UNIDAD VI: PUNIBILIDAD

Cuando concurren todos los elementos expuestos, esto es, conducta típica,

antijurídica y culpable, existe un delito que permite afirmar la responsabilidad

penal y aplicar la sanción que corresponda a tal conducta. Sin embargo, en

ocasiones se condiciona la imposición de la consecuencia a otros requisitos

que están fuera de la conducta delictiva, aunque el legislador ya las contemple,

como el hurto de un hijo a su padre. Si bien existe delito, la ley excluye la pena

cuando existe este grado de parentesco por motivos ajenos a la comisión del

delito. En realidad, este requisito del parentesco, que aparece como una

“excusa legal absolutoria”, se vincula a una clase o categoría específica de

delitos (ilícitos de menor entidad o envergadura y que dicen principalmente

relación con los bienes jurídicos propiedad y patrimonio) y en los que el

legislador decide no castigar por un asunto de falta de necesidad de pena

(razones de política criminal no la consideran necesaria).

También existen otros elementos, adicionales a la conducta, que se exigen

para imponer una sanción penal, como lo es la efectiva muerte de un sujeto

que se suicida para castigar un comportamiento de auxilio o cooperación a ese

suicidio. En este último caso, hablamos de las “condiciones objetivas de

punibilidad”.

Cabe advertir que estos requisitos han llevado a algunos autores a sostener

que estamos frente a una nueva categoría dentro de la teoría del delito. Más

bien, se trataría no de otra categoría, sino simplemente corresponden a

requisitos de punibilidad, o sea, exigencias que deben cumplirse para imponer

la sanción penal frente a la existencia de un delito. En esta unidad se tratan

como requisitos de punibilidad aquellos elementos que no son parte de la

conducta del agente, aunque se vinculan a ella, y que tienen efectos respecto

de la imposición o aplicación final de una pena.

A Condiciones objetivas de punibilidad (COP):

Son circunstancias a las que el legislador condiciona la imposición de penas,

cuya realización es independiente de la voluntad del autor. Condicionan la

relevancia típica de la conducta, porque la ley las exige para imponer la

sanción penal, pero no afectan el desvalor de la conducta, ni tampoco el

desvalor del resultado. El agente puede realizar toda la conducta típica y no

ser castigado mientras falten esas circunstancias. Como son independientes

de la voluntad del autor, reciben este nombre (COP), pues el dolo del sujeto

activo no las abarca. Incluso, nuestra doctrina afirma que no son parte del tipo

por encontrarse fuera del elemento “conducta” del sujeto activo (no son un

elemento del tipo).

Ejemplo: El tipo penal que castiga el auxilio o cooperación al suicido (393 CP)

exige para castigar no solamente que el agente realice toda su cooperación

(como sería el facilitar el arma o el veneno con el que se suicida esta persona),

sino que también se produzca efectivamente la muerte del suicida (condición

objetiva). El resultado final depende de la conducta de la misma víctima y no

del sujeto cooperador. Su efecto es lo determinante, en cuanto únicamente

permite castigar si existe la circunstancia que condiciona la sanción (la pena

está condicionada a la producción de un resultado que escapa del dolo). Por

tanto, no procede el castigo de la tentativa y la frustración como grados de

desarrollo inconclusos.

B Excusas legales absolutorias (ELA):

Hay casos en los que se dan todos los elementos del delito y se afirma la

responsabilidad penal, pero no se impone la pena por motivos de necesidad o

de conveniencia. Las excusas son causas contempladas en la ley que impiden

la aplicación de una pena y que se relacionan con la persona del sujeto activo.
Se consideran como una suerte de “eximente de responsabilidad”. Se trata de

causas personales de exclusión de pena (personales porque apuntan a la

situación del sujeto activo), es decir, requisitos que impiden su imposición.

Estas causas están vinculadas con el delito, por la calidad de los sujetos

(víctima y victimario) y la clase de delito que se trata (delitos menores), la ley

considera que la aplicación de una pena sería más perjudicial que no hacerlo.

Aplicarla tendría más consecuencias negativas para la sociedad. La sanción no

resulta necesaria en un caso específico debido a que existirían otros

mecanismos suficientes para resolver el conflicto y su imposición traería más

perjuicios que soluciones.

Ejemplo: artículo 489 CP, que exime de responsabilidad penal (no de la civil)

por hurtos, defraudaciones o daños a los parientes cercanos y a cónyuges.

Esta exención obedece a consideraciones tanto de convivencia social como

también de política criminal. Cabe recordar que el artículo 489 recibió dos

modificaciones en el año 2010. La primera por ley N° 20.427, de 10 de marzo,

eliminándose las expresiones “legítimos” de los numerales 1° a 3°, e

incorporándose un inciso final, por el que se dispone que esta exención no será
aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años; y la

segunda, por ley N° 20.480, de 18 de diciembre, también restringiendo la

aplicación de esta norma al complementar el inciso segundo con la expresión

“ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados

en el párrafo anterior”.
UNIDAD VII: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

¿Quién es autor de un delito? ¿Es posible sancionar sujetos que no sean

autores?

La autoría y la participación identifican a los sujetos que intervienen en la

ejecución de una conducta típica y antijurídica, ya sea porque realizan la

conducta punible o porque colaboran a su ejecución de algún modo relevante

para el tipo penal. Por regla, los delitos se cometen por una sola persona, pero

también es posible que participen varias. En estos casos hablaremos de un

concurso de personas, concurso que puede implicar varios autores, o uno o

más autores y otros partícipes.

Desde un punto de vista general, se consideran partícipes todos quienes

intervienen en una conducta típica, sin distinción. Nuestra legislación contempla

tres formas de participación y, por tanto, de responsabilidad penal: autores,

cómplices y encubridores. Sin embargo, se distingue la autoría de la

participación en sentido estricto. Los autores son quienes realizan el hecho

típico y los partícipes propiamente tales son quienes intervienen en un hecho

típico ajeno. No realizan parte alguna de la conducta que describe el tipo penal
(no son los que realizan la conducta, porque ellos son los autores).

1. Autores (15 CP)

Autor en sentido estricto es quien realiza o ejecuta el tipo penal: “el que” realiza

la conducta descrita en la ley. El sujeto al que hace referencia la ley, es el autor.

Recordemos que las penas indicadas en los tipos penales son para autores de

delitos consumados.

Clases de autores. El artículo 15 CP señala que se “consideran autores:

1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera

inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se

lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”

Así, podemos distinguir:

a) Autor ejecutor, material o directo: el artículo 15 N°1 contempla esta clase

de autor, aunque también incluye otra, que no calza exactamente con la autoría

material. Consideran autores a quienes “toman parte en la ejecución del hecho,

sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir

que se evite.”

Solo la primera parte de la disposición alude al autor material propiamente tal:

“tomar parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa”. Es

quien realiza materialmente los hechos descritos por el tipo (lo comete de

propia mano). Son estas personas entonces los que cumplen los tipos penales.

Si son varios, la ejecución se divide entre ellos. Todos comparten el dominio

del hecho. Dominio, porque ellos pueden decidir hasta último momento la

comisión o no del delito, y una vez cometiendo el delito también conservan la

capacidad de decisión de seguir adelante o de desistirse (depende de su

voluntad). También hay autores materiales de tipos imprudentes y tipos de

omisión.

Si existen varios autores materiales rige el llamado “principio de convergencia

de voluntades”. Todos los que participan de un mismo hecho han de tener

conciencia de que es una obra común, que la conducta es una y que todos

toman parte en ella. En estos casos se limitan a los delitos dolosos.

La segunda parte de la norma citada considera autores quienes toman parte en

la ejecución del hecho “impidiendo o procurando impedir que se evite”. No

ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo, sino que estos

denominados “autores” impiden que el delito se frustre o procuran impedir que

su comisión se evite (no es lo mismo impedir que procurar impedir). Son formas

de cooperación de la ejecución material que el legislador nacional considera

como hipótesis de coautoría, al igual que los descritos en el N°3 del artículo 15,

que también requieren concierto previo y que normalmente se identifica dicho

numeral con la expresión “coautoría”.

b) Autor mediato: se consideran autores mediatos los sujetos que no realizan

directa ni inmediatamente los hechos descritos por el tipo, pero se valen o se

sirven de otro para su realización. “Ejecutan” el tipo utilizando a otro como

instrumento o lo realizan a través de otro. Se contempla en el artículo 15 N°2:

“los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”. Este numeral

describe también 2 hipótesis: forzar a otro para ejecutar el hecho punible o

inducir directamente a otro para ello.

Resulta fundamental la relación entre el autor mediato y el sujeto del que se

sirve para la realización del hecho típico. La imputación del hecho como suyo

no radica o descansa en el ejecutor material, o puede ocurrir que no solo en

este último, sino también en el sujeto que se sirve de la conducta para

realizarlo. La relación ha de tener la intensidad suficiente como para invertir la

posición del “sujeto de atrás” y considerarlo autor. Para considerar autor al

sujeto de atrás (autor mediato) debe crear circunstancias o aprovecharse de las

que existan para realizar el hecho punible a través de otro. Este agente debe

tener una especial intervención que posibilite considerar el hecho como “obra

suya”.
El artículo 15 n° 2 nos habla de fuerza y también de inducir. ¿Qué significan?

Fuerza: supone una presión, un estímulo muy poderoso que afecta la voluntad,

ya sea anulándola (vis absoluta) o limitándola (vis compulsiva). Se entiende

que como el legislador habla de que otro lo ejecuta, este actúa y, por tanto, la

presión no anula la voluntad. Se trata, entonces, de una fuerza compulsiva que

no excluye la voluntad, sino la libertad. En este caso, la fuerza compulsiva debe

ser suficiente como para superar o doblegar la libertad como posibilidad

concreta de decisión. El sujeto de que se sirve no se considera autor culpable

(lo que ocurre acá es un asunto de falta de libertad de decisión, pero se sabe lo

que se está haciendo: situación de exculpación), por la fuerza compulsiva que

ha suprimido su libertad, la que debe ser suficiente para superar o doblegar esa

libertad. Conforme lo dicho, solamente la vis compulsiva es la que se

comprende en el artículo 15 N°2 CP, ya que la “vis absoluta” encuadra en el 15

N°1, ya que quien es empleado como medio o instrumento para cometer un

delito no actúa, actúa quien lo usa, en autoría directa o inmediata.

La doctrina, sobre todo española y alemana, ha incomparado otros casos de

autoría mediata en los que se puede considerar que el hecho pertenece al

sujeto de atrás. En principio, se suman a la falta de libertad, los sujetos que

actúan sin conciencia de la realización del hecho típico, ya por falta de dolo o

por falta de elementos subjetivos especiales del tipo. Así, se incluyen los casos

de error de tipo, como el de la mucama que va a buscar un reloj a la

habitación del hotel engañada por un pasajero que pernoctó en otra habitación;

o el de quien dice a otro que le entregue a la víctima chocolates envenenados,

pero no sabe que lo están. Y también se contemplan aquí a la utilización de

inimputables como instrumentos para cometer delitos.

Inducir: es hacer nacer en otro la voluntad de delinquir o designio criminal, esto

es, incitar o instigar a que otro adopte una determinada resolución delictiva.
Para que el inductor se considere autor y proceda su castigo, es necesario que

el ejecutor exteriorice su conducta, al menos en grado de tentativa. Puede

adoptar cualquier modalidad para lograr esa voluntad, ofreciendo premios u

otras formas de convencimiento. En estos casos, el ejecutor conoce y debe

responder penalmente si se dan los demás elementos del delito. De modo que

habría dos autores.

c) Coautor: son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y

concertados o con mutuo acuerdo en la realización de un hecho punible. Todos

ejecutan el hecho típico y antijurídico. Todos comparten el “dominio del hecho”.

Aquí es fundamental el concierto previo, pues allí se dividen el trabajo y

elaboran un plan de acción, es decir, se dividen la conducta, roles y tareas. Hay

una división de actividades y se cuenta con todas ellas para la ejecución del

hecho punible.

Se contemplan en el artículo15 N° 3, quienes “concertados para su ejecución,

facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar

parte inmediata en él”. Facilitan medios o simplemente lo presencian sin tomar

parte en el hecho: se trata de una conducta de cooperación que, en estricto

rigor, corresponde a los cómplices. Sin embargo, se sancionan como autores

por ese concierto previo que implica que debía contarse con ese aporte o

ayuda.

La principal diferencia entre el cómplice sancionado como tal (artículo 16) y el

cómplice-autor (última parte del artículo 15 N°3), está en el acuerdo previo

antes señalado. Rige el principio de convergencia de voluntades. El acuerdo

supone un plan donde se distribuyen tareas para la realización de la conducta,

conducta que pertenece a todos. De hecho, el artículo 16 no señala exigencias

particulares, sino que los trata en forma residual. Esto es, cualquier cooperador

que no cumpla con los requisitos del artículo 15.

2. Participación (16 y 17 CP)

Los partícipes no realizan parte alguna del hecho típico, pues solo cooperan o

colaboran con su materialización. Ejecutan actos que no son parte de la

conducta típica (ellos no cumplen el tipo penal), pero están orientados a su

ejecución los actos de cooperación. Hablamos principalmente de los cómplices,

aunque en Chile también debemos incluir aquí a los encubridores.

Clases de participes.

a) Cómplices: es la forma más clásica de participación, esta es, la

colaboración o cooperación con el hecho típico ajeno. Lo fundamental aquí es

que intervienen cooperando dolosamente en ese hecho. El artículo 16 los

describe como “los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,

cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Los

cómplices intervienen en un hecho injusto ajeno a través de actos de

cooperación anteriores o simultáneos. Estos actos de cooperación pueden ser

de cualquier clase, material, intelectual, facilitando medios, presenciándolo,

entre otros. Lo importante es que no se trate de actos que puedan considerarse

como formas de autoría por el artículo 15, lo que es difícil. La complicidad, si

bien supone un concurso de voluntades (“querer ayudar a otro”), no alcanza el

nivel de un concierto previo donde se produzca una distribución de roles, pues

si este existe sería considerado como autor.

A los cómplices se les sanciona con la rebaja de un grado inferior al mínimo de

la pena que se establece en abstracto en cada tipo penal (51 CP).

b) Encubridores: nuestra legislación considera como forma de

participación la conducta de los encubridores, que intervienen con posterioridad

a la ejecución del hecho típico. El artículo 17 los define como “son

encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un

simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con

posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes”. Esta

disposición es criticada hoy en día por la mayoría de nuestra doctrina, debido a

que no implica realmente una forma de participación. No hay intervención para

la materialización, concreción o ejecución en un hecho ajeno, puesto que se

actúa a posteriori, una vez cometido el delito. Es por eso que las legislaciones

modernas lo sancionan como una figura independiente, es decir, se diseñan

tipos penales específicos para sancionar estos comportamientos (p.e.

receptación). Esta tendencia se apoya en la idea que estos supuestos afectan

un bien distinto al de la conducta injusta encubierta: la administración de

justicia encargada de resolver los conflictos penales. Así, ese encubridor será

autor de un delito autónomo. En nuestro Derecho encontramos un tipo de

encubrimiento específicamente sancionado: artículos 269 bis y 269 ter, delito

de obstrucción a la investigación.

A partir de la definición del 17 se puede deducir que el encubridor debe tener

conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito (no hay

encubrimiento de las faltas, conforme al 498 CP) o de los actos realizados para

llevarlo a cabo. Esta segunda idea se explica frente a los casos de tentativa y
frustración.

Rutas del encubridor: hay que distinguir entre el aprovechamiento y el

favorecimiento.

i) Aprovechamiento: la primera forma de encubrimiento es aprovecharse de los

efectos del crimen o simple delito por sí mismos o facilitando a los delincuentes

medios para que ellos lo hagan. El aprovechamiento tiene que ver con la

obtención de ventajas o beneficios y los efectos del crimen o simple delito

apuntan a lo que se obtiene de ellos. Se trata de un favorecimiento económico.

El aprovechamiento de los efectos del delito se vincula con la etapa llamada

agotamiento del delito, entendida como una etapa de ejecución posterior a la

consumación. Debemos recordar que el 17 in fine contempla una causa de

inexigibilidad de otra conducta: el encubrimiento de parientes, que no incluye

por su puesto este aprovechamiento material económico.

ii) Favorecimiento. Hay que subdistinguir entre favorecimiento real y

favorecimiento personal.

 Favorecimiento real: el artículo 17 N° 2 alude a “ocultando o inutilizando

el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para

impedir su descubrimiento”. Tiene requisitos objetos esta variante, el

ocultamiento o destrucción). Y también tiene elementos subjetivos: la

finalidad de impedir descubrir el crimen o simple delito.

 Favorecimiento personal: está contemplado en los números 3 y 4 del

artículo 17. Este favorecimiento personal puede ser ocasional o habitual.

El 17 N°3 nos dice “albergando, ocultando o proporcionando la fuga del

culpable”. Y en N°4 “acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los

malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o

simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios

de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o subministrándole auxilios o

noticias para que se guarden, precavan o salven.”

Por regla, todos los encubridores se castigan con 2 grados menos que el autor,

contados desde el mínimo que establece la ley para ese delito conforme al

artículo 52 CP.
Principios que rigen la participación:

Se trata de las reglas que contribuyen a determinar con mayor precisión las

modificatorias de responsabilidad y sanciones penales que debieran ser

reconocidas e impuestas, respectivamente, a aquellos que participan en la

comisión de un delito, ya sea en calidad de autor o de partícipe propiamente tal

(cómplices y encubridores).

Tres principios se aplican en esta materia: 1. Exterioridad. 2. Accesoriedad. 3.

Comunicabilidad.

1. Principio de exterioridad: para que los partícipes sean sancionados es

necesario que el autor haya exteriorizado su voluntad criminal, realizando un

injusto aunque sea en grado de tentativa. Debe entonces, existir al menos un

principio de acción. Eso sí, hagamos presente que no basta con la realización

de un comportamiento típico, sino que además, este debe ser antijurídico. Es

decir, que no opere una causal de justificación en favor de ese autor.

2. Principio de accesoriedad: la punibilidad de los partícipes es accesoria a la

conducta del autor, pues ellos intervienen en el hecho de este último. Los
partícipes no realizan un hecho típico, sino que cooperan en su realización.

Para ser castigados es necesario que el autor realice una conducta punible. La

discusión radica en la clase de conducta que se exige al autor respecto de este

principio para aplicar una pena a los partícipes. ¿Se requiere que el autor

realice una conducta típica, un injusto o, un delito? Obviamente, para la

sanción del autor se requiere que realice un delito, pero ¿es necesario para la

sanción de los partícipes? Existen distintas respuestas por la doctrina. La tesis

de la accesoriedad mínima exige que el autor realice al menos un hecho típico.

Una accesoriedad media supone que el autor ejecute un injusto, pues la

participación en un hecho permitido no puede ser relevante. La teoría de la

accesoriedad máxima requiere que el autor realice un delito para la sanción de

los partícipes. Mayoritariamente, nuestra doctrina no acoge esta tesis, pues

tanto de la revisión del artículo 15 como del artículo 16 podemos notar que el

legislador no habla de “delito”, sino que habla de “hecho”. Por lo tanto, la tesis

que predomina es la accesoriedad media, es decir, se exige una conducta

típica y antijurídica. Por lo tanto, nos podemos encontrar frente a un autor no

culpable y un cómplice o encubrir sí culpable. Basta con que sea un injusto.

3. Principio de comunicabilidad: la accesoriedad de la pena de los partícipes

con la conducta injusta del autor lleva preguntar qué sucede con las calidades

especiales que se exijan respecto de los intervinientes. Es decir, si las

calidades especiales del autor se comunican a los partícipes y si las calidades

de los partícipes se comunican (se comparten) al autor o autores. Este

problema tiene relevancia para los delitos denominados especiales.

A partir del artículo 64 CP, que regula las circunstancias atenuantes y

agravantes, se entienden que las calidades personales (p.e. 11 N° 6, 7 y 9;

12 N° 14, 15 y 16) no se comunican, sino solo se consideran en quienes

concurren. Así, regiría un principio de “incomunicabilidad absoluta o extrema”.

Solamente las circunstancias que obedecen a condiciones objetivas relativas a

la realización de la conducta, forma de ejecución y medios empleados para

realizarlos, se comunican a todos los partícipes. Ejemplos: 12 N° 10, 11 y 12.

Ahora bien, respecto de los delitos especiales, la mayoría de la doctrina sigue

una tesis de “comunicabilidad relativa”. Distingue según se trate de un delito

especial propio o de un delito especial impropio. Los delitos especiales propios,

recordemos, son aquellos en los que la calidad especial del agente funda lo

injusto y no existe otro delito sin esa condición especial (como por ejemplo, la

prevaricación del juez). En cambio, la calidad especial en los delitos especiales

impropios únicamente modifica una pena, normalmente agravándola. Si esa

calidad especial faltare, existe otro delito (un tipo común), como ocurre en la
malversación de caudales públicos en los que podría ser una estafa o una

apropiación indebida (delitos que puede cometer cualquiera de nosotros). Si

bien existen matices, en general se opina que en los delitos especiales propios

no cabe dividir el título de imputación, porque no existe otro delito de modo al

cual reconducir el hecho o acto. De modo que las calidades se comunicarían a

los partícipes. De todas maneras, se limita la comunicabilidad a los cómplices e

inductores y no a los autores materiales, que se sancionan según lo que

realizan. Es decir, su propia conducta. En cambio, es posible dividir el título de

imputación en los especiales impropios y no comunicar las calidades

especiales, pues existe otro delito (título de imputación), como ocurre en el

parentesco del parricidio frente al homicidio. En general, se entiende que sí se

comunica la calidad especial si el delito es especial propio, porque no existe

otro delito.

GRADOS DE EJECUCION DEL DELITO

¿Pueden castigare conductas que no realizan toda la conducta punible? El iter

criminis o “camino delictual” corresponde al proceso de ejecución del delito que

reconoce distintas etapas o fases, desde la idea del delito, desde que se piensa

y diseña qué delito cometer, hasta el agotamiento del mismo.

En el estudio de este camino del delito se distingue una fase interna de una

fase externa. La primera, va desde la ideación del ilícito hasta la resolución

delictiva o voluntad criminosa. La segunda, comienza con la manifestación

exterior de la voluntad criminal y culmina con la ejecución total de la conducta

punible, su consumación, que puede llegar hasta el agotamiento. Este

agotamiento es siempre posterior a la consumación y tiene que ver con la

consecución de aquello que el agente se proponía con la realización del delito,

o sea, si logró su finalidad (p.e. aprovechándose de los efectos del ilícito).

No se penan pensamientos, por lo que para castigar lo interno debe,

necesariamente, producirse una exteriorización. Este proceso solamente se

puede dar en los delitos dolosos, pues ellos implican conductas que se dirigen

a la realización de tipos penales. Las penas contenidas en la ley se establecen

para la realización completa del supuesto de hecho descrito en la ley, esto es,

su consumación, siempre que se den los demás elementos del delito. Puede

existir dolo sin que la conducta descrita se complete: se cumple el tipo

subjetivo, pero el tipo objetivo no totalmente.

Entonces, la ejecución puede interrumpirse, hablándose en estos casos de

formas imperfectas de realización del delito, que interesan porque varias de

ellas son punibles. Si se interrumpe la fase interna no procede el castigo,

incluso de existir resolución delictiva, toda vez que no castigan los

pensamientos, según se dijo. Para que pueda haber castigo, necesariamente

debe haber exteriorización. El DP actual castiga conductas y no forma de

pensar o modos de ser, que se expresa en el “principio del hecho”, propio de un

DP de acto y no de autor.

Los grados de desarrollo del delito tienen que ver, más bien, con el desarrollo
del tipo penal, esto es, con el cumplimiento o no de sus elementos. En

principio, solamente se castiga si todos ellos se realizan, es decir, si las

conductas son típicas, antijurídicas y culpables.

1. Proposición y conspiración

La proposición es un modo de exteriorizar la voluntad criminal, al ofrecer a otro

realizar una conducta punible. El artículo 8° CP dispone que la proposición

existe o se verifica “cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple

delito, propone su ejecución a otra u otras personas” (invito a otros para que

participen en este delito que he diseñado). No supone la aceptación de esas

personas. La conspiración también está en el artículo 8, y existe cuando “dos o

más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”

(diseñan en conjunto, no uno invita a otro algo que ya está decidido).

Por estar en plano de las ideas, tanto la proposición como la conspiración no

suelen castigarse. Ellas solo se sancionan excepcionalmente, cuando la ley

las pena de modo expreso en relación a determinados tipos. No hay

proposición y conspiración de faltas. Ejemplos de sanción en estos casos: la

conspiración para cometer delitos relativos al tráfico de drogas (artículo 17 ley

N° 20.000); el artículo 106 CP que sanciona la conspiración para atentar contra

la seguridad exterior; el artículo 125 CP en relación a los tipos penales contra

la seguridad interior (121, 122 y 124 CP), entre otros.

2. Los actos preparatorios

Los actos preparatorios del delito son aquellos que se realizan para llevar a

efecto el delito, preparan las vías o el “terreno” para cometer el delito, pero

debemos hacer presente que no son actos de ejecución todavía.

Tradicionalmente, actos preparatorios han sido el procurarse medios para la

comisión del ilícito, o buscar cómplices o partícipes. Desde esta perspectiva, la

proposición y la conspiración también podríamos decir que son actos

preparatorios, que por regla no son punibles. La preparación del delito,

entonces, por regla no se castiga, porque son previos a la ejecución del delito y

no repercuten todavía en el objeto protegido o en la norma penal, como puede

ser la compra de un cuchillo destinado a cometer un homicidio o un delito de

lesión.

Un ejemplo en que sí se sanciona un acto preparatorio es el artículo 2° ley N°

20.000, en donde se sanciona al que tiene en su poder precursores para

realizar tráfico de drogas (precursor: insumos que debo emplear para fabricar o
elaborar la droga, por ejemplo el ácido sulfúrico). También estás los casos ya

vistos a propósito de la conspiración y proposición (que son actos

preparatorios), haciendo presente que existen algunos casos de conspiración y

proposición que se sancionan por sí mismos y no como preparación para

cometer otro delito, es decir, casos en que estas conductas reciben una

sanción propia, no vinculada a otro hecho. En estos casos en que se sanciona

por sí sola, sin atender a otro delito, se señala que se justifica en base a la

peligrosidad del comportamiento, como ocurre por ejemplo con el 445 y en el

481, ambos del Código penal.

Estas formas imperfectas se castigan solamente si la ley expresamente lo hace

y es discutible su punibilidad si no existe al menos algún grado de peligrosidad

de la conducta respecto del bien tutelado.

3. Tentativa y frustración

En nuestro país todavía se distinguen dos grados de ejecución imperfecta del

delito: tentativa y frustración, que se castigan con distinta pena. El artículo 7°

CP dispone que existe tentativa “cuando se da principio a la ejecución del

crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su

complemento”. Asimismo, establece que “hay crimen o simple delito frustrado

cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o

simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su

voluntad”.

Para comprenderlas mejor, hay que definir la consumación del delito. Existe

delito consumado cuando se dan todos los elementos del tipo. Se cumple el

tipo penal y el juez afirma la tipicidad de la conducta. Las penas se

establecen para los autores de delitos consumados (artículo 50 CP) y de allí se

modifican según su grado de desarrollo y también según el nivel de

participación, con influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes El

delito agotado existe cuando no solamente se realiza el tipo, esto es, se

consuma, sino cuando además se cumple el propósito del agente al realizar el

tipo (p.e. ladrón que vende las especies hurtadas). No se establecen reglas de

penas para estos casos, aunque la mayor o menor extensión del mal producido

se puede reflejar en la pena (69 CP).

a) Tentativa: la ley exige ciertos requisitos para su castigo que permiten

distinguir elementos propios de esta forma de ejecución. Desde un punto de

vista objetivo, deben realizarse hechos externos que supongan un principio de

ejecución del delito. Este comienzo de ejecución puede darse tanto en los

delitos de mera actividad como de resultado material. Deben faltar uno o más

actos para su complemento o consumación. No basta con que falte solo el

resultado, pues eso es propio de los delitos frustrados. La conducta no debe

completarse, por eso se puede dar en ambas clases de delito (mera actividad y

de resultado).

Además del comienzo de acción o principio de ejecución, esta acción debe

interrumpirse por causas ajenas o independientes de la voluntad del agente.

Así, la interrupción voluntaria de la tentativa -llamada desistimiento de la

tentativa o tentativa abandonada- no se castiga. De todas formas, para ello el

desistimiento voluntario debe ser efectivo, lograr la interrupción sin peligro de

bienes penalmente protegidos. Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa

exige dolo de delito consumado, pues solo se trata de una interrupción objetiva.

b) Frustración: en la frustración de un delito se realiza toda la conducta

típica, es decir, se completa la acción, pero no se consuma el tipo por falta de

resultado. La ley habla de poner todo de su parte para que se consuma el

delito, que supone que al agente no le queda nada más por hacer. La conducta

entonces se completa. De modo que solo puede existir, según parte de la

doctrina, en los delitos de resultado material, porque en los delitos de mera

actividad la realización total de la conducta consume el tipo (clásico ejemplo, el

manejo en estado de ebriedad). El otro elemento objetivo es negativo, la falta

de resultado por una causa independiente de su voluntad. También esta forma

imperfecta se limita a los crímenes y simples delitos. Se excluyen las faltas en

general, según lo dispone el artículo 9 del Código Penal (excepción 494 bis).

Los elementos objetivos de la tentativa y la frustración dicen relación con la

realización de hechos externos descritos en algún tipo penal, que configuran

únicamente un comienzo de ejecución o la completan sin el resultado, por una

causa independiente de la voluntad del agente. Si depende de su voluntad la

interrupción no se imputa, por lo que no se castiga. La interrupción voluntaria

en la tentativa se llama “desistimiento”, y en la frustración “arrepentimiento”,

porque la acción se completa y el resultado no debe producirse por voluntad

del agente (p.e. quien envenena luego proporciona antídoto a la víctima). Este

último se arrepiente y evita el resultado. Es más que el solo hecho de

detenerse. Muchas veces supone dar marcha atrás, pues debe lograr impedir

el resultado. El arrepentimiento debe ser eficaz. Si no lo logra, el tipo se

consumiría y podría aplicarse una atenuante de reparación del mal o evitación

de ulteriores perniciosas consecuencias (11 N°7). Existen casos de

desistimiento tardío en nuestro CP que se castigan por consumar el tipo con un

primer dolo, pero que se estiman como atenuante, por ejemplo, el 456.

Desde el punto de vista subjetivo, también supone dolo de delito consumado,

pues no son formas independientes.

4. Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa

Los actos de ejecución, a diferencia de los preparatorios, siempre se penan

(artículo 7 CP). Esto rige para crímenes y simples delitos, pues ya vimos que
las faltas solamente se castigan consumadas (9° CP en relación al 494 bis).

Por eso es importante distinguir la tentativa de los actos preparatorios. ¿Por

qué se castigan si la conducta no consume el tipo, es atípica? El fundamento

del castigo de los actos de ejecución está en el peligro que representen para el

bien tutelado. De allí que normalmente no se sancionen los actos preparatorios,

salvo si son peligrosos, ni tampoco la llamada “tentativa inidónea”. Esta última

supone actos no aptos o idóneos para afectar al bien jurídico penal. La

inidoneidad se determina básicamente con atención a medios u objetos

materiales inidóneos. Por ejemplo, la mujer que quiere causar su aborto

bebiendo infusiones de manzanilla en grandes cantidades (inidoneidad del

medio empleado), o quien le dispara a un cadáver (del objeto).

Hay diversas teorías para distinguir lo actos preparatorios de los actos de

ejecución. En general, hay 2 grandes doctrinas: las objetivas y las subjetivas.

Las objetivas no consideran los fines del autor (Teoría pragmática de Carrara).

Los actos preparatorios son equívocos, toda vez que pueden conducir

indistintamente al delito o a una acción inofensiva (compra de un cuchillo para

matar o para su uso en la cocina). Por su parte, los actos de ejecución son
unívocos, solamente conducen al delito. Los unívocos son los actos que crean

un peligro.

Las teorías subjetivas consideran los propósitos del autor para determinar si

son actos preparatorios o de ejecución. La decisión dependerá de las nociones

de norma e injusto que se tenga: la determinación de los actos de ejecución se

debe hacer con base en la situación de peligro que generan. Por este motivo,

se rechaza el castigo de la tentativa inidónea. Se considera inidónea por falta

de aptitud para afectar el bien tutelado, ya porque la conducta se dirige a un

objeto material inexistente o inidóneo para la consumación del delito (como una

cama vacía o un sujeto ya muerto frente a una acción de matar) o emplea

medios no idóneos (como las infusiones de manzanilla para provocar el

aborto).