ASIGNATURA:

Derecho Procesal Civil II

DOCENTE:

TEMA:
PRUEBA PROHIBIDA, ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA

ESTUDIANTES:

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DEDICATORIA:

Este presente trabajo se lo dedicamos a Dios, porque

gracias a él tenemos vida para poder desarrollar nuestros
objetivos, a nuestros padres; ya que son la fortaleza y el
impulso que nos motiva a querer superarnos cada día, a
nuestro docente, quien nos guía y nos instruye hacia la
senda del saber, e hizo posible la realización del presente
trabajo.

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AGRADECIMIENTO

Agradecemos a los docentes de la Universidad … por

impartir sus conocimientos dentro de las aulas y hacer
posible nuestro desarrollo profesional.

2
 INTRODUCCION

La actividad probatoria en el proceso penal se regula de acuerdo a los principios recogidos en

los Tratados Internacionales, la Constitución Política y del Nuevo Código Procesal Penal,
referidos a la legalidad de la obtención de la prueba, eficacia jurídica, unidad de prueba, interés
público de la función de la prueba, igualdad de oportunidad para la prueba, publicidad de la
prueba, formalidad y legitimidad de la prueba, oralidad en la actuación de la prueba,
contradicción de la prueba, inmediación de la actuación de la prueba, concentración de la
prueba, libertad de la prueba, pertinencia y conducencia de la prueba, inmaculación de la
prueba, la carga de la prueba y apreciación de la prueba. En el Nuevo Código Procesal Penal del
2004, el legislador ha considerado a la Prueba Anticipada en forma explícita desde el artículo
242º al 246º, con las sumillas de supuestos de prueba anticipada, requisitos de la solicitud,
trámite de la solicitud, audiencia de la prueba anticipada y la apelación.

La prueba, es una de las instituciones más importantes dentro del proceso penal, ya que es la
base para construir el marco que permite dilucidar la aplicación del ius puniendi y el camino para
llegar a la verdad acerca de los hechos imputados.

Sobre esta, surgen hechos irregulares que son materia de estudio para nosotros los estudiantes
de derecho. Estos están referidos a la prueba prohibida que es la que se considera invalida en el
proceso penal, debido a que para su obtención se utilizó medios que afectan ciertos derechos
fundamentales de la persona.

La reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de la verdad, no es ya

concebida como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que, frente a ella, se erigen
determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos referimos a los derechos
fundamentales y las garantías procesales. Estos frenos se convierten en el límite a la actuación
del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuestos se
convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos
límites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida.

La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede
conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de
acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.

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 INDICE

Introducción………………………………………………………………………………………………………………………03

LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL……………………………………...05

La prueba Prohibida…………………………………………………………………………………………………………..05

La prueba prohibida desde el aspecto constitucional………………………………………………………...06

La prueba prohibida en el código procesal penal……………………………………………………………….07

Naturaleza jurídica de la prueba prohibida………………………………………………………………………..08

Valoracion y efectos de la regla de exclusión de la prueba ilegitima………………………………….09

Execpciones de la regla de exclusión…………………………………………………………………………………10

Derechos fundamentales Vulnerados……………………………………………………………………………….11

La prueba prohibida y sus consecuencias jurídicas……………………………………………………………11

LA PRUEBA ANTICIPADA……………………………………………………………………………………………………12

DEFINICION……………………………………………………………………………………………………………………….12

SUPUESTOS DE PRUEBA ANTICIPADA....................................................................................13

OPORTUNIDAD Y SUJETOS LEGITIMADOS.............................................................................15

PROCEDIMIENTO.................................................................................................................. 15

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA…………………………………………………………………………………………..16

Prueba preconstituida y prueba anticipada……………………………………………………………………..17

Requisitos de la prueba preconstituida para que adquiera valor probatorio……………………18

Incorporación de la prueba preconstituida al juicio oral………………………………………………….18

Eficacia Probatoria…………………………………………………………………………………………………………..19

Supuestos de prueba preconstituida……………………………………………………………………………….19

Diferencias entre prueba preconstituida y prueba anticipada…………………………………………23

CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………………………………...24

BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………………………………………………25

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 I. LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO
Introducción.

Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida

realiza una diferenciación conceptual con la prueba ilícita, la prueba irregular, defectuosa o
incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte
de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologías enunciadas, abordando de
modo global éste tópico como prueba ilegítima.

La búsqueda de la verdad material y el principio de investigación oficial han enmarcado

tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La función de examinar el delito,
ha estado enlazada a la contravención previa de derechos fundamentales; es por ello, que el
tratamiento de la prueba prohibida, constituye verdaderos límites a la actuación probatoria
oficial (sistemas mixto o inquisitivos como lo ha desarrollado en el anterior modelo procesal
penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo código procesal penal). En
términos genéricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de
reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales.

LA PRUEBA

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir
de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan;
con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los
daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita
descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar.

Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para
delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la obtención y la incorporación, o en
otros términos, la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI.

La obtención o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de orden

constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado. La incorporación o
medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de carácter procesal. En razón de lo
argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtención de la prueba (con
quebrantamiento constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de
formalidad procesal).

LA PRUEBA PROHIBIDA:

Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa conferencia en la Universidad
de Tubinga, conocida como “La prueba prohibida como límite a la averiguación de la verdad en
el proceso penal”- la definió de la siguiente manera: “La prueba prohibida es aquella que se
obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención, aquella
labor tendente a llegar un resultado probatorio al proceso, esto tanto la actividad de búsqueda
e investigación de la fuente de prueba por mecanismo que violan los derechos fundamentales,

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aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en sí mismo viola un
derecho esencial”.

Es así que un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los
derechos fundamentales contenidos en la constitución política, y a la prueba ilícita como aquella
que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la constitución.

Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba con violación de derechos

fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia comparada la han
denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba
ilegalmente obtenida, o ilegítimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente
incorporadas, también se le ha llamado prueba ilícita, o prueba ineficaz.

En el 2003 el Tribunal Constitucional nacional definió a la prueba en los siguientes términos:

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales
o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable”.

En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha optado por una
concepción moderadamente amplia ya que considera ilícitos los medios probatorios obtenidos
o actuados en violación de una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal.
Consideramos que esta posición puede resultar demasiado amplia para los fines de la
institución, por cuanto si bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantías
de un debido proceso, también dentro de ellas existen normas que son meramente formales
cuya violación no importa una alteración seria al debido proceso. En tal sentido, consideramos
que el máximo intérprete de la constitución debería modificar ligeramente la jurisprudencia
sentada, señalando que constituyen prueba ilícita aquellas obtenidas o presentadas en violación
de normas constitucionales o en trasgresión de normas procesales que constituyan garantías de
debido proceso para el procesado.

Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional concuerda con la definición que de prueba
ilícita que da el Nuevo Código Procesal Penal en su Artículo VIII del Título Preliminar, que señala:

“Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado

no podrá hacerse valer en su perjuicio.”

A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilícitas por derivación, es decir aquella que
habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al carácter ilícito
del medio probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teoría de los “frutos del árbol
envenenado”, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos.

LA PRUEBA PROHIBIDA DESDE EL ASPECTO CONSTITUCIONAL

Las normas relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento constitucional que
están dirigidas a asegurar la garantía de defensa del acusado(art. 139º inc.14 de la Constitución),

6
en opinión de López Barca de Quiroga las concepciones legales sobre la prueba tienen amparo
constitucional y de ellas se deduce que sólo es posible la realización de las pruebas en la forma
expresamente establecida por ley, en tanto sea compatible con los derechos fundamentales,
debido a que su actuación debe sujetarse a las normas que con tal fin han de existir.

Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del
artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial
debidamente motivado.

En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que
carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la
tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.

En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en

el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “el Juez no podrá
utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando
se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de
los derechos de rango legal o infralegal.

LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, establece que “Todo
medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo”, “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona”; y, “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a
favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o prueba
prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida
mediante la violación de derechos constitucionales, así como también como la prueba que se
deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el nuevo código procesal penal nos referiremos a
la legitimidad de la prueba, o la prueba legitima o ilegitima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegítima,

tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y
la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante
el artículo VIII° del título preliminar introduce una regla de exclusión o una prohibición de
valoración probatoria.

La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Federal Norteamericano en un caso conocido como Weeks v.US, asunto en el que el Tribunal
declaró la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado
sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación y valoración implicaría una
vulneración a las garantías contenidas en la IV Enmienda Constitucional.

El Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) presenta una novedad con relación a la regulación
procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad

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de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es
confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado
bajo el título de utilización de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podrá utilizar, directa
o indirectamente, la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona; significando ambos articulados, VIII° del
Título Preliminar y 159°, normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias
derivadas de incumplimiento.

Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la

argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales
de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir en la argumentación pro hombre, o
pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición
probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos
fundamentales frente al poder penal estatal.

Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la práctica a que una prueba
obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como
mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer
reiteradamente ésta regla, resaltándolo también en el caso de las pruebas atípicas; es así, que
en el art.157.1° se precisa que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio
de prueba permitido por ley, añadiendo que “Excepcionalmente pueden acreditarse otros
distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”.

La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento

procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición de admisión y otra
prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales.

La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la
ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez
significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo
de las fuentes de prueba; es decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo
de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de
la persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener presente el
actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación
al proceso mismo.

NATURALEZA JURIDICA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar

cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la
prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que
resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es

considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción
IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo
texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “cualquier
prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.

De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico
derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni

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actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho
fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.

En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal

Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho
constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de1984, se destacó que el principio de
prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna
norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué
apoyar tal principio y doctrina”.

También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho

fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó,
entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse
medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de
“supuestos de prueba prohibida”.

En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la

naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, nuestro
Tribunal Constitucional ha señalado, que: “la prueba prohibida es un derecho fundamental que
no se encuentra expresamente contemplado en la constitución, que garantiza a todas las
personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea
excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una
persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación
jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio
probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente
supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”.

VALORACIÓN Y EFECTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILEGITIMA

En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda la doctrina más difundida es la denominada

como la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en razón de la cual, toda prueba que ha sido
obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se
origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está
envenenada; entonces los frutos que produce también. El fundamento de la invalidez de la
prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ahí
también radica, la fuente de sus excepciones.

En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas
ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse visibles conteniendo una
vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia.

De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se presenta en

tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad
constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos
fundamentales; la prohibición de valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba
ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en
cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la
eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada)
como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria) también
deben ser considerados como pruebas ilegítimas.

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EXECPCIONES DE LA REGLA DE EXLCUSIÓN

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin embargo en la

actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teoría de
proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente.

Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones
que permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso. Entre ellas tenemos las
siguientes:

FUENTE INDEPENDIENTE

Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba prohibida si suprimiendo

hipotéticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas.
Esta excepción requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan
otros medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo,
si mediante torturas se obtiene la declaración de un procesado sobre la ubicación de
los bienes hurtados y simultáneamente otro procesado confiesa libremente la ubicación exacta
de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violación de los
derechos constitucionales de uno de los agraviados, serían admisible en el proceso debido a que
si suprimimos mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del otro procesado se hubiese
llegado al mismo hallazgo.

DESCUBRIMIENTO INEVITABLE

Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivadas igualmente se hubiesen
obtenido lícitamente aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Por
ejemplo, en un proceso por evasión tributaria se obtienen las declaraciones juradas del
procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del
contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un
delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como
una de las diligencias ordinarias.

BUENA FE

Cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley.
Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas ilícitamente cuando, si es que tales
hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepción pretende salvar
aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena
fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la
responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo
a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de actos
aparentemente lícitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptación telefónica de un
ciudadano sin fundamentar su resolución y la interceptación es afectivamente realizada, dicho
medio probatorio - de acuerdo a la presente excepción debería ser admitido en el proceso pese
a la grave afectación al debido proceso se habría producido.

DOCTRINA DEL “TINTE DILUIDO”

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La mencionada doctrina señala que los derivados de las pruebas ilícitas pierden su “tinte” ilícito
y por lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una
local donde se acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en
papel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien
posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando
que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego
es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento
es ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al
sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la
influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante.

DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

Por lo general, para la obtención de pruebas, frecuentemente se transgreden los siguientes

derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad personal, intimidad, secreto en las
comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, reserva tributaria; todos ellos se comprenden en
los valores fundamentales, según la regulación jurídica constitucional. Son dichos derechos
fundamentales, que son quebrantados por las agencias de persecución, a fin de obtener
raudamente material probatorio que incrimine al imputado como autor o partícipe de un hecho
punible; sea incidiendo sobre una confesión inducida, mediante hipnosis, vía violencia física o
intimidación, interceptando un teléfono sin autorización judicial, allanando un domicilio fuera
de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instrucción debe servir para asegurar el respeto a las
reglas del juego limpio en la obtención del material que servirá de base a la acusación y defensa.

LA PRUEBA PROHIBIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS

Sin precedente alguno en códigos anteriores, el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Procesal Penal del 2004, bajo el epígrafe de “Legitimidad de la prueba”, ha establecido lo
siguiente:

 Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido o incorporado al proceso
por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
 Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación
del contenido esencial de los derechos fundamentales dela persona humana.
 La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del
procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Como puede verse, se trata de un precepto cuyo ámbito normativo no se encuentra limitado, lo
que permite afirmar que al ofrecerse las pruebas, a través de los respectivos medios de prueba,
el juzgador podrá inadmitirlas por considerar que carecen de efecto legal al haber sido obtenidas
con vulneración de derechos fundamentales (su contenido esencial).

Sobre la consecuencia o efecto de la prueba ilícita, ha de considerarse que frente a la vulneración

de un derecho fundamental en la actividad de búsqueda dela prueba, se impone la necesidad
de estimar radicalmente nula la prueba así obtenida.

Esto significa que tal prueba carece de validez en el proceso y los jueces habrán de reputarla
inexistente a la hora de construir la base crítica en la que hade apoyarse una sentencia
condenatoria.

11
 II. LA PRUEBA ANTICIPADA

A diferencia del Código de Procedimientos Penales el nuevo Código Procesal Penal sí ha regulado
la llamada prueba anticipada o más propiamente anticipación de la prueba, en el Título IV
de la Sección Segunda del Libro Segundo, específicamente de los artículos 242° a 246°. Esta
regulación ha sido considerada de gran precisión sistemática por un sector de la doctrina.

Prueba anticipada es para el nuevo ordenamiento procesal penal aquélla practicada antes del
juicio, con intervención del juez en condiciones que permiten la contradicción, cuando fuere de
temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudiera motivar su suspensión.

Si bien el artículo 393°.1 del nuevo Código Procesal Penal establece que el juez penal no puede
utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquéllas legítimamente incorporadas en el
juicio, ello no significa que únicamente pueda ser objeto de valoración la prueba practicada en
el juicio -esto es, los llamados actos de prueba—, sino también la prueba anticipada y la prueba
preconstituida, a las cuales el artículo 325° del nuevo Código otorga el carácter de actos de
prueba. Es por ello que el legislador ha empleado la frase “pruebas incorporadas en el juicio”,
en lugar de “pruebas practicadas en el juicio”. Se trata, sin duda, de una equiparación, en el
entendido de que determinadas fuentes de prueba no podrán estar disponibles para su práctica
en el juicio y que solamente es posible incorporarlas mediante su lectura para su ulterior
debate.

La prueba anticipada se caracteriza porque la no disponibilidad de la fuente de prueba para el

juicio oral resulta siempre “previsible” en el momento en que se solicita la práctica de dicha
prueba. Se realiza la actuación probatoria en un momento anterior a aquél en que
correspondería o sería propio hacerlo.

La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderían a su práctica en
el juicio, especialmente la inmediación ante el juez, con citación de las partes y con plena
intervención de éstas. El principio de contradicción exige que se brinde a la defensa la posibilidad
de comparecer en la práctica de la prueba anticipada (art. 244°.1). Se trata de un requisito
esencial para su ulterior valoración; sin embargo, el Código ha establecido una excepción para
el caso de la existencia de un peligro inminente de pérdida del elemento probatorio (fuente de
prueba) y su actuación no admita dilación, en cuyo supuesto, a pedido del fiscal, el juez decidirá
su realización de inmediato, sin traslado alguno (art. 244°.4).

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 SUPUESTOS DE PRUEBA ANTICIPADA

A) La prueba testimonial

El riesgo de no poder disponer de un testigo para la recepción de su testimonial se presenta con

frecuencia en los juicios; por ello el artículo 242°.1.a exige que exista un motivo fundado para
considerar que dicha prueba no podrá practicarse en el juicio. El nuevo Código Procesal Penal
contempla tres motivos para su examen de urgencia: 1) enfermedad u otro grave
impedimento del testigo, 2) que el testigo hubiera sido expuesto a violencia o amenaza, para
que no declare o lo haga falsamente, y 3) que al testigo se le hubieran hecho ofertas o promesa
de dinero u otra utilidad para que no declare o lo haga falsamente.

Debe entenderse que la enfermedad debe ser de tal entidad que sea inminente la pérdida del
órgano de prueba o de sus condiciones físicas y síquicas para testificar. No necesariamente debe
entenderse que la enfermedad ponga en riesgo la vida; basta que ponga en riesgo las facultades
sicofísicas del testigo. Otro grave impedimento puede representar el inminente viaje del testigo
a otro país o que se trate de un testigo que carece de domicilio, lo que hará sumamente difícil
dar con su paradero a efecto de su citación a juicio.

El segundo motivo está relacionado con la coacción que pueda sufrir un testigo, sea de forma
directa o indirecta; en este último caso, la violencia o amenazas puede recaer sobre un familiar
o inclusive sobre su abogado. Consideramos que no basta invocar el riesgo de violencia o
amenazas, sino que deben concurrir indicios racionales del uso de la violencia o de las
amenazas; obviamente, bastará con los intentos de ejercer la violencia para que la solicitud
de prueba anticipada sea admitida (ejemplo: el testigo, su familiar o su abogado sufre un
atentado).

El tercer motivo se refiere a la compra del testigo, mecanismo al que recurren los acusados con
poder económico —lícito o ilícito— con la finalidad de eliminar la prueba de cargo en su contra.
No es necesario que el testigo haya sido comprado; basta con que se le haya ofertado o
prometido el pago u otra utilidad con el propósito de que no declare o lo haga falsamente. Se
requiere sin duda la versión del propio testigo o una prueba que demuestre el intento de
comprarlo.

B) El examen de perito

En el caso del examen del perito, su anticipación probatoria puede darse por los mismos motivos
de urgencia y riesgo que para el examen de los testigos. No obstante, el artículo 242°.1.a
estatuye que el interrogatorio formulado al perito, puede incluir el debate pericial cuando éste
sea procedente.

Un problema relacionado con el examen del perito como prueba anticipada, consiste en
determinar si también pueden ser objeto de anticipación la operación pericial y el informe
pericial. Consideramos que lo que se anticipa es el examen del perito, esto es la información que
este último deba brindar en el juicio, y no la práctica de la pericia o la elaboración del informe,

13
ya que las pericias son esencialmente actos realizados en la investigación. Sin duda, la situación
es diversa si se ofrece prueba pericial en la fase intermedia para su actuación en el juicio. En tal
supuesto, podría estimarse procedente, en la medida que exista el riesgo de no disponibilidad
del órgano de prueba y se acredite la urgencia de su práctica anticipada. El perito puede ser
coaccionado o comprado para asegurar la no realización o la falsedad de la pericia o el informe.

C) Careo entre personas que han declarado

Para la procedencia del careo como prueba anticipada, se requiere que se cumpla en primer
lugar con los requisitos exigidos por el artículo 182°; esto es, que existan contradicciones
importantes entre lo declarado por un imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o
el agraviado, o entre agraviados, o entre testigos, o entre éstos y aquéllos.

En segundo lugar, deben concurrir las mismas circunstancias y motivos establecidos en el

artículo 242°.1.a del nuevo Código Procesal Penal. Aquí cabe destacar que la disposición legal
no se circunscribe a los testigos en tanto órganos de prueba sujetos a riesgo de no
disponibilidad para el juicio, pues hace referencia al careo entre personas que han declarado,
que pueden ser cualquiera de los sujetos mencionados en el artículo 182°.

Coincidimos con GÓMEZ DE LIAÑO cuando afirma que el nuevo Código Procesal Penal parece
haber confiado demasiado en la utilidad del careo, ya que en realidad no se trata de un auténtico
acto de prueba; sus beneficios son a veces discutibles y es un acto sumamente delicado en el
que el juez debe poner la mayor atención, comportándose con el más riguroso escrúpulo.

D) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones

El artículo 242°.1.c señala que se pueden anticipar reconocimientos, inspecciones o

reconstrucciones que, debido a su naturaleza y características, sean considerados actos
definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la celebración del
juicio.

Los reconocimientos pueden recaer sobre personas (art. 189°), cosas (art. 191°), voces, sonidos
y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial
47
(art. 190°). El artículo 189°.3 estatuye que si
la diligencia de reconocimiento de personas es presenciada por el juez de la Investigación
Preparatoria, se considerará un acto de prueba anticipada. Estimamos que debió considerársele
prueba preconstituida antes que prueba anticipada, ya que ésta requiere que la realice el juez
con todas las garantías del juicio y básicamente con la contradicción y no que, debido a la
ausencia del abogado defensor, el juez se limite a presenciar el reconocimiento.

Para que se considere como acto definitivo, el anticipo de la diligencia de reconocimiento se

funda en el riesgo de que las características o propiedades de las personas o cosas puedan
variar; incluso tratándose de las cosas, éstas puedan deteriorarse y no vayan a estar disponibles
para el juicio o alteren la fiabilidad del acto de prueba en el juzgamiento.

La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito
haya dejado en los lugares y cosas o en las personas (art. 192°.2). Sin duda, las huellas y otros
efectos materiales del delito, bien sea por el transcurso del tiempo o por no estar bajo
custodia de la autoridad los bienes inmuebles o muebles, pueden no estar disponibles para su
actuación en el juicio, de donde resulta indispensable acordar su actuación anticipada. Por
ello, en la doctrina se ha sostenido que se trata de una diligencia típicamente sumarial o de un
acto de investigación.

14
La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer,
de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas (art. 192°.3). Siendo la
reconstrucción una reproducción o escenificación del hecho principal o de sus circunstancias, el
fundamento de la irreproducibilidad para su actuación anticipada no parece del todo atendible.
La reconstrucción puede practicarse en la investigación preparatoria o en el juicio, pues es en el
juzgamiento donde se vierten las declaraciones y se practican las demás pruebas que van a
incidir en la deliberación, no las declaraciones prestadas en la investigación. Al parecer, ha
primado el criterio tradicional de considerar la reconstrucción como una prueba sumarial o
medio de investigación que no debe practicarse en el juicio. No debe olvidarse que el artículo
385°.1 señala que en el juicio el juez penal, de oficio o a pedido de parte, previo al
debate de los intervinientes, podrá ordenar la realización de una reconstrucción, disponiendo
las medidas necesarias para llevarla a cabo.

3.-OPORTUNIDAD Y SUJETOS LEGITIMADOS

Como ya se ha dicho, la prueba anticipada es ordenada y dirigida por el juez de la Investigación

Preparatoria. El momento para instar la actuación d una prueba anticipada es durante la
investigación preparatoria (art. 242°.1) y también es posible su solicitud en la etapa intermedia
(arts. 242°.2 y 350°.1.c). Cuando se formula la petición de prueba anticipada en la fase
intermedia, su actuación se realiza en la audiencia preliminar con la citación de todas las partes
concernidas (art. 351°.1). Puede suceder que iniciado un juicio complejo por el considerable
volumen de pruebas admitidas, surja el riesgo de no poder disponer de una fuente de prueba
para su oportuna práctica conforme al orden de actuación probatoria. En este supuesto, nada
impide que se pueda realizar su actuación anticipada bajo las mismas circunstancias y motivos
que los señalados en el artículo 242° del nuevo Código Procesal Penal; en este caso puede ser
instada por alguna de las partes e incluso ordenada de oficio, apoyándose en la facultad
conferida por el artículo 385°. Durante la investigación preparatoria y en la etapa intermedia,
los sujetos legitimados para instar la actuación de una prueba anticipada son el fiscal y los demás
sujetos procesales (art. 242°.1). Sin embargo, tratándose del reconocimiento de personas, el
juez de la Investigación Preparatoria puede intervenir de oficio en dicha diligencia, lo que le
otorga la calidad de prueba anticipada (art. 189°.3). En el caso de las diligencias de inspección
judicial y reconstrucción, pueden ser ordenadas por el juez de la Investigación Preparatoria (art.
192°.1), de lo que se concluye que en estos supuestos no solo puede instarse la prueba
anticipada por las partes, sino también de oficio.

4.-PROCEDIMIENTO

El nuevo Código Procesal Penal es amplio en cuanto a la regulación procedimental de la prueba

anticipada; de este aspecto tratan los artículos 243°, 244° y 245°. La solicitud de prueba
anticipada debe cumplir con los requisitos siguientes:

a) precisar la prueba a actuar

b) los hechos que constituyen su objeto

c) las razones de su importancia para la decisión en el juicio

d) indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto

e) precisar las circunstancias de su procedencia

15
f) señalar los sujetos procesales constituidos en autos, así como su domicilio procesal. Una vez
presentada la solicitud de actuación probatoria, el juez correrá traslado por dos días para que
los demás sujetos procesales puedan formular sus consideraciones sobre la petición. La
actuación anticipada puede ser aplazada a pedido del fiscal, cuando indique las causas por las
que la práctica de la prueba anticipada podría perjudicar los actos de investigación inmediatos.
En el término de dos días, el juez decide sobre la admisibilidad de la solicitud o si aplaza su
diligenciamiento. En casos de urgencia, el juez puede abreviar los términos para su actuación o
realizarla sin traslado a las partes, cuando exista peligro inminente de pérdida del elemento
probatorio y su práctica no admita dilación. Para tal efecto deberá formular el pedido al fiscal y
designar defensor de oficio para que controle el acto, si resulta imposible comunicar al defensor
de elección.

La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada deberá especificar el objeto de

la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia que, salvo lo
dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. Se deberá
citar a todos los sujetos procesales, sin exclusión (art. 244°.5). Si se trata de la actuación de varias
pruebas, se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que la realización de la misma resulte
manifiestamente imposible (art. 244°.6). La audiencia de prueba anticipada se debe realizar en
acto público y con la necesaria participación del fiscal y del abogado defensor del imputado. La
inasistencia del defensor puede generar el aplazamiento de la audiencia, siempre que por su
naturaleza sea factible. Los demás sujetos serán citados obligatoriamente, pero su
inconcurrencia no frustra la audiencia. En la audiencia, las pruebas deben ser practicadas con
las formalidades establecidas para el juicio oral. Si por algún motivo la práctica de la prueba no
concluye en la misma audiencia, ésta puede ser aplazada para el día siguiente hábil o para un
tiempo mayor, de ser el caso. El acta de la audiencia y demás elementos y documentos
agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al fiscal.

III. PRUEBA PRECONSTITUIDA

3.1. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN

La expresión “prueba preconstituida” solo adquiere significado atendiendo al sistema

probatorio del proceso penal español. Es en esta clase de procedimiento donde adquiere sentido
esta modalidad probatoria, que no puede entenderse sin el conocimiento del sistema de eficacia
probatoria que rige en los procedimientos penales, porque constituye una excepcionalidad del
principio general que rige las reglas de valoración de los diversos medios probatorios.

Se trata de una locución de elaboración jurisprudencial y doctrinal, porque carece de regulación

específica en la ley, que no la menciona entre las formas probatorias, ni tampoco se refiere a
ella como singularidad de la normativa general de la práctica de los medios de prueba, lo que
no quiere decir que no regule fórmulas probatorias que integran, realmente, una prueba
preconstituida.

No integra un medio de prueba diferente a los que expresamente menciona la ley, de cuya
regulación específica se ocupa detenidamente, sino de un modo especial de la práctica de
muchas de ellas y de la forma de incorporación al acervo probatorio del juicio, por las que se les
atribuye carácter de prueba a diligencias que carecerían de esa naturaleza probatoria, si no fuera
por las circunstancias especiales en que se desenvuelven que las convierten en verdaderos
medios de prueba.

16
El sistema general de regulación de la prueba parte de un principio esencial: que solo ostentan
la condición de verdaderos medios de prueba aquellas que se practican en el plenario, es decir,
en el juicio oral, ante el Juez o Tribunal que está enjuiciando el asunto.

3.2. CONCEPTO

Es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la propia fase de
investigación, observando las garantías constitucionales y las prescripciones legales, con la
finalidad de asegurar o mantener la disponibilidad de las fuentes de prueba.

En la prueba preconstituida, la no disponibilidad puede ser tanto conocida de antemano como

sobrevenir al momento en que se llevó a cabo la reconstitución.

El art. 325° del nuevo Código Procesal Penal establece que para los efectos de la sentencia,
tienen carácter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles.

Podemos decir que prueba preconstituida es la integrada por aquellas actuaciones sumariales
que, por su imposible reproducción en el juicio, se les atribuye eficacia probatoria si han
cumplido en su realización las garantías legales de los medios de prueba que se practican en el
juicio.

Constituye, por tanto, una excepción probatoria al principio general de eficacia y validez
probatoria de los medios de prueba.

Lo que se preconstituye son las fuentes de prueba. La práctica de un medio de prueba solo es
posible, y solo tiene sentido, dentro del juicio oral, de manera que no se puede preconstituir el
medio de prueba desde el momento en que su existencia no tiene sentido fuera de dicha fase
procesal. Recordemos que el medio de prueba es el instrumento, el conjunto de operaciones o
actuaciones necesarias para que una fuente de prueba ingrese al juicio oral y tome cuerpo en
él. La fuente de prueba debe ser incorporada al debate bajo las condiciones de inmediación,
oralidad, contradicción y publicidad.

La incorporación de la prueba preconstituida en el juicio se produce mediante su lectura. Es el

caso de las actas levantadas por la policía, el fiscal o el juez que contengan diligencias objetivas
e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en el nuevo Código Procesal Penal o la Ley,
tales como las actas de reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo,
incautación y allanamiento, entre otras (art. 383°.1.c)

3.3. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA

La prueba preconstituida guarda una estrecha relación con la denominada prueba anticipada,
con la que coincide en que se trata de otra modalidad de práctica de pruebas con antelación a
su momento natural, es decir, antes del juicio. Si bien, en este caso, se trata de diligencias que
no pueden practicarse en el juicio y se prevé su realización ante los miembros del tribunal que
han de juzgar el asunto o de aquellas otras que por su propia naturaleza precisan de actuaciones
externas al juicio, pero que se acuerdan por el mismo Tribunal juzgador para que surta efecto
ante él. Se trata de unos medios de prueba que se practican antes del juicio, pero cuando ya se
ha iniciado la fase de juicio oral.

Se trata, por ende, de dos modalidades probatorias de similares características, con perfiles
poco definidos, como se desprende que la Jurisprudencia, en bastantes ocasiones, utilice

17
indistinta o alternativamente ambas expresiones para referirse a aquellas diligencias que se
practican antes del juicio, pero que adquieren eficacia probatoria en el mismo.

A pesar de esa aparente identidad no debe confundirse las dos formas de práctica de prueba
anterior a las sesiones del juicio.

Las notas que permiten establecer la diferencia sustancial entre ambas, son las siguientes:

a) Semejanzas
 Tienen en común que se practican antes del juicio.
 La dificultad en la disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio.
 Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las pruebas
preconstituidas deben ser introducidas al juicio oral a través de su lectura.
 Se trata de medios subsidiarios, pues si la fuente de prueba finalmente se encuentra
disponible para su actuación en el juicio, se impone su práctica y ulterior valoración
(situación de normalidad).
b) Diferencias
 Difieren en que la prueba preconstituida se practica, generalmente, durante la fase
de diligencias preliminares, a sabiendas de que no podrá practicarse en el juicio oral;
y la prueba anticipada, se practica cuando ya se ha abierto formalmente la etapa de
investigación preparatoria, o en la etapa intermedia.
 La prueba anticipada se caracteriza por el hecho de que la no disponibilidad de la
fuente de prueba para el juicio oral resulta siempre “previsible” en el momento en
que se solicita la práctica de dicha prueba. Se realiza la actuación probatoria en un
momento anterior a aquél en que correspondía o era propio.
 En la prueba preconstituida la no disponibilidad puede ser tanto conocida de
antemano como sobrevenir en el momento en que se llevó a cabo la
preconstitución.

La prueba anticipada cuenta con una mayor atención del legislador, pues está dotada de
regulación legal, especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 293 y siguientes) y a
ella se refieren diversos artículos aislados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 657
LECrim, art. 659 LECrim, art. 777.2 LECrim, art. 797.2 LECrim).

3.4. REQUISITOS DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA PARA QUE ADQUIERA VALOR PROBATORIO

Las diligencias sumariales que no puedan reproducirse en el juicio, que es la razón de ser de la
prueba preconstituida, no adquieren la condición de auténtica prueba con la concurrencia de
esa sola circunstancia de irreproducibilidad, pues para que llegue a ser prueba es necesario que
satisfaga una serie de presupuestos que han sido destacados por la jurisprudencia y que derivan
del cumplimiento de las garantías de legalidad que envuelve la práctica de las pruebas en el
juicio oral en el que han de surtir efecto; pues aunque su práctica se adelante a un período
procesal anterior y distante del juicio, será en este acto final y decisivo donde habrá de
apreciarse su carácter y valor probatorio. Por ello, se exige que en la práctica de esas diligencias
se cumplan las formalidades propias de las pruebas del juicio oral. Tampoco basta con que se
cumplan esas garantías legales para que sea prueba valorable en el juicio. Para que alcance ese
carácter, precisa de un requisito último, relativo a su introducción en el debate del juicio, pues
hasta entonces queda reducida a una diligencia anterior y ajena al plenario en el que deberá
invocarse por los medios de incorporación previstos en la ley, que consiste, generalmente, en la
lectura de las mismas.

18
3.5. INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA AL JUICIO ORAL

El último requisito para que la prueba preconstituida adquiera tal condición de prueba válida y
eficaz es el relativo a su incorporación al acto del juicio, pues sin esa actividad incorporadora, se
mantendría como una diligencia que figura en la causa, pero carente de relevancia probatoria,
al no haber sido expuesta como medio de prueba en el plenario. Y ello es así, porque, solo tienen
la consideración de verdaderas pruebas las que se practican en el juicio oral, bajo los auspicios
de los principios que lo inspiran.

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula las formalidades a que debe
someterse la introducción en el juicio oral de la prueba preconstituida. “Podrán también leerse
o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario,
que, por causas, independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el
juicio oral y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448
durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad
necesitadas de especial protección”.

Por tanto, la forma de invocar esas diligencias constitutivas de prueba preconstituida para que
adquiera la condición de prueba válida y evaluable en el juicio es la lectura o reproducción de
los folios o el soporte en que figura documentada en las actuaciones.

Y esa exigencia proviene de que las verdaderas pruebas son las que se someten a la
consideración del Tribunal en su presencia, con intervención contradictoria de las partes, en el
transcurso del juicio oral, con la publicidad que generalmente impera en su celebración, porque
el derecho a la prueba encuentra en el derecho a “interrogar a los testigos” una de sus
principales concreciones, que es recogida en la exigencia de contradicción expresamente
requerida por el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las libertades Fundamentales y por el artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles Políticos y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal
manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos,
cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

3.6. EFICACIA PROBATORIA

El valor probatorio que haya de producir la prueba preconstituida en el juicio en que se practica
está sometido a las reglas generales de valoración probatoria que rige en el proceso penal. De
forma que el tribunal deberá determinar su eficacia probatoria en función del resultado de la
misma y de su examen conjunto con el acervo probatorio que se haya practicado en el juicio.

Pero esa eficacia probatoria sí que está condicionada por el reconocimiento del carácter de
verdadera prueba que se le atribuya, que viene determinado por el cumplimiento de los
requisitos anteriormente expuestos. Solo ostenta la calificación de prueba preconstituida
aquella que ha sido traída al juicio con las formalidades legales, dando lectura o reproducción al
soporte que las contiene, generalmente el folio del sumario en que se documenta o bien al
soporte al efecto adicionado.

Ocurre con frecuencia en la práctica del foro que se omite la lectura de las declaraciones de que
se trate y se pretende, por vía de informe, introducirlas en el debate. Esta práctica es viciosa y
priva de efectos probatorios a la prueba preconstituida, que solo puede introducirse en el
conjunto del acervo probatorio del juicio a través de su lectura o reproducción en el mismo.

19
3.7. Supuestos de prueba Preconstituida

a) Diligencias incorporadas al sumario irreproducibles en el juicio.

o a) Atestados

No tienen valor probatorio por sí mismos, porque es reiterada la consideración

de simple denuncia que le otorga la Jurisprudencia. No constituyen prueba
preconstituida, a pesar de que puedan adquirir eficacia probatoria por su
ratificación en juicio por quienes los instruyeron (Sentencia Tribunal Supremo
de 8 de noviembre de 2007).

o b) Intervención de las piezas de convicción

Habrán de estar presentes en el juicio y a disposición de las partes y deberán

ser examinadas por el Tribunal porque pueden contribuir al esclarecimiento de
los hechos o a la más segura investigación de la verdad (artículo 726 de la Ley
Enjuiciamiento Criminal).

Su condición de prueba asimilable a la preconstituida encuentra apoyo en el Tribunal

Constitucional, que en Auto 108/1995, de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba
preconstituida, la doctrina expresada al afirmar que “siempre que haya urgencia en la recogida
de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por
el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba
(artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante
los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando
no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo
debidamente asistidos por sus Abogados”. Añade esta resolución del Tribunal Constitucional
que "de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva
ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de aprehensión no sólo
gozaba en este caso de la condición de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto
del juicio oral por los policías que habían participado en la práctica de dicha diligencia".

Su validez probatoria se supedita a que sea ratificada en el juicio oral por quienes practicaron la
intervención u ocupación.

o b) Inspección ocular, levantamiento de cadáveres

Este levantamiento comprende el minucioso y documentado estudio del cadáver en el lugar

donde acaeció la muerte. Se realiza cuando se sospeche que una muerte fue causada por hecho
punible (art. 195º). Entonces el Fiscal procederá al levantamiento del cadáver, en lo posible, con
intervención de peritos (médico legista y personal policial de criminalística). No obstante, el
Fiscal puede delegar la realización de la diligencia en su adjunto, en la Policía o en el Juez de Paz.
Por razones de índole geográfica podrá prescindirse de la participación de personal policial
especializado (195°.2).

La identificación del cadáver tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación

que se le encontrare, las huellas recabadas o por cualquier otro medio, antes de la inhumación
o luego de la exhumación (195°. 3).

20
El acta de levantamiento del cadáver debe ser elaborada cuidadosamente, esto ayudará en gran
medida la labor del médico que practique la necropsia correspondiente.

Estas diligencias sumariales propias de la función judicial, son irrepetibles e irreproducibles en

el juicio, al que solo accederá la expresión documentada de ellas que conste en el sumario, que
goza de autenticidad por el refrendo del Letrado de la Administración de justicia. En tal sentido,
participan de las características de las pruebas preconstituidas, adquiriendo valor probatorio
mediante su lectura o reproducción en el juicio.

o c) Informes Forenses y periciales, en general

Su documentación en las actuaciones sumariales permite a las partes conocer su contenido y si

no lo impugnan, se convierte en una modalidad de prueba preconstituida.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 5 de julio de 1990 y
11 de febrero de 1991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes
practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan
documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea
necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta
Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba
pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser
practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad,
publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en
trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para
calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por
estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales
o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas
por un órgano de carácter público u oficial (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo, 14
y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996).

El valor de prueba preconstituida de la prueba pericial resulta implícitamente aceptado en

el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la pericia que no pueda reproducirse
en el juicio oral, porque para esos casos, permite al querellante y procesado que designen
peritos a su costa, para que intervengan en la pericia junto a los peritos judiciales.

o d) examen de lesiones y agresiones sexuales

Las lesiones corporales también las deberá analizar el perito, quien determinará cómo se las
provocaron, el arma o instrumento que las haya ocasionado, si dejaron o no deformaciones y
señales permanentes en el rostro y, en general, toda información que se requiera para adecuarlo
al tipo penal (en la gravedad de la lesión).
En el examen médico en caso de agresión sexual, sólo se permite la presencia del médico
encargado de realizarlo y, eventualmente, de un profesional auxiliar, salvo que la víctima
consienta la presencia de otras personas (art. 199º).

Para determinar lesiones de estos tipos se recurre a la búsqueda en la víctima de restos de piel
entre sus uñas, huellas de sangrado, cardenales en las piernas, etc. También se practica la pericia
biológica, análisis de fluidos y secreciones del cuerpo como sangre, orina, semen, moco, entre
otros.

21
Hay una exploración física en la víctima y un examen especializado en el laboratorio. En la
víctima deben realizarse todas las observaciones posibles, que no sólo involucran los genitales,
sino todo el cuerpo. Se busca con ello encontrar signos que confirmen el delito sexual y muestras
de objetos (semen, vello púbico, restos de piel, etc.) que sirvan de pista para identificar al
agresor.

Las muestras obtenidas se remiten al laboratorio para su análisis. Éstas pueden consistir en
saliva, semen, cabellos, entre otros. Es frecuente encontrar en el vello de la propia víctima restos
de semen del agresor, así como en su ropa y demás objetos de la escena del delito.

o Necropsia, examen de vísceras y materias sospechosas, y embalsamamiento del

cadáver.
Luego de realizado el levantamiento del cadáver, los peritos practicarán la necropsia,
también llamada pericia anatómica, para establecer la causa de la muerte, examen al
que no se pueden oponer los familiares. Sin embargo, no será exigible la necropsia
cuando la muerte sea producto de desastre natural o de accidente en Instituto de
Ciencia Procesal Penal medio de transporte, salvo el cadáver de quien conducía el medio
de transporte, en este caso es obligatorio (196°. 2).
Se debe concluir si la muerte fue natural, criminal, accidental o si se trató de un suicidio.
La necropsia determinará, además, y en todo caso, las causas de la muerte.1
El Fiscal decidirá si él o su adjunto deban presenciar la necropsia, a la que pueden asistir
los abogados de los demás sujetos procesales, incluso acreditar peritos de parte (196°.
3).
El artículo 196º del NCPP se deja orientar por las disposiciones del C. de PP. it. al respecto
(arts. 87º y ss.); sin embargo, no lo sigue fielmente, tenemos una versión asaz distinta
de esta prueba.
Cuando la sospecha sea de envenenamiento, el perito examinará las vísceras y las
materias sospechosas que se encuentren en el cadáver o en otra parte y remitirá,
cuidadosamente, al laboratorio especializado correspondiente (198°. 1). El fin de estos
exámenes es descubrir si realmente la causa de la muerte fue envenenamiento, de ser
el caso, qué sustancia se utilizó para tal efecto y si se trató de un acto suicida, accidental
o criminal.
El Fiscal puede disponer el embalsamamiento del cadáver a fin de mantenerlo bien
conservado y así poder realizarle eventuales nuevas pericias (197°).
Otra novedad de este Código es que la autorización para la incineración del cadáver sólo
la dará el Juez después de expedida sentencia firme (197°).
El dictamen pericial del médico legista sobre el cadáver es conocido como protocolo de
necropsia. Este protocolo contiene los datos del cadáver, todos los exámenes
practicados sobre él (descripción externa y examen interno), las conclusiones generales
a las que se llega y la causa de la muerte.

1
Existen otras formas de muerte, como la heroica, en la que alguien sacrifica su vida por altos ideales
(aunque estrictamente sí configure una acción de quitarse la vida voluntariamente), y la muerte por
sanción (no pena) judicial. De este último tipo no interesa mucho a fines de investigación pericial,
máxime si en el Perú ya no se aplican esas medidas –hacemos fuerzas porque nunca más se vuelvan a
aplicar–.

22
 o 3.8. DIFERENCIAS ENTRE PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA

PRUEBA ANTICIPADA PRUEBA

PRECONSTITUIDA

Etapa procesal Durante la investigación Antes de la formalización

preparatoria o durante la de la investigación
etapa intermedia. Preparatoria.
Condiciones para su Depende de la concurrencia Depende de la corrección
validez de los principios de juicio del procedimiento
oral en el procedimiento empleado
análogo preestablecido.
Criterio de presencia Es necesaria debido a la No es necesaria
judicial concurrencia del principio
de inmediación.
Presencia de parte Es necesaria la intervención No requiere, porque en la
la intervención de las etapa en la que se
partes, debido a la produce no existen aun
concurrencia del principio partes procesales
de contradicción. definidas.
La irrepetibilidad Es derivada (puestos que Es originaria
inicialmente las pruebas
podían actuarse en juicio,
pero por eventos
posteriores deben actuarse
antes)
La urgencia Es circunstancial, en Tiene por fin resguardar el
función de un evento que material probatorio
posteriormente surja y
ponga en peligro al material
probatorio obtenido.
Ejemplos Peligro de muerte del Inspección ocular
testigo. preliminar.
Peligro de muerte del Necropsia.
perito. Levantamiento de
cadáver.
Pericia legal.
Peritaje de drogas.
Allanamientos

23
IV. CONCLUSIONES

 El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas excepciones

a la regla de exclusión considerada en el Nuevo Código Procesal Penal, basadas
esencialmente en el test de ponderación y en la valoración de la prueba ilícita.

 La prueba preconstituida, es aquella que, si bien no es necesaria dentro del juicio oral,
recae sobre ella la actividad oficial antes del inicio formal del proceso, en la fase de
diligencias preliminares debido a su naturaleza irrepetible. Es decir que su realización
tiene mucha importancia al momento de apertura la investigación preparatoria y se va
realizar respetando las garantías constitucionales y legales pertinencia.

 En consecuencia consideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza

procesal probatoria que se encamina a confirmar medios o elementos de prueba que
en un futuro pueden ser de imposible realización, ante la posible pérdida o destrucción
del medio probatorio que se desea incorporar.

24
BIBLIOGRAFIA

 https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividades/docs/303_7_la
_prueba_en_el_ncpp.pdf

 http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_penal/la_prueba_nu
ev_proc_penal.pdf

 https://es.scribd.com/doc/146568871/Prueba-Prohibida-Victor

 https://edwinfigueroag.files.wordpress.com/2017/06/manual-autoinstructivo-
amag-teorc3ada-de-la-prueba-2017.pdf

25