Apuntes Contratos de Garantía CBG PDF

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
LOS CONTRATOS DE GARANTÍA
CRISTIÁN BOETSCH GILLET

Facultad de Derecho UC LOS CONTRATOS DE GARANTÍA
Cristián Boetsch Gillet
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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de los contratos de
garantía por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos
manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.
De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1. DIEZ DUARTE, Raúl, La Hipoteca en el Código Civil Chileno, Pacsed Editores, 1991.
2. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El derecho real de prenda sin desplazamiento, en Revista de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIV, Valparaíso, 1er
Semestre de 2010.
3. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El llamado contrato de prenda sin desplazamiento, en Revista

Chilena de Derecho Privado “Fernando Fueyo Laneri” Nº 13, 2009.
4. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones, Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Octava Edición, 2000.
5. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.
6. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las Cauciones, Contable Chilena Ltda.

Editores, 1981.
7. VARIOS AUTORES, Estudios sobre Garantías Reales y Personales, Tomos I y II, Editorial Jurídica
de Chile, Primera Edición, 2009.
8. VODANOVIC H., Antonio, La Fianza, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Primera Edición,
1999.
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TEMARIO
I.
ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTÍAS
1. EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.

2. INSUFICIENCIA DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL COMO GARANTÍA PARA EL
ACREEDOR.
3. LAS GARANTÍAS O CAUCIONES SUPLEN ESTA INSUFICIENCIA.
4. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUCIONES.
5. CAUCIONES PERSONALES.
6. CAUCIONES REALES.
7. LOS PRIVILEGIOS NO CONSTITUYEN POR REGLA GENERAL, EN NUESTRA LEGISLACIÓN,
UNA CAUCIÓN REAL.
8. IMPORTANCIA DE LAS CAUCIONES.
II.
LA FIANZA
1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.
2.1. Por regla general es un contrato consensual.
2.2. Es un contrato unilateral.
2.3. Es un contrato gratuito.
2.4. Es un contrato accesorio.
(i) Consecuencias del carácter accesorio de la fianza.
(ii) El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.
(iii) El fiador puede obligarse en términos más eficaces.
2.5. Es un contrato patrimonial.
2.6. No es un contrato condicional.
3. LA SUBFIANZA.
4. CLASES DE FIANZA.
4.1. Fianza convencional, legal y judicial.
4.2. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
4.3. Fianza limitada e ilimitada.
4.4. Fianza simple y solidaria.
5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.
5.1. Consentimiento de las partes.
5.2. Objeto de la fianza.
5.3. Causa de la fianza.
5.4. Existencia de una obligación principal.
6. PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.
7. CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR.
7.1. Capacidad del Fiador.
(i) Fianza del sometido a curaduría.
(ii) Fianza del menor no emancipado.
(iii) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal.
(iv) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación en los
gananciales.
7.2. Solvencia del Fiador.
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7.3 Domicilio del fiador.

8. EFECTOS DE LA FIANZA.
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.
(i) Efectos anteriores al requerimiento de pago hecho al fiador.
(i.1) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.
(i.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
(ii) Efectos posteriores al requerimiento de pago hecho al fiador.
(ii.1) Beneficio de excusión.
(ii.2) Beneficio de División.
(ii.3) Excepción de Subrogación.
(ii.4) Excepciones Reales o Personales.
8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.
(i) Efectos anteriores al pago realizado por el fiador.
(i.1) Derechos que confiere la ley al fiador.
(i.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente
indicados.
(i.3) Obligación de dar aviso del pago.
(ii) Efectos posteriores al pago realizado por el fiador.
(ii.1) Acción de reembolso.
(ii.2) Acción subrogatoria.
(ii.3) Acción del fiador contra su mandante.
8.3. Efectos entre los cofiadores.
(i) Acción que confiere la ley al cofiador.
(ii) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
(iii) Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador.
(iv) Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador.
(v) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
9. EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
9.1. Extinción de la fianza por vía consecuencial.
9.2. Extinción de la fianza por vía principal.
III.
LA PRENDA
1. DEFINICIÓN.
2. PRENDAS ESPECIALES.
3. CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA.
3.1. Es un contrato.
3.2. Es un contrato unilateral.
3.3. Es un contrato oneroso o gratuito.
3.4. Es un contrato real o solemne.
3.5. Es un contrato accesorio.
3.6. Es un derecho real.
3.7. Es un derecho mueble.
3.8. Da origen a un privilegio.
3.9. Constituye un principio de enajenación.
3.10. Es un título de mera tenencia.
3.11. Es indivisible.
4. ELEMENTOS DE LA PRENDA.
4.1. Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
(i) Cuestiones generales.
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(ii) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.

(iii) Prenda sobre obligaciones futuras.
(iv) Obligaciones que pueden caucionarse con la prenda sin desplazamiento y en la
prenda comercial.
4.2. Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
(i) Capacidad del constituyente de la prenda.
(ii) Capacidad del acreedor prendario.
(iii) Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda.
4.3. Bienes susceptibles de darse en prenda.
(i) Cosas muebles corporales.
(ii) Cosas incorporales muebles.
(iii) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
(iv) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
(v) Prenda de cosa ajena.
(vi) Principio de la especialidad de la prenda.
(vii) Bienes susceptibles de darse en la prenda sin desplazamiento.
4.4. Formalidades o requisitos externos de la prenda.
(i) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
(ii) Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de
prenda.
(iii) Forma como se perfecciona la prenda de créditos.
(iv) Constitución de la prenda mercantil
(v) Constitución de la prenda sin desplazamiento.
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
5.1. Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor.
5.1.1. Derechos del Acreedor prendario.
(i) Derecho de retención.
(ii) Derecho de persecución o reivindicación.
(iii) Derecho de venta.
(iv) Derecho de preferencia.
(v) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de
la cosa y los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado.
5.1.2. Obligaciones del Acreedor prendario.
(i) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación.
(ii) Obligación de no usar la cosa empeñada.
(iii) Obligación de conservar la cosa prendada.
5.2. Efectos del contrato de prenda en relación al deudor.
5.2.1. Derechos del Deudor prendario.
(i) Derecho a que se le restituya el bien prendado.
(ii) Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada.
(iii) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya
sufrido por hecho o culpa del acreedor.
(iv) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros
derechos al goce o tenencia de la cosa.
(v) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.
(vi) Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.
5.2.2. Obligaciones del Deudor prendario.
(i) Prenda civil.
(ii) Prendas especiales.
6. TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PRENDA.
7. EXTINCIÓN DE LA PRENDA.
7.1. Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial.
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7.2. Causales de extinción por vía directa o principal.
IV.
LA HIPOTECA
1. CONCEPTO.
2. IMPORTANCIA.
3. CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HIPOTECA.
3.1. Es un derecho real.
3.2. Es un derecho inmueble.
3.3. Es un derecho accesorio.
(i) Noción general.
(ii) Hipoteca de obligaciones naturales.
(iii) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.
(iv) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
(v) Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.
3.4. Constituye una limitación del dominio.
3.5. Constituye un principio de enajenación.
3.6. Da origen a una preferencia.
3.7. Es indivisible.
(i) Con relación al inmueble
(ii) Con relación al crédito.
4. CLASES DE HIPOTECA.
4.1. Generalidades.
4.2. Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.
5. CASO DE HIPOTECA LEGAL.
6. EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1. Concepto.
6.2. Características del contrato hipotecario.
7. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
7.1. Capacidad
7.2. Formalidades del contrato de hipoteca.
(i) La hipoteca es un contrato solemne.
(ii) Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca.
(iii) Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero.
(iv) Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
(v) Formalidades de la Hipoteca de Naves.
(vi) Formalidades de la Hipoteca de Aeronaves.
7.3. Cosas susceptibles de hipotecarse.
(i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
(ii) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
(iii) Hipoteca de naves y aeronaves.
(iv) Hipoteca de mina.
(v) Hipoteca sobre bienes futuros.
(vi) Hipoteca de cuota.
(vii) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado
o rescindible.
(viii) Hipoteca de una cosa ajena.
(ix) Principio de la especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado.
7.4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
(i) Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.
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(ii) Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario.

(iii) Determinación del monto de la obligación garantizada.
(iv) Límite legal de la hipoteca.
(v) Cláusula de garantía general hipotecaria.
8. EFECTOS DE LA HIPOTECA.
8.1. Efectos con relación al inmueble hipotecado (extensión de la hipoteca).
(i) El bien raíz hipotecado.
(ii) Los inmuebles por destinación o por adherencia.
(iii) Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
(iv) Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
(v) Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
(vi) Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
(vii) La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso
de expropiación.
8.2. Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado.
(i) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción
hipotecaria.
(ii) Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.
8.3. Efectos de la hipoteca respecto del acreedor hipotecario.
(i) Derecho de venta.
a) Concepto.
b) Forma de realización de la finca hipotecada
c) Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca.
d) Prohibición del pacto comisorio
e) Carácter de orden público del art. 2397.
f) La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.
(ii) Derecho de persecución.
a) Concepto.
b) Quienes son terceros poseedores.
c) Acción de desposeimiento.
d) El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.
e) Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es
desposeído.
f) Casos en que cesa el derecho de persecución.
(iii) Derecho de preferencia.
a) Carácter de la preferencia.
b) A qué se extiende la preferencia.
c) Pluralidad de hipotecas.
d) Posposición de la hipoteca.
9. MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
10. EXTINCION DE LA HIPOTECA.
10.1. Extinción de la hipoteca por vía consecuencial o accesoria.
10.2. Extinción de la hipoteca por vía principal.
(i) Resolución del derecho del constituyente.
(ii) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.
(iii) Prórroga del plazo.
(iv) Confusión.
(v) Expropiación por causa de utilidad pública.
(vi) Renuncia del acreedor hipotecario.
(vii) Purga de la hipoteca.
a) Concepto.
b) Requisitos.
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c) Consignación del precio del remate.

d) Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil.
V.
LA ANTICRESIS
1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS DE LA ANTICRESIS.
2.1 Es un contrato unilateral.
2.2 Es un contrato oneroso o gratuito.
2.3 Es un contrato conmutativo.
2.4 Es un contrato accesorio.
2.5 Es un contrato real.
2.6 Es indivisible.
2.7 No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales.
3. BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.
4. CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.
5. EFECTOS DE LA ANTICRESIS.
5.1 Respecto del acreedor anticrético.
a) Obligaciones del acreedor anticrético.
b) Derechos del acreedor anticrético.
5.2 Respecto del propietario de la finca.
a) Obligaciones del propietario de la finca.
b) Derechos del propietario de la finca.
6. LESIÓN ENORME EN LA ANTICRESIS.
7. PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO.
8. LA ANTICRESIS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
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I.
ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTÍAS
1. EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.
La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona determinada se obliga
para con otra también determinada a dar, hacer o no hacer algo. Por tratarse de un vínculo
jurídico, no puede quedar al arbitrio del deudor darle o no cumplimiento, en lo que se
diferencia la obligación de los simples deberes morales. Por eso el legislador da al
acreedor diversos derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligación de parte
del deudor rebelde.
No ha existido a través del tiempo uniformidad sobre la naturaleza de estos derechos. En

Roma, el deudor, al contraer una obligación, comprometía su persona, naciendo así la
“manus injectio”, que daba al acreedor un derecho de dominio sobre el deudor en caso
que éste no cumpliere lo pactado. Pero hoy en día este criterio se encuentra abandonado.
La nueva noción de obligación es de carácter económico. Es lógico entonces que responda
de su cumplimiento, no la persona del deudor, sino su patrimonio, y este es el principio en
que se basa el derecho de prenda general, consagrado en nuestro Código Civil en el
artículo 2.465, al manifestar: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1.618”.
Este derecho de prenda general se fundamenta en la idea del patrimonio universalidad, es

decir, en el hecho de ser algo distinto de los bienes que lo componen. Por eso al deudor le
es perfectamente posible enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciones, sin afectar en
lo más mínimo el derecho de prenda general: porque lo que responde del cumplimiento
de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pero no los bienes determinados que
lo componen al momento de nacer el vínculo jurídico.
2. INSUFICIENCIA DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL COMO GARANTÍA

PARA EL ACREEDOR.
En el patrimonio del deudor ejercita el acreedor los derechos que le concede la ley. En él
va a solicitar la ejecución forzada de la obligación o la indemnización de perjuicios.
Pero salta a la vista que, como garantía para el acreedor, este derecho es insuficiente,
porque él no evita las disminuciones del patrimonio del deudor, provocadas ya por
negligencia de éste en ejercitar ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas que
pueda hacer. Cierto que para estos eventos el acreedor podrá entablar la acción oblicua y
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la acción pauliana; pero su ejercicio demanda tiempo y dinero y en ciertos casos será un
remedio tardío. A esto agreguemos que mediante estas acciones no se impide la
insolvencia del deudor producida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte,
sino lisa y llanamente por negocios desafortunados.
3. LAS GARANTÍAS O CAUCIONES SUPLEN ESTA INSUFICIENCIA.
Habidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del derecho idear
instituciones que suplieran las insuficiencias del derecho de prenda general. Ello se ha
conseguido mediante las garantías o cauciones.
En términos amplios, las garantías constituyen los diversos medios de que puede hacer
uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor. Por su parte, la
caución se halla definida en el artículo 46 del Código Civil como “cualquiera obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. Y agrega: “Son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
Jurídicamente hablando, no son términos sinónimos garantía y caución, porque si bien

toda caución tiene el carácter de garantía, pueden existir garantías - y de innegable eficacia
- que no sean cauciones, como acontece con el derecho legal de retención. En suma,
garantías es el género y caución es la especie.
4. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUCIONES.
Para determinar la forma como las cauciones aseguran los derechos del acreedor, es
necesario distinguir entre cauciones personales y cauciones reales. Se agrupan entre las
primeras la cláusula penal, la solidaridad pasiva y la fianza; y, entre las segundas, la
prenda, la hipoteca y la anticresis.
5. CAUCIONES PERSONALES.
En las cauciones personales la mayor seguridad del acreedor consiste en que éste va a
tener el derecho de prenda general, no únicamente sobre el patrimonio del deudor, sino
también sobre el patrimonio de los codeudores solidarios o de los fiadores, los que en
cuanto a su número pueden ser ilimitados. De esta manera las posibilidades de insolvencia
disminuyen notablemente, y serán más remotas cuanto mayor sea el número de
codeudores solidarios o de fiadores, pues bastará con que uno de los que concurren a la
obligación conserve floreciente su patrimonio para que el acreedor pueda hacer efectiva en
él la obligación.
En las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determinados que posea el que
garantiza la obligación, sino que su solvencia, y, en cierto aspecto, muy importante, un
factor subjetivo: la confianza que merezca al acreedor la persona del fiador o codeudor.
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Bien puede que éstos, al contraer la obligación, carezcan de bienes; pero, llegado el
momento de responder por el deudor, para hacer fe a su palabra sabrán arbitrar los
medios necesarios.
De estas dos cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridad pasiva, porque el codeudor
solidario no goza de los beneficios de excusión y división de que se halla premunido el
fiador y que debilitan la posición del acreedor. Sin embargo las cauciones señaladas no son
antagónicas, sino que pueden combinarse, dando nacimiento así a la fianza solidaria.
La cláusula penal difiere en cierto modo de la fianza y de la solidaridad pasiva. Si la

obligación penal la contrae un tercero, presenta mucha semejanza con ellas, porque el
acreedor también dispondrá de dos patrimonios: el del deudor para hacer efectiva la
obligación principal, y el del tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a ésta se
sujeta el propio deudor, entonces la garantía debemos buscarla en algo distinto: en el
hecho que aquél, par no incurrir en la pena, lo que en ciertos casos puede significarle un
doble pago, pondrá mayor cuidado y esmero en el cumplimiento de la obligación.
Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desideratum de seguridad para el

acreedor. Cierto que es más difícil que varias personas caigan en insolvencia; pero ello
bien puede acontecer, y entonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el
acreedor en los distintos patrimonios pasa a ser ilusorio e ineficaz la garantía. Este peligro
que encierran las garantías personales queda completamente descartado con las garantías
reales.
Tanto la solidaridad pasiva como la cláusula penal fueron profusamente analizadas en el

curso sobre Obligaciones, al que nos remitimos, por lo que únicamente nos enfocaremos
en el estudio de la fianza.
6. CAUCIONES REALES.
Las cauciones reales consisten en afectar al cumplimiento de la obligación un bien

determinado, sea mueble o inmueble. Ellas otorgan al acreedor el derecho de perseguir en
manos de los terceros el bien dado en garantía y el de pagarse preferentemente con el
producto del remate, valor de la expropiación o monto del seguro. Mediante estos
atributos el acreedor queda a cubierto de la enajenación que del bien pueda hacer el
deudor, ya que puede perseguir a aquél en manos de terceros, o de las numerosas deudas
que contraiga y puedan colocarlo en insolvencia, pues goza de preferencia para el pago de
su crédito. En otros términos, esta clase de garantía elimina la insuficiencia del derecho de
prenda general, insuficiencia que, aunque en menor escala, como lo dijimos, también se
presenta en las cauciones personales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.
Las cauciones reales más características son la prenda y la hipoteca. Hermanadas en su

origen, diferenciadas después, en la actualidad presentan líneas de demarcación cada vez
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más sutiles. En efecto, teniendo ambas su origen en la enajenación con pacto de fiducia y
en el pignus, después se separan, caracterizándose: la hipoteca por referirse a los
inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prenda por aplicarse a los muebles, que
deben entregarse al acreedor. Hoy en día, estas características no son exclusivas, ya que
hay hipotecas sobre muebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienes
quedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin desplazamiento.
También milita entre las cauciones reales la anticresis. Pero es evidente que, comparada con
la prenda y la hipoteca, su importancia y aplicación son insignificantes.
7. LOS PRIVILEGIOS NO CONSTITUYEN POR REGLA GENERAL, EN

NUESTRA LEGISLACIÓN, UNA CAUCIÓN REAL.
En el Código francés se contempla una serie de privilegios que el acreedor puede hacer
valer aun cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por ejemplo
aquéllos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el artículo 2.103 de ese Código. Con
este antecedente, no es raro que los autores y tratadistas franceses estimen uniformemente
que los privilegios son una garantía real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda y a la
hipoteca.
En nuestro Derecho la situación es diversa, porque, salvo una excepción, los privilegios
sólo pueden invocarse mientras los bienes estén en el patrimonio del deudor, pero no una
vez que han salido de él.
La excepción referida está contemplada en el artículo 835 del Código de Comercio en

relación con el 825 del mismo Código, según los cuales los créditos privilegiados sobre la
nave que se enumeran en el primero de dichos artículos pueden perseguirse en ella aun
cuando pertenezcan a terceros.
Esta excepción viene a confirmar la regla de que en nuestra legislación los privilegios no
constituyen cauciones reales. Cierto que en la prenda y en la hipoteca el acreedor puede
alegar su privilegio o preferencia aun cuando los bienes hayan salido de manos del
deudor; pero ello se explica porque ambas tienen el carácter de derechos reales, y, como
tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determinada persona y llevan consigo el
derecho de persecución. Puede decirse que los privilegios, en nuestro Derecho, no son una
caución, pero sí son una garantía en el sentido amplio de esta expresión, ya que el
acreedor que goza de ellos tendrá una mayor posibilidad de ver satisfecho su crédito.
8. IMPORTANCIA DE LAS CAUCIONES.
La importancia y aplicación de las cauciones en la vida jurídica práctica son manifiestas.

Los acreedores siempre buscan las mayores seguridades posibles para conceder créditos.
De aquí entonces que el estudio de las cauciones sea uno de los más interesantes que
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puede hacerse dentro del Derecho Civil, sobro todo en cuanto se relaciona con la hipoteca,
ya que son cuantiosísimos los capitales que se encuentran colocados con garantía
hipotecaria.
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II.
LA FIANZA
1. CONCEPTO.
El artículo 2335 define la fianza en los siguientes términos: “La fianza es una obligación
accesoria, en virtud de cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal
no la cumple”.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador.
Lo cierto es que la fianza, antes que una obligación accesoria, es un contrato accesorio, cuyas
partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende).
A ello se debe agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336
diga que sólo la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza
legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin
perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la ley o
una resolución judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone
el fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del
deudor principal.
2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.
2.1. Por regla general es un contrato CONSENSUAL.
Por regla general, el contrato de fianza es consensual, y por lo mismo se perfecciona con el
mero acuerdo de voluntades. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de
testigos contenidas en los artículos 1708 y siguientes del Código Civil.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
a) La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artículo

1033 del Código de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pública;
b) La fianza mercantil debe otorgarse por escrito; y sin esta circunstancia será
de ningún valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio).
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2.2. Es un contrato UNILATERAL.
La fianza es un contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con la otra que no
contrae ninguna obligación.
De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con
el acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extraño al contrato de fianza. Así se explica la regla del art. 2345: “Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
2.3. Es un contrato GRATUITO.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el
fiador el único que sufre un gravamen.
Somarriva afirma que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en

que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una
remuneración o emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no
pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el
acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no en la convención que vincula al
deudor principal y al fiador. En este sentido, el artículo 1440, al definir el contrato oneroso,
exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al
contrato quien se obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María discrepa
de la conclusión de Somarriva, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que
obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un
tercero y no de su contraparte.
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es el
acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en
verdad, opina Somarriva, en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien
ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima
sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el

artículo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el
contrato no le reporta beneficio alguno.
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2.4. Es un contrato ACCESORIO.
Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la característica más saliente
de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación

principal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la
obligación principal.
(i) Consecuencias del carácter accesorio de la fianza.
a) Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza (art. 2381).
Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza.
La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la incapacidad relativa del deudor
principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad porque se trata de una
excepción personal del deudor (art. 2354). Tampoco podrá, a menudo, aprovecharse del
pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende

precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la fianza,

pero hay que recordar que la declaración de nulidad, en razón de la incapacidad del
obligado, suele dejar subsistente una obligación natural (art. 1470 Nº 1). Cada vez que esto
ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza.
b) El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligación principal (artículo 2354).
En otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales,
pero no las personales del deudor.
c) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal
(artículo 2344).
Lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía
de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, cláusula
penal, etc.
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(ii) El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.
Como se señaló en la letra c) anterior, no puede el fiador obligarse a más y en términos

más gravosos que el principal deudor. El art. 2343 previene que “el fiador no puede
obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos”. Y el
art. 2344 añade que “el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor”, “pero puede obligarse en términos menos gravosos”.
El fiador puede obligarse a menos que el deudor porque el acreedor puede estar seguro de
la solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligación excede de
dicho límite.
Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se
convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el
exceso.
La obligación del fiador no puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la cantidad o
cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
a) En cuanto a la cuantía: la obligación del fiador excederá relativamente a la

cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor o la obligación principal no
produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos o si debe pagar intereses más elevados
que el deudor.
b) En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el

deudor principal, cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación
del fiador estuviere sujeta a un plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean
puras y simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que no podría ocurrir, es que la
obligación del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del
fiador fuere pura y simple.
c) En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud

de la cual el fiador esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal sólo esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis,
supondría una obligación más gravosa para el fiador.
d) En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la

obligación del deudor principal esta sujeta a una condición suspensiva, mientras que la
obligación del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de
inmediato por el acreedor.
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e) En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está
obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el
deudor principal no tiene dicha limitación.
f) En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
(i) si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha pena
no afecta al deudor principal; y (ii) cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a
una pena, pero la del fiador es más grave.
La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no adolece de

nulidad; la ley ha señalado una sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de
los respectos indicados a la obligación del deudor, “deberá reducirse a los términos de la
obligación principal” (art. 2344, inc. 3º).
El art. 2344 concluye: “En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria” (art. 2344, inc. 4º).
(iii) El fiador puede obligarse en términos más eficaces.
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado más
eficazmente.
El art. 2344, inc. 2º, dispone: “Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por
ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.
En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más estrecha y duramente
obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su
obligación; solamente la hacen más intensa o eficaz.
2.5. Es un contrato PATRIMONIAL.
Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta

Somarriva), en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores
son transmisibles a sus herederos.
2.6. NO es un contrato CONDICIONAL.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor no
cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e
inmediatamente, de manera que se trata de un contrato puro y simple.
Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que
afecten la exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos
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patrimoniales aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación
principal esté sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.
3. LA SUBFIANZA.
El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se
trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el
fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a

igual categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de
deudor y fiador, persistirá sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la
subfianza beneficia al acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin perjuicio que
ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo hay dos
(deudor y subfiador).
4. CLASES DE FIANZA.
4.1. Fianza convencional, legal y judicial.
Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella siempre
es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza,
esto es, de procurarse un fiador.
(i) Como es claro, en la fianza CONVENCIONAL el deber de rendir fianza surge de un

acuerdo entre las partes, sin que ello sea impuesto por la ley ni por el juez.
(ii) Por su parte, la fianza LEGAL es aquella impuesta por el legislador, como por
ejemplo en los casos siguientes: (a) El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la
muerte presunta (artículo 89); (b) El caso de los guardadores, que deben rendir fianza,
previa al discernimiento de la guarda (artículo 374); y (c) El caso de los usufructuarios que
deben rendir caución para tener la cosa fructuaria (art 775).
(iii) Por último, la fianza JUDICIAL es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar
su constitución cuando una norma legal lo permita; por ejemplo: (a) Tratándose del
fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y restitución, cuando el
fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755); (b) Tratándose del dueño
de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de resarcir todo perjuicio que
sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el daño que se teme no fuere
grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no bastando con la caución
(artículo 932); (c) Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea
podrá exigirles que rindan caución (artículo 1292); y (d) Tratándose de la fianza que
eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artículo 1315).
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Cabe indicar que, en términos generales, la fianza legal y la fianza judicial se rigen por las
mismas reglas que la convencional. El art. 2336 inc. 3º previene: “La fianza legal y la judicial
se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto ley que la exige o el
Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun
contra la voluntad del acreedor. El art. 2337 prescribe: “El obligado a rendir una
fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la
voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede
substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”.
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusión
(art. 2358, Nº 4º).
4.2. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
(i) Mediante la fianza PERSONAL, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de
la obligación principal.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
(a) la primera acción, en contra del deudor principal; y (b) la segunda acción, en contra del
fiador.
(ii) Por su parte, en la fianza HIPOTECARIA O PRENDARIA, el fiador además de obligar

todos sus bienes al cumplimiento de la obligación principal, constituye una hipoteca o una
prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá simultáneamente una
garantía personal y otra real, por la misma persona. El artículo 2344 deja en claro que si
bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, sí
puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, el acreedor goza de las mismas acciones
personales que en la fianza personal. Y se agrega una tercera acción, de carácter real y
además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o hipotecaria.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente:
a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión (arts. 2429, inc. 1º, y 2430,
inc. 2º);
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b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá igualmente a los

fiadores invocar el beneficio de división (arts. 1526, Nº 1º, 2405 y 2408).
4.3. Fianza limitada e ilimitada.
(i) La fianza será LIMITADA O DEFINIDA, cada vez que en el contrato de fianza se
determine con precisión a qué está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a
una determinada cantidad de dinero.
Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde el fiador sólo

hasta la suma convenida y no más. El art. 2367, inc. 3°, dispone: “El fiador que
inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras

obligaciones diversas.
(ii) Por el contrario, la fianza será ILIMITADA O INDEFINIDA cuando se extienda a todo
cuanto asciende la obligación principal con sus intereses y costas..
En todo caso, cabe advertir que la fianza es ilimitada tiene en último término un límite: no
se extiende a más que la obligación principal (arts. 2343 y 2344). En este sentido, ha
precisado el legislador la extensión de la fianza que no se encuentra limitada en su cuantía:
“La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas
judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en
consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha”
(art. 2347).
El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del capital de la obligación; b) a pagar

los intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento al deudor y la

intimación que a él se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo
dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.
4.4. Fianza simple y solidaria.
(i) Fianza SIMPLE es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de
división, que serán analizados más adelante.
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(ii) En cambio, en la fianza SOLIDARIA, el fiador queda privado del beneficio de

excusión, y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división.
La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las
dos cauciones personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.
Somarriva sostiene que la estipulación de la solidaridad en la fianza puede referirse a la

situación del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que produce es privar a
aquél del beneficio de excusión; o a la situación del fiador con respecto a los demás
fiadores, significando entonces que no puede oponerse el beneficio de división.
Naturalmente nada obsta a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones
tanto con el deudor como con los demás fiadores, y entonces el fiador se verá privado de
ambos efectos.
Si bien no hay duda de que el fiador solidario no goza de los beneficios de excusión y de
división, en cambio es un punto muy discutido el de saber si, fuera de estas excepciones,
debe mirarse al fiador solidario como fiador, o como codeudor solidario. Y no es una
cuestión meramente teórica decidirse por una u otra postura, porque de la solución se
siguen consecuencias de vital importancia. Por ejemplo, si el fiador solidario es codeudor,
su obligación puede ser más gravosa que la del deudor principal, lo que no sería posible si
se le mira como fiador; asimismo si se le da el carácter de codeudor, no goza de la
excepción de subrogación, contemplada en el art. 2355; en cambio, estaría premunido de
ella si se estimare que es fiador.
Nuestro Código, al igual que el francés, no ha sido lo suficientemente claro en el punto en

análisis, y ello ha sido precisamente lo que ha motivado la dificultad.
5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.
5.1. Consentimiento de las partes.
En relación al modo de prestar el consentimiento en el contrato de fianza, es necesario

tener en consideración lo que sigue:
(i) El contrato de fianza es CONSENSUAL, de manera que se perfecciona con el mero

acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador.
(ii) Sin embargo, la ley no se contenta con un consentimiento tácito. El art. 2347
establece que “la fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo
expreso”.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. “Quien afianza paga”, dice un

adagio. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido
a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que EL CONSENTIMIENTO DEL
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FIADOR DEBE SER EXPRESO. La fianza no puede resultar de un simple consejo o

recomendación, de ningún acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su
intención de obligarse como tal.
En todo caso, solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso;
excluyéndose una manifestación tácita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del
acreedor, pues respecto a éste, rigen las reglas generales relativas a la manifestación de
voluntad, admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia entre el fiador y
el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el
segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratándose de la manifestación de
voluntad del fiador.
(iii) En cuanto a la PRUEBA, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza
estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos
unidades tributarías, a falta de un principio de prueba por escrito.
(iv) Por último, es importante recordar que la fianza es un contrato que celebran
acreedor y fiador, y por lo mismo NO INTERVIENE LA VOLUNTAD DEL DEUDOR PRINCIPAL, al
perfeccionarse el contrato de fianza.
Aun más, el artículo 2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y
contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor principal solicitó al fiador que
asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador
asumía tal condición, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hipótesis, sirve
de fundamento a la acción de reembolso del fiador contra el deudor principal (con la
diferencia que en el primer caso, además del reembolso de lo pagado, el fiador-
mandatario, eventualmente, podrá exigir e pago de su remuneración, a menos que se
hubiere pactado la gratuidad).
5.2. Objeto de la fianza.
La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fiador
será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de dinero.
E1 art. 2343, inc. 2º, expresa que el fiador “puede obligarse a pagar una suma de dinero en
lugar de otra cosa de valor igual o mayor”; y añade que “la obligación de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”
(inc. 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en
entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos
ante un contrato innominado, más no ante una fianza.
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Cuando se afianza una obligación de DAR, el fiador responderá pagando la suma de dinero
a que asciende la obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero
no se obligará a una suma mayor, según se indicó).
Si la obligación afianzada es de HACER, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar

del deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree al
acreedor.
La obligación de NO HACER se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la

contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta especie
no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del
incumplimiento.
Por lo anterior, el art. 2343, inc. 3º, dispone: “Afianzando un hecho ajeno [positivo o
negativo] se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva".
5.3. Causa de la fianza.
En doctrina se ha debatido en torno a cuál es la causa de la obligación del fiador.
Se suele señalar que la causa debe ser buscada en las relaciones existentes entre el fiador y
el deudor principal. En otras palabras, se debe responder a la siguiente interrogante: ¿qué
motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor?
Al efecto se distingue entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o

retribución. En la fianza GRATUITA, la causa de la obligación del fiador es la pura
liberalidad. En la fianza REMUNERADA, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al
fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en

sus relaciones con el deudor principal. Con ello surgen estas dos objeciones: (a) el deudor
es extraño al contrato de fianza; y (b) como extraño que es, el deudor permanecerá, a
veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería la
peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes -acreedor y
fiador- y constituiría un elemento extraño al contrato.
Por ello se dice que la obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada
de su causa; sería una obligación abstracta.
Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien
ofrezca pagar una remuneración a una persona, para que ésta constituya la fianza. Pero en
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tal caso, si bien no se estaría ante un acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de
un contrato innominado que se asemeja al seguro.
5.4. Existencia de una obligación principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo

cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio que
tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de
afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
(i) La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador
no gozará del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).
(ii) La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual
la modalidad se comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad.
(iii) La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es
futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación
principal, pero con una limitación: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a
los terceros, en la medida que estos estén de buena fe (como en el caso del mandato,
artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en
responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar su decisión de retractarse
publicando avisos y notificando al acreedor.
6. PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad; nadie puede

estar obligado jamás a constituirse fiador si no consiente en ello.
Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición

de éste, en los siguientes casos:
a) Está obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya estipulado” (art. 2348, Nº 1º).
El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado. La obligación
del deudor es de hacer.
b) Debe rendir fianza “el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación” (art. 2348, Nº 2º). Por facultades
del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica. El juez aprecia
soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no
sea satisfecho de su crédito.
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c) Es obligado a prestar fianza “el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones” (art. 2348, Nº 3º).
d) Está obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349
dispone: “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el
deudor a prestar nueva fianza”. La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna
garantía; por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.
7. CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR.
El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su

domicilio. El art. 2350 dispone: “El obligado a prestar fianza debo dar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de
Apelaciones”.
7.1. Capacidad del Fiador.
El art. 2350 dispone, en su inc. 1º, que “el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal”.
Por su parte, el artículo 2342 dispone: “las personas que se hallen bajo potestad patria o
bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo
prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y
curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren
obligarse como fiadores, se observarán las reglas dada en el título De la sociedad
conyugal."
Por ende, es necesario distinguir al efecto diversas situaciones:
(i) Fianza del sometido a curaduría.
Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere: (a)
decreto judicial que lo autorice; (b) que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de
un ascendiente o descendiente (vale decir, que uno de éstos sean el deudor principal); y (c)
que la fianza tenga una causa urgente y grave.
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(ii) Fianza del menor no emancipado.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo no autorizados por el
padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarán exclusivamente en su
peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecerá
de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.
(iii) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo

obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer, se requiere que ésta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad
conyugal y la mujer, entonces, la fianza será inoponible, si el marido la constituye sin la
autorización de su cónyuge.
(iv) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de

participación en los gananciales.
Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende
una fianza sin la autorización del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza
adolecerá de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el
día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Por consiguiente, es posible observar dos diferencias en la regulación legal, según se trate
de sociedad conyugal y participación en los gananciales: (a) en la primera, la sanción es la
inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa; (b) en la primera, la limitación pesa
sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cónyuges.
La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los gananciales, se
encuentra en la búsqueda de impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los
cónyuges mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el régimen, se alegue por
el deudor ser un cónyuge “pobre” y por tanto sustraerse al pago del crédito de
participación en los gananciales.
Por último, debe indicarse que la mujer separada de bienes puede obligarse como fiadora
sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio
reservado, en conformidad al art. 150 del Código Civil.
7.2. Solvencia del Fiador.
La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que “tenga bienes más que
suficientes” para hacer efectiva la fianza.
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Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las
bases según las cuales debe estimar la solvencia.
a) Por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, sólo se considerarán sus
bienes raíces. El art. 2350, inc. 2º, dispone que “para calificar la suficiencia de los bienes,
sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda
afianzada es módica”.
Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de
significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta.
b.1) No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado.
Deben estar situados los bienes en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que
sea.
b.2) No se considerarán, tampoco, los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas.

Será gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la finca;
será gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación caucionada. Como
los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas
fuertemente gravadas constituyen una garantía puramente nominal para otros acreedores.
b.3) Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. La

existencia de una condición resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condición.
Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la
condición consiste en que no se pague dicho saldo.
b.4) No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La enajenación

por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
b.5) Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos
deben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia de un litigio,
sino también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, es
indiferente que el litigio esté iniciado o que sea inminente.
b.6) El art. 2350 concluye: “Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan
en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos”. El
fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente.
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7.3 Domicilio del fiador.
El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la

“respectiva” Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la

obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la
jurisdicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la
Corte “respectiva”.
8. EFECTOS DE LA FIANZA.
Los efectos del contrato de fianza deben ser analizados desde una triple perspectiva: (1)
efectos entre acreedor y fiador; (2) efectos entre fiador y deudor; y (3) efectos entre los co-
fiadores.
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.
Acreedor y fiador son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las
partes, deben ser analizados en dos momentos: antes y después que se realice
reconvención de pago.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la facultad de

éste: (i) de pagar la deuda y (ii) de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la
obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador,
eso es, (i) el beneficio de excusión; (ii) el beneficio de división; (iii) la excepción de
subrogación; y (iv) excepciones reales y personales.
(i) Efectos ANTERIORES al requerimiento de pago hecho al fiador.
(i.1) FACULTAD DEL FIADOR DE ANTICIPARSE A PAGAR LA DEUDA.
El art. 2353 dispone: “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser
reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal”.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá también
cumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se de un
término establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. El fiador
debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal.
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De tal manera, si el fiador paga la obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un

plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligación
principal. El art. 2373 consagra esta solución: “El fiador que pagó antes de expirar el plazo
de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el
plazo”.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales
para el deudor; por ejemplo, la precipitación del fiador puede privar al deudor de
interponer defensas ante la acción del acreedor.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago.
La omisión del aviso produce importantes consecuencias: (a) El deudor puede oponer al
fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1º); (b) Aún más,
podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador había pagado anticipadamente la
obligación, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecerá de la acción de reembolso contra
el deudor, sin perjuicio que podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el
pago de lo no debido (artículo 2377, inciso 2º).
(i.2) DERECHO DEL FIADOR PARA EXIGIR AL ACREEDOR QUE ACCIONE CONTRA EL
DEUDOR.
Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará, regularmente, que el

acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le
reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. El art.
2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal”.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su

responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de
reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, “no será
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo” (art. 2356). En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a
la responsabilidad del fiador.
Como señala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de excusión anticipado, y

tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al
deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de
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manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento se realice a través de
receptor judicial, previa orden judicial, en una gestión no contenciosa.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario considerar que puede el acreedor perseguir al

fiador desde que la obligación se hace exigible; no es menester que primeramente persiga
al deudor principal. La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir
en todo o parte la obligación, “si el deudor principal no la cumple”. Pero, en verdad, la
obligación del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el
mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusión o de orden de que goza el fiador no
importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor; es facultativo
para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar
primeramente contra el deudor principal.
(ii) Efectos POSTERIORES al requerimiento de pago hecho al fiador.
Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor: (1) beneficio de

excusión; (2) beneficio de división; (3) excepción de subrogación; y (4) excepciones reales o
personales.
(ii.1) BENEFICIO DE EXCUSIÓN.
a) Concepto.
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador
no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue
prueba que se forja la ilusión de que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación
debida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se persiga en sus bienes sino en defecto
del deudor. El art. 2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del beneficio excusión, en
virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la
seguridad de la misma deuda”. La disposición pone de manifiesto que el beneficio de
excusión es facultativo para el fiador: "podrá exigir" que persiga primero al deudor o
abstenerse de hacerlo.
De ahí que se diga que el beneficio de excusión es una facultad según la cual el fiador
puede exigir al acreedor que antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal.
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b) Fiadores que no gozan del beneficio de excusión.
El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia,

estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en
un contrato diverso.
En los siguientes casos el fiador no goza del beneficio de excusión:
b.1) Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente (art. 2358, Nº 1º); se trata de

una aplicación del principio general del artículo 12, siendo evidente que el beneficio de
excusión mira al solo interés del fiador; cabe agregar que si bien el Código Civil sólo
parece admitir una renuncia expresa, la doctrina admite también una renuncia tácita, por
ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere
subfiador, previene el artículo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende
que también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y sólo afectan a aquéllos
que las hacen).
b.2) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente (de
conformidad al artículo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los
codeudores solidarios). Para disponer del beneficio de excusión es menester “que el fiador
no se haya obligado como codeudor solidario” (art. 2358, Nº 2º). En sus relaciones con el
acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor o
deudores, es un fiador (art. 1522).
b.3) No goza del beneficio de excusión el fiador en los casos “que la obligación
principal produzca acción” (art. 2358, Nº 3º). Se refiere el legislador a las obligaciones naturales;
mal podría en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando
la ley priva de tal derecho; aún más, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda
perseguir el pago demandando al fiador, si éste constituyó la fianza cuando la obligación
principal era civil y después degeneró en natural, pues en tal caso, la fianza también lo
será. En cambio, la fianza será una obligación civil, cuando se constituye cuando la
obligación principal es natural (sea porque nació como tal, sea porque degeneró en
natural).
b.4) No dispone del beneficio de excusión el fiador en la fianza judicial; para que
goce de esta ventaja es preciso “que la fianza no haya sido ordenada por el juez” (art. 2358,
Nº 4º).
Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de excusión, en
los siguientes casos:
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b.5) Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el

acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 2429 y 2430;
b.6) Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos
el fiador no podrá cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre los
cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.
c) Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de

excusión.
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusión.

Pero excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de excusión, en
los siguientes casos:
c.1) En primer lugar, deberá el acreedor practicar la excusión cuando así se haya
estipulado expresamente.
c.2) En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión

cuando el fiador, expresa e inequívocamente, “no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor” (art. 2365, inc. 2º).
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de la

insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:
• Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe
señalar que el deudor podría tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un
pago total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedará subsistente
la responsabilidad del fiador por el remanente;
• Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía
para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en
culpa leve (artículo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificación a la
culpa o negligencia del acreedor).
d) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.
De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión,
deben concurrir los siguientes requisitos: (1) que el fiador no esté privado del beneficio; (2)
que lo oponga en tiempo oportuno; y (3) que señale al acreedor bienes del deudor para
perseguir el cumplimiento de la obligación.
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d.1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
En relación a esta materia, nos remitimos a lo ya señalado en la letra b) anterior.
d.2) Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artículo 2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea
requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepción dilatoria.
Por lo tanto, en términos generales, deberá oponerse en las siguientes oportunidades

procesales: (i) si se trata de un juicio ordinario, dentro del término de emplazamiento, como
excepción dilatoria; y (ii) si se trata de un juicio ejecutivo, debe oponerse conjuntamente con
las excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según
corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando el

deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los
adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusión se tramitará como
incidente, y de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto
como tenga conocimiento de que el deudor adquirió bienes, so pena de rechazarse de
plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador sabía de
la existencia de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer el beneficio de

excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse nuevamente es la indicación
de bienes del deudor principal, cuando éste los hubiere adquirido después que el fiador
opuso el beneficio (del tenor del artículo, pareciera que el fiador sólo puede señalar una
vez más bienes del deudor principal).
d.3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal.
No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal:
debe señalar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art.
2358, Nº 6º, exige, como condición del beneficio, “que se señalen al acreedor los bienes del
deudor principal”.Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si
pudiese alegarse la excusión sin señalar los bienes del deudor principal, significaría una
burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisión.
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Con todo, no se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala el art. 2359, bien
por las dificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el acreedor
pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:
- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, Nº 1º);
- Los bienes embargados o litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4);
- Los créditos de dudoso o difícil cobro (art. 2359, Nº 2º);
- Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria (art. 2359, Nº 3º);
- Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de éstas (art. 2359, Nº 4º).
No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. 2364 así lo
pone de manifiesto: “Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la
deuda, será sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador
sino por la parte insoluta”.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse
un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión constituiría una
burla para el acreedor.
e) Costos de la excusión.
Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión (art. 2361,
inc. 1º).
No está obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se

rechace su excepción. El suministro de los costos no es condición o requisito del beneficio
de excusión. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
La razón del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al
deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de
la obligación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente
dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo, “y nombrará la
persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo” (art. 236l, inc. 2º).
El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un
plazo razonable, será oído".
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f) El beneficio de excusión procede una vez.
El art. 2363 establece perentoriamente: “El beneficio de excusión no puede oponerse sino
una sola vez”.
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá pretender, a pretexto de que
la excusión no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del
deudor.
La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes “hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal” (art. 2363, inc. 2°).
g) El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.
El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a quien afianzó.
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: “Cuando
varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza,
el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este
deudor, sino de sus codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de
todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2372 segunda parte una notoria antonomia. Mientras el
primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el
segundo sólo le da acción de reembolso contra el que expresamente afianzó. Somarriva
critica la norma, señalando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al principio
establecido en el artículo 2372, porque en éste artículo, que alude a la acción de reembolso
de que goza el fiador que ha pagado, sólo se concede la acción contra el deudor solidario
afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habría entonces disparidad
de criterio para resolver dos casos que debieran tener idéntica solución.
h) Beneficio de excusión del subfiador.
El subfiador -fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de excusión respecto del
fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: “El subfiador
goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal”.
Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, puede señalar bienes del deudor
principal y del fiador, pues goza del beneficio de excusión respecto de ambos (artículo
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2366). En este caso, el acreedor tendrá que demandar primero al deudor principal,
enseguida al fiador y por último al subfiador;
i) Efectos del beneficio de excusión.
Los efectos del beneficio de excusión son los siguientes:
i.1) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la entrada
a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador
queda liberado de pagar.
i.2) Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del
fiador: en efecto, conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusión, el
acreedor es negligente en la persecución del deudor principal y éste cae luego en
insolvencia, el fiador sólo responderá en lo que exceda al valor de los bienes señalados
cuando opuso la excusión; aún más, si los bienes señalados eran suficientes para que el
acreedor se hubiere pagado su crédito, el fiador ninguna responsabilidad tendrá.
i.3) Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor

obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no
puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes
para el pago del total de su crédito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo
que constituye una excepción al principio consignado en el artículo 1591, acerca del
derecho que tiene el acreedor a exigir un pago íntegro de su crédito. Si el acreedor obtiene
sólo un pago parcial con dichos bienes, entonces podrá dirigirse contra el fiador, por el
saldo.
(ii.2) BENEFICIO DE DIVISIÓN.
a) Concepto.
Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores, “se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa” (art. 2367).
Por consiguiente, se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para
exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la
cuota que al primero corresponda en la obligación.
La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de división es

una excepción perentoria.
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b) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el

beneficio de división.
Son tales:
b.1) Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio. Nada impide
renunciar al beneficio, considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12).
Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en
los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artículo
2378).
b.2) Que no se trate de fiadores solidarios. El artículo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al pago
de toda la obligación (artículo 1511, inciso 2º).
b.3) Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor (artículo
2368). No es obstáculo para que se invoque el beneficio de división, la circunstancia de que
los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de
una misma obligación.
c) Efectos del beneficio y forma de división.
c.1) Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales o
cuotas viriles (artículo 2367, inciso 1º);
c.2) Casos excepcionales. La regla general tiene dos excepciones:
1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una

suma o cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su
responsabilidad, soportarán eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que
habrían soportado de no existir la limitación a favor del primer fiador (art. 2367,
inciso 3);
2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su

insolvencia gravará a los demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que
el primero no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso,
no se entenderá que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
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(ii.3) EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN.
a) Concepto.
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá
repetir contra el deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, Nº 3º, se subroga en los
derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus
acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse,
queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pagó.
Pues bien, el art. 2381, Nº 2º, dispone que se extingue, la fianza “en cuanto el acreedor por
hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse”.
Por consiguiente, la excepción de subrogación consiste en la facultad del fiador, para exigir
que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare
extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso
de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o
cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía
derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2).
b) Fundamento de la excepción.
No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la obligación del
acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera
subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las
acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no
parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el contrato entre
acreedor y fiador, de manera que mal podría aludirse a la responsabilidad
extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las acciones tampoco
podría tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato sólo nacen
obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma

en un contrato sinalagamático imperfecto, porque la obligación del acreedor no emana del
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contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carácter de

generador de obligaciones.
Se puede señalar también que se trata de una aplicación del principio general consagrado
en el artículo 1546 del Código Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe.
Adicionalmente, podría fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el
acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal.
c) Quienes pueden invocar la excepción de subrogación.
Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o
mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podría invocarla el fiador
solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carácter de fiador y se rige por las
reglas de la fianza.
Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepción al que sólo es codeudor
solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante hipotecario, porque si bien
no es fiador, su situación presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es
deudor directo. Aún más, tal opinión podría sustentarse en el tenor del art. 2429, inciso 2º,
al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos términos que el
fiador.
d) Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación.
Son tales:
d.1) La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. Así se
establece en el art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca
o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
d.2) Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse
la fianza. Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la circunstancia de que el
fiador sólo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de
obligarse, y no las que aún no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe señalar que dado los términos amplios del Código Civil, cualquier derecho en que el
fiador no pueda subrogarse motivaría el nacimiento de la excepción de subrogación.
d.3) Debe tratarse de acciones útiles para el fiador. Si el acreedor pierde una acción
que de haberse conservado y subrogado el fiador ningún beneficio le hubiere reportado a
éste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepción de subrogación.
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Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores
hipotecarios de grado preferente cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron las
resultas del remate.
e) Necesidad de alegar la excepción de subrogación.
La liberación del fiador o la disminución de su responsabilidad no operan de pleno

derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del
deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepción de subrogación, y de no
hacerlo, se entenderá que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces íntegra su
responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras “el fiador tendrá derecho” (art.
2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer.
¿Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y luego, al dirigirse en

contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se habían extinguido por
culpa del acreedor? En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la acción de in rem
verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
f) Efectos de la excepción de subrogación.
Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artículos 2355 y 2381:
f.1) Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor,
de haber subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado
al acreedor;
f.2) Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo pagado.
g) Peso de la prueba.
Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su obligación se extinga

total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el Código
Civil, del art. 1698, corresponderá al fiador acreditar que concurren los requisitos
pertinentes para que se acoja la excepción.
(ii.4) EXCEPCIONES REALES O PERSONALES.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligación, como las excepciones personales suyas (art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan
de su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con
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prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque
guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes, porque
pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen
relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la del
codeudor solidario (art. 1520).
Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación y la

prescripción:
a) Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones

reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el
deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer
excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque
en la primera se trata de excepciones personales que sólo puede invocar el deudor víctima
del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones reales que puede
oponer cualquier fiador.
b) Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones

personales sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay
ciertas excepciones personales que, no obstante su carácter, pueden ser opuestas por los
demás deudores, que también se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones
mixtas y son dos: la remisión parcial de la deuda y la compensación.
La compensación de la deuda es una excepción personal, que también puede ser invocada
por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la
compensación parcial o total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o
solidarios el total de la obligación. Una vez producida la compensación respecto de uno,
extingue la obligación respecto de todos y se convierte en una excepción real o común que
a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza:
en la primera, la compensación puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensación y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los codeudores
como si la compensación no hubiere operado. En la fianza, también puede operar cuando
el deudor principal opuso al acreedor la compensación y el acreedor demanda después al
fiador como si tal compensación no hubiere operado, y además, y aquí está la diferencia,
cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador
puede oponer al acreedor, por vía de compensación, lo que éste deba al deudor principal
(lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2º).
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c) Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la

prescripción, a pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo
podrá hacerse una vez cumplida, como se recordará): art. 2496. Se trata de una aplicación
del principio según el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y sólo afecta a
quien la hace. En cuanto al plazo de prescripción de la obligación subsidiaria del fiador,
debemos atender al plazo en que prescriba la obligación principal (art. 2516). Prescritas
ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarán a tener la calidad de obligaciones
naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripción, no podrá
accionar en contra del deudor principal. Pero distinta será la situación cuando la fianza se
constituye cuando la obligación principal ya tenía el carácter de natural, pues en tal caso la
fianza será una obligación civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deberá
pagar, aunque al igual que en la hipótesis anterior, no podrá entablar acción de reembolso
contra el naturalmente obligado.
En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la prescripción

producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado
la situación:
1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza Barros, por

ejemplo-, que la interrupción de la prescripción que opera en el deudor principal, no afecta
al fiador. Fundamentan tal opinión en los siguientes aspectos: (i) el silencio del CC sobre el
punto; (ii) la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción; (iii) ser distinta la
obligación del fiador que la del deudor principal; y (iv) que nada tiene de extraño que la
prescripción de la obligación del fiador (o más bien de la acción en su contra) prescriba
independientemente de la obligación principal, porque el art. 2381 establece que la fianza
se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios
está la prescripción.
Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe

independientemente de la obligación principal, sino conjuntamente con ella, por
aplicación del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligación principal, subsistirá
también la fianza. Por lo tanto, si la prescripción se ha interrumpido en el deudor
principal, afecta también al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381, como argumento
esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque
en dicho artículo, después de establecer el principio de que la fianza se extingue por los
mismos medios que las demás obligaciones, se agrega la frase “según las reglas
generales”. Ahora bien ¿cuál es la regla general en materia de prescripción en lo que se
refiere a la fianza? Tal sería, responde Somarriva, la contenida en el art. 2516.
2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del
efecto relativo de la interrupción de la prescripción, y por ende, el deudor principal podrá
alegar la prescripción de las acciones, pues la notificación hecha al fiador no tuvo la virtud
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de interrumpir en su contra la prescripción. Si concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo

principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lógica jurídica.
8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.
El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal interés; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el deudor;
además, la ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su acción

personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,

justamente para evitarse el trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y después de verificado el pago.
(i) Efectos ANTERIORES al pago realizado por el fiador.
(i.1) DERECHOS QUE CONFIERE LA LEY AL FIADOR.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza
civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
a) Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de

la RAE, significa, entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que el
deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al
fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el
segundo no es parte en el contrato de fianza, y ésta no podría alzarse sin el consentimiento
del acreedor;
b) Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el
último pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden
ser reales o personales; si la garantía dada por el deudor principal fuere una fianza, la
doctrina habla de “contrafianza”; y
c) Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor

principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
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El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos que
se analizarán en el siguiente apartado.
(i.2) CASOS EN QUE EL FIADOR PUEDE EJERCITAR LOS DERECHOS PRECEDENTEMENTE

INDICADOS.
Están señalados en el propio art. 2369:
a) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se

justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o
insolvencia;
b) Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y

éste se ha cumplido: se trata de una aplicación del art. 1545;
c) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la

obligación principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al
fiador.
d) Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza (y

no desde que nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del derecho: (i)
cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más largo; (ii) cuando la
fianza se hubiere dado para una obligación de duración indeterminada (por ejemplo, la de
los guardadores o usufructuarios).
e) Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes raíces; por lo
tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual
podrá hacer uso de los derechos conferidos por el art. 2369.
(i.3) OBLIGACIÓN DE DAR AVISO DEL PAGO.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden
efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los artículos 2376 y
2377.
Se debe analizar la situación según si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al
otro:
a) Pago efectuado por el deudor principal.
En este caso, si el fiador, ignorando que el deudor principal había pagado, paga a su vez
nuevamente al acreedor, tendrá derecho para exigir al deudor principal que le reembolse
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lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendría el fiador ejerciendo la acción de

reembolso del art. 2370.
El deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del acreedor, pues el último
incurrió en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba
(una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pagó lo no debido
fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador
dirigirse contra el propio deudor principal.
En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor,
por el pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal fuere insolvente).
b) Pago efectuado por el fiador.
El deudor principal podrá oponerle todas las excepciones de que podría haberse servido
ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador
ya había pagado), el fiador no tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse
contra el acreedor por el pago de lo no debido.
En este caso el legislador priva al fiador tanto de la acción subrogatoria como de la acción
personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a
accionar por el pago de lo no debido a quién pagó primero (el fiador), pero sin avisar al
que pagó después (el deudor principal).
(ii) Efectos POSTERIORES al pago realizado por el fiador.
Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor

principal, pues es éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación.
Dos acciones confiere la ley al fiador: la acción de reembolso y la acción subrogatoria en

los derechos del acreedor. Eventualmente, podrá interponer una tercera acción, cuando la
fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues entonces el fiador podrá
dirigirse contra su mandante.
(ii.1) ACCIÓN DE REEMBOLSO.
a) Concepto.
La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se
denomina acción personal o acción de reembolso.
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Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiador, a

diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor,
cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su favor se opera.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la

acción derivada del mandato (actio mandati contraría) la que permitirá al fiador
reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una agencia
oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse
dispondrá de la acción resultante de la gestión de negocios (actio negotiorum gestorum
contraría).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: “El fiador tendrá acción contra
el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos,
aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”.
En suma, es posible definir la acción de reembolso como aquella acción que la ley confiere
al fiador, para obtener del deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero
al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligación
contraída por el segundo.
b) Extensión de la acción de reembolso.
La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias

de la fianza.
La acción de reembolso comprende las siguientes partidas:
b.1) El capital de la deuda. Debe el deudor reembolsar lo que el fiador “haya

pagado por él”.
b.2) Los intereses de este capital. Los intereses que el fiador puede cobrar son los
intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
b.3) Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza.

Estos gastos serán aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al
art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor.
Pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
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1° no podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o sea,

exagerados, desproporcionados, cuestión que determinará el juez en caso de
conflicto); y
2° no podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de

notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el
legislador presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la
demanda en contra del fiador, habría pagado al acreedor, ahorrando al fiador los
gastos pertinentes);
b.4) Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere

provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que son los
perjuicios propios de una obligación de dinero); así, Somarriva proporciona el ejemplo
siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad
de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual
podría cobrar al deudor principal no sólo los intereses de lo pagado, sino también la
diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el fiador

resulte íntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro está que si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor principal lo
pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al último por la torpeza o
error del fiador; éste podrá sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la
parte indebidamente percibida.
c) Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso.
c.1) El fiador debe haber pagado al acreedor.
Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que también goza de la
acción de reembolso el fiador que ha extinguido la obligación por un medio equivalente al
pago, como por ejemplo la dación en pago, compensación o novación. Lo anterior resulta
justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio económico para el fiador. Por
ende, no habrá derecho a reembolso alguno si la obligación se ha extinguido por algún
medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la
prescripción, remisión, pérdida de la cosa debida, etc.
c.2) El pago debe haber sido útil.
Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente la obligación. Por ello, el
art. 2375 N° 3 niega la acción de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica
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porque en tal caso, el acreedor conserva su crédito y la acción pertinente para exigir al
deudor principal el pago.
c.3) Que el fiador no esté privado de acción.
La regla general es que todo fiador goce de acción de reembolso. Sin embargo,
excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta acción:
1° Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare

nuevamente al acreedor (art. 2377);
2° Cuando la obligación principal fuere natural (art. 2375).
En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe preguntarse si tiene acción de

reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del
art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso en este caso.
Sin embargo, tendrá acción cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o
parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta de la
solución establecida a propósito del pago, en el art. 1574, pues tal precepto niega el
derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra éste; también
varía el criterio, respecto de la solución establecida a propósito del pago de la agencia
oficiosa, porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado, sólo tiene acción contra el interesado cuando la gestión le
hubiere resultado útil y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso
podrá reclamar por ende al interesado sólo el capital, sin intereses ni gastos, de manera
que es más restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador, cuya
acción de reembolso es más amplía, según lo hemos visto).
c.4) La acción debe entablarse oportunamente.
Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la
obligación principal y hasta que dicha obligación, o mejor dicho las acciones para obtener
el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrirá, de acuerdo a la regla general del art.
2515, en el plazo máximo de 5 años). Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que
la obligación principal se hubiere hecho exigible, tendrá que esperar el vencimiento del
plazo, para dirigirse contra el deudor principal.
d) Contra quien puede entablarse la acción de reembolso.
Cabe distinguir algunas situaciones:
d.1) Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al
segundo;
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d.2) Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de una
obligación simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los deudores
principales, pero sólo por la cuota que les corresponda en la deuda;
d.3) Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado: el
fiador sólo podrá demandar a aquél de los deudores que afianzó (artículo 2372);
d.4) Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una
obligación solidaria: el fiador podrá demandar por el total, a cualquiera de los deudores
principales; y
d.5) Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una
obligación solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.
(ii.2) ACCIÓN SUBROGATORIA.
a) Concepto.
Está contemplada en el art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los casos de pago
con subrogación legal. Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al fiador que
paga, de manera que pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende
impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podría haber invocado el
acreedor.
b) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción

subrogatoria.
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se
cumpla con los siguientes requisitos:
b.1) Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como se indicó respecto de la
acción de reembolso, también se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere
extinguido la obligación por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.
b.2) Que el pago haya sido útil. Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o
parcialmente la obligación principal.
b.3) Que el legislador no haya privado al fiador de la acción. Excepcionalmente, el

fiador no puede invocar la acción subrogatoria: (i) cuando la obligación afianzada fuere
natural; (ii) cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y éste
paga nuevamente al acreedor (art. 2377).
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Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá

perseguir de inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se haya
hecho exigible.
c) Derechos en que se subroga el fiador.
Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crédito pasa a
manos del fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio
del acreedor. En todo caso, la acción subrogatoria comprende solamente el monto de lo
que el fiador pagó al acreedor. Mediante ella no podrá demandar el fiador el pago de los
gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que deberán reclamarse al
interponer la acción de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la acción subrogatoria es
una acción más restringida que la acción de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será, gozando el
acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por
ende, podría ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere
insolvente y sólo pagare al acreedor el saldo de la deuda.
d) Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.
Podrá el fiador demandar, conforme al art. 1612:
d.1) Al deudor principal;
d.2) A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1° si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede

entablar la acción por el total contra cada uno de ellos (persiste aquí, entonces, la
solidaridad);
2° si sólo afianzó a uno de los codeudores solidarios: podrá demandarle el

total a éste, y a los demás sólo podrá exigirles su parte o cuota en la deuda (art.
2372, en relación al art. 1522); y
d.3) A los cofiadores.
e) Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la

acción subrogatoria.
Algunas sentencias han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya
hecho el pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a
dicho pago, el fiador no tenía el carácter de acreedor.
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Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de ninguna
especie por la subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del crédito, la
subrogación no tiene influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para
Somarriva la prescripción de la acción subrogatoria se empieza a contar no desde que el
fiador hace el pago, sino desde que el crédito se hizo exigible, aún cuando esto haya
acontecido mientras pertenecía al acreedor. Por lo demás, sería injusto que al fiador que
pagó y se subrogó le corra plazo de prescripción antes del vencimiento del plazo para el
pago de la deuda, en circunstancias que no puede aún demandar al deudor principal.
f) Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso.
Desde el punto de vista de su conveniencia, no es posible postular una regla absoluta. En

algunos casos, convendrá deducir la acción subrogatoria, y en otros, la acción de
reembolso:
f.1) Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito gozare de

privilegio o tuviere una garantía (en cambio, la acción de reembolso no es privilegiada y
carece de cauciones);
f.2) Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se pretende

perseguir a los cofiadores (lo que no puede hacerse a través de la acción de reembolso);
f.3) Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda obtener el

pago del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere
ocasionado; en cambio, mediante la acción subrogatoria, sólo podrá exigirse el pago de la
suma que el fiador enteró al acreedor.
f.4) También será más conveniente la acción de reembolso en caso de pago

parcial, porque el fiador y el acreedor concurrirán con idénticos derechos para exigir el
pago del saldo insoluto; en cambio, tratándose de la acción subrogatoria, el acreedor
primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo
insoluto (art. 1612).
f.5) Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de las

acciones, convendrá interponer la acción de reembolso, pues el plazo se comienza a
computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripción de la
acción subrogatoria, según vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la
obligación se hizo exigible. Podría ocurrir entonces que hubiere prescrito la acción
subrogatoria y persistiere la acción de reembolso. Con todo, podría ocurrir que la acción
de reembolso prescriba antes que la acción subrogatoria, si el fiador pagó anticipadamente
la obligación.
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(ii.3) ACCIÓN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste. Así lo
establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del contrato
de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal
o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado
adecuadamente, carecerá de acción contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habría
un enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra el

deudor principal, pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la
deuda.
8.3. Efectos entre los cofiadores.
(i) Acción que confiere la ley al cofiador.
Habiendo dos o más fiadores, ya se indicó que, según el beneficio de división que puede
impetrar cualquiera de ellos, sólo estará obligado al pago de su cuota en la deuda. En
armonía con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que
proporcionalmente le corresponde, quedará subrogado en los derechos del acreedor, para
exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.
(ii) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
b) Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo
vale tratándose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio
pecuniario para el cofiador, como la compensación, novación, etc.);
c) Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la
obligación. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligación principal ha de haberse
extinguido, sin distinguir si la extinción fue total o parcial, agregando que de subsistir, el
acreedor podría perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de
Somarriva, la extinción de la obligación ha de ser total, conclusión que es debatida, pues el
pago hecho por el cofiador podría ser excesivo, aún cuando la obligación principal no se
hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador sólo podrá
accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligación
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principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no se debe olvidar que el acreedor tiene
preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.
(iii) Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador.
El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía, sólo puede demandar de los
restantes cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el exceso pagado, y no en
su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podría entablar la acción subrogatoria
contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligación, porque
si el acreedor no podía demandarlos, mal podría hacerlo el cofiador, pues está
subrogándose en las acciones que tenía el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador
podría invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la excepción
de subrogación.
(iv) Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador.
Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso,
otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva señala que nada impediría
deducir la acción in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente
al extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados.
(v) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la

demanda del cofiador que pagó en exceso:
a) las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y
b) las personales suyas.
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador
que pagó en exceso.
9. EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
La fianza puede extinguirse por vía consecuencial y por vía directa o principal. La
extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.
9.1. Extinción de la fianza POR VÍA CONSECUENCIAL.
Se extingue la fianza por vía consecuencial cada vez que se extinga, por un medio legal, la
obligación principal. Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinción
de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza.
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El art. 2381, Nº 3º, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, “por la extinción de
la obligación principal en todo o parte”.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal,

cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dación en pago, compensación,
prescripción. Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza. La incapacidad es una excepción personal que el fiador
consecuencialmente no puede invocar (art. 2354).
A continuación se analizarán las peculiaridades que pueden observarse en los distintos

modos de extinguir las obligaciones:
(i) El pago.
Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza, pero

siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga un tercero, éste se
subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra
el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador podrá
accionar contra el deudor principal.
(ii) La dación en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación en pago,
en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente
adeudado, la fianza se extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una
novación por cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia
efímera. Y puesto que al haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte
corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y

supuesta novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota marginal
del principal redactor de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado autor francés:
“el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago
dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al
pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de
lo que se había hecho responsable”. Como se observa, Pothier se funda en la equidad y no
en la novación.
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(iii) La novación.
El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus accesorios

y garantías, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye novación,
pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).
(iv) La compensación.
Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual suerte.

Excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que éste deba al
deudor principal.
(v) La remisión.
Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la fianza. El

relevo de la fianza, esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor,
es una verdadera remisión, aunque no constituye donación, según lo dispuesto en el art.
1397, a menos que el deudor principal esté insolvente.
(vi) La confusión.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la fianza. Pero

en los siguientes casos, se extinguirá solo la fianza, subsistiendo la obligación principal:
a) cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador

pasará a ser nuevo acreedor;
b) cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual

la obligación principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador (art.
2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse
extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios
generales relativos a la extinción de las obligaciones.
9.2. Extinción de la fianza POR VÍA PRINCIPAL.
La fianza se extingue POR VÍA PRINCIPAL cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque
la obligación principal se conserve vigente. En otras palabras, la fianza se extingue por vía
directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
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El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, “por los mismos
medios que las otras obligaciones, según las reglas generales”.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligación principal; así
ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del deudor
para con el acreedor. Otras veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al
fiador de la fianza.
La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse.
a) Se extingue la fianza “por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el

acreedor al fiador” (art. 2381, Nº 1º).
La obligación principal, en tal evento, subsiste.
b) Se opera asimismo la extinción de la fianza “cuando el acreedor por hecho o culpa

suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse” (art. 2381 Nº
2º).
Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la

extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un
reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”
(art. 2355).
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III.
LA PRENDA
1. DEFINICIÓN.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos: “Por el contrato de empeño o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa
entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
Si bien la definición ha sido criticada, señala las características más salientes de la prenda, a
saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre muebles; y
d) constituye una caución.
La doctrina da una definición más descriptiva de la institución: Por el contrato de empeño

o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito,
dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta
si el deudor no cumple su obligación.
La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (artículo 2384), a la cosa
misma entregada al acreedor (inciso 2º del art. 2384) y al derecho real que se genera para el
acreedor (art. 577).
2. PRENDAS ESPECIALES.
La prenda definida en el art. 2384 es la denominada prenda civil.
Sin embargo, con el correr del tiempo el legislador fue creando una serie de prendas
especiales, con características propias. Desde luego, el Código de Comercio, en sus
artículos 813 a 819, regula la denominada prenda comercial.
A ella se agregan otra serie de prendas especiales, que se encontraban regidas por normas
particulares, y que se caracterizaban, fundamentalmente, porque el deudor conservaba la
tenencia de las cosas empeñadas. Cronológicamente, estas prendas eran:
a) Prenda de almacenes de depósito warrants, creada por la Ley Nº 3.896, hoy sustituida
por la Ley Nº 18.690 sobre almacenes generales de depósito, de 2 de febrero de
1988.
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b) Prenda agraria, creada por la Ley Nº 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada

por las leyes Nos. 4.163 y 5.015, de 15 de agosto 1927 y 5 de enero de 1932,
respectivamente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la Ley N° 4.287, de 23 de
febrero de 1928;
d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702, de 6 de

diciembre de 1929;
e) Prenda industrial, regida por la Ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935,

modificada por la Ley Nº 6.276, de 1 de octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley Nº 18.112, de 16 de abril de 1982, que
permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda,
transfiriendo únicamente el dueño su derecho real de prenda, mediante escritura
publica.
Sin embargo, con fecha 5 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.190
(comúnmente denominada “Ley de Mercado de Capitales II”), cuyo artículo 14 que reguló
una nueva —y única— Prenda sin Desplazamiento, que vino reemplazar a todas las prendas
especiales antes mencionadas (salvo a la prenda comercial). En particular, el artículo 42 de
la LPSD dispone: “Deróganse las leyes Nºs 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artículo 43 del decreto
con fuerza de ley N° 164, de 1991, el artículo 15 de la ley N° 19.542, el artículo 3° de la ley N°
19.425, el artículo 62 B del decreto ley N° 1.939, el artículo 16 de la ley N° 19.865 y el artículo 60
de la ley N° 19.712, que regulan regímenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se
hacen en las leyes a las disposiciones aquí derogadas deberán entenderse efectuadas a las normas de
esta ley”.
De acuerdo a la referida ley (en adelante “LPSD”), la prenda sin desplazamiento que ella
regula entraría en vigencia 90 días después de la publicación en el Diario Oficial del
Reglamento del Registro de Prenda sin Desplazamiento, lo que aconteción el día 23 de
octubre de 2010.
El análisis detallado de la prenda comercial y de la prenda sin desplazamiento corresponde el

curso de Derecho Comercial, por lo que nuestro estudio se centrará en la prenda civil, sin
perjuicio de hacer una mención de los aspectos esenciales a ellas. Asimismo, se hará
referencia a los aspectos relevantes de las hoy derogadas prendas especiales, en atención a lo
dispuesto en el inciso segundo del art. 42 de la LPSD, en cuanto establece que “Sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso anterior [derogación de las leyes que regulaban prendas
especiales], las normas precedentemente citadas continuarán vigentes para el efecto de regular las
prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente
ley”.
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3. CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA.
3.1. Es un CONTRATO.
Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor. Consecuentemente, el art. 2392
declara que “no se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva
de prenda” y añade, asimismo, que “no se podrá retener una cosa del deudor en
seguridad de la deuda, sin su consentimiento”.
No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor

y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por
un tercero (art. 2388).
Cuando la constituye el deudor, se habla del “deudor prendario”.
Si la constituye un tercero, aludimos al “garante prendario”. Cuando la prenda se otorga por

un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligación
únicamente el bien empeñado. El tercero se obliga sólo propter rem et occasione rei.
Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero también
difieren en un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga
personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda sólo compromete la cosa
que afecta al cumplimiento de la obligación. En el primer caso, se contrae una obligación
personal (en los términos del art. 2465); en el segundo caso, una obligación real.
3.2. Es un contrato UNILATERAL.
Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las
demás en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda mercantil o prenda
sobre acciones, por ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto
recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en
el contrato de prenda.
Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar
obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá resultar obligado a indemnizar al
acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere
ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también es un contrato
sinalagmático imperfecto.
Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligación de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del
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acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza,

sin destruirla o dañarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que
el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lógico porque el deudor conserva la
tenencia de la cosa.
3.3. Es un contrato ONEROSO o GRATUITO.
Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para
ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el deudor recibe un
préstamo que sin otorgar la garantía no habría conseguido.
Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal
ocurrirá cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la
obligación principal; o cuando la garantía la otorga un tercero a quien el contrato no le
reporta utilidad.
En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como

oneroso o gratuito, el artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como
“buen padre de familia”, es decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los
contratos onerosos para el efecto de la acción pauliana, exigiendo por lo tanto, para que
dicha acción proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
3.4. Es un contrato REAL o SOLEMNE.
En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el carácter de contrato

consensual.
La prenda civil es un contrato real, en cuanto solo perfecciones mediante la entrega de la

cosa pignorada. La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato
y es factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.
Sin embargo, la prenda ha tendido a perder este carácter, por cuanto las prendas
especiales son, en general, contratos solemnes.
3.5. Es un contrato ACCESORIO.
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir,
requiere de la existencia de un contrato principal. A mayor abundamiento, el art. 2385
dispone: “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede”.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
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a) Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la

obligación que se está garantizando;
b) La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero

no a la inversa;
c) Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las
acciones que emanan de la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las
que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.
3.6. Es un DERECHO REAL.
El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter, porque el acreedor
prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a determinada
persona y está facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre.
La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carácter de derecho

real. Sin embargo, ambas características son inseparables porque al mismo tiempo que se
perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento
de las solemnidades, nace también el derecho real.
3.7. Es un DERECHO MUEBLE.
Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen. De acuerdo
con el artículo 580, la prenda civil es un derecho mueble, porque siempre recae sobre
bienes de esta naturaleza.
3.8. Da origen a un PRIVILEGIO.
El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los créditos que
gozan de una preferencia de segunda clase.
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de
persecución, da a la prenda su plena eficacia como caución.
3.9. Constituye un PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN.
La constitución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. El dominio se

compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos
del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un
principio de enajenación. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratándose de
las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los atributos
del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en
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manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la
limitación del dominio también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas
tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar
la cosa en términos tales de continuar sirviendo de garantía.
De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenación se desprende que la

capacidad necesaria para constituirla es la de disposición y que en la constitución en
prenda de un bien embargado habría, a juicio de algunos, objeto ilícito (punto en verdad
discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el contrato de prenda no la hay).
3.10. Es un título de MERA TENENCIA.
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de

prenda, pero con respecto a la cosa dada en garantía, cuando debe ser entregada al
acreedor, éste sólo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la
posesión y el dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor prendario entre
los meros tenedores y el artículo 2395 insiste sobre esta característica, al equiparar al
acreedor prendario con el depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero

sino que se hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una
vez cumplida la obligación principal (situación similar a la del depósito irregular).
3.11. Es INDIVISIBLE.
La indivisibilidad de la prenda se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y

2405. Estas tres disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de
la indivisibilidad:
a) El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto

objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige
contra aquél que posea en todo o en parte la cosa empeñada;
b) En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél

en virtud del cual el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar
íntegramente lo adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el
acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo;
c) Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se

pone en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda,
y aún cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a
pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros
herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. También contempla el caso
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inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus herederos que
recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aún parcialmente, mientras los demás
herederos del acreedor no hayan sido pagados.
El carácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada

en garantía sea susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que recae sobre
una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un género
determinado, aún cuando ella admita división. Asimismo, este carácter es independiente
del que pueda tener la obligación principal. En consecuencia, la obligación que se
garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera
divisible, el acreedor, ejercitando la acción personal, podrá cobrar a cada uno de los
deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá que retenga la
garantía mientras los otros deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso
estaría haciendo uso de la acción real prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello,

y por estar establecida en beneficio del acreedor, éste puede renunciarla.
4. ELEMENTOS DE LA PRENDA.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
(i) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda; (ii) Requisitos que deben
concurrir en las partes; (iii) Cosas susceptibles de darse en prenda; y (iv) Formalidades que
deben cumplirse para la validez del contrato.
4.1. OBLIGACIONES susceptibles de ser garantizadas con prenda.
(i) Cuestiones generales.
En la prenda civil, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser
caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin
desplazamiento, sólo sirven para garantizar determinadas obligaciones.
También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la
relacionada con la validez de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en
algunas prendas es válida, en otras no es lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser
específica.
(ii) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es

indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de
un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley.
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Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las
últimas, no se garantiza la ejecución de la obligación, sino el pago de la indemnización de
perjuicios por el incumplimiento del deber de abstención. Puede otorgarse esta garantía
para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin,
pueden caucionarse con prenda obligaciones líquidas o ilíquidas, puras y simples o sujetas
a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la
prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse
distintos casos:
a) el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que
después degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas
por la ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa también a tener el mismo
carácter;
b) si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y

después degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en
natural;
c) si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el

carácter de natural, y con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil (art. 1472).
Por ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor
adulto.
(iii) Prenda sobre obligaciones futuras.
a) Prenda civil sobre obligaciones futuras.
Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a

caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de la prenda, el

Código guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras,
mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hipótesis
expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en
el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones,
silencio que resulta más sugestivo si consideramos que en el Código, la prenda está
ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice Somarriva, el
hecho de que el artículo 2385 diga que la prenda supone siempre una obligación principal
a la cual accede, declaración que el Código no formula al referirse a la fianza y la hipoteca.
Hay, entonces, una estrecha relación entre el silencio que guarda el Código en la prenda
sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la expresa declaración de que
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ella supone una obligación a la cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no
se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones
futuras.
La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por

considerar plenamente eficaz la cláusula de garantía general prendaria, argumentándose:
• La ley no prohíbe tal cláusula, y basta esta circunstancia para inclinarse a

reputarla válida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que
la ley no prohíbe;
• Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373), por

ejemplo, es necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artículo 376
indica que en lugar de una fianza, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente. En
este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su
monto;
• Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 establece que,

extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá
retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que reúnan los
caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de
las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las
mismas partes, es lógico que el mismo resultado pueda alcanzarse mediante un
acuerdo expreso de los contratantes;
• Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los

inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la última,
no es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas.
b) Prenda sin desplazamiento sobre obligaciones futuras.
De conformidad al art. 4 de la LPSD, podrán caucionarse con esta prenda cualquier clase
de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del contrato,
aceptándose así la cláusula de garantía general.
Algo diferente acontecía respecto a las prendas especiales hoy derogadas por la LPSD,
atendido que en algunos casos la cláusula de garantía general estaba autorizada
expresamente y en otros casos está prohibida explícitamente, lo que implicaba que la
prenda debía ser específica. En efecto:
En la prenda industrial se permitía pactarla (artículo 48 de la Ley Nº 5.687);
En la prenda de valores mobiliarios se permitía (artículo 5 de la Ley Nº 4.287). A diferencia de
la prenda industrial, la cláusula de garantía general era de la naturaleza del contrato y por
ende, para excluirla se requería estipulación expresa de los contratantes;
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En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112 se permitía (artículo 4 de la Ley Nº 18.112);

En la prenda agraria era inadmisible (artículo 3 Nº 3 del Reglamento de Prenda Agraria);
En la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo era inadmisible (artículo 2 de la Ley Nº
4.702);
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito era inadmisible
(artículo 8 de la Ley Nº 18.690).
c) Prenda comercial sobre obligaciones futuras.
Por su parte, en la prenda comercial es inadmisible caucionar obligaciones futuras, en

atención a que el artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio) establece como requisito el
que se declare la suma de la deuda.
(iv) Obligaciones que pueden caucionarse con la prenda sin desplazamiento y en la

prenda comercial.
Como se adelantó, el artículo 4 de la LPSD dispone que “Podrán caucionarse con esta
prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la
fecha del contrato”.
Por consiguiente, pueden caucionarse con esta convención toda clase de obligaciones, bien
propias o ajenas, bien presentes o futuras, bien determinadas o no determinadas. Todavía
puede especificarse la idea expresada con el giro “cualquier clase de obligaciones”, que él
abraza las obligaciones de dar, hacer o no hacer, civiles o naturales, condicionales, a plazo
o modales, alternativas y facultativas, de género o especie, mancomunadas o solidarias,
divisibles o indivisibles, con o sin cláusula penal (para garantizar la obligación principal o
la del pago de la pena o ambas), de medio o de resultado, etcétera., emanen de la fuente de
que emanen, vale decir, bien de la ley, bien de un contrato o cuasicontrato, bien de un
delito o cuasidelito.
En las prendas especiales hoy derogadas hoy la LPSD, las obligaciones susceptibles de ser
caucionadas dependían de la norma particular que regulaba cada caución:
La prenda agraria servía únicamente para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los
negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas.
La prenda industrial sólo podía caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios
que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales.
La prenda de objetos muebles que se venden a plazo era la más especial de todas en cuanto a las
obligaciones que se podían asegurar: (i) no podía ir anexa a cualquier contrato, sino
únicamente al de compraventa; (ii) dicho contrato debía recaer sobre las especies muebles
taxativamente enumeradas en la ley; y (iii) la prenda no servía para garantizar todas las
obligaciones que emanaban de la referida compraventa, sino sólo la de pagar el precio.
Respecto de la prenda de warrants, nada decía la ley respectiva en cuanto a las obligaciones
que ella podía caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda
civil.
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La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos sólo tenía como particularidad, en cuanto
a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debía ser un Banco. Podían por tanto
garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112 permitía caucionar todo tipo de obligaciones.
Por su parte, en la prenda mercantil pueden sólo caucionarse obligaciones mercantiles. Por
ello, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de
una letra de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebración de
un acto de comercio;
4.2. Requisitos que deben reunir los contratantes o CAPACIDAD de las partes.
(i) Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que
deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o
por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligación personal de
ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la
obligación del deudor (o sea, sólo contrae una obligación real). Pero cualquiera que sea el
que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa
gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo hemos dicho, la prenda lleva en sí un
principio de enajenación.
(ii) Capacidad del acreedor prendario.
Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al

acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para él el acto no
es de disposición, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su
crédito.
(iii) Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda.
El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al

principio general de que los actos jurídicos, salvo las excepciones legales, pueden
celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta
garantía no está sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artículo 2123 puede
otorgarse verbalmente y aún por la aquiescencia tácita del mandante. Con todo, para
otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella entraña un acto de disposición,
y las facultades del mandatario general son de mera administración. Tampoco sería
suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para vender,
aplicando por analogía el artículo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar.
Lo anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla
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por parte del acreedor, no hay duda que está incluida dentro de los poderes del
mandatario general.
4.3. BIENES susceptibles de darse en prenda.
(i) Cosas muebles corporales.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que
pueda darse en prenda, además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y
encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble corporal puede radicarse una prenda.
Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50
toneladas. Las de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.
También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica e impropiamente se la

denomina “fianza en efectivo”. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega
al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el
acreedor no es mero tenedor sino dueño del bien dado en garantía, sin perjuicio que una
vez cumplida la obligación deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de
prenda, en este caso, opera como un título traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve
corroborada por el artículo 2395 en relación el artículo 2221. La prenda de dinero y el
depósito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el
cuasiusufructo y el mutuo de dinero.
Excepcionalmente, el artículo 7 de la hoy derogada Ley 18.112, sobre prenda sin

desplazamiento, señalaba que no podrán ser dados en prenda sin desplazamiento, los
muebles de una casa destinados a su ajuar (artículo 574 del Código Civil, inciso 2°).
(ii) Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda.
Tratándose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el

artículo 2389. Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible
dar en prenda un crédito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no
habría forma de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar
el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de
la entrega, sólo se refiere a los créditos escriturados y no a los que no consten por escrito.
Acontecería en este caso lo mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde también es
necesario, para que se perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin
embargo, la doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse, porque
de lo contrario tales créditos quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la
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cesión de estos créditos puede hacerse por una escritura pública suscrita por el cedente y
por el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesión de créditos no escriturados ¿qué razón
habría para no permitir que ellos se den en prenda? Además, se debe considerar que la
constitución de la prenda es un acto de menor trascendencia jurídica que la cesión, pues
mientras la primera es un principio de enajenación, la segunda es derechamente una
enajenación.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más
dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la
servidumbre, el derecho de habitación y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda
sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garantía
sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre
muebles, en teoría no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No
obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la
prenda disposiciones análogas a los artículos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que
expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de
usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello
la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado.
Esta exigencia se podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta
conclusión el hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor
prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravámenes a
favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se habría dado una
solución al conflicto, tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema
también ha resuelto la cuestión en el mismo sentido.
(iii) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de
entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros
no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que
no es posible constituir esta garantía sobre una póliza de seguro antes de producirse el
siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el
crédito que el asegurado tenga contra la compañía aseguradora. Con el mismo criterio, la
Corte de Santiago resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas
indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía imposible la entrega.
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(iv) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el
comercio. Por ello, se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables,
así como también los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo
1464, al establecer que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y en la
circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra “enajenación” en su sentido
amplio, quedando incluida en ella la constitución de prendas.
(v) Prenda de cosa ajena.
Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona que tenga
facultad de enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no
es así, como se desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta
clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situación del dueño del bien
empeñado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la convención es res
inter alios acta, conservando la facultad para demandar la restitución de la cosa mediante el
ejercicio de la acción reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena
según estemos ante las siguientes hipótesis:
a) la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o

perdida por éste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se
aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artículo 2183, y conforme a esta disposición,
está obligado a denunciar al dueño el gravamen que se ha constituido, dándole un plazo
razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la
restituye a quien constituyó la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede
suspender la restitución de la cosa empeñada al constituyente para dar así tiempo al
dueño a que ejercite sus derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá
hacerse la restitución al comodante;
b) la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si

lo está, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea
reclamada por su dueño. Ello acontecerá cuando se dicte a favor del tercero sentencia que
le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor prendario
puso en conocimiento del dueño la constitución de la prenda, el acreedor podrá exigir al
deudor: (i) que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor; (ii) que se le
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otorgue otra caución; (iii) en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la

obligación principal, aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una
hipótesis de caducidad del plazo, art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la

obligación del deudor, los derechos que confiere el artículo 2391 pueden ejercitarse contra
el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice
expresamente, pero parece ser esa la conclusión lógica habida consideración a que el
tercero no tiene interés en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho
tercero ha otorgado la garantía a cambio de una remuneración pagada por el deudor y
resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del art.
2391, el deudor podrá repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a
adquirir el derecho real de prenda por prescripción. No ha podido adquirirlo por
tradición, porque el que constituyó la prenda no era dueño del bien empeñado y nadie
puede transferir más derechos de los que tiene. Pero si bien la tradición no habilita al
acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de título para poseer y
llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo al art. 683. Este artículo es aplicable en este
caso, porque el legislador, en el art. 670, 2º, después de definir la tradición, agrega que lo
que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Además, no hay
duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripción, porque el inciso 2º
del art. 2498 señala que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los
otros derechos reales que no están especialmente exceptuados, excepción que en ninguna
parte se consigna con respecto a la prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripción, rigen las
mismas reglas generales que en el dominio (art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede
invocar la prescripción ordinaria y de 10 años en caso contrario.
(vi) Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una
persona no podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma
genérica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este
principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al
acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie
dada en garantía permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tenía algunas excepciones en las

hoy derogadas prendas especiales.
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En efecto, en la prenda industrial si se constituía sobre materias primas, automáticamente se

extendía la prenda a los productos elaborados con ellas (art. 25 de la Ley de Prenda
Industrial);
Por su parte, en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112 se permitía la prenda sobre
existencias o “rotativa” (art. 6º de la ley).
(vii) Bienes susceptibles de darse en la prenda sin desplazamiento.
Por último, conviene tener en cuenta respecto de la prenda sin desplazamiento que el
artículo 1 de la LPSD dispone: “El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto
constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles [...]”; y
el artículo 5 repite y completa: “Podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas
corporales o incorporales muebles, presentes o futuras [...]”.
Así que, a fin de cuentas, el objeto pignorable consiste en cosas corporales o incorporales
muebles, bien presentes, bien futuras. Los artículos 6 a 12 y 14, desarrollan este principio
general y lo aplican a algunos objetos tipificados: ciertos derechos reales administrativos
de concesión pública, los créditos nominativos, los valores emitidos sin impresión física
del título, bienes o derechos futuros, cosas importadas que aun no han llegado al país,
grupos de bienes de una misma clase o universalidades de hecho, inmuebles por
destinación o adherencia.
Las cosas corporales pignorables pueden ser singulares, aunque sean muchas, y en tal caso
la convención debe mencionar su "individualización o caracterización" (artículo 3 N° 3); o
bien consistir en un grupo de bienes de la misma clase o universalidades de hecho
(artículo 11); o en flujos de dinero (artículo 6 Nos 1, 2, 4, 5 y 6); y ahora, aunque igualmente
deba individualizarse y caracterizarse el conjunto o el flujo, no es necesario hacer lo propio
con sus componentes, que por lo general consisten en fungibles.
Bajo el concepto de cosas incorporales se encuentran los derechos reales y personales o

créditos (artículo 576 del Código Civil), que sean muebles según el artículo 580 del Código
Civil, bien porque el derecho real se ejerza sobre una cosa corporal mueble, bien porque el
personal consista en la deuda de una cosa así. De hecho, entre los reales son susceptibles
de prenda sólo el usufructo de muebles, el de aprovechamiento de aguas muebles y los
derechos administrativos de concesiones señalados en el artículo 6, en cuanto también
recaen sobre muebles.
4.4. FORMALIDADES o requisitos externos de la prenda.
(i) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeñada
al acreedor.
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El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o
si es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente
la entrega ficta, aplicando el art. 684.
Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y
efectiva, argumentándose:
a) El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales

como conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
b) La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en

nuestro Código Civil, porque en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna
formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros
podrían ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderían que el
bien continúa exento de gravámenes, por permanecer en manos del deudor o
constituyente.
c) Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron

por las dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero
garante se desprendan de sus medios de trabajo o de producción para obtener créditos.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre
las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanto
a su prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la
prueba de testigos (arts. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del
acreedor. El Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (art. 817), autorizan
expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común
acuerdo por las partes. El Código Civil nada dispone al respecto, pero la doctrina y la
jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el
legislador es que la cosa empeñada salga de manos del deudor, para darle publicidad al
gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
(ii) Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real
de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel:
a) el de simple entrega con relación a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor
de la misma; y
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b) el de tradición con respecto al derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a
ser poseedor y propietario de su derecho.
(iii) Forma como se perfecciona la prenda de créditos.
Según el art. 2389, se puede dar en prenda un crédito entregando el título al acreedor,
notificando al deudor y prohibiéndole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben
cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
a) Entrega del título al acreedor prendario;
b) Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en
la cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las
partes que celebran el contrato. La cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes
por la entrega del título, requiere de la notificación o aceptación del deudor para que se
perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros.
(iv) Constitución de la prenda mercantil.
Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no sólo se
puede hacer al acreedor, sino también a un tercero elegido de común acuerdo por los
contratantes (art. 817 del Código de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las
mismas reglas del Código Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el
crédito preferente que confiere la prenda, es necesario:
1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o privada, y en el

último caso, protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de esa diligencia,
puesta por el Notario respectivo;
2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la

especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su
calidad, peso y medida (artículos 814 y 815 del Código de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, se debe distinguir entre los créditos
nominativos, a la orden y al portador:
i) créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir, el

señalamiento de la suma de la deuda que la prenda está garantizando) y también la
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notificación al deudor a que se refiere el art. 2389 del CC (art. 816 del Código de
Comercio);
ii) créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin

necesidad de notificar al deudor;
iii) créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se requiere la

notificación al deudor.
(v) Constitución de la prenda sin desplazamiento.
En esta clase de prenda, la manifestación del consentimiento en orden a pignorar sin

desplazamiento un mueble es solemne (artículo 2). Pero las solemnidades prescritas por la
ley para el consentimiento se dejan agrupar en dos tipos, que la doctrina denomina de
solemnidades externas e internas. Las primeras consisten en ciertas actuaciones que deben
rodear al consentimiento. Las segundas en la necesidad de expresar consentimientos en
determinado sentido.
Por lo que atañe a las solemnidades externas, en realidad se trata de dos en alternativa,
cuyos extremos están señalados por el segundo segmento del artículo 2: “[...] El contrato,
su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por escritura pública o por
instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes deberán ser
autorizadas por un notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del
mismo notario que autoriza [...]”.
Como es natural, estas solemnidades son necesarias para el perfeccionamiento inicial de la

convención, mas también para sus sucesivas modificaciones. También para su resciliación
o mutuo disentimiento, que el artículo 2 incluye bajo la voz 'alzamiento'.
Por su parte, y en lo que respecta a la oponibilidad de la prenda sin desplazamiento, el

artículo 25 de la LPSD dispone que el derecho real de prenda se adquirirá, probará y
conservará por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.
En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda será
inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al
margen de la inscripción correspondiente.
Por su parte, las formalidades de las hoy derogadas prendas especiales eran las siguientes:
Prenda agraria.
Se perfeccionaba, tanto entre las partes como respecto de terceros, por escritura pública o
privada cuyas firmas estén autorizadas por un Notario o un Oficial del Registro Civil
cuando falte el primero.
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La prenda, así constituida, debía inscribirse en el Registro de Prenda que lleva el

Conservador de Bienes Raíces competente, que será aquél en donde se encuentran los
bienes empeñados (artículo 5 de la Ley de Prenda Agraria).
El contrato, por ende, no se entendía perfeccionado sino después de inscribirlo.
Prenda industrial.
Contemplaba los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que sólo podía autorizar la
escritura privada un Notario, y que se inscribía en el Registro de Prenda Industrial que
también lleva el Conservador de Bienes Raíces, siendo competente aquél del lugar donde se
encuentran las maquinarias (artículo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este caso, igual
que en el anterior, la inscripción es solemnidad del contrato.
Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo.
De acuerdo al artículo 2 de la Ley Nº 4.702, el contrato de compraventa y el de prenda que
le garantiza debían celebrarse conjuntamente por escritura pública o privada autorizada
por Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde no tuviere asiento un Notario.
El derecho real de prenda, por su parte, se adquiría y conservaba por la inscripción del
contrato en el Registro especial de prenda del Conservador de Bienes Raíces.
En esta prenda, existían algunas particularidades que no se presentaban en las otras
prendas sin desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debía otorgarse conjuntamente con
el contrato de compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Además, y a diferencia
de los dos casos precedentes, el contrato se perfeccionaba por el otorgamiento de la
escritura pública o privada en su caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripción en
el Registro especial de prenda, sino únicamente la tradición del derecho real de prenda.
Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito.
El almacenista entregaba al depositante dos vales: uno denominado certificado de depósito,
que acredita el dominio de las mercaderías y otro que se denominaba vale de prenda. La
prenda de las mercaderías depositadas en el almacén se constituía mediante el endoso del
vale de prenda (artículo 1 de la Ley Nº 18.690). De esta manera, el dueño de los productos
podía obtener créditos sin necesidad de vender apresuradamente las mercaderías
depositadas.
El endoso del vale de prenda debía contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el
monto del capital e intereses del o de los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus
modalidades; la fecha del endoso y la firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº 18.690).
Si se trataba del primer endoso, es decir de la constitución de la prenda, era necesario,
además, anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomándose
razón de tal anotación en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no producía efecto
alguno, lo que significa que no había prenda (artículo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no era necesaria la anotación mencionada. En realidad, sólo el
primer endoso era la constitución de la prenda. Los endosos posteriores eran más bien la
cesión o transferencia del derecho real de prenda.
Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Era necesario distinguir:
1) Títulos al portador: el contrato de prenda se perfeccionaba con la simple entrega del título
al Banco;
2) Títulos a la orden: se perfeccionaba la prenda mediante el endoso en garantía, no siendo
necesario notificar al deudor;
3) Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en comandita por acciones: se
perfeccionaba por la escritura pública o privada, que para producir efectos respecto de
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terceros, debía notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario

(artículo 3º de la Ley Nº 4.287).
Cabe advertir que ésta prenda, sólo podía caucionar obligaciones propias, o sea, del dueño
de las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser
directas o indirectas, el dueño de las acciones podría constituir una fianza o codeuda
solidaria, y simultáneamente la prenda sobre sus acciones.
Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112.
Requería escritura pública para perfeccionarse entre las partes (art. 2 de la Ley Nº 18.112);
para producir efectos respecto de terceros, debía publicarse un extracto de la escritura
pública en el Diario Oficial, en los días 1 o 15 de cada mes o hábil siguiente, dentro del
plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública
(art. 9 de la Ley Nº 18.112). La publicación no era en todo caso solemnidad del contrato,
sino una formalidad de publicidad, de aquellas llamadas “sustanciales”, cuya omisión está
sancionada con la inoponibilidad.
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En ambos
casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que
tienen su fuente en el propio contrato o en la ley.
5.1. Efectos del contrato de prenda en relación al ACREEDOR.
5.1.1. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO.
Cinco derechos pueden ser ejercidos por el acreedor prendario: (i) Derecho de retención;
(ii) Derecho de persecución o reivindicación; (iii) Derecho de venta; (iv) Derecho de
preferencia; y (v) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos
ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.
(i) Derecho de retención.
a) Concepto.
El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su
crédito se denomina derecho de retención.
El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducirá al

deudor a cumplir la obligación, condición indispensable para recobrar la prenda, y porque
hará expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.
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b) Casos en que opera.
El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con desplazamiento. No

existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie
de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurídico de la
garantía.
Se refiere al derecho de retención el art. 2396, inciso 1º. De acuerdo al precepto, el deudor
no puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
i) No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
ii) No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor
prendario para la conservación de la prenda;
iii) No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la

tenencia de la prenda.
Como se ve, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un pago total, lo que está
en armonía con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2º.
Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la

prenda. En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crédito, el
acreedor prendario está autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante él, se compele en

forma indirecta al deudor a cumplir la obligación, ya que sólo de esta manera le será
posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella.
c) Excepciones respecto al derecho de retención.
Contempla el Código excepciones al derecho, en dos sentidos: (i) El acreedor puede estar
obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligación caucionada; (ii) El
acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado íntegramente el
crédito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
c.1) Primera excepción: Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor en los siguientes términos:
“Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído”.
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Si bien es cierto que el derecho de retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en
garantía, la disposición citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello
no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor “será oído” en esta
pretensión. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automáticamente a
solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no
perjudica al acreedor, el juez accederá a la petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
• porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes,

principio que de aplicarse rigurosamente dejaría al deudor sin el derecho en
cuestión;
• porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la relatividad de

los derechos, que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de
parte del acreedor si se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitución de la
prenda, aún cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno.
c.2) Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda.
La retención no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada.
Lo anterior es tan evidente, que el artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa
de la cosa prendada pierde su derecho, “y el deudor podrá pedir la restitución inmediata
de la cosa empeñada”.
Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no esté facultado para ello, constituye
un “abuso”, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habría
“abuso” si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada: (i) cuando el deudor lo

autoriza; (ii) tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser
dueño del dinero dado en garantía; (iii) si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor
podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos
y restituyendo los que sobraren (artículo 2403).
c.3) Tercera excepción: Prenda tácita.
Esta tercera excepción consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a que le
fue satisfecha la obligación caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino en razón de la deuda a cuyo

pago está especialmente afecto el bien empeñado. En otras palabras, pagada la deuda para
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cuya seguridad se constituyó la prenda, debe restituir aunque existan otras obligaciones
insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepción que el art. 2401 formula en estos términos:
“Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá el
acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otro créditos, con tal que reúnan los
requisitos siguientes: 1º Que sean ciertos y líquidos; 2° Que se hayan contraído después
que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3º Que se hayan hecho exigibles
antes del pago de la obligación anterior”.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tácita.
Por ejemplo: A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pasados tres meses, le
otorga un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año plazo, sin garantía.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tácito para que la prenda
constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la segunda. Por lo
tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el pago de ambas
obligaciones.
La suposición es lógica y justa. Si al contraerse la primera obligación el acreedor juzgó que

el deudor no era suficientemente solvente y le exigió una prenda, es razonable suponer
que no tendrá mayor confianza en su solvencia cuando se constituye la nueva obligación.
Debe suponerse, pues, que la nueva obligación se ha constituido en las mismas
condiciones de seguridad que la primera.
Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se ha dado por un tercero;
además, en tal caso no sería justo que éste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones
contraídas por el deudor. Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que
el segundo crédito tenga por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.
Por lo tanto, no cabría aplicar el art. 2401 si el nuevo crédito se hubiere adquirido por
cesión, subrogación o tuviere su origen en la responsabilidad extracontractual del deudor.
La regla del art. 2401 es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
Las condiciones para que tenga lugar la prenda tácita son:
i) Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No

tiene lugar si la prenda se constituyó por un tercero porque la prenda tácita se funda en la
presunta voluntad de las partes y es de suponer que el tercero que empeñó un bien suyo
en garantía de una deuda ajena no ha querido garantizar las nuevas obligaciones que el
deudor contraiga.
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ii) Es necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
líquidos (art. 2401, Nº 1º). En verdad, el legislador ha querido expresar que las
obligaciones no sean condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda
para asegurarse de un crédito cuya existencia es problemática.
iii) Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas
"después" que la obligación garantizada con la prenda (art. 2401, Nº 2º).
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la primera obligación
puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva
obligación.
Por ejemplo: A prestó a B $ 200.000, sin garantía, a dos años plazo; luego le otorgó un
nuevo préstamo por $ 100.000 a un año plazo, con garantía prendaria. No es lícito al
acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
iv) Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligación anterior, es decir, de la obligación que motivó la constitución de la prenda.
¿Qué debe entenderse por el “pago de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador
ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago.
Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina, el artículo se refiere al momento en que éste
efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la prestación de lo que se debe, y si el
legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato debía
efectuarse el pago, habría empleado la expresión “exigibilidad”.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor
no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
• cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del
deudor, quien puede retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda
(art. 2393, inciso 3º);
• cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título

oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero
en cuyo favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación
garantizada (art. 2404).
(ii) Derecho de persecución o reivindicación.
a) Objeto del derecho de persecución.
El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede reivindicarlo.
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El art. 891 establece que “los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia”.
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar la

posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este
derecho sino a condición de que detente la cosa, la acción reivindicatoria, prácticamente,
persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: “Si el acreedor pierde la tenencia de la
prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin
exceptuar al deudor que la ha constituido”.
El derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de

reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona.
b) Excepción.
El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se
ejercita aun contra el propio deudor que la constituyó.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que establece el
art. 2393, inc. 2º: “Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda
para cuya seguridad fue constituida”.
Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la tenencia de la

prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la prenda por
vía consecuencial.
(iii) Derecho de venta.
a) Concepto.
El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor,
referido a la cosa empeñada.
El art. 2397 establece que “el acreedor prendario tendrá derecho para pedir que la prenda
del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague”.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede

renunciarse (artículo 2397, inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable
no significa que el acreedor esté obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con
retener la cosa empeñada (lo que no significa que se transforme en dueño, artículo 2397
inciso 2º) y el deudor no lo podría compeler a que iniciara el procedimiento de realización.
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b) La prenda no excluye el derecho de prenda general.
La constitución de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la

obligación en otros bienes del deudor. En otros términos, no está privado el acreedor del
derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda para
pagarse con el producto de la realización es “sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios”.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal que
deriva de la obligación principal; para realizar la prenda, dispone de la acción prendaria.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia, mientras que
está dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.
c) Cómo se efectúa la venta.
La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el artículo 2398 al

acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorización al
deudor para participar en la subasta contraría lo dispuesto en el artículo 1816, cuando
dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrirá si el deudor era dueño de
la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. Sin embargo, esta facultad que la ley le
otorga al deudor no debe ser entendida como una excepción al art. 1816, ya que lo que
aquí acontece es que el deudor puede pagar en la subasta la obligación, impidiendo así la
venta forzada.
El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el DL Nº 776 de 1925,

aplicable en todo caso sólo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor también está facultado para detener el procedimiento de realización, pagando

antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas
(artículo 2399).
El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando no alcanza a

cubrir la totalidad de lo adeudado: (i) primero, debe imputarse a los intereses y costas; (ii)
después, al capital; y (iii) si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay
que atenerse a las normas generales relativas a la imputación del pago (artículos 1595 a
1597).
El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
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1º Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2º Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta

concurrencia de su crédito a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.
Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber si el acreedor prendario

conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se
inclinó por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal
conclusión:
• El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia

de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en
el que expresamente se consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa
embargada por los 2/3 de la tasación y a falta de posturas admisibles;
• En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no

existe exigencia alguna respecto de un mínimo para las posturas. Por ello, el
acreedor no tiene por qué recurrir a la adjudicación de la cosa previa tasación de
peritos, tanto porque es difícil que no haya posturas admisibles, cuanto porque le
resulta más simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad que ofrezca por
pequeña que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL: hacer lo más fácil
posible la realización de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crédito
prendario. El legislador, en definitiva, no exige mínimo para la subasta, con lo cual
el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deberá
cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del
deudor prendario, sin perjuicio de la obligación de rendir cuenta al deudor.
d) Proscripción del pacto comisorio.
El artículo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o “lex commisoria”, como se le

denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba
al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la
cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los códigos modernos, pues favorece la usura,
quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibición,
tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.
Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:
i) Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa prendada, en caso

de incumplimiento de la obligación;
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ii) Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender la cosa
empeñada en venta privada;
iii) Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa empeñada

pertenecerá al acreedor, aunque supere el monto del crédito.
Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras como la dación en pago o
la propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.
e) Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda.
Las reglas legales sobre realización de la prenda son de orden público. Este carácter se
traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1º, establece que el acreedor puede pedir la venta de la
prenda o la adjudicación, “sin que valga estipulación alguna en contrario”.
Y el inc. 2º añade: “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de

disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.
El art. 1º del Decreto Ley Nº 776 es aún más perentorio y pone de relieve la ineficacia de
todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: “Tampoco podrá
estipularse, así a la fecha del contrato principal como en ningún momento posterior, que el
acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra
forma que la prescrita en esta ley”.
(iv) Derecho de preferencia.
La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con el producto

de la realización de la prenda, con preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de los
acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realización, es igual al
monto de su crédito, tiene la certeza de que será pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474 Nº 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello se

sigue como consecuencia:
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i) que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del

deudor; y
ii) que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito

prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
b) A qué se extiende el privilegio.
En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su

realización.
El privilegio se extiende, además, al monto del seguro y al valor de expropiación de la

cosa.
El privilegio del acreedor prendario se hará igualmente efectivo sobre las indemnizaciones
del seguro, si la prenda sufre un siniestro.
El art. 565 —ex art. 555— del Código de Comercio establece que la cosa asegurada es
subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los
privilegios constituidos sobre la primera.
En caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos los

gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer sus
derechos sobre el precio (art. 924 del C.P.C.).
c) Pluralidad de prendas.
En la prenda civil no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos bienes;
la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al pago los
varios acreedores prendarios cuyos créditos cauciona una misma prenda.
En lo que respecta a las hoy derogadas prendas especiales, solamente la Ley Nº 5.687, sobre
Prenda Industrial, preveía expresamente la forma como concurrían los varios acreedores
prendarios y hacía aplicable la regla que, para la hipoteca, señala el art. 2477. Las prendas
preferían según las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de Prenda Industrial.
Nada decía el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. Forzoso era concluir,
según Meza Barros, que los varios acreedores concurrían a prorrata porque las preferencias
son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de acreedores.
El deudor no podía constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acreedor (art. 16 de
la Ley Nº 4.097 sobre prenda agraria). La misma regla regía para la prenda de las
compraventas a plazo (art. 10 de la Ley N° 4.702).
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En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, el artículo 18 disponía que las cosas
dadas en prenda no podían gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del
acreedor, a menos que se conviniera lo contrario. En caso de infracción, el acreedor podía
pedir la inmediata realización de la prenda, siguiéndose contra el adquirente el
procedimiento de desposeimiento señalado en el artículo 25.
En caso de que se autorizara al deudor para gravar sucesivamente, no existiendo norma
que confiera preferencia, se consideraban todas las prendas como del mismo grado.
No ocurre lo mismo que en la prenda civil en la prenda sin desplazamiento. La

constitución de varias prendas es material y jurídicamente posible, conforme lo dispone el
art. 16 de la LPSD: “Se podrá constituir una o más prendas sobre un mismo bien,
prefiriéndose por el orden cronológico de sus respectivas inscripciones en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento”.
En las prendas especiales solía originarse un conflicto entre los derechos del acreedor
prendario con los de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que gozan del
derecho legal de retención.
i) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las prendas
especiales podían recaer sobre inmuebles por destinación o adherencia a los que se extiende
igualmente la hipoteca del fundo.
Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de aquellos a
que se extiende la hipoteca (art. 2420).
El art. 4º de la Ley Nº 4.097 disponía: “Para constituir prenda agraria sobre las cosas
inmuebles por destinación o naturaleza, señaladas en el art. 2º, no será necesario el acuerdo
del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan
incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario gozará de preferencia en
estos bienes, sobre el acreedor hipotecario”.
La solución era la misma para la prenda industrial. El art. 2420 permite, no obstante la
hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinación que, de este modo, dejan de estar
hipotecados. Con mayor razón podrán ser dados en prenda.
El art. 8º de la Ley Nº 4.702 sobre prenda de las compraventas a plazo establecía: “A la cosa
dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará
ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor
prendario”.
ii) El conflicto con el arrendador se producía cuando el deudor es arrendatario de la
propiedad en que se guardan las cosas empeñadas.
El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establecía que el acreedor prendario podrá ejercitar,
en todo caso, sus derechos con preferencia al de retención, que pudiera hacer valer el
arrendador. Pero esta preferencia no regía para los bienes depositados en predios urbanos.
El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señalaba: “El arrendador sólo podrá ejercitar sus
derechos con preferencia al acreedor prendario cuando el contrato de arrendamiento consta
por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Raíces antes de la
inscripción prendaria”. De otro modo, goza el acreedor prendario de la preferencia.
Por su parte, el art. 9º de la Ley Nº 4.702 decía: “El acreedor prendario podrá ejercitar su
derecho con preferencia al de retención que corresponda al arrendador, siempre que la
prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este último derecho”.
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Atendido que de conformidad a la LPSD es posible que un mismo bien sea objeto de dos o
más prendas sin desplazamiento, surge el problema de la concurrencia de varias
preferencias. Al respecto, el ya citado art. 16 ofrece el criterio para resolverlo, pues las
diversas prendas se prefieren unas a las otras según el orden cronológico de sus
respectivas inscripciones en el Registro de Prendas sin Desplazamiento; así que el crédito
garantizado con la prenda más la antigua, en el sentido dicho, debe ser pagado en primer
lugar en todos los rubros que, según vimos, exigen pago (capital, intereses, costas y
gastos); si algo sobra, se paga el que está garantizado con la prenda siguiente en
antigüedad; y así sucesivamente hasta que se agote el precio de venta de la cosa pignorada
conseguido en la licitación; acaecido lo cual, los créditos o partes de créditos insolutos
permanecen como de quinta clase, sin preferencia alguna sobre los bienes del deudor
garantizado.
(v) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa
y los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado.
a) Gastos de conservación.
La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe

reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a
reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratarse de
“gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda”.
Por gastos necesarios han de entenderse las “expensas necesarias invertidas en la

conservación de la cosa”, de que trata el art. 908.
b) Pago de perjuicios.
Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen “los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia” (art. 2396).
La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el daño emergente y el

lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasión de tener en su poder la cosa
empeñada.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva estima que el
privilegio de la prenda también se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.
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5.1.2. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa
dada en garantía. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del
deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas
corresponden únicamente al deudor.
A continuación se analizarán las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
(i) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación.
Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los
artículos 2396, 2401 y 2403.
La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo
adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente
hubiere experimentado con ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el
artículo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de
la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de
la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se
refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el
acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeñada,
siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor, en virtud del principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño.
Cesa también la obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por prescripción.
Dicha acción es la acción personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso

que adquiera el dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es
mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716,
pero el mismo precepto consigna la excepción contemplada en la regla 3ª del Nº 1 del
artículo 2510.
(ii) Obligación de no usar la cosa empeñada.
Ya se ha indicado que de acuerdo al artículo 2395 el acreedor prendario carece, por regla
general, de la facultad para usar y gozar de la cosa empeñada. Si llegare a infringir la ley,
el constituyente de la prenda podrá exigir que se le restituya anticipadamente la cosa
pignorada.
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Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
a) si el deudor lo autoriza;
b) si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en
relación al artículo 2221).
c) Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede

percibir los frutos e imputarlos a la deuda (artículo 2403);
d) Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está

facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento.
(iii) Obligación de conservar la cosa prendada.
La obligación de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligación de

conservarla. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la
diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: “El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o
culpa”.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve. Ello está en armonía con el
artículo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de
ambos contratantes: es útil para el deudor, porque consigue un crédito; y es útil para el
acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crédito.
5.2. Efectos del contrato de prenda en relación al DEUDOR.
5.2.1. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.
Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta
obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento,
donde es el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
(i) Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas
son:
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a) Acción prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria directa. Puede ejercitarla
una vez que haya extinguido completamente la obligación principal, con todos sus
accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo
al artículo 2396, el deudor está facultado para solicitar inmediatamente la restitución, aún
cuando el crédito estuviere insoluto, si el acreedor “abusa” de la prenda.
La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula
al acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en
posesión de la cosa, y prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de restituir sea
exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado íntegramente la deuda. La ventaja de
esta acción, es que el demandante no está obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino
sólo la existencia del contrato y que en él actuó como constituyente de la prenda.
b) Acción reivindicatoria.
El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso que sea dueño de la cosa
empeñada. Obviamente, tal acción puede interponerse contra el acreedor como también
contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la acción
personal, le será suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.
(ii) Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece esta facultad, a la que ya se ha hecho referencia.
(iii) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido
por hecho o culpa del acreedor.
El artículo 2394 consagra este derecho del deudor.
(iv) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al

goce o tenencia de la cosa.
El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la
cosa como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa
pignorada, tendrán que pagar la obligación que originó la constitución de la prenda. Es
importante consignar que en éstos casos, el acreedor no podrá negarse a restituir alegando
la existencia de una “prenda tácita” en los términos del artículo 2401. Así las cosas, si el
deudor quiere eludir que opere tal hipótesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce
a un tercero a título oneroso.
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(v) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.
Tal como se indicó, el artículo 2398 confiere al deudor este derecho, originándose la
posibilidad de que el propio dueño de la cosa prendada se adjudique la misma en la
subasta, lo que constituye una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia.
(vi) Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.
El artículo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la

totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento.
5.2.2. OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO.
La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para una de las
partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor.
Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
En efecto, en la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna.
Sin embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor,
según hemos estudiado (artículo 2396). Para hacer efectiva esta obligación, el acreedor
goza de la acción prendaria contraria y del derecho legal de retención.
Por su parte, en la prenda sin desplazamiento, el deudor contrae la obligación de conservar la

cosa, asumiendo los deberes que al efector el art. 2222 del Código Civil impone al
depositario (art. 18 de la LPSD). Así, mientras en la prenda común toca al acreedor velar
por la conservación de la prenda, en las prenda sin desplazamiento pesa sobre el deudor
tal obligación.
6. TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PRENDA.
Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crédito
donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de
prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está
garantizando.
Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir
el derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales,
y se efectuarán por la cesión del crédito prendario, por el pago con subrogación y por la
sucesión por causa de muerte.
Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. También por este
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modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la
prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero paga el
crédito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el
crédito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del crédito
prendario (artículo 1906).
Ahora bien, y siempre en referencia a la prenda civil, existe controversia a nivel doctrinal
en torno a si el traspaso del derecho de prenda requiere o no que al adquirente se la haga
entrega material de la cosa pignorada. Mientras ciertos autores (entre otros, Abeliuk),
afirman que dicha entrega no es necesaria, otros (v.gr. Guzmán B.) sostienen que
necesariamente debe haber entrega.
7. EXTINCIÓN DE LA PRENDA.
La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con la

obligación principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la
obligación principal, puede también extinguirse independientemente de la obligación
garantizada.
Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de
prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por vía consecuencial
ni enumera todos los modos de extinguir por vía principal.
7.1. Causales de extinción por vía ACCESORIA o CONSECUENCIAL.
La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en

el artículo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carácter accesorio
necesita ir anexa a otra obligación cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relación a la prenda la

novación, el pago y la nulidad.
a) En cuanto al pago, la solución de la obligación principal acarrea la extinción de la

prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque
entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligación de la cual es titular el nuevo
acreedor (artículo 1612);
b) Respecto a la novación, extinguida por novación la obligación cuyo cumplimiento

garantiza la prenda, ésta también se extingue, conforme al artículo 1642. Pero esta misma
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disposición autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta
garantía continúe en pleno vigor asegurando la nueva obligación. En este caso, si bien
conserva la prenda su carácter accesorio, presenta la particularidad de que se independiza
de la obligación que garantizó en un comienzo y accede ahora a otra obligación. La reserva
tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1º Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben consentir en la

reserva;
2º No vale la reserva en lo que la segunda obligación exceda a la primera;
3º No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni aún con su
consentimiento;
4º Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede afectar a los

codeudores que han consentido en la misma (arts. 1642 y 1643).
Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de la obligación no
constituye novación, en conformidad al artículo 1649 se extingue la prenda que haya
constituido un tercero.
c) Respecto a la nulidad de la obligación principal, declarada que sea extinguirá tanto

la obligación principal como la obligación accesoria. Podría ocurrir sin embargo que la
prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligación de un menor
adulto. En este caso, a pesar de la declaración de nulidad, subsiste la prenda, porque ella
está garantizando una obligación natural, siendo la prenda una obligación civil perfecta.
7.2. Causales de extinción por vía DIRECTA o PRINCIPAL.
Las menciona el artículo 2406:
(i) Destrucción completa de la cosa empeñada. Si la destrucción sólo fuere parcial,

subsistirá la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada esté
asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que
pague la compañía aseguradora.
(ii) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título. Como
es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por
confusión.
(iii) Por resolución del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se
extingue esté de buena o mala fe el acreedor; se trata de una excepción a los efectos de la
condición resolutoria cumplida ante terceros (artículo 1490). Para que el problema que
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trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artículo, la
palabra “enajenación” se debe entender sólo en su acepción restringida de transferencia
total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de cualquier derecho
real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda, por así disponerlo los arts. 2406 y 2396. La
prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, esté o no de
buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que éste puede ejercer,
conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artículo 2391,
(fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago
anticipado de la obligación).
(iv) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor (art. 2396). Según se ha señalado,
constituye “abuso” cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medió
autorización del deudor; o si habiéndose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que
excede o no corresponde al autorizado.
(v) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama (art. 2390).
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IV.
LA HIPOTECA
1. CONCEPTO.
El art. 2407 del contiene la definición legal de hipoteca. Señala el artículo que “La hipoteca
es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor”. Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no
proporciona una idea cabal de la garantía.
Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta”.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general
tiene ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin
que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el Código de
Procedimiento Civil.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento

un determinado bien inmueble a la ejecución de una obligación.
2. IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes
raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando posible obtener créditos
más cuantiosos. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante
la constitución del gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él
para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.
3. CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HIPOTECA.
La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitación al

dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye
un principio de enajenación.
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3.1. Es un derecho REAL.
El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales.
En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan
mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el
derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa
hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligación.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a
determinada persona. De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de
persecución, expresamente reconocido en el art. 2428 del Código Civil, que le permite
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier título que la
haya adquirido.
3.2. Es un derecho INMUEBLE.
El carácter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el
art. 580.
Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas
leyes especiales, como la Ley N° 18.916, referida al Código Aeronáutico, o las
disposiciones del Código de Comercio que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de
importancia a este respecto la naturaleza de la obligación principal garantizada.
De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la

inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces (art. 686); su posesión puede ser
amparada mediante las acciones posesorias (art. 916).
3.3. Es un derecho ACCESORIO.
(i) Noción general.
Nuestro Código, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel a la tradición romana.
La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una
En cuanto garantía, la hipoteca es un derecho accesorio, característica general a todas las

cauciones (art. 46). Supone la hipoteca la existencia de una obligación principal, sea de dar,
hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del art. 2427);
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determinada o indeterminada (art. 2427): actual o futura (art. 2413); emanada de

cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
(ii) Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino también
las naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones, se debe
distinguir:
1° Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una

obligación civil que después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter
(lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
2° Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural,

dicha obligación accesoria es civil (art. 1472).
(iii) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.
No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia

frente a la obligación principal:
1° Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, 3°). En este caso,
no existe obligación principal al momento de constituirse la hipoteca.
El art. 2413, inc. 3°, establece que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.
Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras, obviamente no

existe la obligación principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por
ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los préstamos que hará el
banquero a su cliente se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de éste.
La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura llegue a
existir.
2° Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda

ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que así se pacte. En esta
hipótesis, la obligación principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la
real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca
hipotecada es adquirida por un tercero.
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3° Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la

obligación principal: cuando ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva
de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.
(iv) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para
sostener la validez de estas hipotecas:
a) El tenor del art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que está obligado a
rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado,
ya que no se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos
a que suma alcanzará tal responsabilidad.
b) El tenor del art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere
ilíquida, condicional o indeterminada".
c) El tenor del art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el art. 81 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe
contener la inscripción hipotecaria, se refiere a la suma de la obligación “en el caso de
haberse limitado a determinada cantidad”, lo que indica también que es perfectamente
posible que dicha suma sea indeterminada. La indeterminación de las obligaciones
caucionadas no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la naturaleza de las
obligaciones.
(v) Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.
Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se

traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
a) Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;
b) A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca;
c) Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca;
d) En conformidad al Art. 2516, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la

acción que emana de la obligación principal; y
e) Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o
subrogación del crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o
legatario, etc.
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3.4. Constituye una LIMITACIÓN DEL DOMINIO.
A pesar de que el Art. 732 no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es
evidente que tiene este carácter. En efecto, por su constitución el propietario del inmueble
no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las
construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de él en términos que
lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427.
3.5. Constituye un PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de

parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía
Bello, una enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para
enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenación trae
consigo objeto ilícito y por ende nulidad absoluta.
3.6. Da origen a una PREFERENCIA.
Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso
el Art. 2470 señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477
dice que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
3.7. Es INDIVISIBLE.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artículos

1526 número 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la
totalidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado con la totalidad
del bien hipotecado.
La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se encuentra
fielmente reproducida en el art. 2408: “La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella”.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca

gravada y de la obligación que garantiza.
(i) Con relación al inmueble
En relación al inmueble hipotecado, el principio de la indivisibilidad recibe diversas

manifestaciones:
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a) Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá

perseguirlos a todos ellos o al que elija (art. 1365). Existe una impropiedad en la expresión
“acción solidaria”, pues es una acción indivisible.
b) De acuerdo con el Art. 1526 número 1, idea que repite el Art. 2408, la acción
hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De
manera que si en la sucesión del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble
gravado, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en lotes, distribuyéndose entre
los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción por el total en cada uno de los lotes.
(ii) Con relación al crédito.
Dispone el art. 1526 número 1, que si queda una parte insoluta del crédito, por pequeña
que sea, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria; además, si hay varios acreedores
hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la
cancelación proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos,
cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el
crédito.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello,

y por estar establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.
4. CLASES DE HIPOTECA.
4.1. Generalidades.
En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:
(i) En relación a su origen, se distingue entre la hipoteca Convencional, Legal y

Judicial. Como sus nombres respectivamente lo indican (a) la hipoteca legal es establecida
de pleno derecho por la ley, (b) la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos
judiciales y (c) la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca.
(ii) En cuanto a los bienes que afecta la hipoteca, se distingue entre (a) la hipoteca
especial, cuando grava uno o más predios determinados; y (b) la hipoteca general, si se
extiende a todos los inmuebles del deudor.
(iii) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad, se distingue

entre (a) la hipoteca pública; y (b) la hipoteca oculta.
(iv) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser: (a) específica, cuando
cauciona determinadas obligaciones; o (b) general, cuando cauciona todas las obligaciones
del deudor, presentes o futuras, de cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas
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(cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto
monto) e ilimitadas.
Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en
descrédito en la doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario moderno
descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en
cuanto a las obligaciones), los que representan una reacción contra las hipotecas ocultas y
generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones.
4.2. Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.
Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales.
Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso

previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que puedan
resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que
exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al título que da nacimiento al derecho
de hipoteca, que no es la convención de las partes sino la ley; pero siempre es necesario
para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si bien en

nuestra legislación no se puede hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales
porque sólo existen las primeras (con la salvedad del único caso de hipoteca legal), en
cambio la obligación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la
ley o de una resolución judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podría
decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aquí lo mismo que en la
fianza, donde el art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con
ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la
fianza en sí misma es siempre un contrato.
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de la ley: art. 89 (muerte

presunta); arts. 374 y 375 (en las guardas); art. 775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su origen en una resolución

judicial: art. 755 (fideicomiso); art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas
cabe observar que el juez no puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que
es necesario que un texto legal lo autorice: de ahí que la fuente remota de la hipoteca
ordenada por el juez viene a ser la ley.
En suma:
l° No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia

todas deben inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.
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Con todo, ciertos autores afirman que el art. 129 de la Ley de Quiebras contemplaría un
caso de hipoteca oculta, en cuanto establece lo siguiente: “Los bienes que integran la
unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin
desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar
los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido
como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse
sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales
gravámenes”. En consecuencia, como por el sólo ministerio de la ley los referidos bienes se
entienden hipotecados, no sería necesaria entonces la correspondiente inscripción, dando
así lugar a una hipoteca oculta.
Sin embargo, la jurisprudencia ha negado el carácter oculto a la hipoteca establecido en el

artículo 129 de la Ley de Quiebras, en cuanto ha exigido que para que la misma tenga
plena eficacia, necesariamente debe ser inscrita.
2° Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces

hipotecados, sino únicamente especiales, que se refieren a bienes raíces determinados.
3° No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el

sólo ministerio de la ley (salvo el caso apuntado).
4° Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo

al origen de donde emana la obligación de constituirla.
5° La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario

que concurra un título de donde emane la obligación de constituirla. Este título es el
contrato hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en el
que el título es la ley.
5. CASO DE HIPOTECA LEGAL.
Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en la partición
de bienes.
El art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que
reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde,
deberá pagar el exceso al contado.
A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de
los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
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La hipoteca legal requiere entonces: a) Debe adjudicarse un bien raíz; b) El valor de la

adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario; c) Que el
adjudicatario no pague el exceso de contado.
Las características de esta hipoteca legal son las que siguen: a) Es especial, recae sobre el
inmueble adjudicado; b) Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del
adjudicatario; y c) Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Raíces. Señala el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con
inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.
6. EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1. Concepto.
La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir el
dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe tradición de la misma.
Con posterioridad, también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el
gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición no sirve al
acreedor para adquirir el derecho, sino como título para llegar a adquirirlo por
prescripción, o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario
adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá
también que existir un título que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una
persona en la obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el
contrato hipotecario, que podemos definir como aquel en que el deudor o un tercero se
obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un
inmueble de su propiedad.
6.2. Características del contrato hipotecario.
a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un
tercero (llamado garante hipotecario).
b) Es un contrato unilateral, porque en él solo resulta obligado el constituyente, a

transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en
condiciones aptas para asegurar el pago del crédito garantizado (so pena que opere una
caducidad del plazo de la obligación, conforme a los artículos 2427 y 1496 del Código
Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carácter unilateral de la hipoteca, la que bien
puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones:
por ejemplo, si se estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de que este
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acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del

plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el
acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha
extinguido (en este sentido, ocurriría lo mismo que en la prenda civil, donde el único
obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de
la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque
ello no sería una obligación derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el
contrato. El punto se vincula con la discusión, a la que aludiremos más adelante, acerca de
cuáles son las solemnidades del contrato hipotecario.
c) Es un contrato accesorio, lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto
a que acceda (art. 2413).
d) Puede ser tanto gratuito como oneroso. En los casos en que la hipoteca es un acto
bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un
contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el
propio deudor o por un tercero garante.
d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: Se distingue a su vez, si se constituye

antes que nazca la obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con
posterioridad:
• La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato

será oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no
mediar la garantía, no obtendrá; y el acreedor obtendrá una garantía que asegura el
pago del futuro crédito.
• La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que

garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón
precedentemente indicada;
• La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación

principal: en este caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso: i) Será
gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del
acreedor; ii) Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca,
ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de
la deuda, etc.
d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante. También es necesario

distinguir:
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• La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido

por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;
• La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido

por el deudor principal: el contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se
obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero
también se podría aceptar –siguiendo a López Santa María- que en este caso, el
contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos
contratantes. Con todo, para Somarriva, aún en este caso el contrato sigue siendo
gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente, y no un
tercero. La discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente:
para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para López Santa
María, que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio
lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para
Somarriva, además, es necesario que las dos partes se graven recíprocamente,
según se desprende del artículo 1440 del Código Civil).
• La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del
deudor principal: el contrato será gratuito.
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para ver la procedencia
de la acción pauliana, el art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo
ocurre con la prenda).
e) Es un contrato solemne, como lo disponen los artículos 2409 y 2410 del Código
Civil. Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita en el Registro
Conservatorio. Más adelante se aludirá al segundo de estos actos, pues se discute si es
solemnidad del contrato.
7. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el análisis
particular de la hipoteca cabe detenerse en los siguientes elementos: a) Capacidad; b)
Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden
caucionar con hipoteca.
7.1. Capacidad
Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenación

(art. 2414). La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la
hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de
obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
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Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse; puede ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca,
porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque
el inmueble estaba embargado).
No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les está totalmente vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las
formalidades que, en cada caso, señala la ley.
Los inmuebles del hijo sujeto a patria potestad no pueden hipotecarse sin autorización
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 254).
Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sino previo decreto
judicial, expedido “por causa de utilidad o necesidad manifiesta” (art. 393).
En fin, en materia de sociedad conyugal, es necesaria la autorización de la mujer (art.

1754).
7.2. Formalidades del contrato de hipoteca.
(i) La hipoteca es un contrato solemne.
La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carácter de un

contrato solemne. El art. 2409, inc. 1º, dispone: “La hipoteca deberá otorgarse por escritura
pública”. Podrá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que
accede (art. 2409, inc. 2º).
Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".
(ii) Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca.
Los autores se han planteado que rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en el
Registro Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la
tradición del derecho real de hipoteca?
a) Primera doctrina: la inscripción es una solemnidad.
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripción es una solemnidad del acto
al igual que la escritura pública, porque el art. 2410 dispone que la hipoteca requiere
“además” la inscripción, y que sin ella “no tendrá valor alguno”.
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En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema señala, aludiendo a los artículos 2409 y
2410: “De donde se deduce que la escritura por sí sola no crea en este caso ningún derecho
para el acreedor ni restringe en lo más mínimo las facultades del deudor sobre el
inmueble”.
b) Segunda doctrina: la inscripción es la tradición y no una solemnidad.
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del
acto de hipoteca es solamente la escritura pública, pero no la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces, a la cual debe reservársele el rol de tradición del derecho real de hipoteca
(igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Los argumentos que se exponen por la segunda doctrina son ls que siguen:
1° Al asignar a la inscripción el papel de solemnidad del contrato hipotecario,

se le atribuye un rol que el legislador jamás pensó darle. Para convencerse de ello, basta
recurrir al propio mensaje del Código: “La transferencia y transmisión de dominio, la
constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la
única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro
Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la

hipoteca no esté comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende
claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la
escritura sin necesidad de inscripción, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre
vida sólo con la inscripción.
2° Si en la adquisición del derecho de dominio, mediante la compraventa por

ejemplo, la inscripción es sólo tradición y el contrato se perfecciona por la escritura, ¿Qué
razón habría para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la
inscripción? ¿Por qué el legislador iba a sujetar la gestación del derecho de dominio a
menos trabas que la del derecho de hipoteca, cuando la tradición de ambos derechos se
rige con los mismos principios por expresa disposición del Art. 670? Este criterio se
encuentra reafirmado por lo dispuesto en el art. 686 del Código, en cuanto expresamente
establece que la inscripción de la hipoteca constituye su tradición.
3° Confirma esta posición el Art. 2411, sobre contratos hipotecarios celebrados

en el extranjero. En él, el legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de
efectuarse inscripción alguna.
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4° Por su parte, el Art. 2419, sobre hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al
acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la
inscripción, no se explicaría la disposición anterior, carecería de fuente el derecho del
acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solución, opera en el
caso del artículo 19 de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula
la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construcción.
5° Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar

señala al respecto: “La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del
usufructo, que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública"; agrega que "En
realidad la solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre bienes
raíces es la escritura pública y la inscripción es el modo de adquirir”.
6° Finalmente, las consecuencias prácticas demuestran que la correcta

interpretación es la que atribuye a la inscripción sólo el papel de tradición del derecho real
de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedaría burlado en sus
derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es plenamente válido, puede
interponer contra el constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a
las normas generales, y pedir la pertinente indemnización.
En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario
(obligación del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a
su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pública.
(iii) Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero.
Requieren, conforme al artículo 2411 del Código Civil y 345 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil:
a) Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se celebra el contrato

(Arts. 18 y 1701). Se trata de una excepción al principio lex locus regit actum.
b) Legalización del instrumento.
c) El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes

Raíces.
(iv) Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca.

Señala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la inscripción.
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Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los que suministra el título. El art. 82 del
Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones
legales sólo podrá subsanarse por escritura pública.
La inscripción debe expresar (art. 2432 del C.C. y art. 81 del Reglamento):
1º El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de

las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y por el
lugar de su establecimiento; expresará la inscripción, además, el nombre, apellido,
domicilio y profesión de sus representantes legales o apoderados.
2º La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en

que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará
igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el

saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante
tal notario.
3º La situación de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere
situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y si
perteneciere a varios, todos ellos.
4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse

limitado a una determinada cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de
acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la
obligación).
Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
(a) Hipoteca específica, que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagaré, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.); (b) Hipoteca con cláusula de
garantía general, pero limitada a un monto máximo; y (c) Hipoteca con cláusula de
garantía general, sin limitación.
5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Cabe señalar que este es el único requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si
se omiten los restantes requisitos, la inscripción no será nula, pero siempre y cuando de su
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contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes
omitidos en la inscripción (art. 2433).
(v) Formalidades de la Hipoteca de Naves.
a) Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la nave, el número

de matricula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse también una nave en
construcción, en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de
la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye,
la fecha en que se inició la construcción y la fecha en que se espera terminarla.
b) La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves,

que se lleva en la Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional,
dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de 50 o más toneladas de
registro grueso.
(vi) Formalidades de la Hipoteca de Aeronaves.
a) Debe otorgarse por escritura pública, en la que se indica el número de matricula de

la nave, y sus características;
b) La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la Dirección de

Aeronáutica Nacional.
7.3. Cosas susceptibles de hipotecarse.
De conformidad al art. 2418 del Código Civil y a las leyes especiales, se admiten las
siguientes hipotecas:
(i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes raíces. Dentro
de la expresión “inmuebles” quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En
cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinación, no pueden hipotecarse
independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca
constituida sobre éste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto de los
inmuebles por destinación.
Cabe agregar que el art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por
tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda
propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo
consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectará a la
propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 2421 la hipoteca se extiende a
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todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma solución cabe aplicar cuando
el aumento que experimente el inmueble sea material, como en el caso de una accesión del
suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada expresamente en el art. 757.

Establece dicha disposición que si ella se impone sin autorización judicial y sin audiencia
de las personas que de acuerdo al art. 761 tienen derecho a impetrar medidas
conservativas, el fideicomisario no será obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que
el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podría perjudicar con ello al
fideicomisario si al verificarse la condición pasare a él la propiedad. El juez autorizará la
hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se constituyere para
satisfacer un interés personal del propietario fiduciario.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisión de los

requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al
fideicomisario. Nada obstaría para que éste, a pesar de haberse omitido las formalidades
legales, reconozca la hipoteca.
(ii) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en sí, sino que se le permite

gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de al acreedor la facultad

para percibir los frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor
hipotecario tendrá derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el
usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (art.
2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitación, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros
el art. 2418, y por lo demás, se trata de derechos personalísimos, intransferibles,
intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones,
porque si se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidación del
dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia
judicial en el caso del art. 809, subsistirá la hipoteca (art. 803). La solución contraria
equivaldría a entregar la eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del
usufructuario.
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(iii) Hipoteca de naves y aeronaves.
Las naves pueden ser gravadas con hipoteca. Cabe destacar que sólo son susceptibles de
hipotecarse las naves mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de registro grueso (art.
4º del D.L. Nº 2.222 Ley de Navegación). Las naves menores sólo pueden constituirse en
prenda.
El art. 866 del Código de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores
podrán ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los
respectivos Registros de Matrícula de la República.
En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hipoteca naval deberá otorgarse por
escritura pública. Podrá ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que
acceda. El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones
determinará el grado de preferencia de las hipotecas.
Por su parte, las aeronaves de cualquier tonelaje, también se hipotecan, inscribiéndose la

hipoteca en la Dirección de Aeronáutica Nacional.
(iv) Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los artículos 217 a 222 del
Código de Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre que se
encuentre inscrita. Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta
también a los inmuebles accesorios de la concesión (art. 3 C. de M.): las construcciones,
instalaciones y demás objetos destinados permanentemente por su dueño a la
investigación, arranque y extracción de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesión
minera no da al acreedor los derechos que otorga el art. 2427 del C.C., salvo que el
deterioro o la pérdida se produzca por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al
remate de una concesión hipotecada no será necesaria su tasación.
(v) Hipoteca sobre bienes futuros.
Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción y ésta es impracticable respecto de

bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los bienes que el constituyente
adquiera en el porvenir y a medida que la adquisición se produzca.
El art. 2419 dispone: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera”.
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(vi) Hipoteca de cuota.
Lo establece el art. 2417 del Código.
No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el que
tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el
comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de
dominio, como se desprende del art. 1812, que lo autoriza para vender la cuota, y del art.
892 que lo faculta para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple
distingo, según que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los
otros comuneros o a terceros extraños a la comunidad.
a) Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero

que los hipotecó, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales
b) En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio

caduca el gravamen, por aplicación del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (arts. 1344 y 718), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se
adjudican bienes, ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comunidad y
siendo así, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la extensión que tiene la
hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes
hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectaría al total del inmueble (artículo
2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos) piensan que ella sólo afecta a la cuota que
tenía el comunero al momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del
inmueble (de acuerdo al art. 2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistiría por el
total.
c) La hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros

comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: i) Que consienta el
adjudicatario; ii) Que dicho consentimiento conste por escritura pública; y iii) Que de
dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción hipotecaria (2417, 2°)
En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigirá la aprobación anticipada de

todos los copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a
ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina
y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al
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tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y

además porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En la práctica, la
hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garantía idónea, quienes
exigen que la constituyan todos los comuneros.
(vii) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple;
pero en conformidad con el art. 2416 puede también hipotecarlos aún cuando sobre ellos
tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso sí que entendiéndose hipotecados
con esa limitación, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir más
derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación entre vivos,
seguida de la tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos
sólo afectarían al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432, esto es: (a)
cuando la condición constare en la escritura pública; (b) si el donante, antes de constituir la
hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
(c) si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado dichas
acciones.
Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo
dispuesto en el art. 1491, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se extingue o no
según que la condición conste o no en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura
pública. Si consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de
la condición, y la resolución afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume
en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la condición y la hipoteca se
conserva en todo su vigor.
A su vez, tratándose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguirá

en el plazo de duración del usufructo.
(viii) Hipoteca de una cosa ajena.
Siempre tendrá para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea
titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es válida, es forzoso convenir que
no otorga al acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradición
no dará al adquirente un derecho de que el tradente carecía: nemo dat quod non habet.
a) La jurisprudencia se inclina a considerar absolutamente nula la hipoteca de cosa

ajena. Así, señala un fallo que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumplan
dos condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y
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que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no está contemplado de un

modo categórico en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. Así, el art. 2414
del Código, al decir “sus bienes” ha querido referirse a los bienes propios. De
consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa
ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley
exige que se sea dueño de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros términos,
de que el legislador prohíbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y
conforme al art. 10 del Código los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor.
b) Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusión, estimando que la hipoteca

de cosa ajena es válida por las siguientes razones:
1º No es posible admitir que el art. 2414 sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresión “sus bienes” se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueño del derecho que hipoteca.
2º Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por prescripción, ya que conforme al inciso 2° del art. 2498, pueden adquirirse
por este medio los derechos reales que no estén especialmente exceptuados. Ahora bien,
en conformidad al art. 2512, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción,
por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros términos que puede
adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria y si se estima que la hipoteca de
cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 sería un título injusto, que daría
origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultando así que la
hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, con lo que no se respetaría lo
dispuesto en el art. 2512 del CC.
3º La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente

no transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de
hipoteca.
4º No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca,

una solución distinta a la que adopta el art. 2390 respecto de la prenda: subsiste el
contrato, mientras el dueño no reclama la especie. En este punto cabe recordar que el art.
2407 define a la hipoteca como un “derecho de prenda”, siendo por tanto analogable la
solución que da el art. 2390.
5º Caso del art. 2417: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en

definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera
no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.
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Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aun por la

adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el
acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisición posterior del dominio. Tal
es la solución más acorde con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que ésta es la solución correcta. La
hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes
hipotecables, subsiste si los otros partícipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se considera no haberlo sido

jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.
(ix) Principio de la especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado.
“La ley quiere que el contrato hipotecario esté concebido de modo que permita conocer de
una manera exacta la extensión de la brecha que la constitución de la hipoteca abre en el
crédito hipotecario del deudor”, dice Baudry-Lacantinerie.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuáles son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que
garantiza.
Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la

indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales,
esto es, que afectan todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.
Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432,

que señala las menciones que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripción debe
individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposición legal.
7.4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
(i) Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.
La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden,
asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
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El art. 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que accede, y correrá desde que se inscriba”.
(ii) Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario.
La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito consiste en la determinación de la

naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además,

individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que
el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por la otra hace
posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra
comprometido el crédito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera
solvencia.
(iii) Determinación del monto de la obligación garantizada.
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos caucionados, se

planteó en la doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar validez a las hipotecas que
garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas
serían perfectamente válidas, considerando:
a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligación principal entre los
requisitos de la inscripción.
Su N° 4° dispone que la inscripción expresará “la suma determinada a que se extienda la

hipoteca”, en caso de que se limite a una determinada suma.
A contrario sensu la hipoteca puede constituirse para garantizar obligaciones de monto

indeterminado.
b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de
no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas
conservativas, “si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.
c) En numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligación.

Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda
previamente fianza que puede reemplazarse por una “hipoteca suficiente” (art. 376).
Asimismo, el usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria, “sin haber prestado caución
de conservación y restitución” (art. 775).
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(iv) Límite legal de la hipoteca.
La indeterminación del monto de la deuda podría constituir una vulneración al principio

de la especialidad de la hipoteca.
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracción al principio de la especialidad de la

hipoteca: “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado”.
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un límite. Como

la disposición se refiere al importe “conocido o presunto” de la obligación caucionada,
queda en claro que el monto de esta obligación puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crédito, “el
deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe”, o sea, el doble del
valor conocido o presunto de la obligación caucionada.
Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una nueva inscripción, “en virtud de la
cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda” (art. 2431, inc.
2º).
(v) Cláusula de garantía general hipotecaria.
Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento
de cualquiera obligación, presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula, atendiendo

fundamentalmente:
1° Al art. 2413, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la

2° En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 número 2 y 81 del Reglamento del

Conservador de Bienes Raíces, se sostenía por quienes negaban validez a la hipoteca con
cláusula de garantía general, que dado que la inscripción hipotecaria debe contener la
fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no podría cumplirse al
existir la cláusula de garantía general, se demostraría que esta es improcedente, carece de
validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de garantía general, refutan lo
anterior señalando que el art. 2432 debe interpretarse racionalmente, en el sentido que
debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya
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celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca, pero no cuando aquél sea un contrato
futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretación del art. 22, debe
concluirse que la exigencia del art. 2432 N° 2 se refiere únicamente a los casos en que sea
posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente o con
posterioridad al contrato principal.
8. EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista.
Estos efectos dicen relación: (i) Con la finca hipotecada; (ii) Con los derechos del dueño de
la finca hipotecada; y (iii) Con los derechos del acreedor hipotecario.
8.1. Efectos con relación al INMUEBLE hipotecado (EXTENSIÓN de la hipoteca).
La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance

porque el gravamen, como observa Josserand, está dotado de un poder de expansión que
le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento
primitivo.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
(i) El bien raíz hipotecado.
Es decir, primeramente se extiende, como es lógico, al inmueble por naturaleza sobre el

cual se constituye la garantía.
(ii) Los inmuebles por destinación o por adherencia.
a) La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los

inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan
existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con
posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que
los inmuebles por destinación pertenezcan al dueño del inmueble gravado (por ejemplo,
no se ven afectados con el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo
hipotecado).
Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del
inmueble pasan a tener el carácter de inmuebles por destinación por la voluntad del dueño
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que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carácter,
enajenándolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aunque
ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripción, por la
misma razón, no aluda a ellos.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca “deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros”. Enajenados estos bienes, dejan de estar al
servicio del inmueble, recobran su natural condición de bienes muebles y no les alcanza la
hipoteca.
b) En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568), también quedan comprendidos
en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e
indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si
el dueño del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos, en
conformidad al art. 571, pasan a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la
hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a
pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradición de los mismos.
(iii) Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
Con arreglo al art. 2421, “la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba
la cosa hipotecada”.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman
parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas
naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extenderá la hipoteca a los
aumentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios que se construyen, a las
plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravará

la propiedad plena.
En síntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurídico.
(iv) Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
La hipoteca se extiende, también, “a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los

bienes hipotecados” (art. 2422).
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La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir
las rentas y sea privado de ellas el dueño de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente cuando, exigible
la obligación principal deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas
podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca
misma.
(v) Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio.
(vi) Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
La hipoteca se extiende, asimismo, “a la indemnización debida por los aseguradores” de

los bienes hipotecados (art. 2422).
En armonía con lo anterior, el actual art. 565 (ex artículo 555) del Código de Comercio
dispone que “La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada
para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella”.
El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una
subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación, porque la

hipoteca se ejercerá sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia
de este gravamen que recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo aparente,
porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta
ni el derecho de persecución, sino únicamente el de preferencia. Por lo demás, el derecho
de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir,
como derecho sobre un bien mueble.
(vii) La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en

caso de expropiación.
El art. 924 del Código de Procedimiento Civil dispone que no será obstáculo para la
expropiación la existencia de hipoteca u otros gravámenes que afecten a la cosa
expropiada.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí hay
una verdadera subrogación real, en la cual el precio de la expropiación reemplaza al
inmueble hipotecado.
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8.2. Efectos de la hipoteca con respecto al DUEÑO DEL INMUEBLE hipotecado.
La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del
inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que
debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Se deben distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca y el

ejercicio por el acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a
partir de ese momento. A su vez, se debe distinguir en cada período las limitaciones a las
facultades de disposición, uso y goce.
(i) Situación del propietario del inmueble ANTES que el acreedor ejercite la acción
hipotecaria.
a) Limitaciones de la facultad de disposición.
En términos generales, conserva el dueño la facultad de disponer de la finca, en cuanto no

perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el

derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la
finca en manos de quien fuere el que la posea. Ciertos autores estiman que cualquier
estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito (arts. 1466-
1682 del CC). La enajenación que haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada
perjudica al acreedor, porque éste en virtud del derecho de persecución de que está
investido, puede hacer efectivo su derecho aún encontrándose el inmueble en manos de
terceros. Sin embargo, en la práctica es usual que se estipule, a instancias del acreedor, una
prohibición de enajenar en los mutuos hipotecarios, fundado en la validez general de las
cláusulas de no enajenar.
El art. 2415 también faculta al dueño para que constituya una nueva hipoteca sobre el
inmueble, sin que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se
constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 las hipotecas prefieren
por orden de fecha de inscripción, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener
preferencia sobre los demás para pagarse de su crédito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el
inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En
principio podría contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo
más, puede lo menos. Pero semejante conclusión se estima errada, porque si el legislador
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autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garantía, es porque de

ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la
constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de habitación, ya que
con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente.
Por eso, los autores unánimemente estiman que la constitución de estos derechos no
empece al acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejercer las facultades que le da el
carácter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 1368 y 1366 del CC. El
usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario
sensu, la hipoteca sí afecta al usufructuario; éste debe pagar subrogándose así en los
derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el
último haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestión.
b) Limitación de las facultades de uso y goce.
También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para
evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del
acreedor, el art. 2427 confiere al último ciertas facultades.
Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer término que la finca se
pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o
deterioro, concluyen los autores que se comprenden las pérdidas o deterioros que se
originen por actos materiales o por actos jurídicos (por ejemplo, si se tala un bosque y
revende la madera, si se demuele una edificación y se venden los materiales, si se destruye
un edificio por un incendio o terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho

culpable o doloso del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el art. 2427,
ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art. 1496.
Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso
fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza (art. 2349). Si el fiador cae
en insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.
También se aplica el art. 2427, sea que la pérdida o deterioro lo haya sufrido el inmueble
encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero.
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe

aplicación: por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca,
porque si el acreedor aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda
después deducir reclamo. Además, las expresiones “perdiere o deteriorare”, indican el
futuro hipotético. Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la
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norma citada, si explícita o implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o

pérdida. Explícitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el art. 2427.
Implícitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no
adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en
garantía un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional,
limitado o rescindible, que después se extingue.
Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de
tal magnitud que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De
manera entonces que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho
está suficientemente garantizado. Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción.
Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427:
l° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de

hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad

equivalente, como una prenda o una fianza. La redacción del art. 2427 no deja dudas en
cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la elección entre el suplemento de la
hipoteca o la constitución de otra garantía. En cuanto a la equivalencia de la nueva
garantía, en desacuerdo de las partes será apreciada por el juez.
3° A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez admite
dos posibilidades atendiendo a las características de la obligación principal:
i) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda,

siempre que esta sea líquida y aún cuando haya plazo pendiente para su pago: el
menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo.
ii) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o

condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía
equivalente, al acreedor le sería imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el
art. 2427 lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso
admita. Estas medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar actos o
contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retención de
las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
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(ii) Situación del propietario DESPUÉS que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.
Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del
propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su

contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si
pasados 10 días no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
8.3. Efectos de la hipoteca respecto del ACREEDOR HIPOTECARIO.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales: (i) Derecho de venta (art. 2424);
(ii) Derecho de persecución (art. 2428); y (iii) Derecho de pagarse preferentemente (arts.
2422, 2470 y 2477).
(i) Derecho de venta.
a) Concepto.
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender

para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”. Por ende,
procede aplicar el art. 2397.
b) Derechos que otorga el art. 2397.
De conformidad al art. 2397, el acreedor tiene dos derechos:
i) Uno que se podría llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque
a remate para pagarse con el producido del remate.
ii) Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para
adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasación de
peritos.
Respecto de este segundo derecho, ya se dijo a propósito del acreedor prendario que hoy
es inoperante, por innecesario. ¿Sigue vigente esta disposición en relación al acreedor
hipotecario? Atendido lo dispuesto en el art. 499 del Código de Procedimiento Civil, no
cabe sino concluir que la disposición se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor
hipotecario: el citado artículo autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la
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finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por los 2/3
de la tasación.
c) Forma de realización de la finca hipotecada
El art. 2397 no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de
carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicársele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto
al Código de Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante
el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C.P.C.).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como tasación el avalúo vigente, a menos
que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasación (art. 486 del C.P.C.).
El remate se verificará el día que el juez designe, previa publicación de avisos que
aparecerán a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento
el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere (arts. 488 y 489 del C.P.C.).
d) Prohibición del pacto comisorio
El art. 2397, parte final, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”, lo cual
tiene por fundamento evitar cláusulas abusivas.
El pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el
deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la deuda, la
cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del
acreedor, en pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de
la prenda, se transforme en una venta condicional, y que el acreedor pueda quedarse con
la cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir,
sin el consentimiento del deudor.
e) Carácter de orden público del art. 2397.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos establecidos en el
art. 2397. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a
suprimir o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el
acreedor hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropiársela por medios
distintos a los señalados por la ley.
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f) La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.
La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el

cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor.

El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: “El ejercicio de la
acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre
los bienes del deudor que no le han sido hipotecados".
Por ende, la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud de la cual el
acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de
dos acciones: la personal que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está
garantizando y la acción real que deriva de la hipoteca.
Mientras el inmueble hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas acciones se
confunden; pero en cambio ellas se diferencian nítidamente cuando el bien dado en
garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la
acción real y contra el deudor, únicamente la acción personal. Esta, que permite al
acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garantía, no es entorpecida en lo
más mínimo por el ejercicio de la acción hipotecaria: así lo refrendan los arts. 2397 y 2425.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de litis

pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el
acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al
mismo tiempo.
Pero como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la
preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crédito no es
precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la acción personal derivada
de la obligación caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de
preferencia, es reputado un acreedor común. Así lo establece expresamente el art. 2425:
“aquélla -la acción hipotecaria- no comunica a ésta -la acción personal- el derecho de
preferencia que corresponde a la primera”.
(ii) Derecho de persecución.
a) Concepto.
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal que
deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el hecho se confunden. Se
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produce, en cambio, una radical separación entre ambas acciones cuando la finca es
enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. La hipoteca es

un derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actual
propietario.
El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca

hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra cosa que
la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es

titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 faculta al dueño de un inmueble
hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al concederse esta
facultad, el legislador no podía menos que dar al acreedor el derecho de persecución, ya
que de lo contrario la garantía se tornaría ineficaz, pues quedaría en manos del deudor
burlar al acreedor desprendiéndose de la finca.
b) Quienes son terceros poseedores.
Se llama terceros poseedores a toda persona dueña de la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición de extraño a la deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor
personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma también diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta al gravamen real.
Están obligados propter rem et occasione rei.
b.1) Adquirente de la finca gravada con hipoteca.
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario (art. 2429). Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado
sólo “propter rem” (es decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a
título singular: por compra, donación o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, se debe distinguir:
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1º Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el

causante, es un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer
poseedor, obligándose exclusivamente propter rem; así, si el asignatario hereda con
beneficio de inventario (arts. 1247 - 1259); igualmente, cuando el heredero paga su cuota
en las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, sólo puede ser perseguido como
tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art. 1354 las deudas de la herencia se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se
reúnen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su
cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.
2º En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366,

puede encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo
expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerársele
como tercero poseedor, desde el momento que está obligado personalmente a la deuda; en
cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
Sobre la materia, dice Somarriva: “Otro punto de dudosa solución es el de saber si al

heredero a quien se adjudica la finca hipotecada después del fallecimiento del deudor
personal se le debe considerar o no como tercer poseedor. Descartamos el caso en que
estando indivisa la sucesión el acreedor ejercita su derecho demandando a todos los
herederos pues es claro que tendría que proceder en la misma forma que lo habría hecho
contra el causante, esto es, mediante el juicio ejecutivo. La misma solución cabe adoptar si
sólo existe un heredero. El problema se presenta entonces cuando uno de los herederos se
adjudica el inmueble hipotecado. Entre nosotros al respecto hay opiniones divergentes;
mientras don Fernando Alessandri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer
poseedor, don Santiago Godoy estima lo contrario. Expongamos ahora nuestra opinión.
Sostenemos como premisas que, no obstante la adjudicación del inmueble hipotecado, la
hipoteca por su realidad e indivisibilidad subsiste intacta y que, en conformidad al artículo
1354, las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Según esto aplicando estrictamente los principios jurídicos tenemos que en el heredero
adjudicatario se reúnen dos calidades distintas: la de deudor personal por la parte de la
deuda que corresponde a su cuota hereditaria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en
consecuencia habría que dirigir contra él ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le
corresponde y la de desposeimiento por la parte de que son responsables los otros
herederos. Naturalmente que en la práctica esta solución presenta dificultades; pero
afortunadamente el caso en estudio de ordinario no se produce, porque cuando un
heredero se adjudica el bien hipotecado por lo general se hace cargo de la deuda
hipotecaria, y entonces, el acreedor lo perseguirá no como tercer poseedor de la finca, sino
como deudor personal. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el
artículo 1366, puede encontrarse en dos situaciones según que el testador haya querido o
no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede
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considerársele como tercer poseedor desde el momento que está obligado personalmente a
la deuda; en cambio, en el segundo sí, y procedería por ello iniciarle juicio de
desposeimiento”.
b.2) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena.
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena
es, también, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2°, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y añade que “no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha
sometido expresamente a ella”.
El inc. 1º del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: “El que hipoteca un
inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se
hubiere estipulado”.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para seguridad de la
deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, sólo con el producto de la realización
de la finca hipotecada.
Se obligará personalmente, por ejemplo, cuando además de hipotecar un bien suyo, se

constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado

personalmente.
c) Acción de desposeimiento.
c.1) Concepto.
La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación especial:
acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal, el legislador no establece una forma especial para
deducir la acción hipotecaria. Por ende, si el acreedor dispone de un título ejecutivo,
cobrará ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca hipotecada, procederá a
su realización y se hará pago con el producto. En caso de que no disponga de un título
ejecutivo, se deberá iniciar un juicio ordinario, y declarada en éste expresamente la
existencia de la obligación mediante sentencia judicial (constitutiva de título ejecutivo),
procederá en la forma antes descrita.
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En cambio, contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es

diverso; antes de llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo algunas
gestiones preliminares. La materia se encuentra regulada en los arts. 758 a 763 del Código
de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción

hipotecaria contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que
corresponden a una misma idea.
c.2) Notificación del desposeimiento y posibles actitudes del tercer poseedor.
El Código de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del Libro III, la

ritualidad de la acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada
o acensuada.
El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca,
cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal, “se notificará
previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada”.
En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor podrá adoptar una de estas tres
actitudes: 1º pagar la deuda, en cuyo caso termina el juicio; 2º abandonar la finca,
debiendo procederse a su realización para hacer pago al acreedor; o 3º guardar silencio,
esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en este último caso tiene lugar el
desposeimiento.
Cada una de estas actitudes del tercer poseedor frente a una notificación de
desposeimiento se analizarán a continuación.
c.2.1) El tercer poseedor paga la deuda.
El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser
reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por
el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2°,
establece que “haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador”.
Es un caso de subrogación legal, que para algunos queda comprendido en el art. 1610
número 2 y para otros en el número 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer
poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la
hipoteca, como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el deudor
personal, quien a su vez fue su vendedor.
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El art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratándose del legatario: (i) Si la obligación era
del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos; (ii) Si la
obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino
contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.
c.2.2) El tercer poseedor abandona la finca hipotecada.
El tercer poseedor está obligado en razón de la posesión de la finca hipotecada: res non
persona debet.
Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la
abandona. El art. 2426 dispone: “El dueño de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación,
podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las
costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que no ha

infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un
juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados.
El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para

el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El
abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del tribunal para
que se proceda a su realización.
Dos consecuencias importantes se siguen del hecho que no obstante el abandono de la

finca por parte del tercer poseedor éste conserve el dominio hasta la realización de la finca.
- Como dice el art. 2426, puede recobrarla “mientras no se haya consumado

la adjudicación”; para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya
ocasionado el abandono.
- Si el producto de la realización de la finca abandonada excede el monto de

la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de

desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca en la misma
forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposeído de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art.
2429, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las
mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que
el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del
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acreedor; y mal podría subrogarse ya que la subrogación supone que ha habido pago de la
deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La acción de indemnización es entonces una
acción personal.
c.2.3) El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca: Desposeimiento del tercer
poseedor.
Por último, podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este
último caso, “podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al
acreedor” (art. 759, inc. 1°, del C.P.C.).
La acción de desposeimiento se someterá al procedimiento que corresponda “según sea la

calidad del título en que se funde” (art. 759, inc. 2° del C.P.C.).
El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando consten de un título que

trae aparejada ejecución, tanto la hipoteca como la obligación principal. De otro modo, el
desposeimiento se someterá al procedimiento ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realización de la finca para hacerse pago el

acreedor.
d) El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.
Nuestro Código, apartándose del Código francés, niega al tercer poseedor el beneficio de
excusión.
El art. 2429, inc. 1°, establece que el tercer poseedor que ha adquirido un inmueble
hipotecado “no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente
obligados”.
La regla es aplicable también al que hipoteca un inmueble propio en garantía de una

deuda ajena. El art. 2430, inc. 2°, dispone que “sea que se haya obligado personalmente o
no, se le aplicará la disposición del artículo precedente”. La redacción del artículo no es
feliz: el obligado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio excusión;
de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe sucumbir a la acción
personal, que podrá hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
e) Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es

desposeído.
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe ser cumplidamente
indemnizado por el deudor personal.
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El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: “Si fuere desposeído de la finca o la
abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras
que haya hecho en ella”.
f) Casos en que cesa el derecho de persecución.
No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está expuesto al derecho de
persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución:
f.1) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta,

ordenada por el juez (art. 2428, “purga de la hipoteca); y
f.2) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por

causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la
expropiación y el acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio o monto
pagado por la expropiación (art. 924 del C.P.C.).
(iii) Derecho de preferencia.
Las causas de preferencia, según el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la hipoteca su

extraordinaria eficacia como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
- La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como

consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes
del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios, el saldo insoluto pasa a la
quinta clase de créditos.
- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del

carácter real del derecho de hipoteca.
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b) A qué se extiende la preferencia.
La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la

realización de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
i) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada

subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 565 —ex art. 555— del C. de Comercio).
ii) Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del C.P.C.).
iii) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a

que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
c) Pluralidad de hipotecas.
El art. 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas
La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses

de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en
el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fecha de la hipoteca será siempre la de la
correspondiente inscripción (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones. Para este
efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la hora de la
presentación del título (art. 24 del Reglamento del Conservador).
d) Posposición de la hipoteca.
La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que

prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.
La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque

es un derecho establecido en su solo interés y en parte alguna el legislador prohíbe su
renuncia.
Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistiría a
los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la
acción pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
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9. MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las

siguientes características particulares:
(i) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días,

puede pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco
acreedor.
(ii) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del
plazo de 5 días. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las
siguientes excepciones: (a) Pago de la deuda; (b) Prescripción; y (c) No empecer el título al
ejecutado.
La oposición se tramitará como incidente.
(iii) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concederán en el solo efecto devolutivo.
(iv) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos,

debiendo mediar 20 días entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en
un periódico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo común, además deben efectuarse las
publicaciones en un periódico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicación y la subasta, se reduce a la mitad.
(v) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo

dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil: no se requiere pedir
autorización previa para subastar, lo que sí debe hacerse en el juicio ejecutivo común.
(vi) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal,

como en el caso del art. 1377 del Código Civil y 758 del Código de Procedimiento Civil.
10. EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o consecuencial.
Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos
generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal.
El art. 2434, inc. 1°, dispone: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”.
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Por vía principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse ésta queda
subsistente la obligación caucionada.
10.1. Extinción de la hipoteca POR VÍA CONSECUENCIAL O ACCESORIA.
La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando ella

es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante
quedar insoluta una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y
definitiva, porque si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la

hipoteca.
a) El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el

pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste
garantizando el crédito en manos del tercero.
b) La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea

consigo la extinción de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en
pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca?
Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente
extinguida, fundándose en el art. 2382, que da esta solución para la fianza, y en que se ve
en la dación en pago una novación por cambio de objeto, que extingue la obligación
primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a dación en
pago una simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto, la hipoteca
debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal tampoco corrió la misma
suerte.
c) La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre

los cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las
hipotecas, de acuerdo a los arts. 1642 a 1644 del CC.
10.2. Extinción de la hipoteca POR VÍA PRINCIPAL.
En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose sólo la hipoteca.
Las causales son las siguientes:
(i) Resolución del derecho del constituyente.
El art. 2434, inc. 2°, previene que la hipoteca se extingue “por resolución del derecho del
que la constituyó”.
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La hipoteca se extingue por aplicación del principio resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que
el derecho está sometido.
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491”
(art. 2416, inc. 2°). En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la condición
resolutoria conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
(ii) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.
La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: “La hipoteca
podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hasta cierto día”.
Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento de la condición resolutoria” (art.

2434, inc. 2°) y “por la llegada del día hasta el cual fue constituida” (art. 2434, inc. 3°).
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas
ajenas, caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta
extraordinaria de accionistas (artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe
limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un
vencimiento máximo, indicado en el contrato hipotecario.
(iii) Prórroga del plazo.
La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prórroga no importa novación, pero extingue las hipotecas
“constituidas sobre otros bienes que los del deudor”, salvo que el dueño de los bienes
hipotecados acceda expresamente a la ampliación.
(iv) Confusión.
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada
pasa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca
se extingue igualmente por la confusión de las calidades de dueño de la finca y de
acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en
nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca.
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En efecto, el art. 1610, N° 2°, establece que se opera una subrogación legal en favor del que
habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
(v) Expropiación por causa de utilidad pública.
La expropiación por causa de utilidad pública extingue la hipoteca.
El expropiante adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario, como

se ha dicho, hará valer su derecho sobre el precio de la expropiación (art. 924 del C.P.C.).
El inc. 5º del art. 20 del D.L. N° 2.186, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones,
dispone que la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales.
De esta manera, los derechos del expropiado quedan radicados únicamente en la
indemnización. Como la indemnización pagada al expropiado se subroga legalmente al
bien raíz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogación
real), también en la indemnización.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo su

derecho de persecución sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara de la
finca misma.
(vi) Renuncia del acreedor hipotecario.
El art. 2434, inc. 4°, dispone que la hipoteca se extingue “por la cancelación que el acreedor
otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
respectiva”. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca.
Dice Somarriva: “Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido de que se está
refiriendo a la renuncia porque la cancelación de la hipoteca en sí no es una manera de
extinguirla sino una consecuencia de haberse extinguido por cualquiera de los otros
medios que hemos analizado”.
(vii) Purga de la hipoteca.
a) Concepto.
La hipoteca se extingue, también, en el caso previsto en el art. 2428. La disposición

establece que el acreedor carece del derecho de persecución “contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez”.
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b) Requisitos.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada,

cuando la finca se vende en las condiciones que señala el art. 2428:
b.1) Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez.
La venta de la finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no es suficiente; la

subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros términos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No
quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez,
en subasta pública.
b.2) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios.
Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citación tiene por objeto que los acreedores hagan valer sus derechos para pagarse
según el orden que corresponda y adopten las medidas que juzguen adecuadas para que
la finca se realice en el mejor precio posible.
El art. 2428, inc. 3°, previene que la subasta debe efectuarse “con citación personal” de los
acreedores. En otros términos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados
personalmente, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil.
¿Qué consecuencias trae consigo la falta de citación oportuna de los acreedores?
La única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten las hipotecas de los
acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero
adquirente.
Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus créditos ascienden a $500.000
cada uno y que la subasta produjo $1.000.000. Practicada debidamente la citación, se
pagarán los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, verá extinguido su
derecho de hipoteca. El subastador adquirirá la finca libre de gravamen y podrá pedir que
se cancelen las inscripciones correspondientes.
Si se ha omitido la citación, por ej. al tercer acreedor hipotecario el derecho de éste subsiste
y podrá perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla
del art. 1610, N° 2. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios
a quienes pagó; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagará
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el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el

precio pagado por ella.
b.3) Que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.
El art. 2428 establece que la notificación a los acreedores hipotecarios debe hacerse “en el
término de emplazamiento”.
La disposición es oscura; pero su alcance práctico permite discernir su significado. La

notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con una anticipación adecuada
para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el término
de emplazamiento. En otras palabras, un término igual al de emplazamiento debe
transcurrir entre la citación y la subasta.
Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado

para el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C.P.C.).
c) Consignación del precio del remate.
El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios “serán cubiertos sobre el precio
del remate en el orden que corresponda” (art. 2428, inc. 3°).
d) Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil.
El art. 492 del Código de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice
la disposición: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados conforme al art. 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus
créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la
finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados”.
La reforma no consiste en que sólo deben ser citados para la subasta los acreedores de
grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que
insta por la realización de la finca.
Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la

facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o conservar
su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a
quienes sólo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.
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El art. 492, inc. 2°, del Código de Procedimiento Civil, añade: “No diciendo nada, en el
término de emplazamiento, se entenderá que optan por pagarse sobre el precio de la
subasta”.
Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado
preferente puedan ejercitar la opción:
i) En primer término, es menester que se persiga la finca “contra el deudor

personal que la posea”. Por lo tanto, no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra
un tercer poseedor.
ii) Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar
sus hipotecas “siempre que sus créditos no estén devengados”. En otros términos, el
acreedor cuyo crédito es exigible sólo puede exigir el pago con el producto del remate.
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V.
LA ANTICRESIS
1. CONCEPTO.
El artículo 2435 del Código Civil define la anticresis en los siguientes términos: “La
anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus
frutos.”
El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta en la anticresis

(artículo 2436).
2. CARACTERÍSTICAS DE LA ANTICRESIS.
2.1 Es un contrato UNILATERAL.
Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa y restituirla una vez
que su crédito se ha extinguido (su situación es similar a la del acreedor prendario).
Como se verá, eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la finca,

caso en el cual para ciertos autores se estaría ante un contrato sinalagmático imperfecto.
2.2 Es un contrato ONEROSO o GRATUITO.
a) Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para

ambos contratantes. El acreedor anticrético, obtiene frutos que abona al pago de su crédito.
El propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extinción de su obligación.
b) Si el predio pertenece a un tercero, cabe distinguir, al igual que en el caso de la

hipoteca constituida por un garante hipotecario, lo siguiente:
b.1) La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido

por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;
b.2) La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido

por el deudor principal: el contrato de anticresis será gratuito, porque el que se obliga a
pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;
b.3) La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del
deudor principal: el contrato será gratuito.
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Por lo demás, se desprende del artículo 2440 que el acreedor anticrético responde de culpa
leve.
2.3 Es un contrato CONMUTATIVO.
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonará los frutos al
pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como equivalentes.
2.4 Es un contrato ACCESORIO.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin el cual

la primera no puede subsistir.
2.5 Es un contrato REAL.
Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen una

finca al acreedor. El artículo 2437 establece que “El contrato de anticresis se perfecciona por la
tradición del inmueble”, lo que para ciertos autores constituye un error, pues no hay
transferencia de dominio al acreedor, sino sólo entrega, siendo éste un mero tenedor.
Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento privado, pero en tal
caso, según se verá, será inoponible a terceros. Por consiguiente, resulta conveniente para
el acreedor anticrético pactar el contrato por escritura pública, pues si lo inscribe, será
oponible aún al acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la
anticresis. Se trataría de un título que puede inscribirse, conforme a lo dispuesto en el
artículo 53 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La
inscripción debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
2.6 Es INDIVISIBLE.
Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera que el deudor

no puede reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya
pagado totalmente.
Por cierto, nada impide que salvo estipulación en contrario, el acreedor decida restituir el
inmueble y perseguir el pago por otros medios legales (artículo 2444).
2.7 No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo PERSONALES.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es ni da lugar a un derecho real.

Dispone al efecto el artículo 2438: “La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho
real sobre la cosa entregada”. Por ello, de la anticresis sólo emanan derechos personales,
circunstancia de la que surgen dos consecuencias importantes:
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a) El acreedor anticrético carece del derecho de persecución, propio de un derecho real;
b) El acreedor anticrético no goza de un crédito preferente, sino valista. Lo advierte

expresamente el artículo 2441, dejando en claro que a diferencia del acreedor hipotecario,
el acreedor anticrético no tendrá preferencia alguna sobre el inmueble.
3. BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.
Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos, naturales o civiles. El artículo
2438, inciso 3º, establece que “no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca”. Por ello, Meza Barros afirma que
“no es posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra persona tiene constituido
un derecho de goce”.
En todo caso, señala el artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble
anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá asimismo hipotecarse al acreedor con las
formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis”.
4. CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se aplica al acreedor anticrético
lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.” Esto implica que los terceros
adquirentes de la finca dada en anticresis, deberán respetar los derechos del acreedor
anticrético, en los siguientes casos:
(i) Si adquieren la finca a título “lucrativo”, esto es, gratuito.
(ii) Si adquieren la finca a título oneroso, y la anticresis consta en escritura pública,

salvo si se trata de un acreedor hipotecario.
(iii) Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se hubiere

otorgado por escritura pública, inscrita con antelación a la inscripción hipotecaria.
5. EFECTOS DE LA ANTICRESIS.
5.1 Respecto del acreedor anticrético.
a) Obligaciones del acreedor anticrético.
a.1) Obligación de conservar la finca. Para tales efectos, el acreedor anticrético estará
sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario (artículo 2440). Esto implica que el
acreedor anticrético responde de culpa leve en la conservación de las finca, por aplicación
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de lo dispuesto en el artículo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario

en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
a.2) Obligación de restituir el inmueble, cuando la deuda esté íntegramente pagada.
b) Derechos del acreedor anticrético.
b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda
apropiarse de los frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el capital, y luego a éste,
según se establece en el artículo 2442. Aunque la norma no está redactada en términos
imperativos, pareciera lógico concluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse
los intereses y después el capital. Por lo demás, si así no se hiciere, podría aplicársele al
acreedor la presunción de pago del capital, contenida en el artículo 1595, dentro de las
normas del pago.
Con un evidente fin práctico, el inciso 1º del artículo 2443 dispone que “Las partes podrán
estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, hasta concurrencia de
valores”. Como señala Meza Barros, la norma permitiría evitar minuciosas rendiciones de
cuentas.
b.2) Derecho de retención de la finca. Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de
su crédito (artículo 2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca. Dispone el
artículo 2440 que “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el
arrendatario para el abono de las mejoras...”, lo que implica que se deben aplicar los artículos
1935 y siguientes y en particular el artículo 1940, que pone de cargo del arrendatario, las
reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las demás. Por ende, el
acreedor anticrético sólo estará obligado a las primeras, siendo las restantes de cargo del
dueño de la finca.
b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos que le
ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artículo 2440 se refiere a la materia, al decir
“El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de
las mejoras, perjuicios y gastos...” Se aplicará, fundamentalmente, lo dispuesto en los
artículos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a
incurrir en gastos.
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5.2 Respecto del propietario de la finca.
a) Obligaciones del propietario de la finca.
En principio, el propietario de la finca no la tiene obligaciones, a menos que deba

indemnizar al acreedor anticrético, por las reparaciones, gastos y perjuicios, según lo
precedentemente expresado.
b) Derechos del propietario de la finca.
b.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se encuentra extinguida.
b.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha experimentado daños,

imputables al acreedor anticrético.
6. LESIÓN ENORME EN LA ANTICRESIS.
Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que estipularen (las partes) estarán
sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo”. Corresponde
por ende aplicar las reglas del mutuo, de manera que deberán rebajarse los intereses hasta
el monto máximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº
18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al artículo 2206, si recae en cosas
consumibles que no sean dinero.
7. PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artículo 2441 que “El
acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; [...] Toda estipulación en contrario es nula.”
En consecuencia, si el acreedor anticrético pretende quedarse con la finca, debe embargarla

y luego intentar adjudicársela, en la respectiva subasta pública.
8. LA ANTICRESIS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo
prevenido en el Código de Enjuiciamiento”.
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil trata de la “prenda pretoria” en las normas

del juicio ejecutivo de obligación de dar, específicamente en los artículos 500 al 508. El
acreedor podrá pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando
puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores interesados.
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Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria tanto en
bienes inmuebles como en bienes muebles (artículo 504). En este último caso, el acreedor
que los reciba en prenda pretoria, tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de un
acreedor prendario.
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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS DE GARANTÍA

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

2. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El derecho real de prenda sin desplazamiento, en Revista de

3. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El llamado contrato de prenda sin desplazamiento, en Revista

5. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

6. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las Cauciones, Contable Chilena Ltda.

1. EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.

7.3 Domicilio del fiador.

(ii) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.

7.2. Causales de extinción por vía directa o principal.

(ii) Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario.

c) Consignación del precio del remate.

1. EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.

No ha existido a través del tiempo uniformidad sobre la naturaleza de estos derechos. En

Este derecho de prenda general se fundamenta en la idea del patrimonio universalidad, es

2. INSUFICIENCIA DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL COMO GARANTÍA

3. LAS GARANTÍAS O CAUCIONES SUPLEN ESTA INSUFICIENCIA.

Jurídicamente hablando, no son términos sinónimos garantía y caución, porque si bien

4. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUCIONES.

La cláusula penal difiere en cierto modo de la fianza y de la solidaridad pasiva. Si la

Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desideratum de seguridad para el

Tanto la solidaridad pasiva como la cláusula penal fueron profusamente analizadas en el

Las cauciones reales consisten en afectar al cumplimiento de la obligación un bien

Las cauciones reales más características son la prenda y la hipoteca. Hermanadas en su

7. LOS PRIVILEGIOS NO CONSTITUYEN POR REGLA GENERAL, EN

La excepción referida está contemplada en el artículo 835 del Código de Comercio en

8. IMPORTANCIA DE LAS CAUCIONES.

La importancia y aplicación de las cauciones en la vida jurídica práctica son manifiestas.

2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.

2.1. Por regla general es un contrato CONSENSUAL.

Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:

a) La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artículo

2.2. Es un contrato UNILATERAL.

2.3. Es un contrato GRATUITO.

Somarriva afirma que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en

A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el

2.4. Es un contrato ACCESORIO.

Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación

(i) Consecuencias del carácter accesorio de la fianza.

a) Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza (art. 2381).

Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza.

El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende

Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la fianza,

(ii) El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.

Como se señaló en la letra c) anterior, no puede el fiador obligarse a más y en términos

a) En cuanto a la cuantía: la obligación del fiador excederá relativamente a la

b) En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el

c) En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud

d) En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la

La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no adolece de

(iii) El fiador puede obligarse en términos más eficaces.

2.5. Es un contrato PATRIMONIAL.

Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta

2.6. NO es un contrato CONDICIONAL.

La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a

4.1. Fianza convencional, legal y judicial.

(i) Como es claro, en la fianza CONVENCIONAL el deber de rendir fianza surge de un

Dos diferencias importantes pueden anotarse:

4.2. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.

(ii) Por su parte, en la fianza HIPOTECARIA O PRENDARIA, el fiador además de obligar

Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente: