b) Estado de necesidad.

Continuando con el estudio de las causales de justificación que se fundan

en el principio del interés preponderante, en su modalidad de preservación de

un derecho, nos encontramos con el estado de necesidad. Esta causal se basa

en la existencia de un conflicto de intereses que merecen protección y opera

como justificante para proteger a aquel preferente. Es la clásica causa de

justificación en la que se enfrentan dos males para bienes jurídicos de diversa

entidad. Solamente se puede justificar o autorizar el mal menor, es decir,

el ataque a un bien de menor entidad o significación frente a la evitación de un

mal mayor para un bien más relevante o de jerarquía superior.

Doctrinalmente, se le define como el ataque a un bien jurídico de un

tercero con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí

mismo o a otro.

Es básica aquí la diferencia de graduación entre bienes y males para

ubicar esta necesidad en el ámbito de la justificación, pues en Derecho solo se

puede aquí autorizar el mal menor para salvar al mayor. Esta causal de

justificación se regula en el artículo 10 N° 7 CP, aunque también encontramos

causas especiales, como la del artículo 145 inciso 1° del texto.

Requisitos del estado de necesidad justificante:

1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2. El mal que se evita debe ser mayor que el causado para evitarlo.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo.

1/ Realidad o peligro inminente de un mal (elemento esencial en esta causa

de justificación): entender la existencia de una situación de peligro resulta

de vital importancia para la correcta comprensión de esta institución. Se opina

por la doctrina que el peligro que se ha de evitar mediante la comisión de un

hecho típico puede recaer sobre la persona misma que actúa o sobre cualquiera

de sus derechos, o bien, sobre un tercero o los derechos de este último. La

vida, la integridad física, la propiedad, la libertad, entre otros, son bienes

susceptibles de protección.

El mal puede tener diversos orígenes. Así, puede provenir de la

acción de un tercero distinto de aquel en contra del cual se dirigirá la reacción

salvadora (p.e. incendiario que prende fuego a mi morada obligándome a

romper la puerta de la casa de mi vecino para procurarme de un extintor), de

fuerzas de la naturaleza (aviso de maremoto que me compele a arrancar

tomando un vehículo ajeno) o de fuerzas vivas (ataque de una jauría de perros

que me obligan a saltar el muro de un inmueble). También el peligro puede

tener origen en actos realizados por el propio sujeto que los enfrenta, como

ocurriría con el agricultor que luego de rozar su campo debe huir en el vehículo

de un tercero para salvar su vida y pedir auxilio en razón del descontrol de las

llamas. El mal que se trata de evitar puede corresponder también a una

agresión ilegítima cuando, por ejemplo, el agredido que elude el ataque viola la

morada de un extraño para refugiarse.

Según lo dicho hasta aquí, es menester indicar que el peligro que se

pretende impedir puede o no tener origen en un acto ilícito: esto marca una

diferencia con la legítima defensa, donde la agresión repelida debe siempre ser

ilegítima. Por último, agreguemos que la situación de peligro puede también

provenir de una actividad anterior dolosa o culposa, sea del propio sujeto que la

enfrenta o de un tercero: el suicida arrepentido que se apodera de una

embarcación para salvarse después de haberse arrojado al río, ha provocado

intencionalmente la situación de peligro que padece; el montañista que

haciendo caso omiso a las advertencias climáticas del guía se ve forzado a

romper la puerta de un refugio para guarecerse, está en un estado de

necesidad por su propia culpa. Estas situaciones explican por qué nuestro CP no

exige -a diferencia de la legítima defensa- que el mal no haya sido provocado

por quien trata de evitarlo.

Como se dijo, el mal que se trata de evitar es el elemento básico o

esencial en esta causa de justificación. Debe existir realmente o ser

objetivamente inminente, es decir, tener la seguridad de que en algún

momento se va a concretar el peligro o lesión, que su realización sea próxima.

Si falta, pero se cree que está presente, estaremos frente a lo que se denomina

“estado de necesidad putativo”, es decir, no es real, sino aparente. Hay un

error que en los hechos afectan la conciencia de la ilicitud y, como ya hemos

mencionado, se evalúa este error de prohibición al examinar la culpabilidad del

sujeto.

Finalmente, recordemos que en la legítima defensa pueden enfrentarse

dos males para bienes de la misma entidad o naturaleza porque la circunstancia

que origina esta causal (agresión ilegitima) señala una preferencia: la ley

autoriza uno frente a otro que considera preponderante, porque se provoca la

lesión para impedir ese otro mal que se intenta ocasionar injusta o

antijurídicamente. Si los objetos jurídicos de tutela son iguales no es

posible hablar de un estado de necesidad justificante, pues el orden jurídico

no lo permite. Así, el clásico ejemplo de los andinistas donde uno de ellos para

salvar su vida suelta al otro no procede como causa de justificación, sino

solamente cabría hablar de estado de necesidad exculpante. La situación no

deja de estar prohibida, pero el Derecho la comprende. No puede exigir una

conducta conforme a la norma en la situación en que se encontraba aquel que

soltó a su compañero. Este “estado de necesidad” sería una causa de

inexigibilidad de otro comportamiento que impide reprochar al sujeto su actuar

antijurídico, es decir, impide afirmar su culpabilidad. Aunque en Chile
tradicionalmente se ha afirmado que no existiría una causa específica de estado

de necesidad exculpante -situación que ha cambiado en razón del artículo 10

N° 11 CP, el que estudiaremos más adelante- los autores lo han incorporado en

el miedo insuperable o en la fuerza irresistible del artículo 10 N° 9 CP. Allí son

bienes de la misma jerarquía (es mi vida o la de mi compañero, a quien suelto).

2/ El mal que se evita debe ser mayor que el causado para evitarlo

(proporcionalidad). Aquí existen dos males: i) el que se evita y, ii) el mal

causado. Debe haber una diferencia entre males que motive esta justificante. El

mal que se evita debe ser más grave que el que se causa para impedirlo.

Solo procede permitir la afectación del bien de menor entidad para salvar aquel

otro de mayor jerarquía. El mal que se trata de evitar puede ser cualquiera,

puede referirse a cualquier bien jurídico penal, mientras sea mayor que el

causado para evitarlo.

La valoración de la menor entidad del mal que se causa debe hacerse

por el juez a partir de un criterio jurídico objetivo: las ponderaciones éticas,

religiosas o simplemente afectivas-subjetivas no cabe considerar. Y no deja de

ser objetivo un razonamiento que, analizando un caso concreto de

características especiales, opta por preferir la choza de un humilde campesino

en desmedro del costoso automóvil de un magnate.

En nuestra legislación, esta causa de justificación es limitada respecto del

mal causado que se autoriza o permite, pues los bienes jurídicos sacrificados no

pueden ser otros que la propiedad ajena o la inviolabilidad de la morada.

En doctrina se opina que la propiedad puede ser atacada mediante la

destrucción de las cosas o por cualquier otro de los modos tipificados en el

Título IX del Libro II CP (artículo 432 y ss.), razón por la que la voz “daño” que

utiliza el artículo 10 Nº 7 no se limita al “delito de daños” previsto por los

artículos 484 y siguientes de texto punitivo, sino a cualquier perjuicio, deterioro

o atentado contra la propiedad. A mayor abundamiento, se opina que también
podría atacarse por modos tipificados fuera de este Titulo IX, como la

falsificación de instrumento privado con perjuicio de tercero previsto en el

artículo 197. La expresión “propiedad” no se refiere solo al derecho de dominio,

sino a todos los derechos patrimoniales que se tengan sobre cosas avaluables

en dinero. Por último, el artículo 145 contempla una hipótesis especial por la

que se autoriza la afectación de la intimidad de quien entra en morada ajena

para salvarse de un mal para sí o para algunos de sus moradores.

En síntesis, el sacrificio de bienes jurídicos distintos de la propiedad y la

inviolabilidad de la morada (intimidad) no configuran un estado de necesidad

justificante, sin perjuicio de conducir a una exculpación por inexigibilidad, según

veremos.

3/ Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo

(subsidiariedad): este tercer requisito tiene relación con la necesidad y

racionalidad del medio empleado. Es fundamental que no exista otra forma

menos grave de repeler el mal, una forma real y adecuada al caso concreto, no

meramente teórica. Si la hay y no se emplea (practicabilidad), esta causal de

justificación no se cumple, pues el estado de necesidad, a diferencia de la

legítima defensa, es subsidiario. Podría tener lugar una circunstancia

atenuante según el artículo 11 N° 1 CP, sin perjuicio de acudir aquí también a

la norma del artículo 73 ya vista a propósito de la legítima defensa. Para ello

deben darse los otros elementos de la justificante, uno de los cuales, al menos,

aquel que es esencial (la existencia de un mal que se busca evitar o su peligro

inminente).
 Diferencias entre el estado de necesidad justificante y la

legítima defensa. En doctrina encontramos:

i) El objetivo de la legítima defensa consiste en repeler una agresión

entendida como un ataque dirigido por una voluntad humana; en el estado de

necesidad justificante se evita un mal de cualquier naturaleza, sea obra humana

o no, por lo que puede no consistir en un ataque (p.e. nevazón o tsunami que

pueden causar males evitables en virtud de esta justificante).

ii) En la legítima defensa la reacción está dirigida a repeler la agresión de

un tercero; en el estado de necesidad justificante la ley permite causar un mal

en bienes independientes a los que generan la situación de peligro y cuyo
dueño no realiza ninguna acción de ataque antijurídico.

iii) En la legítima defensa el que repele una agresión puede causar un mal

de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente necesario; en el

estado de necesidad justificante solo puede causarse un mal de menor

gravedad en relación al que se pretende impedir, limitado, por cierto, al

patrimonio e intimidad.

iv) El estado de necesidad justificante es subsidiario, toda vez que el medio

empleado para evitar el mal mayor debe ser el menos perjudicial o dañino

posible; la legítima defensa no lo es, debido a que no exige que el medio

empleado sea el menos perjudicial, sino solamente que sea el racionalmente

necesario. No es imperativo huir ante la agresión, a pesar de que podría

resultar la forma menos gravosa.

 ¿Quien ha obrado en estado de necesidad justificante debe

indemnizaciones civiles al titular del bien sacrificado?

Se afirma por los juristas nacionales que aquel que obra justificado por

un estado de necesidad no incurre en ilícito de especie alguna, impidiendo el

principio de unidad del ordenamiento jurídico reclamarle indemnizaciones civiles

o de otra naturaleza, pues el que se conduce de modo justo de nada debe

responder.

Algunas notas acerca de la necesidad justificante y exculpante

(estado de necesidad mixto):

Una nueva eximente basada en la necesidad por la existencia de un

conflicto entre dos males para dos bienes puede confundir la naturaleza de la

justificante, que se basa en la preponderancia del interés amenazado frente al

mal que se causa y autoriza. Así ocurre con el estado de necesidad incorporado

al numeral 11 del artículo 10 del Código Penal por la Ley 20.480, de

diciembre de 2010, en razón de los términos que emplea el legislador. Llama la

atención que se haya incorporado a ese numeral con ocasión de la

incorporación del llamado delito de “femicidio”, puesto que en dicho numeral 11

existió hasta el año 1953 una eximente solamente para el marido que mataba o

hería a su mujer y a su “cómplice o amante” al sorprenderla in fraganti en el

“delito de adulterio”, delito que únicamente cometía la mujer en el antiguo

artículo 375 CP.

El nuevo numeral 11 dispone que están exentos de responsabilidad

criminal “el que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los

de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1° Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2° Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3° Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4° Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser

razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien
se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del
que actúa”.

El elemento esencial es la existencia de un mal grave actual o

inminente que se busca o pretende evitar. Este mal puede ser propio o ajeno,

es decir, puede afectar a la persona que causa el mal para aquel otro o un

tercero. Además, ese mal que amenaza puede referirse a cualquier bien

jurídico.

La dificultad mayor está en el tercer requisito, en cuanto extiende la

magnitud del mal causado para eximir de responsabilidad penal: “que el mal

causado no sea sustancialmente superior al que se evita”. Esta expresión

implica que este mal no solo puede ser igual al mal que se trata de evitar, sino

que incluso puede ser mayor, solo que no “sustancialmente”. La consideración

nos remite a una necesidad de actuación que excede de la justificación, pues el

Derecho no podría hacer diferencias si no las hay en los objetos valorados.

A pesar de que se estudie esta eximente dentro de las exculpantes, el

riesgo que se advierte tiene que ver con el “límite mínimo” del mal causado: el

mal causado no debe ser sustancialmente superior. ¿Pero, puede ser menor?

Las expresiones implican no solamente que puede ser igual o superior, sino que

puede ser menor. En este caso, procedería la lógica de la justificante. ¿Qué

ocurriría entonces con los alcances del estado de necesidad limitado del artículo

10 N° 7 CP antes visto? Podría perder total relevancia, porque no establece una

limitación respecto del punto de vista de cuáles son los bienes que se puede

afectar, solo habla de “mal”, por lo que el mal puede ser superior, inferior
o igual. Se presenta un nuevo desafío que deberán resolver nuestros jueces,

quienes deberán examinar cada uno de los elementos de la presente eximente.

3.3. Causales que se fundan en el principio del interés

preponderante. Actuación de un derecho.

c) Cumplimiento de un deber.

El artículo 10 n° 10 CP contempla la causa de justificación más amplia al

eximir de responsabilidad penal a quien “obra en cumplimiento de un deber o

en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. Dividiremos su

estudio comenzando por el cumplimiento del deber.

Existe aquí un conflicto de intereses al igual que en las otras causas de

justificación, descansando el interés preferente en la actuación del derecho en

el caso concreto: una conducta autorizada por las normas jurídicas nunca podrá

ser antijurídica. Se opina que los casos de mayor interés de esta justificante son

aquellos en que se plantean conflictos de deberes de igual o de diverso

rango. Así, serán conflictos de deberes de distinto rango situaciones donde, por

ejemplo, un policía que debe mantener el orden en la vía pública respetando,

de paso, la libertad e integridad de los transeúntes, actúa en contra de un

grupo de manifestantes que altera severamente dicho orden: aquel funcionario

podrá coaccionar a sus miembros para que circulen y, eventualmente, aplicar

fuerza física si oponen resistencia, debido a que el deber de proteger el orden

público se considera de rango superior a los deberes de no coaccionar a

terceros (494 N°16 CP) o maltratarlos (494 N° 5).

 Respecto de deberes de igual rango la situación puede ser diversa, como

ocurre en el caso del médico cirujano que en un accidente de carretera se ve

enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones

peligrosas para sus vidas. Al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente

incurriría en una omisión de atención de los demás. Sin perjuicio de lo anterior,

se afirma que en nuestro país la actividad omitida (atención inmediata de los

otros pacientes en estado grave) importaría un acto atípico, porque el

facultativo al tratar de salvar vidas cumple con el deber impuesto por su

profesión; otros en cambio, piensan en la concurrencia para este caso de la

causal contenida por el numeral 12 del artículo 10 CP, esto es, “el que incurre

en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”.

Condiciones que debe cumplir esta causal.

Se exigen por la doctrina condiciones tanto subjetivas como objetivas.

Las primeras apuntan a que el sujeto actúe con conciencia de que cumple un

deber, que realiza el acto típico sabiendo que es el medio necesario para dar
cumplimiento a la obligación que pesa sobre sus hombros. Las segundas, en

cambio, exigen por un lado que se trate de una obligación jurídica y no moral,

social, religiosa ni de otra clase; y por el otro, que quien cumple el deber lo

haga dentro de los límites que el mismo impone, lo que incluye el empleo del

medio necesario: el policía que detiene a un sujeto que opone resistencia

deberá emplear los medios coactivos indispensables y estrictamente necesarios

para cumplir su labor, solamente de esta forma respetará la ineludible colisión

de deberes presente en esta situación (detención / integridad física).

Una de las dificultades de esta causa de justificación es la posible

confusión entre cumplimiento del deber y la obediencia debida. En el caso de la

obediencia debida, la Comisión Redactora del Código Penal eliminó considerarla

como causal por entender que la obediencia de órdenes lícitas cabía dentro del

cumplimiento del deber, es decir, dentro de lo que la norma autoriza. El

problema es que no siempre la orden del superior es conforme a la ley y se

presta para confusiones. Solamente si se refiere a una orden lícita puede

comprenderse como causa de justificación. Cuando las órdenes de superiores

jerárquicos son ilícitas, no se excluye la antijuridicidad de la conducta. La

obligación de cumplir órdenes antijurídicas (ilícitas) impuestas por superiores

jerárquicos, solo puede afectar la “exigibilidad de la conducta”. Esto es, la

culpabilidad, y no su juridicidad.

d) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

Sobre esta causal se opina que obra justificado quien ejercita un derecho

que le ha sido conferido por el ordenamiento jurídico. Resulta trascendente aquí

tanto la existencia del derecho como la forma o manera en que su titular hace

uso de él, sea que el mismo aparezca o no expresamente establecido en la ley

(puede ser deducido de normas consuetudinarias o interpretando

analógicamente, por ejemplo). Entonces, para que la conducta quede

justificada el ejercicio del derecho debe ser legítimo, esto es, no excederse en

su práctica, lo que constituye manifestación de la teoría del abuso del derecho.

No obstante lo recién dicho, es opinión compartida en doctrina aquella

que sostiene que la realización legítima del derecho es un acto atípico, no

pudiendo su ejercicio abusivo justificarse por sí mismo: el que ingresa en su

propia casa no comete violación de morada; tampoco comete hurto aquel que

sube a su vehículo y emprende marcha. No tienen por qué justificarse. El

verdadero problema con el ejercicio de un derecho aparece cuando su

realización recae sobre bienes o derechos ajenos (como sucede con la medida
de retención de bienes autorizados por la legislación civil), que podría

configurar una apropiación indebida si no estuviera expresamente permitido.

Algunas hipótesis de ejercicio de un derecho han suscitado dificultades

que ameritan por la doctrina consideraciones especiales:

i) Los tratamientos curativos debidamente informados al paciente que

ha prestado su consentimiento y las intervenciones quirúrgicas

desarrolladas dentro de su lex artis corresponderían a actuaciones atípicas en

razón de necesidad y adecuación social (p.e. el cirujano que hace una incisión

no lesiona, sino que opera a un paciente). Excepcionalmente, estaríamos frente

a actividades típicas pero no antijurídicas en razón del artículo 10 N°10 CP,

respecto de tratamientos médicos cuyo objetivo no se dirige a “sanar a una

persona”, tal como sucedería con aquel que dona un riñón y debe ser operado

para extraerlo, o con la cirugía plástica (excepto deformidad extrema).

ii) Las lesiones deportivas. Se distingue entre aquellas lesiones que se

causan en la práctica de deportes no violentos, tales como fútbol, básquetbol o

equitación, y las que se producen a consecuencia de una justa deportiva que

implica el empleo de violencia, como el boxeo, karate u otros. Las primeras

solamente plantean un problema de tipicidad. Así, cuando el futbolista lesiona a

un rival, la cuestión se reduce a saber si obró de modo fortuito (atipicidad),

culposa o dolosamente. En estos dos últimos casos, se configurará el tipo

respectivo, no pudiendo invocarse derecho alguno para justificar esa conducta.

Por su parte, las segundas cuentan con soluciones diversas, pues suponen la

causación dolosa de las mismas. El ordenamiento tolera y justifica con esta

causal las lesiones de mediana intensidad en consideración a los beneficios

físicos y sociales que la actividad deportiva conlleva en especial para quienes la

desarrollan, siempre que se observen las reglas deportivas y la gravedad no

exceda los márgenes adecuados a la finalidad perseguida. En todos los demás

casos (exceso en la lesión o lesiones cometidas con infracción de las reglas

deportivas), la situación es semejante a la de las lesiones del primer grupo

(deporte no violento).

Por último, cabe hacer referencia a la causal de justificación recogida por

el artículo 10 N° 12 CP, la omisión por causa legítima.

Se trata de una causal de justificación que generalmente se rige por el

principio del conflicto de interés, primando aquel de naturaleza preponderante.

En el caso de aquel médico cirujano que debe atender al mismo tiempo a varios

pacientes con riesgo vital, los intereses serían iguales en su valor, razón por la

que se opina que esos principios no operarían. No obstante, el facultativo al

escoger atender a uno y dejar de atender a los restantes no incurre en

omisión respecto de los últimos desde una perspectiva jurídica, pues su

obligación es velar por la vida y la salud de los pacientes, bastando atender a

uno de ellos para cumplir con el imperativo de actuar. Si cumple con este deber

no le es posible, al mismo tiempo, incurrir en omisión respecto de ese preciso

deber: para omitir se requiere estar en la posibilidad de actuar. En tal caso

faltaría la tipicidad.

Otra situación es la de la omisión de socorro del artículo 494 N° 14 CP,

donde se impone la obligación de socorrer a aquel que encuentra a una

persona en despoblado, mal herida o en peligro de perecer, siempre que

“pudiere hacerlo sin detrimento propio”. El principio de la preponderancia aquí

aparece en segundo plano, toda vez que el detrimento propio puede ser de

menor trascendencia que la vida o la salud de la persona a la cual hay que

ayudar: en doctrina se ejemplifica con aquel buen nadador resfriado que para

evitar una posible pulmonía no salva a la persona que se está ahogando en un

lago solitario y aislado.

 El que incurre en omisión por causa legítima realiza el tipo omisivo, pero

su conducta está permitida por el ordenamiento jurídico, justificada por el

artículo 10 N° 12 CP. Si la omisión se debe a causa insuperable (ejemplo del

médico con varios pacientes a la vez), no hay omisión de verdad, siendo el

comportamiento atípico.