JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 3676/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3676A

Id Cendoj: 28079120012018200418
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 08/02/2018
Nº de Recurso: 20959/2017
Nº de Resolución:
Procedimiento: Causa especial
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Tipo de Resolución: Auto

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/02/2018
Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL
Número del procedimiento: 20959/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: FGR
Nota:

CAUSA ESPECIAL núm.: 20959/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto

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Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 13 de Noviembre de 2017 se recibió en el Registro General de este Tribunal, Exposición
Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla relativa a las Diligencias Previas 1189/2014
que se siguen en dicho Juzgado contra, entre otros, DON Abelardo que ostenta la condición de Senador de
la actual XII Legislatura, conforme consta acreditado.
SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20959/2017 por providencia de 15 de
noviembre se designó Ponente para conocer de la presente causa, conforme al turno previamente establecido,
al Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta y se interesó del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno del
Tribunal Supremo, certificación acreditativa de la condición de aforado del Sr. Abelardo .
Acreditada fehacientemente su condición de Senador en la XII Legislatura, por providencia de 21 de noviembre
se acuerda la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido
de la exposición recibida.
TERCERO.- El ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 9 de enero de 2018
interesando que esta Sala asuma la competencia, circunscrita a los actos imputados a la persona aforada,
conforme a lo dispuesto en el art. 71.3 CE y art. 57.1.2º LOPJ , designándose Instructor conforme al turno
establecido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la exposición razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla relativa a las
Diligencias Previas 1189/14, se hace constar que :
"...Los investigados, Evaristo (fallecido en Diciembre de 2015), Manuel y Rafaela , aprovecharon un
complejo entramado empresarial, que se mantuvo en el tiempo como una estructura estable al menos
desde 2007 hasta 2.014, para resultar únicos adjudicatarios de determinados contratos de servicios del
Ayuntamiento de Tomares (Sevilla), actuando a sabiendas de que en dicha adjudicación de contratos se
iba a prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...Tal entramado empresarial
se componía de las siguientes empresas: 1.-Candón & García Asesores, S.L....2. Integral XXI,S.L......3.-
Eurointegral de Servicios Informáticos, SL...4.- I-21 Desarrollos, SL....5.-Guerra I-21 Servicios...6.-Emite....7.-
Enunpispas, S.L....Los investigados constituyeron este complicado entramado empresarial para facilitar que,
en la contratación de los servicios externalizados por el Ayuntamiento de Tomares, las empresas del grupo
resultaran beneficiarias de la contratación irregular, prescindiendo de los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad e igualdad que deben regir en la contratación pública, siendo así que, por la
composición de sus órganos sociales, en ellas vienen a coincidir las mismas personas, logrando de este modo
que el beneficio económico ilegalmente obtenido fuese a parar a las mismas. Para tal fin Rafaela , aprovechando
su relación de amistad con el Vicesecretario- Interventor del Ayuntamiento de Tomares, Carlos Miguel , actuaba
como mediadora entre el grupo de empresas y el Ayuntamiento de Tomares para la contratación. Así, con
conocimiento de la manifiesta injusticia y oposición frontal a Derecho de su Resolución, intervinieron en la
negociación y firma de los siguientes contratos...".
En relación con el único aforado ante esta Sala:
" 1.- Organización del Salón Manga Otacón 2009 con Guerra I-21 Servicios, S.L.. de 15 de febrero de 2009. El
contrato para la organización del Salón Manga Otacón 2009 se suscribió el 15 de febrero de 2009, a favor de
Guerra I-21 Servicios, S.L.. Está firmado por el entonces Alcalde, Abelardo , y por el fallecido Evaristo , este
último en nombre de Gurerra I-21 Servicios, S.L. El importe del contrato era de 40.038,00 euros, IVA excluido
(con IVA, 46.444'08 euros). Sin embargo, dicha cuantía no quedó completamente determinada en el contrato, ya
que su Estipulación Cuarta señalaba expresamente que "cualquier gasto extra, no especificado en este contrato,
se presupuestará fuera del mismo". Si bien la gestión del Salón Manga Otacon era una actividad que podía
considerarse incluida dentro del objeto social de Guerra 1-21 Servicios, S.L., tal como se recoge en los estatutos
de la sociedad ,no se tramitó expediente de contratación alguno ni se recogen antecedentes administrativos
en el cuerpo del contrato. Aparecen en Autos dos facturas relativas a este contrato, ambas de 19 de marzo de
2009, las cuales suman el importe de 40.038,54 euros, IVA excluido ; la cuantía total abonada, con IVA, según
las facturas, fue de 46.444'70 euros. La propuesta del gasto aparece en este caso firmada el 25.2.2009 por el
entonces Concejal Delegado de Cultura, Juventud y Deportes, Eleuterio , y obtuvo el Visto Bueno del Alcalde,

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Abelardo , el del Delegado de Hacienda el 3.3.2009, e Informe favorable del Interventor, Carlos Miguel , el
6.3.2009 ...".
2.- Prestación del Servicio de Redacción de la Emisora Municipal Radio Aljarafe (Tomares), con Guerra I-21
Servicios, S.L.: Este servicio se ha realizado con Guerra I-21 Servicios,S.L. mediante tres contratos: de 25 de
febrero de 2009, 1 de abril de 2010 y de 1 de octubre de 2013. En el periodo que va entre el 14 de abril de
2011 hasta el 30 de septiembre de 2013, la prestación se llevó a cabo a través de la empresa Enunpispas,
S.L. Las empresas adjudicatarias (Guerra I-21 Servicios, SL., y Enunpispas, S.L.) se limitaron en este caso a
aportar el servicio de redacción del programa, de forma que el resto de elementos de la emisión radiofónica
fueron aportados por el Ayuntamiento de Tomares. Así, el apartado tercero del Pliego de Prescripciones Técnicas
del contrato de 1 de octubre de 2013 señala expresamente: "Todos los medios técnicos de producción serán
cubiertos por el Ayuntamiento de Tomares, tales como la sede física de la emisora, estudios, enlaces, personal
técnico de sonido y material de trabajo propio". Por tanto, el servicio de redacción contratado era una prestación
de servicios típica de las recogidas en el artículo 10, tanto de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007
como del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, siéndole aplicable la legislación de contratos
del sector público...Contrato de 25 de febrero de 2009 . Fue firmado por el entonces Alcalde, Abelardo , y por
Evaristo , actuando este último en nombre de Guerra 1-21 Servicios,S.L. Según la Estipulación Segunda del
contrato, su duración debía ser de cinco meses (de 1 de marzo a 31 de julio de 2009). No parecía contemplarse
prórroga alguna. La prestación consistía en la externalización del servicio de redacción de Radio Televisión
Aljarafe, mediante la contratación de cuatro redactores. Puede considerarse que esta actividad, lato sensu, entra
dentro del objeto social de Guerra I-21 Servicios, S.L., tal como se recoge en los estatutos de la sociedad ; para
ello, Guerra 1-21 Servicios, S.L., contrató a su vez a tres trabajadores, Matilde , Rubén y Ángeles , desde
el 1 de Marzo de 2009 hasta el 31 de Agosto de 2009 . El precio pactado en el contrato era 36.060 euros, IVA
excluido (41.829 euros, con IVA), aunque dicha cuantía no quedaba completamente determinada en el contrato,
que su Estipulación Cuarta señalaba expresamente que "cualquier gasto extra, no especificado en este contrato,
se presupuestará fuera del mismo". La propuesta de gasto se formula por el Concejal de Presidencia, Adolfo ,
y lleva el V B° del Alcalde, Abelardo , del Delegado de Hacienda, y del propio proponente, así como un Informe
favorable del Interventor , Carlos Miguel , todo ello de fecha 9 de Marzo de 2009 .Sin embargo, la cuantía total
abonada por este contrato ascendió a 52.451,43 euros, IVA incluido, según se desprende de las seis facturas
obrantes en autos. No consta expediente de contratación en los autos ni antecedentes administrativos en el
contrato que justificaran la necesidad del servicio contratado. Se firmó una prórroga de dicho contrato el día
11 de septiembre de 2009 por el Alcalde Abelardo y Evaristo , actuando éste último en nombre de Guerra
I-21 Servicios, S.L. (Fs. 485-486, y 522-523). La prórroga se firmó 42 días después de la fecha en que finalizó
el contrato principal (cuando ya no podía prorrogarse, tal como señala el artículo 279.1 LCSP-2007 ). Dicha
prórroga no tiene fecha concreta de finalización, sino el apartado IV del documento dice "Con respecto a la
vigencia de esta prórroga será hasta fin de obra de los contratos laborales del personal que realiza el servicio"
. A través de ese contrato, más la prórroga (que se alarga hasta marzo de 2010), se abonan 100.281,62 euros.
IVA excluido (116.325'7 euros. IVA incluido), a través de trece facturas...Contrato de 1 de abril de 2010, Se firmó
por el Alcalde, Abelardo y Evaristo , actuando este último en nombre de Guerra 1-21 Servicios,S.L. Según la
Estipulación Segunda de dicho contrato, su duración debía ser de un año (de 1 de abril de 2010 a 31 de marzo
de 2011), incluyéndose la frase "prorrogables en periodos idénticos", aunque sólo era posible una única prórroga
por ese periodo de un año ( artículo 279.1 LCSP-2007 ).La prestación consistía en la externalización del servicio
de redacción de Radio Aljarafe, mediante la contratación de cuatro redactores. El precio pactado en el contrato
era de 68.760,00 euros, IVA excluido (lo que totaliza 81.136'8 euros, con IVA), aunque dicha cuantía no queda
completamente determinada en el contrato, ya que su Estipulación Cuarta señala expresamente que "cualquier
gasto extra, no especificado en este contrato, se presupuestará fuera del mismo". No consta expediente de
contratación ni antecedentes administrativos en el contrato. A través de ese contrato, que se alarga hasta abril
de 2011, se abonaron 91.511,88 euros, IVA excluido (95.569'37 euros. IVA incluido), a través de quince facturas,
relacionadas en el Anexo III del Informe pericial judicial...".
3.- Servicio de gestión técnica de Radio Televisión Aljarafe (Tomares), con Integral XXI, SL de 25 de febrero
de 2009 (no consta en los autos). En los autos aparece una prórroga de 12 de septiembre de 2009 (F. 886 y
ss..)... Al parecer, dichos servicios se recogieron en un contrato de 25 de febrero de 2009, que no ha aparecido.
Sí ha aparecido un acuerdo de prórroga del contrato principal, firmado el 12 de septiembre de 2009, firmado
por el Alcalde, Abelardo y Manuel , representando este último a Integral XXI, S.L.. Es en dicha prórroga donde
se cita que el contrato original es de 25 de febrero de 2009 y que dicho contrato original se firmó con Guerra
1-21 Servicios, S.L. La prórroga no tiene fecha concreta de finalización, sino que la relación contractual se
establece "hasta fin de obra de los contratos laborales del personal que realiza el servicio". De hecho, en la
factura A/188/2010 se abonan las indemnizaciones de fin de contrato y los despidos objetivos del personal.
Las propuestas de gasto figuran firmadas por Adolfo , Mario y Abelardo , y llevan Informe favorable
del Interventor, Carlos Miguel . El contenido del servicio (gestión técnica de RTV Aljarafe) no se ajusta a

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la actividad incluida dentro del objeto social de Integral XXI, S.L., tal como se recoge en los estatutos de la
sociedad ya que dicha sociedad se dedica al asesoramiento fiscal, laboral, contable y mercantil; explotación
de fincas rústicas y comercialización de sus productos; y promoción, venta y explotación de bienes inmuebles
y su construcción. Se abonaron trece facturas por un valor de 85.278,85 euros , IVA excluido (98.923'52 euros,
IVA incluido), en un periodo que va de marzo de 2009 a marzo de 2010 ....Servicio de apoyo a la Delegación
de Cultura (Tomares) (auxiliar del Archivo Municipal), con Guerra I-21 servicios, SL de 1 de mayo de 2010. Este
servicio se realizó por la empresa Guerra I-21 Servicios, S.L., a través de un contrato de fecha 1 de mayo de 2010,
firmado por el Alcalde Abelardo y por Evaristo , actuando este último en nombre de Guerra I-21 Servicios, S.L.
Según el contrato, se contratan los servicios de Auxiliar de Biblioteca, aunque excepcionalmente éste pueda
realizar otras labores administrativas. La Estipulación Segunda del contrato habla (por error, ya que parece
tratarse de un corta-pega del contrato de servicio de redacción) de la contratación de cuatro redactores. No
obstante, lo que finalmente se facturan son los servicios mensuales de un Auxiliar de Archivo...La aprobación
del gasto se produjo a través de resoluciones de Mario , Abelardo , Casiano y Angelina ...".
Y finaliza la exposición "...En tales términos, en esta fase de la instrucción de la causa y dada la condición de
aforado de D. Abelardo , que ostenta el cargo de Senador no es competente este juzgador para proceder a
recibirle declaración, suscribiendo a tales efectos el presente informe, para su valoración, junto con el testimonio
de particulares que se acompaña, por el órgano a que se dirige, único competente en su caso para la práctica
de tales diligencias, si se estiman pertinentes..." .
SEGUNDO.- En la exposición razonada se hace referencia a la participación en los hechos que pudieran ser
delictivos, de una persona que ostenta la condición de Senador en la XII Legislatura, lo cual determinaría la
competencia de esta Sala conforme al art. 71.3 CE y 57.1.2º LOPJ respecto de dicha persona.
Ahora bien debe tenerse en cuenta los antecedentes que acabamos de expresar en el fundamento que
antecede y lo expresado por la instructora al finalizar la exposición razonada, sobre la necesidad de recibir
declaración al aforado y en su caso continuar con la práctica de diligencias.
La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en numerosos precedentes el significado procesal de esa remisión
al órgano competente para el conocimiento de los hechos delictivos inicialmente atribuidos a cualquier
aforado. En efecto, en el Auto de 18 de Febrero de 2015, recaído en la causa especial n° 20439, se subrayaba el
deber del Juez instructor de investigar todo lo relativo al hecho delictivo imputado, en especial lo concerniente
a la individualización de las personas responsables de los delitos que pudieran haberse cometido.
Hay que tener en cuenta también el carácter excepcional de los arts. 71.3 de la C.E . y 57.1.2 de la LOPJ .
En la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y
funcional. De ahí la importancia de que cuando se imputen actuaciones criminales a una persona aforada
se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de
delito, expresando los indicios incriminatorios que pudiera servir de apoyo a tal imputación ( AATS dictados en
las causas Especiales n° 4120/1997, de 27 de Enero de 1998 ; 20179/2008, de 6 de Abril de 2010 ; 37/2002, de
6 de Septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 de Enero 2000 ; 20250/13, de 4 de Julio 2013 , entre otros muchos).
No basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha
sido atribuido a un aforado. Resulta indispensable que el Juez instructor que pretende declinar su propia
competencia, exponga las razones que determinarían la incoación por el Tribunal Supremo del procedimiento
especial contemplado en los arts. 750 a 756 de la LECriminal . Y esa exposición razonada ha de ser lo
suficientemente exhaustiva como para delimitar --con toda la provisionalidad que es propia de un momento
procesal como el presente-- el alcance objetivo y subjetivo de los hechos.
En el mismo sentido, pueden citarse los autos de 5 de Mayo de 2015 en Causa Especial 20268/2015.
En consecuencia procede la devolución de la causa al Juzgado de procedencia, a fin de que pueda tomar
declaración al Alcalde, único aforado ante esta Sala, conforme al art. 118 bis de la LECrm, citándole como
investigado, si voluntariamente se prestare a ello, y tras la práctica de esa diligencia y las que de ellas pudieran
derivarse, le permitan individualizar los indicios que contra el aforado pudieran existir y que en tal caso
justificasen el envío de nueva exposición .

PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA : 1º) Devolver la Exposición Razonada al Juzgado de procedencia núm. 8 de Sevilla, para
que proceda conforme a lo expuesto. 2º) No ha lugar, por el momento a la apertura de procedimiento penal
contra el aforado Don Abelardo .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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D. Manuel Marchena Gómez D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia