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unidad 1
ABOGACÍA
derecho
administrativo
funciones del estado
semana 1
ABOGACÍA derecho administrativo
Bibliografía:
El órgano legislativo tiene por principal función la de dictar la ley. El ejecutivo, ponerla
en práctica, y el judicial resolver los conflictos entre los hombres aplicando las leyes.
A los fines de distinguir las distintas funciones, se han utilizados 3 criterios: a) teniendo
en cuenta la sustancia o el contenido; b) el órgano del que emana y c) la forma en que se
exterioriza.
Es necesario tener presente la naturaleza jurídica o el contenido del acto estatal y, por
lo tanto, hay que analizar su esencia y no el órgano que lo dicta o la forma que tiene. Para esta
teoría lo importante es estudiar la sustancia, el contenido y entonces la función puede ser
normativa aunque emane del órgano judicial, por ejemplo una acordada de la corte suprema de
justicia de la nación o del tribunal superior de justicia, que establece como se van a cubrir en lo
sucesivo los cargos que queden vacantes. Hay quienes sostienen que éstos son ejemplos de
función administrativa, ya que estas normas tienden a facilitar la organización administrativa del
órgano judicial. El órgano ejecutivo también puede realizar función jurisdiccional, por ejemplo:
cuando el gobernador de la provincia resuelve un recurso jerárquico está aplicando una norma
a un caso concreto.
La función es calificada teniendo en cuenta el órgano que la cumple o del que emana,
sin atender el contenido o a la sustancia ni a la forma. Desde este punto de vista, lo importante
es analizar el órgano que origina la función y, en consecuencia, será función normativa todo
acto que emane del parlamento; es función administrativa la actividad realizada por el ejecutiv o
y función jurisdicción la que efectúa el judicial.
Módulo 1: funciones del estado
En el que la función se determina teniendo en cuenta la forma que reviste el acto, y así
todo acto que tenga forma de ley se considera normativo, aunque su contenido pueda ser de
otra naturaleza, como por ejemplo: acto administrativo. Participo del criterio que analiza la
sustancia o el contenido del acto estatal.
Diez la define como la actividad funcional, idónea y concreta del estado que satisface las
necesidades colectivas en forma directa, continua, permanente y con sujeción al orden jurídico
concreto.
Marienhoff la define como la actividad permanente, concreta y práctica del estado que
tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo
integran.
Se dice que hay función administrativa realizada por el órgano judicial y no función
jurisdiccional, salvo que exista controversia.
Sayagués Laso definió el derecho administrativo como “la parte del derecho público que
regula la estructura y funcionamiento de la administración y el ejercicio de la función
administrativa”.
La función administrativa como la actividad estatal que tiene por objeto la realización de
cometidos estatales en cuanto requieren ejecución practica, mediante actos jurídicos que
pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos condición y operaciones materiales.
El otro motivo de nulidad es por vicio en el contenido, artículo 7 inc.b) de la ley nacional
19.549.
Meehan define la Administración pública como aquella actividad funcional del Estado,
que atendiendo a los cometidos de éste, se manifiesta por actos de efectos individuales,
conforme al derecho, y sujeta al contralor jurisdiccional.
Esta definición es importante, porque nos está diciendo que la Administración siempre
debe actuar de acuerdo a derecho, o sea que su actividad debe tener por plataforma jurídica
una norma, y si la viola, su actividad es ilegal.
Módulo 1: funciones del estado
Distintos criterios para definir el derecho administrativo: Criterio legista; b) criterio del
poder ejecutivo; c) criterio de las relaciones jurídicas; d) criterio de los servicios públicos; e)
criterio de los servicios públicos y de la protección jurisdiccional de los administrados; f) criterio
de la actividad total del estado.-
Relaciones del derecho administrativo con las demás disciplinas públicas y privadas: 1)
con el derecho constitucional; 2) con el derecho político; 3) con el derecho internacional; 4) con
el derecho penal; 5) con el derecho financiero y tributario; 6) con el derecho procesal; 7) con el
derecho civil; 8) con el derecho comercial; 9) con el derecho laboral; 10) con el derecho
previsional y de la seguridad social.
He dicho que la función administrativa puede ser realizada por cualquiera de los 3
órganos y éste es el criterio que ha tenido la constitución nacional. Así, es función
administrativa la que realiza el órgano ejecutivo cuando según el artículo 99: realiza las
actividades correspondientes a jefe de la administración general de país; expide instrucciones;
nombra a los magistrados del poder judicial; concede jubilaciones, retiros, licencias y
pensiones; nombra y renueva a los embajadores; informa al congreso del estado de la nación;
supervisa el ejercicio de la facultad de jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación
de las rentas de la nación y de su inversión; concluye y firma tratados; es comandante en jefe
de todas las fuerzas armadas de la nación; provee los empleos militares de la nación; dispone
de las fuerzas armadas y corre con su organización y distribución según las necesidades de la
nación; solicita informes al jefe de gabinete y a los ministros.
La función administrativa también puede ser realizada por el órgano judicial cuando la
corte suprema nombra a sus empleados.
Con relación al órgano legislativo, una parte de la doctrina sostiene que el congreso
ejerce función jurisdiccional en el caso de juicio político pero en ningún otro caso.
En lo que respecta al órgano ejecutivo se dice que no es posible que la realice en virtud
de lo dispuesto en el artículo 109 de la constitución nacional porque prohíbe al poder ejecutivo
“…ejercer funciones judiciales, arrogarse al conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas”.
Módulo 1: funciones del estado
Para esta teoría, sustentada por distinguidos administrativistas entre los que puedo
citar a Gordillo, función jurisdiccional es sinónimo de función judicial ya que el órgano judicial es
el único que tiene competencia para decidir controversias entre particulares o en forma
definitiva por un juez que es tercero, imparcial e independiente. Esa decisión tiene fuerza de
verdad legal.
Sus decisiones aunque se llamen “fallos” son actos administrativos que pueden ser
revisados por el órgano judicial. Acerca del alcance del control judicial.
Finalmente, hay quienes sostienen que no debe existir limitación alguna para la revisión
por parte del órgano judicial, ya que lo decidido es un acto administrativo, puede ser
impugnado por la vía contencioso administrativo, como sucede con las resoluciones dictadas
por el ente regulador de los servicio públicos de Córdoba.
Como entes dotados de potestad pública, deben velar por un correcto ejercicio de la
profesión y en tal sentido, los profesionales integrantes de la corporación, se encuentran
sujetos al cumplimiento de normas éticas que restringen el ejercicio de su actividad con la
finalidad de que ésta se encauce dentro de un marco de respeto de los valores morales que la
rigen y que necesariamente el estado se encuentra obligado a preservar en salvaguardia de
bien común.
Cuando la Administración tiene que elegir una solución entre varias igualmente válidas,
integra creativamente el ordenamiento agregando un nuevo elemento: se convierte entonces
en un complemento necesario de la función administrativa.
Diez sostiene que es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica, ya que
los dos términos, “discrecionalidad” y “técnica” son esencialmente inconciliables. Cuando se
trata de cuestiones meramente técnicas, ellas se resuelven exclusivamente en base a criterios y
a reglas técnicas y la Administración pública no tiene ninguna facultad para apartarse de ellas.
En cambio, si hay dos o más dictámenes técnicos que aconsejan distintas soluciones, el
funcionario competente tendrá que elegir entre las medidas aconsejadas.
ABOGACÍA
derecho
administrativo
Potestad y organización administrativa
semana 2
ABOGACÍA derecho administrativo
2.- Personas Públicas. Personas jurídicas públicas y privadas: distinción. Control del
Estado. La teoría del órgano. Personas jurídicas públicas estatales.
3.- Órganos extra poder: Auditoria General de la Nación. Defensor del Pueblo y
Ministerio Público.
5.- Empresas del Estado. Distintas formas societarias. Entes reguladores y las
audiencias públicas.
Se entiende por “potestad”, la atribución que tiene un ente para decidir y obrar, y
cuando ese ente es la Administración pública nos estamos refiriendo a la potestad
administrativa.
No hay duda alguna de que para gozar de esa atribución debe tener “poder” y éste en
sí mismo no es susceptible de división ni de partición, ya que es uno solo, que radica en el
Estado; lo que se divide son las funciones: legislativa, ejecutiva y judicial.
Potestad imperativa:
Potestad sancionadora:
Potestad jurisdiccional:
Potestad reglamentaria:
El Estado es una persona jurídica de carácter público, que puede actuar tanto en el
campo del derecho público como en el del derecho privado, pues en la actualidad ha quedado
Estimo de interés destacar que el único que tiene personalidad jurídica es el Estado
(Nación, Provincia y Municipio) y, por lo tanto, carecen de ella el Poder Ejecutivo, el Legislativo
y el Judicial, aunque cada uno de ellos tenga las atribuciones de designar a su personal, realizar
contratos de obra pública o de suministro, de locación, etc. Es por esa razón que cualquier
problema que pudiere existir acerca de la interpretación de algún contrato o por
incumplimiento contractual deberá dilucidarse judicialmente y ninguno de ellos podrá ser
demandado, pues la demanda deberá ser dirigida contra el Estado Nacional, que es el único
que está legitimado para estar en juicio como actor o demandado.
a) Según sea creada o no por el Estado: para esta teoría lo importante es indagar acerca
de quién las creó, porque a los entes públicos se los crea generalmente por ley y
excepcionalmente por decreto, pero en ambos son creados por el Estado. La excepción
a esta regla estría constituida por la Iglesia Católica.
b) Para este criterio, el “fin” es lo que nos da la pauta para determinar si estamos ante
una persona jurídica pública o ante una persona jurídica privada, pues la primera
persigue la satisfacción del interés general, en cambio la segunda procura la
satisfacción de un interés individual o particular.
c) Para los partidarios de esta tesis, los entes públicos se caracterizan por gozar de
prerrogativas del poder público.
Para esta teoría la diferencia está dada por el control que tiene el estado sobre la
entidad, ya que las personas jurídicas públicas tienen un presupuesto que es aprobado y
controlado por el estado, ya sea a través del tribunal de cuentas, o por intermedio de la
Auditoría General de la Nación.
Para esta teoría la distinción estaría dada por el objeto de la persona jurídica, ya que
las públicas tienen a su cargo la prestación de un servicio público. En cambio, las privadas
realizan una actividad comercial o industrial.
En síntesis, todas las teorías precedentemente expuestas son útiles, pero estimo que
ninguna de ellas por si sola es suficiente como criterio distintivo entre una persona jurídico
pública y una privada.
Su creador, Gierke, ve en las personas jurídicas un conjunto de órganos hasta el punto que si
estos desaparecen, también los harían las personas jurídicas. Para esta teoría lo que hace el
órgano, es en nombre de toda la persona jurídica.
voluntades de las personas que integran ese directorio o concejo directivo de la facultad.
La primer función: la activa es aquella que toma decisiones, es la que ejecuta obras y
presta servicios, es la que debe resolver los problemas que se puedan presentar a fin de
satisfacer los intereses generales en el menor tiempo posible.
El órgano es consultivo cuando la función que realiza colabora con el órgano activo
preparando la resolución que se va a tomar.
Hace un estudio previo y aconseja cual es la medida que se debe tomar mediante un
dictamen, el que es de carácter técnico: jurídico, médico, de ingeniería, etc. Puede ser
individual como colegiado.
Finalmente, el órgano de contralor es aquel que verifica que se cumpla con los
requisitos de forma y de fondo, si el control es previo, o que se haya cumplido con esos
requisitos si el control es a posteriori.
Son aquellas entidades que pertenecen íntegramente al Estado y que tiene por
finalidad la satisfacción del interés general, ya que es el fin del Estado.
Son aquellos entes que tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer en
forma indirecta el interés general. Digo en forma indirecta porque generalmente aparecen
como principal objetivo el cumplir con un determinado cometido.
Para la adquisición de sus bienes, llaman a licitación pública y esta convocatoria la hacen no
solo porque así lo exigen sus estatutos, sino también con el objeto de lograr el precio más
conveniente.
3.- Los denominados órganos extra poder: Auditoría General de la Nación. Defensor
del Pueblo. Ministerio Público.
Ministerio Público.
Esa denuncia puede hacerla solo o en forma coordinada con otros funcionarios de la
Administración Central.
El Ministerio Público está integrado por dos funcionarios públicos de elevada jerarquía.
Uno es el Procurador General de la Nación y el otro es el Defensor General de la Nación.
Si el Estado tiene a su cargo en una sola persona jurídica, la ejecución de las obras y la
prestación de los servicios se dice que la Administración es centralizada. En cambio, si
distribuye la competencia en distintos organismos, siendo cada uno una persona jurídica
creada para prestar un servicio determinado, nos encontramos ante una administración
descentralizada.
La doctrina afirma que tres son los elementos fundamentales, personalidad jurídica de
derecho público, fin público y patrimonio.
Si se crea como persona jurídica de derecho público. El control que realiza el poder
Módulo 2: Potestad y organización administrativa
Este tema está íntimamente vinculado con la concepción filosófica que se tenga del
Estado y es un ejemplo de la relación existente entre el derecho administrativo y derecho
político.
En efecto: si se tiene una concepción estatista el estado además de ejecutar las obras
públicas y prestar los servicios públicos, puede realizar actividad empresarial.
Para la realización por parte del Estado de actividades industriales y comerciales fue
necesario crear algún otro tipo jurídico y es por ello que aparecieron las empresas del Estado.
Estas empresas del Estado eran entidades públicas estatales sujetas a un régimen
jurídico mixto de derecho público y de derecho privado. Fueron creadas por ley y estaban
encuadradas dentro de la administración pública, su patrimonio era estatal y no podían ser
declaradas en quiebras.
Surgieron también las sociedades del estado, que tenían un objeto similar al de las
empresas del estado: desarrolla actividades de carácter industrial, y comercial, pero se
diferenciaban de aquellas en que estaban sometidas el régimen mercantil común y competían
con la actividad privada.
Como una nueva alternativa para la incursión del estado en las actividades industriales
y comerciales se crearon las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria.
Al finalizar las década de ochenta del siglo veinte, cambio la concepción filosófica del estado, y
en consecuencia, se decidió que dejase de ser empresario y a raíz de ello se fue liquidando
paulatinamente a las empresas del estado y a las sociedades del estado. Las obras
públicas debían ser ejecutadas por los particulares y los servicios públicos prestados
por sociedades comerciales, correspondiendo al Estado el control de esas actividades. Se
crearon entonces los entes reguladores o entes de control.
Estos entes tienen por finalidad proteger los derechos de los consumidores, promover
la competitividad de los mercados de oferta y demanda alentar inversiones para asegurar
suministro a largo plazo, propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminación, uso generalizado de los servicios privatizados, precios justos,
razonables, que los prestadores realicen el mantenimiento y las inversiones que por contrato
les corresponde.
La idea ha sido citar a los usuarios con la finalidad de oírlos ya que ellos pueden ser
afectados o beneficiados con las decisiones que tome el ente regulador.
ABOGACÍA
derecho
administrativo
PRINCIPIO JURÌDICO DE LA ORGANIZACIÒN ADMINISTRATIVA
SITUACIONES JURÌDICAS SUBJETIVAS
semana 3
ABOGACÍA derecho administrativo
5.- Los intereses legítimos y los medios de tutela jurídica. El interés simple.
Derechos difusos o derechos de incidencia colectiva. Artículo 43 de la
Constitución Nacional. Los deberes públicos.
- Constitución Nacional.
Dentro del Derecho Administrativo encontramos dos clases de normas, una que
se llama de relación y otra de acción. Las de relación son dictadas para
garantizar situaciones jurídicas individuales e impiden a la Administración
desconocer los derechos de los administrados, la violación de esta norma
ABOGACÍA
derecho
administrativo
acto administrativo
semana 4
ABOGACÍA derecho administrativo
ACTO ADMINISTRATIVO.
1.- Definición del acto administrativo. Análisis. Importancia. Estructura del acto
administrativo: elementos esenciales y accidentales. Elementos o clausulas
accidentales del acto administrativo: plazo, condición y modo. Clasificación.
3.- Vicios del acto administrativo. Acto nulo o anulable. Acto inexistente.
BIBLIOGRAFIA:
ACTO ADMINISTRATIVO.
El término se trata del tiempo a partir del cual el acto comienza a producir sus
efectos jurídicos o bien cuando cesan.
Analizaremos los casos en que existe nulidad absoluta, se entiende que es nulo
Módulo 4: acto administrativo
El vicio del acto puede estar en la incompetencia, la cual puede ser en razón de
la materia, o del territorio o bien en razón del tiempo. El vicio puede consistir
en una incompetencia en razón del grado, otro vicio que hace irregular al acto
administrativo es cuando a éste lo encontramos en la causa, o sea en los
antecedentes del hecho y de derecho que sirven de sustento al acto
administrativo. Por ello cuando tales circunstancias fácticas son inexistentes o
bien distintas a las invocadas, el acto se encuentra viciado y corresponde en
consecuencia su declaración de nulidad.
La justa indemnización abarca la totalidad del año emergente mas una parte
del lucro cesante que el juez deberá fijar en cada caso, según la prueba de la
causa. Si la revocación es por razones de ilegitimidad, la Administración deberá
dar motivos fundados y en este caso el afectado no tiene derecho a ser
indemnizado. En caso de estar en desacuerdo deberá acudir a la vía
contenciosa administrativa, aduciendo y demostrando la ilegalidad o
Módulo 4: acto administrativo
3.- Relación entre el usuario y prestador del servicio. La admisión. Retribución. Impuestos.
Tasas. Canon. Tarifas. Precio. Concesión de servicios públicos: concepto. Naturaleza jurídica.
Licencias. Caracteres. Competencia para su otorgamiento.
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1.- Servicio Público. Noción. Reseña histórica. Crisis del concepto de servicio público.
Concepto de Servicio Público: “Es toda actividad de prestación a cargo del Estado, en
forma directa o indirecta, que tiende a satisfacer el interés público mediante un régimen de
derecho público”.
Con relación a la reseña histórica, destaco que toda actividad que ha sido declarada
por el legislador como servicio público, ha comenzado siendo prestada por los particulares
para satisfacer sus necesidades, y posteriormente las de otras personas, hasta llegar a la
satisfacción del interés general.
Un ejemplo puede ser suficiente para aclarar este concepto, al transporte público
urbano o interurbano de pasajeros.
O sea que en un primer momento los servicios públicos fueron prestados por los
particulares, como por ejemplo, la luz, el teléfono, etcétera. Otros los presto siempre el
Estado, tal el caso de correos y telégrafos. Posteriormente, a partir de la finalización de la
Segunda Guerra Mundial, o sea en la década del 40 del siglo XX, en la Argentina se estatizaron
los servicios públicos y el Estado se hizo cargo, mediante la expropiación, de la prestación del
servicio y de los bienes afectados a ella, como sucedió en los ferrocarriles, los teléfonos, las
usinas para la provisión de luz eléctrica, etcétera.
Durante este periodo el Estado creo numerosas entidades autárquicas, que actuaban
bajo un régimen de derecho público, pues estaban sometidas a la ley de contabilidad, a la ley
de obras públicas, etcétera, y su personal revestía el carácter de empleados públicos o agentes
estatales.
Otras veces el servicio público se prestó mediante la creación de empresas del Estado.
Eran entidades públicas estatales sujetas a un régimen jurídico mixto de derecho público y de
derecho privado. Fueron creadas por ley y estaban encuadradas dentro de la Administración
pública, su patrimonio era estatal y no podían ser declaradas en quiebra.
Algunos servicios públicos los prestaron sociedades del Estado, que eran entes
estatales, pero se diferenciaban de las empresas del Estado en qué estaban sometidas al
régimen mercantil común y competían con la actividad privada. Los directivos revestían la
calidad de agentes públicos; en cambio el resto del personal estaba sujeto a convenios
colectivos de trabajo, por ejemplo, Aerolíneas Argentinas, Yacimientos Petrolíferos Fiscales.
En la última década del siglo XX, el Estado dejo de prestar la mayoría de los servicios
públicos y los transfirió a los particulares, por lo que se conoció a este periodo como el de
“privatización de los servicios públicos”.
O sea que a través de los años los servicios públicos han vuelto a ser prestados en su
gran mayoría por empresas privadas fijando el Estado a través de los entes de control, el
precio que los usuarios deben pagar por su uso, el cual debe ser propuesto por el prestador del
servicio, y analizado, y aprobado por el ente, que deberá tener en cuenta que sea justo y
razonable.
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Las decisiones que dicten, son actos administrativos y, por lo tanto, pueden ser
controladas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.
Me parece útil recalcar que hay numerosas actividades que tienden a satisfacer el
interés general, pero no por eso deben ser consideradas servicios públicos, ya que falta la ley
que declare que una determinada actividad constituye al servicio público, como por ejemplo,
el servicio que se presta en los hospitales públicos juntamente con el que se realiza en las
clínicas y sanatorio privados.
Se ha sostenido que cuando el servicio público lo presta el Estado, este lo debe hace
en forma monopólica, y es lo que ha sucedido en nuestro país en la época en que se
estatizaron los distintos servicios públicos.
Lo ideal es que cuando el servicio es prestado por los particulares, no se haga en forma
monopólica y si por motivos económicos no hay otra posibilidad, es necesario que, para evitar
abusos, intervenga el Estado mediante los entes de control que deberán velar por el
cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en los pliegos y en el contrato.
“Son servicios propios aquellos que son prestados directamente por el Estado, o
directamente por medio de concesionarios”.
Son servicios públicos impropios aquellas actividades que están reguladas por el
Estado, que tienden a la satisfacción del interés general, y para cuya realización se precisa una
autorización previa, como ocurre en nuestro país con la actividad bancaria, de seguros.
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Hay varias diferencias entre una actividad y la otra, pero considero que las más
destacables, son las de obligatoriedad y la de igualdad.
Con relación a la primera, está dada en que el prestador del servicio no puede elegir o
seleccionar al usuario, pues está obligado a prestarle el servicio si quien lo solicita reúne las
condiciones reglamentarias establecidas.
En cambio con los servicios públicos impropios, tal obligación no existe, y por lo tanto
se pueden escoger a los clientes, por lo cual discrepo con la terminología utilizada por una
parte de la doctrina.
La igualdad es otra de las diferencias, ya que es uno de los caracteres del servicio
público, pues debe prestarse a todos los usuarios en las mismas condiciones.
Pueden ser esenciales o secundarios. Los primeros son los que procuran la satisfacción
de las necesidades básicas, como pueden ser la seguridad, la salud, etcétera. En cambio los
secundarios son aquellos que si bien tienden a la satisfacción del interés público, no son
indispensables, y en muchos casos es facultativo usarlos o no, como por ejemplo los servicios
de teléfono.
Uti universo o uti singuli, según los destinatarios sean la población en general, en su
conjunto, como es el caso del servicio de seguridad que presta la Policía Federal, siendo por lo
tanto los usuarios indeterminados. Los segundos son, aquellos donde está bien determinado el
usuario, como es el servicio de la luz.
La mayoría de los autores que en nuestro país se han dedicado al estudio del servicio
público, sostienen que solo puede ser por ley, utilizándose como plataforma jurídica el inc. 18
del art. 75 que se refiere a que es atribución del Congreso de la Nación “proveer lo conducente
a la prosperidad del país”. Además generalmente afecta derechos constitucionales como son
el de trabajar, el de la libertad y el de propiedad, cuyo limites solo pueden ser impuestos por
ley.
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Con la reforma del Estado, se privatizaron numerosos servicios públicos y se crearon
entes reguladores de distintos servicios, a quienes se otorgó la función reguladora que se
comprende el dictado a la normativa regulatoria.
En lo que respecta a la modificación, debe ser dispuesta por el mismo órgano que lo
creo, pues una modificación, como su nombre lo indica, es transformar la estructura propia del
servicio, por lo que debe utilizarse el paralelismo de las formas.
Suprimir un servicio público puede deberse a dos razones: una, es que haya
desaparecido la necesidad publica y, por lo tanto, la actividad no se prestara más. La otra
puede ser consecuencia de una modificación en la concepción filosófica de ese servicio, ya que
se dispone que sea una determinada actividad.
Todos los asuntos que se promuevan por parte interesada con motivo de la creación,
modificación o supresión de los servicios públicos, deberán dilucidarse ante los tribunales con
competencia en lo contencioso administrativo. Además las normas que regulan cada uno de
los servicios expresamente establecen como se impugna una decisión del ente regulador y a
que tribunal se acude a los fines de su control.
Si el servicio se interrumpe, el prestador comete una falta, por la cual puede ser
sancionado y el Estado o el ente de control tienen atribuciones para aplicar sanciones
pecuniarias, como son las multas.
Allí se establecen todos los detalles técnicos que el prestador conoce con anticipación,
que pueden modificarse a medida que la ciencia y la tecnología se modernicen, y si ello trae
como consecuencia una alteración en la ecuación económica financiera, el prestador tiene
derecho a solicitar una modificación de la tarifa, que debe ser justa y razonable.
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La Obligatoriedad, el que presta el servicio no puede elegir el usuario. Si una persona
reúne los requisitos reglamentarios para usar el servicio, puede exigir su prestación, y el
concesionario o licenciatario no puede negarse.
Paralizar un servicio aduciendo el ejercicio del derecho de huelga, por más legítimo y
constitucional que se aduzca, es entrar en colisión con los caracteres del servicio público.
Hay que pensar también que los servicios públicos se prestan en beneficio del interés
general, o sea, en beneficio de la comunidad, y la huelga implica la suspensión o paralización
de la actividad.
En cambio, la relación jurídica existente entre la persona que utiliza un servicio que se
encuentra concesionado, como el del gas, agua, o teléfono, es de naturaleza contractual, a tal
punto que los grandes consumidores pueden convenir con el prestador una tarifa especial
siempre, dentro de los límites fijados por el Estado.
Para ser usuario es necesario ser admitido, y para serlo, es preciso analizar cada
servicio público, pues varían los requisitos en cada uno de ellos.
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públicos, aunque también el Estado los recauda con el objeto de satisfacer servicios públicos
uti singuli.
Todo servicio público, es retribuido, lo que sucede es que varía la forma en que se paga
ese servicio, pues no hay servicio público gratuito, aunque vulgarmente así se sostenga, como
es el caso del servicio de bomberos.
Lo que sucede en esos servicios, no se pagan directamente por quien los usa, sino que
los abonan todos los contribuyentes mediante el impuesto con prescindencia de su utilización.
Otros servicios se pagan mediante tazas, abonadas por los propietarios de bienes
inmuebles al municipio, con el objeto de contribuir al pago de sus servicios.
Las tarifas fijadas y aprobadas por el poder público, algunas veces directamente por el
Estado y otras a través de los entes de control, pero siempre a solicitud del prestador del
servicio.
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Concesión de servicios públicos: concepto. Naturaleza jurídica. Diferencias con otras
figuras jurídicas.
Sostiene que no hay una relación contractual sino un acto administrativo con
consecuencias bilaterales.
Para otros autores la naturaleza jurídica es mixta, en el sentido de que una parte es
reglamentaria y otra contractual. Aquella se refiere a regulación del servicio, o sea a su
organización, a su funcionamiento, que puede variar a medida que los adelantos técnicos y
científicos así lo aconsejen.
Se trata de un contrato oneroso, ya que las ventajas que reporta a una de las partes, le
son concedidas sobre la base de una prestación que esa parte debe hacer a la otra.
Es importante distinguir entre la “concesión del servicio público” que se otorga directa
e indirectamente en el interés público, de la “concesión de uso de los bienes del dominio
público” que se adjudica directa o indirectamente en interés privado del concesionario.
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La licencia. Caracteres. Competencia para su otorgamiento.
Por ellos habrá que analizar en cada caso si la competencia pertenece a la Nación o a la
Provincia.
Este órgano de control tiene además atribuciones para aplicar sanciones y resolver
conflictos entre los usuarios y el prestador del servicio.
El concedente puede ser una persona jurídica pública estatal como la Nación, la
Provincia, un Municipio, o una entidad autárquica, y el concesionario puede ser una persona
jurídica o una persona física, pero también puede ser una persona pública estatal e incluso una
persona jurídica publica no estatal.
Entre el concesionario y otros terceros, como son aquellos que le proveen productos,
maquinarias, o bienes en general para posibilitar la prestación del servicio en forma eficiente y
eficaz, hay una relación contractual de derecho privado, por lo que los problemas que se
presenten sobre la interpretación o incumplimiento contractual, deberán dilucidarse ante los
tribunales con competencia de lo civil y comercial.
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4.- Responsabilidad de los concesionarios.
Con el concedente tienen que cumplir las cláusulas de los pliegos y el contrato, y si
infringen alguna de ellas, el órgano de control pertinente aplicara las sanciones que
correspondan.
Como patrón tiene la obligación de cumplir con todas las disposiciones de los
convenios colectivos de trabajo, y además con todas las normas que hacen a la política de
trabajo.
En síntesis, son numerosas y de distinta índole las normas que el concesionario debe
cumplir, y su desconocimiento le acarreara responsabilidades que deberán dilucidarse ante los
tribunales competentes según la materia.
Es necesario distinguir entre los derechos del concedente de los concesionarios. Aquel
tiene además una serie de prerrogativas por ser el Estado, y debe cumplir con su cometido
estatal: promover el bienestar general
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El concesionario tiene derecho a exigir que el concedente cumpla con todo lo que se
ha comprometido y que surge de las cláusulas del pliego de condiciones y del contrato
suscripto.
El fiel cumplimiento por parte del Estado de las normas existentes en el pliego, y las
cláusulas del contrato es un derecho subjetivo de carácter administrativo que tiene el
concesionario para reclamarlo primero administrativamente y luego judicialmente mediante la
acción contencioso administrativa de plena jurisdicción en la provincia de Córdoba.
El concesionario puede utilizar, para la prestación del servicio público, bienes que son
del Estado. Este deberá mantenerlos, renovarlos e incluso incrementarlos, y devolverlos al
finalizar la concesión. El contrato incluye varios anexos, siendo uno de ellos el inventario de los
bienes, donde se detalla la cantidad y calidad de cada uno de ellos. En una de las cláusulas del
contrato se especifican también las condiciones en que deberán ser devueltos.
En otros, todos los bienes pertenecen al concesionario. En las cláusulas del contrato se
dispone que el concesionario deberá declarar y detallar los bienes que utilizara para la
prestación. Luego deberá someterlos a la evaluación del ente de control, quien en caso de
autorizar su incorporación, hará que queden afectados al servicio.
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La extinción también puede tener lugar con motivo de que el Estado, ha modificado
alguna de las condiciones en que debe prestarse el servicio, produciendo una alteración en la
ecuación económica financiera, y el concedente no autoriza a una mejora de precio. En este
caso el concesionario podrá requerir a la autoridad administrativa la rescisión del contrato.
El contrato también puede ser extinguido por decisión estatal. En este caso la
jurisprudencia en general ha sostenido que debe aplicarse la “teoría de la expropiación”
A partir de la reforma del Estado, iniciada en 1989, se crearon los entes reguladores,
que tienen a su cargo no solo elaborar las normas que regulan cada uno de los servicios, sino
también velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de los pliegos y de los contratos
suscritos por cada uno de los concesionarios.
En el orden nacional, la prestación de los servicios públicos más importantes como son
agua potable, comunicaciones, energía eléctrica, gas, transporte terrestre, y aéreo, fue
transferida por el Estado a sociedades comerciales. Entre ellos se estableció una relación
jurídica contractual.
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1.- Contratación administrativa. Distintas teorías: negativas y positivas. Distintas
clasificaciones. Elementos esenciales de la contratación administrativa: sujetos, contenido,
causa, consentimiento, forma y finalidad. Efectos y ejecución de los contratos. Poder de
dirección y control. Poder de modificación unilateral.
2.- Distintos procedimientos de selección del contratista. Sistema de libre elección. Licitación
pública. Licitación privada. Licitación restringida. Contratación directa. Subasta pública.
Concurso público. Concurso de precios. Concurso de proyectos integrales. Derechos y
obligaciones del contratista. Conclusión de los contratos administrativos.
3.- Obra Pública. Contrato de Obra Pública. Elementos del contrato: sujetos, objeto, finalidad,
plazos y precio. Sistemas de contratación. Unidad de medida. Ajuste alzado. Coste y costas.
Otros sistemas. Registro de contratistas. Suspensión y paralización de los trabajos. Extinción
del contrato. Prerrogativas de la Administración.
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que afirman la existencia de fines directos, sin necesidad de que sean contrapuestos, opinión
que comparto, ya que ambas partes desean que la obra se realice o que el servicio se preste.
El codificador, en el Art. 1137 del viejo código civil de Vélez Sarsfield, definió el
contrato “… cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común destinada a reglar sus derechos”
El primer interrogante que nos tenemos que hacer es si este concepto dado por Vélez
Sarsfield es útil para el derecho administrativo, o si solo sirve para el derecho privado.
La respuesta es que es útil al derecho en general, sin hacer distinción entre derecho
privado y derecho público.
Distintas Teorías:
Teorías Negativas:
Para esta teoría, solo hay contrato administrativo cuando los dos sujetos intervinientes
pertenecen a la Administración Publica, pues en este caso las clausulas se fijan entre las partes,
no hay clausulas exorbitantes ni subordinación jurídica entre ellas, situación semejante a la
que acontece con los contratos regidos por el derecho privado.
Teorías Positivas:
Dentro de las teorías que aceptan que la Administración puede suscribir contratos,
debemos distinguir los contratos regidos por normas del derecho civil, de los que se
encuentran regulados por normas del derecho administrativo.
La Administración tiene atribución para suscribir con los particulares, contratos que
serán regidos por normas del derecho privado, como por ejemplo una locación del servicio,
una locación de obra, un comodato, un contrato de arrendamiento de un inmueble rural,
etcétera. En todos estos ejemplos se afirma que son contratos regulados por el Código Civil, y
ante cualquier problema que se pueda suscitar entre las partes se acudirá a la sede judicial con
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competencia en lo civil y comercial, porque para resolver, el juez aplicara exclusivamente
normas del derecho privado.
Las modernas doctrinas francesas, españolas y argentinas reconocen la existencia del contrato
administrativo, destacando los siguientes caracteres que servirán de pautas para determinar la
presencia de un contrato administrativo.
a)- El elemento subjetivo, y afirman que siempre que actúa la Administración publica,
el contrato será regido por los principios y normas del derecho administrativo. En
consecuencia, para esta teoría no hay posibilidad de que el Estado suscriba un contrato civil.
En consecuencia, debo recalcar que aun en los contratos regidos por el derecho
privado que suscribe la Administración, habrá normas del derecho administrativo que no se
podrán marginar, como las procedentemente mencionadas.
b)- Otra parte de la doctrina afirma que hay contrato administrativo siempre que la
Administración deba seguir un procedimiento previo para la contratación. Las formalidades
previas a la suscripción del contrato son las que determinan la existencia de un contrato
administrativo.
Esta teoría ha sido criticada en el sentido de que en nuestro país hay normas que
expresamente establecen que el Estado, para contratar, debe seguir un procedimiento de
selección.
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c)- Otros enseñan que hay que analizar la sustancia o la esencia del contrato, ya que si
este consiste en la prestación de un servicio público no hay duda alguna que se está en
presencia de un contrato administrativo.
Por ello, en nuestro país, de acuerdo con el derecho positivo vigente, esta teoría nos
puede inducir a error.
e)- Hay administrativas que hacen hincapié en el fin por el cual se suscribe el contrato,
y si se ha hecho en procura de obtener el bienestar general, o sea la satisfacción del interés
público, no hay duda alguna que el contrato es administrativo.
Esta teoría ha sido criticada aduciendo que el Estado siempre debe tener la
satisfacción del bien común, pudiéndolo hacer en forma directa o indirecta, ya que la idea de
interés público debe ser entendida en sentido amplio, como es la satisfacción de los intereses
sociales.
f)- Existe otro criterio al que se podría denominar legalista, en el sentido de que hay
que respetar la voluntad del legislador como representante del pueblo y, por lo tanto, si él ha
decidido que es un contrato regido por el derecho administrativo, como el contrato de obras
públicas o el contrato de suministro, hay que aceptar esa decisión.
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Se ha criticado esta teoría porque está supeditada a la voluntad del legislador; por ello
es eminentemente política y no científica.
g)- Finalmente, hay quienes sostienen, que el criterio que se debe utilizar es el de la
jurisdicción, ya que si el tribunal competente para entender es el que tiene jurisdicción en lo
contencioso administrativo, el contrato es administrativo; en cambio si el tribunal tiene
competencia en lo civil y comercial, el contrato es de derecho privado.
Esta teoría ha sido criticada porque confunde las consecuencias con las causas, pues la
jurisdicción que deberá conocer es la contenciosa administrativa, precisamente porque el
contrato se encuentra regido por el derecho administrativo.
Distintas Clasificaciones:
a- Por la cantidad de partes intervinientes: se dice que los contratos pueden ser
bilaterales, cuando solo hay dos partes que tienen derechos y obligaciones
recíprocamente, como por ejemplo en el contrato de suministro para la provisión de
alimentos a un hogar de ancianos. Pueden ser plurilaterales, cuando son más de los
sujetos que intervienen con derechos y obligaciones, pudiendo citar como por ejemplo
el supuesto en el que participan un organismo de la Nación, otro de la Provincia y otro
de un Municipio.
b- Por el momento en que quedan concluidos: se los puede clasificar en consensuales,
que son aquellos que quedan concertados desde que las partes manifiestan su
consentimiento, o reales, que son los que quedan formalizados desde la tradición de la
cosa sobre la cual versa el contrato.
c- Por la designación o no, que le de la ley: los contratos pueden ser nominados, si
reciben por la ley una denominación especial, o innominados, que son aquellos
contratos celebrados por la Administración que no están denominados por el
legislador ni expresamente regulados por una norma.
d- Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas: desde el punto de vista
se los clasifica en conmutativos, cuando las partes celebran un contrato mediante el
cual tienen obligaciones ciertas que realizan y pueden ser objeto de apreciación
inmediata, como el contrato de obra pública o de suministro, y son aleatorios, cuando
las ventajas o las pérdidas para una o ambas partes depende de un acontecimiento
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futuro incierto, como son los juegos de azar a cargo del Estado: lotería, quinielas,
etcétera.
e- Según las funciones que cumplen las partes teniendo en cuenta sus prestaciones: en
contratos de colaboración o de atribución. Se hace hincapié en la prestación que debe
el particular al Estado. Son contratos de atribución, aquellos en los que la prestación
esta principalmente a cargo del Estado, como la concesión de uso de bienes del
dominio público, en el cual el Estado entrega un bien para que un particular lo cuide y
lo explote.
Los sujetos:
Uno de los sujetos debe ser necesariamente el Estado, ya sea Nación, Provincia, Municipio
o una persona jurídica pública estatal, como por ejemplo una universidad.
El otro sujeto puede ser una persona privada, ya sea física o jurídica, para lo cual deberá
tener la capacidad necesaria de conformidad con lo establecido por el derecho privado, y
además no tendrá que estar impedida para contratar.
Al respecto, hay dos situaciones distintas que no se pueden confundir; una son las
disposiciones que se refieren a las “incompatibilidades”, y otras las referidas a los “conflictos
de intereses”, que tienden a evitar diferentes tipos de perjuicios o riesgos.
El contenido u objeto:
Este elemento es el que distingue un contrato de otro y debe ser posible, cierto, licito y
moral, en razón de los dispuesto por el inc. C del art. 7° de la ley nacional de procedimiento
administrativo 19.549, de aplicación a los contratos de la Administración.
Cuando la doctrina se refiere al contenido, hace mención a tres partes que lo integran: la
natural, la implícita y la eventual.
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La natural, es aquella que no puede faltar y constituye el objeto mismo del contrato.
La implícita es aquella que forma parte del contenido porque esta predeterminado en una
norma de carácter general.
Y la eventual, es aquella que, como su nombre lo indica, puede existir o no, y que no hace
la esencia del contrato, sino a determinadas circunstancias.
La causa:
Esa causa se deberá hacer conocer, por lo que la motivación hace a la forma del contrato.
El consentimiento:
La forma:
Es necesario distinguir entre las formas propias del contrato de las formas previas o
formalidades. Las primeras, son el modo en que se documenta el acuerdo de voluntades; debe
ser consecuente con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
Las segundas son los requisitos que la Administración está obligada a cumplir para poder
contratar válidamente. En otros términos, es el procedimiento de selección que debe realizar
la Administración para que el contrato sea válido.
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Como regla general, los contratos administrativos están sujetos al requisito de forma
escrita, y solo por excepción y cuando las circunstancias lo permitan y justifiquen, se los podrá
celebrar en forma verbal (art. 8° de la ley nacional de procedimiento administrativo 19.549).
Debe hacerse conocer los motivos que se tuvieron en cuenta para contratar y ser
redactado en forma clara y precisa, es decir, no debe existir ambigüedad en los términos
empleados.
Finalidad:
Los contratos que suscribe a la Administración pueden tener efectos únicamente entre las
partes, o también pueden extenderse a terceros.
Durante este tiempo, los efectos alcanzan a terceros, en virtud de que la empresa está
obligada a abonarle puntualmente la retribución correspondiente, a efectuar los aportes
previsionales. Es por esa razón, que el empleado de la empresa que advierta que uno de los
derechos se encuentra afectado, podrá denunciar esta irregularidad ante el concedente o ante
el correspondiente órgano de control.
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En relación a la ejecución de los contratos de la Administración. “Los contratos deben
celebrarse, interpretarse, y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”.
Estas observaciones así como las instrucciones que dicte, tienen su fundamento tanto en el
poder de control como en el poder de dirección, el que no es ilimitado, ya que deberá ser
ejercido en forma razonable y de acuerdo a cada contrato.
En conclusión, ambas partes deben actuar de buena fe y colaborar mutuamente para que
se cumplan las cláusulas del contrato, pues de esa forma el interés público se verá satisfecho.
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previsto en una ley, reglamento o en el contrato, ya que la Administración es sublevar. Este
precepto es denominado “principio de legalidad”, teoría de la que participo.
El principio general que rige en esta materia, es que los contratos deben ejecutase hasta su
finalización, con ello el Estado procura en forma directa o indirecta cumplir con su cometido
estatal: la satisfacción del interés general.
Es por esa razón que los sujetos intervinientes deben arbitrar todas las medidas que sean
necesarias para la solución de los inconvenientes que se puedan presentar durante la
ejecución del contrato. Esos inconvenientes o trastornos pueden traer como consecuencia la
alteración del equilibrio en la ecuación económica financiera del contrato, sobre todo cuando
el contrato no es de ejecución inmediata sino que se prolonga por algunos años.
Puede suceder que el desequilibrio haya sido provocado como consecuencia de una
medida de carácter general dictada por el Estado. En este supuesto la doctrina sostiene que
estamos en presencia del “hecho del príncipe “. El Estado ha tomado la decisión por razones
de interés público, por lo que no se trata de un incumplimiento contractual, no habiendo por
ello responsabilidad de esta naturaleza.
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La medida dispuesta ha alterado la ecuación económica financiera del contrato,
estableciéndole mayores cargas que las que tenía previstas originalmente, y modificando
también el cálculo en cuanto a la equivalencia de sus derechos con sus obligaciones.
Es por eso que tiene derecho a percibir la correspondiente indemnización para que el
equilibrio en la ecuación financiera del contrato se restablezca.
Para que prospere el pedido de reparación la empresa debe acreditar que el perjuicio es
consecuencia de una medida de carácter general dictada por el Estado, que provoca una
excesiva onerosidad sobreviniente, que es imprevista, que existe relación de causalidad entre
la decisión y la alteración de la ecuación económica financiera del contrato y el monto del
perjuicio.
En otras oportunidades, la ejecución normal del contrato se puede ver alterada por
circunstancias extraordinarias e imprevisibles posteriores a su celebración, que alteran
temporariamente la ecuación económica financiera sin hacer imposible su finalización.
En este supuesto, la empresa tiene derecho a solicitar un reajuste del contrato que
consistirá en una colaboración del Estado, sin llegar a una reparación de los daños y perjuicios
que pueda haber sufrido.
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2) Distintos procedimientos de selección del contratista. Sistema de libre selección.
Licitación publica. Licitación privada. Licitación restringida. Contratación directa. Subasta
pública. Concurso público. Concurso de precios. Concurso de proyectos integrales.
a) Pliego de condiciones.
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El precio de los pliegos, debe ser razonable y equivalente al costo de reproducción, y
para poder participar en la licitación es imprescindible haber adquirido el pliego, pues el recibo
del pago del costo de los pliegos, deberá acompañarse en la oferta.
Las cláusulas de los pliegos, deben ser claras y precisas, porque de lo contrario pueden
ser motivo permanente de conflicto, por dar lugar a dos o más interpretaciones.
b) Llamado a licitación.
Es una invitación dirigida a todas las personas físicas o jurídicas que reúnan los
requisitos exigidos para presentarse como oferentes.
Debe darse a publicidad, no solo en el Boletín Oficial sino también en diarios de amplia
circulación nacional, y cuando la licitación sea internacional, se lo debe hacer en los países en
los que pueda haber posibles oferentes.
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Las ofertas deben ser mantenidas durante el tiempo que se fije en el pliego; treinta
días, sesenta días, a partir de la fecha de presentación de los sobres. Se deberá ofrecer una
garantía de mantenimiento de oferta que será devuelta inmediatamente después de la
adjudicación.
Esa garantía debe ser constituida a favor del licitante, pudiendo ser en efectivo, en aval
bancario o póliza de seguro de caución.
e)- Adjudicación.
Una vez que el adjudicatario haya acreditado la constitución de la garantía a favor del
Estado, la repartición licitante determina la fecha y la hora en que se suscribirá el contrato.
Posteriormente, es aprobado por decreto del Poder Ejecutivo si ha sido suscripto por un
ministro, o por ley si lo ha hecho el presidente de la Republica o el gobernador de la Provincia.
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Inconvenientes y ventajas de la licitación publica
Se aduce, que como los oferentes tienen experiencia y conocen de esta demora,
elevan los precios en sus ofertas para no perjudicarse.
Otro de los inconvenientes de la licitación es que los oferentes son los mismos, por lo
tanto la posibilidad de elegir al contratista por parte del estado se encuentra sumamente
limitada.
Licitación privada.
Licitación restringida.
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Se diferencia de la licitación privada en que los oferentes, para participar, no son
invitados.
Se debe cumplir con todas las etapas de la licitación pública y se adjudica también a la
oferta más conveniente.
Contratación directa.
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vender, el lugar donde se pueden ver los bienes en cuestión, así como el lugar, día y hora en
que se efectuará el remate.
Lo común es que existe una puja entre los que aspiran a ser propietarios del bien que
se subasta, y el martillero dará por finalizada la operación cuando considere que no existe
posibilidad de que el precio ofrecido mejore.
Concurso público.
Los requisitos figuran en las “bases del concurso”, cuyas clausulas pueden ser
impugnadas si se advierte que son discriminatorias, antojadizas y, por lo tanto arbitrarias.
Se designa a los miembros del tribunal de concurso, cuya nómina se da a conocer con
el objeto de que puedan ser impugnados y en el supuesto de que la impugnación prospere, ya
sea porque se le ha hecho lugar, o porque se ha allanado el impugnado, pasara a integrar el
tribunal el primer suplente.
Para ser oferente y suministrar el producto que se quiere adquirir, es necesario estar
inscripto en el Registro de Proveedores del Estado, ya que este está obligado a conocer los
antecedentes de su contratante.
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Concurso de proyectos integrales.
Estaba destinada a fomentar la iniciativa privada, con el objeto de que los particulares
realizasen proyectos de obras públicas con los correspondientes estudios previos, de
rentabilidad, de inversión, y de esa forma colaborar con el Estado en la satisfacción del interés
público.
Reitero que el principio de buena fe está presente durante toda la ejecución del
contrato, y hace a este principio la mutua colaboración para su total cumplimiento.
Es por esta razón que si la Administración no cumple con las presentaciones a su cargo,
no puede obligar al contratista a que cumpla las suyas.
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Entre las primeras formas normales, puedo mencionar el cumplimiento contractual, o
sea la ejecución del objeto del contrato, la realización de la obra, debiendo la Administración
dar la conformidad pertinente, y una vez realizada la obra o efectuado el suministro,
corresponderá la devolución de las garantías, cuyo análisis realizare cuando me refiera a cada
uno de estos contratos.
El contrato puede extinguirse también por razones de fuerza mayor, que hacen
imposible continuar con su ejecución. En estos supuestos, el contratista deberá acreditar la
existencia de este impedimento y que no es transitorio sino definitivo.
Otra causal de extinción del contrato por razones de interés público es en el supuesto
de rescate, o sea el acto administrativo mediante el cual el Estado decide poner fin al contrato.
En este caso el ex concesionario tiene derecho a solicitar la pertinente indemnización.
Finalmente se ha sostenido que el contrato puede finalizar de común acuerdo por las
partes.
3) Obra pública.
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b) Obras públicas hechas por terceros: En este caso hay dos posibilidades, y
por ellos es necesario distinguir el contrato de obra pública del contrato de
concesión de obra pública. En aquel hay dos sujetos jurídicos que se
vinculan entre sí: El estado y el contratista. En cambio en la concesión de
obra pública son tres los sujetos que participan en la relación jurídica: el
Estado o concedente, el particular que realiza la obra, que se denomina
concesionario, y el usuario que es el beneficiario de la obra.
Es aquel mediante el cual una persona física o jurídica se vincula con el Estado para
demoler, conservar o construir una obra pública en las condiciones fijadas por la
Administración mediante el pago de un precio en dinero.
Además es necesario también que el trabajo se ejecute con fondos del tesoro estatal,
por lo que será necesario que tenga imputación presupuestaria o crédito legal, lo que deberá
ser visado por el organismo de control pertinente, como puede ser el Tribunal de Cuentas.
Sujetos.
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El objeto.
El objeto del contrato debe ajustarse a un término o plazo, y la obra se tiene que ir
ejecutando en base al plan de avance de obra presentado por el contratista y aprobado por la
Administración.
El término es trascendente, porque hay que distinguir un término inicial, que se refiere
al comienzo de obra, y uno final, relativo a la recepción provisoria de la obra. Después hay un
plazo de garantía.
El contratista solo podrá utilizar los materiales que sean aprobados previamente por la
inspección de obra, a fin de que esta se ejecute con los materiales de la calidad exigida en los
pliegos.
Finalidad.
La finalidad del contrato de obra pública es la satisfacción del interés público, lo que se
logra si el trabajo se realiza en forma eficiente y con los materiales de la calidad establecida en
el pliego.
Plazo.
Terminadas las obras, se deberán hacer las pruebas y ensayos que especifiquen los
pliegos de condiciones, y una vez aprobados, las obras serán recibidas provisionalmente por la
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Administración. Se labrara acta de recepción provisional de las obras, la que estará suscripta
por el inspector de la obra y el contratista o su representante legal.
Precio.
Este certificado de obra es el título para pagar el monto de lo ejecutado, y del importe
liquidado en cada certificado se deberá deducir un porcentaje que se destinara al fondo de
reparo.
Si los certificados no se pagan dentro del periodo fijado, devengaran intereses por
mora.
Registro de contratistas.
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Las provincias, por lo general, cuentan con un registro general de contratistas en el que
cada empresa o persona física que haya contratado con el Estado, tiene un legajo personal en
el que se asienta el tipo de obras realizadas, la categoría de obras, la constancia de haber
finalizado los trabajos en tiempo y forma, si ha tenido sanciones, si ha tenido embargos, o si
alguna repartición estatal lo ha inhabilitado.
Todo esto es con el objeto de que la Administración contrate con una persona o empresa
idónea.
Es por esta razón que para participar en una licitación para la realización de una obra
pública, el oferente deberá adjuntar con su propuesta, el certificado de habilitación expedido
por el Registro.
Por ello toda demora en la terminación de los trabajos dará lugar a aplicación de
sanciones, comenzando por las multas, las que deben ser proporcionadas y adecuadas al
atraso incurrido.
Es por esa razón que si el atraso se debe a caso fortuito o fuerza mayor deberá hacerlo
conocer a la brevedad para liberarse de responsabilidad.
A veces es necesario suspender todo o partes de las obras que se estén ejecutando en
virtud de modificaciones introducidas por la Administración, o debido a dificultades materiales
imprevistas, lo que deberá comunicarse de inmediato a la Administración, quien deberá
autorizar la suspensión.
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El contrato se extingue, de una forma normal: por ejecución de la obra, o de una forma
extraordinaria, ya sea por imposibilidad de finalizar el trabajo por caso fortuito o fuerza mayor,
por haber variado el interés público tenido en cuenta al contratar, por la culpa de la
administración, por culpa del contratista, o de común acuerdo.
Prerrogativas de la Administración.
Tiene la atribución- deber de verificar que el contratista pague puntualmente los jornales,
y los aportes a las obras sociales, así como que trabajen los profesionales mencionados al
presentar la oferta.
Finalmente, tiene atribuciones para rescindir el contrato por razones de interés público.
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Se caracteriza por ser un contrato de construcción o mantenimiento de una obra ya
existente por una empresa o por una unión de empresas, cuya remuneración no la percibirá el
concesionario del propietario.
A veces la empresa concesionaria está integrada por una empresa constructora y una
entidad financiera que se unen para la realización de la obra y su posterior explotación.
Plazo de concesión.
La remuneración.
El concesionario debe percibir un precio que será pagado por quienes utilicen la obra,
mediante el peaje, o se beneficien con ella, mediante la contribución por mejoras.
Extinción.
El contrato se extingue, de una forma normal por el cumplimiento del plazo contractual, y
por forma anormal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso no hay
responsabilidad para ninguna de las partes, o por razones de interés público, o de común
acuerdo, o por causas imputables al concesionario o al concedente.
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Para estos dos últimos supuestos, será necesario que se acredite la existencia de la causa,
y el incumplidor deberá responder por todos los daños y perjuicios que su proceder haya
ocasionado al concesionario.
Por razones de interés público, se puede extinguir el contrato antes del plazo.
Excepcionalmente, las partes de común acuerdo, pueden dar por terminado el contrato
antes de la finalización del plazo contractual.
A este contrato se puede llegar por regla general por licitación pública.
Es un contrato a título oneroso, ya que las ventajas que otorga a una de las partes le son
concedidas sobre la base de una prestación que ha hecho o prometido la otra.
Es un contrato que puede ser de ejecución instantánea, cuando se cumple con la entrega
de los elementos requeridos en una sola oportunidad.
Es un contrato principal e independiente, aunque a veces puede estar vinculado con otro.
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Los elementos son sujeto, objeto y fin.
Los sujetos pueden ser entes públicos estatales, o uno de ellos solamente puede ser una
persona jurídica pública estatal. El otro puede ser una persona jurídica, privada, una sociedad
del estado, una sociedad de economía mixta, etc.
Si el sujeto es un particular para poder presentar una oferta deberá estar inscripto en el
Registro de Proveedores del Estado y acompañar la constancia de tal inscripción en el sobre
con la oferta.
El Registro de Proveedores del Estado, lleva un legajo individual de cada firma, debiéndose
asentar todos los antecedentes relacionados con su actividad y participación en anteriores
licitaciones.
El objeto tiene que ser cosa mueble, fungible o no, consumible o no, y debe estar de
acuerdo con lo requerido con el Estado. Debe coincidir con las muestras presentadas por el
oferente y aprobadas por la repartición. Cuando la presentación de la muestra resulte
imposible, las normas exigen que se deba acompañar folleto descriptivo, catalogo, etc, los que
se considerarán parte integrante de la propuesta, y obligarán al oferente por lo que en ello se
especifique, siempre que no contradiga lo establecido en la propuesta.
El fin es la satisfacción del interés público en forma directa e indirecta; por lo tanto, es el
fin común a toda la contratación administrativa.
Este contrato, debe ejecutarse de buena fe, por lo que ambas partes deben colaborar para
lograr que finalicen de forma normal, o sea por su cumplimiento.
Esto significa, en lo que respecta al particular, que debe cumplir, ajustándose a las formas,
plazos, lugar, y demás especificaciones establecidas en el pliego.
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Vencido ese plazo sin que lo haya efectuado, automáticamente se producirá la mora del
contratista, por la que puede ser sancionado con multa o con la caducidad del contrato.
En los pliegos se establece dentro de que términos se abonarán esas facturas, y vencido
este plazo, el estado queda constituido en mora, correspondiéndole el pago de los intereses
pertinentes.
Este contrato se extingue de forma normal, que es por la entrega de los insumos o
elementos adquiridos por el estado en el tiempo y en las condiciones establecidas en el pliego,
o por el vencimiento del plazo, en el supuesto de que el suministro se extienda por un tiempo
determinado.
Además están las formas excepcionales, que pueden ser por razones de caso fortuito o
fuerza mayor, por variar el interés público tenido en cuenta en el momento de la adjudicación,
por motivos imputables a la administración, por causas imputables al particular o
excepcionalmente, de común acuerdo.
El empréstito es una forma de obtener dinero que ingresará al tesoro de la nación para
hacer frente a sus erogaciones.
Sus principales caracteres son que se trata de un contrato bilateral y conmutativo, con
obligaciones recíprocas para ambas partes. Es oneroso, ya que el estado debe abonar un
interés por el uso de ese dinero ajeno. Es formal, no solo porque debe seguirse un
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procedimiento especial: autorización, colocación, amortización y cancelación, sino porque
además se deben expedir documentos que son títulos que acreditan la existencia del
empréstito público. Es de tracto sucesivo, ya que el estado se obliga a restituir el dinero
adquirido en cuotas o períodos determinados. Es real, porque se perfecciona con la entrega
del dinero por parte del particular.
a) Internos y externos.
b) Temporarios y perpetuos.
c) A corto, mediano o largo plazo.
d) Voluntarios y forzosos.
e) Directos o indirectos.
f) Con garantía o sin garantía.
El empréstito se extingue por la amortización, pero hay quienes sostienen que también se
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