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El contenido del
derecho de daños,
los sistemas y
presupuestos de la
responsabilidad
civil
1. Definición y principios
generales del derecho de
daños
1.1. Derecho de daños
Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensión analítica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daños) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.
Más allá de las múltiples razones que sostienen esta afirmación, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introducción. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aquí se presenta. El alumno deberá
considerar que estas lecturas son básicas y limitadas para la compresión de
la norma; toman como base las lecturas elaboradas con anterioridad y no
suplen la bibliografía obligatoria.
1De allí que la remisión a la bibliografía obligatoria sea necesaria aun cuando esté referida al
Código Civil derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parámetros que venía
señalando la doctrina, salvo en cuestiones puntuales. Dicho en otras palabras, podrá el
alumno, sin ningún inconveniente, estudiar la matera en base a la bibliografía obligatoria,
consultando estas lecturas para la actualización y adecuación normativa.
1
reformadora presidida por el prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisión presentó2 ante el Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y
Comercial, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones3, lo presentó ante el Congreso
de la Nación. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la
Nación4 que efectuó algunas reformas al proyecto5, finalizando con la
sanción de la ley 26.994/2014 que introduce el nuevo Código Civil y
Comercial que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
2 El texto del anteproyecto presentado por la Comisión reformadora al Poder Ejecutivo puede verse
en: http://goo.gl/1kFuxG
3 Las modificaciones pueden verse en: http://goo.gl/8h2371
4 La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación, creada por resolución conjunta de ambas Cámaras con fecha 04 de julio de
2012 (OD 636/12 y 531/12).
5 Las reformas efectuadas por la Comisión. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://goo.gl/EDK0qk
6 El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://goo.gl/IounoJ.
2
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.
Para tratar estos tópicos, la materia está dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daños, su
evolución histórica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que está orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por último, se estudiarán las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensión resarcitoria considerada en si mismo y
en su relación con la pretensión penal. Estos tópicos están divididos en
cuatro lecturas.
1.1.1. Caracterización
En este primer punto trabajaremos qué aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Código Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelación normativa establecida para la responsabilidad civil.
El propio texto del nuevo código, en el Capítulo 1 del Título V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daños. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el párrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominación), se
3
prefiere el uso en el sentido antes expuesto, entendiendo que el derecho de daños
no es sólo el deber de resarcir.
4
d) las normas supletorias de este Código.7
Esta prelación normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados, despejando posibles colisiones, incoherencias
o inconsistencias normativas entre el Código Civil y Comercial y las leyes
especiales. Se trata una incorporación provechosa para el sistema normativo
nacional, teniendo en cuenta que nuestro sistema genera una frecuente
superposición de normas de diversa jerarquía y especialización. De allí que sea útil
esta norma aclaratoria respecto a la prelación normativa para solucionar los casos.
En este sentido, el art. 1709 del CCC –que cierra la Sección 1era- reproduce casi
textualmente el texto del art. 1583 del proyecto de 1998, que establecía también
un grado de prevalencia en la aplicación de las normas. Como se ha dicho, el
artículo es importante en casos de colisión entre los preceptos del Código con los
de la ley especial y podría presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cuál es
el régimen aplicable en ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad
objetiva prevista en el Código para la intervención de cosas y de ciertas
actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757,
1758) o el especial de la responsabilidad agravada en materia ambiental (art. 29,
ley 25675) o de residuos industriales (art. 40, ley 25612) o residuos peligrosos (art.
45, ley 24051), entre otros (Galdós, 2012).
La doctrina (Pizarro & Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de González
2015) distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la
reparación y la punición, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer módulo una innovación
legislativa, en torno a la expresa inclusión normativa de las funciones del derecho
de daños, en el texto del nuevo Código Civil y Comercial. Comprender las
funciones del derecho de daños nos permitirá interpretar adecuadamente el resto
de las normas que componen el sistema.
7 Art. 1709 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
5
daños indicando que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que –tanto
en nuestro país como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes
elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial señalaban que la función
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En
el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.
Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del
sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su
reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.
6
el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, goo.gl/0F7wB2).
Más allá de lo discutible y las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación,
lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de daño son sólo
dos: la preventiva y la resarcitoria; la función punitiva queda reservada para el
derecho de consumo y los daños ambientales. Veamos esta primera función
preventiva.
Enseña Vázquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina está de acuerdo con la
función de prevención de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren
hablar de esta función dentro del más amplio derecho de daños, que, como su
propia denominación lo indica, va mucho más allá de la mera función resarcitoria.
De idéntica manera, la sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo
daño a cualquier costo. Así, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes
viales sería prohibiendo la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que
hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y razonable
medida (Vazquez Ferreyra, 2015)
Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos
jurídicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la víctima de un siniestro que
le causó la pérdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad física de la víctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una
pierna, la indemnización aunque millonaria nunca podría volver las cosas al estado
anterior. Por tal razón, la prevención es fundamental en ciertos y determinados
supuestos.
Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,
mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.
7
2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o
la presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes
personalísimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes
especiales de control, aminoramiento (reducción) de riesgos de la
actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sería los deberes
especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un
productor de desechos tóxicos, etc.
8
luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anulando remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.
10Sentenciando que el principio del alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19, Ley
Fundamental). CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
9
lo considera de carácter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado"11.
Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de
factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor
subjetivo poseen igual jerarquía en el derecho argentino.
11 CSJN, Fernando Raúl Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos
308:1139, id Infojus: FA86000415.
12 El texto del autor puede verse en: http://goo.gl/4MtRAL. Recuperado el 01.04.15
13 Art. 1716 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
10
1.2.3. El Código Civil y Comercial y la protección de la
“persona”
Íntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Código Civil y Comercial hace respecto del deber de
no dañar a otro, como también la idea de reparación plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas” (Zabala de González, 2015,
p.40). Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el Código Civil y
Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas, implicando
un cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi, 2015). La inviolabilidad de la persona humana
constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía jurídica como
valor absoluto, que debe ser protegido no sólo por lo que tiene y pueda obtener,
sino por lo que es y en la integridad de su proyección, configurando un ámbito
lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse
perjuicios morales y patrimoniales. En los párrafos que antecede decíamos que
autores como Fernando A. Sagarna afirman –con razón- que el nuevo Código tiene
como fin la protección de la “persona”, a diferencia del Código Civil de Vélez, más
focalizado en los “bienes”. En los fundamentos del anteproyecto elaborado por la
comisión redactora, se anticipa que el régimen de la responsabilidad civil parte de
la clasificación de los derechos según el objeto de la protección: la persona, el
patrimonio y los derechos individuales o de incidencia colectiva. Utiliza el vocablo
"persona humana" porque es una terminología que vincula a la persona con el
estatus normativo de los tratados de derechos humanos, que en nuestro
ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la noción es comprensiva
tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo cual tiene importantes
efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.
11
tiene jerarquía constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a
otro ya de por sí constituye una conducta antijurídica. El art. 1717 expresa:
"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada"14.
En efecto, en forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del CCC. En ellos se dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber
de prevenir un daño.
Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u
omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de
atribución que califique esa conducta activa u omisiva.
Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la
persona “en cuanto de ella dependa”15. Esta afirmación implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las
circunstancias del caso.
14 Art. 1717 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
15 Art. 1710 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
12
cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica
deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al
momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la indemnización no debe ser
inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse en concreto, y d) la reparación no
puede ser superior al daño sufrido por la víctima (Pizarro & Vallespinos, 2014).
16 CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de septiembre de 2014,
Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
17 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
13
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.18
Si bien se trata una adecuada sistematización sobre los aspectos nodales del
derecho de daños, existen diversas normas específicas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.
Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también
esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas
de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
18 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
19 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
14
Esto lleva a preguntarnos:
Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a
uno más amplio, que ya venía siendo receptado por la jurisprudencia de nuestro
país. Ya no resulta relevante si la conducta que causa el daño se encuentra
expresamente reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto o
no, sino que basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté justificada
por el ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer presupuesto de
la responsabilidad civil.
El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación
u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”20. Nótese cómo también en
esta norma se pone el acento en el "daño injustificado" acentuando la idea de
antijuridicidad material.
Esta norma no es más que un reflejo de lo que venían señalando nuestro Máximo
Tribunal Nacional cuando entendió que
20Art. 1749 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
21CSJN, Fallos: 308: 1160; Fallos: 308: 1118 entre tantos precedentes dictados en este mismo
sentido.
15
En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un
daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta
misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por
lo que ésta opera como un factor de cierre del sistema.
El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario” 22.
El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el
dolo. “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”23. Como
se advierte, se sigue, en términos generales, la definición del art. 512 del Código
Civil de Vélez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en lugar de
"diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la definición
de culpa. Dicha norma también establece que la culpa “Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”24. Se trata de los
distintos rostros de la culpa. A su vez, el dolo se configura, según la misma norma,
“por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”25.
22 Art. 1722 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
23 Art. 1724 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
24 Art. 1724 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
25 Art. 1724 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
26 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
27 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
16
el grado de responsabilidad por la condición especial del
agente.28
En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 del Código de Vélez.
El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo
que son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el CCC ha seguido la regulación del Código de Vélez, conforme a
la reforma de la ley 17711. En los fundamentos del Código se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia, dando
lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. También se señala que “es prudente mantener la
terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece
necesario cambiar las palabras (…) porque ello daría lugar a nuevos problemas
hermenéuticos” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).
28 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
29 Art. 1726 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
30 Art. 1726 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
31 Art. 1735 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
17
El art. 1736 determina que
18
responsabilidad civil en función de la
acción
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca de
la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en las
comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas
respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza, causando daños en la
persona o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en
respuesta a esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la
cual, pese a su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy
manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario,
permitiéndole causar un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor.
Sin embargo, esta forma de represión de la injusticia no dejaba de ser injusta,
constituyendo una actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada
(Pizarro & Vallespinos 2009).
Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las
máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del
alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La
consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda
19
a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento33.
33 Para
profundizar sobre estos puntos, ver Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de
Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 45 y ss.Pizarro & Vallespinos (2009) Instituciones del Derecho de
Daños Hammurabi, Tomo II, pags. 447 y ss
20
1.7. Evolución histórica y actualidad
de la responsabilidad por daños
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografía obligatoria34.
A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños
involucra diferentes períodos:
a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.
Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado.
Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algún modo, la responsabilidad civil.
34 Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 52 y ss.
21
Por otro lado, la preocupación del derecho no sólo se centra en la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a
como se hallaban antes del hecho dañoso, sino también a la prevención y punición
del daño (Bustamante Alsina, 1993).
Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), la víctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad
más individualista a otra más socializada.
En el actual CCC vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de
plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de
daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario
y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto
causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la
22
opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi &
Carazza, 2015)
23
cuanto hay reglas generales en el Código –sobre contratos o responsabilidad civil-
que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo
común. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el régimen general de
responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daños a
consumidores y usuarios, tienen que ver con la función preventiva de la
responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daños resarcibles y
legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), pautas
adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.
Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, G. 2014)- en esta
nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección del
consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto
asegura un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los
exámenes que, lamentablemente, el régimen de la ley especial (ley 24.240) aún no
ha sido íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de
contar con casi 20 años de vigencia.
35 Art. 40. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
24
sólo puede ser ejercida por organismos de la administración
que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.36
36Art. 40 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Sustituido por art. 59 de la ley 26993. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
25
lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia
colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o
difusos”, consagrando una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin
menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar
individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado.
Cabe también mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por
la Corte Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo
está causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o
perjudica a toda la población”37 .
Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el CCC reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños
derivados de la afectación de un derecho individual de otro de incidencia
colectiva, no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia colectiva", al
menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños colectivos
queden impunes. Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación
integral del sistema normativo estos daños pueden ser objeto de prevención,
sanción o resarcimiento.
37 CSJN “Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios”. Fallos
329:2317.
38 CSJN , “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04”, sentencia del 24 de febrero de 2009,
26
Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Código Civil y
Comercial fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva"39, un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulación dedicada al daños a los derechos de incidencia
colectiva.
39 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
40 CSJN, Fallos: 327:3753.
41 CSJN, “Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, sentencia del 5 de agosto de
27
Asimismo, expresó que “no figura entre las potestades de un estado
constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas
por la solidaridad social”42.
Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la
reparación plena e integral.
28
en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el
principio de reparación plena e integral.
En un caso más reciente49, pero anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la
extensión de un reclamo indemnizatorio, para lo cual no sólo apeló a las normas
constitucionales, sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo
dispuesto por el art. 75 inc. 22, como así también al control de convencionalidad;
esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le
resten eficacia a las normas convencionales (v.g., tratado o convención
internacional), y que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la
administración de justicia contemplen no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el precedente,
el alto tribunal aborda las temática del daño recordando que el principio general
que establece el artículo 19 de la Constitución, según el cual se prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente
vinculado a la idea de reparación" que establece el Código Civil, y que dicha
reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y
que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable; la adecuada
protección del derecho a la vida y la integridad psicofísica de las personas exige
que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste
amerita, así como que se evite la fijación de limitaciones en la medida en que
impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art.
28).
49CSJN, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, sentencia
del 27 de noviembre de 2012, disponible en www.csjn.gov.ar , enlace directo: http://goo.gl/Mydp1w
29
1.12.2. ¿Qué debemos entender por reparación plena o
integral? Reconocimiento legislativo de la reparación
plena efectuado por el Código Civil y Comercial
Al trabajar eta idea en el tomo tercero de “Instituciones” Pizarro y Vallespinos
(2013) se preguntan: ¿qué debemos entender por reparación plena o integral y
cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnización: "la determinación del
contenido del daño y la medida de ese contenido" (2013, p. 181).
Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas
fundamentales: "el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la
indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en
concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido" (p. 181).
En efecto, esta posición asumida por la Corte, en los últimos años, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daños legislado en el nuevo cuerpo
normativo.
30
La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la
racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.
Tal como pudimos afirmar supra, la nueva norma hace suyas las enseñanzas de la
Corte a lo largo de todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts.
1738 y 1740. En efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa
recepción legislativa del principio de reparación plena e integral. Estas normas
imponen al agente del daño recomponer económicamente al damnificado,
dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a
raíz del hecho antijurídico que lo ha afectado.
51 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
52 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
31
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.
Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.
Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.
53 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
54 Art. 1716 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
32
2. Sistemas de
responsabilidad civil
2.1. Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificación en el Código
Civil y Comercial
33
acuerdo a dicha tesitura, todos los demás supuestos (vgr., el incumplimiento
de una obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro de la categoría de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
34
2.1.3. Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield
Tal como mencionamos más arriba, en el código derogado se reglamentaba un
doble régimen de responsabilidad. Estudiemos cómo estaba regulado.
La responsabilidad obligacional
Por ejemplo, imaginemos que María y Juan se están por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la bebida y
la comida el día del casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento
definitivo y podrán solicitar el resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de catering)
será sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deberá pagar a
los damnificados. Sin embargo, también podría suceder que el incumplimiento
no sea definitivo y que pueda ser realizado tardíamente con interés del
acreedor. En tal caso, al objeto de la prestación se le puede adherir una suma
dineraria correspondiente al resarcimiento por los daños causados por el
incumplimiento defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos más
adelante.
La responsabilidad extracontractual
35
y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opción si el hecho
dañoso degenerara en delito criminal.
Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño,
sea la violación del deber general de no dañar como fuente de la responsabilidad
"contractual" o el incumplimiento de una obligación como fuente de la
responsabilidad “extracontractual”, se tornan de aplicación las mismas reglas. La
unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también,
en principio, una unidad de efectos. “Con algunas excepciones la responsabilidad
surgida de la violación del deber general de no dañar a otro o la surgida del
incumplimiento obligacional se rige por idénticas reglas” (Picasso 2015, pag.345).
Las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del CCC,
consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrán más abajo.
55 Art. 1716 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
36
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil"56.
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya
fijación no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la
responsabilidad en cuestión, sino con la especialidad del caso regulado. Así, por
ejemplo, el plazo de diez años para la acción por daños derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces y dos años para la acción de derecho común
derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daños derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del CCC) son
especiales y nada tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual
(Picasso, 2015, pag.350).
Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles”57.
Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio"58, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el
curso de intereses se unifica.
56 Art. 2561 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
57 Art. 1726 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
58 Art. 1748 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
37
2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la
unificación
Aun cuando se legista por la unificación, la distinción entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisión de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ). Sobre esto, comenta Picasso:
Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por
Sebastián Picasso (2015).
Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la
antijuridicidad, la configuración del factor de atribución, el caso fortuito, la
previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecución de la
obligación por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los
casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:
38
o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro
de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligación
asumida –esa prestación especifica- es un vínculo que constriñe a uno
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. En este último
tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la
calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación (Picasso 2014)
39
dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de
responsabilidad extracontractual por daños causados por el ejecutor
material de la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien
daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de
bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g.,
daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe
entenderse la referencia que se hace en ese último artículo a la
responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (Picasso,
2015, p. 9)
59
Artículo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no
previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país
donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o
los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada
tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se
aplica el derecho de dicho país.
40
embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido –dice Picasso- en
un sistema que, como el de Vélez, sentaba normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por
expresa previsión del art. 1107 de ese código, no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al
ámbito del contrato. Luego se introdujo la obligación de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, Constitución Nacional, y 5, ley 24240).
Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la obligación
de seguridad en el derecho común carece de sentido, dice el autor. Por
un lado, porque la mayoría de los supuestos en los que se justificaba
echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación
especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro, porque la
unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del
contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por
riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la
responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el
flamante código ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.
También por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se
unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como
ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá,
según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o
1757 y 1758 (riesgo), según se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada
por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los
términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados
por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminación de la obligación de seguridad,
volveremos en la lectura 3.
41
complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas adicionales
incorporadas por el art. 1757 del CC.
42
2.3.1. Definición
El CCC ha incorporado normas que el Código de Vélez no había previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la
situación de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal. 60
Pero antes examinar esta incorporación normativa corresponde analizar qué venía
diciendo la doctrina al respecto, previamente al dictado del código unificado.
2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la
responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento.
En el siguiente cuadro –tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.
43
anteriores no generan responsabilidad o en razón de motivar la celebración de
alguna. La responsabilidad es de tipo un contrato con causas de nulidad. Por
contractual. La extensión del tal razón, debe resarcir el daño de la
resarcimiento es del “interés negativo”. contraparte.
El “interés positivo” o de
“incumplimiento” es el que tiene un -Se excluyen de estos principios los
acreedor ante el incumplimiento de un casos que se rigen expresamente por ley
contrato válido. En cambio, en el debido al ius revocandi en materia de
caso señalado, el “interés negativo” ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
o “de confianza” consiste en el daño del CC). El artículo 1056 del derogado
sufrido por haber confiado en la Código Civil dispone: "Los actos anulados,
validez el negocio. En consecuencia, se aunque no produzcan los efectos de actos
deberá el daño sufrido, restableciendo jurídicos, producen sin embargo, los
las condiciones e n que se hallaría el efectos de los actos ilícitos, o de los
damnificado si no se hubieran realizado hechos en general, cuyas consecuencias
las tratativas que llevaron al contrato deben ser reparadas"61. Ello permite
nulo. considerar que en estos casos son
aplicables las normas que rigen la
Responsabilidad precontractual responsabilidad extracontractual en
(Gabrielle Fagella) cuanto a la extensión del resarcimiento.
Por tales razones, la reparación alcanzaría
El jurista italiano Gabrielle Fagella a aquellos daños que sean consecuencias
estudió asimismo esta cuestión y inmediatas y mediatas del
rechazó las ideas de Ihering. En su comportamiento culposo del contratante
trabajo, divide el período anterior a la (arts. 901 a 904 del CC). En cuanto al
celebración contractual en dos etapas. lucro cesante, también deberá ser motivo
La primera sucede antes de que se del resarcimiento siempre que constituya
produzca la oferta y está subdividida en un daño cierto. De tal modo, habrá que
dos etapas más: las negociaciones determinar la mayor probabilidad de
preliminares y la negociación que tiene ganancia, lo cual implicará el
por objeto concretar la oferta definitiva. resarcimiento por “pérdida de chance”.
La segunda etapa es entre la oferta y
la celebración del contrato. En
cualquiera de estos momentos puede
existir responsabilidad si la ruptura de
las negociaciones es intempestiva. La
justificación de esta solución no reside
en la culpa, sino en la lesión de un
acuerdo expreso o tácito de las partes
de entablar negociaciones. No
requiere culpa ni dolo; la mera
separación arbitraria e injustificada
61Art. 1056 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
44
alcanza. La extensión del resarcimiento
incluye el daño emergente, pero no el
lucro cesante.
45
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas
negociales en pos de la que se está tramitando.
65 Art. 992 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
46
por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la
prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto66.
47
Tabla 2: Teorías sobre la responsabilidad postcontractual
48
3. El daño resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.
3.1. El daño
En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737,
el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un
49
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.
“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).
Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como veníamos trabajando
en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional.
Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código
Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.
69 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
50
presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la
Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.
70 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
71 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
51
protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la
reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto,
la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se
causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
72 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
52
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos
en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.
La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se
encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por
la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto
ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea,
73 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
53
cuando el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés
personal.
Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas
es útil trabajarlo.
54
concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, pag. 475). Según
esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege
el interés en tanto sea afectado. Según Picasso, es precisamente este
argumento el que permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si
bien no tiene un interés legitimo (como el de los herederos) tiene un interés
licito afectado por el fallecimiento de su compañero (Picasso 2015, pag.
477)
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.
3.1.4. Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su
existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral,
remitimos a lo que analizaremos más abajo.
55
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Sólo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
74 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
56
Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente
contractual.
Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto
establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Esta primera
norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.
Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va
a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos
hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
57
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.76
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
76 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
77 Art. 1741 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
58
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.
59
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento
patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión
económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas
de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe
apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida
humana y de su plenitud.
Actual y futuro
60
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.
Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.
Previsible e imprevisible
61
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se
extinguió o que resultó inválido.
Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.
Dice la norma:
78 Art. 1082 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
62
3.2.6 Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo
1747 del Código Civil y Comercial.
Al respecto, dice la norma:
El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del
daño directo y del indirecto. Dice la norma:
79 Art. 1747 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
63
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.80
3.3.1. Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”
(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
daño moral81.
80 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
81 Al respecto, véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.
64
Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable
Niega el resarcimiento del daño moral Esta tesis parte de la cosmovisión de países
porque considera que ello sería comunistas.
violatorio de principios jurídicos y éticos. La mayoría de los ordenamientos jurídicos
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX en aquellos países regularon de modo
y principios del siglo XX. mínimo el daño moral. La concepción
Desde el punto de vista jurídico, se dominante en aquella cultura era
considera que la reparación del daño considerar el resarcimiento del daño moral
moral implicaría indemnizar un perjuicio como otra manifestación del capitalismo,
inexistente. Sumado a ello, los que a todo le pone precio y lo cuantifica.
parámetros para determinarlo serían Luego del derrumbe del comunismo,
arbitrarios. algunos códigos comenzaron a admitir en
En este sentido, produciría un forma moderada la posibilidad de reclamar
enriquecimiento indebido de la víctima. el daño moral.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Críticas
65
El argumento de la dificultad de
cuantificar el daño moral es irrelevante.
No es el único daño difícil de cuantificar,
ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teoría, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurídico ni
imponer, por medio del derecho y desde
un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la víctima.
Fuente: Anterior SAM.
Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
Postulado Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Postura dominante del derecho moderno,
Sin embargo, encuentra fundamento en considera el daño moral resarcible y con
una pena civil que, en última instancia, carácter netamente resarcitorio.
asume una finalidad preventiva Es una solución justa y equitativa, ya que
abstracta, dirigida a la comunidad y al atiende a la situación de la víctima en
ofensor para que se abstengan de razón de su daño. El daño debe medirse de
comportamientos similares en el futuro. modo objetivo en razón de su entidad
cualitativa y cuantitativa y no en razón de
los móviles del dañador.
Crítica
Supera las insuficiencias de las demás
Lo que se le critica es que la mirada está teorías:
puesta sobre el ofensor y la gravedad de -Distingue correctamente la función que
su conducta y no sobre la víctima y el cumple el dinero, que es lograr un rol de
daño sufrido. Esta doctrina fue equivalencia o satisfacción para la víctima
descalificada por la CSJN en “Santa (imperfecta, pero la única posible).
Coloma”. -Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa
66
válida para negar el resarcimiento.
-Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
-Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debería
configurar el daño moral causado por el
hecho del dependiente. Esto no sucede en
el resarcimiento por daño moral.
Fuente: Anterior SAM
82 Art. 522 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
83 Art. 1078 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
67
en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el
dolo o la culpa fuera su factor esencial.
68
también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,
reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala,
en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto
hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes,
descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.
de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la “textura abierta” del lenguaje.
69
valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.
En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.
70
Daño moral colectivo
71
ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la
CN.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto
de su origen.
72
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el
art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará
asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.
73
4. La antijuridicidad
4.1. La antijuridicidad. Nociones
generales.
La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.
88 Para ampliar sobre el tema, véase Vázquez Ferreyra, 2015, p. 38. También Picasso, 2013, 666.
74
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la
antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada"89.
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual
la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de
Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que
viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la
unidad 1 respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que
hace el nuevo Código sobre la materia.
89 Art. 1717 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
75
Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su
regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”.
También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no
justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación. Remitimos a lo expuesto sobre la unificación
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez,
pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud, salvo que
la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código implica receptar los postulados que viene sosteniendo la
CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene
jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la Unidad 1, respecto a la
importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el nuevo Código.
76
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la
categoría de actos voluntarios en el Código Civil90.
Esto no es así (Pizarro & Vallespinos 2014). Tanto en la norma de Velez como en el
actual art. 1717 del CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su
función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto
involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:
4.2.1. Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que
obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o
atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.
77
Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito
se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no
hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.93
Zavala de González, citada por Pizarro y Vallespinos (2013), explica claramente que
el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por
la ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o
inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. La
cuestión es clara; a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino
que, por el contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y flexible, ya que
prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexión es acorde
al texto del art. 1716 del CCC.
93Art. 1066 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
78
de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente
para convertirla en ilícita.
79
4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la
responsabilidad por daños. Valoración crítica y el régimen
adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial
Tal como dijimos más arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la
posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico
protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a que
no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta. En la opinión de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de
responsabilidad por actos lícitos también tienen gran importancia en cuanto a los
factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.)95.
4.4.1. Remisión
95 Ibídem.
80
Nos remitimos al módulo 2, unidad 8.
81
Referencias
Bustamante Alsina, J. (1993). Teoría general de la responsabilidad civil. Buenos Aires:
Abeledo Perrot.
Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y
Comercial. RCyS. 2015-IV, 81.
Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O., Zannoni, E.
(2015). Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con
legislación vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactores y las
modificaciones del PEN. Buenos Aires: Astrea.
82
Pizarro, R. D. (2004). Daño Moral. Buenos Aires: Hammurabi.
Pizarro, R. D. (2006). Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Buenos Aires:
La Ley.
83