importantes desajustes en su estructura interna; plasma-
dos en la discusión en torno al contenido normativo de algunas leyes. Cfr. MONTILLA MAR
TOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español. Cit., p. 82.
87
Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa de los Parlamentos y sus problemas
actuales”, en VV.AA., A. Garrorena Morales (ed.), El Parlamento y sus transformaciones
actuales. Jornadas organizadas por la Asamblea Regional de Murcia: 11-13 de abril de 1988.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 133.
en un Estado que produce pocas normas de este rango y limitadas a campos

normativos cualitativamente muy importantes, que en otro Estado cuya pro
ducción de leyes es notable y en el que estas normas afectan a sectores muy
diversos y son, con frecuencia, puramente instrumentales. El fomento, la
prestación de servicios públicos y la ordenación de actividades, como con
secuencia de la transformación de las tareas del Estado, conduce inexorable-
mente a una producción normativa masiva, dado que las normas cumplen la
función de ser el medio de intervención de los poderes públicos. Por este
motivo, el fenómeno cuantitativo de sobrenormación -que parece impara
ble-, debe ser completado con una mejora en su aspecto cualitativo. Es la ex
cesiva producción normativa la causa directa de los defectos de las normas,
de su imprecisión técnica, de lo que A. Viandier llama una “crisis de la legis
lación”, e incluso de su posible incoherencia. Según sostiene este autor, es
una afirmación convenida que la técnica legislativa está en crisis: las leyes
son oscuras, frecuentemente ineficaces, su calidad se degrada cada vez más.
También se ha de tener presente que la corrupción de la técnica legis
lativa se agrava debido al envejecimiento de los grandes códigos del siglo
XIX, cuyas disposiciones continúan en vigor en muchos casos; así como
por los numerosos y graves problemas de funcionamiento del proceso le
gislativo (como, por ejemplo, la lentitud excesiva para la adopción de tex
tos solamente técnicos, contrastada con la precipitación para la adopción
de textos solamente políticos, la ausencia de programación o planificación
legislativa, etcétera). Las causas y remedios a esta crisis no son fáciles de
hallar, entre otras razones porque lo que A. Viandier ha llamado el “cre
púsculo del arte legislativo” atiende a dos perspectivas diferentes: la que
se refiere al propio procedimiento legislativo, y la que atiende a los aspec
tos formales de la ley (estructura, vocabulario, estilo, etcétera). Por eso
propone una explicación parcial del fenómeno en las siguientes causas: 88
88
Cfr. VIANDIER, A., “La crise de la technique législative”, en Droits. Revue
Française de théorie juridique, 4, 1986, pp. 75-79.
Por su parte, F. Laporta considera que la crisis de la ley deriva de dos circunstancias, una
más política y otra más jurídica: en primer lugar, la fortísima deslegitimación a que han sido
sometidas las asambleas legislativas ante la opinión pública, poniendo de relieve la oligarqui
zación de las organizaciones políticas, el sectarismo de los partidos, la moralidad de los políti
cos, etcétera; y, en segundo lugar, el hecho de que la ley (producto característico de las
asambleas legislativas, pues su elaboración es su actividad esencial), ha llegado a perderse en
una selva de normas jurídicas de una fuerza y un ámbito de validez equivalentes al de ella y
que, sin embargo, no son producidas por este órgano legislativo (contando aquí no sólo con las
normas que emanan de los llamados “Ejecutivos fuertes”, sino también las que se originan en
las internacionales). Cfr. LAPORTA, F., “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y
crisis de la ley”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 22, 1999, pp. 323-324.
I.- El encuadramiento de la legislación dentro del movimiento de

conquista de la justicia social, que supone que el legislador
asume e intenta conseguir las reivindicaciones solicitadas por
los diferentes grupos de interés sociales. Intervencionismo y
democratización social alimentan la inflación legislativa.
II.- La creación de oficinas o ministerios técnicos (finanzas, me-
dio-ambiente, urbanismo,...), que significa que las leyes se
elaboran por los técnicos, quienes ven la norma jurídica
como una variedad de las normas técnicas.
III.- El arcaísmo de la preparación de las leyes: no hay estudios
de factibilidad, ni evaluación de las incidencias, ni experi
mentación, ni balance coste-beneficios,...
Pero no se critica solamente la urgencia con la que hoy se legisla, sino
que la producción legislativa, tal y como afirma S. Muñoz Machado, ha
ido “formando poco a poco una masa, cada vez menos inteligible, dentro
de la cual los aplicadores de las normas no pueden desenvolverse con fa
cilidad ni discernir sin esfuerzo cuál es el derecho aplicable a un hecho,
relación o situación jurídica determinados”.89 El crecimiento incontrolado
y desordenado del material normativo, conlleva como consecuencia la in
mediata dificultad para conocer cuál es el Derecho aplicable y, más aún,
cuál es el Derecho vigente.90 Hay que tener presente que el Derecho re
ciente, aún no arraigado en la actualidad, puede llegar a representar más de
la mitad del Derecho aplicable; “eso si se mira sólo el número y el volumen
formal de las disposiciones. En importancia, las cosas tal vez sean dife
rentes. Pero ¿cómo se puede medir la importancia? Por añadidura, mu
chas de estas leyes nuevas cambian tan de prisa (por ejemplo, en materia
económica o fiscal), que no tienen tiempo de incorporarse al patrimonio
psicológico de los individuos. Por otra parte, ¿podrían acaso hacerlo?
Complejas, técnicas, faltas de aptitud para evocar imágenes concretas, se
hurtan a toda memoria no especializada. El conjunto de los ciudadanos
89
Cfr. MUÑOZ MACHADO, S., Cinco estudios sobre el poder y la técnica de legis
lar. Civitas, Madrid, 1986, p. 16.
90
Para impedir la inseguridad sobre lo que es o no Derecho, debería determinarse en
la norma misma una tabla de vigencias y de derogaciones. Sería conveniente, tal y como pro-
pone F. Sainz Moreno, que se formularan al respecto directrices de técnica legislativa, dirigi
das a lograr que los cambios que se producen en el ordenamiento por incorporación de
nuevas normas, modificación de las existentes, derogación, suspensión o nulidad de éstas, se
realicen con la mayor precisión posible, acompañados de disposiciones transitorias o de aco
plamiento. Cfr. SAINZ MORENO, F., “Técnica normativa: visión unitaria de una materia
plural”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 35 y ss.
sólo tiene con ellas unos encuentros episódicos, y en el intervalo percibe

su existencia como la de un enigmático castillo”.91 Esto se agrava porque
la mayoría de la gente no conoce las normas jurídicas, como es obvio; es
más, nuestro Derecho actual ha alcanzado un grado de complejidad tal,
que su conocimiento resulta difícil incluso para juristas especializados.92
En líneas generales, la conducta de los miembros de una sociedad, o de los
sujetos jurídicos, es conforme a lo que los enunciados jurídicos ordenan.
Sin embargo, en las sociedades actuales, dicha conformidad de las con
ductas sociales a las exigencias de los enunciados jurídicos es, en la mayo
ría de los casos, mero cumplimiento; no es en la mayoría de los casos,
cumplimiento consciente, no es obediencia.93 El exiguo grado de conoci
miento de los preceptos jurídicos es amenazador para la eficacia del Dere
91
Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del
Derecho. Cit., p. 145.
92
Por publicidad en general debe entenderse la “calidad o estado público”, así como “el
conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los
hechos”. Vid. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Vigé
simo primera edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992, Tomo II, p. 1687. No obstante en el mundo
jurídico la publicidad posee un significado que no se limita a la divulgación del Derecho para
su conocimiento por los ciudadanos, no es sólo la cualidad que poseen las nomras jurídicas
cuando existen como información o noticia a disposición de sus destinatarios sino una exigen
cia política y moral más amplia.
Para Kant, el principio de publicidad aparecía, sobre todo, como “la exigencia jur´dica de
mantener una comunicación libre y racional de institucionalizar la libertad de expresión y
comunicación, de asegurar y erradicar, por tanto, el secreto y el engaño en el orden jurídico y
político”. (E. VIDAL, “Ilustración y legislación”, Anuario de Filosofía del Derecho, VI, 1989,
pp. 212-213. Además, como señala Bobbio, “uno de los lugares comunes de todos los viejos y
nuevos discursos sobre la democracia consiste en que es el gobierno del poder público en
público” (N. BOBBIO, El futuro de la democracia. Trad. de J.F. Santillán, Fondo de Cultura
Económica, México, 1986, pp. 65-67). De esta forma la publicidad se convertirá en uno de los
postulados más defendidos por los revolucionarios franceses.
Sin embargo, en muchos casos, la ignorancia del Derecho es la regla y no la excepción. La
agudización de la inflación normativa ocasionada por el Estado Social provoca que ni los ciu
dadanos, ni muchas veces los mismos expertos, estén en condiciones de acceder a un conoci
miento cierto del ordenamiento. La publicación escrita e imprecisa de las leyes es un
instrumento de comunicación (es decir, de conocimiento) que, sin embargo, no garantiza com
pletamente la transmisión del mensaje legislativo. De ahí que se pueda afirmar, como hace J. L.
De Palma, que la primera consecuencia de la abundancia de normas sea el “miedo al Derecho”.
Cfr. DE PALMA, J. L., La seguridad jurídica ante la abundancia de normas. Cuadernos y
Debates, 68, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 157.
93
La explicación de cómo es posible que la gente cumpla el Derecho sin conocerlo ha
de buscarse, como indica R. HERNÁNDEZ MARÍN, en otros factores: imitación del com
portamiento de otros, confianza en las informaciones o recomendaciones procedentes de
otros sujetos próximos o procedentes de los medios de comunicación, etcétera. Cfr. Introduc
ción a la teoría de la norma jurídica. Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 257.
cho.94 Hoy más que nunca, el conocimiento del Derecho constituye una
condición fundamental para un influjo eficaz de las normas jurídicas en la
sociedad. Pero el solo conocimiento del Derecho no es, sin embargo, ga
rantía de la efectividad de las normas jurídicas. Si hay que hacer mucho
para elevar lo más posible el nivel de información jurídica, tanto más ha
brá de cuidarse de prestar íntimo asentimiento a la norma, ya que el mejor
conocimiento es inútil si el destinatario de la norma no está en disposición
de seguirla.95
Ahora bien, no sólo ha aumentado la cantidad de disposiciones norma
tivas, sino que el concepto mismo de ley ha sufrido un proceso de diversi
ficación: junto a las leyes en el sentido clásico (en el sentido de normas ge
nerales y abstractas elaboradas por el Parlamento), se crean nuevos tipos
de leyes, como las leyes medida y las disposiciones con rango de ley ema
nadas del Gobierno (decreto-ley y decreto-legislativo), cuyo volumen es
muy superior a las emanadas del Parlamento. Estas nuevas fuentes legales
se adecuan mejor a las necesidades de intervención del Estado en las rela
ciones sociales, por su incidencia inmediata en ámbitos jurídicos subjeti
vos. Además, afectan a las características estructurales de la ley-fuente del
Derecho; las leyes de estructura singular se amoldan mejor a las necesida
des intervencionistas del Estado Social y Democrático de Derecho.96 Esta
94
Actualmente, y según señala A. Arévalo, las leyes del Estado Social no poseen los
caracteres de generalidad, abstracción y vocación de permanencia sobre las que se configuró,
a partir de la Revolución Francesa, la técnica jurídico-formal de la publicatio. De ahí que los
sistemas actuales de publicación no cumplan la función primordial de informar en aras de la
seguridad jurídica. De hecho, los distintos boletines oficiales ven en la práctica reducida su
función a ser cauces de información de las normas que ingresan en el ordenamiento jurídico
a través de la publicación. Cfr. ARÉVALO, A., “La publicación de las leyes y su conoci
miento por la opinión pública”, en VV.AA., Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 146 y 183.
95
Cfr. FERRARI, V., Acción jurídica y sistema normativo. Introducción a la Sociolo
gía del Derecho. Trad. de A. Greppi, Dykinson, Madrid, 2000, p. 177.
Para J. Waldron, la posibilidad de que los ciudadanos posean un conocimiento aceptable
de dichas normas exige que el Derecho no deba, en conjunto, establecer exigencias que sean
radicalmente diferentes de las formas corrientes de pensar respecto a las conductas morales,
de la propiedad privada, la resolución de los conflictos, la reciprocidad, etcétera; y que el
número de normas que no podrían, de ninguna manera, ser establecidas a través de los proce
dimientos ordinarios del razonamiento moral, debería ser reducido. Cfr. WALDRON, J., “The
Rule of Law in the Contemporary Liberal Theory”, en Ratio Juris, vol. 2, 1, 1989, p. 92.
96
tucional español. Cit., p. 78; y, GARRORENA MORALES, A., El Estado español como
Estado social y democrático de Derecho. Tecnos, Madrid, 1984, p. 101; COSSÍO, J. R.,
Estado social y derechos de prestación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989,
p. 126.
situación se traduce en un menoscabo de la eficacia del ordenamiento jurí

dico, muchas de cuyas normas permanecen de facto inoperantes por falta
de información, y amenaza seriamente - entre otros y fundamentalmente
al principio de la seguridad jurídica. El flujo incesante de normas, cuyo
conocimiento es imprescindible para un adecuado funcionamiento del sis-
tema jurídico, hace casi imposible su discernimiento, incluso para los pro
pios especialistas.97 Pero es más, la novedad legislativa conlleva de por sí
una situación de incertidumbre a sus destinatarios, y no sólo por lo que su-
pone el incremento normativo, sino, y sobre todo, por lo que respecta a su
contenido, cada vez más complejo. De esta manera, la extensión de la le
gislación ha alcanzado ya límites que hacen insuficiente el tradicional me
dio de información, es decir, la imprenta: aunque se sepa que todas las nor-
mas jurídicas son impresas, de hecho se hace cada vez más difícil localizar
la norma que interesa. Esta dificultad aumenta la confusión legislativa,
porque el primero en sufrir sus consecuencias es el propio legislador,
quien, en el momento de dictar una norma, no está en condiciones de indi
car taxativamente cuáles son las normas anteriores que deroga.98 Pero no
es suficiente con la promulgación de la norma para que ésta cumpla su
función, sino que además debe ser conocida por sus destinatarios, por lo
97
En este sentido se ha pronunciado S. Simitis, afirmando que “la mutación estruc
tural de la producción jurídica y el número siempre creciente de disposiciones anulan, en
primer término, cualquier posibilidad de conocer con precisión las normas de comporta
miento jurídicamente vinculantes que regulan la vida de los individuos. Incluso donde se
consigue contar con sólidos indicios, queda siempre abierta la posibilidad de conflicto
con otras disposiciones no conocidas. Opacidad e incertidumbre han devenido, por tanto,
atributos evidentes del ordenamiento normativo”. Vid. SIMITIS, S., “Crisis de la informa
ción en el Derecho y sistemas automatizados de documentación jurídica”. Trad. de A. E.
Pérez Luño, en VV.AA., A. E. Pérez Luño (dir.), Problemas actuales de la documentación
y la informática jurídica. Tecnos, Fundación Cultural Enrique Luño Peña, Madrid, 1987,
p. 54.
98
Ya tienen importancia destacada los estudios sobre la aplicación de los ordenadores
al campo del Derecho. Se considera que la aplicación de técnicas de información automati
zada será el futuro de una buena técnica de la legislación, mediante la conversión, archivo y
transmisión de las palabras de la ley al lenguaje informático. A través del uso de sistemas de
automatización informática, la proliferación legislativa probablemente no será eliminada,
pero sí, al menos, racionalizada; para ello, es necesario que el órgano legislativo indique cla
ramente a qué normas viejas sustituyen las nuevas, y en base a estas últimas se corregirá el
programa, generando certeza jurídica. Cfr. LOSANO, M., Los grandes sistemas jurídicos.
(Introducción al Derecho europeo y extranjero). Trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid,
1982, pp. 343-344.
Para un análisis más exhaustivo sobre informática jurídica, véase LOSANO, M., La
informática y el análisis de los procedimientos jurídicos. Trad. de A. Elvira, Cuadernos y
Debates, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
cual ha de ser publicada;99 y no sólo esto, sino que también debe ser “com
prensible” o “comunicativa”, pues si bien es cierto que el conocimiento de
los textos legales publicados por parte de la opinión pública no es un re
quisito para la validez y vigencia de las normas jurídicas, no lo es menos
que constituye un presupuesto indispensable para su aceptación por los
ciudadanos, y la misma se precisa para que aquéllas sean efectivas en la
realidad social, esto es, aplicadas.100
El Derecho proporciona seguridad cuando se puede saber con certeza
cuál es la zona de actuación legal. Por ello, E. Díaz señala que una impor
tante tarea de “política” legislativa a la que se debería prestar más colabo
ración sería la de “perfeccionar al máximo esa información con una sufi
ciente difusión que reduzca al mínimo la ignorancia del Derecho; y la de
incrementar las posibilidades para una mayor comprensión de aquél, con
un aumento de la formación jurídica general, haciéndolo, a su vez, más
asequible para todos (construyendo, por ejemplo, un lenguaje más apto
para la comunicación, un lenguaje que no pierda por ello el rigor y la co
herencia lógica que, al propio tiempo, debe poseer el lenguaje técnico de
99
En este punto, cabe también recordar que resulta imprescindible, para posibilitar la
obediencia a la norma, su publicación. Por publicidad, en general, debe entenderse la “cali
dad o estado público”, así como “el conjunto de medios que se emplean para divulgar o
extender la noticia de las cosas o de los hechos”. Vid. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
Voz “Publicidad”, Diccionario de la Lengua Española. Espasa Calpe, Madrid, Vigésimo pri
mera edición, 1992, Tomo II, p. 1687.
No obstante, en el mundo jurídico la publicidad posee un significado que no se limita a
la divulgación del Derecho para su conocimiento por los ciudadanos, no es sólo la cualidad
que poseen las normas jurídicas cuando existen como información o noticia a disposición de
sus destinatarios, sino una exigencia política y moral más amplia. Cfr. ARCOS, F., La segu
ridad jurídica: una teoría formal. Dykinson, Madrid, 2000, p. 246.
Ésta es la tesis sostenida por I. Kant, quien consideraba que en Derecho Público lo
básico, lo universal, es la forma misma de la publicidad, que caracteriza todo lo jurídico, por
que la justicia sólo puede ser pensada como públicamente manifestada: por eso toda preten
sión que se pretenda conforme a Derecho debe tener la posibilidad de ser publicada. Se trata,
pues, no de una exigencia moral sino de un principio jurídico. Cfr. DE LUCAS, J., “Anota
ciones sobre el principio kantiano de publicidad”, en Diánoia, 1987, p. 144.
Sobre la publicación de las normas, también se pueden consultar: BIGLINO CAMPOS,
P., La publicación de la ley. Tecnos, Madrid, 1993; así como SALVADOR CODERCH, P.,
“La publicación de las leyes”, en VV.AA., GRETEL, Curso de Técnica Legislativa. Cuader
nos y Debates, 14, Madrid, 1989, pp. 201-230.
100
Ya que sus destinatarios se encuentran“ante la necesidad de asumir una pluralidad
de normas en su conciencia colectiva, la parte de la conciencia individual que está abierta a
todas las voces de la tribu. Ello podría producir demasiado ruido en su cabeza y atontarlos
si de hecho los diversos sistemas normativos no tocaran con frecuencia al unísono”. Vid.
CARBONNIER, J., Ensayos sobre las leyes. Trad. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1998,
p. 230.
los juristas). También una mejor enseñanza del Derecho para los profesio
nales del mismo – en las Facultades universitarias - puede contribuir efi
cazmente a esa tarea”.101 La publicación de una ley hoy en día no es garan
tía de su conocimiento, debido a la complejidad de nuestro ordenamiento
jurídico en el que se superponen normas sin determinar las derogaciones
expresas, y se promulgan normas en exceso, produciendo antinomias, re
dundancias, etcétera; lo que da lugar a que el principio de ignorantia iuris
non excusat deba ser entendido, como afirma V. Frosini, “en el sentido de
que la ignorancia de las leyes por parte de quien está obligado a cumplir
las no le exime de la aplicación de las consecuencias legales que determi
na el magistrado, que es quien conoce la ley”.102 La función que cumple el
principio de ignorantia iuris non excusat en un Estado Social y Democrá
tico de Derecho no es otro que el de garantizar la validez y eficacia de las
normas jurídicas, pues no se supeditan a su posible desconocimiento por
parte de sus destinatarios. No obstante, se trata de demostrar que la publi
cación es, y debe ser – por razones de seguridad jurídica -, el único modo
de comienzo de la vigencia de las leyes. Pero ni su actual articulación re
sulta operativa, ni debe ser la única forma de difusión de las normas jurídi
cas si se quiere que las mismas sean efectivamente conocidas y observadas
por la opinión pública.103
Por otra parte, la sobrecarga de demandas a las que se ve sometido el
Estado asistencial genera una sobreproducción legislativa. La masiva uti
lización del Derecho como instrumento de las políticas intervencionistas
conlleva, inevitablemente, una hiperproducción o “aluvión” de normas.
La multiplicidad de funciones exigidas al Estado Social, la inflación legis
lativa, la pluralidad de fuentes normativas, su subordinación a imperativos
sistémicos de tipo económico, tecnológico y político y, por otra parte, la
ineficacia de los controles y los amplios márgenes de irresponsabilidad de
los poderes públicos generarían, según N. Luhmann, una creciente incohe
rencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del
sistema jurídico.104 De aquí se seguiría un debilitamiento de la misma fun
101
Vid. DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2ª
ed., 1992, pp. 39-41.
102
Vid. FROSINI, V., La letra y el espíritu de la ley. Trad. de C. Alarcón Cabrera y F.
Llano Alonso, Ariel, Barcelona, 1995, p. 45.
103
Cfr. ARÉVALO GUTIÉRREZ, A., “La publicación de las leyes y su conocimiento
por la opinión pública”. Cit., p. 146.
104
Cfr. LUHMANN, N., Sociologia del diritto. Trad. italiana de A. Febbrajo, Laterza,
Bari-Roma, 1977, pp. 245-254; o, del mismo autor, “Il Welfare State come problema politico
e teorico”, en VV.AA., E. Fano, S. Rodota y G. Marramao (eds.), Transformazione e crisi del
Welfare State. Angeli, Milano, 1983, p. 352.
ción normativa del Derecho y, en particular, la quiebra de sus funciones de

límite y vínculo para la política y el mercado y, por tanto, de garantía de
los derechos fundamentales.105
Cuando se estudia la legislación, se puede apreciar hasta qué extremo
deja que desear su calidad técnico-jurídica. Entre los juristas, la juridifica
ción ha sido criticada primordialmente como un fenómeno cuantitativo. El
incremento normativo hace mucho más difícil su aplicación por los opera
dores jurídicos, y su conocimiento y observancia por los ciudadanos. Sin
embargo, el imparable crecimiento de la regulación legal probablemente
no sea un punto de partida acertado, sino que, más bien, se debería dirigir
la atención hacia los aspectos cualitativos: qué cambios sustantivos se han
producido en las estructuras jurídicas para provocar la tan mencionada cri
sis de juridificación.106
Tras el deterioro de la calidad jurídico-formal del Derecho se escon
den también los intereses de determinados sectores sociales y económicos
(tal y como se pone de manifiesto, por ejemplo, con la regulación legal de
la protección del medio ambiente). Este deterioro representaría, igualmen
te, la proyección en el plano jurídico-normativo de las ambigüedades del
sistema político, de su incapacidad para asumir en muchos casos la gestión
política de conflictos y demandas sociales, así como el resultado de lo que
E. Denninger llama los “límites cognitivos de la legislación”.107 Es impor
tante señalar que la complejidad del ordenamiento jurídico y la falta de un
aseguramiento correcto de los mecanismos de relación entre el legislador
y el ejecutor de las leyes, puede hacer proliferar el fenómeno de leyes
inaplicadas y, en consecuencia, “inútiles”.108 No hay que olvidar que la
claridad del texto normativo es un requisito de seguridad jurídica que obli
ga a la identificación nítida de los destinatarios de la norma, el acerca
miento a su realidad y la implantación de mandatos, prohibiciones y auto
rizaciones dentro de un lenguaje sencillo y comprensible (lo que no tiene
por qué ser en absoluto sinónimo de vulgaridad o ausencia de técnica).109
105
Cfr. FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”. Cit., p. 62.
106
Cfr. TEUBNER, G., “The transformation of Law in the Welfare State”, en VV.AA.,
G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Walter de Gruyter, Berlin, New
York, 1985, p. 3.
107
Cfr. DENNINGER, E., “El lugar de la ley”, en VV.AA., López Pina (ed), Democra
cia representativa y parlamentarismo. Secretaría General del Senado, Madrid, 1989, Cit.,
pp. 63-64.
108
Cfr. MUÑOZ MACHADO, S., “Las deformaciones del ordenamiento jurídico y la
aplicación de las leyes en el nuevo sistema constitucional”, en Documentación Administra
tiva, 200, 1984, p. 46.
109
Cfr. DE PALMA, J. L., La seguridad jurídica ante la abundancia de normas. Cit., p. 47.
Se tratará, por tanto, de perfeccionar los textos legislativos con el objeto

de facilitar su aceptación por los ciudadanos y garantizar la futura efectivi
dad de sus mandatos normativos. Debería, por ello, efectuarse un análisis
previo a la elaboración de las normas de su aplicabilidad a la realidad so
cial que se pretende ordenar.110 El cambio en los objetivos y actuaciones
del Estado demanda un instrumental jurídico al que no se ajusta la confi
guración clásica del Estado de Derecho. Este hecho está en la base de la
transformación que se está operando en la ley como categoría básica del
Derecho público. Ocurre, en efecto, que aparte de otro tipo de cuestiones
como las que se refieren a la pérdida de centralidad de la ley en los ordena
mientos jurídicos constitucionales, o a la destrucción del concepto unitario
de ley -, las tendencias desreguladoras se caracterizan por su utilización
preferente para normar aspectos microsociales o, lo que es lo mismo, inte
reses de grupos concretos, y por la peculiar configuración que adquieren
cuando se trata de leyes que afectan a intereses más amplios como los refe
rentes a políticas públicas, la producción o el trabajo, o a aspectos de afec
tación general ciudadana, en cuyo caso aparecen indeterminadas en su
contenido con una imprecisión en cuanto a los objetivos concretos y a la
fijación de los medios, de manera que no sobrepasan las meras funciones
simbólicas o legitimadoras, quedando realmente en manos del Ejecutivo y
de la Administración la decisión real sobre la cuestión de que se trate.111
Las leyes tienden, por ello, a ser específicas, concretas, a asumir el carác
ter de disposiciones administrativas de detalle, con la consiguiente difumi
nación de los límites distintivos entre las leyes y las medidas ad hoc.112
A los fenómenos ahora indicados, se pueden añadir otros estrechamente
conectados con ellos. En primer lugar, la “crisis de gobernabilidad”, es decir,
de la capacidad de dar una respuesta adecuada a las demandas que la socie
dad dirige, de modo cada vez más intenso y urgente, a los órganos de poder.
Crisis debida, en primer lugar, a la acrecentada complejidad social, a la pro
fundización de las contradicciones del capitalismo, al debilitamiento del con
senso por parte de los ciudadanos, y a la afirmación de nuevos sujetos y mo
vimientos políticos. Según C. Offe, puede ocurrir que quede bloqueada la
110
En este sentido, tal y como bien afirma G. U. Rescigno, son los políticos los que
pueden decidir si dejar las cosas como están (y en general están en modo pésimo sobre este
plano) o intentar mejorarlas. Cfr. RESCIGNO, G. U., “Rapporti tra analisi di fattibilità ed
altre tecniche legislative”, en Quaderni regionali, 3, 1996, p. 498.
111
Cfr. DE CABO MARTÍN, C., “Democracia y Derecho en la crisis del Estado
social”, en Sistema, 118-119, 1994, pp. 70-71.
112
Cfr. COMBELLAS, R., “Crisis y reformulación de los principios jurídico-positivos
del Estado de Derecho en el Estado Social”, en VV.AA., Libro Homenaje a Manuel García
Pelayo. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980, Tomo I, p. 46.
creación de una base de actuación consensuada debido a la heterogeneidad de

los intereses y motivos que entran en juego y a las estructuras de poder y po
sibilidades de ejercer chantaje inherentes a una economía capitalista, de tal
forma que, ya en sus primeros pasos, queda atascada la realización de los co
rrespondientes programas administrativos. En tal caso, la política administra
tiva se ve ante la alternativa de tener que, o bien “comprar” la resistencia de
los grupos e intereses que disienten; o bien poner en marcha los programas
sobre los que se ha logrado el consenso más amplio, y abierta y deliberada
mente contra la oposición de los grupos que disienten (lo que implicará con
flictos políticos con costos difícilmente previsibles de antemano). El segundo
riesgo principal que implica la política administrativa que rompe la forma le
galista, pasando a ser “cercana al ciudadano”, es el de una “autonomización”
de los procesos de creación de consensos, el contenido de cuyos resultados
sitúa a la Administración bajo premisas que claramente no puede cumplir: tal
es el peligro de las crecientes exigencias de democratización y de participa-
ción.113 Crisis debida, en segundo lugar, al hecho de que el poder, paralizado
por la lentitud de los procedimientos, está sumergido por leyes, cada vez más
numerosas, emanadas sin disponer de las estructuras idóneas para aplicarlas
o al menos darlas a conocer.114 Otro de estos fenómenos es la creciente apatía
política y la crisis de los partidos debida a múltiples factores; como, por un la-
do, la disminución del voto de opinión dado por la convicción de la validez
de las ideas sostenidas por un determinado partido; y, por otro, el aumento del
voto de intercambio para obtener favores y satisfacer intereses según las re
glas del mercado.115
Ante la nueva situación, se ha ido esbozando la tesis del Estado Consti
tucional, que se plantea como una nueva forma de estructuración del poder
estatal fundada sobre el principio de la soberanía de la Constitución. La
Constitución contiene el conjunto de reglas de juego que ordenan la dinámi
ca social, y se convierte en la fuente capaz de dotar de unidad y coherencia al
sistema político-jurídico. En este sentido, varios motivos nos llevan a pen-
sar, como L. Ferrajoli, que la Constitución es el “nuevo paradigma116 del De
113
Tales experiencias impulsan, como señala C. Offe, la búsqueda de alternativas al
Derecho y a la regulación burocrática. Cfr. OFFE, C., Partidos políticos y nuevos movimien
tos sociales. Trad. de J. Gutiérrez, Sistema, Madrid, 1ª ed. de 1988, 1992, pp. 21 y 139.
114
Cfr. HENRY, J. P., “Vers la fin de l´État de Droit?”, en Revue de Droit Public et de
Science Politique en France, XCIII, 1977, p. 1217.
115
Cfr. TREVES, R., La Sociología del Derecho. Cit., p. 228.
116
El concepto de “paradigma” se toma de T. KUHN, en La estructura de las revolucio
nes científicas. Trad. de A. Contín. Fondo de Cultura Económica, México, 1974; bien que es
matizado por P. FEYERABEND en “Consuelos para el especialista”, y M. MASTERNAM en
recho”.117 Si se habla del Estado Constitucional como nuevo paradigma es por

que “se quiere añadir una cierta especificación al concepto genérico de Estado
de Derecho (...) la Constitución no es sólo una `super ley´ sino algo distinto (...)
la Constitución no ha venido simplemente a ocupar el papel de la ley sino a di
señar un modelo de producción normativa notablemente más complejo (...)
porque el legislador ya no es la viva voz del soberano”.118 El soporte brindado
por la Constitución al principio de legalidad ha conducido, amén de otras cau
sas, a una crisis de la ley y, por tanto, a una crisis del positivismo y, a la larga,
del propio paradigma, ya que la Constitución no puede aplicarse como si de
una ley al uso se tratara. Con arreglo al paradigma del imperio de la ley y la pre-
116
“La naturaleza de los paradigmas”, en I. LAKATOS y A. MUSGRAVE, La crítica y el desa

rrollo del conocimiento. Trad. de F. Hernán. Grijalbo, Barcelona, 1975.
Siguiendo a T. Kuhn, se puede identificar al “paradigma” como la “matriz disciplinal” que
consta de cuatro elementos: las generalizaciones simbólicas; los paradigmas metafísicos o
“modelos heurísticos y hasta los antológicos que proporcionan al grupo las analogías y metá
foras preferidas o permisibles”; los valores que “si bien funcionan en cualquier tiempo, su
importancia particular surge cuando los miembros de una comunidad (...) deben identificar las
crisis o, posteriormente, elegir entre caminos incompatibles en donde practican su disciplina”;
y, por último, “proporcionan la admirable estructura de la comunidad científica”. Esto es,
paradigma serían los ejemplos compartidos como los nombres compartidos vienen a ser el len
guaje. Cfr. KUHN, T., La estructura de las revoluciones científicas. Cit., pp. 278-286.
Para J. Habermas, los paradigmas jurídicos son “ideas típicas y ejemplares de una comu
nidad jurídica en lo tocante a la cuestión de cómo pueden realizarse el sistema de los dere
chos y los principios del Estado de Derecho en el contexto efectivamente percibido de la
sociedad dada en cada caso”. A través de ellos se explica, “con ayuda de un modelo de la
sociedad contemporánea, de qué modo han de entenderse y manejarse los principios del
Estado de Derecho y los derechos fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto
dado las funciones que normativamente tienen asignadas”. Vid. HABERMAS, J., “Indeter
minación del derecho y racionalidad de la administración de justicia”, en Facticidad y validez.
Sobre el derecho y el Estado de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., pp. 263-264.
117
Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., p. 65.
La tesis del cambio de paradigma es la que supone el constitucionalismo respecto del tradi
cional modelo del positivismo jurídico. Es lo que implica el tránsito del Estado Legislativo de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho, la integración de las consecuencias de una pri
mera revolución jurídica con las de la segunda revolución de ese carácter. Aquélla, como bien
se sabe, tuvo por objeto primordial vincular legalmente el poder del juez. Ésta, se ha orientado
a establecer límites y vínculos de derecho para la legislación; sobre la actividad de la mayoría,
por tanto. Resultado de ello es el modelo garantista de la democracia constitucional, que com
porta cambios estructurales, tanto en la perspectiva del Derecho como en la de la democracia
política. Esto se debe a que la rígida consagración normativa de los derechos fundamentales
aporta una nueva “dimensión sustancial”, que no formaba parte de la realidad positiva. Cfr.
ANDRÉS IBÁÑEZ, P., en su “Introducción” a L. Ferrajoli, Derechos y garantías. Cit., p. 10.
118
Vid. PRIETO SANCHÍS, L., “Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado
Constitucional”, en Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de
las Casas-Dykinson, Madrid, 1988, pp. 32, 39 y 37, respectivamente.
valencia del código, la ley constituía el fundamento de toda construcción norma

tiva. Hoy, es la Constitución el fundamento de todo el edificio legal. El control
de constitucionalidad, único parámetro admitido sobre la corrección o no de
toda norma y, por tanto, el salvoconducto forzoso para su admisión en el ordena
miento jurídico, es garantía interna en el equilibrio de poderes y contrapoderes
que vela por la libertad, sin necesidad alguna de avales externos, pues sin ese
control de constitucionalidad la virtualidad de la Constitución es, más que difí
cil, imposible.119 Desde ese punto de vista, “el principio de constitucionalidad es
idéntico al principio de legalidad y, de la misma forma que el reglamento es eje
cución de la ley, la ley es ejecución de la constitución”.120
Merece la pena, para concluir este apartado, llamar la atención sobre el
hecho de que en un Estado “gestor”, como lo es el de nuestro tiempo, tanta o
más importancia que leyes propiamente dichas tiene la formulación y opera
cionalización de “políticas” o estrategias a las cuales las normas jurídicas tie
nen que hacer frente. Por eso, se afirma que la posición central que antes ocu
paba el concepto de ley en la teoría del Estado tienda a ser sustituida por el
concepto de decisión, del que las normas jurídicas serían un caso particular.121
II.2.2.- La pluralidad de fuentes normativas
Por otra parte, la segunda circunstancia apuntada que da lugar a la

complejidad del ordenamiento jurídico es la concurrencia de una diversi
dad de fuentes normativas.122
119
Cfr. ARAGÓN, M., “El control como elemento inseparable del concepto de consti
tución”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 19, 1987, p. 52.
120
Vid. TROPER, M., “La máquina y la norma. Dos modelos de Constitución”, en
DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 22, 1999, p. 343.
121
Y como en el Estado –al igual que en las grandes empresas- la decisión real tiende
a dispersarse a lo largo de las líneas de la tecnoestructura, se desprende también de ello el
realzamiento efectivo del papel de la tecnoburocracia como centro de poder junto al
Gobierno y al Parlamento y, por tanto, como receptor de demandas de las organizaciones
de intereses. Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporá
neo. Cit., p. 129.
122
Se emplea aquí la definición de “fuente del Derecho” que utiliza N. Bobbio, que
considera que son “aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico
hace depender la producción de normas jurídicas”. Asimismo, en todos los ordenamientos
al lado de las fuentes directas, se encuentran las fuentes indirectas, que se pueden distinguir
en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delegadas; según que las normas provengan de
la recepción de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes, o
de la delegación del poder de producir normas jurídicas en poderes u órganos inferiores. Vid.
BOBBIO, N., Teoría general del Derecho. Trad. de E. Rozo Acuña, Debate, Madrid, 1991,
pp. 170 y 166, respectivamente.
Se puede afirmar que la internacionalización de la vida económica, so

cial y política, y los procesos de descentralización política, obligan a los
Estados a transferir competencias a organizaciones, tanto supraestatales
como infraestatales.123 Se configuran centros de poder alternativos y con
currentes al del Estado, a nivel interno y externo. Como valor que era, la
legalidad fue entendida en el Estado Liberal como un fin en sí mismo; en
cambio, después de radicales transformaciones económicas y sociales que
gozan de beneplácito constitucional, su status se reduce al de mero medio
para alcanzar los auténticos fines. Y siempre se cuidó más los fines que los
medios. Cuando desaparecen los supuestos justificadores de generalidad
porque la sociedad deja de ser homogénea y concurrente, y la voluntad
pasa de representar a un sujeto jurídico unitario para dispersarse en tantas
voluntades como grupos sea capaz de acoger el Derecho, la ley singular
toma el testigo, y no lo hace de la mano de una sino de diversas autorida
des. El centro de gravedad de producción normativa se desplaza, de modo
que el protagonismo del Estado nacional como creador de la primera fuen
te cede a favor de la coexistencia con autoridades supraestatales e infraes
tatales, a las que también se confía la facultas normandi. Mientras, y para
lelamente, la pluralidad normativa también crece por debajo del marco
estatal, y lo hace ratione loci, ratione personae y ratione materiae. En los
Estados descentralizados, habida cuenta de las distintas modalidades con
que cada país se ha dotado, las leyes han crecido según lo han hecho los
centros decisorios; también los grupos y colectivos sociales, convertidos
en ocasiones en auténticos grupos de presión, cuyo objetivo no es otro que
negociar “de tú a tú” con quien haya de decidir, han tomado importancia.
Y, por último, las imposiciones que la imparable especialización ha aca
rreado de cara a incorporar en la regulación jurídica cuantas novedades
apareciesen.124
En la actualidad, el Derecho está compuesto por normas que provie
nen de órganos y sujetos distintos. La proliferación de tipos legales y su
distinto origen orgánico y procedimental, imposibilita una noción formal
de ley construida a partir del órgano de procedencia o el procedimiento de
elaboración y dificulta, en consecuencia, la elaboración de un concepto
unitario de ley. La concepción unitaria, que no unívoca, no puede hacerse
ya desde los presupuestos tradicionales (el órgano de procedencia y el pro
cedimiento de elaboración), sino desde el pluralismo sobre el que se asien
123
Vid. ZAPATERO, V., “Producción de normas”, en VV.AA., El Derecho y la Justi
cia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 161-162.
124
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Real Aca
demia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 79.
ta el sistema de fuentes en general y la ley en particular, interpretado como

principio estructural del ordenamiento.125 Sin embargo, esta situación no
excluye la unidad del ordenamiento jurídico, siempre y cuando sea posible
plantear un criterio que permita identificar las normas del sistema, criterio
que generalmente gira en torno a las Constituciones.
La pluralidad tipológica normativa no sólo implica una diversidad en
los procedimientos de elaboración, sino incluso una pluralidad de sujetos
que en ellos pueden intervenir. Se consideran como órganos creadores de
normas no únicamente a los legisladores, sino también a todos aquellos
operadores jurídicos que actúan en la sociedad a través del Derecho: jue
ces, funcionarios de la Administración, etcétera. La ampliación de los su
jetos formalmente habilitados, o de hecho llamados a participar en el pro
ceso de formación de la norma, está en gran parte determinada porque la
producción legislativa incide directamente en la distribución de rentas y
recursos y tiene unos efectos directos e inmediatos en estos planos.126 De
modo que se puede considerar como otra fuente de normas, en un ordena
miento jurídico, el poder atribuido a los particulares para regular mediante
actos voluntarios sus intereses propios; se trata del denominado “poder ne-
gocial”,127 pues las nuevas circunstancias conflictuales y de movilidad de
las relaciones sociales imponen no solamente nuevos lugares de resolu
ción del conflicto (como los acuerdos corporativos), sino nuevas formas
de producción del Derecho.
Por lo que respecta a España, fue la Constitución Española de 1978 la

que abrió el ordenamiento jurídico a nuevas instancias con capacidad para
125
tucional español. Cit., p. 62.
126
Cfr. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legisla
tivo”. Cit. p. 88.
127
Para N. Bobbio, la pertenencia de esta fuente a la categoría de fuentes reconocidas o
a la de fuentes delegadas es menos notoria, “si se pone el acento en la autonomía privada,
entendida como capacidad de los particulares para darse normas a sí mismos en un determi
nado ámbito de intereses, y si consideramos a los particulares capacitados para constituir
un ordenamiento jurídico menor, absorbido en el ordenamiento estatal, esta vasta fuente de
normas jurídicas estaría concebida, más bien, como creadora independiente de reglas de
conducta, que serían recibidas por el Estado. Si, por el contrario, se pone el acento sobre el
poder negocial como poder delegado del Estado a los particulares para regular los propios
intereses en un campo extraño al interés público, la misma fuente aparece como fuente dele
gada. Se trata, en otras palabras, de decidir si la autonomía privada debe ser considerada
como un residuo de un poder normativo natural o privado, anterior al Estado, o, más bien,
como un producto del poder originario del Estado.” Vid. BOBBIO, N., Teoría general del
Derecho. Cit., pp. 167-168.
producir normas en nuestro Estado, y así las Comunidades Autónomas ad

quirieron una posición relevante entre estos nuevos sujetos con capacidad
normativa. La generalización de las potestades legislativas a todas las Co
munidades Autónomas, con independencia de la vía mediante la cual ac
cedieron a la autonomía, tuvo como consecuencia inmediata la aparición
de diecisiete nuevas instancias productoras de normas.128 A este dato hay
que sumarle que la integración de España en la Comunidad Europea supone
complicar, aún más, el sistema de distribución del poder que la Constitución
tenía establecido.129 Es más, tal y como señala L. Ferrajoli, este hecho com
porta a su vez un “debilitamiento del constitucionalismo”, pues “la formación
de un sujeto político nuevo como la Comunidad Europea, en cuyo marco se
han instituido organismos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen –o al menos
lo pretenden- sobre las leyes y a veces sobre las constituciones de los Estados
miembros, lleva consigo el riesgo de deformar la estructura constitucional de
128
Sobre la integración de distintos ordenamientos, derivado del principio de autono
mía, véase MUÑOZ MACHADO, S., Cinco estudios sobre el poder y la técnica de legis
lar. Cit., pp. 186 y ss., donde destaca los problemas que conlleva la inaplicación de tres
principios fundamentales de articulación del ordenamiento estatal y los ordenamientos
autonómicos: principio de competencia, principio de prevalencia y principio de supletorie
dad.
Véase también, en este sentido, LASAGABASTER HERRARTE, I., “La integración
del ordenamiento estatal y del autonómico”, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C. da Silva
Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Parlamento Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1989, pp. 198
y ss; SAINZ MORENO, F., “La tècnica normativa: el seu significat dins el context autonò
mic”. Cit., pp. 67 y ss; MONTORO CHINER, M. J., Adecuación al ordenamiento y facti
bilidad: presupuestos de calidad de las normas. Serie de Técnica Legislativa II, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 61 y ss.; ALVERTÍ ROVIRA, E., “Técnicas
jurídicas y relaciones de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas y
entre éstas entre sí”, en VV.AA., Técnica normativa de las Comunidades Autónomas.
Comunidad de Madrid, 1990, pp 183-213; y LÓPEZ GUERRA, L., “Técnica normativa y
reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, a la luz de la juris
prudencia del Tribunal Constitucional”, en VV.AA., Técnica Normativa de las Comunida
des Autónomas. Cit., pp. 71-86.
129
Sobre la recepción de las normas procedentes de la Comunidad Europea en los ordena
mientos jurídicos de los Estados miembros, puede verse, entre otros, ALONSO GARCÍA, E.,
“Técnicas de reinserción y desarrollo del Derecho Europeo”, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C.
da Silva Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Cit., pp. 211-227; PÉREZ TREMPS, P., “Comu
nidades Autónomas y ámbito del Derecho de la Comunidad Económica Europea” en VV.AA.,
Técnica Normativa de las Comunidades Autónomas. Cit., pp. 153-172; SANTAOLALLA, F.,
“Reflexiones sobre el desarrollo normativo del Derecho Comunitario”, en Revista de las Institu
ciones Europeas, vol. 14, 1987, pp. 339-363; GARCÍA TREVIJANO, E., “Incorporación del
Derecho Comunitario en el Derecho interno. Una visión práctica”, en Revista de las Instituciones
Europeas, vol. 20, 1993, pp. 195-225; así como MONTORO CHINER, M. J., “Integración euro-
pea y creación del Derecho”, en Revista de Administración Pública, 128, 1992, pp. 145-170.
nuestras democracias, que, como se ha visto, está en la base de la función

misma del derecho como sistema de garantías”.130 Por tanto, hay un Poder
Legislativo no solamente perdido desde el punto de vista horizontal de pode
res en beneficio del Poder Ejecutivo, sino además, desde la perspectiva del
principio de división vertical del poder, en el caso del Estado español, tanto en
beneficio de la Unión Europea como de las Comunidades Autónomas.
En relación con las fuentes del Derecho, destaca también el cambio que
en este tema ha producido la Constitución, al considerarse como norma jurídi
ca superior a la ley. Esta relevancia de la Constitución, unida a la contempla
ción de contenidos materiales en su interior, hará que los centros de produc
ción normativa distintos al Parlamento, posean una justificación más o menos
independiente de la ley. Todo ello, como señala L. Prieto, provoca la necesi
dad de replantearse la unidad del ordenamiento jurídico.131 El proceso de inte
gración mundial, y específicamente europea, ha desplazado, fuera de los con
fines de los Estados nacionales, los centros de decisión tradicionalmente
reservados a su soberanía y está ahora poniendo en crisis, a falta de un consti
tucionalismo de Derecho Internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes.
Piénsese en la creación de nuevas fuentes de producción, como las del Dere
cho Europeo Comunitario, sustraídas a controles parlamentarios y, al mismo
tiempo, a vínculos constitucionales, tanto nacionales como supra-nacionales.
“Y no existe ni siquiera la unidad, puesto que el sistema de fuentes se ha visto
trastornado por la intervención de fuentes supra o extraestatales cuya ubica
ción en el interior del ordenamiento es siempre incierta y opinable.”132
En consecuencia, el ordenamiento jurídico español es hoy un ordena
miento abierto a normas que proceden de órganos con competencias mate
riales y territoriales entrelazadas, y que guardan entre ellas relaciones muy
complejas. Las normas proceden del Estado – internas o internacionales -,
de las Comunidades Autónomas, de las Administraciones Locales y del De
recho Comunitario Europeo. En este sentido, nuestro sistema jurídico repre
senta actualmente para los profesionales del Derecho, una maraña de difícil
desenredo trabada por los principios de jerarquía normativa y de reserva
competencial, a los que hay que unir las técnicas de inserción y desarrollo de
los reglamentos y directivas comunitarios. Esta complejidad del ordena
miento no es sólo, ni mucho menos, la consecuencia obligada de la descen
130
Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., p. 30; así
como del mismo autor, “El derecho como sistema de garantías”. Cit., p. 61.
131
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo. Fontamara, México,
1ª ed., 1997, p. 37.
132
Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., pp. 16 y 33;
o, del mismo autor, “El derecho como sistema de garantías”. Cit., pp. 61-62.
tralización política territorial y de la incorporación a la Comunidad Europea.

Ambos fenómenos tenían que complicar nuestro ordenamiento, por supues
to, pero no necesariamente hasta este punto. Han sido también las imprevi
siones o las improvisaciones del constituyente y la actitud poco reflexiva de
los legisladores, las que han añadido aún mayor complejidad.133
II.3.- LA TECNIFICACIÓN DE LA LEY
El Estado contemporáneo impone una gran actividad legislativa: la

masa de Derecho aplicable aumenta mecánicamente sin cesar; muchas le-
yes cambian constantemente y, en gran parte, poseen un contenido técnico
muy complejo. Esos son los datos que se derivan de la realidad, es decir,
de la amplísima normativización - difícilmente reversible - de la vida so
cial y económica.
En el Estado Social, las leyes tienen un carácter muy especializado y
concreto, y afectan de forma muy directa a los ciudadanos. Esas circuns
tancias exigen, por un lado, un conocimiento adecuado del sector de la
realidad social que va a ser regulado por parte del legislador; pero, por otro
lado, las decisiones legislativas en el Estado intervencionista necesitan
una mayor fuerza legitimadora de la que se deriva estrictamente de la rela
ción de representación entre Parlamento y ciudadanos. Las leyes, en la ac
tualidad, son cada vez más técnicas y complejas, y regulan aspectos muy
concretos de la vida económica y social de la comunidad. Por ello, resulta
muy difícil la regulación de estas materias sin el asesoramiento de perso
nas que, por su dedicación continua a los temas en cuestión, puedan pro
porcionar la información adecuada. La participación de los representantes
de intereses en la regulación de un sector concreto de la realidad puede su
poner una mayor aceptación y comprensión de la ley, ya que puede com
portar que éstos se sientan más comprometidos con la norma adoptada.
Asimismo, en el plano teórico, una mejor información del Parlamento a
través de los expertos interesados y una mayor aceptación de la ley por
parte del sector directamente afectado, conducen a una mayor eficacia en
la aplicación de las normas.134 De este modo, se acostumbra, especialmen
te en los proyectos técnicamente complejos, a que participen además de
los conocedores de la materia jurídica, técnicos en las ramas de las que se
133
Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa de los Parlamentos y sus problemas
actuales”. Cit., p. 133.
134
Cfr. AJA FERNÁNDEZ, E. y LARIOS PATERNA, M. J., “Parlamentos autonómicos
y participación popular. La participación de los grupos sociales en la elaboración parlamentaria
de las leyes”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 6, Valencia, 1998, pp. 97-99.
ocupa la iniciativa.135 También es de gran ayuda recabar la opinión de los

servidores públicos encargados de aplicar la ley, así como la de los afecta
dos por las reformas.136 Pero la situación va aún más lejos. Las normas no
se dictan con una función única y propia, sino que interfieren entre sí y re
sulta necesario hacerlas compatibles, de forma tal que cada caso exige una
búsqueda previa del Derecho que tiene vocación para regirlo.137
La falta de competencia técnica especializada del Parlamento justifica,
por otro lado, la práctica de la legislación delegada en una diversidad de
materias. Todo ello unido a la necesidad de racionalizar y unificar una mul
tiplicidad de normas, así como la eficacia; dado que el Gobierno suele estar
más cerca de los problemas concretos que muchas veces tratan de solucio
nar las normas, y cuenta con mayores recursos materiales y humanos (ase
sores, especialistas, etcétera) para llevar a cabo la actividad legislativa.138
135
Sin embargo, la participación pre-legislativa comporta también, como señala A. Elvira,
una serie de efectos negativos, como los que se señalan a continuación: suplanta la representación;
problema para decidir quiénes han de contribuir; falta de transparencia y de publicidad; y posible
imposición de los más poderosos sobre los sectores más débiles. Los efectos positivos, por su parte,
podrían resumirse en: dar audiencia a las personas y grupos más expertos en la materia y/o más cer
canos a los conflictos que se quieren resolver; posibilitar la participación de los interesados; propi
ciar un mayor consenso posterior; y un mejor cumplimiento de la norma. Por tanto, no hay que
contemplar la participación y negociación extraparlamentaria (o paralela al procedimiento legisla
tivo) como un mal inevitable, sino que hay que destacar los aspectos positivos y, en la medida de lo
posible, potenciarlos. El caso de una ley “negociada” únicamente con unos sectores frente a otros
interesados, contaría con mayor hostilidad hacia su aplicación (los efectos serían los contrarios de
los deseados) que seguramente la misma ley sin tal negociación previa, es decir, de simple decisión
por parte de los poderes públicos. Cfr. ELVIRA, A., “Las decisiones extraparlamentarias condicio
nantes de la función legislativa”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi
miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, pp. 57-58.
136
Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, C., Técnica legislativa y desregulación. Porrúa, México,
1997, p. 3.
137
En este sentido, J. Carbonnier, afirma que el “oficio del jurista es orientarse en este
bosque (se refiere al Derecho). Pero ¿y el profano? ¿Puede tan siquiera aventurarse en él?
Una máxima no escrita pretende que se presume que nadie ignora la ley y que ni siquiera se
admite la prueba de que, de hecho, la ley ha sido ignorada. Hay un evidente desprecio hacia la
realidad cuando se exige del hombre que sepa, por ciencia infusa, lo que cuatro años de Facul
tad y diez de práctica no siempre bastan para aprender. Posiblemente, el orden social no que
dara gravemente quebrantado si dejáramos a cada parte el cuidado de demostrar, de acuerdo
con razonables probabilidades, que su adversario no ha podido, en el caso concreto, ignorar
la ley aplicable. Se siente el Derecho como un misterio, que uno es culpable de no comprender.
La ansiedad jurídica es así, ante todo, un miedo de lo incognoscible o, por lo menos, de lo des
conocido”. Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del
Derecho. Trad. de la 2ª ed. francesa de L. Díez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1974, p. 144.
138
Cfr. COTARELO, R., Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar (La crisis del
Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., p. 164.
En el Estado Social, en el que la norma no va dirigida al ciudadano en

general, sino que se debe tener presente cada situación social específica, la
política se convierte, en buena parte, en un conflicto de intereses que bus-
ca en el Estado no tanto normas generales, cuanto acciones que afecten a
intereses concretos. Pero como quiera que los individuos no pueden defen
der inmediatamente sus intereses en el proceso de distribución y planifica
ción, han de hacerlo, como señala M. García-Pelayo, por mediación de or
ganizaciones; con la consecuencia de que un fenómeno directamente
correlativo al del Estado Social es la enérgica presencia, en la formulación
de las decisiones políticas y administrativas, de las organizaciones defen
soras de intereses, sin las cuales, por otra parte, no podría desarrollarse y
que, por consiguiente, son tanto una consecuencia como un supuesto de la
idea y de la praxis de este modelo de Estado. De este modo, las decisiones
son tomadas, en una medida decisiva, no solamente por los partidos, sino
también por las grandes organizaciones o asociaciones que, a su vez, pue
den influir en los partidos o ser influidas por éstos. Así, se puede afirmar
que “la sociedad del presente es una sociedad organizacional, una socie
dad estructurada en organizaciones en la que ni los objetivos individua
les, ni los colectivos pueden conseguirse más que a través de las organiza
ciones. Por consiguiente, a la mediación y frecuentemente mediatización
de los partidos, se añade la mediación de las organizaciones como canal
de acceso de la sociedad a la participación en las decisiones del Estado,
lo que quiere decir que, junto a los partidos, nos encontramos con un ac
tor político constitucional.”139 La concurrencia de actores extraestatales
en las decisiones estatales cumple, pues, una función legitimadora que fa
cilita su vinculatoriedad y conlleva su eficacia. Se eluden, de este modo,
los inconvenientes que presenta la ley tanto en el orden de su tramitación
parlamentaria, como en el de su eficacia. En el primer sentido, porque
cuando se trata de leyes que afectan a concretos grupos de intereses, los
acuerdos corporativos previos eluden la discusión parlamentaria, y cuando
se trata de temas básicos, la coincidencia de intereses hace que se trate
también de leyes consensuadas y aceptadas por la inmensa mayoría del
arco parlamentario. Y por lo que se refiere a su eficacia, se ha llegado has-
ta la inaplicación privilegiada de la ley en casos concretos.140 En efecto, a
139
Vid. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Cit., pp. 40 y 129.
140
Uno de los supuestos más notorios, es el de la economía sumergida y el trabajo
“negro” que, infringiendo toda normativa industrial y laboral, no sólo no se persigue y se
tolera por el Estado, sino que se acepta públicamente como “solución” de la crisis y hasta se
justifica “humanamente” (mejor un trabajador sumergido que un trabajador parado). Cfr. DE
CABO MARTÍN, C., La crisis del Estado Social. PPU, Barcelona, 1986, p. 73.
las relaciones de poder stricto sensu, cuyos sujetos son las instancias in
vestidas jurídicamente para el ejercicio de la potestad pública, se articulan
las relaciones de influencia, cuyos actores son los partidos y las organiza
ciones de intereses. Así pues, junto al decisor jurídicamente competente,
actúan los actores de influencia, que tienen prácticamente (si no institucio
nalmente) la posibilidad de intervenir en el contenido de la decisión y/o en
las modalidades de su ejecución. Parece que queda claro que la participa
ción de las organizaciones de intereses en las decisiones estatales no sólo
es un hecho, sino que es parte de un mecanismo necesario para el funcio
namiento de la sociedad y del Estado de nuestro tiempo. Viendo el proble
ma desde la perspectiva jurídica, se está ante una especie de “derecho ad
quirido” de algunas organizaciones a vetar y a promover decisiones
estatales.
II.4.- LA FUNCIÓN PROMOCIONAL
Tras el paso de un modelo de Estado Liberal al de Estado Social, se

transforma la concepción del Derecho, de forma que éste asume funciones
distributivas y promocionales, pues los poderes públicos persiguen los
nuevos fines propuestos a la acción del Estado mediante nuevas técnicas
de control social distintas de las tradicionales que van a variar su estructu
ra, dado que éstas, según N. Bobbio, “caracterizan la acción del Estado
social de nuestros días y lo distinguen profundamente de la del Estado li
beral clásico: el empleo cada vez más difundido de las técnicas de alenta
miento junto a, o en sustitución de las tradicionales de desalentamien-
to”.141 Representaría un cambio desde un control pasivo, preocupado más
en reprimir las acciones desventajosas que en posibilitar las esencialmente
ventajosas, hacia un control activo, preocupado más bien por la función
inversa de favorecer las acciones ventajosas, a través de todos los medios
(directos o indirectos) que sean necesarios y factibles. Las leyes de incen
tivación y subsidio, las exenciones fiscales, las medidas de promoción es
pecial, las políticas de acción preferente o, en general, las normas de plani
ficación, constituirán ejemplos del ejercicio de una función promotora del
141
El autor define el “desalentamiento” como “aquella operación con la que A trata de
influir el comportamiento no querido (no importa si comisivo u omisivo) de B obstaculizán
dolo o atribuyéndole consecuencias desagradables”, y “alentamiento” como “aquella ope
ración con la que A trata de influir el comportamiento querido (no importa si comisivo u
omisivo) de B facilitándolo o atribuyéndole consecuencias agradables”. Vid. BOBBIO, N.,
Contribución a la teoría del Derecho. Ed. y trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990,
pp. 380-382.
Derecho en la vida social. Se trata éste de un fenómeno que caracteriza la

producción jurídica en los Estados occidentales contemporáneos, sobre
todo en los sociales, y que incide en el modo tradicional de considerar la
función del Derecho;142 pues cuando el Estado pretende alentar ciertas ac
tividades económicas y sociales se vale, cada vez con más frecuencia, de
procedimientos de incentivación, que consisten en unas ventajas ofrecidas
al que observa la norma, mientras que su inobservancia no conlleva conse
cuencia jurídica alguna.
El desarrollo del Estado Social, con implicación y multiplicación de
los aparatos de intervención pública, marca, por tanto, una mutación en la
estructura misma del Derecho: las normas jurídicas se conciben más que
como normas de comportamiento y de organización, como normas que
programan objetivos. Ello explica, de un lado, la emergencia en la Ciencia
Jurídica de la noción de “objetivo” o “fin” y, de otro lado, la insuficiencia
de una concepción del Derecho que repose únicamente bajo los comporta
mientos individuales, y fundamentalmente autoritarios, en los que se pri
vilegia la obediencia a la norma.143
El Estado Social garantista tiene en cuenta el hecho de que el sistema
de los derechos ya no puede garantizarse suponiendo como base una so
ciedad emancipada centrada en la economía, que se reproduce a sí misma
espontáneamente a través de las decisiones autónomas de los individuos
privados, sino que, según J. Habermas, “ha de tornarse efectivo a través
de la acción garantizadora y las operaciones de un Estado que controle en
términos reflexivos, que disponga las infraestructuras necesarias, que
prevenga riesgos, que regule, que posibilite y que compense. Y sobre todo,
en sociedades complejas, con subsistemas horizontalmente diferenciados
y concatenados el efecto protector que los derechos fundamentales tienen,
ya no debe quedar referido solamente al poder administrativo, sino en ge
neral al poder social de organizaciones fuertes. Además, ese efecto pro
tector ya no debe definirse solamente en términos negativos, es decir,
como defensa frente a intervenciones indebidas, sino que funda también
pretensiones a contar con garantías positivas.”144 Es por ello que el con
142
Cfr. ZULETA PUCEIRO, E., “La función del Derecho en el Estado Social”, en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 6, 1983, pp. 269 y 561.
143
Cfr. LASCOUMES, P., voz “Effectivité”, en VV.AA., A. J. Arnaud (dir.), Diction
naire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, E. Story-Scientia Éditions Juridiques et Fiscales, Paris, 1988, p. 133.
144
Vid. HABERMAS, J., “Justicia y legislación: sobre el papel y legitimidad de la
jurisprudencia constitucional”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado demo
crático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 320.
trol social ejercido por el Derecho no siempre, ni necesariamente, ha de

ser represivo, esto es, coactivo y a posteriori, sino que puede y debe ser
también preventivo y promocional, en el sentido, sobre todo, garantista de
los derechos fundamentales en un Estado Constitucional. Para L. Ferrajoli,
la función de garantía del Derecho resulta actualmente posible por la espe
cífica complejidad de su estructura formal que, en los ordenamientos de
Constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya
no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, sino también por
su sujeción al Derecho, que es el rasgo específico del Estado Constitucio
nal de Derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra disci
plinada por normas, tanto formales como sustanciales, del Derecho positi
vo. De modo que todos los derechos fundamentales equivalen a “vínculos
de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las
normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a los que está
orientado ese moderno artificio que es el estado constitucional de dere-
cho”.145 Garantías que, según L. Ferrajoli, no son otra cosa que las técni
cas previstas por el ordenamiento jurídico para reducir la distancia estruc
tural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la
máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su esti
pulación constitucional. En todos los casos, el garantismo de un sistema
jurídico es una cuestión de grado, que depende de la precisión de los vín
culos positivos o negativos impuestos a los poderes públicos por las nor-
mas constitucionales, y por el sistema de garantías que aseguran una tasa,
más o menos elevada, de eficacia a tales vínculos.
Comienza a abandonarse la imagen tradicional del Derecho como or
denamiento protector-represivo;146 junto a ella, aparece también la función
promocional mediante técnicas de alentamiento, que tienden no sólo a tu
telar, sino también a provocar el ejercicio de actos conformes al Derecho.
La introducción de la técnica del alentamiento comporta un cambio en la
función del ordenamiento jurídico en general, en el modo de realizar el
control social. Tal como indica N. Bobbio, "con el mínimo de palabras se
puede distinguir útilmente un ordenamiento protector-represivo de un or
145
Por eso, reflejan la decisiva estructura de los derechos fundamentales, para cuya
tutela o satisfacción han sido previstas: las garantías liberales, al estar dirigidas a asegurar la
tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en técnicas de invalidación o de
anulación de los actos prohibidos que las violan; las garantías sociales, orientadas como
están a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en técnicas de coac
ción y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen. Cfr.
FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”. Cit., pp. 63-66.
146
Sobre esta cuestión véase AUBERT, V., “Sul mutamento giuridico. Dalle pene alle
ricompense?”. Trad. italiana de V. Ferrari y V. Olgiati, en Sociologia del diritto, 2, 1987, pp. 7-29.
denamiento promocional, diciendo que al primero le interesan sobre todo

los comportamientos socialmente no deseados, por lo que su fin principal
es impedir en todo lo posible su realización; al segundo le interesan sobre
todo los comportamientos socialmente deseados, por lo que su fin es pro
vocar su realización incluso entre los recalcitrantes”.147 Esta función pro
mocional está estrechamente unida a la de regulación de los comporta
mientos, ya que éstos pueden ser orientados y regulados de dos maneras
diferentes: bien, reprimiendo los comportamientos socialmente no desea
dos e impidiendo coactivamente su realización; o bien promocionando los
comportamientos socialmente deseados, alentando su realización. En rea
lidad, más que una función en sí misma, estaríamos ante una técnica de re
gulación de comportamientos y de consecución de objetivos. Representa
ría, pues, un tipo de técnica de control social, utilizada por el Estado Social
y consistente en la utilización de las técnicas de “alentamiento”,148 a saber:
las sanciones positivas149 y las leyes de incentivación.150 Por tanto, las acti
vidades promocional y distributiva (reparto de bienes económicos y opor
tunidades sociales), son las dos nuevas funciones del Derecho que, a fina
les de la década de los años sesenta, surgieron vinculadas al auge del
Estado Social y de bienestar. Desde el momento en que, por las exigencias
del Estado asistencial contemporáneo, el Derecho no se limita ya a tutelar
actos conformes a sus normas, sino que tiende a estimular actos innovado
res; y, por tanto, al uso casi exclusivo de sanciones negativas - que consti
tuyen la técnica específica de la represión -, se une un uso - no importa que
sea todavía limitado - de sanciones positivas, que dan vida a una técnica de
147
Se puede alentar, como señala N. Bobbio, bien interviniendo en las consecuencias
del comportamiento, bien interviniendo en las modalidades, en las formas, en la condición
del comportamiento mismo; es decir, existen dos operaciones de alentamiento: la sanción
positiva, bajo forma de recompensa, posterior a un comportamiento realizado; o la facilita
ción que precede o acompaña al comportamiento que se pretende incentivar. Vid. BOBBIO,
N., Contribución a la Teoría del Derecho. Cit., pp. 381-382.
148
Cfr. ARNAUD, A. J., y FARIÑAS DULCE, M. J., Sistemas jurídicos: elementos
para un análisis sociológico. Coedición de la Universidad Carlos III de Madrid y Boletín
Oficial del Estado, Madrid, 1996, p. 138.
149
El término “sanción” se usa en sentido amplio para incluir en él no sólo las conse
cuencias desagradables de la inobservancia de las normas, sino también las consecuencias
agradables de la observancia. Cfr. BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho. Cit.,
pp. 375-376.
150
Leyes de incentivación o leyes-incentivo, que, a diferencia de la mayor parte de las
normas de un ordenamiento jurídico llamadas sancionadoras (en referencia al hecho de que
prevén, o conminan con, una sanción negativa), emplean más la técnica del alentamiento
(consistente en promover los comportamientos queridos), que la del desalentamiento (con
sistente en reprimir los no queridos). Ibid., pp. 382-383.
estimulación y de propulsión de actos considerados socialmente útiles,

más que a la represión de actos considerados socialmente nocivos. Así, la
innovación más importante en el sistema de control jurídico no es tanto el
incremento normativo, como la introducción - cada vez más extendida - de
estímulos a la ejecución o supercumplimiento de las normas, el uso cada
vez más amplio de las técnicas de alentamiento que tienden no sólo a tute
lar, sino también a provocar el ejercicio de los actos conformes, “desequi
librando la posibilidad de hacer frente a la de no hacer en el caso de los
actos permitidos, haciendo particularmente atractivos los actos obligato-
rios y particularmente repugnantes los prohibidos”.151 De esta manera, la
forma de gobierno se evalúa desde el punto de vista de su aptitud para ase
gurar la obtención de ciertos fines y la vigencia de ciertos valores. Es de
cir, no se pone en duda el carácter instrumental de los sistemas políticos.
No obstante, tal y como afirma G. Peces-Barba, “esta función promocio
nal del Derecho del Estado social, no es todavía pacífica y se rechaza por
las posiciones neoliberales, que predican un Estado mínimo como Nozik,
y la superación de los problemas de cada uno, en una contienda darwinis
ta donde sobrevive el más fuerte. Tampoco los defensores del análisis eco
nómico del Derecho que valoran las normas por su utilidad y rendimiento
para el mercado, verán con buenos ojos eso que sin duda juzgarán como
una extensión abusiva de la idea de seguridad jurídica.”152
II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O “LEYES

MEDIDA”)
Por lo que respecta en concreto a la legislación, resulta evidente que la

tecnificación de los procesos políticos en el Estado contemporáneo, la ur
gencia que las circunstancias imponen en la toma de decisiones y la gran
cantidad de funciones asumidas por el Estado, han llevado a que la legisla
ción, en cuanto obra básica y fundamental de los Parlamentos, esté tomando
un sentido radicalmente distinto al que tuvo en el siglo XIX. La función bá
sica del Parlamento - la función legislativa - giraba en el siglo XIX en torno
al principio de la generalidad de la ley, ley obtenida por discusión buscando
así que la actividad parlamentaria fuera lo más racional posible, pues se con
cebía la ley como el instrumento capaz de planificar racionalmente y con va
lidez universal la realidad social; se creía en la capacidad humana para des
151
Ibid., pp. 380-389.
152
Vid. PECES-BARBA, G., “La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho”, en
VV.AA., Seminario sobre “Seguridad jurídica”, Santander, 28 de agosto-1 de septiembre, 1989.
Consejo General del Notariado, Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, Madrid, 1990, p. 28.
cubrir las leyes básicas que rigen la naturaleza y a partir de ellas ordenarla
mediante la formulación de unas pocas pero decisivas normas.153 Por ello,
se concibe la ley como abstracta y general.154 En este sentido, J. Locke
afirmaba que “el mayor y principal fin que se proponen los hombres cuan
do se unen en comunidad y se someten a un gobierno es el de conservar
sus propiedades, para cuya conservación faltan demasiadas cosas en el
estado de naturaleza. En primer lugar, faltan en él leyes establecidas, co
nocidas, recibidas y aprobadas por consenso común, que sirvan de norma
de lo bueno, y lo malo, de la justicia y la injusticia”.155 Con posterioridad,
y casi un siglo después, J. J. Rousseau incluye en la idea de generalidad
dos elementos: los destinatarios y las acciones, señalando que “cuando
todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, no se considera más que a sí
mismo, y si entonces establece una relación, es del objeto entero, bajo un
punto de vista, con el objeto entero, bajo otro punto de vista, sin ninguna
división del todo y la materia sobre la que se estatuye es general como lo
es la voluntad que estatuye. A este acto es a lo que llamo ley. Cuando digo
que el objeto de las leyes es siempre general entiendo que la ley considera
a los súbditos como cuerpos y a las acciones como abstractas; nunca pone
a un hombre como individuo (...) en suma, toda función relativa a un obje
153
“Por eso, en las construcciones del Estado burgués de derecho efectuadas en términos
de derecho natural racional, el concepto de ley constituye el elemento eje. Si la ley se entiende
como norma general a la que otorga validez el asentimiento de la representación popular en
un procedimiento caracterizado por la discusión y la publicidad, entonces en ella se unen
ambos momentos, a saber, el poder de una voluntad formada intersubjetivamente y la razón
que el procedimiento legitimador encarna”. Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna
del derecho (II): los principios del estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Dere
cho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 258.
154
M. García-Pelayo identifica el principio de generalidad y abstracción de la norma
con las siguientes notas: “es una regla uniforme que reduce a común denominador toda la
posible pluralidad de los fenómenos vitales; que desprecia, por consiguiente, lo singular, o,
al menos, cree en la reductibilidad de éste al módulo general. Pero la ley, al mismo tiempo
que general, ha de ser precisa, ya que nada puede quedar para la decisión arbitraria; así
pues, al mismo tiempo que norma indeterminada ha de ser predeterminadora, de manera
que se adecue a ella cualquier caso concreto. No se trata así de meras directivas, sino de
imperativos incondicionados que contengan la posibilidad de subsumir todos los casos sin
dejar nada a la voluntad arbitraria, pues ha de ser también una instancia neutral e impar
cial no determinada por la situación concreta, sino por un principio abstracto. De este modo
el Derecho se agota en la ley, sin que haya lugar ni para un derecho consuetudinario, ni
para un derecho de situación, ni para un derecho de creación judicial”. Vid. GARCÍA-
PELAYO, M., Escritos políticos y sociales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989, p. 53.
155
Vid. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el gobierno civil. (1679). Trad. de C.
Mellizo. Alianza Editorial, Madrid, 1990, cap. IX, p. 124.
to individual no pertenece en modo alguno al poder legislativo”.156 Los ar

gumentos señalados por J. Locke y J. J. Rousseau (el primero más técnico,
y el segundo más finalista), serán relacionados o asociados por Ch. L.
Montesquieu, cuando afirmaba que “hay en cada estado tres clases de po
deres; el poder legislativo, el poder ejecutivo de cosas que dependen del
derecho de gentes y el tercero (...) se llamará a este último el poder de juz
gar (...) No hay en absoluto libertad si el poder de juzgar no está separado
del legislativo y del ejecutivo. Si estuviera junto al poder legislativo, el po-
der sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario (...) Si es
tuviese junto al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opre-
sor.”157 De otra parte, la proclamación de que “la ley debe ser igual para
todos” de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 y de la Constitución de 1791, son otra muestra de la concepción de
generalidad. La relación entre generalidad e igualdad tiene su origen en la
superación de las estructuras feudales de relación social. En ese estadio
evolutivo, J. J. Rousseau asignaba a la ley el papel de instrumento de de
fensa y consagración de la igualdad política como límite al poder sobera
no. La generalidad de la ley derivaba de la concepción igualitaria de la so
ciedad que adquiere su carta de naturaleza con la Revolución Francesa, al
destruir el particularismo y el privilegio sobre el fundamento de una ley
igual para todos. El dogma de la generalidad no tiene existencia autónoma,
es el resultado de la aplicación a la vigencia de una comprensión ideal-
mente igualitaria de la sociedad: la generalidad es la expresión de un fin
último (la igualdad) históricamente perseguido. Atendiendo a esas premi
sas, se comprende que sea la estructura formal general de la ley, derivada
en un plano político de la configuración de la sociedad como un todo ho
mogéneo, quien proteja la igualdad de los ciudadanos ante la ley, o, cuan
do menos, en la ley. La ley que contiene normas generales y abstractas es
tructura todo el sistema jurídico del siglo XIX, quedando el principio de
igualdad englobado en el de legalidad.158
El principio de generalidad de la ley tiene dos consecuencias importantes:

a) que las leyes, porque son generales, deben formularse, valga la redundan
cia, de una manera general, que su generalidad debe ser específica y que en
ningún caso las leyes deben ser retroactivas; y, b) al mismo tiempo, hay que
indicar que al ser la ley general y obtenida por discusión pública, se identifica
156
Vid. ROUSSEAU, J. J., El contrato social. Cit., Libro II, Cap. VI, p. 87.
157
Vid. MONTESQUIEU, Ch. L., Del espíritu de las leyes. Cit., p. 43.
158
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Consti
tucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 31, 1989, p. 25.
con el momento de la verdad y con el momento de la justicia.159 De este modo,

un acto legislativo de estructura general se adecua mejor, en abstracto, al prin
cipio de igualdad que un acto legislativo de estructura singular caracterizado,
ínsitamente, por establecer un tratamiento legislativo diferenciado. Los privi
legios ilegítimos que ataca ese principio van parejos, en principio, a tratamien
tos legislativos singulares. En cualquier caso, la contradicción inicial entre el
principio de igualdad y las leyes singulares no conlleva necesariamente, en el
plano constitucional, la violación del principio de igualdad jurídica.160
Resumiendo lo anterior, cabe indicar que el carácter de abstracción y ge
neralidad de la ley en el Estado Liberal derivaba de la necesidad de instituir la
igualdad formal de los sujetos destinatarios de la norma, y de establecer el ne
cesario ámbito de libertad para la materialización del comercio. Por el contra-
rio, el tránsito hacia un Estado intervencionista comportará el cambio del con
cepto de ley general a otras formas legales más concretas.161 El Derecho del
Estado se expande, en general, con la producción de normas especiales, que,
tal y como señala N. Irti, conforman “micro-sistemas”, es decir, conjuntos de
normas concretas que, promulgadas para particulares instituciones o clases de
relaciones, se enlazan en principios comunes de regulación,162 ya que las dis
posiciones legislativas de estructura singular pueden responder a las nuevas
necesidades y exigencias como cauce democrático-pluralista de interconexión
entre la sociedad y el Estado. Junto a ello, el reconocimiento de la heterogenei
dad y la diversidad en el seno de la sociedad (y las nuevas necesidades y pro
blemas aparejados), y la superación de la homogeneidad (no sólo jurídica, sino
sobre todo social y política) determinan la crisis de la generalidad en la confi
guración lógica de la ley. En este sentido, la generalidad de la ley puede resul
tar inadecuada cuando es insuficiente el establecimiento de un marco normati
vo general y precisa de una intervención concreta, de la que no puede o no
159
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., p. 19.
160
Cuando se dice que el dogma de la generalidad protege a la igualdad, se atiende a
una concreta noción de igualdad producto de la tradición liberal, constitucionalizada, con
uno u otro alcance jurídico, según el modelo constitucional. Cfr. MONTILLA MARTOS, J.
A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español. Cit., p. 47.
161
La ley clásica del Estado Liberal de Derecho “legisla sobre una continuidad inmuta
ble y típica y por ello se podía mantener esos caracteres de generalidad; desde su propia
externidad actúan las relaciones de intercambio, en base a rasgos formales, el contenido de
la ley no es algo a considerar”. Vid. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participa
ción en el proceso legislativo”. Cit., p. 78.
Por el contrario, las leyes especiales “edifican, junto a las solemnes arquitecturas de los
códigos, otro derecho: más cambiante y efímero, pero portador de exigencias y de criterios
de regulación desconocidos por el viejo sistema”. Vid. IRTI, N., La edad de la descodifica
ción. Trad. de L. Rojo Ajuria, J. M. Bosch (Editor), Barcelona, 1992, p. 22.
162
Cfr. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., p. 59.
debe ocuparse en exclusiva la Administración Pública. En esta situación, las

leyes de estructura singular emergen como un fenómeno que pretende adaptar
la actuación del Estado a necesidades e intereses específicos. Por ello, en el Es
tado Social, la exigencia de generalidad como elemento estructural de la ley di
ficulta la intervención prestacional del Estado en la sociedad.163 Además, la ge
neralidad de la norma, que se imponía como el fundamento de su racionalidad
en el Parlamento en sus primeros momentos, va a desaparecer también como
principio. Ni todo el Derecho va a proceder ya del Estado, ni tan siquiera el De
recho o la normativa que más afecta y más preocupa a la vida de los ciudada
nos, va a tener un contenido propiamente estatal. Las normas se concretan, y
frente al principio de generalidad de la norma, va a aparecer el principio de la
particularidad. Se crea, asimismo, el fenómeno de la privatización del Derecho
público y de la publificación del Derecho privado. Es justamente en la crea
ción de esas grandes asociaciones, de esos cuerpos intermedios, donde se des
truye la vieja imagen del proceso legislativo como creador de racionalidad; y
frente al principio de generalidad, van a aparecer los principios de concreción,
con lo que la institución parlamentaria no puede dejarse de ver afectada en uno
de los supuestos funcionales más importantes de la misma.164
Está claro, por tanto, que el Estado Social de Derecho ha producido un
cambio profundo en la actividad legislativa. Las diversas formas de inci
dencia legislativa sobre la economía y el mercado de trabajo y la presencia
creciente de los órganos administrativos en diferentes sectores de la socie
dad civil remiten a una nueva configuración del instrumento legislativo,
de manera que la ley contemporánea incorpora cada vez más medidas ten-
dentes a regular las relaciones socio-económicas de sus destinatarios,165
163
tucional español. Cit., pp. 30 y 84-86.
164
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., pp. 25-26.
165
En el Estado Social, aparecen otros tipos de normas, que A. Aarnio ejemplifica
como: normas que definen “metas”, y no exactamente los medios, que se utilizan para la pla
nificación de políticas (especialmente en el campo de la asistencia social); normas de “recur-
sos”, que otorgan posibilidades financieras a la Administración sin ninguna prescripción
acerca de cómo debe asignarse el recurso; y, asimismo, todo tipo de “cláusulas generales” y
normas con “textura abierta”, que tratan de producir justicia material. Cfr. AARNIO, A.,
Derecho, Racionalidad y Comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Trad.
de Pablo Larrañaga, Fontamara, México, 1995, p. 43.
En relación a las normas con “textura abierta”, resulta inevitable aquí realizar alguna
mención a H. L. A. Hart. Este autor consideró que los legisladores humanos no pueden tener cono
cimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias a regular que el futuro puede depa
rar; es esta incapacidad para anticipar la que conlleva una relativa indeterminación de propósitos
en la norma, es decir, el emplear una textura abierta en el lenguaje. Cfr. HART, H. L. A., El con
cepto de Derecho. Trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., 1963, pp. 160-162.
con lo que asume poco a poco un decidido “carácter contractual”, y se

transforma, así, de general y abstracta, en individual y concreta. G. Zagre
belsky encuentra la razón de la actual desaparición de las características
“clásicas” de la ley en “los caracteres de nuestra sociedad, condicionada
por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que partici
pan en el mercado de las leyes. Dichos grupos dan lugar a una acentuada
diferenciación de tratamientos normativos, sea como implicación empíri
ca del principio de igualdad del llamado Estado social (para cada situa
ción una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como conse
cuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el
legislador”.166 De modo que cuando se expande la gama de desigualdades
sociales inaceptables, se acrecienta la necesidad de tratamientos indivi
dualizados, ya que la justicia sustantiva sólo se puede alcanzar tratando di
ferentes situaciones de forma diferente.
Las leyes del Estado Social que interviene en las tareas asistenciales y dis
tributivas, son frecuentemente leyes especializadas que regulan situaciones
concretas que afectan a un grupo determinado de ciudadanos; es decir, que las
situaciones necesitadas de regulación normativa son situaciones sociales.167
166
Vid. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de M.
Gascón. Trotta, Madrid, 1995, p. 37.
A medida que la democracia se ha ido consolidando, se ha hecho más complejo su fun
cionamiento, apareciendo más actores, grupos y colectivos que reclaman su participación en
los mecanismos de decisión y en los resultados de la acción de los poderes públicos.
167
Así pues, el eje de la crítica actual del Derecho es la decreciente eficacia vinculante
de la ley parlamentaria en un Estado en el que aparecen cualitativa y cuantitativamente tareas
nuevas. Como afirma J. Habermas “Mientras que la Administración clásica pudo concen
trarse en las tareas de orden de que había menester una sociedad económica,... abandonada
a sus propios mecanismos económicos de autorregulación y control, esa Administración
sólo necesitaba en principio intervenir cuando quedaba perturbado el orden que el derecho
constitucional consagraba para el largo plazo y que quedaba garantizado en términos de
Estado de derecho. A la medida de estos casos estaba recortada la ley abstracta y general,
que da precisión a materias y casos típicos articulándolos en conceptos jurídicos y asocián
dolos con consecuencias jurídicas unívocamente definidas; pues el sentido del orden jurí
dico consistía en proteger la libertad jurídica de los ciudadanos frente a las intrusiones de
un aparato estatal restringido a la conservación del orden. Pero en cuanto el legislador del
Estado social recurrió a la Administración para cumplir tareas de planificación, configura
ción y regulación y control políticos, dejó de bastar la ley en la forma clásica de ésta para
programar suficientemente la praxis de la Administración. Pues aparte de la Administración
interventora de corte clásico, cuya actividad puede clasificarse de reactiva, bipolar y pun
tual, surgieron administraciones planificadoras y encargadas de proveer a las necesidades
básicas de la existencia de sus clientes y, por tanto, con una praxis de tipo muy distinto. Esta
Administración moderna, especializada en prestaciones y fomentos, que se encarga de
tareas concernientes a las necesidades individuales en la existencia de sus clientes, a poner a
La justicia sustantiva acaba, pues, por corromper la generalidad de las le-

yes.168 La función ordenadora se efectúa generalmente a través de manda
tos generales y abstractos, pero la articulación de los diversos intereses
grupales, que transforman la ley en instrumento para la atención de las ne
cesidades de una sociedad pluralista, impone, en ocasiones, actuaciones
normativas singulares, en aras del difícil equilibrio de sus distintos com-
ponentes.169 Se diluye así la influencia de la generalidad, porque la disgre
gación social requiere tratamientos normativos diferenciados, y la ley se
transforma de regla de juego, al margen de sus resultados y consecuencias,
en regla de actividades específicas y determinadas, de tutela de intereses
concretos.170 El significado que en el Estado Social adquiere el principio
de igualdad, se traduce en la utilización de tratamientos diferenciados res
pecto a determinados grupos o sectores sociales. El Derecho no es neutral
frente a la estructura de la sociedad, sino que es una herramienta para
transformarla en un sentido más igualitario. Como afirma F. Ewald, el Dere
cho social aspira a ser un instrumento de intervención que tiene que servir
para compensar y corregir las desigualdades, para restaurar los equilibrios
amenazados. Es, pues, un Derecho de preferencias o discriminaciones posi
tivas, no de reciprocidad.171 Por este motivo, con frecuencia las leyes son
selectivas respecto a diferentes segmentos de la población y situaciones
sociales, y de este modo se vuelven concretas y especiales.172
La concurrencia del intervencionismo estatal, para satisfacer necesidades
prestacionales y la legitimación democrático-pluralista, determina la impor
tancia funcional de leyes de intervención de estructura singular, en las que se
confunden dos momentos claramente diferenciados en la noción tradicional
167
punto las infraestructuras necesarias y a planificar la evitación de riesgos, es decir, se

dedica a tareas de regulación-control políticos en el sentido más lato del término, actúa
orientándose hacia el futuro y cubriendo los distintos campos; sus intervenciones afectan
además a las relaciones de los ciudadanos y de los grupos sociales entre sí.” Vid. HABER
MAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado
Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., pp. 515-516.
168
Cfr, UNGER, R. M., Law in modern society. (Toward a criticism of social theory).
The Free Press, New York, 1975, p. 198.
169
tucional español. Cit., pp. 81-86.
170
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit, p. 30.
171
Cfr. EWALD, F., “A concept of Social Law”, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilem
mas of Law in the Welfare State. Cit., p. 46.
172
Cfr. PREUSS, U., “El concepto de los derechos y el Estado del Bienestar”, en
VV.AA., Problemas de legitimación en el Estado social. Trotta, Madrid, 1992, p. 83.
Sobre las leyes singulares, véase MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el
ordenamiento constitucional español. Cit.
de ley: producción y aplicación, normación y ejecución. Estas leyes no tie

nen, en el aspecto que ahora interesa, un alcance general y abstracto, sino sin
gular y concreto, de acuerdo con la temporalidad y particularidad del caso a
regular o del objetivo a conseguir. Mediante ellas pueden promulgarse man
datos normativos limitados a sujetos singulares o grupos reducidos, se prevén
incentivos personales, se autorizan actividades singulares, etcétera.
Por otra parte, cabe también remarcar que la crisis del Estado Democrá
tico y Social conlleva una fragmentación de la política y una microsectoriali
zación de los intereses, que conduce a una ampliación de los agentes sociales
que participan en el proceso de creación normativa.173 En él intervienen nu
merosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, parti
dos, etcétera),174 lo que conlleva una relación de fuerzas, de forma que las le-
yes son “pactadas” y que, para conseguir el acuerdo político y social al que
aspiran, pueden llegar a ser contradictorias, caóticas u oscuras. Cobran así
protagonismo los agentes sociales que dotan al ordenamiento jurídico de re
glas condicionadas a la relación de fuerzas; normas contractuales al servicio
de intereses particulares o sectoriales, esas leyes “no tienen la fuerza vincu
lante de la Constitución, sino del previo acuerdo de los grandes grupos or-
ganizados”.175 De esta manera, la fuerza obligatoria de la ley ya no deriva del
Estado, sino del consenso de las partes interesadas.176 No obstante, no debe
ignorarse el peligro que conlleva el origen contractual de la ley, su carácter
de acuerdo en un proceso de negociación política, que hace que se convierta
173
Cfr. MARCO ABATO, M., “Una aproximación a la participación de los ciudadanos en
la elaboración de la ley”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 6, Valencia, 1998, p. 216.
174
La forma y contenido concreto de la representación organizada de intereses es siem
pre resultado de los mismos, más oportunidad, más condición institucional. Por ello, según C.
Offe, la representación de intereses está determinada por parámetros ideológicos, económicos
y políticos, y tiende a convertirse predominantemente en una cuestión de “diseño político” y, de
esta forma, en parte, en una variable dependiente, antes que independiente, de la ejecución de la
política pública. En una economía industrial avanzada, las organizaciones de intereses tienen el
poder de interferir en la ejecución de las políticas públicas por vías extremadamente disfuncio
nales; de ahí la necesidad de “mantenerlas fuera”. Pero, por otra parte, se produce la siguiente
paradoja: al mismo tiempo, este tipo de organizaciones representativas resultan absolutamente
indispensables para las políticas públicas, ya que detentan un monopolio de información rele
vante para ésta y, lo que es más importante, una medida de control sobre sus respectivas circuns
cripciones electorales. Por tanto, debe hacérselas componentes integrales de los mecanismos a
través de los cuales son formuladas las políticas públicas. Su potencial función positiva es tan
importante como su potencial para obstruir. Cfr. OFFE, C., La gestión política. Trad. de M. C.
Gómez de Pablos y P. García Picazo, Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, Madrid, 1992, pp. 115-116 y 125-126.
175
De forma que se puede afirmar, con N. Irti, que el contrato social se convierte en
cotidiana y práctica realidad. Cfr. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., pp. 38 y 133.
176
Ibid., p. 59.
en algo ocasional. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcan
zado fuerza suficiente para orientar en su favor los términos del acuerdo,
busca la aprobación de nuevas leyes. Y esta ocasionalidad, apunta G. Zagre
belsky, es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción, ligada a
una cierta visión racional del Derecho impermeable al puro juego de las de
cisiones de fuerza.177 Se produce así una “contractualización” de los conteni
dos normativos. La forma actual de aprobación de las leyes hace que éstas ya
no sean tanto expresión de la voluntad del Estado respecto a los intereses y
problemas concretos de los ciudadanos; tampoco se puede afirmar, ya que
nacen de un orden racional, general y abstracto, que dirige las conductas so
ciales en función de un “interés general”.178 El interés general ha desapareci
do, o cuanto menos ha perdido su valor de referencia, para ser sustituido por
los intereses particulares cuya satisfacción por los actores políticos absorbe
ahora la mayor parte de la actividad legislativa. En consecuencia, tal y como
afirma J. Terrón Montero, “la ley deja de ser expresión de la voluntad gene
ral para convertirse en la manifestación jurídica de un acuerdo político”.179
Las leyes, más bien, son el producto de un acuerdo entre el Estado y distintos
grupos, la expresión de un orden que nace de las concesiones y acuerdos que
el mismo Estado promueve. También hay que considerar que, desde este
punto de vista, el problema de la crisis de la ley significaría también la pérdi
da de unidad del Derecho; mientras que en el siglo XIX el Derecho giraba en
torno a la categoría del propietario, –y los códigos son la demostración pal
pable de este contenido social- en la actualidad, la ley pierde un referente
único y se desgrana en una serie de categorías individuales, hasta el punto
que se llega a proponer como hace G. Teubner un “Derecho reflexivo”.180
177
Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Cit., p. 37.
178
Según F. Ewald, la idea de “interés general” es reemplazada por la de “interés colectivo”;
esto es, la del interés de ciertos grupos sociales (trabajadores, enfermos, etcétera) que el Estado
Social busca proteger. El interés general no puede seguir existiendo como un principio totalizante,
sino sólo como un compuesto de intereses particulares en sus relaciones mutuas, pero que preten
den todos ser el interés general. Cfr. EWALD, F., “A concept to Social Law”. Cit., pp. 52-53.
179
Vid. TERRÓN MONTERO, J., “Opinión pública y negociación en el procedimiento
legislativo”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos,
Madrid, 1995, pp., 129-130.
180
El intento de G. Teubner por construir un “Derecho reflexivo” pretende contribuir a
resolver los problemas de integración de sociedades altamente diferenciadas, sustituyendo la
tarea interventora del Estado Social por una labor “facilitadora” en la que el Derecho regule
procedimientos, mecanismos de toma de decisiones y formas de participación y organiza
ción que hagan posible la “autorregulación”. Se trata, pues, de una integración descentrali
zada en la que las organizaciones privadas o semipúblicas deciden por sí mismas, pero deben
ser responsables de las consecuencias externas de sus actividades. Cfr. TEUBNER, G.,
“Aspetti, limiti, alternative della legificazione”, en Sociologia del Diritto, 1, 1985.
Si el siglo XIX fue el de la codificación, el siglo XX ha sido definido

con acierto por N. Irti como “la edad de la descodificación”,181 que, si
guiendo a P. Andrés Ibáñez, se entiende en un doble sentido: el que atañe
al modo de ser actual de la ley (de una ley omnibus, a las leggine o “leyes
medida”); y el que se concreta en los desajustes de orden sustancial que,
frecuentemente, recorren y fracturan el ordenamiento. Todo esto, no podría
darse sin la consecuencia de un protagonismo sobreañadido del intérpre-
te.182 Si en el Estado Liberal la ley era el correlato de unas representaciones
que se hacían según lo que era común a los ciudadanos (salvaguardando lo
que los diferenciaba: es decir, la propiedad), y de ahí su generalidad; en el
Estado Social la norma se hace instrumento del Estado para la interven
ción en situaciones específicas.183 En el contexto de este Estado denomina
do “administrativo” o “gestor”, cobran especial importancia tres factores
de compleja integración en la tradición del Estado de Derecho: la iniciati
va legislativa del gobierno, la legislación delegada y la nueva naturaleza
de la ley. En el primer caso, es de dominio común que en los Estados del
bienestar la gran masa de legislación se origina en los departamentos mi
nisteriales, cosa que no ha de ser condenable per se, siempre que se sigan
las normas de procedimiento.
En cuanto a la legislación delegada, ésta suele justificarse habitual-
mente por razones de imposibilidad material del Parlamento de acometer
ciertas tareas o de falta de competencia técnica. Por último, el cambio en la
naturaleza de la ley, propio de la dinámica del Estado de bienestar, sobre
todo, a través del concepto de “ley medida”, ley que viene motivada por la
necesidad de actuar frente a una situación específica, su contenido se
orienta totalmente a una necesidad contingente. Expresa una relación entre
medios y objetivos para lograr un fin al que la formulación de la ley se
adapta y subordina, y que una vez desaparecida la situación que la motiva
y conseguido el fin propuesto, deja de tener vigencia, o sea, que su validez
está lógica y temporalmente determinada por una situación concreta.184
La ley medida, o acto administrativo con forma de ley, se orienta hacia
una finalidad y crea una determinada relación entre medio y objeto. La ca
racterística de la medida es la especificación de la relación medio-objeto;
es un instrumento ordenado hacia un determinado fin al que aspira el le
181
Vid. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit.
182
Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Racionalidad y crisis de la ley”, en DOXA. Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 22, 1999, pp. 303-304.
183
Cfr. DE CABO MARTÍN, C., La crisis del Estado Social. Cit., pp. 71-72.
184
Cit., p. 64.
gislador. La ley medida debe tener, por tanto, las características necesarias
para producir una correspondencia objetiva entre medio y objeto. A éste
han sido adaptados y subordinados los medios útiles para su consecución.
Nace en una determinada situación y está con ella en una relación previsi
ble y lógicamente realizable.185 Las leyes medida son, en esencia, normas
orientadas a una precisa finalidad. Las leyes ceden su reputada generali
dad y abstracción a favor de la individualidad y concreción, y reducen su
considerable duración al breve lapso de tiempo que la urgencia social im
pone. La multiplicidad normativa es, en consecuencia, lo que con más tino
puede decirse de la época que con el Estado Social arranca: normas que se
multiplican por doquier para hacer frente a las garantías jurídicas con que
el Estado ha decidido amparar a los ciudadanos. De alguna manera el Esta
do Social acaba con buena parte del Estado de Derecho, ya que no es el
ejecutivo, sino el legislativo mismo, quien adopta medidas, leyes que aca
ban por convertirse en la regla y no en la excepción.186
Dejando ya de lado el problema de la generalidad, hay que indicar que,
en segundo lugar, la menor abstracción de las leyes sería el resultado de su
especificidad. Éstas tienden a ser concretas, a asumir el carácter de dispo
siciones administrativas de detalle, con la consiguiente difuminación de
los límites distintivos entre las leyes y las medidas ad hoc.187 Esta menor
abstracción sería el resultado de la utilización de la ley como instrumento
de acción sin ninguna pretensión normativa o regulativa sino, tan sólo, de
cobertura formal de la gestión del Estado.
En todo caso, en la legislación aprobada por el Parlamento, nos encon
tramos con una diversificación de formas, debida, en parte, a la cantidad
misma de legislación (ya que todo aumento cuantitativo que no quiera ter
minar en caos produce por sí mismo la diferenciación), al carácter instru
mental de la ley, a la imposibilidad de entrar en especificaciones técnicas o
185
tucional español. Cit., p. 119.
Se debe a E. Forsthoff, que, a su vez, debe el nombre a C. Schmitt, la idea de “massnah
megesetz” o “ley-medida”. C. Schmitt da el nombre de medidas a las disposiciones dadas por
el legislador extraordinario (el Presidente del Reich) ratione necessitatis en materia de liber
tad o propiedad. Medidas que, por provenir de dicha autoridad, aúnan actos simultáneamente
legislativos y ejecutivos. Cfr. SCHMITT, C., Legalidad y legitimidad. Cit., pp. 196 y ss.
Sobre las leyes medida, véase también ALBERTÍ ROVIRA, E., “Leyes medida y distribu
ción de competencias: un paso más en la interpretación extensiva de las bases normativas en la
jurisprudencia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 18, 1986.
186
Cfr. DE CABO MARTÍN, C., Sobre el concepto de ley. Trotta, Madrid, 2000, p. 54.
187
Cfr. COMBELLAS, R., “Crisis y reformulación de los principios jurídico-positivos
del Estado de Derecho en el Estado Social”. Cit., p. 46.
en la necesidad de adaptación a las circunstancias cambiantes.188 La ley

pasa a ser un instrumento resolutorio de problemas coyunturales: ley-me-
dida, a través de la cual se trata de satisfacer necesidades inmediatas que
no siempre afectan a la generalidad de la población, sino que tendrá como
destinatarios a una muy señalada porción de aquélla cualificada por su
edad, sexo, profesión o cualquier otra condición que implique una diferen
ciación suficiente para justificar la adopción de una decisión específica
elevada a la categoría de ley. La medida se orienta hacia una finalidad con-
creta y crea una determinada relación entre Derecho y fin; al fin aspirado
se ordenan los medios que es preciso establecer.189 No es vista como resul
tado de la razón, sino del equilibrio de intereses; ahora no se desconfía
sólo del Gobierno, también del legislador;190 así esta situación se califica
ahora como de “destronamiento” de la ley.191
Todo lo anterior dibuja un complejo cuadro en el que es preciso aten-
der, casi de continuo, a las cuestiones formales y procedimentales, a efec
tos de que el Estado Social no pueda traspasar los límites del Estado de
Derecho. El problema se deriva del enorme peso que en la estructura de
los órganos del Estado ha adquirido el Ejecutivo, y con él el conjunto de la
Administración Pública.192 La progresiva intervención del Gobierno en la
sociedad precisa de formas de control en el Estado de Derecho que, sin im
pedir la función social, garanticen el principio de legalidad.193
188
Cfr. PEGORARO, L., “La tutela della certezza giuridica in alcune constituzione
contemporanee”, en Diritto e Societá, 1, 1994, p. 35.
189
Cfr. STARCK, C., El concepto de ley en la Constitución Alemana. Trad. y prólogo
de L. Legaz Lacambra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pp. 78-79.
190
De modo que no solamente se prohibe que actúe arbitrariamente a la Administra
ción, sino también al legislador. En concreto, en el caso español, véase el artículo 9.3 de la
Constitución Española, que prohibe la arbitrariedad (que no la discrecionalidad) a todos los
poderes públicos; y, por tanto, incluye también al poder legislativo, sujeto a la Constitución y
al Tribunal Constitucional.
Sobre este punto, véase FERNÁNDEZ, T. R., De la arbitrariedad del legislador. Una
crítica de la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1998.
191
procedimiento legislativo”. Cit., p. 30.
192
Para C. De Cabo, la pérdida de centralidad de la ley es el origen y la expresión del
protagonismo adquirido por el Ejecutivo y la Administración. Ello ha producido, además de
la existencia de amplios sectores sin regulación ni control, el predominio de intereses secto
riales, la gestión de la Administración según los criterios de la empresa privada y la crisis de
otros valores anejos a la noción actualizada de servicio público. Cfr. DE CABO, C., “Demo
cracia y Derecho en la crisis del Estado Social”. Cit., p. 76.
193
Cfr. COTARELO, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar. (La crisis del
Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., pp. 67-68.
III.- HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL
ESTADO DE DERECHO
III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE SEPARACIÓN

DE PODERES
III.1.1.- La competencia “legislativa” del Poder Ejecutivo
Una de las críticas más recurrentes que suelen hacerse al Estado de bien
estar, desde el punto de vista jurídico, es que atenta contra los principios de
jerarquía normativa, de universalidad, racionalidad, imparcialidad y abstrac
ción de la ley y, en consecuencia, contra la seguridad jurídica. Las nuevas
funciones que incumben a los poderes públicos en el Estado Social afectan a
la posición de la ley en el conjunto del ordenamiento, reflejo de una reorde
nación de la relación entre los poderes y de la relación legislación-adminis-
tración, donde el principio de legalidad del Estado Liberal resulta atacado,194
tanto por una situación general de desregulación - mediante la ampliación de
la potestad reglamentaria de la Administración y de la potestad legislativa
por parte del Ejecutivo -, como por la regulación detallada de la ley en as
pectos cada vez más concretos. Pero, en el Estado Social, que es un Estado
194
Y, atendiendo a la concepción de la ley imperante en ese momento (como mandato
general de expresión de la voluntad del legislador que tiene como misión asegurar la libertad
e impedir el arbitrio), se considera que este concepto del Estado de Derecho exigía la vincu
lación estricta de la Administración a la ley, de cuyo cumplimiento se encargaba la jurisdic
ción administrativa, y de los jueces también a la ley.
Según L. Ferrajoli, como consecuencia de la crisis del principio de legalidad, es decir, de
la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular
como el paradigma del Estado de Derecho, es evidente que, junto con la crisis general del
Derecho, se corra el riesgo de traducirse en una crisis, a su vez, de la democracia. Y se
resuelve en la reproducción de formas neoabsolutistas del poder público, carentes de límites
y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestro ordenamientos.
Cfr. FERRAJOLI, L.,“El derecho como sistema de garantías”. Cit., p. 62.
“gestor”, una buena parte de la legislación en sentido material ha de ser lle

vada a cabo por el Ejecutivo; e incluso la mayor parte de la legislación for
mal - esto es, normas con rango de ley aprobadas por el Parlamento -, tiene
su origen en proyectos de ley presentados por el Gobierno.
Normalmente, es en el seno de la Administración donde surge la nece
sidad de elaborar un borrador que en el futuro pueda llegar a convertirse en
proyecto de ley. Esta necesidad puede tener su origen en razones técnicas,
o bien en una inquietud político-social directamente detectada por la Ad
ministración, o ya planteada con anterioridad por el partido político co
rrespondiente de forma explícita y organizada a través de su programa
electoral que ha recibido el respaldo de las urnas.195 De este modo, se da la
curiosa situación de que la mayoría de las prescripciones legales que afec
tan más directamente a las actividades cotidianas de las personas no han
sido aprobadas por el Parlamento, sino establecidas por el Gobierno, por la
Administración, sea en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria,
sea por autorizaciones legislativas. De tal forma que es, en realidad, el Po-
der Ejecutivo el que tiene la última palabra en la decisión legislativa, el
que determinará el objetivo final establecido en las normas.
En resumen, la unidad de institución y función que establecían J. Locke
y Ch. L. Montesquieu en sus teorías de la división de poderes, ha sido susti
tuida por un sistema más complejo, en el que un mismo poder cumple distin
tas funciones y una misma función es cumplida por distintos poderes. Como
resulta evidente, este hecho conllevará la quiebra del clásico principio de di
visión y separación de poderes entendido en sentido estricto.196 Este mode
195
Cfr. CALERO DEL OLMO, M. G. y GUTIÉRREZ DELGADO, J. M., “La inicia
tiva legislativa del Gobierno”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El proce
dimiento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, p. 251.
196
La división clásica de poderes se explica teniendo en cuenta que en un Estado hay una
multiplicidad de funciones que pueden ser diferenciadas: “mientras que el Legislativo discute
y acuerda programas generales, y la Justicia, sobre ese fundamento legal, resuelve conflictos
de acción, la Administración se encarga de implementar las leyes que no son autoejecutivas
sino que necesitan ejecutarse. La justicia elabora el derecho vigente como derecho, a saber,
desde el punto de vista normativo de la estabilización de expectativas de comportamiento deci
diendo autoritariamente en el caso particular qué ha de considerarse de derecho y qué no. La
ejecución administrativa elabora el contenido teleológico del derecho vigente, en cuanto que
éste da a las políticas forma de ley y dirige y gobierna la realización administrativa de fines
colectivos. Desde puntos de vista de una división del trabajo basada en la lógica de las respec
tivas formas de argumentación los discursos jurídicos sirven a la aplicación de normas, mien
tras que la racionalidad de la actividad administrativa viene asegurada por discursos
pragmáticos”. Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios
del estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 255.
lo, si bien conserva su validez desde el punto de vista jurídico-formal y tie-

ne todavía sentido como mecanismo de limitación y control del poder
estatal, se ha hecho mucho más complejo, tanto por la intrusión en su fun
cionamiento de poderes originariamente extraestatales (pero que, de un
modo u otro, cumplen papeles estatales), como por fenómenos originados
dentro del sistema estatal mismo. Asimismo, el esquema clásico de la divi
sión de poderes puede mantenerse tanto menos cuanto más pierden las le-
yes la forma de programas condicionales y cobran la forma de programas
finalistas o teleológicos: “también estas leyes materializadas se presentan
por lo general como normas generales, que vienen formuladas sin nom
bres propios y dirigidas a un número indefinido de destinatarios. Sin em
bargo, contienen cláusulas generales y conceptos jurídicos indetermina
dos o contienen finalidades concretas, de modo análogo a como sucede en
las medidas administrativas, finalidades que, por tanto, dejan a la Admi
nistración un ancho margen de discrecionalidad. A consecuencia de la
evolución hacia un creciente intervencionismo estatal, cada vez son más
los ámbitos jurídicos que se han materializado, con el resultado de que
una Administración planificadora, encargada de hacer múltiples presta
ciones y configurar múltiples ámbitos, cada vez puede restringirse menos
a la implementación técnica (y descargada de cuestiones normativas) de
normas generales y suficientemente definidas.”197
Ya no hay coincidencia entre la estructura y la función del mismo ór
gano legislativo (el Parlamento), puesto que la legislación, en muchos as
pectos, se ha convertido también en obra del Poder Ejecutivo. El trasvase
de la función legislativa, de la legislación delegada por el Parlamento al
Ejecutivo, constituye un fenómeno característico de la democracia institu
cional. No se puede afirmar que el Poder Legislativo se reduzca a ejercer
la función legislativa, mientras que el Ejecutivo se ciñe a la ejecutiva y la
Judicatura a la judicial. En efecto, es evidente que los Parlamentos no han
gozado nunca del monopolio de la función normativa, en la medida en que
Gobierno y Administración cuentan con la importante potestad reglamen-
196
Esta división de poderes respondía originariamente a una fundamentación sociológica,

en cuanto que cada uno de los poderes del Estado se sustentaba sobre una realidad social
autónoma, de modo que la “independencia” de cada poder tenía como infraestructura la auto
nomía de sus portadores: el Ejecutivo se sustentaba sobre la institución monárquica; el
Legislativo, dividido en dos Cámaras, sobre los estamentos de la nobleza y del tercer estado;
y el Judicial era investido, en realidad, por el estamento de toga. Cfr. GARCÍA-PELAYO,
M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p. 58.
197
Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del
estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de
Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 259.
taria. Igualmente, los jueces no sólo regulan amplios sectores de la organi

zación interna del Poder Judicial y ejecutan actos materialmente adminis
trativos en ese ámbito, sino que en la medida en que interpretan las normas
jurídicas, las integran y complementan, inciden en cierta manera sobre las
potestades normativas del Legislativo y del Ejecutivo. Al propio tiempo,
los Parlamentos se autoorganizan y realizan actos de autoadministración y
autojurisdicción. Por último, el Ejecutivo en determinadas ocasiones –re
solución de recursos- actúa con criterios jurisdiccionales. Se puede com
probar, entonces, que no hay coincidencia entre órdenes orgánicos y fun
ciones materiales. El Poder Legislativo se expresará preferentemente a
través de la ley, la cual es un acto de innovación o modificación del Dere
cho, caracterizada por su naturaleza abstracta y su eficacia general. El Po-
der Ejecutivo se expresará a través de los actos administrativos que apli
can o ejecutan la ley imperativamente en los niveles concretos. Por su
parte, la manifestación típica del Poder Judicial es la sentencia, que es una
decisión imparcial que pone fin, también imperativamente, a un conflicto
de intereses suscitado por partes con pretensiones contrapuestas que bus-
can su amparo jurídico ante los jueces.198 En este sentido, J. Cano Bueso
considera que la separación radical entre Ejecutivo y Legislativo es un
principio inaplicable e inexistente en la organización política de nuestros
días. Hoy, más que una colaboración de poderes en equilibrio inestable, lo
que existe es una división del trabajo, un reparto de papeles, una distribu
ción de funciones. De este modo, afirma que el poder político jurisdiccio
nalmente controlado y parlamentariamente limitado es la forma democrá
tica del Estado Constitucional de nuestros días.199
Jamás se ha legislado tanto en la historia como legisla el Estado de
nuestro tiempo, pero a diferencia de lo que sucedía en el “Estado legislati
vo clásico”, la legislación como instrumento de intervención tiene mani
fiesto predominio sobre la legislación como orden para la acción, lo que
junto con otros motivos – como el carácter técnico de la legislación, su ne
cesidad de flexibilidad para adaptarse a las condiciones cambiantes y, en
general, la complejidad de la sociedad actual y la creciente asunción de
competencias económico-sociales por parte del Estado -, produce como
resultado un aumento de la función legislativa del Ejecutivo, paralelo al
decrecimiento del papel legislativo del Parlamento. Como consecuencia
de la importancia que asume el Poder Ejecutivo, éste experimenta un enor
198
Cfr. PASTOR, M., “Los modelos de dominación política estatal”, en VV.AA., Intro
ducción a la teoría del Estado. Editorial Teide, Barcelona, 1990, pp. 68-69.
199
Cfr. CANO BUESO, J., “Cuestiones de técnica jurídica en el procedimiento legisla
tivo del Estado Social”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Cit., p. 208.
me crecimiento. La Administración Pública adquiere unas proporciones

insospechadas, efecto de los cada vez más numerosos servicios públicos y
prestaciones sociales que debe realizar.
El trabajo fundamental de la Ciencia y de la Metódica de la Legisla
ción en este punto, debe ser el de suministrar respuestas teóricas y genera
les a la cuestión de saber cómo los problemas sociales pueden ser resueltos
por la elaboración de normas jurídicas. Dicho de otra forma, es necesario
saber cómo las situaciones sociales pueden ser influenciadas en el sentido
querido por medio de normas legales. Todo ello con el objetivo práctico de
conseguir unos criterios y unas directivas que permitan llegar a una legis
lación a la vez racional y justa; aunque sin olvidar que en la situación ac
tual hay muchas ocasiones en las que surge la necesidad de una acción le
gislativa rápida y donde no hay tiempo para la formulación de un proyecto
legislativo, y entonces el Ejecutivo es el que dicta la ley. En estos y en al
gunos otros casos podría afirmarse que está teniendo lugar un desplaza
miento de los lugares donde se produce la decisión jurídica hacia otras ins
tancias. En particular, se desata una cierta “administrativización” de la
dinámica jurídica. Situaciones sociales en permanente proceso de trans
formación requieren normas jurídicas adecuadas a las necesidades y desti
nadas a perder rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan
nuevas necesidades.
La conveniencia de otorgar al Ejecutivo iniciativa legislativa está fue
ra de toda discusión, en tanto en cuanto nadie como el Gobierno conoce
las necesidades del Estado, de forma que otra solución cercenaría grave-
mente las posibilidades de acción del mismo frente a las necesidades de
cada momento.200 Es el Ministerio el que acapara toda la tarea legislativa:
su mayor responsabilidad, la consciencia de su misión, el influjo sobre la
Cámara, el exceso de labor sobre ésta pesa, y hasta la mejor preparación
técnica de sus iniciativas otorgan primacía indiscutible a los proyectos de
ley. Sobre el Gobierno y la Administración recae la obligación de presen
tar proyectos de ley factibles y de calidad. En conclusión, la necesidad que
las sociedades actuales presentan de sublimar el principio de eficacia favo
rece, por tanto, la concentración de la capacidad de decisión en un órgano
de decisión política unitario y capaz de actuar con el máximo de eficacia y
rapidez, que no puede ser otro que el Gobierno.
200
Cfr. CALERO DEL OLMO, M. G. y GUTIÉRREZ DELGADO, J. M., “La inicia
tiva legislativa del Gobierno”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El proce
dimiento legislativo. Cit., p. 247.
III.1.2.- La “decadencia” de la institución parlamentaria
La primacía que adquiere el Ejecutivo respecto al Parlamento provoca

que se llegue a hablar de una falta de preponderancia o incluso de una “cri
sis” del Parlamento.201 Este predominio no sólo se mantiene, sino que se
acentúa en la medida en que el Estado Social entra en decadencia y se trans-
forma. Las causas de esta crisis se pueden sintetizar en dos: en primer lugar,
las características del Estado Social y de bienestar, como lo es el actual, en
tre las que se encuentran, como vimos, su progresiva tecnificación y consi
guiente complicación de procedimientos de actuación, o la creciente prolife
ración de agrupaciones ciudadanas (tanto en el ámbito económico, como en
el social o en el cultural), que desbordan los clásicos mecanismos de repre
sentación; la segunda causa de esta crisis reside en las peculiaridades del Es
tado “de partidos”, en el que el Gobierno, y en especial, su Presidente, des
empeñan un papel absolutamente preponderante frente al Parlamento.202 Por
su parte, F. Santaolalla apunta como factores de la crisis la progresiva tecno
cratización de la política, en especial de la política económica, y consiguien
temente del Ejecutivo, que no ha tenido correspondencia en el Legislativo,
integrado por personas de formación desigual y, en otro orden de cosas, la
ausencia de contrastes ideológicos importantes, es decir, el consenso de las
fuerzas políticas sobre el sistema económico-social y político.203
Recapitulando: las causas de esta crisis del Parlamento son, por tanto,
múltiples y de diversa naturaleza. En términos generales, las construcciones
doctrinales que afirman la existencia de una crisis de la institución parla
mentaria, se centran en la pérdida de preeminencia del Parlamento en rela
ción con las demás instituciones del Estado en general y con el Ejecutivo en
particular, y en relación también con los elementos no institucionales del sis-
tema, como son los partidos políticos y la dinámica generada por los mis-
mos. Otros autores, han señalado que el Parlamento como institución se ha
mostrado incapaz de dar una respuesta satisfactoria a las exigencias de la so
ciedad pluralista y tecnológica a la que está llamada a representar. 204
201
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”, en VV.AA., M. A. Aparicio
(coord.), Parlamento y Sociedad civil. Cátedra de Derecho Político de la Universidad de Bar
celona, Barcelona, 1980, pp. 14-15.
202
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Parlamento y ley”, en Anuario Jurídico de La Rioja,
1, 1995, p. 25.
203
Cfr. SANTAOLALLA LÓPEZ, F., El Parlamento en la encrucijada. Eudema,
Madrid, 1989, pp. 17 y ss.
204
Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo” en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, p. 115.
Todas estas circunstancias suponen una quiebra de los supuestos teó

ricos ideales del parlamentarismo decimonónico.205 En este sentido, tam
bién C. Schmitt puso de relieve, ya en el primer tercio del siglo XX, que
el Parlamento, en la mayor parte de los Estados, deja de ser un lugar de
controversia racional donde existe la posibilidad de que una parte de los
diputados convenza a la otra y el resultado del debate aparezca reflejado
en el acuerdo tomado en pleno. Sucede, en cambio, que la posición del
diputado se encuentra fijada por el partido al que pertenece, y las distin
tas fracciones se enfrentan unas con otras con una fuerza previamente
calculada en función del número de mandatos. Una de las causas básicas
de la crisis de la institución parlamentaria se basa en el control del Parla
mento por parte de las cúpulas dirigentes de los partidos políticos, y par
ticularmente la del partido mayoritario, a través de los respectivos gru
pos parlamentarios. Las decisiones políticas y legislativas se adoptan por
las direcciones de los partidos, y el Parlamento se limita a ratificar las
decisiones previamente adoptadas. Ello acarrea una limitada interven
ción de los parlamentarios, individualmente considerados, en sus tareas,
que se ciñen a seguir las indicaciones de su respectivo portavoz en el
momento de votar.206 En teoría, el Parlamento sigue siendo supremo; se
constituye con potestad originaria, pues es primera y, en cierta medida,
única, manifestación del Poder constituyente y se dota a sí mismo, al
igual que hace con los demás órganos del Estado, de las normas de fun
cionamiento. En la práctica no lo es, ya que todas sus competencias tie
nen límites de una u otra naturaleza. Estos límites que, en su conjunto,
forman lo que entendemos por parlamentarismo “racionalizado”, suelen
justificarse por dos tipos de razones: a) razones de estabilidad; y, b) razo
nes de rapidez. Ambas suelen esgrimirse para demostrar la conveniencia
de tolerar un parlamentarismo recortado en pro de la eficacia gestora del
Estado.
El incremento de la intervención estatal en la vida económica y social
genera, como consecuencia, una presencia del Gobierno en las distintas
esferas sociales que aumenta paulatinamente, y redunda en la sustracción
205
La idea básica del parlamentarismo decimonónico se puede identificar con la
siguiente definición de C. Schmitt: “El Parlamento representa a toda la nación como tal y,
en ese su carácter, en discusión pública y en pública toma de decisiones, acuerda leyes, es
decir, normas racionales, justas y generales que determinan y regulan toda la vida estatal”.
Vid. SCHMITT, C., Teoría de la Constitución. (1928), Trad. de F. Ayala, Alianza Universi
dad, Madrid, 1992, pp. 303 y ss.
206
Al respecto, véase PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y
su potenciación”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos,
Madrid, 1995, pp. 33 y ss.
al Parlamento de importantes parcelas propias.207 El Parlamento, cierta

mente, no es en los tiempos presentes quien elabora las leyes; sin embargo,
sí que es la sede donde se publifican y legitiman las decisiones. Las leyes,
formalmente, se elaboran y aprueban en el Parlamento, pero, de hecho, las
elabora el Ejecutivo y el Parlamento se limita a ratificarlas, a legitimarlas,
en su condición de órgano representativo del electorado.208 Por otro lado,
el Parlamento ya no posee el monopolio de la producción legislativa por
cuanto hoy en día se reconoce al Gobierno la potestad de dictar normas
con fuerza de ley; bien sea en casos de extrema urgencia, que impidan re
unir a las Cámaras (decreto-ley); bien sea en casos en los que se requiere
regular una materia eminentemente técnica o de gran complejidad, que
exige una preparación del legislador de la que normalmente carecen los
parlamentarios (decreto-legislativo). En otro orden de cosas, hay que des
tacar que en la actualidad es el Ejecutivo quien ostenta la primacía en la ta-
rea de dirección política, mientras que las Asambleas legislativas sientan
las bases generales de la actuación del primero y lo controlan. Además, la
administrativización de la función legislativa coincide con la deslegaliza
ción de amplios sectores normativos, de tal manera que la norma estatal
escapa a las fronteras legislativas.
Es cierto que la legislación no es ya un producto exclusivamente par
lamentario, ni tan sólo primordialmente, dado el predominio del Ejecutivo
en este campo. Son importantes los privilegios conferidos al Gobierno en
el procedimiento legislativo, y de ellos resulta una preponderancia aplas
207
Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo”, en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, pp. 122-123.
Como señala G. Peces-Barba, en todas las vicisitudes por las que ha pasado el Parla
mento como institución a lo largo de su historia, el Poder político (encarnado en el Ejecutivo)
ha intentado dominar e instrumentalizarlo. Los enemigos no han sido solamente el inicial
liberalismo político y el marxismo en su versión mecanicista y totalitaria, sino que también
han estado dentro del propio sistema. Las crisis y los problemas han surgido también del afán
por utilizar y manipular para crear márgenes de discrecionalidad al Ejecutivo, y porque tam
bién desde la oposición en cada momento se le ha querido usar fuera de las reglas, para atacar
al gobierno de turno y a su política. Hoy no se pueden ya vincular esas crisis periódicas, en
las sociedades democráticas, más que a fuerza intramuros, que pretenden desvirtuar las fun
ciones del Parlamento en su propio beneficio. Por eso, es prudente reflexionar sobre las
medidas y las soluciones que se pueden proponer para relanzar su protagonismo. Cfr.
PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. (Escritos de Filosofía Jurí
dica y Política). Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos
III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 147-148.
208
Cfr. PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y su potencia
ción”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid,
1995, p. 31.
tante del Ejecutivo en la iniciativa legislativa. La presencia del “Poder Eje

cutivo legislador”209 erosionará el prestigio del Parlamento. El Parlamento
se encuentra, así, debilitado para afrontar las tareas a las que el Estado
hace frente y se encuentra, incluso, insuficiente para afrontar la inflación
de la producción normativa. Este factor, junto con la urgencia de no pocas
actuaciones, provoca la atribución al Gobierno de potestades normativas.
La función legislativa no puede concebirse ya como una auténtica tarea de
producción legislativa, al menos en el sentido de una producción legislati
va libérrima, casi soberana y de carácter creativo; cabe más bien afirmar
que, en términos genéricos y siempre con las salvedades de rigor, se trata
de una función de convalidación o supervisión, o dicho en otros términos,
de autorización de la inserción en el ordenamiento, con modificaciones de
menor relieve, de los proyectos de ley remitidos por el Ejecutivo.210 El
Parlamento no es, tal como señala A. Figueruelo, el lugar donde se realiza
la toma de decisiones políticas, ya que al ser ordenadas fuera de la Asam
blea, el papel relevante del Parlamento será actuar como estadio para una
transformación técnica de las mismas en el aparato de autoridad del Esta-
do.211
El procedimiento legislativo en el Parlamento comporta múltiples fil
tros (aviso previo de organismos jurídicamente cualificados, examen en
comisión, etcétera) que permiten remediar, al menos en parte, las imper
fecciones de las leyes. Pero estos procedimientos no son verdaderamente
eficaces, debido a la sobrecarga de las asambleas y, sobre todo, por las de
mandas de examen de urgencia presentadas por los gobiernos. Más aún,
cuando estas demandas son actualmente más frecuentes: el Gabinete, para
apresurar la adopción de sus proyectos, bascula su mayoría parlamentaria
y retrasa el calendario de trabajos, antes de reclamar a los organismos con
sultivos que se pronuncien con una velocidad acelerada.212 En lo concer
niente a la necesidad de apresurar el procedimiento legislativo para que el
Parlamento pueda hacer frente a la enorme cantidad de leyes que en cada
período le proponen, creo que, como opina F. Rubio Llorente, el único re
medio eficaz es el de reducir el input, pues en último término, la obsesión
209
La expresión es de KAMMLER, J., “El Estado Social”, en J. Abendroth y K. Lenk,
Introducción a la Ciencia Política. Anagrama, Barcelona, 1971, p. 111.
210
Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo”. en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, pp. 123 y 31, respectivamente.
211
Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A., “Opinión pública, principio de publicidad y
garantías parlamentarias”. Cit., p. 18.
212
miento legislativo. Cit., p. 31.
por la celeridad puede limitar la concepción del Parlamento como una

simple máquina para ratificar automáticamente los proyectos guberna
mentales. De ahí que se hable de una “legislación de pánico”,213 votada en
el curso de sesiones maratonianas, y con la esperanza de que sea breve. No
todos los países occidentales conocen esta degradación del proceso legis
lativo, pero para muchos es bastante familiar. Estos elementos operan,
como se ha apuntado ya en páginas precedentes, en contra de un órgano
como es el Parlamento, compuesto por numerosos miembros, de carácter
deliberante y no especializado, y además actúan, como se ha podido cons-
tatar, a favor del Ejecutivo, que combina el principio de jerarquía (que fa
cilita la adopción e instrumentación de las decisiones), con la posibilidad
de contar con los elementos técnicos y humanos adecuados para la mejor
valoración de los factores técnicos que concurren en cada caso. La función
de crear normas se escapa del ámbito de las Asambleas para ser asumida
por el Ejecutivo, de manera que los tecnócratas sustituyen a la voluntad
general, y el decisionismo ante el caso concreto se impone sobre la genera
lidad de los viejos códigos.214
Por otro lado, los proyectos de ley actualmente son de contenido pre
dominantemente técnico y, en fin, de nula repercusión pública. En estas
condiciones, no es de extrañar que la actuación parlamentaria tienda, cada
vez más, a convertirse en una mera convalidación del proyecto guberna
mental, al que generalmente se introducen modificaciones de puro matiz,
que en nada o casi nada alteran su contenido de fondo. Y ello sucede por
dos razones: 1) la primera porque, por lo general, los medios humanos y
técnicos de que disponen los parlamentarios – tanto de la mayoría como de
las minorías -, y el límite temporal que tienen fijado para su actuación, les
imposibilita acceder, con conocimiento de causa equivalente al del Ejecu
tivo, que generalmente ha estudiado el proyecto de ley durante largo tiem
po con profusión de expertos en la materia; 2) como además, generalmen
te, los proyectos de ley carecen de una gran relevancia política, esto
conlleva como consecuencia la inexistencia de una auténtica deliberación
real, y el desplazamiento de la actuación parlamentaria hacia una simple
sanción o convalidación de la actuación del Ejecutivo. De este modo, la
elaboración de las leyes se escapa, al menos materialmente, del ámbito
parlamentario para ser asumida por los expertos de la Administración. De
213
Cfr. WIENER, C., “Crise et Science de la Législation en France”, en VV.AA., La
Science de la Législation. Cit., p. 91.
214
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid,
1998, p. 22.
esta manera, como observa L. Prieto, ocurre también que la ley ha dejado
de ser como era: “ya no tanto fruto del debate público y transparente efec
tuado por la representación política, sino obra de las oficinas técnicas de
la Administración; ya no tanto norma clara, general y abstracta, sino sim
ple guía, con frecuencia vaga y genérica a la espera de su ulterior desa
rrollo. Y, por lo demás, cuando es la propia ley la que pretende desarrollar
de forma pormenorizada alguna de las dimensiones del Estado Social, en
tonces termina adoptando una fisonomía reglamentista y prolija, repleta
de particularidades y excepciones; con lo que, en este último caso, el re
glamento no desplaza a la ley, sino que ejerce sobre ella un efecto miméti-
co”.215 A esta circunstancia, hoy en día hay que sumarle la de la especiali
zación de los Departamentos Ministeriales que elaboran las normas.216 De
este modo, quienes inicialmente formulan los textos normativos son per
sonas vinculadas a la materia que se trata, pero no, en principio, profesio
nales de la elaboración de las normas.217
También el incremento de la actividad legislativa hizo necesario racio
nalizar el trabajo parlamentario, en aras de su eficacia y operatividad. Con
215
Ibid., pp. 26-27.
216
Pese a la existencia en nuestro país, desde 1979, de una Secretaría de Estado encar
gada de la “coordinación legislativa”, la iniciativa para la elaboración de los proyectos de ley
la adoptan en cada caso el ministro o ministros competentes por razón de la materia. Cfr.
RUBIO LLORENTE, F., “El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley entre las
fuentes del Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 16, enero-abril de
1986, p. 87.
La Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes dispone de una Dirección General,
que se subdivide en cuatro Subdirecciones Generales: de Coordinación Legislativa, de Ini
ciativas Parlamentarias, de Control Escrito, y de Documentación e Información.
Entre las funciones a realizar por la Subdirección General de Coordinación Legislativa,
se encuentra la del estudio, seguimiento y coordinación, en fase parlamentaria, del programa
legislativo del Gobierno, de los proyectos de ley, de los tratados y convenios internacionales,
y de las proposiciones de ley. Así como también le corresponden los estudios, trabajos de
documentación y actuaciones preparatorias relacionadas con la toma en consideración de las
proposiciones de ley.
Por su parte, la Subdirección General de Iniciativas Parlamentarias se ha de ocupar de los
estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias, relacionados con la toma
en consideración de las proposiciones de ley y las mociones presentadas ante el Congreso de
los Diputados y ante el Senado. También se ha de ocupar de la evaluación, informe y asisten
cia al Gobierno y a los distintos Ministerios sobre las iniciativas parlamentarias.
217
Al respecto, véase MARTÍN CASALS, M., y VIVER PI-SUNYER, C., “¿Quién
redacta las leyes?: los modelos de redacción concentrada y de redacción difusa de los pro
yectos de ley”, en Revista de las Cortes Generales, 21, 1990, pp. 7 y ss.; donde los autores
contraponen el sistema británico (en el que la redacción de los proyectos se encomienda a un
único órgano especializado en dicha función) y el sistema europeo continental (de redacción
por los distintos departamentos ministeriales).
esta finalidad aparecieron unos órganos parlamentarios, las Comisiones,

que perseguían agilizar el procedimiento legislativo, mediante la prepara
ción en un marco más reducido de las tareas que tendrá que afrontar poste
riormente el pleno.218 Cuando la Comisión desempeña funciones prepara
torias de la actuación legislativa del Pleno del Parlamento, en su seno se
llevará a cabo la primera discusión sobre el proyecto y las enmiendas de
las que hubiera sido objeto, realizándose acuerdos y transacciones, o re
afirmándose los disensos. La Comisión es una fracción que se desgaja de
un órgano representativo como es el Pleno; por este motivo, no se puede
privar a las minorías de la presencia con la que cuentan en éste.219
En este apartado, creo que es conveniente volver a remarcar que es ne
cesario perfeccionar la calidad de las normas, y para ello, una primera exi
gencia consiste en que los Ministerios estén dotados de servicios jurídicos
preparados, y que estos servicios intervengan en la fase de la elaboración
de los textos, sea para redactarlos ellos mismos, sea al menos para revisar
la redacción propuesta. En efecto, al carecer el Parlamento español de un
fuerte equipo técnico formado por politólogos, economistas, sociólogos
(la asistencia de los diputados es casi exclusivamente jurídica),220 y al pre
218
Pero, además de esta labor inicial, pronto se atribuyeron a las Comisiones nuevas fun
ciones, relacionadas o no con el ámbito legislativo. Así, las comisiones, bien pasaron de ayudar
al pleno a suplirlo, aprobando directamente los proyectos y proposiciones de ley, bien desarro
llando tareas de fiscalización del Gobierno y su Administración, o de cualquier otro asunto de
interés público. Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La pro
tección constitucional de las minorías parlamentarias. Ariel Derecho, Barcelona, 2000, p. 83.
219
Por ello, la participación de los grupos en inferioridad numérica no puede excluirse
apelando a su intervención segura en la posterior deliberación ante el pleno de las Cámaras.
Además, debido al aumento de trabajo parlamentario, las Comisiones legislativas tam
bién pueden tener atribuida una competencia legislativa plena, que les permitirá sustituir al
Pleno en la aprobación de todo proyecto o proposición de ley que no verse sobre determina
das materias. En ese caso, la Comisión es un órgano decisorio que, al suplir al Pleno, debe
reflejar su composición, si no quiere falsear la voluntad de los electores. Ibid., p. 86.
220
El asesoramiento jurídico a lo largo del procedimiento legislativo, como en todas las
manifestaciones de la actividad parlamentaria, se encuentra atribuido, como es bien sabido,
al Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales, en función de los artículos 45 del Reglamento
del Congreso y 68 del Reglamento del Senado.
Es evidente que el asesoramiento jurídico debe ser una de las funciones de mayor entidad que
se desempeñe en una institución cuya principal función es “crear normas”, y por ello, en interés
de todos, se ha de reivindicar la competencia que corresponde a los servicios jurídicos de las Cor
tes para realizar propuestas tendentes a mejorar la calidad técnica de cada ley durante su tramita
ción parlamentaria. En todo caso, esto no significa que nos movamos en un terreno fácil; factores
como la excesiva celeridad en la tramitación parlamentaria; la especialización necesaria para ase
sorar fundadamente en un determinado campo y, sobre todo, el terreno pantanoso, situado entre la
voluntad y la razón, donde los componentes políticos predominan, con frecuencia sobre los técni
cos, añaden un grado notable de complejidad a una tarea que de por sí no es sencilla.
sentar las Comisiones legislativas un carácter de movilidad (demostración

de una específica relación representante/partido político), no puede extra
ñar la existencia de un estilo legislativo poco atento a la previsión de los
medios y las dificultades para la realización de las políticas enunciadas.221
Una segunda exigencia es que los juristas estén formados en la redacción
de las normas: tanto las Facultades de Derecho, como las Escuelas de Ad
ministración, al menos teóricamente “enseñan” a los estudiantes la manera
de comprenderlas, pero no el arte de crearlas; y, si por el momento, el sen
tido pedagógico del Derecho es el de una disciplina de normas hechas,
debe ser también la disciplina de las normas por hacer. Por último, una ter
cera exigencia es que debe ser puesta a disposición del legislador la infor
mación que guarda referencia al campo entero de la realidad social. No se
trata, sin embargo, de mucha información, pues una información no es
tructurada puede exceder la capacidad de absorción y descodificación del
decisor. Se trata de seleccionar y señalar la que se considera más relevan-
te.222 Pero el papel del personal que flanquea la actividad legislativa, y en
general de los expertos que en ella intervienen, no se limita a la intelligen
ce function, sino también a la oferta de una información ya elaborada; esto
es, respecto a su aplicación en la formulación, modificación, selección de
220
El asesoramiento técnico-jurídico implica para los letrados, dentro del esquema general de
sus competencias, las siguientes funciones en apoyo del trabajo legislativo de las Comisiones a
las que estén adscritos. En primer lugar se redacta, antes de la fase de Ponencia, un informe con
el siguiente contenido: incidencia del nuevo texto en la normativa vigente en la materia, con
antecedentes normativos, jurisprudencia, legislación autonómica afectada, Derecho Comunita
rio y Comparado. En segundo lugar, análisis técnico-legislativo del proyecto o proposición, lo
cual significa que debe valorarse la corrección de la estructura del texto, de su redacción, de su
léxico, etcétera. En tercer lugar, aspectos como la adecuación del título o la suficiencia de las
tablas derogatorias o de vigencias estarían también incluidos en este punto. Y, por último, aná
lisis jurídico del texto, comparativamente con el conjunto del ordenamiento y con los princi
pios constitucionales. Cfr. SENÉN HERNÁNDEZ, M., “El asesoramiento jurídico en el
miento legislativo. Cit., pp. 511-512.
221
Cfr. CAPO GIOL, J., La legislación estatal en la España democrática. Una aproxi
mación politológica. Cit., p. 136.
222
Como afirma J. Elster, un “exceso de información puede ser desestabilizador si sobre
pasa la capacidad de procesamiento del agente o de la organización que recibe la informa
ción. En un mundo complejo este problema se presenta frecuentemente y puede resultar muy
importante desde un punto de vista práctico. Teóricamente sin embargo no hay gran cosa que
decir sobre dicho problema. Es más interesante y sorprendente el hecho de que situaciones
estratégicas aparentemente simples pueden ser indeterminadas si los agentes están plena-
mente informados los unos respecto de los otros y en cambio pueden adquirir determinación si
la información no es completa.” Vid. ELSTER, J., El cemento de la sociedad. Las paradojas
del orden social. Trad. de A. L. Bixio, Gedisa, Barcelona, 3ª ed., 1997, p. 16.
las alternativas a someter al legislador. Se puede también aumentar la in

fluencia ejercida sobre el legislador mediante figuras como la de los con
sultores científicos, miembros del staff parlamentario, expertos provenien
tes del Ejecutivo, que son co-responsables o hasta promotores sustanciales
de alguna iniciativa legislativa. El principal problema aquí se encuentra en
determinar las características y funciones a desarrollar por los diversos
profesionales del Derecho cualificados, es decir, por los expertos o técni
cos en materias jurídicas concretas y determinadas, así como los medios
de supervisión y control de tales operadores jurídicos especializados. No
resulta descabellado afirmar que cierto prurito tecnocrático resultaría con
traproducente. Con ello, quiere hacerse referencia a que las normas jurídi
cas han de elaborarse teniendo en cuenta las opiniones de los expertos,
pero también los intereses sociales (que pueden no coincidir exactamente
con los objetivos prioritarios de las políticas legislativas).223 De especial
forma, en las Asambleas han proliferado y se ha institucionalizado estos
oficios, que tomarán la forma de servicios bibliotecarios y de documenta
ción, bancos de datos, fuentes de investigación, personal auxiliar puesto al
servicio de la Cámara, de comisiones, representantes de grupos u organi
zaciones de intereses comunes, grupos parlamentarios (que serán, por otro
lado, coadyudantes del personal del partido y del centro estudio y exper
tos), servicios de investigación, de consulta científica, oficio de análisis le
gislativo, draftsmen.224 Su impulso, tanto del Parlamento como del Ejecu
223
Cfr. AÑÓN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y necesidades
sociales”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y
Sociedad. Cit., p. 158.
224
Existen manuales que determinan las funciones que llevan a cabo en la cultura jurí
dica anglosajona los draftsmen o “redactores de leyes”, así como las directrices que han de
seguir en la elaboración de la norma.
Entre estos manuales, cabría destacar, de entre los más recientes, el de A. Seidman, R. B. Seid
man y N. Abeyekere, Legislature Drafting for Democratic Social Change. A Manual for Drafters.
Este manual aborda todo el proceso de elaboración de la norma, desde cómo priorizar los proble
mas y soluciones, hasta qué lenguaje emplear, cómo dividir el texto normativo, las alternativas
posibles, etcétera, complementando la explicación teórica con una serie de ejercicios prácticos.
Los manuales ayudan a los drafters a conceptualizar la traducción de la política en un
proyecto de ley efectivamente implementable, acompañado de una informe de investigación
que justifique la sustancia del proyecto legislativo; y también enseña prácticas de redacción
que aseguren que el proyecto de ley produzca el deseado impacto social.
En la tradición británica, después de priorizar las señales o indicaciones que ha de conte
ner el proyecto legislativo, se envía para una redacción final a una oficina de drafting (que
está en el Parlamento). En realidad, en muchos ministerios se formulan los conceptos en tér
minos muy generales, siendo los lawyer-drafters (o “redactores de leyes”) los que deben
suministrar los detalles, sin influir en la sustancia del proyecto legislativo. El drafter ha de
traducir la policy en prescripciones detalladas.
tivo, puede ser, en fin, en referencia a propuestas y temas específicos,

hearings con representación de grupos, de movimientos, opinion leaders,
contactos o consultas con universidades, centros de investigación, exper
tos externos, nombramiento de comisiones de investigación o constitución
de task forces para la investigación concreta.225 Tanto en la labor parla
mentaria, como en la actividad administrativa de la cual deriva las innova
ciones legislativas, parece, por lo tanto, poderse notar una tendencia gene
ral hacia la multiplicación y la institucionalización de “señaladores del
problema” y “elaboradores de soluciones”.226
Al margen de que puedan (y deban) potenciarse los servicios técni
cos de apoyo de los grupos parlamentarios para que presenten, en las
mejores condiciones, las proposiciones de ley, lo cierto es que, como
ya se ha puesto de relieve, es el Gobierno el que “dirige” el programa
legislativo, y a su iniciativa se debe la inmensa mayoría de las leyes.
Por ello, resulta muy relevante esa etapa previa del procedimiento le
gislativo mediante la cual se prepara la iniciativa gubernamental, es
decir, se elaboran los proyectos de ley. Curiosamente, una fase tan im
portante se encuentra en España casi huérfana de regulación. Ni hay
ordenación acabada de la fase preparatoria, ni esta fase se utiliza por el
Gobierno con el grado necesario de eficacia. Esta situación contrasta con
224
El significado de drafting, en este manual, se utiliza para referirse a dos diferentes,

pero relacionadas técnicas: por una parte, hace referencia a la lingüística y otras técni
cas que los drafters emplean para producir claros y no ambiguos proyectos de ley; por
otra parte, también se refiere a las técnicas que se han de emplear para traducir la
policy en una efectiva e implementada ley que, en un país con determinadas circuns
tancias, pueda inducir o provocar deseo social y transformaciones políticas y económi
cas.
Además, hay que señalar que el término drafter subsume dos grupos o categorías oficia
les, íntimamente conectados con el proceso de creación del proyecto de ley: funcionarios que
se preparan en técnicas de redacción de leyes a través de cursos; y expertos en el área con-
creta de proyectos de ley, que trabajan en los ministerios oficiales. De esta forma, tras la
autorización política que define una policy, los funcionarios responsables del ministerio
correspondiente normalmente asumen la responsabilidad de formular un programa detallado
que la implemente. Entonces, otro grupo de funcionarios, a menudo de la Oficina Central de
redacción de leyes, tienen la tarea de poner en este programa el concreto proyecto de ley. Cfr.
SEIDMAN, A., SEIDMAN, R. B., y ABEYEKERE, N., Legislature Drafting for Democra
tic Social Change. A Manual for Drafters Kluwer Law International, The Hague, London,
Boston, 2001, pp. 5-6.
225
Cfr. LA SPINA, A., La decisone legislativa. Lineamenti di una teoria. Cit., pp. 400
402.
226
Cfr. ROBINSON, J. A., “Staffing the Legislature”, en VV.AA., A. Kornberg et. al.,
edited by A. Kornberg and L. A. Musolf, Legislatures in Developmental Perspective. Duke
University Press, Durham (North Carolina), 1970, pp. 366-390.
la de otros países,227 en los que la fase preparatoria adquiere un extraordi

nario relieve, no sólo por la depurada técnica empleada para preparar y
“evaluar” el proyecto de ley, sino también por la amplia negociación que
en esa fase se desarrolla con los sectores sociales afectados.228
No obstante lo anterior, tal y como señala M. Aragón, de lo que están
especialmente necesitados los Estados Democráticos de Derecho es de
una revitalización de la representación y de una vigorización de los deba
tes, sobre todo de los debates en el Pleno, al objeto de que se fortalezca la
legitimidad del Parlamento o, si se quiere, su importancia política a los
ojos de la opinión pública.229 La complejidad del procedimiento legislati
vo y su carácter no programado, lo convierte en el lugar más adecuado
para llevar a cabo las funciones de integración política que no se podrían
situar en otra parte del sistema. Sin embargo, según I. de Otto, esto no ex-
plica qué función cumple la imagen oficial del procedimiento; no explica
por qué el proceso oficial, aun siendo ineficaz como proceso de decisión,
es válido en otro sentido,230 básicamente de legitimación. Pues bien, al
227
El ejemplo más notable es, quizás, el de Suecia, donde tanto la coordinación y el ase
soramiento técnico en el seno de la Administración, como los procesos de negociación con los
grupos sociales, se encuentran altamente institucionalizados en la fase preparatoria de la inicia
tiva legislativa gubernamental. Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa de los Parlamentos
y sus problemas actuales”, en VV.AA., El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jorna
das organizadas por la Asamblea Regional de Murcia, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 136-137.
También en Italia la doctrina se ha preocupado en analizar esta fase del procedimiento
legislativo. Al respecto, véase BARTOLI, M. A., La formazione del progetto di legge. Giu
ffrè, Milano, 1983; así como ITALIA, V., La fabbrica delle leggi. Leggi speciali e leggi di
principio. Giuffrè, Milano, 2ª ed., 1994.
228
Como bien señala J. Terrón, ante esta situación, buena parte de las instituciones estata
les se han visto compelidas a modular sus estructuras, a fin de dar cabida en ellas a los represen
tantes de los intereses en juego. El fenómeno ha sido particularmente intenso en el ámbito del
Poder Ejecutivo. No se trata ya de la proliferación de contactos informales con los más inme
diatos destinatarios de las decisiones políticas, sino que resulta difícil encontrar una regulación
sectorial en la que la propia ley no dedique un capítulo a contemplar la presencia de un interlo
cutor especialmente cualificado por la materia de que se trate, capaz de asegurar, en cierto
grado, la receptividad social de la medida que en cada momento se adopte. La multiplicación
de consejos sociales con presencia de sindicatos, organizaciones empresariales, de consumido
res, culturales, ecologistas, profesionales, etcétera, es un ejemplo de la extremada complejidad
de las sociedades modernas, que evidencian la ineludible necesidad del acuerdo previo. Cfr.
TERRÓN MONTERO, J., “Opinión pública y negociación en el procedimiento legislativo”, en
F. Pau Vall (coord.), VV.AA., Parlamento y opinión pública. Cit., p. 131.
229
Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa del Parlamento y sus problemas actua
les”. Cit., p. 142.
230
Cfr. DE OTTO, I., “La función política de la legislación”, en VV.AA. M. A. Apari
cio (coord.), Parlamento y sociedad civil. Cátedra de Derecho Político de la Universidad de
Barcelona, Barcelona, 1980, p. 56.
procedimiento legislativo, tal como lo conocemos, corresponde, entre

otras, la función de reducir esa complejidad y hacer viable la toma de deci
siones que de otra forma resultaría imposible; de este modo, el procedi
miento legislativo cumple la importante tarea de formalizar los frentes de
discusión sobre la base de relaciones sociales que permiten una clara iden
tificación entre unas y otras, lo que contribuye a discernir con nitidez los
afines de los contrarios, cualquiera que sea el contenido del debate.231
Actualmente, se puede afirmar que los Parlamentos estatales no son foros
de debate, entendidos como lugares donde se exponen argumentos con la finali
dad de convencer a los adversarios políticos y la correspondiente ulterior toma
de decisiones, pues deja de ser el lugar donde se discute. No se trata simplemen
te de que en los Parlamentos no se discuta, sino que en ellos ya no se busca a tra
vés de la discusión, a través de la confrontación de pareceres varios, una especie
de “verdad objetiva” que estuviera en consonancia con esos principios de gene
ralidad y esos principios universalizadores. Cuando se discute en los Parlamen
tos lo que se busca es el aplauso, es el convencimiento, la ratificación. Tal y
como afirma P. De Vega: “Frente a la opinión pública crítica aparece entonces
la opinión pública manipulada.” 232 En los Parlamentos, en lugar de discutir
para obtener la verdad, lo que se intenta en última instancia es “dar fe”.233 La
función simbólica se impone en el debate parlamentario, y lo que importa es el
231
En todo caso, sería necesario, como bien señala G. Peces-Barba, que los grupos par
lamentarios “aceptasen las reglas del juego limpio y renunciasen a instrumentalizar en
beneficio propio, con abuso de derecho, las posibilidades de acción parlamentaria. También
deberían refrenar las pasiones por el éxito inmediato, en beneficio del interés general.” Vid.
PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. (Escritos de Filosofía Jurí
dica y Política). Cit., p. 160.
232
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”, en VV.AA., Parlamento y
sociedad civil. Cit., p. 26.
233
Podría intentarse la reforma del parlamentarismo en el sentido de intensificar sus
elementos democráticos. En este sentido, ya H. Kelsen proponía lo siguiente: “Aun cuando
no sea posible, por razones de técnica social, dejar que el pueblo forme directamente y en
todos sus grados el orden estatal, es factible concederle en las funciones legislativas mayor
participación de la que se le otorga en el sistema parlamentario, en el que queda reducida al
acto electoral. No puede negarse que la reglamentación de muchas cuestiones tendría dis
tinto aspecto si la decisión no incumbiese exclusivamente al Parlamento, sino que necesitase
del cuerpo electoral... Aprovecharía el principio parlamentario que los políticos profesiona
les que integran hoy el Parlamento reprimiesen su explicable desvío contra la institución del
plebiscito y admitiesen no sólo el llamado referéndum constitucional..., sino también un
referéndum legislativo, si no obligatorio, facultativo cuando menos. La experiencia acon
seja que en estos casos se someta a votación popular el acuerdo parlamentario, y no la ley
ya promulgada y puesta en vigor”. Vid. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia.
(1920 y 1933). Trad. de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, Colofón, México, 1992,
pp. 64-65.
enunciado –y el poderlo enunciar– dejándose caer la posibilidad concreta de su

realización. De ahí, la dificultad de implantar o poner en práctica las leyes, su
falta de factibilidad real, la escasez de debate técnico entre los parlamentarios, la
inexistencia de previsión sobre los costes económicos y sociales de los proyec
tos legislativos, la imprevisión sobre la cobertura administrativa de las leyes, la
cesión al Ejecutivo de los ritmos de su aplicación, etcétera.234 En la fase de deli
beración, la exigencia de contradicción y debate obedece a motivos muy dife
rentes de los que se invocaban en el Estado Liberal. Seguir defendiendo que en
la actualidad, a través de la argumentación, se puede convencer a los adversarios
políticos, o que de la discusión se obtiene la solución más racional, supone no re
conocer una evidencia: que la decisión del parlamentario está predeterminada
por el grupo político al que en cada caso pertenezca antes de que el debate se ce
lebre. El Parlamento deja de ser un lugar de controversia racional donde se otor
ga la posibilidad de que una parte de los diputados convenza a la otra sobre la ne
cesidad de la regulación y sobre su contenido; y, donde el resultado del debate
aparezca reflejado en un acuerdo formal adoptado en el Pleno. Por el contrario,
la posición del diputado se encuentra generalmente limitada por el partido al que
pertenece, y las distintas fracciones se enfrentan unas con otras con una fuerza
previamente calculada en función del número de mandatos.235 De ahí que la dis
cusión pública parlamentaria no sea fruto de una auténtica discusión sino, prácti
camente siempre, de negociaciones previas que llevan a un pacto cuando no se
ostenta por el grupo parlamentario la suficiente mayoría para aprobar la norma,
234
235
Hoy en día, el respaldo del electorado, y con ello la obtención del mandato, no res
ponde a la valoración singular que merece el candidato, sino a su aparición en las listas de
una determinada formación política. Con más motivo, cuando las listas son cerradas y blo
queadas, como en el caso español, lo que se apoya no es a un candidato individual, sino a una
candidatura, a un programa político que aspira ser programa de gobierno y, de no lograrlo,
programa de oposición. Si un parlamentario abandona de manera voluntaria el grupo for
mado por aquellos que han concurrido en la misma candidatura a las elecciones y no renun
cia a su escaño, está quebrando no la representación que ostenta cada electo, sino su
contenido sustancial: la representatividad. Esta representatividad le obliga a desplegar una
actitud leal que dé efectividad a la voluntad expresada por el electorado. Si el parlamentario
se niega a dejar el cargo, no sólo está prescindiendo de la voluntad popular manifestada en
las elecciones, sino que está sustituyéndola por la suya propia, como si la representatividad le
perteneciera. Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La
protección constitucional de las minorías parlamentarias. Cit., pp. 34-35.
En un sistema electoral por listas, los electores no designan al diputado por su persona,
sino que su voto más bien significa un acto de adhesión a un partido determinado, de manera
que el candidato obtiene su representación sólo en virtud de su filiación al partido del elector,
siendo lógico que el diputado pierda su mandato tan pronto deje de pertenecer al partido que
le ha enviado al Parlamento. Cfr. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia. Cit., p. 69.
en cuyo caso ya no se procede necesariamente a negociar. A lo largo de los años,

se ha ido asistiendo en el seno de las Asambleas legislativas a una progresiva
sustitución de la figura del parlamentario individual por la del grupo parlamenta
rio, tanto en la composición y funcionamiento de los distintos órganos de las Cá
maras, como en el desempeño de diversas funciones significativas. Este cambio,
más allá de ser un medio para lograr una mínima racionalización de los trabajos
parlamentarios que podían verse dificultados por una participación masiva de
representantes, es considerado también como un fin en sí mismo impuesto por el
Estado de partidos.236 En el Parlamento lo que se busca es la proclamación, la
aclamación; lo que se pretende, en definitiva, no es la discusión, sino la ratifica
ción de los acuerdos que se toman, de los grandes compromisos que se contraen
en lugares extramuros de la vida parlamentaria.237 De ahí la paradójica situación
en la que nos encontramos: políticamente, ya que el momento culminante del
procedimiento legislativo sigue siendo el del debate público en el Pleno, que no
sirve para la elaboración de la ley; técnicamente, porque los estadios decisivos
son los anteriores que, sin embargo, se mantienen constantes, como si realmente
se tratara sólo de preparar un elenco de soluciones entre las que el Pleno habrá de
optar.238 Es el foro que legitima decisiones previamente adoptadas, después de
que los diversos grupos parlamentarios hayan expresado su posición en relación
con el asunto de que se trate, en ocasiones mediante la lectura de discursos pre
viamente escritos, con un final previsible.239
El problema que se plantea aquí es el de la colisión entre la alta com
plejidad y la necesidad de especificación a través de decisiones; y el pro
cedimiento legislativo tal y como es presentado oficialmente no es capaz
de atender a esta segunda exigencia. Para poder adoptar decisiones es ne
cesario que se reduzca la complejidad, mediante mecanismos que intro
duzcan expectativas complementarias y que proporcionan una orientación
de sentido a los participantes; son los que he denominado sistemas de fac
tibilidad y de evaluación normativa. Estos mecanismos suponen una serie
de desviaciones respecto de los fines que tradicionalmente se asignan a la
institución, como son la búsqueda de la verdad por intercambio de opinio
nes, publicidad, etcétera.240 Sin embargo, no la limitan, sino que al contra
236
Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La protec
ción constitucional de las minorías parlamentarias. Cit., p. 55.
237
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., pp. 26-27.
238
procedimiento legislativo”. Cit., pp. 30-31.
239
Cfr. PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y su potencia
ción”. Cit., p. 42.
240
Cfr. DE OTTO, I., “La función política de la legislación”. Cit., p. 53.
rio, facilitan precisamente la discusión o debate parlamentario, pues al dis

poner, no solamente de un mayor, sino también de un mejor conocimiento
de la materia por parte de todos los que intervienen en el Pleno, las posibi
lidades de llegar a un acuerdo más “racional” y “objetivo”, a partir de los
informes de los expertos o técnicos, se incrementan considerablemente;
además de, por supuesto, aumentar los canales o vías de participación de
mocrática de la sociedad en la elaboración de la ley.
III.2.- LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD

JURÍDICA Y DE LEGALIDAD
Por todo lo anteriormente expuesto, dos valores superiores del ordenamien

to jurídico son puestos en entredicho: la seguridad y la igualdad. La igualdad,
como ya se puso de relieve, se ve comprometida por la naturaleza particular de
las normas jurídicas. La antigua generalidad y abstracción de los códigos, pensa
da como garantía de igualdad, cede paso ante regulaciones pormenorizadas y
sectoriales, de modo que la ley ya no se refiere al “ciudadano” como destinatario
indiferenciado de su regulación, sino a amplios grupos sociales (parados, empre
sarios, trabajadores asalariados, etcétera). Por su parte, el principio de seguridad
jurídica,241 que se configura como uno de los pilares básicos del Estado de
240
Si la discusión pública constituye la base del parlamentarismo, será necesario entenderla

en sentido dialéctico en cuanto conjunto de reglas procesales que permiten la transposición
del proceso judicial al proceso político de la legislación. Cfr. KRIELE, M., Introducción a la
teoría del Estado. Trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 252.
La imposibilidad de una participación masiva en la decisión condiciona la representación
parlamentaria que, a su vez, conlleva la libertad de quien discute el pro del descubrimiento
de la verdad. Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A., “Opinión pública, principio de publici-
dad y garantías parlamentarias”. Cit., p. 14.
241
Según G. Peces-Barba, se puede hablar de la seguridad jurídica en relación con el
Poder, en relación con el mismo Derecho, y en relación con la sociedad. La seguridad jurídica
en relación con el Poder se expresa a través de instituciones, de principios de organización o de
valores del Derecho público, que se reflejan en derechos fundamentales, derechos públicos
subjetivos o simples situaciones jurídicas de los ciudadanos y de los grupos. Se refieren al ori
gen, al ejercicio y a los límites del Poder. La seguridad jurídica en relación con el mismo Dere
cho supone la existencia de mecanismos, de técnicas, formuladas como principios de
organización, de interpretación o como derechos subjetivos, que funcionan en el interior del
ordenamiento. En relación con la sociedad, la seguridad jurídica supone la extensión de la
acción del Derecho a sectores tradicionalmente abandonados a la autonomía de la voluntad, a la
libre acción de los particulares, y se incorpora progresivamente a las preocupaciones y proble
mas de la cultura jurídica por influencia democrática y socialista. Cfr. PECES-BARBA, G.,
“La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho”. Cit., pp. 21-28; del mismo autor, Dere
cho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 271
279; así como también, Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid
y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 248-258.
Derecho, y que, tal y como afirma A. E. Pérez Luño, se concreta en exi

gencias objetivas de corrección estructural (formulación adecuada de las
normas del ordenamiento jurídico),242 y corrección funcional (cumpli
miento del Derecho por sus destinatarios y, especialmente, por los órganos
encargados de su aplicación), también puede ser vulnerado.243 Para ello,
cabe analizar previamente cuáles son estas manifestaciones del principio
de seguridad jurídica, pues las exigencias estructurales y funcionales de la
misma enlazan directamente con los fines básicos de la Ciencia de la Le
gislación.
242
Respecto a las condiciones de corrección estructural, A. E. Pérez Luño señala las
siguientes: a) lex promulgata, pues la promulgación es esencial a la ley para llegar al conoci
miento de los destinatarios y condición necesaria para su cumplimiento; b) lex manifesta,
que significa que las normas sean comprensibles, evitando expresiones oscuras, equívocas o
ambiguas, que puedan confundir a sus destinatarios. Se trata de la necesidad de que las nor-
mas eludan las expresiones ambiguas, equívocas u oscuras, para formularse como leyes cla
ras y precisas; c) lex plena, evitando las lagunas, pues un ordenamiento con vacíos
normativos incapaz de colmarlos incumpliría el objetivo que determina su razón de ser: ofre
cer una solución con arreglo a Derecho a los casos que plantea la convivencia humana; d) lex
stricta, reservando la categoría de “ley” para las normas generales y abstractas promulgadas
por el Parlamento; e) lex previa, pues el Derecho a través de sus normas introduce la seguri
dad en la vida social, al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los
comportamientos. Esta garantía se traduce en la exigencia de irretroactividad de las leyes; f)
lex perpetua, que otorga estabilidad, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto
básico para generar un clima de confianza en su contenido. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La
seguridad jurídica. Ariel, Barcelona, 1991, pp. 23-26; así como “La seguridad como función
jurídica”, en VV.AA., El Derecho y la Justicia. Cit., pp. 281-284.
243
Puede resultar útil, para disipar las posibles confusiones conceptuales en torno a la segu
ridad jurídica, distinguir, siguiendo a A. E. Pérez Luño, dos acepciones básicas del término: a) en
la primera, que responde a la seguridad jurídica strictu sensu, se manifiesta como una exigencia
“objetiva” de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e ins
tituciones, que es la que se acaba de analizar; y, b) en la segunda, que representa su faceta “subje
tiva”, se presenta como certeza del Derecho, es decir, como proyección en las situaciones
personales de la seguridad objetiva. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 22.
Cabe también indicar que las nociones de certeza, eficacia y ausencia de arbitrariedad son
los elementos centrales del significado de la seguridad jurídica. Conforman su auténtico
núcleo, aquello que la define como tal, con independencia de los principios o mecanismos
concretos por medio de los que se articula su realización. Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La
seguridad jurídica: una teoría formal. Cit., p. 35; y FERNÁNDEZ, T. R., De la arbitrarie
dad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional. Cit., pp. 26-27.
Si bien la seguridad jurídica, en sus facetas de certeza y previsibilidad, depende básicamente
de la corrección estructural de las normas jurídicas, la eficacia de las mismas no es una cuestión
estrictamente jurídica, sino de hecho y que, como señala L. Ferrajoli, tiene que ver con la lealtad
de los poderes públicos a las instituciones, con la madurez democrática de las fuerzas políticas y
sociales, con su disposición a luchar por los derechos, etcétera. La eficacia es necesaria para que
exista confianza en el Derecho. Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Una teoría del garan
tismo penal. Trad. de J. C. Bayón, J. Terradillos y R. Cantero, Trotta, Madrid, 1995, pp. 940-941.
La corrección funcional comporta la garantía de cumplimiento del

Derecho por todos sus destinatarios y la regularidad de la actuación de los
órganos encargados de su aplicación. Se trata de asegurar la realización
del Derecho mediante la sujeción al bloque de legalidad por parte de los
poderes públicos y también de los ciudadanos, pues no sólo basta con la
existencia de unas normas que orienten con “seguridad” las conductas,
sino también la “seguridad” de que las normas serán cumplidas o el Dere
cho sancionará la transgresión. Parece obvio que la capacidad de un orde
namiento jurídico para lograr su efectiva realización está supeditada no
sólo a la calidad y corrección de su estructura formal, sino también a la
ausencia de arbitrariedad en la elaboración y aplicación de las normas que
lo integran.244 La seguridad del Derecho exige, igualmente, que los pode
res públicos realicen actos de producción y aplicación de normas jurídi
cas de una manera no arbitraria, oponiéndose así “a la incertidumbre, el
azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regula-
ción”.245 En este aspecto, se ha de tener en cuenta que, ni la numerosa
cantidad de normas promulgadas, ni la rapidez con la que se legisla, justi
fica en modo alguno que exista merma de claridad, rigor o de coherencia,
toda vez que las contradicciones e imprecisiones de las normas constitu
yen ataques al principio de seguridad jurídica. En la creación y deroga
ción de normas, la seguridad jurídica se asegura por la existencia de un
procedimiento previo que es ambivalente, pues supone también una ga
rantía frente al poder. La seguridad jurídica se considerará tanto más rea
lizada cuanto mayor sea el grado de aplicación unívoca y de hecho de las
normas.246 En lo que aquí interesa, se trata de que el destinatario de todas
las normas sepa a qué atenerse. Para ello, se requiere la posibilidad del
conocimiento del Derecho por sus destinatarios. Gracias a esa informa
ción, realizada por los adecuados medios de publicidad, el sujeto de un
ordenamiento jurídico debe poder saber con claridad y de antemano
aquello que le está mandado, permitido o prohibido. En función de ese
conocimiento, los destinatarios del Derecho pueden organizar su conduc
ta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura
bajo pautas razonables de previsibilidad.247 En consecuencia, cuanto más
244
Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica: una teoría formal. Cit., p. 49.
245
Vid. HENKEL, H., Introducción a la Filosofía del Derecho. Trad. de E. Gimbernat,
Taurus, Madrid, 1970, p. 546.
246
Cfr. CORSALE, M., “Certezza del Diritto e legitimazzione”, en Sociologia del
Diritto, 1, 1984, p. 156.
247
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “La seguridad como función jurídica”, en VV.AA., Fun
ciones y fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Cit.,
p. 280.
crece el número de leyes, más disminuye una de las funciones a las que el
Derecho sirve, la certeza, que ha demostrado ser inversamente proporcio
nal a la superabundancia normativa.
La “seguridad jurídica” debe caracterizarse por su objetividad, frente
al componente subjetivo de la “certeza jurídica”.248 Así pues, una cosa será
“el conjunto de condiciones sociales de carácter jurídico que garantizan
la situación personal de cada uno de los miembros de la comunidad”, y
otra el saber “a qué atenerse” ante el Derecho.249 De ambas nociones, sólo
a la primera, que alude a los requisitos que el Derecho debe en sí mismo
reunir para crear –con sus medios y en su ámbito- un sistema de conviven
cia “seguro”, le corresponde la denominación strictu sensu de “seguridad
jurídica”; y a la segunda, es decir, a los efectos que el Derecho produce o
debe producir en los diferentes agentes sociales en orden a la seguridad
en el conocimiento del Derecho, se ajusta más la denominación de “certe
za jurídica”.250 Todo ello sin menoscabo de la estrecha relación que las
247
La falta de certeza afecta a la misma esencia de la libertad, pues para poder elegir entre
las distintas posibilidades que se ofrecen a la persona para su realización, tiene que existir la
confianza de que cualquier otra opción podrá desarrollarse plenamente. Cfr. MAGARIÑOS
BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Real Academia
Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 35.
248
Un punto de vista diferente sobre los aspectos objetivo y subjetivo de la seguridad
jurídica es el expuesto por J. Wróbleski, quien afirma que “desde un punto de vista objetivo,
la certeza jurídica es considerada como previsibilidad de las actividades de creación y apli
cación del derecho; desde un punto de vista subjetivo, como sentimiento de los sujetos rela
tivo a la estabilidad del sistema jurídico”. Vid. WRÓBLESKI, J., “Functions of Law and
legal certainty”, en Anuario de Filosofía del Derecho, XVII, 1973-1974, p. 314.
249
Cfr. HERNÁNDEZ, P., Lecciones de Filosofía del Derecho. Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1984, p. 22.
250
Como señala F. Arcos, se pueden distinguir cuatro manifestaciones de la certeza
jurídica: la certeza de orientación, la certeza de existencia, la previsibilidad jurídica y la cer
teza de definitividad o firmeza del Derecho. Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurí
dica: una teoría formal. Cit., pp. 35-44.
La seguridad de orientación dispensa a los sujetos de Derecho, a la hora de actuar, de pro
yectar y decidir poner en marcha un curso de acción. Cfr. GEIGER, T., Estudios de Sociolo
gía del Derecho. Trad. de A. Camacho, G. Hirata y R. Orozco, Fondo de Cultura Económica,
México, 1992, p. 92.
La anterior certeza debe ser distinguida de la certeza de existencia de las normas jurídi
cas, aspecto éste que no depende de un acceso a los contenidos de la regulación jurídica, sino
de la consciencia de su existencia y vigencia. Cfr. LOMBARDI, G., Saggio sul Diritto giu
risprudenziale. Giuffrè, Milano, 1975, pp. 574-577.
La previsibilidad jurídica permite a los ciudadanos conocer, con claridad y de antemano,
lo que está prohibido y permitido y, en función de ese conocimiento, organizar su conducta
presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables
de previsibilidad. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 22.
une, pues en la medida en que el Derecho –entendido en su dimensión nor

mativa- es un sistema seguro, las posibilidades de certidumbre en los des
tinatarios de las normas se incrementan.251 En el Estado de Derecho, la se
guridad jurídica asume unos perfiles definidos como “presupuesto” del
Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella
que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan
el entero orden constitucional; y como “función” del Derecho que asegura
la realización de las libertades.252 La dimensión funcional de la seguridad
enlaza con el principio de eficacia del Derecho.
El principio de seguridad jurídica exige que las normas sean claras,
congruentes con el resto del ordenamiento, y que lleguen al conocimiento
de todos los que han de cumplirlas, a través de una publicidad adecuada.
Todo lo cual comporta como presupuestos:253
I.- Claridad legislativa. En este sentido, la norma jurídica debe redac
tarse de manera inteligible, utilizando un lenguaje sencillo y fácilmente
comprensible para todos a los que va dirigido su mandato. Rigor y claridad
de la ley son presupuestos necesarios de la seguridad jurídica. Se debe te
ner presente que una buena técnica legislativa ha de facilitar la labor del
legislador a la hora de elaborar las leyes; ha de pretender dotar de seguri
dad y previsibilidad a la labor del intérprete y aplicador del Derecho en el
250
Por lo que respecta a la firmeza del Derecho, de acuerdo con G. Lombardi, “la exigencia
que, en este orden de ideas, más fuertemente reclama satisfacción puede formularse así:
aquello que en un momento dado es mi Derecho o mi lícito, que lo sea así para siempre; el
Derecho no podrá devenir en no Derecho, el lícito en ilícito”. Vid. LOMBARDI, G., Saggio
sul Diritto giurisprudenziale. Cit., p. 571. No se refiere, pues, a la exigencia menos intensa
de la estabilidad del Derecho, sino a la exigencia más fuerte que considera que, en ciertos
supuestos y transcurrido un cierto tiempo, el Derecho no debe volver a hablar sino adquirir
firmeza.
251
Cfr. TORRES RUIZ, J. R., “Seguridad, certeza e informática jurídicas”, en VV.AA.,
Funciones y fines del Derecho. Cit., pp. 362-363.
La seguridad jurídica en un Estado compuesto no puede limitarse a considerar sólo al ciu
dadano. Si no se asegura también a los diferentes entes públicos con capacidad normativa
una certeza mínima, pero amplia en cuanto al ámbito de esa capacidad, difícil será que en el
momento de aplicación de las normas pueda el correspondiente operador jurídico determinar
a ciencia cierta la norma aplicable siendo, por ende, casi utópico, pensar que el ciudadano
pueda conocer cuál es su situación frente al Derecho. El primer parámetro para medir la
corrección formal de la producción normativa habrá de ser la seguridad jurídica. Cfr.
TUDELA ARANDA, J. “La legitimación competencial de las leyes y la técnica normativa”,
en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Cit., pp. 88-89.
252
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “La seguridad como función jurídica”. Cit., p. 279.
253
En lo que sigue, se emplea la diferenciación que establece V. MAGARIÑOS
BLANCO, en La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Cit., pp. 23-29.
momento de identificar la norma; y, a su vez, dado que el Derecho se ma

nifiesta a través del lenguaje con una pretensión de comprensibilidad e in
teligibilidad, es imprescindible que las normas sean entendidas por sus
destinatarios, que no son sólo los operadores jurídicos, sino todos los ciu
dadanos. Por lo que se refiere a la comprensibilidad de las normas, hay que
tener presente que ésta está estrechamente conectada con los problemas
del lenguaje jurídico.254 La corrección del lenguaje es también una garan
tía de seguridad jurídica, pero al mismo tiempo un elemento de integra
ción social de la norma, que va dirigida al jurista y también al ciudadano,
de modo que el texto formulado mediante el lenguaje legal debe adaptarse
a las características de sus destinatarios. Por eso, A. Aarnio destaca que
para entender correctamente las normas se tiene que entender el significa
do de las expresiones lingüísticas, porque sólo así es posible entender el
comportamiento humano, y califica este entendimiento como “dual”: para
entender la acción se tiene que entender el lenguaje.255 El lenguaje jurídico
necesita asumir el valor comunicativo del lenguaje ordinario. Se tratará así
de conjugar los criterios de una racionalidad práctica de la actividad legis
lativa (en la cual los criterios directores son la facticidad, la utilidad, la es
pecialidad y la adecuación a la realidad, ante un modelo de racionalidad
formal), la mejora de la calidad de las leyes y el máximo grado de com
prensión de las normas por parte de los destinatarios, ya sean profesionales
del Derecho o ciudadanos legos.256 Se ha de partir de la base de que la cali-
dad de una norma se manifiesta no sólo en su claridad semántica y sintác
tica (adecuado uso del lenguaje), sino también en su claridad normativa
(clara expresión de su condición de norma, de su contenido y de su vigen
254
Según señala J. Prieto de Pedro, las tres características que han de presidir un buen
lenguaje legal son la claridad, la precisión y la corrección lingüísticas. Cfr. PRIETO DE
PEDRO, J., “Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo”, en VV.AA., La calidad de
las leyes. Cit., p. 128.
Para alcanzar la claridad lingüística de las normas hay que investigar los defectos que
padecen, partiendo de la premisa que cualquier lenguaje y cualquier texto lingüístico puede
ser investigado desde tres dimensiones: la sintáctica (que estudia la estructura y relaciones
entre los símbolos lingüísticos); la semántica (que estudia las relaciones entre los símbolos y
su significado, del lenguaje con la realidad); y la pragmática (que estudia la relación entre los
símbolos y el uso que de ellos se hace, es decir, las disposiciones sobre la finalidad por la que
un texto puede ser utilizado y cómo ha de ser creado para alcanzar esta finalidad). Cfr.
SCHREIBER, R., Lógica del Derecho. Trad. de E. Garzón, Fontamara, México, 1991, pp.
22-27.
255
Cfr. AARNIO, A., Derecho, Racionalidad y Comunicación social. Ensayo sobre
Filosofía del Derecho. Cit., p. 15.
256
Cfr. RUIZ SANZ, M., “De la Ciencia de la Legislación hacia la Técnica Legisla
tiva”. Cit., pp. 637-650.
cia); por ello resulta imprescindible utilizar un correcto lenguaje legal.257

Se ha de prestar atención al hecho de que la claridad y la precisión en el
uso del lenguaje son necesarias para la garantía del principio de seguridad
jurídica y la certeza del Derecho; y que por densa que sea la materia y
compleja la técnica jurídica, el redactor del texto legal ha de estar orienta
do hacia el principio de inteligibilidad de las normas. Ahora bien, el afán
por hacer comprensible la norma puede, en algún caso, perjudicar su pre
cisión y amenazar con ello también el principio de seguridad jurídica.258
Se han de conciliar ambas exigencias, así, “aun cuando la inteligibilidad
ha de primar sobre la seguridad y cierto margen de indeterminación favo
rece el ajuste temporal de las normas a la realidad social, es preciso ata
jar no el uso ponderado, sino el abuso de conceptos jurídicos indetermi
nados y el abominable recurso a la ambigüedad calculada en la redacción
de las normas que tanto abunda en nuestro Derecho”.259 La claridad nor
mativa requiere una tipificación unívoca de los supuestos de hecho que
evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, así
como una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas, con lo que
se evita la excesiva discrecionalidad de los órganos encargados de la apli
cación del Derecho.260 En gran parte, porque existe una falta de acuerdo
257
Respecto a la relación entre el lenguaje legal y el común, J. Wróbleski afirma que “el
lenguaje legal no tiene peculiaridades sintácticas, pero sí algunos semánticos debido a la
influencia del legislador al formar los significados de algunos de los términos que se utiliza. Se
dan también peculiaridades pragmáticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el
discurso legal y no en la comunicación diaria”. Vid. WRÓBLESKI, J., Constitución y teoría
general de la interpretación jurídica. Trad. de A. Azurza, Civitas, Madrid, 1985, p. 41.
Sobre cuestiones de lenguaje legislativo, véase también, entre otros, ITURRALDE DE
SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico: cuestiones relativas a la aplicación de la ley.
Fundación cultural Enrique Luño Peña, Tecnos, Madrid, 1989; así como “Cuestiones de téc
nica legislativa”, en Revista Vasca de Administración Pública, 24, 1989; CARRIÓ, G., Notas
sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; PRIETO DE PEDRO, J.,
Lenguas, lenguaje y Derecho. Civitas, Madrid, 1991; y, del mismo autor, “Los vicios del len
guaje legal. Propuestas de estilo”, en VV.AA., La calidad de las leyes. Cit.; WRÓ
BLEWSKI, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Cit.; MORESO, J.
J., “Lenguaje jurídico”, en VV.AA., El Derecho y la Justicia. Cit.
258
Por eso, tal y como afirma V. Iturralde, “si se aborda una materia compleja en térmi
nos simples se corre el riesgo de provocar ambigüedades significativas, que precisamente es lo
que se trata de evitar”. Vid. ITURRALDE, V., “Cuestiones de técnica legislativa”. Cit., p. 226.
259
Vid. PRIETO DE PEDRO, P., Lenguas, lenguaje y Derecho. Cit., p. 134.
260
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 21.
No obstante, no cabe olvidar que, como afirma L. Fuller, aunque nadie duda de la impor
tancia de la claridad de las normas jurídicas, no se está seguro de qué responsabilidades se
contraen con el cumplimiento de este requisito. Cfr. FULLER, L., La Moral del Derecho.
Trad. de F. Navarro, Trillas, México, 1ª ed., 1964, p. 75.
acerca del significado jurídico de la claridad. Las dudas que se planteen

serían del estilo de la siguientes, como propone F. Arcos: ¿qué quiere de
cirse con que las normas son o han de ser claras?, ¿qué grado y qué tipo de
claridad demanda el principio de seguridad jurídica?.261
II.- Consistencia normativa. En el campo de la creación del Derecho, el
principio de seguridad jurídica rechaza las normas contradictorias y requiere
que la derogación se haga formalmente.262 Las normas jurídicas son elemen
tos integrantes de un ordenamiento jurídico, por ello han de ser consistentes
entre sí y con el conjunto normativo, y se producirá infracción de la seguridad
jurídica cuando sean contradictorias con otras normas que el legislador no
tiene en cuenta, ya fuera por ligereza (ignorancia o pereza legislativa), o in
tencionadamente, dejando al arbitrio del intérprete la solución de la contra
dicción. Una buena técnica legislativa, respetuosa con la seguridad jurídica,
ha de exigir que cualquier regulación que afecte a normas anteriores establez
ca la consiguiente corrección o salvedad en éstas, que las ponga en conexión,
encajándolas dentro del ordenamiento, y salvando así su armonía.
III.- Conocimiento y obligatoriedad de las leyes. El principio de segu
ridad exige que las leyes puedan ser conocidas por quienes tienen que
cumplirlas, a través de una publicidad adecuada. La seguridad jurídica re
chaza que el cumplimiento de las leyes quede subordinado al capricho o a
la simple voluntad de sus destinatarios. Cuando se han publicado adecua
da y suficientemente, de modo que todos hayan tenido la posibilidad de
acceder físicamente a su manifestación, las leyes obligarán al margen de la
diligencia que cada uno haya puesto en el conocimiento de las mismas.263
En conclusión, bajo este punto de vista, las normas jurídicas han de to-
mar la forma de determinaciones inteligibles, exentas de contradicción y
precisas y, por lo general, venir formuladas por escrito; tienen que ser da
das a conocer a todos los destinatarios, es decir, ser públicas; no pueden
pretender tener validez retroactiva; y deben regular con carácter general
los asuntos de que se trate, asociándolos con consecuencias jurídicas, de
suerte que puedan ser aplicadas de igual modo a todas las personas y a to-
dos los casos comparables.264
261
Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica: una teoría formal. Cit., p. 256.
262
Sobre la derogación, véase AGUILÓ REGLA, J., Sobre la derogación. Ensayo de
dinámica jurídica. Fontamara, México, 1995.
263
Cfr. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en
España. Cit., p. 32.
264
Cfr. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del
estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de
Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 211.
Pero, a pesar de estas exigencias imprescindibles para asegurar el

principio de seguridad jurídica, la situación, que debería ser de necesaria
transparencia del sistema normativo (que es presupuesto básico de la cer
teza del Derecho), se ve suplantada por su creciente opacidad: el Derecho
positivo es inaccesible incluso para los propios especialistas, resquebra
jando el valor seguridad jurídica al permanecer normas inoperantes por
falta de información, situación que puede ser calificada como de “deca
dencia de la seguridad jurídica”.265 Por este motivo, la Técnica y la Metó
dica Legislativa, como disciplinas científicas, han de encargarse no sólo
de los aspectos meramente formales, sino de calidad material, para así ela
borar leyes susceptibles de ser cumplidas.266
La seguridad del Derecho no puede ser abandonada como una utopía,
ya que constituye una exigencia irrenunciable que impone – también al
aparato normativo del Estado Social - la observancia de criterios de racio
nalidad, coherencia y confianza en la forma normativa frente al arbitrio, la
improvisación cotidiana y la instantaneidad de la voluntad legislativa y ad-
ministrativa.267 Sin embargo, para que se pueda cumplir el principio de se
guridad jurídica, se requiere una renovación de la función legislativa; la
construcción de conceptos que, de algún modo, condicionen al legislador
para que asuma sus tareas, consistentes en el establecimiento de fines, la
decisión sobre la ponderación de los bienes jurídicos, la afectación de los
derechos fundamentales, la adopción de decisiones fundamentales de va
lor, etcétera, sin conformarse “con establecer competencias y operar con
conceptos jurídicos indeterminados”.268 Esa recuperación de las tareas po
líticas irrenunciables del legislador precisa de una voluntad y de una reva
lorización de las instituciones parlamentarias, así como del auxilio de la
Ciencia de la Legislación, con vistas a confeccionar mensajes normativos
265
Vid. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en
España. Cit., p. 46.
266
En este sentido, J. Osés Abando cree que debe propugnarse una Ciencia de la Legis
lación que en países como Alemania va alcanzando desde hace tiempo una coherencia con
ceptual común, que incluye la forma pero también el fondo de la ley, y su realización tanto en
su etapa constitutiva como en la operativa posterior de la norma. Cfr. OSÉS ABANDO, J.,
“El control del cumplimiento de las normas”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate.
Cit., p. 289.
267
Cfr. PASTORE, B., “Certeza, linguaggio leggislativo e attegmientti interpretatitivi
(a proposito di un saggio di Lucio Pegoraro)”, en Rivista di Diritto Civile, XXXV, 1989, p.
517.
268
Vid. GARCÍA HERRERA, M. A., “Poder Judicial y Estado Social: legalidad y
resistencia constitucional”, en VV.AA., P. Andrés Ibáñez (ed.), Corrupción y Estado de
Derecho. Trotta, Madrid, 1996, pp. 73-74.
que hagan de la ley, no un simple criterio más, sino el criterio relevante.269

En el plano de la Técnica Legislativa, una solución que restituya en parte
la seguridad jurídica se puede encontrar en la Informática Legislativa, que
puede contribuir a la normalización del lenguaje legal, mediante el esta
blecimiento de indicaciones de vigencias legislativas, y de sistemas auto
matizados de localización de eventuales antinomias.270
Por otro lado, la evolución del Estado ha alterado también profunda-
mente la significación del principio de legalidad, es decir, del principio
que impone que “toda acción de la Administración o toda decisión de los
tribunales ha de ser una aplicación de la ley. Ello es, por supuesto, cohe
rente con el principio de la legitimidad racional (en el sentido de Max We
ber) según el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades,
sino las leyes; lo es también con la seguridad jurídica como uno de los va
lores a garantizar por el Estado, y lo es, no menos, con la hegemonía del
Parlamento dentro del esquema clásico de la división de poderes.”271
Cuando se formuló el principio de legalidad, se entendía por ley una nor
matividad general, abstracta, válida para un número indefinido de casos y
para un tiempo indeterminado. Tal idea abstracta y genérica de la ley se
correspondía con una idea de las funciones del Estado y con una idea de la
racionalidad. En el primer aspecto, se daba en un Estado en el que los sis
temas social y económico se suponían autorregulados; es decir, la ley crea
ba un orden para la acción de otros, pero ella misma no era, normalmente,
un instrumento de acción o intervención del Estado en el curso de los
acontecimientos. Y si bien la ley había de ser expresión de la voluntad po
pular expresada por sus representantes, no es menos cierto que, a través de
269
Cfr. ZAPATERO, V., “De la Jurisprudencia a la Legislación”, en DOXA. Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 15-16, 1994, p. 779.
270
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 46.
271
Vid. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Cit., p. 61.
La estrecha vinculación de la Administración a la ley “debe, por una parte, proteger al
ciudadano de las intervenciones arbitrarias de las autoridades y de aquellas otras cuya jus
tificación él no puede controlar, y por otra parte, asegurar que toda la Administración del
Estado se mueve por las vías previamente marcadas por el Parlamento como legislador. La
Administración asegura así el poder final de decisión del Parlamento. Este selecciona los
objetivos a perseguir, limita los medios y da las directrices según las cuales debe procederse
de modo uniforme. Así vista, la Administración es el brazo ejecutor del legislador, lo cual no
excluye que dentro del marco establecido tenga que adoptar las decisiones necesarias para
la ejecución de la tarea encomendada. Los tribunales administrativos controlan si la Admi
nistración se ha mantenido o no dentro del marco asignado y si sus decisiones son por ello
jurídicamente vinculantes para los ciudadanos”. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Funda
mentos de Ética Jurídica. Cit., p. 166.
la mediación del Parlamento, era también expresión de la racionalidad, es

decir, no se trataba de sustituir un decisionismo por otro, sino que se creía
que de la contraposición de voluntades y criterios en la discusión parla
mentaria surgía la racionalidad de la ley. Esta idea tiene como supuesto
una creencia heredada de la Ilustración a saber, la idea de que existe una
racionalidad objetiva, que hay un orden objetivo inmanente a la realidad
asequible al entendimiento, sea partiendo de unos principios seguidos de
un discurso lógico, sea mediante un proceso de análisis y de síntesis.272
El principio de legalidad ha sufrido alteraciones debido a diversas cau
sas: por un lado, la gran e inusual libertad de que gozan los poderes sub-le-
gislativos para realizar las tareas que tiene encomendadas el Estado; por
otro, los grandes espacios “no legislativos” que se crean, bien por falta de
decisión al respecto, bien porque la resolución de los conflictos se realiza
al margen del terreno legislativo; así como la práctica de leyes-medida,
cada vez más particularizadas, o bien de leyes-manifiesto de total inaplica
ción, pero de utilidad “política”. Cuestiones a las que ya se ha hecho alu
sión. Es necesario, además, para que sea posible respetar el principio de le
galidad, que las leyes sean estables; y para ello se requiere que aquel
procedimiento en el que se elaboran las normas tenga un rigor técnico y un
grado de objetividad básicos. Pero estabilidad no quiere decir inmutabili
dad. Los principios de seguridad y de legalidad exigen que las leyes sean
estables, pero también que respondan a necesidades verdaderamente senti-
das por la sociedad, expresadas a través de los órganos encargados de tra
ducir a normas jurídicas las demandas sociales. Una estabilidad basada en
la inmovilidad no es verdadera, pues lleva consigo la posibilidad de su in
eficacia o incumplimiento. Cuando las leyes no responden a la realidad y
son indiferentes a los cambios sociales operados, mantener su vigencia en
aras de la seguridad jurídica no es precisamente la mejor opción, pues la
repulsa supondría una quiebra de la legalidad. Y por tanto, este último va
lor impondría su cambio o derogación. De este modo, la sensibilidad de
los órganos legislativos para captar las nuevas exigencias de la sociedad es
garantía de la seguridad jurídica. Pero ésta requerirá que la modificación
responda a necesidades sociales realmente sentidas, que se realice desde
una visión integradora, no sea mera consecuencia de la precipitación por
falta de perspectiva o de adecuada reflexión.273
272
Cit., pp. 62-63.
273
Cfr. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en
España. Cit., pp. 36-37.
III.3.- DE LA RACIONALIDAD FORMAL A LA RACIONALIDAD

PRÁCTICA EN LA CREACIÓN NORMATIVA
El aumento creciente de las funciones del Derecho amenaza la carac

terización de un Derecho racional y formal tal y como lo concibió M. We
ber, es decir, como aquél que genera previsibilidad al ordenar la conducta
mediante normas generales y abstractas dictadas por órganos preestableci
dos por el propio Derecho.274 Abogaba por el tipo formal-racional de la
creación y aplicación del Derecho, a saber, por las regulaciones abstractas
-leyes- y la aplicación estricta del Derecho por medio de la subsunción, al
mismo tiempo que se contraponía a la racionalidad material en el Derecho
positivo. Sin embargo, tal y como indica M. Kriele, los elementos mate-
rial-racionales, es decir, los que se basan en una moral justificadora son, en
última instancia, siempre los decisivos. Incluso la legalidad formal requie
re una tal fundamentación material-racional, y es limitada y relativizada
por consideraciones material-racionales. El que el Derecho sea recogido
en leyes y códigos, y consista en normas abstractas y generales, capaces de
subsunción, tiene sus bases razonables: seguridad jurídica, confiabilidad,
previsibilidad, calculabilidad. Pero la racionalidad formal no es un fin en
sí mismo, sino que sirve a las razones material-racionales. Éstas tienen la
última palabra. Es más, la racionalidad material “es el motor que impulsa
a la historia universal desde el comienzo de la época moderna; es el cora
zón palpitante del Estado moderno. Esto vale tanto en general como en
particular. Sólo a partir de la comprensión de las razones en que se basa
una ley, puede ésta ser interpretada y desarrollada, pueden llenarse las
274
Cfr. ATIENZA, M., “Enseñanza del Derecho e informática jurídica”, en VV.AA., A.
E. Pérez Luño (dir.), Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica. Cit,
p. 241.
Para M. WEBER, la categoría de la “irracionalidad”, por el contrario, no tiene en cuenta
conceptos ni reglas abstractas. La actuación de los operadores en un sistema jurídico irracio
nal, desde un punto de vista típico-ideal es, por consiguiente, arbitrario, por cuanto sus deci
siones no se basan en reglas abstractas –y, por tanto, conocidas-, sino en valores puramente
emocionales e individuales, inherentes al caso particular, es decir, a las decisiones persona-
les. El grado de previsibilidad o calculabilidad de los resultados de las decisiones jurídicas
surgidas de un ordenamiento jurídico irracional es prácticamente nulo. Cfr. FARIÑAS
DULCE, M. J., La Sociología del Derecho de Max Weber. Civitas, Madrid, 1991, p. 256.
Véase WEBER, M., Economía y Sociedad. Trad. de J. Medina, J. Roura, E. Ímaz, E. Gar
cía Máynez y J. Ferrater, Fondo de Cultura Económica. México, 1944, esp., pp. 510-511; así
como también véase FREUND, J., “La rationalisation du droit selon Max Weber”, en Archi
ves de Philosophie du Droit, 23, 1978, pp. 62-92; FEBBRAJO, A., “Capitalismo, stato
moderno e diritto razionale-formale”, en VV.AA., R. Treves (ed.), Max Weber e il diritto.
Franco Angeli, Milano, 1981, p. 44.
lagunas y proponerse nuevos proyectos de ley, etc. Pero también el Estado

en su totalidad y sus instituciones constitucionales sólo pueden ser com
prendidas si se conocen las razones en que éstas se basan. Se los puede
criticar y reforzar, si se conocen esas razones”.275 Es evidente que no pue
de existir un sistema jurídico puramente formal, que desconozca las pre
siones externas de la sociedad, de igual manera que no puede existir un or-
den jurídico exclusivamente material, que dependa sólo de criterios éticos,
políticos, etcétera, es decir, de situaciones cambiantes. Además, como se
ñala M. J. Fariñas, por una parte, todo orden jurídico cuenta con unos pre
supuestos materiales tanto en la creación como en la aplicación del Dere
cho y, por otra parte, siempre es necesario en todo orden jurídico un cierto
grado de formalismo para el desarrollo y aplicación de aquéllos.276
Abandonada ya con el Estado Social la abstención de los poderes pú
blicos en las relaciones económico-sociales, se acentúa un tipo de raciona
lidad no desconocida antes pero que cobra particular importancia, que está
íntimamente relacionada con la racionalidad material: la racionalidad
práctica, donde el sistema jurídico es contemplado como un instrumento
para alcanzar ciertos fines sociales.277 Así, junto a las normas de tradición
liberal que garantizan los poderes de los particulares frente al Estado, se
pueden encontrar ahora normas de finalidad, leyes no ya concebidas como
reglas instrumentales, sino que indican los fines a perseguir,278 leyes de
275
Cfr. KRIELE, M., Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la
legitimación del Estado Constitucional Democrático. Trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos
Aires, 1980, pp. 37-39.
276
Cfr. FARIÑAS DULCE, M. J., La Sociología del Derecho de Max Weber. Cit., p. 259.
277
Así, en este punto, como indicara R. Jhering, el fin es el creador de todo Derecho y
que no hay ni una sola proposición jurídica que no deba su origen a un fin, esto es, a un
motivo práctico.
Para R. Jhering, el fin es ante todo “el único fundamento psicológico de la voluntad”. En
segundo lugar, “el fin es la representación de un futuro que la voluntad piensa realizar”. En ter
cer lugar, el fin es “la razón de la acción”, pues ésta “no es más que otra forma de expresar el
fin”. En cuarto lugar, el fin es “la palanca de la fuerza configuradora por sí misma”, la palanca
“de la verdadera fuerza creadora en el mundo, tanto en Dios como en el hombre, su imagen
semejante”. En quinto lugar, el fin es el interés, ya que “el interés por un fin, o dicho en breve,
el interés es la condición indispensable en toda acción humana”. Y en sexto lugar, el fin del
Derecho es el conjunto de “las condiciones vitales de la sociedad” con perfecta equivalencia.
Cfr. JHERING, R., El fin en el Derecho. Heliasta, Buenos Aires, 1978, pp. 78-79.
278
Las normas emitidas por el Legislativo “ligan la persecución de fines colectivos a pre
misas establecidas y limitan la actividad de la Administración al horizonte de la racionalidad
con arreglo a fines. Esas normas facultan a las autoridades para seleccionar tecnologías y
estrategias de acción, pero con la reserva de que –a diferencia de los sujetos jurídicos priva
dos- esas autoridades no persigan sus propios intereses y preferencias”. Vid. HABERMAS, J.,
“Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del estado de derecho”. Cit., p. 261.
principios que son normas concretas ordenadas al cumplimiento de unos

objetivos, esto es, las leyes medida,279 a las que ya se ha hecho mención
anteriormente.
El Estado Social de Derecho muestra una tendencia constante a valer
se de las normas jurídicas como medio o instrumento de sus políticas so-
ciales.280 Ello provoca efectos, tanto en su estructura como en determina
dos espacios de la sociedad. Se habla, por un lado, de una “juridificación”
de ésta debido a la expansión de la regulación a ámbitos tradicionalmente
desregulados o no estructurados.281 Y, por otro lado, de un desmesurado
aumento de las normas legales y de rango inferior, y de un cambio en la ra
cionalidad del Derecho caracterizado por el abandono del formalismo y su
sustitución por un Derecho “útil”. Se habla, entonces, de una “materializa
ción” del Derecho,282 de la existencia de una racionalidad jurídica material
en lugar de formal y procedimental. En el marco del Estado Social, la es
tructura y racionalidad del Derecho abandona el formalismo para conver
tirse en instrumento para la realización de objetivos materiales, en instru
mento de acción para intervenir en los sistemas sociales primarios y
corregir los desequilibrios, hacer frente a los riesgos existentes y satisfacer
intereses inmediatos.283 No obstante, no puede haber un Estado de Dere
279
En este sentido, G. Maestro Buelga afirma que podría decirse que la ley medida es, en
cierto sentido, la “antiley”, básicamente sigue esta línea porque esta ley concreta no puede
entenderse desde los caracteres formales de la ley, sino desde su contenido material. Cfr.
MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legislativo”. Cit., p. 88.
280
Según N. Reich, el Derecho es doblemente instrumentalizado: por los ciudadanos en
el modelo Liberal y por el Estado Social para obtener determinados objetivos de política
social. Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teoría y praxis del Derecho Económico en la
República Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, p. 61.
Sobre la concepción del Derecho como medio, véase HABERMAS, J., Teoría de la
acción comunicativa. Trad. de M. J. Jiménez Redondo, Taurus, Madrid, 1988, Tomo II, p.
519.
281
Ibid., p. 504.
282
En realidad, la llamada “materialización” del Derecho es, como afirma J. A. Estévez
Araujo, una consecuencia de la puesta en cuestión de determinados presupuestos del diseño
del Estado Liberal clásico. En particular, de las relaciones entre política y economía y, segui
damente, de la división de poderes. Cfr. ESTÉVEZ ARAUJO, J. A., “Estructura y límites del
Derecho como instrumento del Estado Social”, en VV.AA., E. Olivas (ed.), Problemas de
legitimación en el Estado Social. Trotta, Madrid, 1991, p. 155.
283
Según L. D. Eriksson, la racionalidad material significa que dentro del sistema jurí
dico hay valores políticos, económicos y morales. Ello provoca que la adopción judicial de
decisiones se parezca cada vez más a la política, y que los economistas, sociólogos, trabaja
dores sociales y tecnócratas tengan una influencia creciente en la aplicación del Derecho.
Cfr. ERIKSSON, L. D., “Conflicting tendencies in modern Law”, en Rechtstheorie, 20,
1989, p. 154.
cho material que no contenga un mínimo de condiciones formales, pues la

seguridad jurídica debe ser tomada en cuenta por razones de justicia. Sin
embargo, la formalidad no se impone en todas las circunstancias, descansa
también sobre razones material-racionales. La creación y aplicación del
Derecho siguen ahora unos criterios de racionalidad material y práctica, y
el Estado pretende configurar un orden económico y social que, a diferen
cia del Liberal, no sea expresión del libre juego de la iniciativa privada y
de las leyes del mercado sino un orden, como señala N. Irti, “proyectado y
preconstituido por las leyes”.284 Para llevar a cabo una política que proteja
a ciertos sectores sociales, el Estado impone deberes a los individuos que
limitan su autonomía y se hace responsable de la provisión de aquellos
servicios que no suministra el mercado y que son, según U. Preuss, “pre
condiciones de no-mercado para la sociedad de mercado: educación, sa-
lud, transporte público, desarrollo urbano, etc.”.285
El Derecho, como instrumento del Estado Social, y su utilización con
fines de integración y política social, ha afectado profundamente a su es
tructura y contenido. Transformaciones que, como no podía ser de otro
modo, han alcanzado a la forma de ese discurso jurídico para hacerse efi
caz, esto es, para constituirse como práctica. Y es que “las transformacio
nes del estado contemporáneo suponen un nuevo sistema de legitimación
(...) A la legitimación por la legalidad se añade la legitimación por la efi-
cacia”.286 En el modelo de Estado Social, se incorpora un haz de funciones
distributivas y promocionales que alteran sustancialmente la estructura del
Estado Liberal. El provecho del Derecho como instrumento para la reali
zación de fines conlleva dos consecuencias importantes: la primera de or-
den cuantitativo, y la segunda de orden cualitativo. Así, la tendencia es ha-
cia una inflación normativa y un proceso de juridificación o “colonización
del mundo de la vida”287 que, a su vez, ha acabado por generar un nuevo
tipo de Derecho “útil” o “regulativo” que se configura como el preponde
rante en los Estados post-industriales.288 Como G. Teubner advierte, “le
galización no significa simplemente proliferación del derecho sino que in
dica un proceso en el cual el Estado social produce un nuevo tipo de
284
Vid. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., p. 16.
285
Vid. PREUSS, U., “La crisis del mercado de trabajo”, en VV.AA., J. Corcuera y M.
A. García Herrera (eds.), Derecho y Economía en el Estado Social. Tecnos, Madrid, 1998, p.
79.
286
Vid. CALSAMIGLIA, A., Racionalidad y eficiencia del Derecho. Cit., p. 33.
287
Vid. HABERMAS, J., Teoría de la acción comunicativa. Vol. II, cit., pp. 504 y 510 y
ss.
288
Cfr. CALVO GARCÍA, M., Los fundamentos del método jurídico: una revisión crí
tica. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 262-263.
derecho: el derecho regulativo. Éste es definible en sus funciones como un

derecho preordenado a las exigencias de guiar el Estado social, y en su
estructura, como un derecho tendencialmente particularizado, teleológi
camente orientado y fuertemente dependiente del auxilio de las ciencias
sociales”.289 Las transformaciones del Derecho, producto del empleo del
sistema jurídico con fines de política social, hacen que sobre la clásica ra
cionalidad formal de la norma pase a imponerse la racionalidad material.
En el primer caso, la eficacia se sigue por “el seguimiento de reglas”; en el
segundo, en cambio, se mide por “el logro de resultados o la realización de
funciones”. Desde el punto de vista de tareas concretas de ordenación, la
Administración tiene que mantener variables sus propios impulsos y pre
misas, siendo eficaz en la medida en que los consiga; las premisas de la ac
tividad ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde
el punto de vista de la adecuación de sus tareas.290 Pero además, ese entra
mado de normas debe ser lo suficientemente flexible como para permitir
que tal incidencia sea dinámica y adaptable en función de las circunstan
cias y posibilidades de efectividad de las medidas propuestas en la norma.
Y ello se traduce en amplios márgenes de discrecionalidad, además del
frecuente recurso a conceptos jurídicos indeterminados. Así visto, lo que
en Derecho sucede es que a la racionalidad de la formalización que conlle
va la codificación, y a su eficacia propiamente técnica de clarificación, se
añade una eficacia y una fuerza específica de la forma, esa vis formae que,
según P. Bourdieu, “permite a la fuerza ejercerse al hacerse desconocer
en tanto que fuerza y al hacerse reconocer, aprobar, aceptar, por el hecho
de presentarse bajo las apariencias de la universalidad, la de la razón o
de la moral”; y de ahí concluye que ante la alternativa “entre la juridici-
dad de aquellos que creen que la regla actúa por sí misma y el materialis
mo de Weber que recuerda que la regla no actúa sino cuando se tiene inte
rés en obedecerla” (...) en realidad, la regla actúa vis formae, por la
fuerza de la forma”.291
Este proceso de “materialización” del Derecho se caracteriza por el in
tento, no sólo de proteger posiciones sociales a través de normas, sino
también de realizar dichas posiciones, modificando ciertas estructuras de
poder dadas y, en general, controlando el proceso socioeconómico. Éste
constituye un modelo de racionalidad orientado a fines y, por tanto, el ele
289
Vid. TEUBNER, G., “Aspetti, limiti, alternative della legificatione”. Cit., pp. 7-30.
290
Cfr. OFFE, C., “Criterios de racionalidad y problemas de funcionamiento político
administrativo”, en Partidos políticos y nuevos movimientos sociales. Cit., p. 12.
291
Cita recogida por GARCÍA INDA, A., La violencia de las formas jurídicas. La
Sociología del Poder y el Derecho de Pierre Bourdieu. Cedes, Barcelona, 1997, p. 213.
mento nuclear es el contenido social de las decisiones. Es en este contexto

donde ha ido tomando fuerza como objetivo político y legislativo el crite
rio de satisfacción de necesidades;292 de tal modo que el orden jurídico no
puede quedar ajeno al sistema de producción e intercambio, a la garantía
de mínimos existenciales o a la atención de ciertas necesidades sociales. El
Derecho debe asegurar la realización efectiva de los derechos, y no única
mente su reconocimiento.293 La lógica promocional de los derechos en el
Estado del bienestar implica activamente a las autoridades públicas, de
manera que el Derecho pasa de ser un sistema normativo formal (com
puesto por reglas cuyo cometido consiste en orientar directamente la con
ducta de los miembros de la sociedad), a regular cada vez con más intensi
dad el establecimiento y la puesta en marcha de una estructura burocrática
suficiente, orientada a la consecución de fines sociales.294
El logro de fines u objetivos a través de la legislación en el marco de
un Estado Social es de una complejidad tal, que la consecución de fines
concretos requiere, cuando menos, de una “instrumentalización” del Dere
cho, esto es, precisa ser emanado desde una racionalidad más político-bu-
rocrática que estrictamente técnico-jurídica. La delegación en manos de la
Administración de competencias propias del Legislativo se realiza a través
de un marco de normas que, señala N. Reich, aparecen como un instru
mental desjuridificado, como un simple envoltorio que contiene autoriza
ciones que no constituyen, en general, expresión de instrumento jurídico
alguno.295 Se trata de disposiciones que habilitan a la Administración para
gozar de unas prerrogativas y una discrecionalidad que se consideran ne
cesarias para actuar rápida y eficazmente.296 Una característica de este De
292
Cfr. AÑÓN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y necesidades
sociales”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y
Sociedad. Cit., p. 170.
293
Sobre este aspecto vid. DE LUCAS, J., y AÑÓN, M. J., “Necesidades, razones,
derechos”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 7, 1990, pp. 55 y ss.; AÑÓN, M.
J., Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Centro de Estudios Constitucio
nales, Madrid, 1995, pp. 308 y ss; AÑÓN, M. J y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y
necesidades sociales”. Cit., pp. 157 y ss; BEA PÉREZ, E., “Los derechos sociales ante la cri
sis del Estado de bienestar”, en Anuario de Filosofía del Derecho, X, Madrid, 1993, pp. 111
133; así como PRIETO SANCHÍS, L., “Fines del Derecho y satisfacción de necesidades. A
propósito de una razón práctica sobre intereses generalizables”. Cit.
294
Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del Derecho
en el Estado intervencionista”. Cit., p. 103.
295
Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teoría y praxis del Derecho Económico en la
República Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, pp. 141-143.
296
En relación con la discrecionalidad del Derecho característico del Estado Social,
véase AÑÓN, M. J., “Notas sobre discrecionalidad y legitimación”. Cit., pp. 897-911.
recho regulativo propio del Estado Social es la flexibilidad,297que impreg

na las dinámicas que lo hacen efectivo y que es inherente a la lógica
político-burocrática del Estado intervencionista. Lo cual, entre otras con
secuencias, supone debilitar la rigidez formal de las normas jurídicas a fa
vor de un importante incremento de la discrecionalidad y de las aperturas
del Derecho; haciendo de este modo factible el ejercicio y el logro de de
terminadas presiones de los grupos de interés y de criterios de oportuni
dad. El resultado es el abandono a órganos burocráticos de las tareas de or
denación política y de configuración social que se desenvuelven en
parámetros susceptibles de interpretaciones diversas. La conciliación en
tre el interés general y los intereses particulares se realiza según principios
generales y directrices desprovistas de contenidos materiales precisos, que
son aportados con posterioridad por la Administración.298
La actividad planificadora y directora, en el contexto del Estado del
bienestar, está orientada hacia el futuro, es extensiva y relevante para de
terminados grupos sociales. La clásica norma del programa condicional,
que relaciona las condiciones en el supuesto de hecho bajo las que el Esta
do puede intervenir y con qué consecuencias jurídicas, qué medidas está
legitimado para adoptar, no sirve a estos efectos.299 En vez de ello, aparece
en la actividad del Estado un tipo de norma que, en contraposición al pro-
grama condicional, es caracterizable como programa finalista.300 El legis
lador trata de alcanzar determinados fines u objetivos con la ley.301 Desde
este punto de vista se considera a la ley como un instrumento más de inter
297
Expresión acuñada, entre otros, por J. CARBONNIER, Derecho Flexible. Para una
Sociología no rigurosa del Derecho. Cit.
298
Cfr. GARCÍA HERRERA, M. A., “Poder Judicial y Estado Social: legalidad y resis
tencia constitucional”, en VV.AA., P. Andrés Ibáñez, (ed.), Corrupción y Estado de Derecho.
Trotta, Madrid, 1996, p. 73.
299
Cfr. GRIMM, D., “Evolución de las tareas del Estado y crisis del Estado de Dere
cho”, en VV.AA., A. López Pina (ed.), Democracia representativa y parlamentarismo.
Secretaría General del Senado, Madrid, 1994, p. 51.
300
Tal y como afirma D. Grimm, “mientras que los programas condicionales permitían
un control considerable del respeto a las condiciones y naturaleza de la intervención estatal,
los programas finalistas no posibilitan otro control del de si se ha ponderado objetivos en con
flictos y si se han tenido suficientemente en cuenta los puntos de vista normativos prescritos. Si
los tribunales van más lejos de lo que dispone la debilitada fuerza normativa de las leyes, usur
pan el lugar de la Administración y despliegan política judicial.” Ibid., p. 52.
301
Las nociones de objetivo y de fin son frecuentemente utilizadas indistintamente: la
primera designa unas finalidades relativamente precisas y concretas, mientras que la segunda
se reserva a finalidades más generales, abstractas. Sin querer operar una distinción rigurosa,
L. Mader la utiliza para diferenciar las finalidades según su grado de abstracción. A veces, se
habla en este contexto también de intención normativa. Cfr. MADER, L., L´évaluation légis
lative. Pour une analyse empirique des effets de la législation. Cit., p. 78.
vención estatal cuyo uso hay que calibrar y valorar en función de los obje
tivos que se pretenden alcanzar y de los medios alternativos disponibles.
La legislación es, pues, en la mayoría de los casos, una actividad finalista,
un instrumento destinado a permitir la resolución de un problema.302 Más
aún en un Estado intervencionista, donde la legislación no sólo debe orien
tarse hacia la definición de derechos y deberes subjetivos, reglas de con
ducta general para todos los ciudadanos, sino que también ha de abarcar la
definición de los parámetros de actuación de los distintos órganos estatales
en la búsqueda de la realización que le imponen las finalidades del Estado
Social de Derecho o las exigencias de la sociedad,303 aunque desde el pun-
to de vista del Derecho positivo, la indicación de las finalidades no es un
componente necesario de toda legislación, pues el legislador no está obli
gado a explicitar la intención normativa en el mismo texto legal.304 La
orientación del Derecho hacia fines no sólo va a provocar la materializa
ción del Derecho; implica también cambios importantes, pues se va a pro
ducir una clara descentralización de los ordenamientos actuales hacia el
Derecho Administrativo y el consiguiente desplazamiento desde la adjudi
cación hacia la realización de políticas regulativas. La regulación se con
vierte en la expresión paradigmática de este nuevo Derecho, cuya realiza
ción efectiva exige la concurrencia de las voluntades políticas y los
medios materiales, normativos e institucionales adecuados para alcanzar
los fines y objetivos establecidos regulativamente.
De este modo, se puede afirmar que la legalidad positiva o formal en
el Estado Constitucional no sólo está condicionada por vínculos jurídicos
formales sino también sustanciales. En este modelo “garantista”, el Dere
cho contemporáneo no programa solamente sus “formas” de producción a
través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y de
más disposiciones; programa además sus “contenidos” sustanciales, vin
culándolos normativamente a los principios y valores inscritos en sus
Constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y
responsabilidad de la cultura jurídica. El telón de fondo es, pues, un Dere
cho flexible, cuya “ductilidad”305 sirve para resolver ciertas exigencias a
302
Cfr. FIGUEROA, A., “La evaluación del Derecho”. Cit., p. 21.
303
304
Cfr. MADER, L., L´évaluation législative. Pour une analyse empirique des effets de
la législation. Cit., p. 79.
305
Se debe la expresión de “Derecho dúctil” a la traducción de M. Gascón de Il Diritto
mitte. Legge, diritto, giustizia, de G. Zagrebelsky, para referirse a una de las características
del Derecho acutal que, como en el caso anterior, forma ya parte de nuestra terminología
habitual. Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.Cit.
las que no puede hacer frente la rigidez anquilosante del legalismo abs
tracto. Un Derecho que se ve forzado a prescindir de la generalidad y abs
tracción porque aspira a ser el Derecho del nuevo tipo de organización so-
cio-económica.306 En el Estado actual, si algo puede sacarse en claro es
que la ley, la general y abstracta, aquella en la que se piensa como ley
ideal, como paradigma jurídico de un tiempo, es una ley que se bate en re
tirada porque su tiempo se ha agotado.
Como ya apuntamos, cuando el Estado ha de utilizar la legislación no
sólo para crear un orden general para la acción, sino también como instru
mento de acción, las leyes no pueden tener siempre carácter general y abs
tracto, sino frecuentemente específico y concreto, de acuerdo con la singu
laridad y, a menudo, con la temporalidad del caso a regular o del objetivo a
conseguir, teniendo en cuenta que cuanto más concreta es la materia nece
sitada de regulación, tanto más necesaria es la aceptabilidad de la norma.
Ello está, por lo demás, acorde con la idea de racionalidad típica de nues
tro tiempo, que ha sido denominada aquí como “racionalidad práctica”, y
que M. García-Pelayo califica como “razón instrumental”, “funcional”,
“sistémica”, “operacional”, etcétera; pero que, en general, se caracteriza
porque desconoce un orden racional objetivo y para la cual no hay más que
racionalidades subjetivas. Con arreglo a ella, es racional aquello que, dada
una relación más o menos compleja entre fines y medios, sirve para lograr
un objetivo, de modo que la razón no es un orden sustancial, sino un meca
nismo relacional; un procedimiento cuyo valor, en el mejor de los casos, se
mide por su funcionalidad, es decir, por su aportación positiva para el
mantenimiento de un sistema.307 De tal modo que la calidad de una norma
306
Así lo apunta A. M. HESPANHA en su Panorama historico da cultura juridica
europeia. Publicaçoes Europa-América, Lisboa, 1997, pp. 253-254.
307
GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p.
63.
Aquí hay que recordar, con J. Habermas, que “los argumentos concernientes a objetivos
tienen su lugar genuino en el proceso de producción de normas, y es a través de él como lle
gan al discurso jurídico”. Vid. HABERMAS, J., “Indeterminación del derecho y racionali
dad de la administración de justicia”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de
derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 277.
Para comprender mejor este punto, cabría tener presente los conceptos de “función” y de
“fin” del Derecho, distinguirlos y separarlos convenientemente. Únicamente, a modo clarifi
cador, señalar que no hay que confundirlos: de hecho, los fines pueden variar con las distin
tas épocas, y pueden existir por razones totalmente distintas de las explícitamente
consignadas en las justificaciones legislativas o jurisprudenciales; y, por su parte, la función
de un precepto puede no tener relación alguna con el propósito inicial para el que se estable
ció, de modo que las instituciones sociales y jurídicas pueden tener funciones significativas
que derivan de su situación dentro de un orden social más amplio, funciones a veces muy di
no depende únicamente de su formalización, sino también, y esencialmen

te, de su capacidad para lograr los objetivos que constituyen su razón de
ser.308 De este modo, el contenido regulativo de la norma debe buscarse en
estricta conexión con su adecuación a la posterior ejecución, y con los
efectos que con ella se persiguen. De ahí que los estudios de Ciencia de la
Legislación se dirijan a mejorar la calidad de la ley, pero ésta no se entien
de únicamente en sentido formal (de lenguaje jurídico, sistemática interna
de la norma y procedimental), sino también funcional (de consecución de
objetivos).309 A todo ello, hay que añadir que se olvida con demasiada fre
cuencia que el Derecho está orientado a la consecución de unos objetivos
determinados, y que éstos no se alcanzan por la simple declaración progra
mática. El paso de la racionalidad formal a la racionalidad práctica impli
cará también redefinir la propia eficacia del Derecho; de ahí que haya que
distinguir entre eficacia y efectividad, para diferenciar entre lo que sería el
estricto cumplimiento de la legalidad y el logro de los objetivos marcados
por la norma. De forma que, mientras en la racionalidad formal la eficacia
se mide por el seguimiento del cumplimiento de las normas, la racionali
dad práctica tendrá en cuenta para ello el logro de resultados o la consecu
ción de fines (o, lo que es lo mismo, su efectividad). Por otro lado, también
cabe indicar que, al utilizarse cada vez más el Derecho como un instru
mento para la consecución de objetivos políticos, los procedimientos para
la redacción y promulgación de las normas jurídicas no pueden analizarse
únicamente en el sentido discursivo parlamentario de toma de decisiones
públicas (clásico desde la proclamación del Estado Liberal de Derecho),
sino que aparecen, como señala K. Tuori, otros tipos de procedimientos
que se usan cada vez con más frecuencia: el procedimiento estratégico y el
instrumental de creación de normas jurídicas. El primero de ellos es el que
se emplea en las decisiones que se basan en compromisos entre grupos re
307
ferentes a las generalmente reconocidas por quienes están afectados por ellas, y que pueden
entenderse como su aportación a la estabilidad o el cambio en una sociedad cohesionada glo
bal, concebida como “sistema”. Cfr. COTTERRELL, R., Introducción a la Sociología del
Derecho. Trad. de C. Pérez Valle, Ariel, Barcelona, 1990, p. 72.
308
Es lo que J. Cano Bueso denomina tránsito del Derecho “formal” al Derecho “útil”,
que constituye una nueva racionalidad legal, una racionalidad “práctica”. Cfr. CANO
BUESO, J., “Cuestiones de técnica jurídica en el procedimiento legislativo del Estado
Social”. Cit., pp. 209-210.
309
Se entiende que, en esta medida, la coherencia del orden jurídico y, a fortiori, el res
peto de los valores éticos a priori, importan menos que el establecimiento empírico de los
datos fácticos y la determinación de los objetivos a alcanzar. Cfr. OST, F., “La legitimité dans
le discours juridique: coherence, performance, consensus ou dissensus?”, en OST, F. y VAN
DE KERCHOVE, M., Jalons pour une théorie critique du droit. Facultés Universitaires
Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 525.
presentantes de intereses particulares (un ejemplo lo pueden constituir los

convenios colectivos de trabajo); el procedimiento instrumental será el
que se fundará en una relación medio-fin.310
Una justificación del procedimiento parlamentario, en definitiva, de la
racionalidad formal en la elaboración de la ley (pues los procedimientos
legitiman la decisión normativa), es la que da M. Kriele, pues “los proce
dimientos legitiman por la siguiente razón: aumentan la probabilidad de
que todos los puntos de vista relevantes sean escuchados y de que el orden
de prelación temporal y material se discuta a fondo en la medida de lo po
sible; de esta manera se incrementa la probabilidad de que la decisión
esté justificada racionalmente. La institucionalización permanente del
procedimiento incrementa la probabilidad de que las decisiones del poder
estatal hayan estado justificadas en el pasado y estarán justificadas en el
futuro, y es esta probabilidad el fundamento de la confianza en la razona
bilidad y la justicia de las decisiones ya adoptadas y de las que están por
adoptarse”.311 Para alcanzar la racionalidad en el producto final, es decir,
en la norma jurídica, será necesario partir, pues, de un procedimiento for
mal basado en el principio de legalidad y que facilite además la posibili
dad de alcanzar unos fines u objetivos. Es decir, se trata de combinar la ra
cionalidad formal con la racionalidad práctica, y para ello considero que la
vía más óptima es la que propone J. Habermas a través de su teoría discur
siva o comunicativa, teoría que “explica la legitimidad del derecho con
ayuda de procedimientos y presupuestos comunicativos –institucionaliza
dos a su vez jurídicamente- que fundan la presunción de que los procesos
de producción del derecho y aplicación del derecho conducen a resultados
racionales. En lo que a contenido se refiere, las normas dictadas por el le
gislador político y los derechos reconocidos por la administración de jus
ticia acreditan su ´racionalidad` en que los destinatarios son tratados
como miembros iguales y libres de la comunidad de sujetos jurídicos, en
una palabra, en el trato igual de las personas jurídicas protegidas a la vez
en su integridad.”312 Ahora bien, el cambio de paradigma que conlleva el
paso de la racionalidad formal a la racionalidad práctica plantea nuevos
problemas respecto al control de la legalidad, pues tal y como se cuestiona
M. García-Pelayo: ¿cómo determinar si una legislación subordinada de ca
310
Cfr. TUORI, K., “Ética discursiva y legitimidad del Derecho”. Trad. de J. Aguiló,
DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, 1989, pp. 51-52.
311
Vid. KRIELE, M., Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos de
la legitimación del Estado Constitucional Democrático. Cit., p. 41.
312
Vid. HABERMAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el
derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 497.
rácter técnico cumple con los objetivos de la ley básica de la que es especifi
cación?; ¿cómo determinar, en una palabra, si una norma es funcional o no
funcional, siendo así que la funcionalidad es su ratio essendi?; se da el pro
blema de determinar si son realmente adecuadas para conseguir el objetivo
en cuestión. Estos y otros problemas análogos rebasan las posibilidades del
control judicial, por mucho que pueda o quiera extenderse el ámbito de su
competencia y la flexibilidad de los métodos interpretativos. Su solución ra
dica en unos sistemas de control mucho más complejos, que incluyan no sólo
órganos estatales, sino también extraestatales o sociales más preparados para
captar la función de la norma o la obtención de los resultados previstos.313
La racionalidad práctica produce un cambio cualitativo en las condi
ciones de validez de las leyes. Ésta ya no es asimilable, reducible a la mera
existencia de las mismas;314 no es la consecuencia, sin más, del seguimien
to de los procesos formales de elaboración parlamentaria, sino el resultado
de la coherencia con aquellos objetivos o fines previstos por ella y efecti
vamente alcanzados. Esto se ha de conectar con el respeto a los derechos
fundamentales a partir del constitucionalismo.315
313
Cit., p. 66.
314
Según la concepción prevalente entre teóricos del Derecho como Kelsen, Hart y
Bobbio, la validez de las normas jurídicas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su
existencia, es decir, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su confor
midad con las reglas que regulan su producción jurídica.
Sobre la validez de las normas jurídicas, véase, entre otros, KELSEN, H., Teoría General
del Derecho y del Estado. Trad. de E. García Maynez, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 1979, esp. p. 137; HART, H. L. A., El concepto de Derecho. Cit., esp. pp.
82 y ss; BOBBIO, N., Teoría General del Derecho. Cit., esp. pp. 37-38;DELGADO PINTO,
J., “Sobre la vigencia y validez de las normas jurídicas”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía
del Derecho, 7, 1990; y OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M., “La validité en droit”, en
Jalons pour une théorie critique du droit. Cit., pp. 257-349.
315
Hay que tener presente que los derechos sociales, económicos y culturales no son
como los clásicos derechos civiles y políticos, sino que requieren una intervención de los
poderes públicos para ser efectivos. Es decir, requieren para su realización y exigibilidad no
solamente que un ordenamiento jurídico los reconozca y garantice, sino que además dependa
de la existencia de un orden social bajo determinadas condiciones, que generalmente se iden
tifica con el Estado social de Derecho o Estado de bienestar. Cfr. AÑÓN ROIG, M.J., Nece
sidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Cit., p. 312.
Tal y como señala E. Forsthoff, a diferencia de las libertades, los derechos de participa
ción carecen de un contenido constante, susceptible de reglamentación previa. Necesitan
modulación y diferenciación, puesto que sólo son razonables en el marco de lo oportuno,
necesario y posible, según el caso concreto, y la fijación de este patrón no pueda quedar úni
camente a la ley, sino también a los actos administrativos que la desarrollan. Cfr. FORS
THOFF, E., “Concepto y esencia del Estado Social de Derecho”, en W. Abendroth, E.
Forsthoff y K. Doehring, El Estado Social. Cit., p. 87.
Esta función de garantía del Derecho resulta actualmente posible

por la específica complejidad de su estructura formal que, en los orde
namientos constitucionales, se caracteriza por una doble artificialidad;
es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas,
sino también por su sujeción al Derecho, que es el rasgo específico del
Estado Constitucional de Derecho, en el que la misma producción jurí
dica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustan
ciales, de Derecho positivo. Si en virtud de la primera característica, el
“ser” o la “existencia” del Derecho no puede derivarse de la moral ni
encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, “puesto” o “he
cho” por los hombres a través de reglas formales o procedimentales; en
virtud de la segunda característica, también el “deber ser” del Derecho
positivo, o sea, sus condiciones de “validez”, resulta positivizado me
diante el establecimiento de los valores ético-políticos –igualdad, digni
dad de las personas, derechos fundamentales- por los que se acuerda
que las normas deben ser informadas. En suma, son los mismos mode-
los axiológicos del Derecho positivo, –su “deber ser”, y no sólo su
“ser”- los que se encuentran incorporados al ordenamiento del Estado
Constitucional de Derecho en forma de vínculos y límites a la produc
ción jurídica. Según L. Ferrajoli, “de aquí se desprende una innovación
en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más
importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del de
recho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción
sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos.”316 Se
trata, como ya se ha puesto anteriormente de relieve, de un cambio de
paradigma que supone el constitucionalismo en el tránsito del Estado
Legislador al Estado Constitucional de Derecho, y que conlleva como
resultado lo que L. Ferrajoli denomina como “modelo garantista de la
democracia constitucional”. Así, mientras que la observancia de las
exigencias procedimentales asegura la existencia o la pertenencia de la
ley al ordenamiento, la validez depende del balance positivo de una
comprobación en el ámbito de su contenido, del respeto a ciertos presu
puestos materiales (derechos fundamentales, esencialmente). Pero esa
“dimensión sustancial” retroactúa sobre la propia democracia como tal,
que ahora no se agota en el respeto de las reglas procedimentales de
formación de la voluntad propias del sistema representativo, puesto que
la aludida nueva dimensión tiene que materializarse en el contenido de
los actos del Legislativo. La legitimidad del sistema político aparece,
316
Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., p. 19.
así, condicionada a la tutela y efectividad de los principios y derechos

fundamentales.
El paradigma del Estado Constitucional de Derecho –o sea, el modelo
garantista- no es otra cosa que esa doble sujeción del Derecho al propio
Derecho, que afecta a la forma y a la sustancia, a la legitimación formal y
la legitimación sustancial, a la “racionalidad formal” y la “racionalidad
material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas di
mensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la
validez del Derecho dependa únicamente de requisitos formales, y que la
razón jurídica moderna sea, como creía M. Weber, sólo una “racionalidad
formal”; y también que la misma esté amenazada por la inserción en ella
de una “racionalidad material” orientada a fines. Todos los derechos fun
damentales equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicio
nan la validez material o sustancial de las normas producidas y expresan,
al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que
es el Estado Constitucional de Derecho.317 Como consecuencia de esta
evolución se propone una nueva concepción de lo jurídico: el Derecho “re
flexivo”, un paradigma legal alternativo que permitiría hacer frente a las
necesidades de adaptación y cambio del Derecho a la sociedad sin renun
ciar a las excelencias de la racionalidad formal.318 Como indica M. Calvo,
el Derecho reflexivo permitiría explicar la evolución controlada del Dere
cho como auto-reproducción, como el resultado de equilibrios internos en
tre lo que denominan el “cierre normativo” y la “apertura cognitiva” del
sistema a su ambiente, esto es, a las implicaciones del sistema jurídico en
los otros subsistemas sociales.319 La función de este Derecho sería facilita
dora: regularía procedimientos, formas de participación y organización
que hagan imposible la “autorregulación”. Esta idea se traduce en formas
de corporativismo políticamente responsable. Se trataría de delegar las fa
cultades de decisión a organizaciones privadas o semi-públicas, pero polí
ticamente responsables. El Derecho de origen estatal se reservaría la facul
tad de diseñar procedimientos, formas de organización y mecanismos de
toma de decisiones.320
317
Ibid., p. 22.
318
Cfr. TEUBNER, G., “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”, en Law
and Society, 17, p. 254.
319
Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del derecho
en el Estado intervencionista”. Cit., p. 119.
320
Cfr. TEUBNER, G., “After legal instrumentalism? Strategic models of post-regula-
tory Law”, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Cit., pp.
314-316.
Para ir concluyendo, únicamente cabe volver a remarcar que el Esta

do de Derecho se encuentra en crisis; crisis que es consecuencia, funda
mentalmente, de la sobrecarga de demandas a las que se ve sometido, las
cuales, a su vez, generan un incremento masivo de la legislación; y así el
legislador intenta justificar la deficiente calidad de leyes a causa de la ur
gencia con la que se actúa. No obstante, la complejidad de la legislación
actual no deriva tanto de la superabundancia de normas, como de su de
fectuosa calidad formal y material, consecuencia, generalmente, de una
actitud poco reflexiva de los legisladores. Por ello, se puede afirmar que
superar la “crisis” en el plano cuantitativo (de inflación legislativa), im
plicará también exigir un mejor examen de la necesidad y la oportunidad
de la intervención legislativa, partiendo de la idea de que una buena ley
no es aquella que señala unos objetivos justos, sino la que además los
consigue. Para ello, será necesario que el legislador incentive a los ciu
dadanos a su cumplimiento, y que en la realidad social se cumpla (que la
norma sea eficaz); que el medio sea adecuado para alcanzar el fin (que la
norma sea efectiva); y, finalmente, que este medio sea el que cueste me-
nos (que la norma sea eficiente). De este modo, en el Estado Constitucio
nal cobra mayor protagonismo la racionalidad práctica, íntimamente co
nectada con la racionalidad material, donde el sistema jurídico es
contemplado como un instrumento para alcanzar ciertos fines sociales y
políticos. Racionalidad práctica que produce también un cambio cualita
tivo en las condiciones de validez de las leyes, pues ésta ya no es asimi
lable a la mera existencia de las mismas, no es la consecuencia, sin más,
del seguimiento de los procesos formales de elaboración parlamentaria,
sino el resultado de la coherencia con aquellos objetivos o fines previs
tos en ella y efectivamente alcanzados, junto al respeto a los derechos
fundamentales; pues el Derecho está orientado a la consecución de unos
objetivos determinados, y éstos no se alcanzan por su simple declaración
programática.
En mi opinión, en la actualidad no es posible afirmar que la ley está

orientada hacia la consecución de una “justicia social igualitaria”, sino
que se orienta hacia la conveniencia, hacia una finalidad concreta, fruto
no tanto de la razón del legislador como de un equilibrio de intereses (de
la búsqueda de un compromiso, de un pacto). Si se repasa la legislación
española de los últimos años se verá que, en muchas ocasiones, sólo se
busca una declaración simbólica a través de las leyes, que se redactan de
forma que, o bien sus finalidades son claramente irrealizables, o bien la
finalidad enunciada no guarda auténtica relación con lo regulado en la
norma.321 En el procedimiento legislativo intervienen numerosos sujetos

sociales, lo que conlleva una relación de fuerzas que no siempre es equi
librada, de forma que las leyes son “pactadas” y, para conseguir el acuer
do político y social al que aspiran, pueden llegar a ser contradictorias,
caóticas, ambiguas, vagas u oscuras. Se produce así una “contractualiza
ción” previa de los contenidos normativos, y el Parlamento deja de ser el
lugar donde se discuten y se intentan resolver los conflictos de intereses.
En este sentido, hay que racionalizar la elaboración legislativa. Esta ra
cionalización ha de tener por objeto y función la mejora de la fundamen
tación de las decisiones legislativas, así como su pertinencia en relación
321
Un ejemplo en este sentido, se puede encontrar en el ordenamiento jurídico español
en la normativa sobre inmigración. La anterior regulación en esta materia, y en concreto, la
Ley Orgánica 7/985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España fracasó en
buena parte de sus objetivos. Aquella ley, que en su título pretendía garantizar los derechos y
libertades de los extranjeros en España, no los garantizaba, pue mantenía importantes dosis
de discriminación y no era eficaz como instrumento de control del flujo migratorio. Las
diversas bolsas de irregulares que se han creado a lo largo de estos años en nuestro país son
indicativas de que la ley de 1985 y las políticas que la acompañaron no fueron eficaces. Esa
situación ponía en dificultad dos principios fundamentales en materia de política de inmigra
ción: la integración y la convivencia social. De esta regulación llamaba la atención el hecho
que se afirmara que partía de un punto de vista “realista”, entendiendo por tal, como señalan
J. de Lucas, M. J. Añón y E. Vidal, la primacía de la consideración del orden público y la
ideología de la seguridad, un modelo de tratamiento “gubernativo” antes que “judicial”. Cfr.
DE LUCAS, J., AÑÓN, M. J. y VIDAL, E., “Notas sobre una legislación amenazante”, en
Cuadernos de Política Criminal, 1986, pp. 269 y ss.
Es por ello que se venía reivindicando la puesta en marcha de reformas legales que fueran
capaces de lograr la plena integración social de los inmigrantes. Se reclamaba la necesidad
de desarrollar un generoso proceso de regularización que tendiera a sacar de la ilegalidad a
un amplio colectivo de personas sumidas en la clandestinidad y marginación. Aunque en rea
lidad no sucedió así con la siguiente regulación, la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social, pues la regularización que acompañaba a
esta ley dejaba fuera de la misma a aquellos inmigrantes que llegaron después del primero de
junio de 1999. Sobre esta cuestión, véase la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgá
nica 4/2000, de 11 de enero, y la Resolución de 16 de marzo de 2000, de la Dirección Gene
ral de Política Interior del Ministerio del Interior y de la Dirección General de las
Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se aprueban las ins
trucciones relativas al procedimiento de regularización de extranjeros, previsto en la Dispo
sición Transitoria Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, y aprobado mediante Real
Decreto 239/2000, de 18 de febrero. La Ley sólo legitimaba la estancia en el caso de que se
consiguiera un contrato de trabajo para el empleo; de esta manera se concebía la inmigración
como “mano de obra necesaria”. Al identificar residencia legal y contrato de trabajo, la Ley
dejaba sin resolver el problema de la inseguridad y la exclusión de las personas inmigrantes
que trabajan en sectores poco regularizados. Con este sistema de permisos, buena parte de la
gente se regularizó volverá a caer en la irregularidad al no poder presentar un contrato de tra
bajo estable.
con los problemas a resolver. Para ello, considero que es fundamental

dar audiencia a los interesados, a través de los representantes de “grupos
de intereses” en el procedimiento legislativo, para llegar a un mayor y
mejor conocimiento de la situación real que se pretende regular, y facili
tar la adopción del contenido regulativo exacto de la norma. La concu
rrencia de actores extraestatales en la regulación de un concreto sector
de la realidad, también cumplirá una función legitimadora, que facilitará
la vinculatoriedad y eficacia de la norma, por su mayor aceptación y
comprensión, al sentirse los destinatarios más comprometidos con ella.
También resultaría adecuada una reforma del Parlamento, por ejem
plo, creando una oficina especializada en la redacción de leyes, que esté
compuesta no solamente por juristas, sino también por asesores técnicos
en materias especializadas, y agilizando el procedimiento parlamentario,
dando más importancia al discurso (racionalmente ordenado) en el Pleno.
Hay que tener presente que las leyes del Estado Social son cada vez más
especializadas y técnicas, por lo que se requiere que en su elaboración par
ticipen expertos en la materia. Además, en mi opinión, el redactor del tex-
to normativo tendría que ser un jurista que, además de conocer las técnicas
jurídico-formales para la redacción y sistematización de las normas, fuese
consciente de las consecuencias políticas, sociales y económicas de sus
decisiones. Por ello, resultará conveniente que la formación del redactor
de textos se amplíe a otras ciencias sociales y humanísticas, tales como la
gramática, la economía, etcétera. Se trataría de un profesional encargado
de redactar las leyes, al estilo del draftsman anglosajón.
A todo ello, habría que sumarle la circunstancia de que, previamente a
la toma de decisiones propiamente dicha (que es la que se efectúa en el ór
gano legislativo para aprobar o desestimar un proyecto normativo), habría
de existir una labor jurídica destinada a clarificar y optimizar los resulta
dos de la tarea discursiva de los políticos. Estas reglas técnicas o sistemas
de factibilidad y evaluación normativas, actuarían como un procedimiento
de descarga respecto al legislador, facilitando el acuerdo en la decisión (al
disponer de más datos reales sobre la situación a regular) y la aplicabilidad
del texto normativo. La problemática aquí señalada constituye un campo
de interés importante de la Ciencia de la Legislación que, aún, no ha sido
suficientemente explorado. Por ello, hay que destacar la oportunidad de
una investigación sistemática de los efectos que producirá la entrada en vi
gor de una nueva ley; así como incidir en que una mejor información del
legislador sobre este aspecto de su actividad, facilitaría su labor. Sin em
bargo, al menos en nuestro país, aún faltan métodos practicables y eficaces
que tengan en cuenta la complejidad de este fenómeno. Se ha de tener pre
sente que, para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, el ordena

miento jurídico ha de estar integrado por normas correctamente formula-
das, lo cual requiere la formulación de reglas sencillas que contribuyan a
su claridad y eficacia. Un ideal que ha de plantearse el legislador es que la
ley sea siempre útil, adaptada y eficaz, asegurándose de la oportunidad y
la calidad de las medidas que él dicta mediante “estudios de impacto” o
evaluaciones del Derecho existente. Hay que pensar que las contradiccio
nes normativas, normalmente, tienen su origen en una falta de reflexión y
de investigación suficiente en el período de elaboración legislativa. De
este modo, se publican las leyes sin que se realice la labor previa de coor
dinación con otras normas relativas a la misma materia. Por otra parte,
muchas veces las leyes no son eficaces porque no se han previsto los me-
dios y organismos necesarios para su puesta en práctica. En conclusión, el
problema legislativo no es exclusivamente una cuestión técnica, sino, y
básicamente, una cuestión política, que se plantea desde el momento en
que surge la idea de elaborar una nueva norma, y que abarca fundamental-
mente todo el proceso decisional, de modo que debería estudiarse el proce
so legislativo desde el mismo momento en que se plantea o surge la idea o
voluntad de regularizar un determinado aspecto de la vida social, hasta el
mismo momento de aplicación de la norma ya elaborada y los efectos que
ésta produce. En fin, es importante pensar en los problemas que pueden
surgir por la elaboración de los textos legales y no descuidar, consecuente
mente, las dimensiones pragmáticas. Se ha de establecer un estudio empí
rico de la vida de las normas legales, de su génesis, de su aplicación y de
sus efectos, es decir, del Derecho en acción o de la legislación en su acep
ción dinámica, que debe ser completado por las tentativas de una explica
ción teórica.
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Angeles Galiana Saura-La LegislaciÃ N en El Estado de Derecho (Spanish Edition) (2008)

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La legislación en el Estado

Ángeles Galiana Saura

ÁNGELES GALIANA SAURA

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69

http://www.icubo.com e-mail: info@icubo.com

Teléfono (91) 855 14 64

NOTA PRELIMINAR ........................................................................ 9

I.- INTRODUCCIÓN ................................................................... 11

II.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO

II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA.... 25

II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO .... 35

II.2.1.- La hipertrofia normativa............................................. 37

II.2.2.- La pluralidad de fuentes normativas .......................... 49

II.3.- LA TECNIFICACIÓN DE LA LEY ......................................... 54

II.4.- LA FUNCIÓN PROMOCIONAL ............................................. 57

II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O “LEYES­

III.- HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL

III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE

SEPARACIÓN DE PODERES .................................................. 73

III.1.1.- La competencia “legislativa” del poder Ejecutivo..... 73

III.1.2.- La “decadencia” de la institución parlamentaria...... 78

III.2.- LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD

III.3.- DE LA RACIONALIDAD FORMAL A LA

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................. 121

Finalmente, señalar que si siempre supone una satisfacción ver publi­

Este libro gira en torno a la innegable sucesión de procesos y fenómenos

La Ciencia de la Legislación se ocupa del proceso de producción de las

va, destinada a regular el procedimiento de normas, ha de analizar cuáles

conciencia generalizada sobre la existencia de una degradación de los nive­

ello existen los procedimientos legislativos de urgencia, los de lectura úni­

ro, “Es cierto que, situados en los inicios de la Ilustración, si volvemos la

dor llevar a cabo una decidida simplificación del Derecho, concentrando

tudinario sirva la siguiente cita de C. Beccaria, quien en el prólogo de su

siempre constante, inalterable y pura”,25 y así se convierte en el instrumento

Como sugería C. Beccaria, el mejor medio para evitar la creación judicial

go no es una simple ordenación de viejas leyes y costumbres; no consiste

Otra importante preocupación de los revolucionarios franceses se cen­

Desde la segunda mitad del siglo XIX se critica la falta de racionalidad

El paso del Estado Liberal al Estado Social conlleva necesariamente,

II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA

El creciente aumento en la producción de normas legisladas no es una

E. Díaz, “todo sistema de legalidad, por de pronto, incorpora y realiza a

los poderes públicos incrementaba la libertad y los derechos de los ciuda-

tas (generalmente sistematizadas en códigos), de la división de poderes y

tar”.60 Entre las finalidades a cumplir por el Estado también se encuentra,

decisiones adoptadas en virtud del bienestar afecta a la satisfacción de de­

una contraposición de valores y deseos. Estos últimos no se discuten; simplemente, se les

A las necesidades de creación y aplicación de normas del Estado Libe­

En el régimen intervencionista, la ley es con frecuencia un episodio de con­

los riesgos que los mecanismos espontáneos de la sociedad y la naturaleza o

El Estado de bienestar, según se ha realizado durante las últimas décadas, es insosteni­

II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La complejidad y la urgencia de las demandas legislativas, unida a la

conducido a complicar el sistema legislativo. Los problemas que afectan a

II.2.1.- La hipertrofia normativa

La proliferación excesiva de normas es un fenómeno derivado, como se

en un Estado que produce pocas normas de este rango y limitadas a campos

I.- El encuadramiento de la legislación dentro del movimiento de

sólo tiene con ellas unos encuentros episódicos, y en el intervalo percibe

situación se traduce en un menoscabo de la eficacia del ordenamiento jurí­

ción normativa del Derecho y, en particular, la quiebra de sus funciones de

II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O “LEYES

Finalmente, señalar que si siempre supone una satisfacción ver publi

conciencia generalizada sobre la existencia de una degradación de los nive

ello existen los procedimientos legislativos de urgencia, los de lectura úni

Otra importante preocupación de los revolucionarios franceses se cen

decisiones adoptadas en virtud del bienestar afecta a la satisfacción de de

A las necesidades de creación y aplicación de normas del Estado Libe

En el régimen intervencionista, la ley es con frecuencia un episodio de con

El Estado de bienestar, según se ha realizado durante las últimas décadas, es insosteni

situación se traduce en un menoscabo de la eficacia del ordenamiento jurí

recho”.117 Si se habla del Estado Constitucional como nuevo paradigma es por

“La naturaleza de los paradigmas”, en I. LAKATOS y A. MUSGRAVE, La crítica y el desa

valencia del código, la ley constituía el fundamento de toda construcción norma

Se puede afirmar que la internacionalización de la vida económica, so

producir normas en nuestro Estado, y así las Comunidades Autónomas ad

II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O “LEYES

to individual no pertenece en modo alguno al poder legislativo”.156 Los ar

de ley: producción y aplicación, normación y ejecución. Estas leyes no tie

“gestor”, una buena parte de la legislación en sentido material ha de ser lle

taria. Igualmente, los jueces no sólo regulan amplios sectores de la organi

Todas estas circunstancias suponen una quiebra de los supuestos teó

al Parlamento de importantes parcelas propias.207 El Parlamento, cierta

tante del Ejecutivo en la iniciativa legislativa. La presencia del “Poder Eje

las alternativas a someter al legislador. Se puede también aumentar la in

la de otros países,227 en los que la fase preparatoria adquiere un extraordi

rio, facilitan precisamente la discusión o debate parlamentario, pues al dis

Por todo lo anteriormente expuesto, dos valores superiores del ordenamien

Derecho, y que, tal y como afirma A. E. Pérez Luño, se concreta en exi

une, pues en la medida en que el Derecho –entendido en su dimensión nor

momento de identificar la norma; y, a su vez, dado que el Derecho se ma