FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE DERECHO

LA SEPARACION DE HECHO, COMO CAUSAL

DIVORCIO

CORONEL SILVA KATIA LISBETH.

Chiclayo, 2018

DERECHO DE FAMILIA

DOCENTE:

CICLO ACADÉMICO: 2018-2

 LA SEPARACION DE HECHO, COMO CAUSAL DIVORCIO

INTRODUCCIÓN

La figura divorcio en el Perú, ha tenido un desarrollo especial. Así pues, podemos

apreciar que la discusión del tema en términos legislativos se plantea en la
adopción de uno, de otro o de ambos sistemas imperantes en la legislación
universal: El divorcio sanción y el divorcio remedio.

La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio sanción la

causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio
entiende que el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que interese o
se explore las causas o responsables del conflicto.

Al divorcio sancionador se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de

los cónyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta
en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a través del acuerdo de los
cónyuges para su conclusión, o por el cese efectivo de la convivencia durante un
lapso de tiempo, o por una causal genérica que impida la convivencia, a la que
se le denomina divorcio quiebre.

Mediante la ley Nº 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones

importantes en la regulación del Código Civil sobre la materia, precisándose
algunos cambios en las causales ya existentes, pero particularmente se
introduce dos nuevas causales de divorcio, las previstas en el numeral 11° y 12°
del Art. 333° del C.C., esto es la separación de hecho de los cónyuges durante
un periodo ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad y
cuatro si los tienen; así como la de imposibilidad de hacer vida en común,
debidamente probada en proceso judicial.

Se trata en principio de dos causales que en términos teóricos y legislativos

generales son propias del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal
objetiva la primera y de causal genérica de divorcio quiebre la segunda.
I. EL MATRIMONIO

Las instituciones familiares no han quedado excluidas de estos movimientos y

efectivamente han ido cambiando, así por ejemplo, hacíamos mención a que hoy
existe una tendencia mayoritaria a la aceptación del concubinato, otra no tan
extensa pero si mayor y polémica, respecto al matrimonio homosexual.

“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer

legalmente actos para ella u formalizada como sujeción a las disposiciones de
este código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar
autoridad, consideraciones, derechos y deberes y responsabilidades iguales”
(Código civil peruano, 2014, Art.234: p.83).1

II. EL DIVORCIO

La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino divotium, que a su vez
proviene del verbo divetere, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera
indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de
cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta
que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo
matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta
que se destruya totalmente el vínculo anterior. Hecha esta salvedad, en lo
sucesivo, la referencia a divorcio deberá entenderse efectuada úrl1camente a la
destrucción del vínculo conyugal.

2.1. DIVORCIO REMEDIO

Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemán Khal, quien propone como
pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la determinación de si la
perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede
esperarse que la vida en común continúe de acuerdo a la esencia del matrimonio.

De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de
divorcio serían: la desavenencia grave y objetivamente determinable, el fracaso
matrimonial como único causal y la convicción de que la sentencia de divorcio

1
CODIGO CIVIL, PERUANO 2014,
es el único remedio para solucionar el conflicto. De este modo, una pareja puede
divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio perdió su sentido para
los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad.

III. LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CÓNYUGES.

3.1. Definición

En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de
separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
años sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

La causal de separación de hecho en nuestro régimen ha merecido un

tratamiento sui generis, las expectativas en las que se generó así como la
difusión que incluso en algunos sectores se le viene dando aún, la avizoraban e
incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio
remedio; no obstante como observamos su reglamentación para efectos de la
configuración de la causal así como para las consecuencias de la declaración de
divorcio, le imprimen un tratamiento de sesgo inculpatorio.

La fijación de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicación preferente de

bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a
quien el juez por mandato de ley deberá proteger, hecho que tiene que
objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena
voluntad sino que procesalmente requiere invocación, debate probatorio,
contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado ¿inocente?, el
perjuicio y la reparación en su quantum y forma.

3.2. Elementos de la causal:

* Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los

cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber
de cohabitación.

* Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal

de carácter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislación al
acotar en su tercera disposición complementaria un supuesto ¿extensible a otros
supuestos? de improcedencia, permite la discusión de las razones del
apartamiento, no ameritándose la causal cuando se produce por razones
laborales, requiriéndose por tanto a contrario, la valoración de la intención de los
cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación.

* Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolongue de

modo ininterrumpido por dos años si los cónyuges no tienen hijos o éstos son
mayores de edad y cuatro años si tienen hijos menores de edad.

Para efectos metodológicos resulta adecuado analizar esta causal en vía

comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres
elementos constitutivos de la misma, éstos difieren significativamente: Con
relación al alejamiento de los cónyuges, como la ley lo autoriza puede
indistintamente cualquiera de los cónyuges invocarla, ya sea a pedido de quien
se encuentra en la casa común porque ha sido víctima del retiro del consorte, o
que ha permanecido en ésta por acuerdo con su cónyuge, como también se
admite su invocación por el responsable de la separación, esto es por quien se
fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva
de divorcio remedio. Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento
material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el
domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal
inculpatoria de abandono, razón por la cual, el eventual aunque existente caso
de los cónyuges que por diversos motivos no han constituido casa conyugal,
porque siempre han vivido separados por razones económicas, estudios, viaje,
etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que
si sería viable su invocación en la nueva causal.

Cabe señalar que lo usual en la casuística es que los cónyuges hayan hecho
vida en común en el domicilio conyugal, y que ello será materia del debate
probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la separación de hecho
de los cónyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita
la configuración de este elemento para la configuración de la causal. Aspecto
distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos
patrimoniales como consecuencia de la declaración de la disolución del vínculo
por esta causal, que requieren la verificación del cónyuge perjudicado, para lo
cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de
reconocer al cónyuge abandonado, y en consecuencia quien puede válidamente
invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en relación al daño
irrogado a su persona y proyecto de vida.

En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto

a la probanza o la inversión de la carga de la prueba de la intención deliberada
de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la
casa conyugal , que conduce al cónyuge emplazado a acreditar las razones que
justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intención de transgredir las
obligaciones conyugales, deberían quedar postergadas en la nueva causal, ante
la comprensión legal de que la tolerancia por parte de ambos cónyuges de la
situación de hecho, pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en
común, y por lo tanto para efectos de la disolución del vínculo, hay una suerte de
consentimiento tácito o expreso para admitir una nueva situación conyugal.

No obstante, lo expresado como característica propia de una causal objetiva

como lo sería la separación de hecho, como ya se mencionara la ley en su
tercera disposición complementaria y transitoria señala que para los efectos de
la aplicación del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerará separación de
hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separación se
haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los
cónyuges.

Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carácter

objetivo, que se advertía con claridad al evaluar el elemento precedente. En este
“divorcio remedio” la ley posibilita que en un proceso por esta causal se debatan
las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado
carácter objetivo.

El emplazado podrá alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos

que se encuentre, ya sea porque es el cónyuge que se fue y como si se tratara
del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal,
podrá alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que
desde esa perspectiva el cónyuge que permaneció en la casa común estaría en
una situación semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando
hecho propio encuentra un cónyuge emplazado que se niega a divorciarse
precisamente al argumentar que el cónyuge demandante se retiró de la casa
común por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus
obligaciones alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de
improcedencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya
defensa resultaría implicante con la admisión de la invocación del hecho propio.

Otro aspecto que llama la atención, si es que se ha pretendido desobjetivizar la

causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las
razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la
no-configuración de la causal, interpretación sistemática que podría alegarse
invocándose la aplicación del art. 289 del C:C.

Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud ¿cuál es

la diferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal y la separación de hecho cuando es invocada por el cónyuge afectado
por la separación?. En cuanto al elemento subjetivo serían mínimas,
favoreciéndose al consorte víctima con ventajas patrimoniales para su
protección, como la indemnización o adjudicación preferente de bienes
específica para la última causal, posibilidades adicionales al sistema reparatorio
del clásico divorcio sancionador.

Quien invoca un hecho propio, estará dispensado del debate respecto a las
razones de su apartamiento, pero tendrá que acreditar además de la separación
material, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubiera
pactado, sustrayéndose de dicho requerimiento al no responsable de la
separación.

Con relación al elemento temporal, difiere de la causal culposa no sólo en los

plazos en razón de la existencia de hijos menores de edad, sino también en la
exigencia de continuidad en la separación, por cuanto en lo ininterrumpido del
plazo se evidencia la ruptura de hecho con carácter permanente de la relación
conyugal.

IV. INDEMNIZACIÓN LEGAL

La indemnización por separación de hecho, tratada en el derecho peruano, es

definitivamente una obligación legal impuesta a uno de los ex cónyuges cuyo
objeto es corregir la inestabilidad económica que, de acuerdo a las
circunstancias específicas, pudiera producir. El acreedor de esta obligación es
aquel cónyuge dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar
común, siempre y cuando el divorcio por separación de hecho le haya irrogado
dicho menoscabo.

Por consiguiente, de ninguna manera existiría una responsabilidad civil;

simplemente, es la ley que reacciona ante el perjuicio económico y protege al
cónyuge que lo experimenta.

El título que justifica la imposición de la obligación de indemnización al cónyuge

menos perjudicado es la propia ley. La indemnización no subsana el menoscabo,
sino que la corrige; y de esa forma se previene el empeoramiento del cónyuge
más débil.

“El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado
por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión
de alimentos que le pudiera corresponder”.

Emanan de distintos fundamentos; como se aprecia en el siguiente resolución

de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

“…resulta evidente que en esta separación de hecho uno de los cónyuges resulta
necesariamente inocente y por tanto se convierte en el sujeto pasivo del daño
que implica el hecho mismo de la separación conyugal, ahora bien, es necesario
recalcar que este daño, que no solamente tiene connotaciones de orden
económico - material, que se suscita como consecuencia de la disolución del
régimen económico de la sociedad de gananciales, sino, fundamentalmente
moral y personal que se traduce en el padecimiento psicológico que la
separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el hecho de ver que el
cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida común con el cónyuge
disidente”.
V. CONCLUSIONES

 Asimismo, es posible inferir válidamente que en nuestro país, se presenta

la conjunción en un mismo sistema jurídico, causales de separación de
cuerpos y divorcio, que poseen diversos fundamentos jurídicos, por lo que
se ha afirmado que nos encontraríamos dentro un Sistema Mixto.
 Finalmente, consideramos que el desarrollo normativo de la
indemnización derivado de la separación de hecho, adolece de varias
imprecisiones en los aspectos tanto sustanciales como procesales que
podrían traducirse en un falso concepto de la misma, entendiéndola más
que como un mecanismo destinado a evitar inequidades patrimoniales
manifiestas entre los cónyuges, como una sanción aplicada sin límite
temporal y asociada a la culpabilidad de uno de ellos; de tal manera que
queda aún una larga tarea doctrinal y jurisprudencia a fin de poder afinar
coherentemente el estudiado instituto.
 Bibliografía

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