DERECHO COLECTIVO - Concepto

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque

varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones
parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel
que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es
el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las
pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los
siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o
la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el
derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en
una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios
sujetos, ni porque se sumen.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Norma en blanco / MORALIDAD

ADMINISTRATIVA - Concepto

El derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4 de

la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como
una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentran, o se
deberían hallar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o
vulneración es necesario acudir al desarrollo específico que haya hecho el
legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Por el carácter básicamente
legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse en las acciones
populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio
volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo
perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho
a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad
sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada
por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que
pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir
necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros
elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho,
debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros
derechos colectivos. Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad
administrativa no se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en sus
antecedentes se precisó como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la
prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”; y
dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho
que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la
legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario”.
Nota de Relatoría: Ver Exps. AP-166 del 17 de junio y AP-163 del 6 de
septiembre, ambas de 2001

DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Concepto

Se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del

patrimonio público y en forma específica como susceptible de ser protegido a
través de la acción popular (art. 88 de la C. N.) y que el legislador, con el fin de
propender el principio de intangibilidad de los recursos públicos, dio vigencia a la
norma constitucional expidiendo el Estatuto para la Contratación Estatal y la Ley
Orgánica del Presupuesto, normas jurídicas que contienen numerosas
herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos,
por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos. EL
INTERÉS COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno de
los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano,
teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los
fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios
públicos en beneficio de la comunidad.

ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS Y SU PRESTACION EFICIENTE -

Actividad económica intervenida. No desarrolla función administrativa /
SERVICIOS PUBLICOS - Inherente a la finalidad del Estado social de
derecho

A diferencia de los dos derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa

del patrimonio público, en EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS
SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al
desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209
Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya
prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art.
2 C. N.). El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está
fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a
la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una
concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de
un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional
cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la
norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar
forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos,
privados o mixtos) en su prestación.De acuerdo con tal disposiciones se destaca,
jurídicamente, que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del
Estado”, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la
población (arts. 2 y 366 ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la
concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo
ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional,
como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).De manera
que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios
públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad
económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social
del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama
“bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos
tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N).
En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función
administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios
particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio. Nota de
Relatoría: Ver Exp. AP-0020 del 13 de mayo de 2003

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Límite a la libertad

económica / LIBRE COMPETENCIA - Límites. Protección constitucional /
INTERVENCION ECONOMICA DEL ESTADO - Justificación / ACCION
POPULAR - Servicios públicos. Finalidad

Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuarios en general, esto es de

aquellos distintos a los servicios públicos domiciliarios, también tienen en las
acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la
Constitución Económica, como límite a la libertad económica. En efecto, la
Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos
que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que,
por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que
hagan de su posición dominante en el mercado nacional (inciso 4 art. 333 y num.
21 art. 150 C.N.).De modo que la protección constitucional de la libertad
económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos para que puedan
acceder en un mercado en libre concurrencia, sino -principalmente- en favor del
consumidor, quien se beneficia en últimas de la competencia, la cual le permite
escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de
calidad y precio. La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige,
pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia
“en” o “por” el mercado, sino justamente a favor de la parte más débil, el usuario,
quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan
las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente
subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte
del Estado Social (art. 13 inc. 2 C. N.). Esa desigual relación agente económico y
el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que
la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de
1982), a juicio de la Corte Constitucional, “estriba en la necesidad de compensar
con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y
usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y
potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de
bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades
materiales”. Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente
constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al
artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones
de mercado dada su posición de inferioridad. De manera que, la finalidad de la
acciones populares en relación con los derechos colectivos e intereses
relacionados con los servicios públicos atañen con el acceso, a la eficiencia y
oportunidad en la prestación y, por ende, son causa jurídica para su ejercicio toda
conducta de acción u omisión de las autoridades o de los agentes públicos o
particulares que participen en su prestación, o que amenacen o quebranten esos
derechos e intereses.

DERECHO DEL CONSUMO - Constitucionalismo social / ACCION POPULAR -

Derechos del consumidor / PROTECCION AL CONSUMIDOR - Modalidades.
Instrumentos

El modelo económico constitucional colombiano dedica especial atención a los

derechos de los consumidores en virtud de su situación indiscutible de desventaja
en un esquema de libre competencia económica. El derecho del consumo viene a
ser, de esta suerte, una expresión del constitucionalismo social que impregna la
Carta de 1991, en la medida en que el rol de intervención económica a cargo del
Estado, como director general de la economía (art. 334 C.N.), exige de éste una
acción protectora a favor de los consumidores.Esa protección del usuario impone
una defensa a la vez individual y colectiva, con mecanismos jurídicos de
protección diversos, pero no excluyentes. En otras palabras, la existencia de
instrumentos legales de tutela individual de los derechos del usuario en nada
impide que éste acuda a instrumentos colectivos para su defensa, como son
justamente las acciones populares. No debe perderse de vista que los derechos
de los consumidores son tratados como derechos colectivos y se inscriben en la
llamada tercera generación de los derechos humanos como intereses difusos o
colectivos, intereses de grupo o derechos solidarios que exigen una protección
especial: No es casual, entonces, que los constituyentes los hayan previsto en el
capítulo 3 del título II de la Constitución. Y esos instrumentos jurídicos de
protección revisten dos modalidades, por una parte, aquellos enderezados a la
defensa individual y, por otra, los creados para su tutela colectiva, dada la doble
naturaleza (individual y colectiva) de dichos derechos. Es desde esta perspectiva,
que en el mismo nivel constitucional se previeron las acciones populares y de
grupo (art. 88 C.N.). Instrumentos, individuales y colectivos, que como se dijo
desde la Constituyente no se excluyen entre sí. De manera que, tal y como lo
señaló el actor popular, la existencia de mecanismos de defensa individual de los
derechos subjetivos del consumidor de los servicios públicos domiciliarios
individualmente considerado como son, justamente, los previstos en el Capítulo
VII del Título VII de la ley 142 de 1994 (arts. 152 a 159), los cuales le permiten
reclamar a título personal la defensa de sus derechos a través de las peticiones,
quejas y recursos, no excluye en manera alguna la procedencia de las acciones
judiciales para la defensa colectiva de los derechos difusos, como categoría
diferente de los derechos individuales del consumidor, pues su titularidad radica
en un colectivo debido a su carácter “supraindividual”, dando lugar a una
legitimación colectiva que se otorga a un individuo como miembro de una
colectividad afectada (art. 12 ley 472 de 1998). De suerte que, a diferencia de lo
que sucede con la acción de tutela (art. 86 C.N.), la protección de los derechos
colectivos por vía popular no es excepcional y por lo mismo se constituye en
instrumento idóneo para la defensa de los mismos, en un plano distinto al
individual, vale decir, desde su perspectiva abstracta y no concreta, dada la doble
naturaleza (individual y colectiva) de los intereses de los consumidores.

ACCION POPULAR - Principal e independiente

La acción popular no es subsidiaria sino principal debido a que la existencia de

otros medios de defensa no la hace improcedente, pues es principal e
independiente de otras acciones. En tal virtud, no le asiste razón al demandante
cuando sostiene que la acción popular no es el instrumento indicado para la
defensa de los derechos de los consumidores de servicios públicos cuando se
presenten deficiencias en la prestación de los mismos. A más de que
expresamente la ley 472 de 1998 dispuso, en el artículo 10, que “Cuando el
derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la
Administración, no será necesario interponer previamente los recursos
administrativos como requisito para intentar la acción popular”. Nota de Relatoría:
Ver Exp. AP-0280 del 14 de marzo de 2002

REGIMEN SINGULAR DE COMPETENCIA - Cabinas o teléfonos públicos /

TELEFONOS PUBLICOS - Régimen tarifario. Libertad vigilada / MEDICION
DEL CONSUMO - Telefonía pública básica conmutada

De modo que LAS CABINAS O LOS TELEFONOS PUBLICOS, como los

denomina la regulación, sean operados directamente o a través de terceros
comercializadores, están sometidas a todo el régimen singular de competencia
previsto en la ley 142 de 1994, al marco regulatorio que expida la CRT y al control
y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.En cuanto
refiere al régimen tarifario de los teléfonos públicos la Resolución CRT 575 de
2002 dispone que este será de libertad vigilada:OPERADORES Y
COMERCIALIZADORES deberán respetar el derecho colectivo del consumidor de
los servicios públicos a “obtener de las empresas la medición de los consumos
reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados” (numeral 9.1 del artículo 9
de la ley 142 de 1994), derecho colectivo a su vez desarrollado en el capítulo VI
(De la determinación del consumo facturable) del Título VI (Del régimen tarifario
de las empresas de servicios públicos) de la misma ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP)

Actor: EXENOBER HERNANDEZ ROMERO

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM

Referencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por la

parte demandada contra la sentencia dictada por la Sección Segunda-Subsección
A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 5 de agosto de 2004,
mediante la cual denegó las súplicas de la demanda y fijó un incentivo económico
a favor del demandante.

II. ANTECEDENTES:
A. DEMANDA:

La presentó el señor Exenober Hernández Romero el día 24 de febrero de 2003

y la dirigió contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM” (fols.
1 a 10 c. 1).

1. PRETENSIONES:
 “1. Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM (CAP
Florentino Vezga y los demás CAPs que se encuentren en la misma
situación) proceda de forma inmediata a eliminar el cobro del 61-5%
sobre el valor real del minuto a los destinos nacionales a los cuales se
les impuso este sobreprecio.

2. Que en todos los CAPs de la ciudad exista una verdadera uniformidad

tarifaria, como quiera que se trata de la misma empresa TELECOM.

3. En el evento de ser permitidas las diferencias tarifarias entre unos y

otros CAPs, que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
(TELECOM) proceda a advertirlo a los usuarios y consumidores de la
forma como lo establece el Estatuto del Consumidor, es decir por medio
de la fijación de listas de precios. Esto con el fin de que el usuario sea
advertido de antemano sobre los precios (fol. 9 c. 1).

2. HECHOS:

“1. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), ofrece a los

consumidores en general el servicio de comunicación telefónica (local,
nacional e internacional) en distintos establecimientos llamados CAP (Centro
de Atención al Público). Estos establecimientos, en Bogotá se acercan a la
docena.

2. A manera de ejemplo, en el centro de Bogotá, funcionan los CAPs del

Centro Internacional (carrera 13 No. 26-45), Florentino Vezga (calle 23 No.
13-49), Murillo Toro (calle 12 No. 7-78). Cada uno de estos tienen en
promedio 20 cabinas individuales en la cuales los usuarios realizan las
diversas llamadas.

3. Todos y cada uno de estos Centros de Atención al Público, pertenecen y

están bajo la dirección y responsabilidad de TELECOM, como que la razón
social y los avisos y tableros son los mismos.

4. La afluencia de usuarios a estos CAPs es permanente de domingo a

domingo, comoquiera que se trata de un servicio público indispensable para
el desarrollo económico y social del país.

5. A título de ejemplo se aporta fotocopia a continuación de la factura de

venta No. 9615 del día 13 de febrero de 2003, correspondiente al CAP
Florentino Vezga (…)

Si nos atenemos a que el número de la factura es un consecutivo del número

de usuarios, o número de cabinas utilizadas por cada usuario (en un misma
cabina un usuario puede realizar el número de llamadas que quiera),
tenemos como consecuencia lógica inferir que, el CAP Florentino Vezga,
hasta el día 13 de febrero de este año, ha prestado el servicio de telefonía
9.615 veces a distintos usuarios, lo que arrojaría un promedio de 223
personas (hasta esa fecha). Si este promedio es constante, al año
equivaldría a más de 80.000 personas que utilizan este servicio en este CAP
solamente.

6. Para el día 22 de noviembre del año 2002, pro ejemplo, este CAP,
Florentino Vezga, había atendido, hasta ese día, hasta esa hora y hasta ese
minuto 86.951 servicios o usuarios en un término de 325 días. Esto de
acuerdo al consecutivo o número de factura de venta, lo que daría un
promedio de 267.5 usuarios por día, hasta ese día del año pasado (22 de
noviembre) (…)

La factura de arriba corresponde al día 13 de febrero y la de abajo al día 15

del mismo mes, ambas del presente año. En este lapso (2 días), el CAP
Florentino Vezga atendió a 472 usuarios (236 por día), de acuerdo con los
números consecutivos de las facturas.

7. Ahora bien, desde hace mucho tiempo, el Centro de Atención al Público

Florentino Vezga, presenta una flagrante vulneración a los derechos e
intereses colectivos que recaen sobre la moralidad administrativa, la eficiente
prestación de los servicios públicos, los derechos de los usuarios y
consumidores y demás derechos colectivos que contempla la ley472 de
1998.

Esta vulneración se explica de la siguiente manera:

Para el mes de noviembre del año pasado, por ejemplo, el CAP Murillo Toro,
de la empresa TELECOM, liquidaba el valor del minuto larga distancia a la
ciudad de Honda (Tolima) a razón de 244 pesos, tal como se aprecia en esta
factura (…)

Y para ese mismo mes, de ese mismo año, para ese mismo destino, el CAP
Florentino Vezga, de la misma empresa TELECOM, liquidaba el minuto a
razón de 393 pesos, tal y como se prueba a continuación (…)

Esto representa un aumento, ni más ni menos que de un 61.5% el valor del

minuto en los otros CAPs para las llamadas a ese destino.

8. Para finales del año pasado, la tarifa para el minuto nacional aumentó en
un 15% así las cosas, en los otros CAPs, el minuto para ese destino pasó de
$244 a $280, de esta forma, el CAP Florentino Vezga pasó el minuto de
$393 a $ 452, es decir, no fue ajeno al incremento legal del 15%, empero,
aún continuó y continúa cobrando un 61.5% más caro el minuto que en los
otros CAPs que pertenecen todos a la misma empresa TELECOM.

Estas facturas corresponden a los días 13, 14 y 15 de febrero del presente

año. En ellas se evidencia que, mientras los CAPs Murillo Toro y Centro
Internacional liquidan el minuto a $280, el CAP Florentino Vezga,
campantemente lo hace a $ 452, o sea un 61.5% más costoso (…)

El total a pagar en la factura, resulta de multiplicar el valor del minuto (V.M.)

por la cobertura (COB) más el 16% por concepto de IVA. Así a manera de
ilustración, en la factura de arriba (Centro Internacional como en las demás
que se aportan diferentes al CAP Florentino Vezga), el valor (sin IVA) resulta
de multiplicar el valor del minuto (V.M.) por la cobertura (COB), en este caso
$280 x 03.5= $980. Pero en el CAP Florentino Vezga (abajo) las cuentas
exactas no funcionan, porque además de cobrar 61.5% más caro el minuto,
si se multiplica V.M. $452 x COB 02.4 da como resultado $1.084.4 lo que
debería aproximarse a $1.100. Pero este CAP lo aproxima a $1.120,69 (¿?),
cuando por lógica se sabe que la aproximación hace relación a cifras
redondas, a fin de facilitar las operaciones matemáticas.

El caso es que, como resultado de estas aproximaciones equivocadas, el

usuario o consumidor también acaba pagando más de lo debido.

9. Un error de inconsistencia, o de sistema, voluntario o involuntario que es

pagado, de todas maneras por la colectividad de usuario que desconocen los
mecanismos para proteger sus derechos, o que, en algunos casos,
consideran que no vale la pena hacer un reclamo por $172 que paga de más
por cada minuto de servicio (de todas maneras el encargado del CAP cobra
lo que aparece en la factura). Pero si esos $172 se multiplican por el número
de usuarios que mensual o anualmente tiene el CAP Florentino Vezga,
tenemos una suma nada despreciable producto del pago de lo no debido.

Téngase en cuenta, que no todos los usuarios realizan llamadas cortas. Así,
verbigracia, una persona que cancela en el CAP Murillo Toro $2.800 por 10
minutos de servicio, en el CAP Florentino Vezga, pagaría $4.420 , es decir
un sobre precio de $1.720.

En buen romance, el usuario está „regalando‟ sin quererlo con esta llamada
el 0.52% de su salario mínimo mensual, o como si dijéramos que por cada 6
minutos de servicio (llamada), en el CAP Florentino Vezga, la persona ha de
pagar mil pesos de más (0.30% del S.M.M.)

Estos porcentajes, para quien devenga el salario mínimo son muy

representativos y a todas luces exagerados.

Los interrogantes que surgen entonces, son ¿Quién se queda con el dinero
pagado de más por los usuarios?, ¿Por qué el CAP Florentino Vezga cobra
un 61.5% más caro el valor del minuto que en los otros CAPs, si es la misma
empresa que los rige?, ¿Cuántos otros destinos nacionales o internacionales
tienen este mismo incremento desmesurado?

10. El caso es tan grave e injustificable que, ni siquiera las empresas

privadas de telecomunicaciones (que ahora abundan por todas partes)
cobran el minuto tan costoso como lo hace el CAP Florentino Vezga de la
estatal TELECOM.

Para comprobar esto, se adjunta fotocopia de la factura de servicio de la

empresa Megaservicios.com localizada en la Calle 45 No. 20-45, operadora
del servicio privado de comunicaciones Orbitel. Esta empresa factura el
minuto para el mismo destino, a razón de $258,62, esto es, casi $200 más
barato el minuto que el CAP Florentino Vezga de TELECOM (…)

11. Salta a la vista, pues, que dentro de la misma empresa de carácter

público, cuyo titular en últimas es el Estado colombiano no existe uniformidad
en las tarifas, lo que se presta para crear confusión dentro de los incautos
 usuarios que ven a TELECOM como la empresa telefónica por excelencia y
con los mejores precios del mercado.

De esta forma, la empresa TELECOM carece de uniformidad tarifaria dentro

de los diversos CAPs, lo que ocasiona, no cabe duda, una violación al
criterio de neutralidad tarifaria, ya que no todos los usuarios tienen el mismo
tratamiento tarifario y estos varían según el CAP en donde se tome el
servicio.

Así como es un deber para el ciudadano cancelar con puntualidad y totalidad

los recibos o facturas de los servicios públicos, sin que le sea dable cancelar
ni un peso menos de lo que establece el recibo, por otro lado, la empresa
tiene la obligación y el deber de no cobrar ni un peso más de lo debido por el
servicio que presta, con arreglo a las tarifas legales vigentes.

Sin lugar a dudas el sobreprecio del 61.5% en la tarifa del minuto en el CAP
Florentino Vezga, de la estatal TELECOM, situación ésta que ha venido
ocurriendo desde hace mucho tiempo atrás (se ignora desde cuándo), no se
compadece con su carácter de empresa estatal, cuyo objetivo, también, es
colaborar para el logro de la prosperidad general y al mismo tiempo
armonizar con las directrices gubernamentales que pretenden cumplir los
fines del Estado” (fols. 1 a 7 c. 1).

3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE DICEN VULNERADOS:

Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio

público, a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos y los
derechos de los consumidores y usuarios (lits. b, e, j, n art. 4 ley 472 de 1998).

B. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el día 28

de febrero de 2003 y en el mismo auto se ordenó notificar personalmente al
demandado, y a los señores Agente del Ministerio Público y Defensor del Pueblo
(fols. 17 a 18 c. 1).

2. Al contestar la demanda TELECOM se opuso a las pretensiones, señaló

que la acción no está llamada a prosperar pues el 11 de marzo de 2003 la
empresa solucionó el problema técnico que se presentaba al clasificar el destino
Honda-Bogotá en la banda A y no en la banda B, como inicialmente se hizo y por
un error humano involuntario en los rangos de distancia que dio lugar a que se
cobraran tarifas que no correspondían a la banda correcta.

A raíz de ello, afirmó, se han impartido instrucciones a todos los

funcionarios de los CAPs para que adelanten un estricto control sobre el cobro de
tarifas y la información que arrojan los sistemas de tarificación para que no se
repita dicho incidente; “las fallas en que se ha incurrido no obedecen a ninguna
acción voluntaria ni dolosa que permita clasificar lo sucedido dentro del marco de
la violación de los derechos colectivos”, pues los daños se presentaron en un solo
destino y en un solo CAP y el camino indicado para corregir tal situación era la
reclamación en sede de la empresa en los términos de la ley 142 de 1994 (fols. 27
a 31 c. 1).

3. La audiencia de pacto de cumplimiento se fijó para el día 11 de agosto de

2003 y se suspendió hasta tanto se vinculara en debida forma al agente liquidador
de TELECOM teniendo en cuenta que mediante el decreto 1.615 de 2003 se
ordenó la liquidación de dicha empresa (fols 53 a 55 c. 1).

4. En cumplimiento de lo ordenado mediante auto de 11 de agosto de 2003 se

ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda al agente liquidador de
TELECOM (fol. 58 c. 1).

5. La audiencia de pacto de cumplimiento tuvo lugar el 10 de noviembre de

2003, pero se declaró fallida ante la ausencia del actor popular (fol. 71 c. 1).

6. El A Quo abrió a pruebas el juicio el mismo día y después corrió traslado

para alegar de conclusión, el 16 de marzo de 2004; el actor popular presentó su
escrito de forma extemporánea, la parte demandada no alegó y el señor Agente
del Ministerio Público no emitió concepto (fols. 73, 188, 189 a 191 c. 1).

C. SENTENCIA APELADA:
Aunque advirtió que el error en las tarifas con destino a Honda es un hecho claro
que se infiere de las pruebas, negó las pretensiones toda vez que la situación
fáctica puesta de presente con la demanda está superada, pues la entidad, una
vez tuvo conocimiento de la situación con la notificación de esta demanda, corrigió
el error en la facturación en el Centro de Atención al Público Florentino Vezga lo
cual no exime de responsabilidad a la empresa demandada en la verificación de
las tarifas que se cobran bajo el sistema de CAPs, sin embargo, concluyó que el
objeto de la acción está satisfecho. Finalmente, sostuvo que si bien la situación
planteada en la acción se corrigió, ello tuvo lugar gracias a la demanda popular
por lo cual fijó un incentivo a favor del actor a costa de la empresa demandada
(fols. 193 a 208 c. 2).

D. APELACIÓN:

El demandado no compartió el fallo de primera instancia y solicitó se revoque la

sentencia y en consecuencia no se conceda el incentivo económico al
demandante, porque no es cierto que el actor haya actuado de manera diligente y
oportuna, por cuanto el régimen legal de los servicios públicos prevé los recursos
de vía gubernativa en sede de la empresa, para que ella pueda corregir los
errores en que eventualmente incurra; así los recursos de reposición y apelación
ante el prestador y la Superintendencia de Servicios Públicos, respectivamente,
brindan la oportunidad de revisar los actos de la empresa, sin tener que acudir a
mecanismos diferentes, como se hizo en el presente caso con la acción popular,
de modo que

“el asunto objeto de la acción debe ser resuelto de conformidad con los
procedimientos establecidos en la ley 142 de 1994, ya que si se mantiene
la decisión de primera instancia, se tornaría en actuación normal hacer
reclamaciones mediante la acción popular para obtener de un error, una
ventaja económica, precedente perjudicial en una sociedad como la
nuestra donde cualquier forma de ganar dinero es bien recibida” (fols.209 a
210 c. 2).
 E. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso se admitió el día 23 de septiembre de 2004 y luego, el día 11 de

octubre del mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión,
(fols. 222 a 223 y 225) sólo la actora presentó escrito, en el cual indicó que el
apelante se equivoca al sostener que las acciones populares son de carácter
supletorio, que sí hubo violación como el A Quo lo reconoció y que está acreditado
que gracias a la acción que promovió se eliminaron las fuentes perturbadoras de
los derechos colectivos indicados, y por lo que hay lugar al reconocimiento del
incentivo a su favor (fols 227 a 228 c. 2).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos

procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el

demandado frente la sentencia proferida el 5 de agosto de 2004 por la Sección
Segunda A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se
negaron las pretensiones de la demanda y se fijó un incentivo económico a favor
del demandante, porque su actividad ante la justicia fue eficiente para que el
demandado corrigiera la irregularidad.

A. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN POPULAR.

La Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares,

en el artículo 88, e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el
legislador, el cual expidió la ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que
dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los
derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de
los particulares - en función administrativa o por fuero de atracción - los amenazan
o quebrantan.
Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y
defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a
su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas,
por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio
de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante
siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e
intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley, que al respecto dispone:

"ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para

la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares
se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos,
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las

acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen
violar los derechos o intereses colectivos."

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden

perseguirse en ejercicio de la acción:

. evitar el daño contingente,

. hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o
intereses colectivos,
. restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses:

"ARTÍCULO 4: DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e

intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la

Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento

racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies
animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia
ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los
demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y
restauración del medio ambiente.
 d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso
público;

e) La defensa del patrimonio público;

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad

pública;

i) La libre competencia económica

j) El acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas

químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares o tóxicos.

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles

técnicamente.

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos

respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

n) Los derechos de los consumidores y usuarios”.

Son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la
Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional
celebrados por Colombia.

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque

varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones
parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel
que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es
el que recae sobre una persona determinada.

Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada

con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar
deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de
los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La
Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque
varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones
parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen.

B. PROBLEMAS JURÍDICOS:

Son varios los planteados por el demandante, en la demanda, y por demandado,

en el recurso de apelación que pretende la revocatoria de la sentencia.

Se vulneran los derechos colectivos invocados cuando en un Centro de

Atención al Público-CAP no existe el mismo tratamiento tarifario en las
llamadas un mismo destino frente a otros CAPs.
El objeto de una acción popular está satisfecho cuando la violación se
interrumpe a raíz de la presentación de la demanda; y
La acción popular es subsidiaria de los mecanismos de defensa del usuario en
sede de la empresa.
Para resolver esos interrogantes, en primer lugar se hará alusión al contenido de
los derechos colectivos que la demanda afirma como quebrantados.

C. DERECHOS COLECTIVOS A LA “MORALIDAD ADMINISTRATIVA”,

“PATRIMONIO”, “ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS” y “DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS”

La función administrativa está sujeta constitucionalmente a una serie de

principios, a través de los cuales se pretende garantizar el cumplimiento Estatal de
los fines para los cuales fue creado, principios que son los de la igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad:

“ARTÍCULO 209. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. La función

administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el

adecuado cumplimiento de los fines del estado. La Administración pública en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley”.
Sobre el contenido del principio y derecho colectivo de la moralidad la Sala ha
precisado1:

Primero: Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el

artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha
denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se
encuentran, o se deberían hallar en otras disposiciones, y que para verificar su
posible amenaza o vulneración es necesario acudir al desarrollo específico que
haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en
sentencia proferida el día 17 de junio de 2001 2 se dijo:

“( ) en otra oportunidad3, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la

moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio
constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance
cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de
interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto
legal4, pues el „Estado de Derecho es ... bastante más que un mecanismo
formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de
valores supralegales y de su valor vinculante directo‟5.

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función

administrativa al valor de los principios generales proclamados por la
Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de
aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es
imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse
en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados
distintos y llegar a soluciones diversas6.

Pese a la dificultad, la Sala7 esbozó una solución para privilegiar la eficacia

de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo
que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la
metodología de la concreción a través de ejemplos 8, de manera que, cuando

1
Ver CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de septiembre 26 de
2002, Consejero Ponente María Elena Giraldo, Exp. AP 800; Sección Tercera,
Sentencia de 22 de enero de 2004, Consejero Ponente María Elena Giraldo, Exp.
AP 446 y AP 747
2
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Consejero Ponente Alier Hernández E., actor: Manuel
Jesús Bravo, Exp. AP 166.
3
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero de 2001, Consejero
Ponente Alier Hernández E., Exp. AP 170.
4
Ver, entre otras, Corte Constitucional T 406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
5
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del
Derecho. Editorial Civitas S. A. Madrid 1986 Pág. 170.
6
LARENZ, Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. Pág.
37
7
Sentencia de 16 de febrero de 2001, Consejero Ponente Alier Hernández E., Exp. AP 170.
8
LARENZ, Karl. Op. Cit. Pág. 53
 se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como
elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto,
se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky9 en los siguientes
términos:

„El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de

„sentido común‟ del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca
comprensión en todo discurso jurídico…deberían desempeñar el mismo
papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras
estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se
permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas,
como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del
tiempo‟ (subrayado por fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad

administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4 de la ley 472 de
1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en
blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería
encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en
blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto
del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa
ley prescribe que los derechos enunciados „estarán definidos y regulados por
las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la
vigencia de la presente ley”, y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo
que los derechos „protegidos por las acciones populares y de grupo…se
observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a
Colombia ()”.

Segundo: Que por el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el

estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad
administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre
la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta
acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa,
donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la
perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios
constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de
vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión
al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda
ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de
la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos10. (subrayado fuera
del texto original)

9
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derecho, justicia. Editorial Trotta Pág. 124.
10
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Consejero
Ponente Jesús María Carrillo, Actor: Jorge A. Piedrahita Aduen, Exp. AP 163
Tercero: Aunque11 el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no
se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en sus antecedentes se precisó
como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier
práctica corrupta por parte de los servidores públicos”; y dio la siguiente definición:
“Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a
que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la
diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso
No. 277 de septiembre 5 de 1995, Pág. 1).

El Consejo de Estado ya se pronunció sobre el alcance de los derechos colectivos

A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO
PÚBLICO en sentencia del 31 de mayo de 2002 12 y en ella se dijo que

“( ) Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la

acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la
función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual:
„La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ( )‟.
Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras
al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el
abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación
de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la
corrupción administrativa ( ).

a) LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: ( ).

Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la

moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada
por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto
conforme a los principios de la sana crítica.13

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las

diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad
administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia
y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el
Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de

11
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Consejero
Ponente Alier Hernández E., Exp. AP 166.
12
CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de mayo de 2002, Consejero Ponente
Ligia López Díaz, Exp. AP 300.
13
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Consejero
Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. AP-163.
 sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el
interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus

intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten
las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o
transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una
inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las
acciones populares ( ).

Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y

dineros públicos en beneficio de todos los Colombianos atendiendo a que si
constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y
equidad (numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política), uno de los
derechos correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en
su manejo ( ).

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya
aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta
efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la
justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se
concrete la vulneración de la „moralidad administrativa” con la conducta
activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una
trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y
constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los
relacionados con la Administración pública‟ ( ).

b) DERECHO COLECTIVO A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO

PÚBLICO.

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y

obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el
cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su
protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera
eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La
regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad
garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos,
en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la
cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser
objeto de análisis judicial por medio de la acción popular ( ).

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el

derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio
de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso
concreto ( )”

Y en la sentencia del 31 de octubre de 2002, la Sección Tercera del Consejo de

Estado se pronunció así:

“( ) I. Los derechos colectivos invocados: LA MORALIDAD

ADMINISTRATIVA Y EL PATRIMONIO PÚBLICO.
 1. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se
destaca que en un Estado pluralista como el que se identifica en la
Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en
cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho
concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa
(art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad
no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación
sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la
ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda
actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al
desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al
funcionario que lo ejecuta ( ).

Para la Corte Constitucional, la moralidad, „en su acepción constitucional, no

se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca
toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado
espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede
ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad‟14. Este principio también
se relaciona con el problema de la corrupción, cuya represión es uno de los
objetivos de muchas disposiciones legales15, pero no agota necesariamente
su contenido ( )...

Además, ha señalado esta Sala que aunque „pueda imaginarse un daño a la

moralidad administrativa aislado de sus consecuencias ( ), en la práctica, es
difícil concebir un evento en que la administración se separe de los
imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos
( )‟16.

2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este

concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables,
imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano
(arts. 63 y 101 C.P.) ( )”17

14
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-046 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
15
Ha dicho la Corte Constitucional que los delitos contra la administración
pública y particularmente el cohecho, tienen como “sustrato un valor moral y
ético en cuanto persiguen una finalidad útil a la comunidad, como es la de
combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen
precio a la función pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un
servidor público de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o
competencias que en desarrollo de aquélla le han sido asignadas y para los
cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación”. Sentencia
C-709 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
16
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Consejero
Ponente Alier Hernández E., Exp: AP- 166.
Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, Exp: AP-52, se
dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario
público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al
mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de
inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.
17
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Consejero
Ponente Alier Hernández E, Exp. AP 166.
Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política contempla el
derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y en forma específica como
susceptible de ser protegido a través de la acción popular (art. 88 de la C. N.) y
que el legislador, con el fin de propender el principio de intangibilidad de los
recursos públicos, dio vigencia a la norma constitucional expidiendo el Estatuto
para la Contratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normas jurídicas
que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y
utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el
manejo y ejecución de tales recursos.

EL INTERÉS COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno

de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano,
teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los
fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios
públicos en beneficio de la comunidad.

A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad

administrativa y defensa del patrimonio público), en EL DERECHO COLECTIVO
AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE
no se está frente al desarrollo de una función administrativa 18 en los términos del
artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el
Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de
sus fines (art. 2 C. N.).

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en

la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual éste
era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción
económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado
fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando
dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios
públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la

18
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004.
Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez. AP – 0020. Actor: Jesús María
Quevedo Díaz.
norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar
forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos,
privados o mixtos) en su prestación.

De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios

públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues contribuyen al
bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366
ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la
cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la
jurisprudencia del Consejo de Estado19 y de la Corte Constitucional20, como
mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).

De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los

servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una
actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la
21
finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana , con base en expresión
foránea, llama “bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de
los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2
art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a
la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y
usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio.

Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuarios22 en general, esto es

de aquellos distintos a los servicios públicos domiciliarios, también tienen en las
acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la
Constitución Económica,23 como límite a la libertad económica24. En efecto, la

19
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, Exp. AP 968.
20
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 540 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
21
Hugo Palacios Mejía. EL DERECHO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Editorial Derecho vigente.
Bogotá, Primera edición 1999, Pág.4 y ss.
22
Un completo estudio sobre el tema se encuentra en IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique, Los
derechos de los consumidores y usuarios, fundamentos constitucionales y desarrollo legal, en
Política y Derecho de Consumo, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los
Negocios, El Navegante Editores, Bogotá, Colombia, primera edición julio de 1998, Pág. 59 a 133.
23
Sobre la noción de Constitución Económica Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar y otros. Principios de
Derecho Público Económico, Universidad Externado de Colombia, Lección Cuarta: La constitución
económica, Coedición Fundación de Estudios de Regulación, Madrid, Bogotá, 2003 y BREWER
CARÍAS, Alan. Reflexiones sobre la constitución económica, en Estudios sobre la Constitución
Española, Civitas, Madrid, 1991, tomo V, Pág. 3840-3854
24
A juicio de la doctrina el derecho a la libertad económica tiene un doble contenido: la libertad de
empresa y la libertad de competencia económica, vid. ANGARITA BARÓN, Ciro. La libertad
Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos
que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que,
por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que
hagan de su posición dominante en el mercado nacional (inciso 4 art. 333 y num.
21 art. 150 C.N.).

De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no

sólo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder en un mercado
en libre concurrencia25, sino -principalmente- en favor del consumidor, quien se
beneficia en últimas de la competencia26, la cual le permite escoger libremente los
bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y precio27. Así se
puso de relieve en los debates en la constituyente:

“Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta se

produce un daño que afecta no sólo a determinados productores de
bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al
conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no
adolece de estas fallas, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado,
mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna
eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad.

En consecuencia, el derecho a la libre competencia económica no lo es

solamente de quienes concurren al mercado con calidad de productores
de bienes y servicios, sino que constituye un derecho esencial de los
consumidores y usuarios (por cuanto de no existir la competencia
económica estarían sometidos al ejercicio del poder monopólico o al
abuso de posición dominante en términos del costo o de la calidad de los
bienes y servicios que consumen o utilizan) y, más aún, de la colectividad
toda, como quiera que toda la comunidad se beneficia de la operación

económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Aproximación fugaz, en Constitución

Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El
Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, Julio 1996, Págs. 165 a 182.
25
Cfr. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Informe de ponencia sobre el régimen
económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado,
Ponentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y
Guillermo Guerrero en Gaceta Constitucional No. 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, Págs. 7 a
12.
26
“…existe no solo un derecho a competir cuyo titular es el empresario, sino un derecho cuyos
titulares son todos los consumidores de bienes y servicios” PALACIOS MEJÍA, Hugo, Op. Cit. Pág.
168.
27
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 176 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero y
C 535 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 de un sistema económico competitivo y eficiente”28 (Subrayado por fuera
de texto original).

La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en
beneficio de quienes participan directamente en la competencia “en” o “por” el
mercado, sino justamente a favor de la parte más débil 29, el usuario, quien en ese
escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones
de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja
e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc.
2 C. N.), pues como advierte la doctrina:

“el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en cierto modo,

inevitable habida cuenta el diferente enfoque de valoración de intereses
de cada uno de ellos. Mientras que para las empresas la valoración de los
bienes tiene lugar según las reglas del valor de cambio, que en la esfera
de la circulación de las mercancías supone que éstas son adquiridas
normalmente para satisfacer el intercambio entre valores de uso y valores
de cambio con el objetivo de alcanzar el resultado de una maximización
(sic) de ganancias; para los consumidores o usuarios, último eslabón del
proceso de mercado, la valoración se lleva a cabo en términos de valor de
uso, en la medida en que los bienes o servicios se hallan destinados para
su consumo con el fin de satisfacer necesites individuales”30

Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del

eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de
Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982), a juicio de la Corte
Constitucional, “estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto
orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general
dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las
fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en
orden a la satisfacción de sus necesidades materiales”31.

28
Citado en PERRY RUBIO, Guillermo. Estado y sector privado en la Constitución de 1991, en
Constitución Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los
Negocios, El Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, julio de 1996, Pág. 128
29
El reconocimiento de esa posición de inferioridad o subordinación en el mercado es un tema
fuera de discusión entre los expertos en derecho del consumo. Vid. REICH, Norbert, Mercado y
Derecho, Editorial Ariel S.A., primera edición, Barcelona, 1985; BANDO CASADO, Honorio-Carlos,
Planteamientos básicos sobre la defensa del consumidor, Instituto Nacional del Consumo, Segunda
edición, Madrid, 1986. Criterio también asumido por nuestra Constitución (ver supra) y la
jurisprudencia constitucional, ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1141 de 2000, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
30
LÓPEZ CAMARGO, Javier. Constitución Económica, mercado y derecho del consumo, en
Revista Contexto No. 10, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, Departamento de Derecho Económico, mayo de 2001, Pág. 28
Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional
directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334
citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de
mercado dada su posición de inferioridad. A este propósito resulta pertinente
consultar los antecedentes históricos de esta preceptiva:

“III: Justificación del texto recomendado

Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condición de

inferioridad manifiesta ante los productores y comerciantes.

Frente a esta situación de debilidad, el artículo que recomendamos

consagra expresamente la intervención del poder público a favor de los
consumidores y usuarios para hacer efectivos sus derechos a la salud,
seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y para
protegerlos también contra todo indebido aprovechamiento de sus
condiciones de indefensión o subordinación.

Al elevar la protección de los consumidores y usuarios a nivel

constitucional se pretende dotar al legislador de un sólido fundamento para
crear nuevos instrumentos que amplíen el universo propio de su defensa
en el ordenamiento nacional.

A continuación se presenta una breve consideración sobre cada uno de los

derechos de los consumidores y usuarios cuya consagración
recomendamos.

1). Derecho a la salud. Es necesario favorecer la ampliación de las normas

vigentes sobre, por ejemplo, alimentos, productos químicos y
farmacéuticos, cuya incidencia en la salud de los consumidores es bien
manifiesta. Podrán así promulgarse disposiciones especiales que mitiguen
los peligros no sólo derivados de la mala calida de los productos sino de la
ausencia de instrucciones acerca de su uso adecuado.

2. Derecho a la seguridad. En las directrices para la protección del

consumidor, emanadas de las Naciones Unidas, se hace hincapié en que
los gobiernos deben adoptar medidas generales para que los fabricantes o
distribuidores notifiquen sin demora la existencia de peligros en el uso de
los productos introducidos al mercado y para que los consumidores estén
debidamente informados de ellos, a fin de garantizar su seguridad física. El
texto recomendado hace eco de esta inquietud.

3. Derecho a la información. Puesto que por lo general los consumidores

desconocen las características de los productos que circulan en el
mercado, lo cual contribuye a acrecentar su desequilibrio frente a los
productores, se consagra el derecho a la información para hacer efectivo el
ejercicio de la libre elección entre distintas opciones, de acuerdo con su

31
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1141 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 mayor conveniencia. Este derecho incluye el de las organizaciones y ligas
de consumidores a difundir información relevante a sus representados.

3. (sic) Derecho a la libre elección. Como una de las diversas dimensiones

de la libertad económica, se reconoce que es el consumidor a quien
corresponde en últimas escoger libremente los bienes que se propone
adquirir en el mercado, de acuerdo con sus necesidades, expectativas y
recursos.

4. (sic) Derecho al adecuado aprovisionamiento. Los consumidores deben

estar protegidos contra toda práctica de acaparamiento o especulación que
impida o entorpezca la provisión adecuada de bienes o servicios tendientes
a satisfacer sus necesidades.

5. (sic) Derecho a la protección en situaciones de inferioridad. La realidad

ha demostrado que son frecuentes las ocasiones en que el consumidor o
usuario no tiene alternativa distinta a adherir en forma incondicional a
cláusulas establecidas unilateralmente por un comerciante, en el marco de
contratos cuyas implicaciones reales el consumidor ignora las más de las
veces. En estas condiciones, es apenas justo ofrecerle la protección del
poder público.

6.(sic) Derecho a la indemnización. Puesto que en nuestra ponencia sobre

derechos colectivos recomendamos incluir expresamente los derechos de
los consumidores y usuarios en dicha categoría jurídica, de ello se sigue
que la responsabilidad por su desconocimiento y la consiguiente
indemnización se sujetará a los principios propios de la responsabilidad
objetiva.

El texto recomendado establece, por otra parte, que la ley regulará el

control de la calidad de los bienes y servicios. Se consagra así un
fundamento jurídico para obligar al productor o comerciante a verificar el
estado de sus productos, excluir los de mala calidad y afrontar las
responsabilidades que de ello se deriven para el consumidor o usuario.
Este tema reviste gran importancia, además, por su incidencia en la
competitividad de los productores colombianos en el mercado
internacional. ”32 (negrillas originales, subrayas fuera del texto original)

EN CUANTO AL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES, las leyes 37 de 1993,

142 de 1994, 252 de 1995, 422 de 1998, 544 de 1999, 555 de 2000, 671 de 2001,
689 de 2001, 847 de 2003 y 873 de 2004, entre otras, así como los decretos 1900
de 1990, 1974 de 1991, 1641 de 1994, 2375 de 1996, 2343 de 1996, 556 de
1998, 2542 de 1997, 556 de 1998, 899 de 19999, 1130 de 1999, 25 de 2002, 600

32
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Informe de ponencia sobre derechos colectivos,
Ponentes Iván Marulanda y otros, en Gaceta Constitucional No. 46, Bogotá, lunes 15 de abril de
1991, Pág. 23.
de 2003, 1620 de 2003, 1974 de 2003, 2103 de 2003 y 447 de 2003,33 entre otros,
constituyen su régimen básico, cuyo marco regulatorio corresponde expedir a la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-C.R.T.

De manera que, la finalidad de la acciones populares en relación con los

derechos colectivos e intereses relacionados con los servicios públicos atañen con
el acceso, a la eficiencia y oportunidad en la prestación y, por ende, son causa
jurídica para su ejercicio toda conducta de acción u omisión de las autoridades o
de los agentes públicos o particulares que participen en su prestación, o que
amenacen o quebranten esos derechos e intereses.

Partiendo de las bases jurídicas sobre la causalidad y objetivos de las acciones

populares y del contenido generalizado sobre los derechos colectivos a la
moralidad, patrimonio público, acceso a los servicios públicos y a que su
prestación sea eficiente y oportuna y derechos de los consumidores y usuarios, y
antes de entrar a las particularidades de los antecedentes históricos relatados en
la demanda, se hará una breve presentación de la protección colectiva de los
derechos del consumidor y del marco jurídico aplicable a las CABINAS Y
TELÉFONOS PÚBLICOS.

D. TUTELA COLECTIVA DE LOS DERECHOS E INTERESES DIFUSOS,

EN ESPECIAL LOS DEL CONSUMIDOR.

Los hechos procesales y el debate controversial entre las partes conducen al

terreno de la averiguación de si, como afirmó el demandado, al prever la ley 142
de 1994 que los recursos de vía gubernativa en sede de la empresa, como
instrumento para que ésta pueda corregir los errores en que incurra, impide
jurídicamente acudir a mecanismos de protección del consumidor distintos, como
es el caso de la acción popular.

Como se dijo anteriormente, el modelo económico constitucional colombiano

dedica especial atención a los derechos de los consumidores en virtud de su
situación indiscutible de desventaja en un esquema de libre competencia

33
Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos
Domiciliarios-Régimen Básico, Bogotá, Imprenta Nacional, segunda edición actualizada y corregida,
junio de 2002.
económica. El derecho del consumo viene a ser, de esta suerte, una expresión
del constitucionalismo social34 que impregna la Carta de 1991, en la medida en
que el rol de intervención económica a cargo del Estado, como director general de
la economía (art. 334 C.N.), exige de éste una acción protectora a favor de los
consumidores.

Esa protección del usuario impone una defensa a la vez individual y colectiva, con
mecanismos jurídicos de protección diversos, pero no excluyentes. En otras
palabras, la existencia de instrumentos legales de tutela individual de los
derechos del usuario en nada impide que éste acuda a instrumentos colectivos
para su defensa, como son justamente las acciones populares 35.
No debe perderse de vista que los derechos de los consumidores son tratados
como derechos colectivos y se inscriben en la llamada tercera generación de los
derechos humanos como intereses difusos o colectivos36, intereses de grupo37 o

34
Vid. ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y modelo económico en VVAA
Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Simposio Internacional sobre Derecho
del Estado, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, Pág. 377-397.
35
“…la defensa de la libertad económica y del régimen competitivo de los mercados no solamente
ha de ser una responsabilidad central del Estado, como lo ordena el inciso 4º del artículo 333, sino
un asunto que compete a la propia comunidad a través del ejercicio de las acciones populares”
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Informe de ponencia sobre los derechos colectivos
presentado por Guillermo Perry Rubio, citado en PERRY RUBIO, Guillermo, Op. Cit. Pág. 129.
36
La doctrina no es uniforme en la utilización de estas expresiones. A este respecto, el Consejo de
Estado ha sostenido:
El interés o derecho DIFUSO es el correspondiente a un grupo de personas que
ante la inminencia de un daño o ante la presencia del mismo, deciden pedir
protección jurisdiccional. La vinculación entre las personas que conforman el
grupo surge como consecuencia de la necesidad de reclamar protección del
interés o derecho. Dicho interés se encuentra radicado en la comunidad y se le
denomina DIFUSO en cuanto a que es un interés que sólo se concreta en la
medida en que se vea amenazado; ésta es una diferencia con el derecho colectivo
del que se afirma se encuentra previamente concretado en una asociación,
cualquiera que ella sea, y que produce el reclamo en cuanto se obtiene la
amenaza o el daño. Lo anterior implica que el grupo de afectados puede ser
desconocido por el demandado y, aún por el demandante ya que la pretensión
difusa, como se desprende de lo ya dicho, no exige legitimación en la causa.
Respecto de los derechos colectivos, éstos se encuentran preestablecidos; la
distinción entre unos y otros se basa sólo en la procedencia de la asociación de
los afectados o amenazados. Para algunos los derechos difusos son una especie
del género derechos colectivos, porque éstos últimos se refieren a un grupo
indeterminado o no organizado como tal. En nuestro país, la Constitución de 1991,
no hace referencia a los derechos difusos, pero ello no significa que se hayan
excluido de nuestra normatividad.(CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de marzo 17 de 2000,
Consejero Ponente Olga Inés Navarrete Barrero, AP 0019).Sigue entonces el
criterio expuesto por la Corte Constitucional cuando señaló que la Constitución de
derechos solidarios38 que exigen una protección especial: No es casual, entonces,
que los constituyentes los hayan previsto en el capítulo 3 del título II de la
Constitución. En lo que toca a su constitucionalización, se expuso el siguiente
criterio en la Asamblea Nacional Constituyente:

“No es tarea fácil precisar el concepto y alcance de estos derechos (los

colectivos), por cuanto la colectividad, en cabeza de la cual deben estar
radicados, carece de personería jurídica formal y, en consecuencia, no es
en principio sujeto de derechos y obligaciones.

Sin embargo, la dimensión e importancia de los derechos colectivos se

evidencia cuando se vulneran o se desconocen los intereses que ellos
encarnan, ya que, en tales circunstancias, se produce un agravio o daño
colectivo. Así acontece, por ejemplo, cuando se afectan de manera
negativa el medio ambiente y los intereses de los consumidores. La lesión
resultante perjudica, con rasgos homogéneos, a un conjunto o a todos los
miembros de la comunidad, y, por tanto, rebasa los límites de lo individual.

Los derechos en cuestión propenden por (sic) la satisfacción de

necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros
de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica,
uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un
reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los
habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de
carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos
adecuados para su protección”39

Y esos instrumentos jurídicos de protección revisten dos modalidades, por una

parte, aquellos enderezados a la defensa individual y, por otra, los creados para
su tutela colectiva, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de dichos
derechos. Es desde esta perspectiva, que en el mismo nivel constitucional se
previeron las acciones populares y de grupo (art. 88 C.N.). Instrumentos,
individuales y colectivos, que como se dijo desde la Constituyente no se excluyen
entre sí:

1991 “no distingue, como lo hace la doctrina, entre los intereses colectivos y los
intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los
segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se
entienden comprendidos en el término „colectivos‟” (Sentencia C 215 de 1999 M.P.
Martha Sáchica).
37
BUJOSA VADELL, Lorenzo-Mateo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo,
Editorial José María Bosch, primera edición, Barcelona, 1995.
38
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 008 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.
39
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Informe de ponencia sobre derechos colectivos,
Ponentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y
Guillermo Guerrero, en Gaceta Constitucional No. 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, Pág. 21.
 “Con la instauración a nivel constitucional de las acciones populares se
habrá dado un paso fundamental en el desarrollo de un derecho solidario
que responda a fenómenos nuevos de la sociedad, como es el daño
ambiental, los perjuicios de los consumidores, los peligros a que se ven
sometidas las comunidades en su integridad física y patrimonial, los daños
que se le causan a las mismas por el ejercicio abusivo de la libertad
económica, sin consideración a conductas leales y justas.

El texto recomendado reconoce la conveniencia de que la ley regule el

ejercicio de las acciones populares, a la vez que les atribuye una
autonomía que no excluye el recurso a acciones individuales de estirpe
tradicional. Todo ello con el fin de legitimar a cualquier persona para actuar
en defensa de la sociedad, protegiendo así tanto intereses que la doctrina
engloba hoy bajo el significativo rótulo de „difusos‟ como también los
propios del actor” (subrayas fuera de texto original)

En ese mismo sentido la doctrina extranjera estima que “…nadie, razonablemente,

puede defender los derechos individuales en términos radicales y excluyentes.
Los derechos individuales necesitan de los derechos colectivos. Los derechos
individuales no son pensables ni realizables sin pensar y realizar ciertos modelos
de derechos colectivos”40 Al tiempo que para otros autores en estos eventos el
bien jurídico protegido es distinto, mientras que para otros se trata de una nueva
lectura de los intereses tradicionales:

“…por un lado nos encontraríamos con un grupo de intereses propiamente

individuales, referidos a los bienes divisibles, susceptibles de apropiación y
goce diferenciados, pero que por razones de protección se unen y, por otro
lado (…) los intereses difusos y colectivos, propiamente dichos, referidos a
bienes no susceptibles de apropiación exclusiva, son intereses de cada
uno y a la vez de todos los miembros del grupo, en los que todos son
titulares pero ninguno de ellos es propiamente el titular en sentido
clásico…”41

De manera que, tal y como lo señaló el actor popular, la existencia de

mecanismos de defensa individual de los derechos subjetivos del consumidor de
los servicios públicos domiciliarios42 individualmente considerado como son,

40
LÓPEZ CALERA, Nicolás. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socializad en la teoría de
los derechos, Ariel Derecho, 1ª edición, marzo de 2000, Barcelona, Pág. 34 y 35.
41
BUJOSA VADELL, Lorenzo-Mateo, Op. Cit., Pág. 81
42
Si bien las relaciones de consumo son reguladas por el Decreto 3466 de 1982, esta disposición
no resulta en principio aplicable a los usuarios de servicios públicos domiciliarios dado el carácter
especial de sus normas constitucionales y legales, vid. Los servicios públicos y la protección al
justamente, los previstos en el Capítulo VII del Título VII de la ley 142 de 1994
(arts. 152 a 159), los cuales le permiten reclamar a título personal la defensa de
sus derechos a través de las peticiones, quejas y recursos, no excluye en manera
alguna la procedencia de las acciones judiciales para la defensa colectiva de los
derechos difusos43, como categoría diferente44 de los derechos individuales del
consumidor, pues su titularidad radica en un colectivo debido a su carácter
“supraindividual”, dando lugar a una legitimación colectiva que se otorga a un
individuo como miembro de una colectividad afectada (art. 12 ley 472 de 1998). La
doctrina de otros países ha indicado sobre el particular que:

“…aparece incuestionable el carácter colectivo o difuso de los intereses de

los consumidores, sin perjuicio del derecho individual que en ocasiones,
cualquiera de ellos puede detentar…

…Atendiendo entonces, que los intereses amenazados o afectados de los

consumidores, habitualmente revisten esa naturaleza, supraindividual,
(colectivos o difusos), es lógico que las normas de defensa del consumidor
45
han de aportar soluciones colectivas o grupales”

“La experiencia de las últimas décadas ha mostrado que es necesario

reconocer a la generalidad de los ciudadanos la legitimación para
defenderse de aquellas agresiones a bienes colectivos o intereses
difusos…De ahí, que se tienda a postular la admisión de formas de acción
popular como medio idóneo para superar la concepción individualista del
proceso, permitiendo la iniciativa de cualquier interesado -individual o
colectivo- en la puesta en marcha de los instrumentos de protección de los
nuevos derechos. De este modo, se han institucionalizado nuevos medios
y estrategias para la defensa jurídica de intereses que no se pueden
considerar privativos de una persona o un grupo, por coincidir en la calidad
de los ciudadanos en su conjunto…”46 (negrilla original)

Adicionalmente, el artículo 89 Constitucional facultó al legislador para establecer

“los demás recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que
puedan propugnar por (sic) la integridad del orden jurídico, y por la protección de
sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de

usuario, en Revista Contexto No. 5, Departamento de Derecho Económico de la Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, septiembre de 1999, Pág. 32 a 37.
43
Vid. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y
colectivos, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997 y ACOSTA ESTÉVEZ, José B. Tutela
procesal de los consumidores, José María Bosch Editor, Primera edición, Barcelona, 1995
44
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU 067 de 1993, M.P. Fabio Morón y Ciro Angarita.
45
STIGLITZ, Gabriel. Las acciones colectivas en protección del consumidor, en Acciones Populares
y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos y del ambiente, Ediciones
Jurídica Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, Pág. 85 y ss.
46
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Las generaciones de derechos humanos en Revista del Centro
de Estudios Constitucionales No. 10, Madrid, septiembre-diciembre 1991, Pág. 215.
las autoridades públicas” (subrayas fuera de texto original), de manera que la
Constitución defirió a la ley la definición de los de instrumentos jurídicos
necesarios para la protección de los derechos. A su vez, el artículo 369 ibídem
encomienda también al Congreso la determinación de los derechos y deberes de
los usuarios de servicios públicos domiciliarios así como su régimen de
protección. Fue justamente con base en esta preceptiva constitucional que la ley
142 de 1994 previó todo un estatuto del usuario 47 dentro de cuyos múltiples
instrumentos contiene el de la defensa individual del consumidor en sede de la
empresa: el derecho de petición, los recursos de reposición y apelación ante la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (arts. 152 a 159) 48, a la par
que institucionalizó la figura del silencio administrativo positivo49, mecanismos
todos ellos que tienen por objeto la protección individual o particular de un usuario
determinado.

De suerte que, a diferencia de lo que sucede con la acción de tutela (art. 86 C.N.),
50
la protección de los derechos colectivos por vía popular no es excepcional y por
lo mismo se constituye en instrumento idóneo para la defensa de los mismos, en
un plano distinto al individual, vale decir, desde su perspectiva abstracta y no
concreta, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de los intereses de los
consumidores.

Y la acción popular no es subsidiaria sino principal debido a que la existencia

de otros medios de defensa no la hace improcedente, pues es principal e
independiente de otras acciones; la Sala en sentencia de 14 de marzo de 2002
expresó51:

47
Vid. Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios,
en SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad
Jurídica, Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, primera edición, 2001, Pág. 120 y ss.
48
Vid. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 263 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
49
Cfr. Concepto SSPD 20011300000125 en SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS,
Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica, Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, primera
edición, 2001, Pág. 210 y ss.
50
Vid. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU 257 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
51
Sentencia dictada dentro del proceso AP 0280. Actor: Janeth González Urrego.
Demandado: Alcaldía Municipal de Soacha.
“En el evento hipotético de que la conducta imputada al
demandado se hubiese demostrado no podría negarse con
el argumento según el cual sí la ley indicó procedimientos
administrativos para lograr la protección de derechos e
intereses colectivos la acción popular, tramitada en
procedimiento judicial, sería improcedente, porque ésta no
sirve para desplazar los mecanismos administrativos.

Tal entendimiento no resulta cierto porque la ley no exige

para acudir a la acción popular que las personas tengan
que agotar y previamente los mecanismos administrativos
de defensa; esto tiene su base jurídica en el artículo 10º de
la ley 472 de 1998, la cual dispone, expresamente, que
„cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o
vulnerado por la actividad de la Administración, no será
necesario interponer previamente los recursos
administrativos como requisito para intentar la acción
popular‟ (art. 10).

( ) „De otra parte, no se desconoce la facultad que está

atribuida por ley a los funcionarios de policía y a los
alcaldes, para proteger los bienes de uso público y rescatar
el espacio público ilegalmente ocupado, sin embargo, las
actuaciones de estos servidores deben orientarse,
esencialmente, a hacer realidad los mandatos
constitucionales, de protección (art. 82). Pero si se
encuentra amenazado o vulnerado un derecho o interés
colectivo y los mecanismos policivos administrativos o no se
utilizan o no son efectivos, tiene cabida la acción popular
para hacer cesar la amenaza, o la vulneración o el agravio
(art. 2 ley 472 de 1998); en este sentido, esta ley dispone
que pueden ejercerse las acciones populares para
 garantizar la protección y defensa de tales derechos (art. 12
ibídem).

Por consiguiente, tanto autoridades y particulares pueden y

deben propender por la protección e integridad del espacio
público; así las cosas, el argumento de la Alcaldía Mayor
relativo a que por existir procedimientos policivos tendientes
a la restitución del espacio público no puede utilizarse para
ese fin la acción popular, sería desconocer el sentido y
finalidad que el legislador en su momento asignó a tales
acciones, más aún cuando la ley 472 de 1998 no dispone
que la misma tenga carácter residual o subsidiario, aún
como mecanismo administrativo de protección‟52.

En tal virtud, no le asiste razón al demandante cuando sostiene que la acción

popular no es el instrumento indicado para la defensa de los derechos de los
consumidores de servicios públicos cuando se presenten deficiencias en la
prestación de los mismos. A más de que expresamente la ley 472 de 1998
dispuso, en el artículo 10, que “Cuando el derecho o interés colectivo se vea
amenazado o vulnerado por la actividad de la Administración, no será necesario
interponer previamente los recursos administrativos como requisito para
intentar la acción popular”.

E. OPERADORES DE TELÉFONOS PÚBLICOS. SOMETIMIENTO AL RÉGIMEN

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La ley 142 de 1994 señaló su ámbito de aplicación, en su artículo 1, al prever que

se aplica a los servicios públicos domiciliarios, entre ellos a los de telefonía fija
pública básica conmutada y a la telefonía local móvil en el sector rural, a las
actividades que realicen los prestadores de que trata el artículo 15 IBÍDEM y a las
actividades complementarias definidas en el capítulo II de su Título preliminar.

52
CONSEJO DE ESTADO AP- 230. Sección Tercera
El primero de los criterios referidos podría denominarse “material” u ”objetivo” y
permite que ninguna actividad escape al control que por mandato constitucional
debe ejercer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De modo
que en el caso de las cabinas telefónicas, resulta claro para la Sala que cuando
quiera que las llamadas realizadas puedan calificarse de “telefonía fija” le son
aplicables las normas de la ley 142.53

Ahora bien, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la Resolución

CRT 575 de 2002, por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT
087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo,
permite la concurrencia en el mercado de telecomunicaciones de
comercializadores, que por su cuenta y riesgo ofrecen el servicio de TPBC,
definidos éstos en el artículo 1.2 de la siguiente forma:

Comercialización de servicios de TPBC: Actividad por la cual una

persona jurídica legalmente establecida compra servicios o líneas a un
operador de TPBC para ofrecerla a terceros.

Comercializador de Servicios de TPBC: Es aquella persona jurídica

legalmente establecida que ejerce la comercialización de servicios de
TPBC.54

La comercialización de los servicios de TPBC a través de terceros es una opción

que prevé la regulación en el acto administrativo citado, así:

ARTICULO 2.2.1. COMERCIALIZACION DE SERVICIOS DE TPBC. Los

operadores de TPBC podrán permitir la comercialización de sus servicios
a través de personas jurídicas legalmente establecidas, en términos
razonables y condiciones no discriminatorias.
(…)
ARTICULO 2.2.5. DISCRECIONALIDAD DE COMERCIALIZACION. Los
operadores de TPBC no estarán obligados a comercializar sus servicios a
través de terceros.

PARÁGRAFO: Se exceptúa de esta norma y de lo dispuesto en el artículo

2.2.1. precedente, la obligación de los operadores de TPBC contenida en
el artículo 6.7.2. de la presente resolución. (Subrayado por fuera de texto
original).

53
Cfr. Ley 37 de 1993.
54
Citas de las normas tomadas de la www.crt.gov.co
En todo caso, esa operación por terceros no implica de modo alguno que estos
escapen al régimen de los servicios públicos, ni a la vigilancia y control por parte
de la Superintendencia de Servicios55. Así lo puso de relieve la disposición en cita
cuando prescribió:

ARTICULO 2.2.2. REGISTRO. Las empresas comercializadoras de TPBC

deberán inscribirse ante la CRT y la SSPD utilizando el formato único de
registro.

ARTICULO 2.2.3. RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACION DEL

SERVICIO. En los casos en que el servicio de TPBC sea prestado a través
de un comercializador, éste se someterá a las normas contenidas en la
presente Resolución y deberá responder frente al usuario, entre otros, por
la prestación del respectivo servicio, por la calidad, eficiencia del mismo y
por los errores de facturación. Así mismo deberá responder frente a
terceros por los perjuicios que les ocasione en desarrollo de sus
actividades, de conformidad con las normas comunes. (subrayas fuera de
texto original)

Normas que deben leerse en concordancia con el numeral 11.8 del artículo 11 de
la ley 142 de 1994 que, al regular la función social de la propiedad en las
entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, señaló que es deber de
la ESP “informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de
Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que estas
autoridades puedan cumplir sus funciones”. Tan claro resulta que los
comercializadores se les aplica el régimen de servicios públicos que la citada
Resolución CRT 087 de 1997 establece:

ARTICULO 2.2.4. PROTECCION DE LOS USUARIOS. Además del

cumplimiento de las normas generales sobre protección de los derechos de
los usuarios, los comercializadores de TPBC deberán:

2. 2.2.4.1. Informar a los usuarios las tarifas y las condiciones comerciales

que se aplicarán por la prestación de dichos servicios;

2. 2.2.4.2. Informar a los usuarios su nombre, dirección y número telefónico

gratuito donde atenderán quejas y reclamos.

En el caso que ocupa a la Sala, el demandado hizo uso de la opción que le

permite el artículo 2.2.5 transcrito conforme a la cual, los operadores de TPBC no

55
De modo que la Sala no comparte el criterio ambiguo expresado por la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones en el concepto 203350472 del 10 de septiembre de 2003.
están obligados a comercializar a través de terceros, sino que lo hizo directamente
con personal suyo a través de los denominados Centros de Atención al Público-
CAPs.

Ahora bien, en lo que refiere a los teléfonos públicos 56 la Resolución CRT 575 de
2002 determina que ellos deben constituirse como operadores de TPBC (art.

56
Según concepto de la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones de
la Superintendencia de Servicios Públicos, Ref: Radicado 2003-529-060417-2: “La
definición de teléfono público fue incluida regulatoriamente en la Resolución CRT
575 de 2002, por medio de la cual se modificó la numeración de la Resolución
CRT 087 de 1997 y se actualizaron sus modificaciones en un solo cuerpo
resolutivo, así:
“Teléfono Público: Aparato telefónico de acceso generalizado al público,
conectado a la RTPC, por medio del cual se prestan servicios de
telecomunicaciones”.
En la misma Resolución CRT 575 de 2002, se determinó que la comercialización
de servicios de telefonía pública básica conmutada (TPBC) a través de teléfonos
públicos se efectúa directamente por los operadores de TPBC o por
comercializadores.
En tal sentido, revisadas las disposiciones regulatorias transcritas, debe
entenderse que el servicio de TPBC que se presta a través de teléfonos públicos,
además de facilitar acceso generalizado al público, debe estar a cargo bien sea de
operadores de TPBC o de comercializadores de TPBC.
De tal manera que cuando el servicio es prestado a través de comercializadores,
el operador local, debe entregar las líneas destinadas para el servicio de teléfonos
públicos, en condiciones previamente determinadas por la regulación, así:
Los operadores
de TPBCL, a solicitud del operador de teléfonos públicos, deberán bloquear
las llamadas entrantes de larga distancia, así como el uso de llamadas
asistidas por operadora.
El valor del
cargo de conexión de las líneas telefónicas que se requieran para la
instalación de teléfonos públicos será como máximo, igual al valor fijado
para los usuarios de estrato IV.
De otra parte, la regulación determinó las características del servicio prestado a
través de teléfonos públicos, así como las obligaciones de quienes operen los
mismos, en los siguientes términos:
1. El operador de
teléfonos públicos debe constituirse como operador de TPBCL cuando:
Sea
responsable de la gestión de la red de telecomunicaciones, o
Responda
frente al público de la prestación del servicio.
2. Frente a los
usuarios, se deben garantizar, entre otros, los siguientes derechos 56
Conocer las
tarifas antes de utilizar el servicio
6.7.1), que dentro de los derechos de sus usuarios se encuentra el de conocer las
tarifas antes de utilizar el servicio (art. 6.7.3.1) y, en cuanto refiere a la calidad del
servicio, que los operadores de servicios de TPBC a través de teléfonos públicos
son responsables por el correcto funcionamiento de los medios físicos que utilicen
para la prestación del servicios (art. 6.7.4).

De modo que LAS CABINAS O LOS TELÉFONOS PÚBLICOS, como los

denomina la regulación, sean operados directamente o a través de terceros
comercializadores, están sometidas a todo el régimen singular de competencia

Disponer de
DTMF (marcación de tonos) permanente en los teléfonos públicos.
Recibir
instrucciones claras para utilizar el servicio.
Conocer la
información general del operador del teléfono público entre otros: Nombre o
razón social; Dirección de las oficinas; Números gratis de servicio al cliente
y reclamos
Tener acceso
universal hacia por lo menos todas las redes de TPBC nacionales e
internacionales, excluyendo la recepción de llamadas de cobro revertido.
Tener acceso
gratis al utilizar los números 1XY, incluyendo los siguientes teléfonos de
emergencia: Policía Nacional; Fiscalía; Cruz Roja; Cruz Roja Fuerzas
Militares; DAS; Daños de teléfonos públicos; Tránsito Departamental;
Atención de desastres; Bomberos; Número Único de Emergencia; Gaulas
Conocer a
través de un anuncio claro y visible, el nombre de la empresa responsable
por la prestación del servicio de TPBCL.
Contar con
características técnicas que permitan a los invidentes el acceso a los
servicios.
Contar con
características técnicas que permitan a los discapacitados el acceso al
servicio. Para este efecto, se entiende por características técnicas, entre
otras, las consagradas en el artículo 27 de la Resolución 14861 de 1985
del Ministerio de Salud y las normas que lo modifiquen o sustituyan.
Haciendo una interpretación sistemática de las disposiciones regulatorias sobre
teléfonos públicos, antes citadas, se puede concluir:
1. Que el teléfono
público, se restringe únicamente a aquellos aparatos telefónicos que
cumplen con los requisitos previstos en la regulación y que garantizan su
uso de manera general a cualquier usuario; y,
2. Que la
comercialización de servicios de TPBC a través de teléfonos públicos es
una especie dentro del género de la comercialización de servicios de
telecomunicaciones”
previsto en la ley 142 de 1994, al marco regulatorio que expida la CRT y al control
y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En cuanto refiere al régimen tarifario de los teléfonos públicos la Resolución CRT

575 de 2002 dispone que este será de libertad vigilada:

ARTICULO 5.14.6. REGIMEN TARIFARIO DE LOS SERVICIOS

PRESTADOS A TRAVES DE TELEFONOS PUBLICOS. Las tarifas de los
servicios prestados a través de teléfonos públicos estarán bajo el régimen
vigilado. Solo se podrá cobrar al usuario por llamada completada.
(Subrayado por fuera de texto original)

OPERADORES Y COMERCIALIZADORES deberán respetar el derecho colectivo

del consumidor de los servicios públicos a “obtener de las empresas la medición
de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados” (numeral
9.1 del artículo 9 de la ley 142 de 1994), derecho colectivo a su vez desarrollado
en el capítulo VI (De la determinación del consumo facturable) del Título VI (Del
régimen tarifario de las empresas de servicios públicos) de la misma ley. En
efecto, el artículo 146 reitera que:

“LA MEDICIÓN DEL CONSUMO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La

empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se
midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la
técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo se el elemento
principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Ello comporta que los instrumentos de medición del consumo reúnan las
características técnicas y sean sometidos a un mantenimiento periódico que
garantice su fiabilidad (art. 144 Ley 142 de 1994) 57. En materia de TPBC el

57
Según CONCEPTO SSPD 20021300000318: “de conformidad con el numeral
9.1 del artículo 9º de la ley 142 de 1994 es derecho de los usuarios obtener de las
empresas la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos
apropiados. En igual sentido el artículo 146 de la ley 142 de 1994 que la empresa
y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan y a que se
empleen para ello los instrumentos que la técnica haya hecho disponible y que el
consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Lo anterior
significa que sólo de manera excepcional a las empresas de servicios públicos les
está permitido el cobro de tales servicios por promedio o por aforo como en efecto
lo dispone el artículo 146 antecitado. Con todo, hay que señalar que según el
capítulo VI de la citada Resolución CRT 575 de 2002 obliga a la instalación de
sistemas de consumo fiable (art. 6.6.6.1.6.1), sistema de medición del consumo
que deberá tener en cuenta los procesos de tasación, tarificación y facturación
(art. 6.6.3).

Ahora partiendo del principio de legalidad actual sobre el servicio público de TPBC
prestado a través de cabinas o teléfonos públicos la Sala estudiará el caso, que
comprende los problemas jurídicos de la apelación y otros sobre la generalidad
del caso.

2. ANÁLISIS PARTICULAR:

De la comunidad probatoria resulta clara para el Consejo de Estado la violación de

los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio público
domiciliario de TPBC, en la medida en que de los documentos que obran en el
expediente se desprende que efectivamente se presentó un error grave en la
tarificación de las llamadas con destino Bogotá-Honda desde el Centro de
Atención al Público-CAP Florentino Vezga, el cual comportó que por un lapso
indeterminado la empresa prestadora TELECOM, hoy en liquidación, cobrara un
precio significativamente mayor por el consumo de esas llamadas, contrariando
las disposiciones legales y regulatorias antes citadas.

En efecto, obran copias aceptadas por el demandado de las facturas de llamadas

realizadas por el demandante desde distintos CAPs de Bogotá con destino a

numeral 9.1 del artículo 9º de la ley 142 de 1994 la medición de los consumos
mediante instrumentos tecnológicos apropiados se hará dentro de los plazos y
términos que fijen las comisiones reguladoras, para lo cual deberá considerarse
la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los
municipios establecidas por la ley.
Por otra parte, la frase “sin acción u omisión de las partes” del artículo 146 debe
entenderse en el sentido que no se presente negligencia o culpa de la empresa o
el usuario.
De otro lado, el artículo 146 y citado señala que la falta de medición del consumo
por acción u omisión de la empresa, le hará perder a ésta el derecho a percibir el
precio, entendiéndose que es omisión de la empresa la no colocación de
medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del
suscriptor o usuario, es decir, cuando se trate de nuevos usuarios.” (en
www.superservicios.gov.co)
Honda, donde se advierte un valor superior en aquellos recibos correspondientes
al CAP Florentino Vezga (fols. 11 a 13 c. 1).

A su vez, en oficio 25000300-000249 de 13 de marzo de 2003, suscrito por la Jefe

de División Comercial y Relaciones con el Cliente de la antigua TELECOM, se
indica que en el CAP Florentino Vezga:

“por un error humano involuntario desde dicho Centro de Atención al

Público quedó mal programado el cobro de tarifas hacia la localidad de
Honda (Tolima) pues esta debería ubicarse por la distancia con Bogotá en
la banda „A‟ y ocurrido el error se programó como si fuera de la banda „B‟,
error que se vio reflejado en la tarificación y cobro de las llamadas a dicho
lugar las cuales se cobraban como si fuera (sic) tarifas de la banda „B‟.

Como medida que contrarrestara el error cometido, éste se corrigió desde

el martes pasado y actualmente se está cobrando las tarifas correctas y
además se les impartió precisas instrucciones a los funcionarios de todos
los Centros de Atención al Público, con el propósito que adelanten un
estricto control sobre el cobro de tarifas y la información que arrojan los
sistemas de tarificación para que no se repita dicho incidente.” (fol. 32 c. 1).

Reposa, también, copia de un oficio dirigido por el Director del Proyecto Taritel
dirigido a Orlando Wilches, fechado el 13 de marzo de 2003, en el que le informa
la ciudad de Honda:

“…se encuentra a una distancia de 100 Km., según la información

proporcionada por el Instituto Agustín Codazzi & (sic) los procedimientos
de cálculo oficiales para TELECOM.

En tal sentido, teniendo en cuenta las tarifas establecidas por TELECOM,

esta localidad se encontraría para Bogotá, en la banda A. Sin embargo,
debido a un error de clasificación de los rangos de distancia, las
localidades comprendidas entre 100 & (sic) 200 kilómetros quedaron
incluidas dentro de la banda B. Una vez advertido dicho error hemos
procedido a enmendarlo en las nuevas versiones del tarificador & (sic) a
corregirlo en los ya instalados.

De antemano les ofrecemos disculpas por los inconvenientes que esto

haya podido causarles…” (fol. 33 c. 1)
Igualmente obra en el expediente Memorando 25000305-00103 de marzo 13 de
2003 suscrito por el coordinador de CAPS Bogotá y Cundinamarca dirigido a
todos los funcionarios de los CAPs Bogotá y Cundinamarca, en el que se lee:

“En consideración a un problema técnico de facturación detectado en el

Cap. Florentino Vezga con respecto a servicios cobrados entre Bogotá
D.C. y la localidad de Honda en el Tolima; comedidamente les solicito
verificar en el momento de la cancelación de cualquiera de los servicios
que ofrece TELECOM, si el valor liquidado por el sistema es el que
corresponde a las tarifas oficiales establecidas por TELECOM.

Agradezco como siempre su amable colaboración y tomar atenta nota de

esta observación” (fol. 34 c. 1)

Asimismo, en original de la Factura de venta No. 03778139 de fecha 12 de marzo

de 2003, correspondiente de una llamada con destino a Honda desde el CAP
Florentino Vezga, aparece que el valor cobrado es de $280,oo (fl. 34 A).

Para la Sala la prueba documental, conjuntamente valorada, acredita la

vulneración de los derechos colectivos invocados (en especial los de acceso a
los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y
derechos de los consumidores y usuarios), pues se demostró objetivamente
que las llamadas con destino Bogotá-Honda realizadas desde el CAP Florentino
Vezga se cobraron y remuneraron por un precio mayor a las tarifas previstas para
los puntos de atención al público - CAP, SAI; CITS y puntos de venta vía
TELECOM- según Resoluciones 00100000-0059 del 27 de febrero de 2003 y
00100000-018 de 17 de enero de 2002 (fols. 182 a 187 c. 1), en donde se lee que
mientras para la banda A (distancia aérea en Km. de 0-100) la tarifa por minuto o
fracción es de $244, para la banda B (distancia aérea de más de 1000 y hasta
200 Km. en distancia aérea) la tarifa por minuto o fracción era para la época de
los hechos de $393, en un marco de libertad vigilada de tarifas tal y como lo
dispone la Resolución CRT 575 de 2002, que supone -como se vio- sujeción al
marco regulatorio antes reseñado.

El material probatorio establece la conducta de acción, por exceso, imputada en

la demanda a TELECOM y relativa al traslado a los consumidores o usuarios del
CAP Florentino Vezga, que hicieron llamadas con destino Bogotá-Honda, de
sumas que no tienen respaldo jurídico en la determinación de la tarifa de TPBC.
Después de presentada la demanda, como lo señaló el Tribunal, se observa el
ajuste del precio de la tarifa y la admonición a los demás CAPs para que la
conducta no sea repetida. La prueba documental aportada da cuenta de que el
error fue subsanado luego de presentada la demanda. Podría de esta suerte
pensarse que la acción ya no está llamada a prosperar, pues los derechos
aparentemente ya no están siendo lesionados, pero- dada la naturaleza de los
derechos colectivos invocados en especial los relativos a la defensa del
consumidor o usuario en particular de servicios públicos- resulta procedente la
acción en los términos del artículo 9 de la ley 472 de 1998, conforme al cual las
acciones populares “proceden contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen
violar los derechos o intereses colectivos”.

En el caso sub lite resulta claro que la violación no desaparece simplemente con
la corrección de los errores técnicos que dieron lugar a la misma, pues lo
contrario sería afirmar que en el derecho del consumo la parte frágil de la relación
carecería de instrumentos para su protección. Sin embargo, aunque en este
evento la Sala condenará a TELECOM no se impartirá una orden de no hacer, ni
tampoco se condenará al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no
culpable que tenga a su cargo los derechos de los usuarios de servicios
domiciliarios de telecomunicaciones, vale decir la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, debido a dos razones:

Por una parte, no resulta posible determinar con el material probatorio

que obra en el expediente la magnitud del impacto negativo sobre los
intereses colectivos afectados a los consumidores indeterminados del
servicio de teléfonos públicos del CAP Florentino Vezga; y
Por otra parte, tampoco resultaría procedente un incidente posterior de
liquidación en la medida en que de acuerdo con la regulación la
información sobre facturación tan sólo debe conservarse copia durante
seis meses, pues, de acuerdo con el artículo 6.6.6.3.3.10 de la
Resolución CRT 575 de 2002, los operadores de TPBC deben:
“Almacenar la información de facturación de los usuarios o suscriptores
y conservando en memoria copia de las cuentas de cobro, durante los
seis (6) meses siguientes contados a partir de la fecha máxima prevista
 para el pago oportuno, de conformidad con lo establecido por el Artículo
15 del Decreto 1842 de 1991”58

Adicionalmente, no debe perderse de vista que el Presidente de la República de

Colombia, con base en lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 189 de la
Constitución Política, el artículo 52 de la ley 489 de 1998 y el decreto ley 254 de
200059, suprimió y liquidó a TELECOM, según decreto 1615 de 2003, 60 por lo que
cualquier orden de no hacer -que resultaría a todas luces procedente en este
evento- resultaría innocua comoquiera que la entidad demandada ya no presta el
servicio de TPBC conforme lo dispone el artículo 3º del decreto en cita:

“PROHIBICIÓN PARA INICIAR NUEVAS ACTIVIDADES. La Empresa

Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM en liquidación no podrá
iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y conservará
su capacidad jurídica únicamente para expedir los actos, celebrar los
contratos y adelantar las acciones necesarias para su liquidación.”

De otro lado, la Sala confirmará la decisión del A Quo en cuanto refiere al

incentivo económico otorgado al actor popular, en la medida en que la situación
presentada se corrigió gracias a la acción diligente del mismo (art. 39 Ley 472 de
1998), como quedó suficientemente acreditado dentro del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,

58
Ya la Sala definió que el Estatuto Nacional del Usuario (Decreto 1842 de 1991) no se encuentra
vigente pues sus preceptos quedaron insubsistentes con la regulación integral contenida en la ley
142 de 1994 (CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 14 de junio de 2001, Consejero Ponente Alier Hernández E., Exp. AP 2009. En el
mismo sentido ver Concepto SSPD 20001300000269 en SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios- Actualidad Jurídica Tomo IV,
Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, Pág. 197 y ss y Circular Externa SSPD 003 de 2001 en
www.superservicios.gov.co). Lo cual en nada afecta el alcance del precepto en cita ya que se
encuentra en perfecta armonía con los textos vigentes sobre la materia, contenidos en la ley 142
(art. 150).
59
Expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades
extraordinarias conferidas por el artículo 1°, numeral 7° de la Ley 573 del 2000,
DIARIO OFICIAL. Año CXXXV. N. 43903. 22, Febrero, 2000. Pág. 12.
60
DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXIX. N. 45217. 13, Junio, 2003. Pág. 54.
 F A L L A:

PRIMERO: REVÓCASE el numeral primero de la sentencia proferida el día 5 de

agosto de 2004, por la Sección segunda- Subsección A del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, el cual quedará así: “1º. CONCÉDASE la protección del
derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y
oportuna del señor Exenober Hernández Romero.

SEGUNDO. CONFÍRMASE el numeral 2º del mismo fallo, mediante el cual se

accedió a reconocer el incentivo al demandante.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra