CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

IPSO JURE
AÑO 2 N° 10 AGOSTO de 2010

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 PRESENTACIÓN

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sta página que alberga a la revista virtual IPSO JURE, convertida ya en una fuente de
consulta en el campo de las ciencias jurídicas, en esta ocasión renueva su edición
en una oportunidad muy singular: la celebración del Día del Juez, destinado a
rememorar la obra de los magistrados que por sus dotes intelectuales y sus valores
morales y espirituales, constituyen los prototipos de la justicia peruana.

Es en la obra plasmada en una recta, proba y razonada impartición de justicia, en la

exhibición personal de elevadas virtudes morales y espirituales y la confluencia de una
ostensible idoneidad y talento intelectual, que los jueces patentizan uno de los valores y
aspiraciones tan inaplazables como trascedentes de la sociedad: la justicia.

Pues, por ello, la función social de la labor de un juez tiene que marchar en estrecho
vínculo con su responsabilidad social; por ello, impartir justicia significa más allá de la
resolución de un caso concreto, una búsqueda constante de la convivencia social pacífica
y armoniosa dentro de un estado constitucional de derecho.

El juez no es un funcionario público abstraído de su condición humana y social, no es

una persona distante de las vicisitudes de su tiempo o despreocupado de las profundas
necesidades de la colectividad o indolente al porvenir de la humanidad. Impartir justicia
es, a la vez, un servicio público, un quehacer social y una misión sagrada, que sólo puede
brindarlo quien está capacitado intelectual, moral y espiritualmente.

Todo el esfuerzo desplegado y el sacrificio tolerado para ejercer la noble y difícil tarea
de un juez, sólo encuentra recompensa en la placidez del alma y el sosiego espiritual. Ese
es el sentido y el compromiso en este celebrado día.

Ricardo Ponte Durango

Presidente

2
 CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA
IPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista.
- Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los señores Vocales Superiores.
- Dras. Carmen Ravines Zapatel y Lita Paola Regina Alvarado Tapia, en representación de los señores Jueces Civiles.
- Dr. Oscar Burga Zamora, en representación de los señores Jueces Penales.
- Dra. Clara Odar Puse, en representación de los señores Jueces de Paz Letrados.

Auxiliares jurisdiccionales de apoyo:

- Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz, Sara Véronica Vera Zuloeta.

3
 INDICE

LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,

TEORÍA Y PRÁCTICA 8
EDWIN FIGUEROA GUTARRA

INTERVENCIÓN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN E INCORPORACIÓN

DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL 20
ALEJANDRO LAMADRID UBILLÚS.

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL 60

JULIO ENRIQUE MORALES SALDAÑA

EL DELITO DE COACCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

A PROPÓSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL ÓRGANO PERSECUTOR
DEL DELITO 66
JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO

NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 88

VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER

IL FATTO E L’INTERPRETAZIONE 95
MICHELE TARUFFO

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIÓN JUDICIAL

ANÁLISIS DE DOS CASOS: 108
RAÚL CHANAMÉ ORBE

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 113

JULIO LEONARDO CEVALLOS REAÑO

ÉTICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS ORGANIZACIONES EMPRE-

SARIALES 125
MÁXIMO UGARTE VEGA CENTENO.

4
 PALABRAS DEL DIRECTOR

ESTIMADOS AMIGOS:

El día del juez representa para IPSO JURE una oportunidad especial a fin de poner
de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su
momento perfiló Montesquieu en el siglo XVIII.

Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez

de la entonces novísima Revolución Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y debía
ceñirse al rol de aplicador. Más aún, si el juez de la Revolución apreciaba un conflicto en la
mera aplicación de la ley, debía ceñirse al procedimiento denominado “referé legislativo”,
el cual consistía en la necesaria y obligatoria remisión del expediente al legislador a fin de
que, planteado el conflicto de aplicación entre normas y hechos, fuera el mismo creador
de la norma-regla, esto es el legislador, quien definiera la precisa solución del conflicto
jurídico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisión si excedía de
alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolución
y sus escenarios posteriores, ya existía la percepción de que el juez no podía decirlo todo
en la solución de las controversias jurídicas. Cambaceres ya se persuadía de esta realidad
y de la imposibilidad de “decirlo todo” y postulaba que había necesidad de aplicar una
interpretación más amplia.

En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del
Estado Democrático y Social de Derecho, perfilando entre líneas la existencia de un Estado
neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto. Hoy el Derecho es una
ciencia y el juez defiende los derechos fundamentales en la percepción de que en el Estado
neoconstitucional existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción,
no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelación plural de
valores en lugar de homogeneidad ideológica de la norma y finalmente asumimos un rol
prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario
a lo que proclama Ernesto Buligyn, que los jueces crean derecho y no sólo crean reglas al
interior de los procesos.

En este siglo XXI vía control difuso el juez puede inaplicar una ley si ésta colisiona con
el principio de supremacía normativa de la Constitución. A su vez, la interpretación del
juez constitucional hogaño goza de preferencia frente al mecanismo de interpretación
autentica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario mecanismo de defensa de
los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carácter relevante
entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del frío silogismo, como diría García
Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo
un capítulo en la argumentación constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que

5
postulan las libertades públicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en es
orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de
los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos
visualizar en el nuevo contexto de argumentación hoy, que los derechos fundamentales
pueden presentar una gradación a fin de esclarecer en cuál nivel se ven afectados, situación
que a su vez no se presentaba con la norma jurídica, cuando ésta representaba sólo un
valor absoluto para la teoría del positivismo jurídico.

Resulta válido preguntarnos respecto a lo señalado: ¿cuál es el rol que hoy día les compete
a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La
respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos
fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial
que identifica a esa tarea de dimensión amplia que significa la defensa de los derechos
fundamentales en los Estados, así como de los derechos humanos en el plano jurídico
supranacional.

IPSO JURE pretende poner de relieve en este Día del Juez, el rol distinto que hoy les
compete a los jueces en el Estado Constitucional. Es ese orden de ideas, creemos que la
famosa polémica de los años treinta entre Hans Kelsen, quien desconfiaba de labor de los
jueces, y Karl Schmitt, quien proponía la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual
los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado nítidamente
a favor de éste último en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del
Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisión
aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a
la separación de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragón con el aporte
del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con
lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea
de que, en defensa de la Constitución, sus actos de interpretación constitucional, puedan
prevalecer, vía interpretación, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

Cada cuatro de agosto resulta, en el orden de ideas señalado, una oportunidad de carácter
especial para reflexionar hasta dónde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo
relevante en el Estado de Derecho. Atrás queda el oscurantismo de la Edad Media en el
cual la tarea de decisión se traducía en la única voluntad del monarca de impartir justicia
conforme a su libre arbitrio. Queda atrás, de manera marcada, también, el rol del juez como
escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y sólo la ley era el punto de partida,
la consecución y el destino de llegada de las decisiones jurídicas, para trascender a otro
escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrás, de la misma
forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresión sustantiva de
la Teoría Pura del Derecho, debía expresar un blindaje en la aplicación del derecho. Hoy
esos esquemas han quedado definitivamente atrás cuando hogaño referimos, con énfasis,
la relevancia de los axiomas como expresión de los principios, valores y directrices que

6
representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporáneos, marcadamente
Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveración que hacemos respecto a los valores axiológicos representa un cambio

de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso
la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen representó una
separación estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto
de partida la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, advertimos una
reconciliación sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones relevantes de esta idea
también se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artículos 19 y 20, los
cuales enuncian la existencia del Estado Democrático y Social así como la prohibición de
regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas características se ven reforzadas con la Constitución francesa de 1958, la

Constitución de España de 1978, la Constitución colombiana de 1991, y las Cartas
Fundamentales de Perú de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver
el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las
colisiones entre principios y derechos fundamentales.

Podemos apreciar, en conclusión, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho,
que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de “simple operador” de
la ley y que su rol hoy asume una dimensión sustancialmente diferente. Advertimos,
en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan extremos opuestos y
que las diferencias de roles exigen pues un análisis como el que sumariamente hemos
efectuado.

Estas reflexiones, válidas por cierto en una ocasión como la del Día del Juez, apuntan
a identificar las nuevas tareas reservadas a los jueces y en ese ideal, es nuestro objetivo
contribuir, con la difusión de ideas desde esta modesta tribuna que IPSO JURE representa
en 2 años en el espacio virtual.

Hasta la próxima

El Director

7
 LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES, TEORÍA Y PRÁCTICA
1
EDWIN FIGUEROA GUTARRA

I
deas previas. I. Extensión de la afectación La afectación es un término de identificación
de un derecho fundamental. II. La propuesta de la forma del grado de vulneración o violación
de Alexy sobre los grados de vulneración. de un derecho fundamental. En función a los
III. Consideraciones procedimentales grados de afectación, es posible determinar
respecto a los grados de vulneración. IV. La la viabilidad de estimación de la pretensión
carga probatoria y los grados de vulneración. constitucional.
V. Práctica jurisprudencial. VI. Acreditación
de los niveles de vulneración. A modo de El contexto procedimental de defensa de
conclusión los derechos fundamentales exige como
elementos centrales, desde una perspectiva
Ideas previas procesal, las condiciones de acción,
jurisdicción y proceso. En base a ellos tiene
La justicia constitucional resulta fascinante lugar el proceso constitucional y así ha sido
en términos de la estrecha vinculación prefigurado el ordenamiento constitucional
entre los diversos valores que concurren: adjetivo en la previsión de que la afectación
la Constitución como norma suprema y a un derecho fundamental se discierna o bien
Norma Normarum, las leyes en su rango desde el ángulo base de los procesos de tutela
de reglas jurídicas y las cuestiones fácticas de derechos fundamentales2 o a través de los
que representan los hechos que deben ser procesos de control normativo3.
analizados por el intérprete constitucional.
En ese devenir de conceptos trascendentes, Usualmente es pauta procedimental atender
es válido interrogarnos: ¿tiene importancia a las condiciones formales y materiales de los
la identificación del nivel de vulneración procesos constitucionales y el legislador de
de un derecho fundamental para sobre esa suyo predetermina el marco normativo en el
base discernir la estimación de la pretensión cual ha de desarrollarse la controversia jurídica.
constitucional? ¿Qué importancia reviste que La interpretación, a su turno, es por excelencia
el juzgador constitucional pueda ponderar uno de los pilares que sustenta un aspecto
que se produjo una vulneración grave y en material de la resolución de controversias, en
qué medida ello decide la concesión de tutela cuanto concierne a una exigencia de fondo de
de urgencia? Y por último ¿en base a cuáles la acción, cual es la resolución del conflicto a
criterios podemos decidir la existencia de una través de los criterios de interpretación.
vulneración grave, elevada o substancial?
Sobre estas interrogantes pretendemos Constituye, en la línea de ideas expuestas,
explayarnos en este estudio. interés del presente trabajo, aludir a
los elementos de juicio que coadyuvan
I. Extensión de la afectación de un derecho a la interpretación de los conflictos
fundamental constitucionales, en tanto resulta necesario
exigir, en aplicación de los principios de

1
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Área Constitucional Universidad de San Martín de Porres,
Filial Chiclayo. Ex becario Programa de Derechos Humanos Washington College of Law, American University, Washington D.C., EE.UU. Ex becario Aula Iberoamericana curso
La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España.
2
Procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento.
3
Procesos de inconstitucionalidad y competencial. El caso del proceso de acción popular es una situación sui generis de control normativo, en tanto solo el Poder Judicial es
competente para su resolución. Un sector de la doctrina constitucional, entre ellos César Landa Arroyo, propone que estos procesos, en última instancia, puedan ser conocidos
por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la experiencia comparada es el Poder Judicial el órgano que conoce en exclusiva los procesos de acción popular.

8
interpretación constitucional, determinar afectación de carácter constitucional y por
el grado de vulneración de los derechos tanto, corresponde estimar la pretensión.
fundamentales. La relación es de causa a efecto,
desde una perspectiva consecuencialista, Sin embargo, si seguimos la lógica de
pues a través de la interpretación jurídica, Medina Guerrero4, y se produce una violación
tanto en su ámbito normativo como fáctico, de un derecho constitucional no en cuanto a
determinamos el contexto de fondo de la su contenido constitucionalmente protegido,
acción y más aún, si se trata de un proceso o su núcleo duro, por cierto inatacable para
constitucional, examinando en qué grado ha el legislador, sino en su contenido no esencial
sido vulnerado un derecho fundamental. o adicional, entonces no hay afectación
constitucional de relevancia que atender.
La exigencia aludida resulta de capital
importancia para los jueces constitucionales Invocar un contenido no esencial o
y los defensores en las pretensiones de tutela adicional puede parecer un desfase cuando
urgente, en razón de que la lógica interpretativa hoy la doctrina constitucional en su mayoría
de los procesos constitucionales es distinta a se inclina por entender solo un contenido
la que se prevé en los conflictos de la justicia constitucionalmente protegido que defender.
ordinaria. En ésta, el examen de la litis se Sin embargo, la referencia al contenido
circunscribe en torno al concepto de seguridad esencial, no esencial y adicional, nos sirve
que prevé la fórmula kelseniana respecto de referencialmente como idea introductoria, de
la norma jurídica. La valoración de la causa modo gráfico, para postular que la vulneración
tiene lugar en el escenario de concurrencia delosderechosfundamentales,produceefectos
de las reglas que implican los dispositivos en atención al grado propio de vulneración de
legales, hoy en día bajo estándares por cierto un derecho fundamental. Siguiendo a Robert
superiores al positivismo jurídico de Kelsen, Alexy5, tendencia igualmente recogida por
en tanto concurren criterios más sofisticados nuestro Tribunal Constitucional6, proponemos
de interpretación que la mera interpretación que debemos atender a si respecto de una
literal o el principio de congruencia que pretensión constitucional, se produce una
informa el principio de legalidad respecto de afectación elevada, media o débil de un
los derechos de configuración legal. derecho fundamental.

Sin perjuicio de lo expuesto, la discusión Es en ese norte de ideas que postulamos,

material en un proceso constitucional dentro de la necesaria exigencia de
excede las condiciones sustantivas de la interpretación que todo proceso constitucional
norma jurídica en tanto el juez constitucional exige, siguiendo los cánones de la lógica y
tiene como tarea discernir en qué forma, de la argumentación, que la vulneración de un
corresponder, se ha vulnerado un derecho derechofundamentalinstaaljuzgadoraasumir,
fundamental. Esta exigencia resulta de orden con rigor material, que solo las afectaciones
primordial pues es nuestra propuesta que graves, de grado elevado, o sustancialmente
si se produce una vulneración en relación al graves e importantes, son las que merecen
contenido constitucionalmente protegido tutela en una sede de urgencia, residualidad
de un derecho fundamental, se produce una y sumariedad como es la vía célere de los

4
Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 41
5
Vid. ALEXY. Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004.
Pág. 60.
6
STC 007-2006-PI/TC Caso Calle de las Pizzas. F.J. 43

9
procesos constitucionales. ¿Qué logramos encuentran en un mismo plano y tienen el
con ello? Sentar líneas jurisprudenciales para mismo valor. Mas esa “rotura temporal” se
una necesaria racionalización de los procesos, produce solo en condiciones excepcionales
pues como decía en su momento Cambaceres7, pues si las circunstancias fácticas alegadas
al aludir a que el legislador no podía decirlo varían, la previsión de jerarquía móvil nos
todo, sucede lo mismo con el juez, quien inclinaría por variar la ponderación previa
racionalmente no puede resolver todas las efectuada8.
causas que son sometidas a su conocimiento,
a favor de la pretensión incoada, o para ser Esto nos indica, en respuesta a las
más rigurosos aún, no puede conceder tutela numerosas críticas que ha recibido la
de urgencia en todos los casos que exigen ponderación9, que no propone esta técnica
discernimiento sobre el nivel de protección de de interpretación la prevalencia en estricto de
los derechos fundamentales. un derecho fundamental sobre otro, o que se
produzca la minusvaloración de un derecho
II. La propuesta de Alexy sobre los grados de fundamental en la concurrencia colisiva
vulneración con otro derecho fundamental, sino una
situación plenamente condicionada, sujeta
Robert Alexy, profesor de la Universidad a condiciones particulares que arrojan un
de Kiel, Alemania, constituye uno de los juicio conclusivo cuya naturaleza siempre va
referentes que más ha trabajado los temas a referir una prevalencia móvil.
de ponderación de intereses y los grados de
vulneración de un derecho fundamental. En ese examen de ponderación juega un
rol fundamental en qué medida se produce
La tesis de la ponderación es puntual la vulneración de un derecho fundamental.
cuando desarrolla la prevalencia de un El aporte de Alexy resulta en este aspecto
derecho fundamental sobre otro, pero no fundamental, pues en la concurrencia de
en el plano de establecer una jerarquización los exámenes de idoneidad, necesidad y
propiamente dicha, ni de contrariar la teoría de proporcionalidad en sentido estricto, al
los derechos fundamentales en la proyección optarse por la técnica interpretativa de la
de que un derecho fundamental sea más ponderación de intereses respecto de dos
importante que otro. Nada más lejano de derechos fundamentales en conflicto, el juicio
ello. La ponderación, por el contrario, asume valorativo de proporcionalidad, expresado
una previsión de jerarquía móvil, esto es, la en el valor de “ Cuanto mayor es el grado de
preferencia condicionada y subordinada a afectación de un derecho, tanto mayor debe ser
condiciones “x, y, z” que en un determinado el grado de satisfacción del derecho opuesto”,
caso, bajo circunstancias específicas, rompen, se evidencia por cierto la necesidad de definir
en forma excepcional, el supuesto de la teoría en cuánto ha resultado afectado un derecho
de que todos los derechos fundamentales se fundamental para discernir el criterio de

7
Vid. RECASENS SICHES, Luis. Concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países latinos durante el siglo XIX, extraído de Nueva
Filosofía de la Interpretación del Derecho. México. Ed. Porrúa S.A. 1980. Pág. 196.
8
En el caso Chinchorros, STC 4405-2005-PA/TC, F.J. 20, prevaleció la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal restrictiva. En cambio, en el caso Calle de las Pizzas, STC
007-2006-PI/TC, tuvo lugar la validación de una Ordenanza Municipal.
9
Los detractores de la ponderación son muchos: Comanducci señala que los principios no disminuyen sino que incrementan la indeterminación en el Derecho; Habermas y
Raz defienden la tesis de la unidad de la solución correcta, en franca crítica a la ponderación de intereses; Forsthoff estima que la proporcionalidad equivale a la “degradación
de la legislación; Castillo Córdova en Perú reafirma la línea de que no puede establecerse una jerarquía entre los derechos fundamentales si ellos son iguales. Ello nos lleva a
cuestionarnos: ¿Es la ponderación una fórmula hueca? ¿Significa hacer prevalecer un principio en desmedro de otro? Consideramos que no, en la medida que la ponderación
está sujeta a límites de racionalidad y razonabilidad así como a que permite que la discrecionalidad y prudente arbitrio del juez constitucional, cuando menos prima facie, se
vean graficadas en el análisis de ponderación de intereses.

10
fondo del juez constitucional, en el sentido de condiciones de afirmar, si nuestra propuesta
si corresponde o no otorgar tutela restitutoria es que debe prevalecer el derecho a la vida
respecto a la pretensión formulada. por sobre el derecho a la convicción religiosa,
que la vulneración al bien jurídico vida pudiera
En el ejemplo clásico de la doctrina eventualmente resulta grave si se produjera la
constitucional, respecto al niño que sufre muerte del menor.
un grave accidente de tránsito y cuya vida
corre peligro en caso de no producirse ¿Y qué sucede con el derecho a la convicción
una transfusión de sangre10, esta última religiosa de los padres del menor afectado? En
denegada por los padres del menor en tanto dichocaso,tambiénseproduceunaintervención
su convicción religiosa no les permite aceptar en la esfera de este derecho fundamental a
este medio urgente, reside un caso propio expresar libremente una convicción religiosa.
que grafica los grados de vulneración de un Sin embargo, el nivel de afectación que se
derecho fundamental. produce no es grave, sino medio o leve, según
podamos estimar el nivel de vulneración del
Nos explicamos. De un lado concurre derecho fundamental preterido. Nótese la
la exigencia de tutela de un bien jurídico fórmula valorativa de asignar grados a los
fundamental como lo es el derecho a la vida. El niveles de vulneración del derecho. En el caso
caso es concreto: si no se produce la urgente del bien jurídico vida, estimamos que de no
transfusión de sangre, el riesgo de que el producirse la transfusión, la vulneración es
menor pierda la vida es más que inminente. ciertamente elevada. En el caso del derecho
De otro lado, existe el derecho a la convicción a una plena convicción religiosa, la afectación
religiosa por parte de los padres y corresponde que ponderamos se ha producido, es de orden
respetarse este derecho a expresar una fe medio o leve, y si estos grados son inferiores
sin mayores restricciones que aquellas que a la afectación grave al derecho a la vida que
la ley señala en cuanto a incompatibilidades implicaría no efectuar la transfusión, entonces
manifiestas con la ley y la Constitución. queda validada la decisión del médico de
aplicar la transfusión de sangre.
La ponderación que a juicio nuestro pudiera
resultar prevalente, en el sentido de proponer ¿Y cuándo se produciría, en el ejemplo
que debe salvaguardarse el bien jurídico vida, propuesto, un nivel de vulneración medio
involucra conferir al médico tratante del caso de al bien jurídico vida? En nuestra opinión,
urgencia, plena facultad para asumir la decisión concurren dos situaciones: de un lado, sería
de salvar la vida del menor. En tal sentido, en ciertamente muy complejo estimar una
nuestro ejemplo, persuadidos de que la falta afectación media, dado que las circunstancias
de atención al menor de suyo implicaría una fácticas ya han sido proporcionadas en los
vulneración manifiesta y grave en caso no se términos previamente referidos. De otro lado,
produzca la transfusión requerida, exige aplicar la vulneración de grado medio se produciría
la necesaria transfusión de sangre. siempre que sea más bien nuestra posición
defender el derecho a la convicción religiosa
Si nos situamos en la propuesta de modo prevalerte y no aceptar la transfusión
metodológica de Alexy, estaríamos en de sangre. Como apreciamos, nuestro ejemplo

10
Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. Doxa 26. 2003. Pág. 226. Señala el autor colombiano que el ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994
de la Corte Constitucional Colombiana.

11
dista, dada nuestra concepción de proteger supuesto de hecho y una conclusión. Por otro
el bien jurídico vida como premisa tuitiva, lado, se argumenta que en la ponderación
de la jerarquización de un nivel medio de lo que se produce es una carga valorativa
afectación. de quien interpreta y que en buena cuenta,
se produce un margen de subjetividad del
Por excepción, sí podríamos seguir la intérprete en tanto éste cataloga un derecho
percepción de una vulneración media si se más importante que otro.
produce un cambio de circunstancias. Si
supusiéramos que ya no se produce un riesgo El mismo Alexy reconoce que la ponderación
de muerte para el menor accidentado, sino la no resulta una solución definitiva en la
recomendación y ya no exigencia urgente de interpretación de los derechos fundamentales
una transfusión, o que bien se pudiera producir en cuanto aquella advierte que pueden
un tratamiento extenso y en el cual sea posible producirse las cargas argumentativas12, esto
una recuperación a mediano plazo, entonces ya es, un mismo nivel de afectación respecto a
no concurre la condición de inminencia de riesgo dos derechos fundamentales en colisión. En
de muerte, que sí se presentaba en la forma dicho caso, las cargas argumentativas han
primera en que perfilábamos el problema. de implicar que el intérprete fundamente las
razones por las cuales estima que el derecho
En consecuencia, resulta importante advertir prevalente ha de imponerse al derecho que
que nuestra posición interpretativa va a exigir cede.
la determinación previa de los niveles de
afectación del derecho fundamental, y que los Una respuesta de mayor rigor parece
mismos sean debidamente argumentados de producirse cuando Alexy, en el epílogo de
cara a la resolución del conflicto. Aquí juega un los derechos fundamentales, parece invocar
rol fundamental el ejercicio de motivación del que al margen de las cargas argumentativas,
intérprete, por cuanto es a través de razones también podemos estimar dentro del grado de
sólidas, suficientes y válidas que se produce la vulneración elevado, que se puedan producir
legitimación del juicio de derecho. La motivación, igualmente niveles de vulneración elevados,
entonces, evita la anomia de la decisión judicial medios y leves. De la misma forma, que en
y excluye una valoración ahistórica y atemporal el nivel de afectación media, puedan darse
del juicio ponderativo, pues las condiciones estos tres extremos de gradación, y lo mismo
fácticas, en sus ámbitos de espacio, plazos respecto al nivel de vulneración leve, con lo
y niveles de determinación, coadyuvan a la cual podríamos alegar hasta nueve niveles
estimación o denegatoria de la pretensión. de vulneración. Sin embargo, esto podría
llevarnos a un grado de confusión por cierto
En la crítica que se realiza a la ponderación, no razonable.
corre el argumento, antes referido11, de
que cuanto se produce es un mayor nivel III. Consideraciones procedimentales respecto a los
de indeterminación en el derecho, pues grados de vulneración
los principios no gozan de una estructura
predeterminada como sí ocurre con las normas, Las sentencias pueden resultar estimatorias
las cuales denotan una premisa normativa, un odesestimatoriasenunprocesoconstitucional.

11
Vid supra 9.
12
Es decir, cuando se produce un valor de empate entre los grados de vulneración de los derechos fundamentales. Verbigracia, que en nuestro ejemplo se produzca una
afectación de grado medio respecto al derecho a la vida, así como una vulneración igualmente de nivel medio en cuanto al derecho a la convicción religiosa. En dicho caso,
Alexy es más riguroso aún pues propone la estimación de conceptos y categorías más específicas, inclusive matizadas por valores numerológicos, a las cuales se les concede
un valor predeterminado. Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En Módulo Derecho Constitucional.
Academia de la Magistratura. Abril 2008. Págs. 94 a 95.

12
Solo las sentencias estimatorias implican un Por último, el aspecto vinculado al contenido
juicio conclusivo en segunda instancia y solo adicional de un derecho fundamental puede
en caso de sentencias denegatorias, tiene manifestar cierta pugna e incompatibilidad
lugar el recurso de agravio constitucional13. con la naturaleza de un derecho fundamental,
pues parece decirnos Medina Guerrero,
Detalle de importancia lo constituye, lo conforme hemos señalado antes14, que existen
podemos enunciar a partir de las reflexiones contenidos extramuros respecto de un derecho
que anteceden, en qué medida podemos fundamental. En nuestra opinión, si bien la
asociar los pronunciamientos judiciales de los tesis de Medina Guerrero es discutible, sí es
intérpretes con los grados de vulneración de razonable el aporte metodológico que resulta
los derechos fundamentales. La comparación para ceñirnos a un esquema de definiciones
a proponer reviste importancia pues procedimentales.
metodológicamente nos ubica en la posición
de discernir cómo podemos diferenciar las Siguiendo las ideas previas, en el caso en
decisiones que conceden tutela de aquellas que se produce una afectación constitucional
que deniegan la pretensión. más allá de los contenidos protegidos por la
Carta Magna y no resulta afectado el núcleo
Si el pronunciamiento del juez constitucional inderogable de un derecho fundamental,
es estimatorio, es decir, concede tutela de entonces existen suficientes elementos de
urgencia, podemos inferir que se produjo juicio a efectos de que el intérprete declare
una afectación sustancial del derecho la improcedencia de la acción. Es decir,
fundamental concernido. En tal sentido, se se produce un juicio inhibitorio pues las
produce el juicio de fondo que se pronuncia condiciones formales y materiales planteadas
por valorar normativa y axiológicamente que respecto al caso propuesto, nos dicen con
se produjo una vulneración en el contenido objetividad que el caso amerita una decisión
constitucionalmente protegido de un derecho inhibitoria y que por tanto, corresponde o bien
fundamental. Sin embargo, ¿qué sucede a otra vía procedimental emitir juicio valorativo
cuando existen elementos de juicio para un de fondo sobre la controversia en discusión, o
pronunciamiento por el fondo de la acción bien que no se han satisfecho los presupuestos
y sin embargo, tales precisiones valorativas procesales necesarios para emitir un juicio
no satisfacen los estándares del caso para de fondo. Por tanto, esa improcedencia, al
la suficiencia de una decisión estimatoria? importar un criterio inhibitorio, en modo
Notemos un detalle: no procedemos a una alguno acarrea cosa juzgada y por el contrario,
denegatoria para resolver el conflicto con resulta suficientemente indicativa de que la
relación al fondo de la decisión, sino estimamos pretensión debe intentar su tránsito por otra
que no existen suficientes elementos de fondo vía procedimental, si correspondiera.
para conceder tutela de urgencia. En dicho
caso, la demanda es declarada infundada y En suma, podemos establecer, a modo de
solo como valor referencial, consideramos pauta metodológica, que el pronunciamiento
que se produjo la vulneración de un derecho sobre el fondo, en caso de tutela, puede
fundamental mas solo en su contenido no vincularse al contenido constitucionalmente
esencial. protegido de un derecho fundamental, o en la

13
Constitución 1993. Artículo 202.
Corresponde al Tribunal Constitucional: (…)
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.( El subrayado es nuestro)
14
Vid supra 4.

13
terminología de Medina Guerrero, al contenido pruebas directamente aportadas, las cuales
esencial de un derecho fundamental. A su vez, deben crear convicción a fin de estimar la
la decisión sobre el fondo que no conceda pretensión. La convicción, en este caso, debe
tutela, precisamente porque no se satisface ser entendida como un juicio mínimo de
la carga probatoria de rigor, ha de vincularse suficiencia probatoria a efectos de persuadir
al contenido no esencial de un derecho al juzgador de que existen bases normativas y
fundamental, en tanto que la afectación fácticas para conceder tutela de urgencia.
del contenido adicional, en tanto decisión
inhibitoria, corresponderá a decisiones que Las bases normativas se asocian en forma
establecen, la mayor de las veces, que no se directa a la existencia de la vulneración de
satisfacen los estándares procedimentales de un derecho fundamental glosado por el
la vía constitucional y que ésta no es apropiada ordenamiento jurídico, en tanto derecho
para el conocimiento de la pretensión. explícito o implícito. Este requerimiento
procedimental es de relevancia en la medida
IV. La carga probatoria y los grados de vulneración que suele ocurrir, en ciertas ocasiones, que
las pretensiones no son lo suficientemente
La vinculación entre la carga de la cautelosas, en definir en qué forma ha
prueba y los niveles de vulneración de un sido vulnerado el derecho fundamental
derecho fundamental es de interrelación cuya afectación se denuncia, resultando
trascendente. Atendiendo a que en los insuficiente que se impute la simple violación
procesos constitucionales de urgencia, dada de un derecho.
su sumariedad y residualidad, no existe etapa
probatoria15, pues solo se admiten aquellos En efecto, no se trata de satisfacer
medios de prueba de inmediata actuación, el requerimiento formal de enunciar
el juez constitucional deberá evaluar in toto simplemente un derecho vulnerado, sino de
los medios de prueba adjuntos a la demanda, satisfacer la exigencia material de describir
así como, cuando correspondiere, la carga en qué forma se produjo la afectación de ese
probatoria que aporte la absolución de la derecho para que, sobre esa base descriptiva,
pretensión. el juez constitucional pueda determinar, bajo
estándares constitucionales, si existe una
La razón de no actuar medios de prueba vulneración manifiesta o si la violación del
obedece a que existe una pretensión urgente derecho constitucional no es de entidad grave
por resolver y de ordenarse la actuación de sino mediana o leve.
pruebas, como testimoniales o exhibiciones,
el proceso constitucional pierde su sentido Los estándares fácticos, a su vez, exigen
de eficacia inmediata y respuesta célere que la adecuada descripción de los hechos
emblematizan este tipo de pretensiones. que han configurado, según la pretensión,
la vulneración del derecho fundamental
En atención a la razón expuesta, la carga afectado. No debemos dejar de lado que en
probatoria adquiere eficacia directa en el la teoría del acto reclamado, la exigencia
proceso constitucional, en tanto la decisión de constatación parte de la acreditación de
del juez constitucional ha de basarse en las una condición vulneratoria de un derecho

15
Ley 28237. Código Procesal Constitucional.
Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las
actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

14
constitucional, en la modalidad de comisión
u omisión, a fin de que se aplique en modo
reparador o preventivo, la tutela de urgencia
que es materia de demanda.
El acto reclamado denota, entonces, una
vinculación estrecha a las circunstancias
fácticas del problema a resolver y la exigencia
de acreditación de la vulneración, constituye
un requerimiento que no puede escapar a
la acreditación probatoria. Los hechos del
caso determinan, en ese orden de ideas, si la
afectación producida es grave, media o leve, y
en función a estos niveles el juez constitucional
decide el destino de la demanda.
V. Práctica jurisprudencial
Los grados de vulneración pueden servir
de referencia, guía y pautas procedimentales
para casos en los cuales se debe discernir en
cuánto se afecta un derecho fundamental y la
práctica jurisprudencial reciente ha resultado
enriquecedora para apuntar la propuesta
de niveles de afectación de los derechos
fundamentales.
Un caso emblemático y útil para nuestro
tema, a modo de ejemplo, es la STC 05792-
2008-PA/TC Caso Becerra Leyva, en la cual
se discute, en términos de ponderación,
la aplicabilidad de la Ley de Protección
Patrimonial.
En el proceso referido, Becerra Leyva
interpone demanda de amparo y solicita que
se lleve adelante la ejecución de una obligación
de dar suma de dinero por el importe de poco
más de un millón de nuevos soles. Alega que
si bien el juzgado resolvió iniciar la ejecución
forzada ordenando el embargo solicitado,
éste suspendió dicha medida, sustentando
16
STC 579-2008-PA/TC F.J. 26
15
tal decisión en que la empresa demandada se
encontraba inmersa en el Marco de Protección
Patrimonial dispuesta en la Ley 28027.
La decisión del juez fue confirmada por la
instancia superior, habiéndose producido,
segúneldemandante,laviolacióndesuderecho
a la tutela procesal efectiva, toda vez que la
suspensión ordenada, retarda gravemente la
ejecución de la sentencia que tiene el carácter
de cosa juzgada. El afectado considera que
se viola su derecho a la cosa juzgada pues
la referida ley, no incluye la suspensión de
medidas de ejecución de sentencias firmes,
sino únicamente se refiere a la suspensión de
ejecución de medidas cautelares, garantías
reales o personales y similares.
El Tribunal Constitucional resuelve
la pretensión vía aplicación del test de
proporcionalidad y los subprincipios de
idoneidad, necesidad y ponderación o
proporcionalidad en sentido estricto,
efectuando una valoración del grado de lesión
de los derechos fundamentales en pugna: de un
lado, el derecho a la protección del patrimonio
por parte de las empresas azucareras, en
difícil situación económica por las deudas
a que se ven enfrentadas; y de otro lado, los
derechos a la efectividad de las resoluciones
judiciales y la cosa juzgada, respecto de la
parte demandante, vinculándose la afectación
que sufre la parte demandante, también, a una
vulneración a la tutela procesal efectiva.
En cuanto al análisis de idoneidad,
considera el Tribunal16 que “el establecimiento
de un régimen de protección patrimonial
en beneficio de las empresas azucareras
constituye un medio adecuado para lograr
el objetivo. La suspensión temporal de la
ejecución de medidas cautelares, garantías
reales o personales y similares sobre los
activos de las empresas agrarias azucareras en
las que el Estado tiene participación accionaria
constituye, en efecto, una medida para la
reactivación económica de las empresas
agrarias azucareras en las que el Estado
tiene participación accionaria, las mismas
que como ya señaláramos atraviesan por una
crisis económica, pues, tal medida evita que
los acreedores de las mismas se hagan cobro
de sus acreencias con los escasos recursos
con que cuentan las referidas empresas,
dejando en grave riesgo a los trabajadores
respecto de su puesto de trabajo y la propia
población del lugar, pues es claro que dichas
poblaciones dependen en esencia de la
actividad agroindustrial y de los comercios y
actividades colaterales que se desarrollan en
torno a ella.”
El examen de idoneidad exige nos
formemos un precepto de cuestionamiento
o interrogante en el sentido de si la medida
legislativa, la acción o conducta materia de
valoración, es adecuada para alcanzar el
fin constitucional al cual se proyectó. En el
caso de autos, bien podemos formularnos
como disyuntiva a signar. ¿es idóneo que se
establezca una ley de protección patrimonial
para ordenar las relaciones comerciales en
el sector azucarero en crisis? Es decir, ¿es
valedero que el legislador se ocupe de legislar
esta materia en circunstancias de crisis de las
instituciones comerciales deudoras? Prima
facie, siempre se emite un juicio positivo a
este respecto. En tal sentido, la ponderación
propiamente dicha puede continuar.
¿Cómo se vincula el examen de ponderación
con la afectación sustancial de un derecho
fundamental? A juicio nuestro, bajo un criterio
de exclusión, es decir, una respuesta afirmativa
17
STC 579-2008-PA/TC F.J. 27
16
al examen de idoneidad, de plano implica
que no hay vulneración grave, sino media o
leve, respecto de un derecho constitucional.
Por el contrario, si nuestra respuesta fuere
que no es idónea la medida dispuesta, o no
resulta adecuada para el fin constitucional
estimado, entonces no prosigue el examen
de ponderación, dado el grado elevado de
afectación, y “cae” la respectiva medida o
acción, con lo cual se opta por declarar la
inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la
medida materia de valoración.
En cuanto al análisis de necesidad, señala
el supremo intérprete17: “Dado que se trata
de una sentencia en proceso de ejecución, es
fácil comprobar que no existe medida más
efectiva que la propuesta por el legislador.
La suspensión de la ejecución de medidas
cautelares, garantías reales o personales,
así como de la suspensión de ejecución de
sentencias resulta ser un medio necesario
(indispensable) para alcanzar el objetivo,
dado que además de los otros mecanismos
descritos en la Ley 28207, no existen medidas
alternativas igualmente eficaces o que sean
menos gravosas que se dirijan a obtener el
mismo fin.”
Acota respecto al mismo examen: “ Si
bien podrían alegarse como medidas para
lograr el objetivo, entre otras, la condonación
de las deudas de tales empresas agrarias
azucareras, no obstante ello, dichas medidas
no gozan de la misma eficacia para lograr el
desarrollo de la actividad azucarera, pues
aunque tales medidas impedirían que las
empresas disminuyan sus activos fijos, sin
embargo, se perjudicaría sin lugar a dudas, los
derechos de los acreedores quienes se verían
imposibilitados a cobrar sus créditos para
siempre. “
 El examen de necesidad resulta de suma
trascendencia en la ponderación de intereses,
en tanto exige la existencia de situaciones,
medidas o alternativas de acciones menos
gravosas para que “caiga” el examen de
ponderación.
Si existen medidas alternativas menos
gravosas que no han sido consideradas por el
legislador o a su vez, en el caso concreto no
se ha advertido una menor onerosidad fáctica
en relación a la situación gravosa producida,
entonces sí es elevada la vulneración del
derecho fundamental materia de examen
y por lo tanto, corresponde estimarse la
pretensión.
En el caso que nos ocupa, no existían
medidas menos gravosas respecto de una
ley de intervención patrimonial y por tanto, la
norma materia de examen se constituía en la
única alternativa frente a los acreedores que
exigían el pago de su acreencia.
¿Y si existía una alternativa menos extrema
que la ley de protección patrimonial? En
dicho caso, con certeza podemos establecer
una vulneración grave por parte de la
medida sometida a examen, y por tanto,
deviene estimable la pretensión en sede
constitucional.
Finalmente, al producirse el análisis de
ponderación o proporcionalidad en sentido
estricto, se establece18: “El tercer paso del test
de proporcionalidad consiste en establecer el
peso o importancia de los principios jurídicos
en conflicto. Dicha operación debe hacerse
aquí siguiendo la ley de la ponderación
conforme a la cual, “Cuanto mayor sea la
afectación en el ámbito del derecho a la
ejecución de las sentencias, mayor debe ser
18
STC 579-2008-PA/TC F.J. 30
19
STC 005792-2008-PA/TC Voto en discordia César Landa. F.J. 12.
20
F.J. 19
17
el grado de satisfacción o cumplimiento de los
objetivos constitucionales propuestos con la
ley a favor de la industria azucarera”.
Al aplicar el Tribunal este tercer paso en
el examen de ponderación, inferimos un
correlato directo de nuestro planteamiento
inicial, es decir, el grado de elevada
satisfacción de un derecho constitucional,
significa finalmente que prevalece el juicio
de ponderación respecto a la jerarquía de un
derecho sobre otro. En ese orden de ideas,
no existe un grado de vulneración sustancial
de derecho fundamental alguno y la medida
o acción adoptadas, serán convalidadas en
el examen de constitucionalidad que efectúe
el juez respecto de la vulneración materia de
denuncia.
Desde la otra orilla, un grado de satisfacción
menor del derecho constitucional preterido,
es decir, que se haya identificado una
afectación media o leve, nos quiere decir, en
cuanto a nuestra propuesta de trabajo, que no
existiendo un grado de vulneración sustancial
del derecho que temporalmente cede,
entonces ya no es estimable la pretensión.
En decisión desestimatoria, con 5 votos,
el Tribunal declara infundada la demanda de
amparo. Sin embargo, merece unas líneas el
voto en discordia de César Landa19, el cual
señala: “Considero que en el presente caso se
vulnera el derecho fundamental a la ejecución
de las resoluciones judiciales firmes, porque
se vacía de contenido la esfera de eficacia y
protección que tal derecho garantiza. “
Acota de la misma forma20: “Este Colegiado
(…) no debe afectar las situaciones jurídicas que
gocen de la protección de la cosa juzgada. Por
ende, no puede impedir el derecho de ejecución
de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo
ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado
jurisdiccionalmente” (…) no puede impedir el
derecho de ejecución de las sentencias firmes
ni la intangibilidad de lo ya resuelto”.
El debate que se plantea resulta de sumo
interés, en tanto se producen circunstancias
en principio atendibles de ambas partes. No
existe duda respecto a la importancia de que las
empresas azucareras no quiebren en un corto
plazo y ello constituye una razón prevalente para
su protección. De otro lado, es de igual interés
que las obligaciones dinerarias sean honradas
tras la conclusión de un proceso judicial, pues
en caso de incumplimiento, se produce una
falta de ejecutividad de la obligación y deviene
ineficaz la prosecución del juicio.
El tema trascendente en relación a los dos
derechos concernidos es: ¿bajo cuáles pautas
definimos que un derecho sea prevalente frente
alotroyconcluimosquelaprotecciónpatrimonial
deba prevalecer frente a la efectividad de
una resolución judicial? A juicio nuestro, la
ponderación de intereses resulta sumamente
útil para graficar la final preponderancia de la
protección patrimonial a favor de las empresas
emplazadas en sendas demandas judiciales.
Sin perjuicio de lo señalado, la ponderación
precisamente para ser configurada como
tal, exige tengamos en cuenta los grados de
vulneración de los derechos fundamentales
concernidos. Y es así que la prevalencia de la
protección patrimonial quedaría configurada,
conforme hemos sustentado supra, a partir
de conferir un grado de satisfacción mayor
respecto a que las empresas azucareras no
quiebren frente a las acreencias judiciales por
cancelar. De otro lado, reconocemos un grado
de afectación en la circunstancia material
18
de imposibilidad temporal de ejecución de
deudas vencidas, inclusive con mandato
judicial favorable. Sin embargo, el grado de
intervención respecto de este último derecho ya
no es grave como sucede respecto al derecho a
la protección del patrimonio, sino medio o leve,
según consideremos la intervención producida.
VI. Acreditación de los niveles de vulneración
Fijamos como una de nuestras interrogantes
iniciales la referida a en base a cuáles criterios
podemos decidir la existencia de una vulneración
grave, elevada o substancial, ello de cara a la
importancia que reviste la demostración de una
afectación sustancial para la estimación de una
pretensión constitucional.
El planteamiento es de suyo complejo
pues aquí juegan ejercicios de lógica jurídica,
uso de argumentos que expliquen la base
constitucional de la pretensión, alcances de una
interpretación constitucional de las normas que
constituyen la base jurídica de la pretensión así
como de los hechos que representan, a juicio de
los proponentes, una afectación. Todo ello se
conjuga en un ejercicio racional y razonable de
motivación, en tanto es a través de la decisión
del juez constitucional que se materializa la
acreditación de la afectación.
Corresponde, en consecuencia, a quien invoca
la lesión de un derecho fundamental, aportar
la prueba fáctica suficiente y crear, a través
de la persuasión, convicción en el juzgador
respecto a que se produjo una grave afectación
constitucional del derecho vulnerado.
A mérito de lo expuesto, no podemos
establecerunconjuntodereglasprocedimentales
para inferir la acreditación de una vulneración
grave. Y he aquí una aparente falencia así como
una sólida fortaleza de la ciencia del Derecho. ciones constitucionales, fundamentalmen-
La falencia virtual reside en que no existen, te en cuanto a una adecuada motivación de
como en las matemáticas o en la física, reglas la decisión. Los elementos racionales de la
procedimentales taxativas para demostrar la decisión judicial deben verse expresados
existencia de un fenómeno, y de ahí que en en cuanto al sustento jurídico de las nor-
mucho se pretendan sustentar las teorías que mas que constituyen el soporte de la de-
afirman que el Derecho no es una ciencia21, cisión. No obstante ello, los elementos de
por carecer de leyes inmutables, invariables razonabilidad, a juicio nuestro también de
a través del tiempo, sino en un arte, por la aceptabilidad, que de ordinario son susten-
proposición de reglas casi encaminadas a tados en los principios, en tanto no cons-
lograr un resultado tangible. A juicio nuestro, tituyen taxativamente normas sino man-
nada más alejado de la realidad. datos de optimización, también concurren
de modo necesario en la sustentación de la
Por el contrario, la fortaleza del Derecho decisión.
reside en que los juicios de discrecionalidad
cada vez son menores a través del ejercicio de En ese orden de ideas, la descripción
motivación en un Estado Constitucional. No hay de los grados de vulneración configura
mayor exigencia para el decisor jurisdiccional un soporte de amplia eficacia en tanto
sobre derechos fundamentales que construir, precisamente, conforme reconoce el mismo
paso a paso, su decisión, en armonía singular Alexy, contribuye a que los márgenes de
entre la norma jurídica como tal y las cuestiones discrecionalidad del juzgador sean cuando
fácticas que subyacen vigorosas para su menos prima facie graficados. Y ello es
demostración. Bajo esta pauta, desaparece el de suma relevancia para la decisión del
libre arbitrio sin fin, transmuta el juicio abierto juez constitucional, en tanto el control
de discrecionalidad sin límites, y aborta el dinámico de las resoluciones exige no
decisionismo judicial. Y por el contrario, la solo una verificación de la vigencia de la
decisión es expresada a través de la fortaleza norma, sino su necesaria compatibilidad
argumentativa que exige una adecuada, con los principios, valores y directrices que
racional y razonable motivación. emanan de la Carta Fundamental como
soporte axiológico.
En suma, podemos ceñirnos a que la
acreditación de la vulneración exige un Identificar los grados de vulneración
cuidadoso ejercicio argumentativo y desde constituye, de esa forma, un criterio
esta perspectiva constitucional, sí es viable la procedimental que coadyuva de forma
construcción del ejercicio de demostración de amplia para un mejor ejercicio de motivación.
los niveles de vulneración. Finalmente, es la motivación el elemento
trascendente que legitima la función del juez,
A modo de conclusión más aún si en el ordenamiento jurídico en
que actuamos, estamos imbuidos, insertos
Discernir conflictos exige muchas obliga- y comprometidos con los fundamentos de

21
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Módulo de Razonamiento Jurídico. Pág. 175. Programa de Formación
de Aspirantes 1997.
Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos
métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistem-
atizada de la interpretación jurídica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad
de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

19
 INTERVENCIÓN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN E
INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(El proceso depurador de la prueba en el nuevo diseño procesal penal)

DR. ALEJANDRO LAMADRID UBILLÚS.

SUMARIO: I.- SINOPSIS. II.- ¿QUÉ ES de ello debe anotarse la admisión judicial
PRUEBA? III.- CÓMO SE FORMA LA PRUEBA de medios de prueba ofrecidos por parte
EN EL PROCESO PENAL. IV.- CATEGORÍAS del fiscal y de las demás partes en la fase
PROBATORIAS. V.- PRINCIPIOS QUE intermedia o de acusación, que si bien no
REGULAN LA APORTACIÓN Y ADMISIÓN pueden llamarse formalmente “prueba”
DE LA PRUEBA VI.-¿PRINCIPIOS QUE RIGEN constituyen la base primaria sobre la que
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN?. VIII.- se edifica ésta2.
PROBLEMÁTICA DE LA PRECONSTITUCIÓN
PROBATORIA Y SU VALORACIÓN Ahora bien, quizás el título de la presente
EN EL PROCESO PENAL VIII.- PRUEBA disertación no sea el más feliz (¿“etapa
ANTICIPADA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN de investigación e incorporación de la
IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y ACTOS prueba”?) pues (por lo general) lo que se
DE INVESTIGACIÓN X.- CONCLUSIONES incorpora o admite a la fase de juzgamiento
XI.- BIBLIOGRAFÍA son medios de prueba, y sólo pueden ser
admitidos por el juez en la etapa intermedia.
La prueba en sí, entendida en su sentido
I.- SINOPSIS clásico, como la suma de razones o motivos
que sustentan la convicción judicial (y que

E
n materia probatoria, la regla general por regla general son obtenidos bajo los
es que el juzgador tan solo puede principios del juicio oral) es aquella que
fundamentar su sentencia en la prueba surge del contradictorio de las partes, bajo
practicada bajo su inmediación en el juicio los principios de oralidad, inmediación,
oral. Pero en algunas ocasiones, debido publicidad y otros, que rigen en la fase de
a que existen hechos que no pueden ser juzgamiento. (Art. 356 inciso 1 NCPP)
trasladados al momento de la celebración
del juicio, deviene imposible practicar Inclusive, la misma prueba anticipada,
(léase actuar) la prueba sobre los mismos que constituye toda una excepción al
en el juicio1. principio de concentración3, se rige en
lo demás, por los mismos principios que
Por tal motivo, la incorporación de la rigen para la obtención de prueba en el
prueba en el proceso penal, no es un tema juzgamiento4.
que pueda estudiarse solo a partir de la
fase de juzgamiento, toda vez que pueden Pese a ello, no puede afirmarse sin más
darse casos excepcionales en las fases que el tema de la prueba, no sea una cuestión
anteriores del proceso penal (preparatoria latente a lo largo de todo el proceso penal,
e intermedia), con las ya famosas pruebas y solamente privativa del juicio oral; pues la
anticipadas y preconstituidas; además misma tiene sus orígenes en las fuentes de

1
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El nuevo proceso penal peruano” Teoría y práctica de su implementación. Palestra editores, 1era edición, Julio del 2009. Pág. 344.
2
“Se puede decir que un hecho es verdadero sólo cuando se prueba sobre la base de los medios de prueba, y se prueba sólo cuando su verdad se funda en ellos” TARUFFO,
Michele. “La prueba” Edit. Marcial Pons. Madrid, 2008. Pág. 35.
3
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch. Barcelona 1997. Pág. 335.
4
Los actos de prueba anticipada requieren de un lado, la intervención del órgano jurisdiccional (juez de l a investigación preparatoria), y de otro la posibilidad de contradicción.
La intervención de las partes es sustancialmente la misma que les corresponde en la práctica del medio de prueba dentro del juicio oral. MONTERO AROCA, Juan/ ORTELLS

20
prueba, a partir de las cuales se postulan A lo largo del presente trabajo, intentaré
los medios de prueba y que son ofrecidos sostener la tesis de que la prueba, más
por las partes en la fase intermedia o de que un concepto, forma parte de todo un
acusación, y que finalmente, actuados (y proceso o entramado gradual depurador,
debatidos) en el juicio oral (sometidos a los sujeto a una continua valoración fiscal
principios de inmediación, concentración, y judicial. A esta tesis la bautizaré con el
publicidad, oralidad, etc.) pueden terminar nombre de “proceso gradual depurador de
constituyendo formalmente “prueba”. la prueba”

Por tal razón, considero que la Por otro lado, demostraré que las
incorporación de la prueba en el proceso pruebas anticipadas y preconstituidas (y
penal, no es un tema que el fiscal pueda en general la prueba documental) no se
considerar a ultima hora, sino que forma “transforma” en prueba solo por el hecho
parte de su teoría del caso que debe manejar de su lectura u oralización en el juicio,
desde la misma aparición y aseguramiento puesto que el “proceso depurador de la
de las fuentes de prueba por parte de la prueba” (tesis que postulamos) implica
PNP y por él mismo en la génesis procesal. que la misma sea analizada, depurada y
Sobre todo cuando hablamos de pruebas debatida a lo largo de todo el proceso penal,
anticipadas y preconstituidas (que se lo cual implica que sólo son pruebas las
actúan en fase preparatoria), esta tesis que debatidas necesariamente en el juicio oral.
postulamos cobra mayor relevancia. Colateralmente, me referiré a los principios
que rigen los actos de investigación y
En tal sentido, al MP le corresponde de prueba, así como las semejanzas,
efectuar un importante trabajo ex ante, diferencias y confusiones entre pruebas
con la PNP sobre este tema, pues la preconstituidas y anticipadas, desde un
inmediatez de la actividad policial, luego criterio de revalorización del juicio oral
de la denuncia de delitos, o ante flagrancia como la etapa estelar del proceso penal.
delictiva, constituirá una actividad
privilegiada, en lo temporal, que podría Todos estos temas, merecen un estudio
aprovecharse mucho si los integrantes de particular. Pero antes, aclaremos algunas
los grupos del trabajo policial, estuvieran en cuestiones previas.
condiciones de diagnosticar la necesidad
categórica de anticipar pruebas, y; ello II.- ¿QUÉ ES PRUEBA?
mismo, lo transmitieran con la debida
celeridad para la opinión y decisión del Para llegar a conocer el significado de
fiscal que corresponda. Cierto es que, la noción de prueba es preciso, como
igualmente, debe coordinarse con el juez paso previo, determinar su sentido
de la investigación preparatoria, pues su etimológico. Sentis Melendo6, señala que
participación resulta imprescindible para la palabra “prueba” deriva de los términos
garantizar la obtención válida de estas latinos probatio, probationis; que a su vez
pruebas5. proceden del vocablo probus que significa
bueno. Por tanto, lo que resulta probado

RAMOS, Manuel/ GÓMEZ COLOMER, MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional, III. 6ª edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 268.
5
ANGULO ARANA, Pedro. “la función del fiscal” Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista editores. 1era edición, Marzo
2007. Pág. 610.

21
es bueno, porque se ajusta a la realidad, y sirve para aproximar el conocimiento de
probar consiste en verificar o demostrar la los hechos al Juez o para convencerlo
autenticidad de una cosa. de la posesión de la verdad sobre ellos.
Para los defensores de esta concepción,
Para Antonio Dellepiane, en el sentido probar también consiste en verificar o
ordinario, prueba es sinónimo de ensayo, demostrar la autenticidad de algo. En este
de experimentación, de revisión, realizados sentido, Laurent sostiene que prueba es
con el fin de aquilatar la bondad, eficacia la demostración legal de la verdad de un
o exactitud de algo7. Sin embargo, es hecho8 , en tanto que, para Dellepiane la
necesario advertir que, dado el carácter prueba se reduce a la comprobación de
pretérito del objeto del proceso penal, la una cosa o de una operación de que se
actividad probatoria es posterior al ensayo duda, con otras cosas u operaciones, a
o experimento. De tal forma que, si la fin de cerciorarse de la bondad, eficacia o
finalidad de un experimento es admitir la exactitud de las primeras9.
posibilidad de realizar una afirmación
entorno a lo ensayado; una vez realizado el La bondad de esta concepción radica
experimento, hay que comprobar o verificar en que, deja en claro la dinámica del
la exactitud de la afirmación formulada. procedimiento probatorio, al señalar que
Por tal motivo, se considera que en el uso la prueba se orienta a demostrar una
corriente del lenguaje, probar significa afirmación (imputación penal), y no un
comprobar o verificar la exactitud de la hecho, sin embargo, se trata de una noción
afirmación formulada. parcial de la prueba, porque solo hace
referencia a la prueba como una actividad,
En el Derecho procesal, al igual que en más no a un aspecto esencial de la prueba
el lenguaje común, el concepto de prueba penal, como es su estrecha vinculación con
encierra diversos significados. Esto, sin la presunción de inocencia.
lugar a dudas, se debe a que el fenómeno
probatorio es contemplado desde diversas b) Desde una perspectiva subjetiva, se
perspectivas, complicándose, de esta considera a la prueba como sinónimo de
manera, la posibilidad de construir un convicción judicial y se equipara la prueba
concepto jurídico de prueba, que satisfaga al resultado que se obtiene con la misma; es
todas y cada una de sus características decir, a la convicción o convencimiento que
esenciales. acontece en la mente del Juez. Al respecto,
Rubianes sostiene que si se atiende al
En el Derecho procesal penal se elaboran resultado logrado, o que por lo menos se
conceptos de prueba procesal desde tres intenta conseguir, probar es producir un
puntos de vista: estado de certeza, en la conciencia y mente
del juez, por su convicción, acerca de la
a) Desde una perspectiva objetiva, se existencia e inexistencia de un hecho, o de la
considera a la prueba como sinónimo de verdad o falsedad de una afirmación sobre
actuación probatoria, de tal modo que una situación de hecho, que se considera
se denomina prueba a todo medio que de interés para una decisión judicial, o la

6
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, Ob. Cit. Pág. 15.
7
DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981. Pág. 8.
8
LEYVA, E. “De la prueba en general y del inicio”, Bogotá, Edit. El Gráfico, 1953. Pág. 25.
9
DELLEPIANE, Antonio. Ob. cit., Pág. 8.

22
solución de un proceso, tanto civil como que define a la prueba como el conjunto de
penal10. En tal sentido, existirá prueba motivos o razones que nos suministran el
cuando se establece que la afirmación sobre conocimiento de los hechos, para los fines
un hecho resulta confirmada, basándose en del proceso, que se deducen de los medios
los elementos cognoscitivos disponibles. aportados12. Con esta misma orientación,
Karl Mittermaier13 sostiene que la prueba
Luego, si la prueba es definida como un es la suma de motivos que producen la
estado psicológico de convicción judicial, certeza.
se debe reconocer que tal acepción
constituye una expresión de la finalidad Esta concepción ecléctica parece ser la
de la prueba; lo que en la dogmática única que permite comprender de manera
procesal ha dado lugar a la construcción integral la prueba, así como cada una de las
de una concepción finalista de prueba. Al categorías relacionadas con la actividad
respecto, Miranda Estrampes sostiene probatoria; en tal sentido, la prueba ha sido
que, desde una perspectiva meramente definida como:
finalista, se suele definir a la prueba como
la actividad tendente a lograr la convicción “La actividad que desarrollan las partes
del Juzgador11; es decir, la prueba es una con el tribunal para aportar a los jueces la
actividad que se sintetiza en la convicción o convicción de la verdad de una afirmación
convencimiento que acontece en la mente o para fijarla a los efectos del proceso”14.
del Juez.
Nosotros estamos de acuerdo con esta
Esta concepción, si bien tiene la definición, pero entendiendo a la prueba
bondad vincular la prueba al principio como algo más que un concepto, es decir,
de presunción de inocencia, deja ciertos entendiéndola como un proceso gradual
vacíos respecto al significado de prueba; depurador, conforme detallaremos en el
y es que la concepción finalista no refiere siguiente apartado.
exactamente en que consiste propiamente
la prueba procesal, no explica la dinámica Para sintetizar lo hasta aquí estudiado,
de su funcionamiento, y omite referirse a queda claro que cualquier definición de
los medios adecuados para la formación prueba es válida, dependiendo del punto
del convencimiento judicial. Por tal razón de vista que a ésta se le haya dado; del
considero que la finalidad no puede ser mismo modo, debemos reconocer la
el único elemento integrante de la noción gran dificultad que significa construir
de prueba procesal, ni tampoco se puede una definición de prueba, en virtud a la
equiparar el concepto de prueba a ese fin, diversidad de acepciones que ella posee.
ya que ello supondría una visión parcial y Sin embargo, ante la necesidad de contar
no total de la prueba. con algunos conceptos básicos, se debe
tener en claro dos cuestiones importantes.
c) Atendiendo a las deficiencias de En primer lugar, cuando se haga referencia
las nociones anteriores de prueba, la a la prueba como base o fundamento de
dogmática procesal ha elaborado una una resolución que pone fin al proceso
concepción objetiva y subjetiva de prueba, penal, debemos entenderla como la suma
10
RUBIANES, Carlos. “Manual de Derecho procesal penal”, T.II; Buenos Aires, 1981. Pág. 209.
11
MIRANDA ESTRAMPES. Ob.cit., Pág. 26.
12
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de Derecho Procesal Penal: Pruebas judiciales“, T. II, Medellín, Edit. Jurídica Dike, 1994. Pág. 25.
13
MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal”. Buenos Aires, 1979. Pág. 57.
14
MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., Pág. 23.

23
de motivos o razones que producen la conducencia y utilidad (conforme así se
convicción judicial respecto a la verdad o desprende del Art. 352 inciso 5, numeral
falsedad de la afirmación que da origen e “b” del NCPP).
impulsa al proceso. Y en segundo lugar,
cuando se haga referencia a la prueba como Inclusive, si vamos un poco más
la actividad que desarrollan las partes en el atrás, encontraremos que, a nivel de la
juicio, a fin de convencer al Juzgador de la investigación preparatoria, también existen
veracidad de sus afirmaciones fácticas y normas que nos hablan de pertinencia,
jurídicas. utilidad y conducencia de los primigenios
actos de investigación, por ejemplo, el Art.
Nosotros intentaremos sostener un 337 inciso 1 del NCPP nos dice “El fiscal
concepto de prueba basado en la actividad realizará las diligencias de investigación
probatoria que realizan las partes; y que que considere pertinentes y útiles dentro
tiene sus antecedentes directos, en los del marco de los límites de la Ley” en tanto
mismos actos de investigación. que el Art. 322 inciso 1 nos dice que “El
Fiscal dirige la investigación preparatoria.
III.- ¿COMO SE FORMA LA PRUEBA EN A tal efecto podrá realizar por sí mismo o
EL PROCESO PENAL? encomendar a la policía las diligencias de
investigación que considere conducentes
Para hablar formalmente de “prueba” es al esclarecimiento de los hechos, ya sea
preciso conocer primero cómo se construye por propia iniciativa o a solicitud de parte,
ésta. siempre que no requieran autorización
judicial ni tengan contenido jurisdiccional.
Pues en nuestra opinión, la prueba no En cuanto a la actuación policial rige lo
es solo una suma de razones que- por dispuesto en el artículo 65” Por su parte, el
arte de magia- se construyan en el juicio Art. 65 prescribe que “El ministerio público,
oral, pues, como ya lo hemos insinuado en la investigación del delito, deberá
anteriormente, el tema de la prueba, más obtener los elementos de convicción
que un concepto, es- por regla general15- necesarios para la acreditación de los
un proceso lento y progresivo que se va hechos delictivos, así como para identificar
estructurando a medida que transcurre el a los autores o partícipes en su comisión”
iter del proceso penal, con la aportación de
acervo probatorio ofrecido por las partes Asimismo, la etapa intermedia
(llámese fiscal, defensa y agraviado) y la representa el momento en que el fiscal, la
valoración fiscal y judicial. defensa y las demás partes deben ofrecer
sus medios de prueba (Arts. 349.1 h y
Este proceso progresivo, es además 350. 1.f), para lo cual presentarán su lista
un proceso depurador, pues no todos los de testigos y peritos-con indicación de su
medios de prueba ofrecidos (y por extensión nombre, profesión y domicilio-, precisando
todas las convenciones probatorias) son los hechos o puntos sobre los cuales serán
admitidos por el juez en la etapa intermedia examinados en el curso del debate.
del proceso penal, sino solo aquellos que
reúnan las características de pertinencia, Aquí el fiscal debe ofrecer los medios
15
Salvo los casos de pruebas anticipadas o preconstituidas que veremos mas adelante.

24
de prueba en su acusación, para lo cual de prueba no admitidos en la audiencia
presentará la lista de testigos y peritos- con de control, para lo cual se requiere una
indicación de su nombre y domicilio, y de los especial argumentación de las partes (Art.
puntos sobre los que habrán de recaer sus 373.2) El juez decidirá en ese mismo acto
declaraciones o exposiciones. Asimismo, previo traslado del pedido a las demás
le corresponde hacer una reseña de los partes. Esta posibilidad de aportar prueba
demás medios de prueba que ofrezca. en el juicio es distinta a la señalada por
(Art. 349 inciso 1 literal h) los mismos el artículo 385º.2. Los autos que decidan
que, como dijimos anteriormente, deben sobre la admisión de la prueba pueden ser
reunir las características de pertinencia, objeto de un nuevo examen por el juez de la
conducencia y utilidad. causa, previo traslado al Ministerio Público
y a los demás sujetos procesales.
Los otros sujetos procesales podrán, en
el plazo de diez días de notificados con la Según el artículo 385º. 2, una vez
acusación, ofrecer pruebas para el juicio, culminada la recepción de las pruebas, las
adjuntando la lista de testigos y peritos partes podrán solicitar al juez la práctica
que deben ser convocados al debate- de nuevos medios de prueba que resulten
con indicación de nombre, profesión y indispensables o manifiestamente útiles
domicilio-, precisando los hechos acerca para esclarecer la verdad. Esta es la última
de los cuales serán examinados en el curso oportunidad que tienen las partes para
del debate. Presentar los documentos que ofrecer nuevas pruebas, entendiéndose
no fueron incorporados antes, o señalar como tales no solo la sobrevinientes,
el lugar donde se hallan los que deban ser sino todas aquellas no ofrecidas
requeridos. (Art. 350 inciso 1 numeral f del precedentemente.
NCPP)
Finalmente, y si vamos al mismo juicio en
Por su parte, el juez, en el auto de la etapa de juzgamiento, según el Art. 385
enjuiciamiento deberá indicar, entre otros inciso 2 “El juez Penal, excepcionalmente,
aspectos, los hechos específicos que se una vez culminada la recepción de las
dieron por acreditados o los medios de pruebas, podrá disponer, de oficio o a
prueba necesarios para considerarlos pedido de parte, la actuación de nuevos
probados, conforme se desprende del Art. medios probatorios si en el curso del
352 inciso 6 párrafo in fine. debate resultasen indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la
Conforme al Art. 373º.1, luego de verdad”
preguntado el acusado si admite los
hechos o no, las partes podrán ofrecer Todas estas normas nos hablan de
nuevos medios de prueba. En tal caso, medios probatorios, actos de investigación,
solo se admitirán aquellos de los cuales elementos de convicción, etc., que sean
las partes han tenido conocimiento con útiles, pertinentes y conducentes al
posterioridad a la audiencia de control de esclarecimiento de los hechos16 (sobre
la acusación. Excepcionalmente, las partes la cual se basa la satisfacción de la
podrán reiterar el ofrecimiento de medios pretensión punitiva estatal o la absolución
16
Hemos dicho “esclarecimiento de los hechos” y no de la Verdad, pues ésta a pesar de constituir una finalidad del proceso penal, no se genera exclusivamente por la actuación
de medios probatorios, sino también por las convenciones probatorias y otras negociaciones de hechos (terminación anticipada por ejemplo) que se dan en el proceso penal.
Con lo cual se evidencia que la verdad procesal importada del sistema anglosajón (y cuyo espíritu vive en el NCPP) persigue-más que llegar a la verdad absoluta- la satisfacción
rápida del conflicto social, a través de la obtención y actuación de medios probatorios bajo parámetros legales y constitucionales.

25
de responsabilidad, en todo caso) Por lo ¿qué es lo que ha de probarse?, o sea, el
tanto, si bien puede decirse que la prueba tema sobre el cual ha de desarrollarse la
es una suma de motivos o elementos que actividad probatoria.
generan convicción al juzgador sobre
determinado hecho, esta suma de motivos La prueba entendida como tarea de
está vinculada inescindiblemente al demostración de la hipótesis en base a la cual
proceso depurador que se da a lo largo se formula la acusación o como resultado
de todo el proceso penal. De tal manera de la actividad probatoria, resulta ser una
que solo llegarán al juicio oral, aquellos actividad humana que como cualquier otra
elementos que han logrado trasponer se orienta sobre un objeto determinado; así
todos los juicios de valoración realizados, por ejemplo, si un biólogo quiere descubrir
primero por el investigador (fiscal) en la estructura de una célula, el objeto de
la etapa preparatoria (con los actos de su actividad perceptiva y descriptiva será
investigación “pertinentes, conducentes y dicha célula. Luego, si el juez o los sujetos
útiles”) y luego por el juzgador, en la etapa procesales requieren confirmar una
intermedia. La prueba, en ese entendido, hipótesis acerca de un hecho pretérito con
resulta ser el corolario de todo un proceso posibles consecuencias jurídicas; debemos
depurador que se inicia desde los primeros reconocer que el objeto de su actividad es
actos de investigación a cargo del pesquisa más complejo que el objeto del ejemplo
o investigador (fiscal y PNP)17 propuesto, al punto que el objeto podría
estar dado: bien por ese hecho pretérito
IV.- CATEGORÍAS PROBATORIAS con posibles consecuencias jurídicas, o
bien por la hipótesis estructurada sobre el
Otra forma de entender como se forma mismo hecho. Vb: En un caso de asesinato
la prueba en el proceso penal, se obtiene por envenenamiento, debe acreditarse
revisando sus antecedentes directos: Las tanto que la muerte de “X” se produjo
categorías probatorias. causalmente por el veneno (es decir que
no se trata de muerte natural sino que es
a) El objeto de prueba.- una muerte con consecuencias jurídico-
penales, previstas en el Art. 108 inciso 4
Esta categoría hace referencia al tema de nuestro Código Penal), como también
que se discute en la actuación probatoria, deberá acreditarse que fue la persona
es decir, aquello que se pretende probar procesada “Y” a quien objetivamente
o demostrar en el juicio o aquello de lo puede imputársele el hecho de envenenar
que se intenta convencer al Juez como a “B”, para lo cual deberá estructurarse
consecuencia de la actividad probatoria una hipótesis sobre la forma como pudo
del juzgamiento. realizarse este hecho (se arma una teoría
o estrategia del caso)
Para Rubianes18, la necesidad de que el
juez tome conocimiento de una serie de Dentro de este contexto, tanto el
aspectos relacionados con el proceso, nos imputado como el fiscal introducen
ubica en el concepto del objeto de prueba, al proceso afirmaciones subjetivas
que se deriva de la respuesta a la pregunta determinadas, desde una posición objetiva
17
Incluso nos atreveríamos a decir que, esa suma de motivos que generan certeza en el juzgador al momento de dictar su fallo, también está ligada al conocimiento y percepción
que tenga éste sobre todo el caso procesal, su evolución y desenvolvimiento.
18
RUBIANES, C. Ob. cit., Pág. 210.

26
de interés. Son estas afirmaciones y no caso concreto que se ha de juzgar en el
los hechos en sí, los que serán materia proceso y de sus elementos particulares,
de debate y probanza. Y es que el hecho, que son producto de la experiencia y que
como fenómeno exterior al hombre, existe poseen en principio una validez general,
o no en la realidad extraprocesal con por lo cual son independientes de los
independencia del resultado de la prueba. casos particulares. Se caracterizan por
En cambio, las afirmaciones que las su generalidad, habitualidad o repetición,
partes realizan, en el marco del proceso, y tratándose de reglas de experiencia
con relación a la existencia o inexistencia común su reconocimiento social depende
de tales hechos, así como su modo de del lugar y tiempo. A decir de DEVIS
producción, sí que son susceptibles de ECHANDÍA22, tales reglas de la experiencia
demostración de su exactitud, y todo el no requieren probanza, sin perjuicio de que
esfuerzo probatorio va encaminado a que el se pueda requerir dictamen pericial si su
juez se convenza de que tales afirmaciones conocimiento es limitado a especialistas.
coinciden con la realidad19. Por este motivo
es que, tanto SAN MARTIN CASTRO como Entre las máximas de la experiencia
AZABACHE CARRACCIOLO20, opinan que están comprendidas las leyes naturales y
el objeto de prueba viene formado por “las científicas, así como las reglas técnicas y
afirmaciones que las partes introducen el arte, etc. Las máximas de la experiencia
al proceso” y que “entonces uno de los son reglas de contenido general-por lo
aspectos a tener en cuenta al momento de tanto, independientes del caso concreto-,
delimitar qué puede calificar como fuente que han sido extraídas de la observación
de prueba y qué no, será la posición que, corriente del comportamiento humano o de
respecto al litigio, ocupa quien sostiene cuanto ocurre generalmente en múltiples
una afirmación” ocasiones.

En cuanto al contenido del objeto de La norma jurídica no puede ser objeto

prueba, el artículo 156 del Código procesal de prueba, en la medida que se trata de un
penal prescribe que, son objeto de prueba deber jurídico inexcusable que dimana de
los hechos que se refieren a la imputación, la obligatoriedad de la ley a que se refiere
la punibilidad y la determinación de la pena el artículo 109º de la Constitución23. El viejo
o la medida de seguridad, así como los aforismo ignorantia legis neminem excusat
referidos a la responsabilidad civil derivada (la ignorancia de la ley a nadie excusa)
del delito, agregando, que no son objeto de rige plenamente en este caso, tratándose
prueba, las máximas de la experiencia, las de la ley nacional. Coincidimos en que, ni
leyes naturales, la norma jurídica, aquello siquiera en los casos en que el asunto o
que es objeto de cosa juzgada, lo imposible tema legal requiera opiniones dogmáticas
y lo notorio. muy elaboradas es admisible considerar tal
tema como objeto de prueba, aquello sobre
Las máximas o reglas de experiencia, lo que debe recaer la actividad probatoria;
han sido conceptualizadas por STEIN21 cosa distinta son los dictámenes o informes
como definiciones o sentencias hipotéticas jurídicos de carácter ilustrativo. En el caso
de contenido general, independientes del de la ley extranjera, quien la invoca debe
19
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Curso de educación a distancia: Área:
Obtención y valoración de la Prueba. Año 2000. Pág. 4.
20
SAN MARTÍN CASTRO, César y AZABACHE CARRACCIOLO, César. Curso de Especialización en actividad probatoria. AMAG. Lima, enero del 2000. Pág. 31.
21
STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento privado del juez. Universidad de Navarra. Pamplona, 1973. Pág. 30.
22
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba judicial. Pág. 191.
23
Art. 109 de la Constitución: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte”

27
acreditar la existencia y vigencia; incluso de prueba o la práctica de un medio de
no se niega la posibilidad de un peritaje en prueba (Art. 156.2 in fine) Hecho imposible
casos de complejidad para determinar los es aquel sobre el cual no se puede realizar
alcances o significados de la disposición actividad probatoria alguna; es decir, no se
extranjera. puede ofrecer ni actuar en el proceso.

El legislador ha considerado también Los hechos notorios no necesitan

que la cosa juzgada no sea objeto de ser probados, puesto que, como afirma
prueba, opción que se funda en criterios MANZINI25, solo constituyen objeto de
de seguridad jurídica. No es posible reabrir prueba las afirmaciones sobre hechos que
actividad probatoria sobre unos hechos puedan dar lugar a incertidumbre26, osea
que ya hayan sido objeto de una decisión exijan una comprobación. Por hecho notorio
judicial firme, lo que constituye una garantía se entiende aquél cuya certeza positiva o
procesal específica, contemplada en el Art. negativa es de general conocimiento en
14.7º del Pacto Internacional de derechos un ámbito espacio-temporal determinado.
Civiles y políticos24. Sin embargo, se debe Por ejemplo: las fechas de fiestas patrias
tener en cuenta que los hechos declarados o navidad, el nombre del presidente de
y probados en un proceso no impiden que la república del Perú, que en la ciudad de
en otro proceso se discutan los mismos Lima no cae nieve, entre otros. No debe
o se realice actividad probatoria que confundirse el hecho notorio con el hecho
modifique su confirmación, siempre que evidente, siendo del caso anotar que el
se trate de otro sujeto. La cosa juzgada en nuevo Código Procesal penal no ha regulado
materia penal vincula esencialmente a los sobre el hecho evidente, lo que no significa
que fueron parte del proceso en el que se que no pueda distinguirse. Si se pretendiera
expidió decisión y no a los demás. aportar un medio de prueba para acreditar
un hecho notorio, el juez no debe admitirlo
Lo imposible es aquello que no por no ser objeto de prueba. Sin embargo,
corresponde a la realidad, no sólo física ROXIN apunta que no es completamente
sino también social, y al estado del admisible la prueba con la que se pretende
avance científico y tecnológico. No debe contradecir la existencia del hecho notorio,
olvidarse que si en el siglo XIX hubiese si se presentan circunstancias nuevas y no
sido considerado un hecho imposible los conocidas que demuestran la aceptación
viajes en transbordador espacial; hoy equivocada de la notoriedad.
es una realidad. Imposible es orientar la
actividad probatoria a demostrar que una Finalmente es necesario indicar que
persona puede quedar suspendida en el el Código procesal penal ha diseñado
aire por medio minuto. Para SAN MARTÍN, formulas que permiten simplificar el objeto
imposible es el hecho que no puede tener de prueba, como son las convenciones
concreción en la realidad por ser contrario a fácticas, por las cuales las partes se ponen
las leyes naturales o no puede establecerse de acuerdo total o parcialmente, respecto a
en el mundo de los fenómenos. No debe la forma y circunstancias como ocurrieron
confundirse el hecho imposible con la los hechos que son objeto de prueba; e
imposibilidad de obtención de una fuente incluso existe formas de simplificación
24
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Segunda edición. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2003. Pág. 808.
25
MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho Procesal Penal. Tomo III. Págs. 204-205.
26
Para JAUCHEN, el objeto de prueba en el proceso penal está constituido por el material fáctico, incierto e cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a
los fines de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión.

28
absoluta del objeto de prueba, tales como de prueba puede consistir, en hechos
la terminación anticipada de proceso o la representativos o simplemente expresivos
terminación anticipada del juicio, en donde de sí mismos, entendiendo por tales las
la verdad procesal adopta la forma de una cosas o los objetos, los acontecimientos
verdad consensual. físicos o naturales, las conductas y
relaciones humanas y aún las personas
b) La fuente de prueba.- físicas y naturales, de donde el juez puede
deducir la prueba de otros hechos o de
En el idioma castellano existe consenso ellos mismos. DEVIS ECHANDÍA los define
respecto al significado de fuente como como los hechos que constituyen la fuente
fundamento u origen de algo; por ello, su del conocimiento que el juez obtiene para
definición como categoría del Derecho los fines del proceso”29.
procesal, debe mantener la misma
connotación, a fin de distinguirla con Ahora bien, es claro que esta fuente de
claridad de otras categorías del Derecho prueba constituye todo un manantial de
probatorio, pero en especial de los medios conocimientos de los cuales el juez deducirá
de prueba. ulteriormente la prueba en el juicio oral en
base a los principios que rigen el mismo.
Si nos referimos a la prueba como la Pero queda claro que alguien debe cuidar,
suma de motivos o razones que producen preservar o asegurar este manantial o
la convicción judicial respecto a la verdad fuente de prueba, desde el inicio de la
o falsedad de una afirmación; la categoría investigación penal, a fin de que ésta llegue
fuente de prueba hace referencia al origen a salvo hasta el corolario del proceso penal
de cada uno de esos motivos o razones que y pueda surtir efectos probatorios. He
constituyen la prueba. ahí la noble y delicada labor del pesquisa
(llámese PNP o fiscal) y de las personas
Con esta orientación, el profesor Florencio o instituciones destinadas a cumplir con
Mixán define como fuente de prueba: aquel el deber de custodia de los elementos
hecho (en sentido estricto), cosa, acto, del delito, denominado formalmente
actitud, fenómeno (natural o psíquico) que “cadena de custodia” la misma que según
contiene en sí una significación originaria el reglamento de la cadena de custodia,
capaz de transformarse en argumento de elementos materiales y evidencias30
probatorio27. (Art. 8) se inicia con el aseguramiento,
inmovilización o recojo de los elementos
De modo similar, Germán Pabón Gómez materiales y evidencias en el lugar de los
define la fuentes de prueba como la realidad hechos, durante las primeras diligencias o
objetiva, en la que se involucran fenómenos incorporados en el curso de la Investigación
causales naturales y sociales, y en la que preparatoria, culminando con la disposición
se implica la actividad práctico - social del o resolución que establezca su destino
hombre en sus relaciones con la naturaleza final.
y la sociedad”28.
La fuente de prueba es pues, un tema
De manera más concreta, la fuente que compete primigeniamente a la fase
27
MIXÁN MASS, Florencio. “Teoría de la prueba”, Trujillo, Edit. BLG, © 1992, Pág. 174.
28
PABÓN GÓMEZ, Germán. “Lógica del indicio en materia criminal”, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis S.A., 1995, 2da Ed., Pág. 142.
29
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de la prueba judicial”, T.II, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 1984. Pág. 259.
30
Aprobado por resolución 729-2006-MP-FN del 15 de Junio del 2006.

29
de investigación preparatoria y los actos
iniciales de investigación. Son numerosas
las normas del NCPP que nos hablan
acerca del aseguramiento de las fuentes
de prueba a nivel de esta fase. Entre otras,
está el recojo o conservación de “elementos
útiles” en las pesquisas policiales (Art.
208.2) la obligación del MP de conservar
los bienes u objetos producto de exhibición
forzosa e incautación (Art. 218.1, 220.
5 y 221.1) la exhibición e incautación de
documentos no privados y su permanencia
en el depósito judicial (Art. Art. 224 y 225
inc. 4); la retención y conservación fiscal
de correspondencia o envío postal que
tuvieren relación con el hecho objeto de
investigación (Art. 227 inc. 1); la obligación
del registro y conservación de la grabación
de comunicaciones telefónicas u otras
formas de comunicación por parte del fiscal
(Art. 231) el aseguramiento e incautación
de documentos privados por parte de la
PNP y el fiscal, sin perjuicio de la puesta a
inmediata disposición judicial de los bienes
(Art. 232, 233 y 234) Además de estas
normas procesales, también se pueden
agregar las normas del reglamento de la
cadena de custodia, donde se estipulan
quienes son los encargados de la custodia
y conservación de los elementos del delito.
Así, por ejemplo, en un delito de tenencia
ilegal de armas, la fuente de prueba será el
arma incautada y asegurada a lo largo del
proceso penal, en un delito de prevaricato, la
fuente de prueba será la resolución judicial
firmada por parte del juez inculpado, en
un delito de apropiación ilícita, la fuente
de prueba será el título (documento) que
generó la obligación de devolver el bien, en
un delito de falsificación de documentos, la
fuente de prueba serán los grafos o letras
plasmados en el documento, etc. Ello no
30
significa que exista un solo objeto de prueba
por cada delito, pues pueden preexistir otros
tantos dependiendo del caso en concreto,
así como los elementos típicos (objetivos
y subjetivos) que deberán ser objeto de
prueba. Inclusive, nos atreveríamos a
decir, que, a mayores elementos típicos,
mayores probabilidades de incremento
de fuentes de prueba. Por ejemplo: En el
caso del tráfico de influencias (Art.. 400
del CP), que prevé hasta tres modalidades
típicas (Invocar o tener influencias reales
o simuladas, Recibir, hacer dar o prometer
para sí o para un tercero, ofrecimiento
de interceder ante funcionario o servidor
público) tres a más objetos corruptores
(promesa, donativo, u otra ventaja-que
puede ser de índole sexual-) así como el
ánimo subjetivo de obtener una ventaja,
además del dolo directo; queda claro que en
estos tipos penales complejos que prevén
variadas conductas, pueden obtenerse e
incorporarse
c) Los medios de prueba.-
Partiendo de la consideración de que el
proceso penal se sintetiza en un proceso
de conocimiento, que supone la existencia
de un sujeto cognoscente y un objeto por
conocer, se debe reconocer que ese objeto
por conocer lo constituye, en esencia,
el objeto general de prueba (existencia
del delito y responsabilidad penal del
procesado); pero, como el objeto general de
prueba no puede conocerse con la simple
utilización de los sentidos, por tratarse de
un hecho pretérito; se hace necesario el
uso de algunos instrumentos que sirvan de
intermediarios entre el sujeto cognoscente
y el objeto de prueba; o por decirlo de otra
manera, de medios que le permitan acceder
a los fragmentos de ese objeto de prueba,
sobre los cuales irá cimentando su propia adoptan la posición de intermediarios
convicción. entre el sujeto cognoscente y el objeto
por conocer; sin embargo, es oportuno
Luego, si entendemos a la prueba como establecer que mientras los medios de
la suma de motivos o razones que producen prueba son procedimientos legalmente
la convicción judicial respecto a la verdad establecidos de introducir información
o falsedad de una afirmación, debemos probatoria para el Juez, los órganos de
reconocer que tales motivos, constituyen prueba son las personas que intervienen
fragmentos del objeto de prueba a los que en tales procedimientos y proporcionan
accede el sujeto cognoscente a través de información probatoria al Juzgador.
los medios de prueba; es decir, que los
argumentos probatorios que conforman el Por tales consideraciones, las personas
objeto de prueba, emanan de las fuentes que sirven de intermediarios entre el sujeto
de prueba y son introducidas al proceso cognoscente y el objeto de prueba, forman
a través de los medios de prueba. En parte de los llamados órganos de prueba
tal sentido, el profesor Florencio Mixán, y entre los cuales se pueden destacar: los
afirma que el medio de prueba es aquello testigos, los peritos e incluso al agraviado
que vincula a la conciencia (en actitud que para el proceso tiene el carácter de
cognoscitiva) con el objeto de conocimiento, testigo.
cuya esencia, propiedades y circunstancias
trata de descubrir, escrutar31. La declaración del testigo o perito hasta
antes del juicio oral, es considerada un
Respecto a los medios de prueba, el medio de prueba que debe ser ofrecido por
Código procesal penal contiene abundante el fiscal en su escrito de acusación (Art.
regulación, tanto en los preceptos 349, inciso h del NCPP)
generales de la prueba (artículo 157), en el
título II de la Sección II del libro segundo Para sintetizar las diferentes categorías
del Código procesal penal, referido a los de la actividad probatoria, formulamos
medios de prueba, y las normas referidas el siguiente ejemplo. Para probar
a la actuación probatoria en el juicio oral la participación de un notario en la
(artículos del 375 al 385). falsificación de un documento, el objeto
de prueba es aquello que se pretende
d) Los órganos de prueba.- probar (la falsificación del documento y la
participación del notario en la falsificación
Luego de precisar el concepto de medio de tal documento), la fuente de prueba
de prueba resulta importante diferenciar es la realidad que contiene la información
dos categorías que de alguna manera probatoria (los grafos o trazos en las letras,
podrían confundirse, como son los medios el tipo de tinta utilizada, etc.), el medio de
de prueba y los órganos de prueba. prueba puede ser una pericia respecto a la
autoría de los grafos o trazos de las letras
La posibilidad de confusión radica en contenidas en el documento, y el órgano de
que, al igual que los medios de prueba, prueba es la persona, el perito grafotécnico
las personas (testigos o peritos), también que vía medio de prueba (interrogatorio,
31
MIXÁN MASS, F. “Teoría de la prueba”, Trujillo, Edit. BLG, © 1992, Pág. 178.

31
contra interrogatorio y re directo) explica
las razones que lo llevan a concluir que los
trazos o grafos de las letras contenidas en
el documento incriminado corresponden al
notario.
e) Elementos de convicción y elementos
de prueba.-
El código procesal penal hace referencia
expresa a los elementos de convicción
más no a los elementos de prueba, que
si son considerados y definidos por la
dogmática procesal, a diferencia de lo que
ocurre con los elementos de convicción
que dogmáticamente aun no han sido
desarrolladas con precisión.
Para definir y poder distinguir
estas categorías es necesario recurrir
nuevamente a nuestra noción formal
de prueba, entendida como la suma
de razones o motivos que sustentan la
convicción judicial, ya que a partir de ello
es fácil comprender que los elementos que
conforman la prueba son cada uno de esas
razones o motivos; de ahí que los elementos
de prueba se formen en el contradictorio del
juicio y se consoliden materialmente en la
actuación probatoria, en la argumentación
de las partes (alegatos finales) y en la
propia argumentación que el Juzgador
plasma en la parte considerativa de la
sentencia, como sustento de la convicción
o verdad procesal a la que ha llegado.
Por su parte, y partiendo de una
interpretación lógica, los elementos de
convicción son sinónimo de elementos
de prueba, ya que la prueba se traduce
en convicción y los elementos de prueba
que la forman son a la vez elementos de
convicción; sin embargo, a partir de una
32
interpretación sistemática y teleológica,
es posible identificar que entre ambas
categorías existe una diferencia de
intensidad, pues mientras se hable de
elementos de convicción y no de prueba,
se hará referencia a indicios que poco a
poco van consolidando la convicción y
que aun en conjunto aun no son prueba. A
diferencia de los elementos de prueba, que
en su conjunto generan la convicción en el
Juzgador y en consecuencia son prueba.
f) Prueba ilegal, prueba prohibida y
prueba ilegítima.
Se afirma que la prueba ilegal o prueba
ilícita es aquella que se obtiene vulnerando
el contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona, sin embargo,
la doctrina no ha reparado en definir a que
aspecto de la prueba se refiere el aludido
concepto ilegal, ya que el término prueba
podría estar referido a la fuente de prueba,
al medio de prueba o al elemento de
convicción.
El código procesal penal contiene diversas
normas que hacen referencia al tema de
la prueba ilícita, bajo la denominación de
legitimidad de la prueba, por lo que resulta
indispensable realizar una interpretación
a la normatividad pertinente a fin de
esclarecer el alcance del concepto prueba
ilegal y diferenciarlo de los supuestos de
prueba ilegítima y de prueba prohibida.
El artículo 159 del Código procesal
penal, prescribe de manera imperativa,
que el Juez no podrá utilizar las fuentes de
prueba o medios de prueba obtenidos con
vulneración del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona; en
tanto que, el artículo VIII del título preliminar
del mismo código -referido al principio
de legitimidad de la prueba-, prescribe
que carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.
De la interpretación de los dispositivos
antes indicados es preciso destacar la
bondad que presenta el artículo 159 del
Código procesal penal, que precisa el objeto
de la ilegalidad de la prueba, al referirse a
las fuentes y medios de prueba obtenidos
mediante procedimientos que vulneran los
derechos fundamentales de la persona;
sin embargo, hubiera sido suficiente que
el legislador se refiera a las fuentes de
prueba, ya que los medios de prueba son
procedimientos, mecanismos o soportes
que permiten introducir la información de
la fuente al proceso, no son pasibles de ser
obtenidos ilícitamente, y aun en el caso
de serlo, como por ejemplo en el caso de
una documental, el concepto fuente de
prueba igual resolvería el problema de la
ilegalidad, ya que en estos casos, el soporte
de la información probatoria que se obtiene
vulnerando derechos fundamentales,
además de medio también es fuente de
prueba.
Por su parte, el artículo VIII del título
preliminar del Código procesal penal tiene el
acierto de referirse expresamente al efecto
legal de las pruebas, aunque no precise al
objeto o aspecto de la prueba sobre la que
recae la causal de ilegalidad; sin embargo,
vía interpretación sistemática y lógica es
preciso afirmar que se refiere a las fuentes
de prueba obtenidas ilícitamente con
vulneración de los derechos fundamentales
de la persona, esto porque en el texto de
la norma se encuentra el mismo verbo
33
“obtener”, y de todas las categorías de
la actividad probatoria, son las fuentes
de prueba las únicas que fácticamente
admiten ser obtenidas.
En resumen, para la normatividad
del Código procesal penal el concepto
de prueba ilegal o ilícita se refiere a las
fuentes de prueba obtenidas con violación
del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
Por otro lado, en doctrina se acostumbra
hacer distinciones entre prueba irregular y
prueba ilícita; la primera que resulta de la
inobservancia de meras normas procesales,
mientras que la segunda es aquella obtenida
con infracción de normas sustantivas,
sean de rango constitucional o legal, que
reconocen derechos fundamentales.
A pesar de la precisión anterior, no es
posible trazarse una línea divisoria absoluta
entre ambas clases de normas, ya que gran
parte de las garantías procesales o derechos
fundamentales relativos al proceso penal
están incorporados en la misma ley
procesal. Por eso es preferible designar
como prueba irregular a la que vulnera
disposiciones procesales de carácter
meramente formal, esto es, aquellas
establecidas para la ritualidad del proceso
(por ejemplo, las que fijan plazos para la
práctica de determinadas actuaciones,
las que definen la forma de realizar un
reconocimiento de personas o un registro
personal), y reservar la expresión prueba
ilícita para los casos en que la fuente de
prueba se obtiene mediante actos que
vulneran derechos fundamentales de las
personas.
Finalmente, hay que referirnos al
concepto de prueba prohibida, que además
de un desarrollo teórico se encuentra
expresamente regulada por el artículo
155 inciso 2 del Código procesal penal, en
cuento prescribe: “Las pruebas se admiten
a solicitud del Ministerio Público o de los
demás sujetos procesales. El juez decidirá
su admisión mediante auto debidamente
motivado, y sólo podrá excluir las que no
sean pertinentes y prohibidas por la ley”.
Respecto a la institución de la prueba
prohibida y tomando como base algunos
aspectos teóricos y la propia regulación
normativa antes citada, es posible señalar
que, teóricamente la prueba prohibida
es considera o tratada como una prueba
ilegal, pero de la regulación del artículo 155
se establece que dicha norma se encuentra
referida específicamente a la admisión de
pruebas para la actuación probatoria que
acontecerá en el juicio, es decir, que la
norma se refiere a medios de prueba y no a
fuentes de prueba. En tal sentido, se infiere
que el concepto de prueba prohibida del
artículo 155 se refiere a medios de prueba
cuya actuación se encuentra prohibida por
mandato legal, como por ejemplo: el careo
entre el imputado y la agraviada menor de
catorce años (artículo 182 inciso 3).
V.- PRINCIPIOS QUE REGULAN LA
APORTACIÓN Y ADMISIÓN DE LA
PRUEBA
1.- Principio de libertad de prueba
Llamado también principio de libertad
en la utilización de medios probatorios,
se encuentra consagrado en el inciso 1 del
artículo 157, conforme al cual los hechos
objeto de prueba pueden ser acreditados
por cualquier medio de prueba permitido
34
por la Ley. Conforme a este principio
se prohíbe enunciar taxativamente los
medios de prueba, de modo tal que las
partes puedan ofrecer y utilizar los medios
probatorios típicos o atípicos, siendo que
su admisión y posterior actuación estará
sujeta a que sean conformes con los
principios y demás bienes jurídicos que
delimitan su contenido. Se sustenta en el
criterio de que todo se puede probar y por
cualquier medio; es decir, no se requiere de
un medio de prueba determinado, ya que
todos son admisibles en la búsqueda del
esclarecimiento de los hechos.
En el proceso penal no se tienen en cuenta
los límites probatorios establecidos por las
leyes civiles, con excepción de aquellos que
se refieren al estado civil o la ciudadanía de
las personas.
2.- Principio de pertinencia
Es la relación lógica entre el medio y el
hecho por probar. En consecuencia, prueba
pertinente es aquella que de alguna manera
hace referencia al hecho que constituye
objeto del proceso. Prueba impertinente es
la que evidentemente no tiene vinculación
alguna con el objeto del proceso, en razón
de no poder inferirse de la misma ninguna
referencia directa ni indirecta con el mismo
o con un objeto accesorio o incidental que
sea menester resolver para decidir sobre el
principal.
En un delito de homicidio, prueba
pertinente será la testifical ofrecida para
acreditar que el acusado amenazó a la
víctima dos días antes de los hechos. Prueba
impertinente será la prueba testimonial
ofrecida para demostrar la mala fama de la
víctima en un caso por delito de homicidio.
 o instrumentos pueden ser utilizados como
El NCPP confiere a la defensa la facultad medios probatorios y cuáles no (ejemplo:
de utilizar medios de prueba, siempre que los diplomáticos testifican mediante
sean pertinentes (Art. IX T.P). La admisión informe escrito, artículo 168)
de los medios de prueba ofrecidos requiere
que el aporte probatorio sea pertinente En segundo lugar, que el legislador puede
(Art. 352º.5.b), en caso contrario, el juez prohibir la utilización de determinados
los excluye mediante auto motivado (Art. medios probatorios para un caso concreto
155.2) (ejemplo: no procede el careo entre el
imputado y la víctima menor de catorce
La pertinencia guarda relación con lo años, artículo 182º. 3)
que es objeto de prueba, que se define
como aquello susceptible de ser probado, La conducencia es una cuestión de
es decir, en lo que debe o puede recaer la derecho, porque se trata de determinar si
prueba. el medio utilizado, presentado o solicitado
es legalmente apto para probar el hecho.
No debe confundirse la pertinencia La prueba inconducente es rechazada in
de un medio probatorio con su eventual limine en la mayoría de los códigos.
eficacia, pues mientras el primero alude
a la relación lógico-jurídica que existe 4.- Principio de utilidad
entre el medio de prueba y alguno de
los hechos que constituyen el objeto La utilidad puede ser definida como
concreto de prueba, el segundo se refiere aquella cualidad del medio de prueba que
a la posibilidad de que el medio probatorio hace que éste sea adecuado para probar un
produzca los fines perseguidos con él, esto hecho. La prueba, además de ser pertinente,
es: producir la convicción del juzgador debe ser útil. Un ejemplo de prueba inútil es
sobre la existencia o inexistencia del hecho el siguiente: En el caso de proponerse una
concreto de prueba y asegurar o alcanzar prueba testifical para averiguar si el agua
la verdad jurídica objetiva. En tal sentido, de determinado pozo es o no potable. Los
un medio probatorio puede ser pertinente criterios que determinan la potabilidad del
pero ineficaz, porque no cumplió con los agua constituyen máximas de experiencia
fines que con él se persiguen. de carácter técnico y sólo un perito en la
materia podrá aportarlas con la fiabilidad
3.- Principio de conducencia necesaria.

El principio de conducencia o idoneidad, Para JAUCHEN32, la utilidad de la prueba

que se encuentra expresamente reconocido está directamente relacionada con la
como requisito para la admisibilidad relevancia que el elemento tenga en
probatoria en el artículo 352.5.b, parte de relación con el objeto que debe probarse.
dos premisas fundamentales. Esto es, su importancia, idoneidad y eficacia
para verificar el mismo. Porque además
En primer lugar, que el legislador puede de ser pertinente, la prueba debe ser útil.
determinar, en algunos casos, qué medios La inutilidad supondrá, por lo tanto, que
32
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal –Culzoni Editores. Buenos Aires, 2002. Pág. 25.

35
el medio de prueba no resulte apto para 6.- Principio de necesidad. Las
probar el hecho que se pretende. Un medio convenciones probatorias
de prueba será útil si es relevante para
resolver el caso particular y concreto. En materia penal, la necesidad de la
prueba tiene su sustento en la presunción
5.- Principio de licitud de inocencia consagrada en el artículo
2.24. e) de la constitución, y desarrollada
Este principio está referido al modo de por el artículo II.1 del Título preliminar del
obtención de la fuente que posteriormente NCPP.
se pretende incorporar al proceso.
La prueba es vital para la demostración
Conforme al NCPP, un medio de de los hechos en el proceso; sin ella reinaría
prueba podrá ser admitido solamente si la arbitrariedad. Al juez le está prohibido
ha sido obtenido por un procedimiento basarse en su propia experiencia para
constitucionalmente legítimo, y valorando dictar sentencia (conocimiento privado)
solo si ha sido incorporado legítimamente
al proceso. Por lo tanto, carecen de efecto La necesidad de un medio de prueba es
legal las pruebas obtenidas directa (prueba una cualidad del mismo que no puede ser
ilícita) o indirectamente (frutos del árbol utilizada por el órgano jurisdiccional como
envenenado) con violación del contenido criterio de admisión probatoria general. En
esencial de los derechos fundamentales de principio, no existe limitación en orden a
la persona (Art. VIII. T.P) su necesidad, en cuanto a los medios de
prueba que las partes pueden proponer, ni
Se refiere al modo de obtención de la en el proceso penal ni en el proceso civil.
fuente que posteriormente se pretende Sin embargo, en determinados supuestos
incorporar al proceso. Se trata en suma, sí puede utilizarse dicho criterio. Son casos
de regular la actividad que conduce a la éstos en los que el medio de prueba se
obtención de la fuente. La consecuencia manifiesta claramente como innecesario
procesal de la ilicitud será en algunos o superfluo. Esto puede suceder cuando se
casos la inadmisión del medio de prueba, propongan muchas pruebas con el mismo
y en otros su falta de aptitud para formar fin o cuando el medio de prueba ya se
convicción judicial o bien fijar los hechos, haya practicado antes. Para JAUCHEN33, el
es decir para motivar la sentencia. La lesión objeto del proceso debe ser corroborado
de un derecho fundamental en la obtención solo mediante pruebas introducidas
de una fuente de prueba que supone legalmente al mismo, con independencia
la ilegalidad, como también es ilegal la del conocimiento que de tales hechos tenga
proposición extemporánea de un medio de el órgano jurisdiccional.
prueba. La diferencia radica en la calidad
de la norma infringida. En el primer caso se Una excepción al principio de necesidad
trata de infracción normativa constitucional de prueba está constituida por las
y, en el segundo de infracción de normativa llamadas convenciones probatorias. Las
ordinaria. convenciones probatorias o estipulaciones
de prueba son acuerdos celebrados entre el
33
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. Cit. Pág. 20.

36
fiscal y la defensa para tener por probados
alguno o algunos hechos o circunstancias,
así como sobre los medios de prueba que
deban ser utilizados para probar hechos.
Es una expresión más de un modelo
adversativo, en el cual las partes tienen
una mayor presencia e intervención. En la
legislación comparada, las convenciones
o estipulaciones probatorias han sido
consagradas en el Código procesal penal
de Chile (Art. 275º), el código Orgánico
Procesal Penal de Venezuela (Art. 200º),
el código Procesal penal de Nicaragua (Art.
192º) y en el Código de Procedimiento
Penal de Colombia del 2004 (Art. 356º).
A diferencia de dichos códigos, el peruano
no deja al total albedrío de las partes el
acuerdo sobre los medios de prueba; el
artículo 350.2 permite al juez desvincularse
del acuerdo, exponiendo los motivos que lo
justifiquen.
El Art. 156.3 establece: Las partes podrán
acordar que determinada circunstancia
no necesita ser probada, en cuyo caso se
valorará como un hecho notorio. El acuerdo
se hará constar en el acta. Asimismo,
conforme al artículo 350, Los demás sujetos
procesales podrán proponer los hechos que
aceptan y que el Juez dará por acreditados,
obviando su actuación probatoria en el
Juicio. El Juez, podrá desvincularse de esos
acuerdos, pero exponiendo los motivos que
lo justifiquen.
El Artículo 352 inciso 6 estatuye que,
la resolución sobre las convenciones
probatorias, conforme a lo dispuesto en
el numeral 2) del artículo 350°, no es
recurrible. En el auto de enjuiciamiento
se indicarán los hechos específicos que
37
se dieren por acreditados o los medios
de prueba necesarios para considerarlos
probados.
Para que se produzca la convención
probatoria se requiere del consenso de las
partes principales y adversarias: El fiscal y la
defensa, respecto de las pretensiones penal
y civil, el actor civil y la defensa respecto
de la pretensión civil. No se descarta la
posibilidad de acuerdos probatorios entre
el tercero civil responsable y el actor
civil respecto a hechos o circunstancias
vinculados a la reparación civil.
Aun cuando el artículo 156º señale que
el objeto de las convenciones probatorias
son “determinadas circunstancias”, debe
entenderse que se refiere a cualquiera de
los hechos que conforman el factum de la
pretensión penal.
Los acuerdos probatorios deben constar
en acta y ser propuestos directamente
al juez por las partes. NO se trata de
una petición o solicitud conjunta, como
lo configura el Código Procesal Penal
chileno.
Las convenciones probatorias se
distinguen de cualquier forma de
allanamiento o aceptación de determinados
hechos, aún cuando tengan el mismo efecto,
pues se diferencian por el acto procesal
que las originan.
Se diferencian también de la conformidad,
por cuanto ésta exige que el procesado
admita ser responsable del delito materia
de acusación (Art. 372º.2)
El principal efecto de las convenciones
probatorias es que los hechos o
circunstancias acordados no serán tema de
prueba en el juicio, ni las partes ni el juez,
podrán aportar pruebas. Serán valorados
en su oportunidad como hechos notorios.
Tratándose de un acuerdo sobre medios
de prueba, el efecto es que solo podrá
emplearse un determinado medio de
prueba para tener por acreditado un hecho
o hechos. Sin embargo, puede ocurrir
que el medio de prueba acordado pueda
resultar de imposible consecución, en cuyo
caso nada obsta a que e pueda modificar el
convenio probatorio y elegir otro medio de
prueba, o dejar en libertad a las partes y al
juez de aportar otro medio de prueba.
Las convenciones probatorias vinculan a
las partes que lo acuerden y al juez, salvo
que este último, exponiendo los motivos
que lo justifiquen, decida desvincularse de
esos acuerdos (Art. 350º.2). Si el juez no
fundamenta especialmente las razones de
su rechazo, carecerá de efectos la decisión
que los desestime.
Sin duda, tal vinculación puede ser
afectada por la prueba actuada en el
juicio, en cuyo caso corresponderá al juez
de apreciar esta circunstancia y resolver
conforme a las reglas de la sana crítica;
es decir, libremente decidirá si prevalecen
los hechos materia de acuerdo o son
desvirtuados por la prueba actuada.
VI.- ¿PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS
ACTOS DE INVESTIGACIÓN?
Los principios arriba expuestos, no sólo
rigen para la actuación e incorporación
de medios de prueba, pues como dijimos
al principio; a nivel de la investigación
38
preparatoria, también existen normas
que nos hablan de pertinencia, utilidad y
conducencia de los primigenios actos de
investigación, con una connotación similar.
Por ejemplo, el Art. 337 inciso 1 del NCPP
nos dice “El fiscal realizará las diligencias
de investigación que considere pertinentes
y útiles dentro del marco de los límites de
la Ley” en tanto que el Art. 322 inciso 1 nos
dice que “El Fiscal dirige la investigación
preparatoria. A tal efecto podrá realizar
por sí mismo o encomendar a la policía las
diligencias de investigación que considere
conducentes al esclarecimiento de los
hechos, ya sea por propia iniciativa o a
solicitud de parte, siempre que no requieran
autorización judicial ni tengan contenido
jurisdiccional. En cuanto a la actuación
policial rige lo dispuesto en el artículo 65”
Por su parte, el Art. 65 prescribe que “El
ministerio público, en la investigación del
delito, deberá obtener los elementos de
convicción necesarios para la acreditación
de los hechos delictivos, así como para
identificar a los autores o partícipes en su
comisión”
Creemos que los principios que se han
plasmado en estas normas con respecto
a los actos de investigación (pertinencia,
conducencia, utilidad) justamente están
relacionados con ese proceso depurador
de la prueba en el proceso penal, proceso
que exige que la misma sea sometida
a diversos actos de valoración previa,
superando diferentes estadios procesales
hasta llegar al juicio, en donde, sometido
también a los baremos de la oralidad,
publicidad, contradicción, completará su
desarrollo hasta constituir formalmente, lo
que llamamos “prueba”.
Obviamente, muchos podrían afirmar
que esta tesis o regla tiene su excepción;
así, la excepción a este proceso depurador
serían las llamadas pruebas anticipadas
y preconstituidas. Esta objeción será
tratada y absuelta cuando abordemos
la problemática de la preconstitución
probatoria (ver el séptimo apartado)
Pero antes, es pertinente dejar en claro
cual es la connotación que tienen estos
principios en la fase preparatoria y los
primigenios actos de investigación.
a) Pertinencia
Con respecto a los primigenios actos
de investigación, la pertinencia podría ser
definida como la relación lógica entre la
diligencia dispuesta o realizada y el hecho
por acreditar, para lo cual el pesquisa
(llámese PNP o fiscal) deberá estar
debidamente preparado, sobretodo en el
dominio del campo criminalístico, para
no efectuar (PNP) o disponer (en el caso
fiscal) diligencias impertinentes o inidóneas
con respecto al hecho denunciado y cuyas
principales circunstancias (móviles, forma
y modo, iter criminis, autores, etc.) se
pretende acreditar en la génesis procesal.
En consecuencia, acto de investigación
pertinente es aquel que de alguna manera
hace referencia al hecho que constituye
la notitia criminis. Acto de investigación
impertinente es el que evidentemente
no tiene vinculación alguna con el hecho
criminoso, en razón de no poder inferirse
del mismo ninguna referencia directa a la
notitia criminis o con alguna circunstancia
accesoria o incidental que sea menester
resolver para decidir si debe o no
proseguir la investigación, tanto en su fase
inicial (formalizar o no la investigación
preparatoria) o avanzada (requerimiento
39
de sobreseimiento).
Por ejemplo, en un delito de usurpación,
un acto de investigación pertinente será
la primera constatación de los hechos in
situ, o las declaraciones de los propietarios
de los predios colindantes; en tanto que,
acto de investigación impertinente, será
el disponer se oficie a la SUNARP para
acreditar la propiedad del bien inmueble
en litis, o disponer actos de investigación
tendientes a acreditar relaciones de
conflicto entre ambas partes.
b) Conducencia
El principio de conducencia de los actos
de investigación, reconocido expresamente
en el artículo 322 inciso 1 nos dice que “El
Fiscal dirige la investigación preparatoria.
A tal efecto podrá realizar por sí mismo o
encomendar a la policía las diligencias de
investigación que considere conducentes
al esclarecimiento de los hechos, ya sea
por propia iniciativa o a solicitud de parte,
siempre que no requieran autorización
judicial ni tengan contenido jurisdiccional.
En cuanto a la actuación policial rige lo
dispuesto en el artículo 65”, Esta norma
procesal, prescribe que los actos de
investigación dispuestos por el fiscal deben
conducir o estar dirigidos al esclarecimiento
de los hechos.
Obviamente, aquí el fiscal tiene una
amplia gama de posibilidades para disponer
la realización de actos de investigación,
de acuerdo a sus conocimientos de
criminalística, su espontaneidad y
creatividad funcional de acuerdo al caso.
Al parecer, la norma procesal antes
citada, no circunscribe la conducencia a
requisitos legales (como sucede en caso
de admisión de los medios probatorios),
sino mas bien al “esclarecimiento de los
hechos” cuando dice que las diligencias
de investigación se realizarán por propia
iniciativa o a solicitud de parte, siempre
que no requieran autorización judicial
ni tengan contenido jurisdiccional; sin
embargo, queda claro que ningún acto de
investigación puede ser válido si se realiza
con violación a las reglas procesales y a los
derechos fundamentales del indiciado.
c) Utilidad y licitud
El Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice
“El fiscal realizará las diligencias de
investigación que considere pertinentes y
útiles dentro del marco de los límites de la
Ley”
En esta norma sí se aprecia con más
claridad que, la utilidad de los actos de
investigación (y también su pertinencia) no
puede prescindir de su licitud o legalidad, a
diferencia de la norma anterior comentada,
que circunscribía la conducencia al
“esclarecimiento de los hechos”.
En ese contexto, hay que tomar en
cuenta que muchas veces, la realización
de determinados actos de investigación,
búsqueda de indicios, huellas y vestigios en
los objetos del delito o en la persona misma,
si bien es cierto pueden resultar útiles para
los fines de la investigación; eventualmente
podrán lesionar derechos fundamentales
reconocidos en la constitución; por tal
razón, el fiscal debe de ser muy cuidadoso
en el estricto cumplimiento de las
formalidades para la realización de dicha
búsqueda probatoria.
40
Así por ejemplo, en la mayoría de casos
de búsqueda de pruebas y restricción
de derechos (allanamiento, intervención
corporal, video-vigilancia, exhibición
forzosa, incautación y secuestro de bienes
fuera de casos de flagrante delito) éstas
acciones deben realizarse por la PNP,
en coordinación con el Fiscal de Turno
conforme al procedimiento establecido
en el Código Procesal Penal. No deben
realizarse sin conocimiento del Fiscal
porque da lugar a nulidades y a que la
investigación sea cuestionada.
Por tal motivo, esta licitud dispuesta
para el caso de los actos de investigación,
determina si la diligencia efectuada no sólo
es idónea, pertinente y útil; sino legalmente
apta para esclarecer los hechos.
Finalmente, la utilidad de la prueba está
directamente relacionada con la relevancia
que el acto de investigación tenga para
esclarecer los hechos que mas adelante
(en el escrito de acusación) constituirán
–formalmente- el objeto del proceso penal.
Esto es, su importancia, idoneidad y eficacia
para verificar el mismo. Porque además de
ser pertinente, la diligencia debe ser útil.
La inutilidad supondrá, por lo tanto, que
el acto de investigación no resulte apto
para esclarecer las circunstancias que
forman parte de la notitia criminis. Por el
contrario, un acto de investigación será
útil si es relevante para esclarecer el hecho
criminoso.
En nuestra modesta opinión, la utilidad
va más allá de la pertinencia, pues más allá
de disponerse un acto idóneo y relacionado
con el hecho criminoso, se está disponiendo
un acto que ayuda a esclarecer los hechos,
y ello en buena cuenta está relacionado a
la capacidad, creatividad e iniciativa del utilizados con un mínimo de distinción. Así,
fiscal en la génesis procesal, el mismo como situación más evidente, no se cae
que deberá tener un amplio dominio en en la cuenta que la prueba preconstituida
las técnicas de investigación y el campo debe ser un concepto referido a las fuentes
de la criminalística, a efectos de disponer de prueba y, a partir de ahí, no se repara
diligencias no sólo relacionadas a los tampoco que no es lo mismo referirse a una
hechos (pertinencia) sino que ayuden a fuente de prueba material que a una fuente
esclarecerlos. de prueba personal, o que no es lo mismo
referirse a fuentes de prueba directas que
VII.- PROBLEMÁTICA DE LA a fuentes de prueba indiciarias. Por ello,
PRECONSTITUCIÓN PROBATORIA Y SU no pueden tener el mismo tratamiento la
VALORACIÓN EN EL PROCESO PENAL recogida de las piezas de convicción, por
ejemplo, que un informe balístico o sobre
En el acápite anterior habíamos dejado ADN, o que una declaración testimonial.
flotando una objeción sobre el proceso
depurador al que hemos comentado: Partiendo de estas dos razones, explica
las llamadas pruebas anticipadas y GUZMAN35, sobre la imposibilidad de hablar
preconstituidas; las mismas que a decir de excepciones a la práctica de la prueba
de algunos, no necesitan ser valoradas en en el juicio oral. Según este autor, “debe
otros estadios procesales, más que en la abandonarse esta expresión, perniciosa
misma audiencia que las aprueba. terminológicamente y contraria a la propia
esencia del juicio penal. Toda prueba de
Sin embargo, este pensamiento encierra cargo debe estar fabricada dentro del juicio
tras de sí una terrible confusión, la misma oral, no podemos admitir otra realidad. Y la
que no solo puede llevar a confundir cuestión estará entonces en cómo enfocar
lo que es la “prueba” con los actos de adecuadamente determinados problemas
investigación, sino también que puede que surgen en relación con las fuentes de
vaciar de contenido el juicio oral, propio prueba halladas en la fase de investigación y
de la fase de juzgamiento, restándole que no pueden ser llevadas al juicio oral, para
protagonismo. Lo cual vendría a resucitar decidir si dichas fuentes deben considerarse
un pasado no muy lejano34. definitivamente perdidas para el proceso
penal o si cabe alguna manera de recuperarlas
Esto se debe a varios factores. El y con qué valor o significado”
primero es que, desde un punto de
vista terminológico, ni la doctrina ni la Recapitulemos: en situaciones normales
jurisprudencia parecen tener claro que lo que va suceder es que las fuentes de prueba
significa prueba anticipada y prueba van a estar disponibles para ser empleadas
preconstituida, que suelen ser utilizados por las partes y para poderlas ingresar al
en muchas ocasiones como sinónimos, juicio oral, de forma que dicho material
aumentando la confusión respecto de ellos. quedará revestido de las condiciones
El segundo, es que no se sabe exactamente de oralidad, inmediación publicidad y
cuál es el significado de estos términos, contradicción que gobiernan el juicio; y
ni siquiera en los casos en los que son podrá considerarse en esas condiciones
34
En efecto, una de las mayores críticas que se efectuaron al proceso penal anterior era precisamente la falta de valor y consideración del juicio oral penal, como la fase principal
del proceso penal.
35
GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación y aseguramiento de la prueba penal” En: Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER (COORD) Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.
Págs. 189-191.

41
como “prueba”. La disponibilidad de las
fuentes de prueba implica que puedan ser
representadas directamente y de manera
actual, ante el juez de la decisión, y que
éste juez decisor adquiera datos directos,
provenientes de la actuación oportuna de
los medios de prueba que los contienen.
La situación de no normalidad, (o
anormalidad) a decir de GUZMÁN36 es la
no disponibilidad de las fuentes de prueba
para el juicio oral, de manera que éstas no
pueden ser presentadas de forma directa y
actual ante el juez de la decisión en ningún
momento. En este sentido, de lo que se trata
es de ver las condiciones en las que la fuente
de prueba quedó recogida y adquirida para
el proceso penal en la investigación, y
examinar a esa luz su posible utilización en
el juicio oral.
Sentado lo anterior, la pregunta es si
puede darse entrada en el juicio oral a
los datos, informaciones o elementos
relevantes para el caso, tal y conforme han
quedado obtenidos, actuados y asegurados
en la fase de investigación, en el caso de
que no estén actualmente disponibles para
su ingreso en el juicio oral.
Y esto lleva inevitablemente a otra
pregunta, de acuerdo a la normativa procesal
peruana ¿El material preconstituido y
actuado en fase de investigación se puede
convertir en prueba en el juicio oral, sólo
por el acto de su lectura o reproducción en
el juicio?
Para responder a esta pregunta, es
preciso recapitular en tres temas ya
estudiados:
a) Formación de la prueba
36
Ibídem, 202.
37
Véase la impecable exposición de GUZMÁN FLUJA, ibídem. Págs. 198-199.
42
Recordemos que el NCPP prevé para la
fase de investigación, numerosas normas
referidas a la obtención y aseguramiento
de las fuentes de prueba. Ahora bien,
determinar si estas fuentes de prueba
pueden ingresar al juicio oral y si pueden
alcanzar auténtico valor de prueba, implica
resolver si es posible utilizar en el proceso
penal los mecanismos probatorios de
anticipación y preconstitución.
Ahora bien, partamos de un norte muy
claro: La formación de la prueba en el juicio
oral se logra mediante la conjunción de dos
elementos: la fuente de prueba y el medio
de prueba. La fuente de prueba debe estar
disponible antes del juicio oral, porque sobre
la base de las mismas es como las partes
acusadoras y acusadas pueden formular
sus respectivas hipótesis. Por su parte, el
medio de prueba es el mecanismo a través
del cual se produce el paso de lo que hasta
ese momento es mera afirmación sobre
cómo sucedieron los hechos. En tal sentido,
las fuentes de prueba son llevadas al juicio
a través de los medios de prueba37.
De tal manera que, la combinación
fuente de prueba- medio de prueba es así,
característica del juicio oral y conlleva que
la prueba se haya formado en el juicio oral.
A través del medio de prueba se consigue
expresar la fuente de prueba de manera
acorde con los principios básicos del juicio
oral: inmediación del juez sentenciador
o decisor, contradicción de las partes,
oralidad, publicidad.
Luego, ninguna prueba puede dejar
de estar formada en el juicio oral, todas
deben pasar por ese trascendente filtro,
todas deben ser objeto de debate en las
condiciones dichas de debate real, no de
mero simulacro o reproducción; o de mera
lectura, conforme se podría interpretar
del Art. 383 inciso 1 del NCPP peruano.
(Lectura de prueba documental)
En ese sentido, se desprende que
toda utilización de actos o diligencias
de investigación que sean simplemente
reproducidas en el juicio oral mediante
la lectura, son violatorias del principio de
inocencia38.
b) Tesis del “proceso depurador”
aplicado a la preconstitución probatoria
En ese orden de ideas, si nos fijamos bien,
el mismo código procesal penal no dice que
las pruebas anticipadas y preconstituidas
constituyan formalmente “prueba”; lo que el
novísimo código adjetivo estipula en el Art.
325 es que “para los efectos de la sentencia
tienen carácter de acto de prueba” y no se
detiene en afirmar alegremente que estas
clases de actos de investigación constituyan
prueba sólo por el hecho de su lectura o
reproducción en el juicio oral. Si nos fijamos
bien el artículo 384 inciso 4, nos dice que “una
vez que se concluya la lectura o reproducción
de los documentos, el juzgador concederá la
palabra por breve término a las partes para
que, si consideran necesario, expliquen,
aclaren, refuten o se pronuncien sobre su
contenido”
Esta norma en nuestro entendimiento,
obedece a la tesis del “proceso depurador”
que tiene lugar a lo largo del proceso
penal, y cuya finalidad hemos comentado
ya anteriormente. Pero más allá de eso,
responde a la pregunta de si el material
propio de la fase de investigación puede
convertirse en prueba, solo por el hecho de
38
GUZMAN FLUJA, Ob. cit. Pág. 192.
43
su lectura o reproducción en el juicio oral.
La respuesta es no.
Justamente, el hecho que el artículo
384 inciso 4 del NCPP establezca que
las pruebas oralizadas sean materia de
aclaración, explicación o refutación, implica
que el legislador ha querido que este tipo
de pruebas obtenidas a nivel de la fase de
investigación (entre ellas las denominadas
“pruebas anticipadas y preconstituidas”)
vuelvan a ser sometidas a un último filtro
de valoración, bajo los principios que rigen
el juicio oral (sobre todo el principio de
inmediación y contradicción)
Así, puede ser que a última hora, la
defensa pueda objetar el modo o las
circunstancias en que puedan haber sido
obtenidos este tipo de pruebas, o solicitar
un examen aclaratorio por parte de peritos,
al existir aspectos que no han sido resueltos
con respecto al contenido o explicación del
acta donde consta este tipo de pruebas
(por ejemplo, la errónea traducción de una
testimonial de un extranjero, al absolver
una pregunta específica que resulta vital, o
la ambigua redacción del acta de inspección
judicial, la errónea interpretación de los
resultados de una pericia, o los fundados
elementos de convicción que permitan
presumir la obtención ilícita de la prueba
documental). Por tal motivo es que, en
el artículo siguiente (Art. 385 inciso
2) el NCPP establece que el juez Penal,
excepcionalmente, una vez culminada la
recepción de las pruebas, podrá disponer,
de oficio o a pedido de parte, la actuación
de nuevos medios probatorios si en el
curso del debate resultasen indispensables
o manifiestamente útiles para esclarecer la
verdad” Pues pueden existir aspectos que
aparentemente indiquen dichas pruebas
preconstituidas y que puedan ser aclarados
e incluso desmentidos finalmente por otros
medios de prueba, actuados de oficio. Todo
ello obedece en nuestro entendido, a ese
proceso depurador que se da a lo largo del
proceso penal, hasta su culminación.
c) Principios del juicio oral
Ahora bien, es preciso agotar todo este
análisis refiriéndonos a los principios a
los que vuelven a ser sometidos este tipo
de pruebas (anticipada y preconstituida)
a saber: el principio de inmediación y
contradicción.
La inmediación, que para el caso de las
pruebas anticipadas y preconstituidas, es
una garantía de legalidad, NO puede ser
confundida con la inmediación del juez
decisor, pues a decir de GUZMAN FLUJA39,
esta “ultima” inmediación supone un grado
añadido de fiabilidad respecto de la fuente
de prueba que se obtiene (no tanto del
contenido de la información cuanto del
procedimiento como se ha obtenido), y, en
este sentido, se refuerza la preconstitución
y se aumenta el valor de la fuente de prueba
con relación al juicio oral.
Con respecto al principio de
contradicción, hay que afirmar la necesidad
de que, cualquiera que fuese el grado
de contradicción que haya habido en la
adquisición y formación de la fuente de
prueba en la investigación, se necesita
que en el juicio oral esa fuente de prueba
vuelva a ser revestida con dicha garantía
de la forma más efectiva que sea posible
atendiendo al caso.
Desde esta perspectiva, cuando la
fuente de prueba no está disponible para el
39
Ibídem. Pág. 204.
44
momento del juicio oral, es evidente que no
resultara posible desplegar en él respecto
de aquella una contradicción igual que
dicha fuente estuviera presente de forma
“viva” en el juicio oral. Pero lo dicho no
autoriza a que se salve el expediente
mediante la famosa “oralización” (lectura
o reproducción) Habrá que propiciar un
debate contradictorio lo más cercano
posible al que se daría si la fuente de prueba
estuviera directamente presente, debate
que debe servir para que el juez decisor se
forme la más completa idea posible a los
efectos de la construcción del juicio sobre
el hecho objeto del proceso penal.
En definitiva, cabría decir que en términos
de generación de prueba de cargo el mejor
contradictorio es el que va unido a los
principios de inmediación, de oralidad y
publicidad. A su vez, la mejor inmediación
es la que va unida a la contradicción, la
oralidad y la publicidad. La concurrencia
de todos estos principios supone un
máximo en la construcción dialéctica de la
prueba, que sucede cuando una fuente de
prueba ingresa de forma directa y “viva” el
juicio oral, caso en el que estas garantías
se superponen y difuminan a las que
dicha fuente hubiera tenido en la fase de
investigación.
d) ¿Anticipación probatoria… o renuncia
anticipada a los principios del juicio oral?
Así pues, cuando la fuente de prueba
no está disponible para el juicio oral de
forma directa y “viva”, cuando sólo se
puede aportar en el estado en que quedó
configurada cuando se adquirió a nivel de
investigación preparatoria, su conversión
en elemento de prueba de cargo depende
de las garantías que recibió en dicha fase
de investigación, pero siempre que a ellas la jurisprudencia nacional debe trabajar
se les sume las garantías del juicio oral, de en dar una interpretación constitucional a
manera que tendríamos una contradicción este artículo.
y una inmediación que estarían sumadas,
que se integrarían y se complementarían VIII.- PRUEBA ANTICIPADA Y ACTOS
mutuamente. Por ello, no puede aceptarse, DE INVESTIGACIÓN
en línea de principio, que no sea necesario
que la prueba anticipada o la llamada 8.1.- Concepto
“prueba preconstituida”, sobre todo esta
última, obtengan un revestimiento de El artículo 325 del nuevo código otorga
contradicción, inmediación, publicidad a la prueba anticipada como a la prueba
y oralidad en el juicio oral. Dicho de otra preconstituida el carácter de actos de
manera, aunque alguno de esos principios prueba.
ya estén presentes en la prueba por haberse
incorporado a ella antes del juicio oral, no El legislador ha empleado la frase
cabe limitarse luego a una adquisición en “pruebas incorporadas en el juicio”, en
éste por mera lectura o reproducción (la lugar de “pruebas practicadas en el juicio”
famosa oralización) porque no cabe una lo cual, como ya explicamos, si bien implica
renuncia anticipada a la aplicación de que no puedan volver a ser actuadas
principios propios del juicio oral. en el juicio, no implica que no puedan
ser sometidas a debate en el mismo. Se
Sólo así puede hablarse de que puede trata sin duda, de una equiparación, en el
alcanzar valor probatorio una fuente de entendido de que determinadas fuentes de
prueba no actualmente disponible de forma prueba no podrán estar disponibles para
directa, que ingresa al juicio oral en la forma su práctica en el juicio y que solamente es
que se recibió en la fase de investigación. posible incorporarlas mediante su lectura
Resumiendo, las pruebas anticipadas y para su ulterior debate.
preconstituidas, (y en general la prueba
documental) sólo constituyen formalmente Dado que una de las características más
“prueba” al ser debatidas en juicio oral y no importantes de la prueba anticipada es la
necesariamente al ser “incorporadas” en la previsibilidad de su “no disponibilidad”
etapa preparatoria. Por último, habrá que para el juicio oral, se realiza la actuación
ver si esa suma o integración de garantías probatoria en un momento anterior a
que, repito, no deben desarrollarse de aquél en que correspondería o sería propio
una forma puramente nominal sino, en hacerlo40.
cada caso concreto, de la forma más real
y efectiva que sea posible, cubren los La prueba anticipada debe ser actuada
mínimos constitucionales para servir de con los requisitos que corresponderían
prueba de cargo. a su práctica en el juicio, especialmente
la inmediación ante el juez, con citación
Este es pues, en nuestro entender, el de las partes y con plena intervención de
sentido final de la norma contenida en el éstas. El principio de contradicción exige
artículo 384 inciso 4 del NCPP. Y creo que que se brinde a la defensa la posibilidad
40
En ese sentido TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. AMAG, 1era edición,
Marzo del 2009.Pág. 65.

45
de comparecer en la práctica de la
prueba anticipada (Art. 244.1) Se trata
de un requisito esencial para su ulterior
valoración; sin embargo, el Código ha
establecido una excepción para el caso de
la existencia de un peligro inminente de
pérdida del elemento probatorio (fuente de
prueba) y su actuación no admita dilación,
en cuyo supuesto, a pedido del fiscal, el
juez decidirá su realización de inmediato,
sin traslado alguno (Art. 244.4)
8.2.- Supuestos de prueba anticipada
a) La prueba testimonial
El riesgo de no poder disponer de un
testigo para la recepción de su testimonial
se presenta con frecuencia en los juicios; por
ello el artículo 242.1.a exige que exista un
motivo fundado para considerar que dicha
prueba no podrá practicarse en el juicio. El
nuevo Código procesal penal contempla
tres motivos para su examen de urgencia:
1) Enfermedad u otro grave impedimento
del testigo, 2) que el testigo hubiera sido
expuesto a violencia o amenaza, para que
no declare o lo haga falsamente, y 3) que
al testigo se le hubieran hecho ofertas o
promesas de dinero u otra utilidad para
que no declare o lo haga falsamente.
b) El examen de perito
Su anticipación probatoria puede darse
por los mismos motivos de urgencia y riego
que para el examen de los testigos. No
obstante, el artículo 242.1.a estatuye que el
interrogatorio formulado al perito, puede
incluir el debate pericial cuando éste sea
procedente.
Un problema relacionado con el examen
46
del perito como prueba anticipada, consiste
en determinar si también pueden ser objeto
de anticipación la operación pericial y el
informe pericial. Consideramos que lo que
se anticipa es el examen del perito, esto es,
la información que éste último debe brindar
en el juicio, y no la práctica de la pericia o la
elaboración del informe, ya que las pericias
son esencialmente actos de la investigación.
Sin duda, la situación es diversa si se ofrece
prueba pericial en la fase intermedia para
su actuación en el juicio. En tal supuesto,
podría estimarse procedente, en la medida
que exista el riesgo de la disponibilidad del
órgano de prueba y se acredite la urgencia
de su práctica anticipada. El perito puede
ser coaccionado o comprado para asegurar
la no realización o la falsedad de la pericia
o el informe.
c) Careo entre personas que han
declarado
Para la procedencia del careo como
prueba anticipada, se requiere que se
cumpla en primer lugar con los requisitos
exigidos por el artículo 182º, esto es, que
existan contradicciones importantes entre
lo declarado por un imputado y lo declarado
por otro imputado, testigo o el agraviado, o
entre agraviados, o entre testigos, o entre
éstos o aquellos.
En segundo lugar, deben concurrir
las mismas circunstancias y motivos
establecidos en el Art. 242.1.a del nuevo
código procesal penal. Aquí cabe destacar
que la disposición legal no se circunscribe
a los testigos en tanto órganos de prueba
sujetos a riesgo de no disponibilidad para el
juicio, pues hace referencia al careo entre
personas que han declarado, que pueden
ser cualquiera de los sujetos mencionados
en el Artículo 182. reconocimiento se funda en el riesgo de
que las características o propiedades de
41
Coincidimos con Gómez de Liaño las personas o cosas puedan variar, incluso
cuando afirma que el nuevo Código Procesal tratándose de las cosas, éstas puedan
Penal parece haber confiado demasiado en deteriorarse y no vayan a estar disponibles
la utilidad del careo, ya que en realidad no para el juicio o alteren la fiabilidad del acto
se trata de un auténtico acto de prueba; de prueba en el juzgamiento.
sus beneficios son a veces discutibles y
es un acto sumamente delicado en el que La inspección tiene por objeto comprobar
el juez debe poner la mayor atención, las huellas y otros efectos materiales que
comportándose con el más riguroso el delito haya dejado en los lugares y cosas
escrúpulo. o en las personas (Art. 192.2) Sin duda,
las huellas y otros efectos materiales del
d) Reconocimientos, inspecciones o delito, bien sea por el transcurso del tiempo
reconstrucciones o por no estar bajo custodia de la autoridad
los bienes inmuebles o muebles, pueden
El Art. 242º.1.c señala que se pueden no estar disponibles para su actuación
anticipar reconocimientos, inspecciones o anticipada. Por ello, en la doctrina se ha
reconstrucciones que, debido a su naturaleza sostenido que se trata de una diligencia
y características, sean considerados actos típicamente sumarial o de un acto de
definitivos e irreproducibles, y no sea investigación42.
posible postergar su realización hasta la
celebración del juicio. La reconstrucción del hecho tiene por
finalidad verificar si el delito se efectuó,
Los reconocimientos pueden recaer o pudo acontecer, de acuerdo con las
sobre personas (Art. 189º), cosas (Art. declaraciones y demás pruebas actuadas
191º), voces, sonidos y cuanto pueda (Art. 192.3) Siendo la reconstrucción
ser objeto de percepción sensorial (Art. una reproducción o escenificación del
190º). El artículo 189º.3 estatuye que si la hecho principal o de sus circunstancias,
diligencia de reconocimiento de personas es el fundamento de la irreproducibilidad
presenciada por el juez de la investigación para su actuación anticaída no parece del
preparatoria, se considerará un acto de todo atendible. La reconstrucción puede
prueba anticipada. Estimamos que debió practicarse en la investigación preparatoria
considerársele prueba preconstituida o en el juicio, pues en el juzgamiento donde
antes que prueba anticipada, ya que ésta se vierten las declaraciones y se practican
requiere que la realice el juez con todas las demás pruebas que van a incidir en
las garantías del juicio y básicamente la deliberación, no las declaraciones
con la contradicción y no que, debido a la prestadas en la investigación. Al parecer,
ausencia del abogado defensor, el juez se ha primado el criterio tradicional de
limite a presenciar el reconocimiento. considerar la reconstrucción como una
prueba sumarial o medio de investigación
Para que se considere como acto que no debe practicarse en el juicio. No
definitivo, el anticipo de la diligencia de debe olvidarse que el artículo 385.1º señala
41
GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA- HERRERO, Marta. “La prueba anticipada” En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. Pág. 462.
42
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. AMAG, 1era edición, Marzo del 2009.
Pág. 68.

47
que en el juicio el juez penal, de oficio o a
pedido de parte, previo al debate de los
intervinientes, podrá ordenar la realización
de una reconstrucción, disponiendo las
medidas necesarias para llevarla a cabo.
8.3.- Oportunidad y sujetos
legitimados
Como ya se ha dicho el momento
para instar la actuación de una prueba
anticipada es durante la investigación
preparatoria (Art. 242.1) y también es
posible su solicitud en la etapa intermedia
(arts. 242.2 y 350.1.c) Cuando se formula
la petición de prueba anticipada en la fase
intermedia, su actuación se realiza en la
audiencia preliminar con la citación de
todas las partes concernidas (Art. 351.1)
Puede suceder que iniciado un juicio
complejo por el considerable volumen de
pruebas admitidas, surja el riesgo de no
poder disponer de una fuente de prueba
para su oportuna práctica conforme al
orden de actuación probatoria. En este
supuesto, nada impide que se pueda
realizar su actuación anticipada bajo las
mismas circunstancias y motivos que los
señalados en el artículo 242º del nuevo
código procesal penal; en este caso puede
ser instadas por alguna de las partes e
incluso ordenada de oficio, apoyándose en
la facultad conferida por el artículo 385º.
Durante la investigación preparatoria
y en la etapa intermedia, los sujetos
legitimados para instar la actuación de
una prueba anticipada son el fiscal y los
demás sujetos procesales (Ar. 242.1). Sin
embargo, tratándose del reconocimiento
de personas, el juez de la investigación
preparatoria puede intervenir de oficio en
48
dicha diligencia, lo que le otorga la calidad
de prueba anticipada (Art. 189.3) en el caso
de las diligencias de inspección judicial u
reconstrucción, pueden ser ordenadas por
el juez de la investigación preparatoria (Art.
192º.1) de lo que se concluye que en estos
supuestos no solo puede instarse la prueba
anticipada por las partes, sino también de
oficio.
8.4.- Procedimiento
El nuevo código procesal penal es amplio
en cuanto a la regulación procedimental
de la prueba anticipada; de este aspecto
tratan los artículos 243º, 244º y 245º.
La solicitud de prueba anticipada debe
cumplir con los requisitos siguientes: a)
precisar la prueba a actuar; b) Los hechos
que constituyen su objeto, c) Las razones
de su importancia para la decisión en el
juicio, d) indicar el nombre de las personas
que deben intervenir en el acto, e) precisar
las circunstancias de su procedencia, y f)
señalar los sujetos procesales constituidos
en autos así como su domicilio procesal.
Una vez presentada la solicitud de
actuación probatoria, el juez correrá
traslado por dos días para que los demás
sujetos procesales puedan formular sus
consideraciones sobre la petición. La
actuación anticipada puede ser aplazada a
pedido del fiscal, cuando indique las causas
por las que la práctica de la prueba anticipada
podría perjudicar los actos de investigación
inmediatos. En el término de dos días, el
juez decide sobre la admisibilidad de la
solicitud o si aplaza su diligenciamiento. En
casos de urgencia, el juez puede abreviar
los términos para su actuación o realizarla
sin traslado a las partes, cuando exista
peligro inminente de pérdida del elemento
probatorio y su práctica no admita dilación. Conforme al artículo 246º del NCPP,
Para tal efecto deberá formular el pedido procede el recurso de apelación contra la
al fiscal y designar defensor de oficio para resolución que: a) Decreta la actuación de
que controle el acto, si resulta imposible la prueba anticipada, b) La que desestime
comunicar al defensor de elección. o disponga el aplazamiento de su practica
y, c) la que decida la realización de la
La resolución que dispone la realización diligencia bajo el supuesto de urgencia.
de la prueba anticipada deberá especificar el La citada disposición legal establece que
objeto de prueba, las personas interesadas el recurso de apelación es con efecto
en su práctica y la fecha de la audiencia que, devolutivo, especificación que estimamos
salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, superflua, habida cuenta que el recurso de
no podrá ser antes del décimo día de la apelación siempre confiere a la sala Penal
citación. Se deberá citar a todos los sujetos Superior el conocimiento del asunto de la
procesales, sin exclusión (Art. 244.5º) Si resolución impugnada44.
se trata de la actuación de varias pruebas,
se llevarán a cabo en una audiencia única, IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y
salvo que la realización de la misma resulte ACTOS DE INVESTIGACIÓN
manifiestamente imposible (Art. 244.6)
a) ¿Repetibilidad, irrepetibilidad,
La audiencia de prueba anticipada se debe irreproducción?
realizar en acto público y con la necesaria
participación del fiscal43 y del abogado La investigación sirve para localizar y
defensor del imputado. La inasistencia del asegurar las fuentes de prueba que las
defensor puede generar el aplazamiento partes vayan a utilizar para sostener y
de la audiencia, siempre que por su demostrar sus respectivas hipótesis. Los
naturaleza sea factible. Los demás sujetos actos desarrollados durante la investigación
serán citados obligatoriamente, pero su van a servir en un primer momento
inconcurrencia no frustra la audiencia. para discernir si es posible formular
una acusación, y entonces abrir el juicio
En la audiencia, las pruebas deben oral, o si no es posible y entonces dictar
ser practicadas con las formalidades el sobreseimiento. En ese momento los
establecidas para el juicio oral. Si por algún resultados de la investigación no se están
motivo la práctica de la prueba no concluye manejando como prueba, sino como datos
en la misma audiencia, ésta puede ser que las partes evalúan para pedir al juez la
aplazada para el día siguiente hábil o apertura del juicio oral; solo entonces los
para un tiempo mayor, de ser el caso. El elementos, datos e informaciones recogidos
acta de la audiencia y demás elementos en la investigación cobran sentido como
y documentos agregados al cuaderno fuentes de prueba.
de prueba anticipada serán remitidos al
fiscal. Los problemas de la llamada “eficacia
o valor probatorio de las diligencias
8.5.- Recurso de investigación” se relacionan-
43
Conforme al Art. 243.3, el MP asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en este acto.
44
Art. 419.1.- La apelación atribuye a la sala Penal superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida, tanto en la declaración de
hechos cuanto en la aplicación del derecho.

49
tradicionalmente- con los conceptos
de repetibilidad o de irrepetibilidad, de
reproducibilidad o irreproducibilidad.
Sin embargo, GUZMAN FLUJA45 señala
que es preferible no utilizar estos términos.
Hablar de repetibilidad o de no repetibilidad
implica que el acto del que se trata sea
el mismo acto; y no se puede repetir o no
repetir aquello que no es igual o que no es
lo mismo. Las diligencias de investigación
no pertenecen al juicio oral; son actos
que nunca se harían en el juicio oral, sin
embargo no todo esto debe relatarse y
explicarse en él.
No se entiende que practicar un medio
de prueba sea reproducir o repetir una
diligencia de investigación. El juicio oral
no es una repetición de lo actuado en la
investigación, salvo cuando se trata de
determinadas diligencias de carácter
irrepetible, en cuyo caso, en la oportunidad
que corresponda, serán valoradas
directamente por el juzgador.
Por eso es preferible hablar de fuentes
de prueba directamente disponibles o no
disponibles en el momento del juicio oral,
puesto que a las finales, todas las pruebas
se preconstituyen (en el sentido de su
conservación y aseguramiento hasta el
juicio oral) por los sujetos legitimados para
ejercer la “cadena de custodia” Lo que
sucede es que algunas de estas fuentes
pueden o no estar disponibles para su
actuación en el juicio oral. Por tal motivo-y
aunque suene ocioso decirlo- preconstituir
fuentes de prueba no es lo mismo que
prueba preconstituida. En realidad, todo el
entramado que constituye la investigación
sirve a la preconstitución de las fuentes
de prueba que luego han de ingresar e
45
GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Págs. 210-211.
46
Ibídem. Pág. 216.
50
“incorporarse” al juicio oral. Toda la fase
de investigación es pues, un sistema
legalmente regulado y establecido para
buscar, encontrar, recoger, asegurar un
material que contiene información y que
puede ser utilizado por ambas partes46.
Hablar de disponibilidad en vez de
repetibilidad, es hablar de un cambio de
fondo y no de mera terminología. Es de
fondo porque atiende al resultado de los
actos de investigación y no a las operaciones
o sucesión de actividades que constituyen
el acto en sí.
Si como consecuencia de una diligencia
de entrada y registro se encuentran y
se recogen, también se aseguran, los
elementos de prueba, es decir las fuentes de
prueba; sucede que la medida instrumental
ha cumplido su objetivo, no se necesita
repetirla ni reproducirla. Además, los
elementos necesarios para la construcción
del caso han sido encontrados (por ejemplo
la droga, los papeles, libros, documentos,
etc.) Ahora, lo que debe preocupar es si se
pueden llevar al juicio oral, por problemas
de disponibilidad de la fuente de prueba,
relacionados con su conservación y
aseguramiento.
Es importante precisar que cuando
hablamos de fuentes de prueba de carácter
personal-por ejemplo un testigo-, es posible
hablar de reproducción de la fuente de
prueba (pero no de “irreproducción”)
No existe por tanto, un problema
de repetibilidad o de reproducibilidad
de actos, ya que los actos no son sino
medios para adquirir conocimientos,
datos e informaciones que primero sirven
a la propia investigación, para definirla,
orientarla, etc., y luego con fuentes de
prueba. Existe un problema de traslado de
las fuentes de prueba al juicio oral para que
se sometan a las reglas de éste, con el fin
de convertirse en auténtica prueba. Para
trasladar, introducir las fuentes de prueba,
lo que necesito es que estén disponibles47.
Y, finalmente, las fuentes de prueba
no son ni dejan de ser reproducibles o
repetibles. Son utilizables o no utilizables,
y a los efectos del proceso penal son o no
son, están o no están, se puede disponer de
ellos o no se puede disponer de ellos.
En la prueba preconstituida sucederá
que la no disponibilidad puede ser tanto
conocida de antemano como sobrevenir
en el momento en que se efectuó la
preconstitución, y aquí cabrá ver si era un
acontecimiento previsible o imprevisible.
Esto significa que la preconstitución es
un fenómeno complejo, que no puede ser
subsumido en una única categoría.
En la doctrina se sostiene que la
relatividad probatoria de los conocimientos
adquiridos en la fase de investigación
y la excepcionalidad de su utilización,
son características que se predican y
la excepcionalidad de su utilización
son características que se predican de
la prueba preconstituida, en cuanto se
trata de un concepto que se refiere a las
fuentes de prueba. Lo que se haya podido
preconstituir en la fase de instrucción
puede ser utilizado como conocimiento
útil en el juicio oral, no solo a los efectos de
dar por cierto un hecho, sino también para
descartar la credibilidad de un testigo o de
su testimonio48.
b) Concepto y características de la
47
TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Pág. 72.
48
GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Pág. 237.
49
TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Págs. 72-73.
51
prueba preconstituida
Es aquella practicada antes del inicio
formal del proceso penal o en la propia fase
de investigación, observando las garantías
constitucionales y las prescripciones
legales, con la finalidad de asegurar o
mantener la disponibilidad de las fuentes
de prueba.
En la prueba preconstituida, la no
disponibilidad puede ser tanto conocida de
antemano como sobrevenir al momento en
que se llevó a cabo la preconstitución.
El Art. 325 del NCPP establece que para
los efectos de la sentencia, tiene carácter
de acto de prueba las actuaciones objetivas
e irreproducibles.
Como volvemos a remarcar, lo que se
preconstituyen son las fuentes de prueba.
La práctica de un medio de prueba solo
es posible, y solo tiene sentido dentro del
juicio oral, de manera que no se puede
preconstituir el medio de prueba desde
el momento en que su existencia no tiene
sentido fuera de dicha fase procesal.
Recordemos que el medio de prueba es el
instrumento, el conjunto de operaciones
o actuaciones necesarias para que una
fuente de prueba ingrese al juicio oral y
tome cuerpo en él49. La fuente de prueba
debe ser incorporada al debate bajo las
condiciones de inmediación, oralidad,
contradicción y publicidad.
La incorporación de la prueba
preconstituida en el juicio se produce
mediante su lectura. Es el caso de las
actas levantadas por la policía, el fiscal o
el juez que contengan diligencias objetivas
e irreproducibles actuadas conforme a lo
previsto en el NCPP o la ley, tales como Entre las semejanzas encontramos: 1)
las actas de reconocimiento, registro, La dificultad de disponibilidad de la fuente
inspección, pesaje, hallazgo, incautación y de prueba para el juicio, 2) Las actas que
allanamiento, entre otras (Art. 383.1.c) dejan constancia de su actuación deben
ser introducidas al juicio oral a través de
c) Semejanzas y diferencias entre su lectura y eventual debate y 3) se trata
la prueba anticipada y la prueba de medios “subsidiarios”, pues si la fuente
preconstituida de prueba se encuentra disponible en
situaciones de normalidad para su actuación
Sentado todo lo anterior, parece ser que en el juicio, se impone la práctica y ulterior
la única diferencia entre prueba anticipada valoración.
y preconstituida es que la primera se
caracteriza porque la no disponibilidad X.- INTERVENCIÓN FISCAL E
de la fuente de prueba para el juicio oral INCORPORACIÓN DE FUENTES
siempre es “previsible” en el momento en DE PRUEBA EN LA ETAPA DE
que se solita su actuación; en tanto que en la INVESTIGACIÓN
prueba preconstituida, la no disponibilidad
puede ser tanto conocida de antemano A.- INTRODUCCIÓN
como sobrevenir en el momento en que se
llevó a cabo la preconstitución50. Ya bien aclarados los conceptos
anteriormente detallados, podemos
Nosotros podemos afirmar además, que la entender el importantísimo rol del fiscal
pruebaanticipadaestáreservadaasupuestos como el funcionario encargado de recopilar,
específicos de indisponibilidad regulados incorporar y asegurar las fuentes de
en el artículo 242 del código rituario. En prueba en el proceso penal, que mas tarde-
cambio, la prueba preconstituida, cuya introducidos por los medios de prueba
indisponibilidad puede llegar a conocerse en la fase intermedia del proceso penal-
antes o después de su actuación, se rige por pasados por el filtro del debate y el resto de
las normas que sustentan los actos iniciales principios que rigen el juzgamiento, podrán
de investigación, específicamente de labor convertirse formalmente en prueba que
policial y fiscal en la génesis procesal, lo genere convicción o certeza en el juzgador
cual incluye un numero mayor de actos de con respecto a las afirmaciones de las partes
investigación y de disposiciones normativas procesales (fiscal, acusado, parte civil).
procesales (revisar Arts. 65, 67, 68, las
normas referidas a la búsqueda de pruebas y Y es que, la importancia de la prueba
restricción de derechos, entre otros actos de como medio de convicción judicial en la fase
investigación) Pese a lo expuesto, creo que estelar del proceso penal (juzgamiento) no
la jurisprudencia peruana debe esforzarse podría entenderse sin antes comprender
por uniformizar criterios que diferencien la forma y legitimidad de su obtención
la prueba anticipada de la preconstituida, en las fases anteriores del proceso penal
desde una perspectiva de revalorización del (diligencias preliminares e investigación
juicio oral y los principios que lo gobiernan. preparatoria propiamente dichas51) O dicho
en otras palabras, se podría decir que la
50
TALAVERA…Pág. 73.
51
La CASACIÓN Nº 02-2008 del 03 de Junio del 2008, emitida por la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, ha señalado que la etapa de la investigación preparatoria
presenta, a su vez, dos sub etapas: La primera correspondiente a las diligencias preliminares, y la segunda a la investigación preparatoria propiamente dicha, es decir, la
investigación preparatoria ya formalizada. Ello cobra mayor aceptación, si tomamos en cuenta que desde una interpretación sistemática del NCPP, las diligencias preliminares
se encuentran dentro del Título II, perteneciente a la Sección III del Libro I denominado “El proceso común”, por lo que estructuralmente dentro del Decreto Legislativo Nº 957,
las diligencias preliminares sí forman parte del proceso penal.

52
primitiva antecesora de la prueba es nada cautela de los resultados del proceso a partir
menos que la fuente de prueba, por lo que del embargo de bienes y de la detención de
es pertinente estudiar y analizar la forma y los inculpados. Mas ahora, aparece también
legitimidad de su obtención en la etapa de la cautela de los elementos de prueba,
investigación del proceso penal. particularmente a través de la actuación
anticipada de prueba…asimismo, aparece
Ahora bien, la función fiscal en la etapa también la actividad cautelar respecto los
de investigación del proceso penal se podría testigos y otros colaboradores, generando
sintetizar en las siguientes: actividades de protección en resguardo del
interés en vencer al delito a través de conseguir
a) Función directiva de la investigación, el apoyo y participación de los particulares”
que se ejerce a través de la conducción Según este autor esta función de cautela
en forma general (instrucciones fiscales a se manifiesta en 4 amplios espectros: 1.-
los subordinados, manuales y directrices Cautela de prueba: Anticipación probatoria;
de coordinación interinstitucional, 2.- Cautela de Colaboradores: Protección; 3.-
circulares, memorándums, normas sobre Cautela del inculpado: Coerción procesal; y
reconocimientos, citaciones, solicitudes 4.- Cautela de bienes: Embargo.
de pericias e informes, preguntas
imprescindibles a peritos, actas para Sin perjuicio de esta sistematización,
testigos, etc.) La función directiva también consideramos que de estas funciones,
se ejerce a través de la conducción directa puede desprenderse una, que, por su valor
(coordinación con la PNP en el caso de cara al tema de la prueba, no pude
concreto) y también se ejerce a través de la pasar desapercibida: La función pesquisa,
calificación de la investigación preparatoria de acopio y aseguramiento de fuentes de
(disposición de archivo, de formalización, prueba, realizada principalmente por el fiscal,
reserva de investigación y decisión del quien conduce y controla jurídicamente la
superior); investigación preparatoria y los actos iniciales
de investigación realizados por la PNP desde
b) Función de composición del conflicto, la misma génesis del proceso penal.
Que se ejerce por el fiscal a través de la
aplicación del principio de oportunidad Ello tiene particular importancia, pues el
(Art. 2 inciso 1 al 4 del NCPP), imposición de rol del fiscal en esta etapa es la de acoplar
importe patrimonial adicional para suprimir todo el material probatorio de cargo,
interés público (Art. 2 inciso 5 del NCPP) destinado a acreditar el injusto penal y la
y la celebración de acuerdos reparatorios responsabilidad criminal del imputado, o
(Art. 2 inciso 6 del NCPPP). a contrario sensu, promover la abstención
del poder punitivo del Estado, cuando dicha
c) Función cautelar. Nos dice ANGULO investigación demuestre la irrelevancia
ARANA52 al respecto: “La actividad cautelar, jurídico-penal de la conducta imputada, o
en relación a los fines del proceso, queda una inminente insuficiencia de pruebas53. Y
enteramente bajo la responsabilidad del fiscal es que esta función se desprende a su vez, de
y se manifiesta ello de diversos modos, siendo la finalidad de la investigación preparatoria,
los mas tradicionales y que permanecen: La consagrada en el Art. 321.1 del NCPP que
52
ANGULO ARANA, Pedro. “La función del Fiscal” Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fiscal y el nuevo proceso penal. Jurista editores. Primera edición, marzo
del 2007. Pág. 598.
53
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La posición del Ministerio público en el Código Procesal Penal del 2004” En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima,
abril del 2006. Pág. 116.

53
señala: “Persigue reunir los elementos de claramente que: “El Fiscal, en cuanto
convicción, de cargo y de descargo, que tenga noticia del delito, realizará –si
permitan al fiscal decidir si formula o no correspondiere- las primeras Diligencias
acusación…” Siendo la fuente de prueba un Preliminares o dispondrá que las realice la
tema que compete primigeniamente a la Policía Nacional.” De igual forma lo señala
fase de investigación preparatoria y los actos el Art. 329 al precisar las formas como se
iniciales de investigación, la participación inicia una investigación, ya sea de oficio
fiscal en el cumplimiento de esta función o por denuncia interpuesta por tercero.
asume un papel protagónico. Y el artículo 330.3 del NCPP nos da un
panorama bastante claro acerca de las
B.- NOTITIA CRIMINIS Y DILIGENCIAS acciones que implicarían la realización de
PRELIMINARES: FUNCIÓN FISCAL Y las diligencias preliminares, en conjunto.
FUENTES DE PRUEBA
Todo lo cual, podemos esquematizarlo
El artículo 65.2 del NCPP señala en el siguiente cuadro:

Y es que, las primeras diligencias “El fiscal ni bien tenga conocimiento de la

que permiten reunir elementos de notitia criminal debe ordenar la realización
convicción, se encuentran estrechamente de las primeras pesquisas o diligencias
relacionadas con la labor fiscal de acopio dirigidas a la obtención de elementos de
y aseguramiento de fuentes de prueba. juicio que puedan fundar la sospecha de
Al respecto, nos dice CABRERA FREYRE54: criminalidad; es decir, orienta su actividad
54
CABRERA FREYRE, Alonso. “Lo adversarial de la investigación criminal en el Código Procesal Penal de 2004” En: Actualidad Jurídica, Nº 158, Gaceta Jurídica, Lima, enero
del 2007. Pág. 125.

54
a la obtención y adquisición de fuentes de
prueba y al aseguramiento de la presencia
de los involucrados al delito”
Así tenemos que, son numerosas las
normas del NCPP que nos hablan acerca
de la búsqueda y aseguramiento de las
fuentes de prueba por parte del fiscal
a nivel de esta fase. Entre otras, está el
recojo o conservación de “elementos
útiles” en las pesquisas policiales (Art.
208.2) la obligación del MP de conservar
los bienes u objetos producto de exhibición
forzosa e incautación (Art. 218.1, 220.
5 y 221.1) la exhibición e incautación de
documentos no privados y su permanencia
en el depósito judicial (Art. Art. 224 y 225
inc. 4); la retención y conservación fiscal
de correspondencia o envío postal que
tuvieren relación con el hecho objeto de
investigación (Art. 227 inc. 1); la obligación
del registro y conservación de la grabación
de comunicaciones telefónicas u otras
formas de comunicación por parte del fiscal
(Art. 231) el aseguramiento e incautación
de documentos privados por parte de la
PNP y el fiscal, sin perjuicio de la puesta a
inmediata disposición judicial de los bienes
(Art. 232, 233 y 234)
Al final de la Investigación preliminar, el
Fiscal puede, dependiendo del caso y de los
elementos probatorios obtenidos:
a) FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN
Y DISPONER PASAR A LA FASE
PREPARATORIA, ello si aparecen indicios
que revelen la existencia del delito, se ha
individualizado al imputado, la acción
no ha prescrito y se han satisfecho los
requisitos de procedibilidad. El Fiscal de
la investigación preliminar asume las
funciones que actualmente tiene el Juez
55
Penal.
El Fiscal en la formalización de denuncia
podrá consignar tipificaciones alternativas
al hecho materia de investigación,
indicando los motivos, es decir formalizará
la denuncia por un delito y podrá reservar
dicha formalización para otros delitos.
b) DISPONE EL ARCHIVO PROVISIONAL,
cuando el hecho fuere delictuoso y la acción
no hubiere prescrito, pero se desconoce
al imputado, disponiendo que la Policía
intervenga para su plena identificación e
individualización
c) DISPONE EL ARCHIVO DE LA
INVESTIGACIÓN O DENUNCIA, si no
existen elementos de juicio sobre la
existencia del delito, o ha prescrito o no se
ha individualizado al imputado.
d) DISPONE LA RESERVA PROVISIONAL
DE LA INVESTIGACIÓN, si en la denuncia se
ha omitido una condición de procedibilidad
que depende del denunciante debiéndose
notificar al denunciante a fin de que subsane
la omisión. En otros casos donde se requiera
de presupuestos de procedibilidad, la
subsanación de los mismos, estará a cargo
del Fiscal.
C.- PRINCIPALES DILIGENCIAS DE
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Y FORMACIÓN DE ELEMENTOS DE
CONVICCIÓN FISCAL
El Fiscal durante esta etapa, realizará
diligencias que son complementarias a
las diligencias preliminares y en todo caso
ampliatorias a fin de lograr sus objetivos.
Ahora bien ¿Cuáles son estas diligencias
que constituyen elementos de convicción
para la formalización de la persecución
penal por parte del fiscal? Veamos:
a) La Declaración del Imputado.- A
diferencia de la legislación anterior,
se cambia la denominada declaración
instructiva, que obedecía al hecho de
recibirse tal declaración en la etapa de
la instrucción, por la declaración del
imputado.
Se hace ante el fiscal cuando éste lo
disponga, con intervención de su defensor,
así como también debe señalarse el
derecho que tiene el imputado de ampliar
su declaración debiendo accederse a dicho
pedido. El Nuevo Código, establece reglas
formales para esta diligencia (Arts. 86, 87,
88)
b) La Declaración de Testigo.- El
testigo como órgano de prueba aparece
como primera fuente de información que
tiene la autoridad judicial para conocer
lo que sucedió en relación a los hechos
considerados delictuosos, así como las
personas involucradas, debiendo de
colaborar con la justicia y la obligación
de concurrir a las citaciones en las
investigaciones fiscales y judiciales,
respondiendo con la verdad (Art.164.3).
c) La Pericia- Constituye uno de
los medios científicos o técnicos más
importantes que tiene la autoridad fiscal
y judicial para el análisis de los elementos
probatorios y contribuir al esclarecimiento
de los hechos.
El Informe Pericial es el medio probatorio
con el cual se intenta obtener para el
proceso, un dictamen fundado en especiales
conocimientos científicos, técnicos o
56
artísticos, útil para el descubrimiento o
valoración de un elemento de prueba.
El Art. 172.1 del nuevo Código, establece
que procede la pericia “siempre que, para
la explicación y mejor comprensión de
algún hecho, se requiera conocimiento
especializado de naturaleza científica,
técnica, artística o de experiencia
calificada”. El Fiscal o el juzgador, dispondrá
de esta diligencia, de oficio o a pedido de
las partes, en los caso que sea necesario
y cuyo resultado permita esclarecer o
comprobar determinados hechos, sean de
cargo o descargo.
d) La Confrontación o Careo.- La nueva
ley procesal establece reglas para esta
diligencia y de las mismas se deduce que su
práctica sólo se realizará en el juicio oral. La
exclusión a la intervención fiscal lo excluye
de su realización en la fase preparatoria.
En efecto, el Juez hará referencia a las
declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntará si las confirman o las
modifican, invitándoles, si fuera necesario,
a referirse recíprocamente a sus versiones,
seguidamente el Ministerio Público y
los demás sujetos procesales podrán
interrogar (Art.183).
e) Los Documentos.- El documento
constituye un hecho representativo de
otro hecho. También se le conceptúa
como el medio de prueba que contiene de
manera permanente una representación
actual, pasada o futura, del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artística o
de un acto o estado de la naturaleza, de la
sociedad, etc.
El nuevo Código Procesal Penal, establece
que todo documento que pueda servir
como medio de prueba se podrá incorporar
al proceso, obligando a quien lo tenga a
que lo presente, lo exhiba o permita su
conocimiento, salvo que se requiera orden
judicial.
Durante la Investigación Preparatoria,
el Fiscal solicitará la presentación del
documento y en caso de negativa,
solicitará al Juez ordene la incautación del
mismo (Art.184). Además se precisa que
las declaraciones anónimas contenidas
en documentos no podrán ser utilizados
en el proceso, menos incorporarlas, salvo
que constituya cuerpo del delito o que
provengan del imputado.
f) Reconocimiento de Personas-Tres son
básicamente las exigencias legales:
- Descripción previa de la persona a
reconocer.
- El examen visual de la persona descrita
entre otras que presenten similares
características.
- El reconocimiento de la persona
imputada.
El Art. 189.1 establece que: “Quien lo
realiza, previamente describirá a la persona
aludida. Acto seguido, se le pondrá a la
vista junto con otras de aspecto exterior
semejantes. En presencia de todas ellas,
y/o desde un punto de donde no pueda ser
visto, se le preguntará si se encuentra entre
las personas que observa aquella a quien
se hubiere referido en sus declaraciones y,
en caso afirmativo, cual de ellas es”.
g) La Inspección Judicial y la
Reconstrucción.-Tanto la Inspección
Judicial como la reconstrucción constituyen
actos de comprobación del delito que
realiza la autoridad judicial y que posibilitan
57
un acercamiento con la escena del crimen
y/o el reconocimiento de las circunstancias
que rodearon al mismo sobre la base
de las declaraciones vertidas durante la
investigación. De allí que normalmente se
realicen durante la fase de investigación
preparatoria por el Ministerio Público.
h) Las Diligencias Especiales- Las
Diligencias especiales que prevé el Nuevo
Código Procesal no difieren en lo sustancial
de lo que establecían las normas anteriores.
Se trata de diligencias que por la naturaleza
del delito que se investiga merecen un
tratamiento singular, sea en su actuación o
el valor que de ellas se desprende.
Las Diligencias Especiales, están
reguladas en los Artículos del 195º al 201º:
• El levantamiento de cadáver.
Según el Art. 195 lo realizará el fiscal, con
participación policial y del médico legista.
• La Necropsia.- Será practicada por
peritos para determinar la causa de muerte
(Art. 196 incisos 1 y 3)
• El embalsamamiento de cadáver.
Dispuesta por el fiscal y a cargo de
profesional competente. (Art. 197)
• El examen de vísceras y materias
sospechosas. Siempre que existan indicios
de envenenamiento (Art. 198)
• El examen por lesiones y agresión
sexual. En caso de lesiones se exigirá que
el perito determine el arma o instrumento
que la haya ocasionado y si dejaron o no
deformaciones o señales permanentes en
el rostro, puesto en peligro la vida, causado
enfermedad incurable o pérdida de un
miembro u órgano. En caso de agresión
sexual, el examen solo será practicado por
el médico encargado del servicio con la
asistencia. (Art. 199)
 • El examen en caso de aborto.
Preexistencia de embarazo. Se hará
comprobar la preexistencia del embarazo, los
signos demostrativos de la interrupción del
mismos, las causales que lo determinaron,
los probables autores y la circunstancias que
sirvan para la determinación del carácter y
gravedad del hecho (Art. 200)
• La preexistencia del bien patrimonial.-
En delitos contra el patrimonio se determinará
con cualquier medio de prueba idóneo. La
valorización de las cosas o bienes, cuando
corresponda se hará pericialmente, salvo
que sea innecesario por existir otro medio de
prueba idóneo o sea posible una estimación
judicial por su simplicidad o evidencia.
XI.- CONCLUSIONES
1.- El concepto de prueba está
inescindiblemente ligado a un proceso
depurador progresivo de valoración, al que
hemos hecho comentario a lo largo del
presente trabajo.
2.- La prueba, en ese entendido, resulta
ser el corolario de todo un proceso
depurador que se inicia desde los primeros
actos de investigación a cargo del pesquisa
o investigador (fiscal y PNP) pasando por
la evaluación judicial del juez de garantías
y finalmente por la valoración del juez o
colegiado decisor.
3.- La jurisprudencia peruana debe
esforzarse por uniformizar criterios que
diferencien la prueba anticipada de la
preconstituida, desde una perspectiva de
revalorización del juicio oral y los principios
que lo gobiernan.
4.- La jurisprudencia peruana debe
58
esforzarse por remarcar los contornos entre
actos de investigación y actos de prueba, la
importancia de la prueba obtenida y debatida
en el juzgamiento y también deberá delimitar
el sentido procesal y constitucional de la
norma contenida en el artículo 384 inciso 4
del NCPP, sobre la “oralización” de la prueba
documental.
XI.- BIBLIOGRAFÍA
ANGULO ARANA, Pedro. “la función del
fiscal” Estudio comparado y aplicación al caso
peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal.
Jurista editores. 1era edición, Marzo 2007.
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El nuevo
proceso penal peruano” Teoría y práctica de
su implementación. Palestra editores, 1era
edición, Julio del 2009.
DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la
prueba”; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
“Compendio de Derecho Procesal Penal:
Pruebas judiciales“, T. II, Medellín, Edit.
Jurídica Dike, 1994.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
“Compendio de la prueba judicial”, T.II, Santa
Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 1984.
GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA- HERRERO,
Marta. “La prueba anticipada” En: El nuevo
proceso penal. Estudios fundamentales.
Editorial Palestra. Lima. 2005.
GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación
y aseguramiento de la prueba penal” En:
Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER
(COORD) Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.
 JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba
en materia penal. Rubinzal –Culzoni Editores.
Buenos Aires, 2002.
LEYVA, E. “De la prueba en general y del
inicio”, Bogotá, Edit. El Gráfico, 1953.
MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho
Procesal Penal. Tomo III.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La
mínima actividad probatoria en el proceso
penal. José María Bosch. Barcelona 1997.
MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba
en materia criminal”. Buenos Aires, 1979.
MIXÁN MASS, Florencio. “Teoría de la
prueba”, Trujillo, Edit. BLG, © 1992,
MONTERO AROCA, Juan/ ORTELLS
RAMOS, Manuel/ GÓMEZ COLOMER,
MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho
Jurisdiccional, III. 6ª edición. Tirant Lo Blanch.
Valencia, 1997.
PABÓN GÓMEZ, Germán. “Lógica del
indicio en materia criminal”, Santa Fe de
Bogotá, Edit. Temis S.A., 1995, 2da Ed.
RUBIANES, Carlos. “Manual de Derecho
procesal penal”, T.II; Buenos Aires, 1981.
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho
procesal penal. Segunda edición. Tomo II.
Editora Jurídica Grijley. Lima, 2003.
59
SAN MARTÍN CASTRO, César y
AZABACHE CARRACCIOLO, César. Curso
de Especialización en actividad probatoria.
AMAG. Lima, enero del 2000. Págs. 31-45.
STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento
privado del juez. Universidad de Navarra.
Pamplona, 1973.
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en
el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho
probatorio y de la valoración de las pruebas.
AMAG, 1era edición, Marzo del 2009.
TARUFFO, Michele. “La prueba”. Edit.
Marcial Pons. Madrid, 2008.
REVISTAS Y ARTÍCULOS JURÍDICOS:
PALOMO MEJÍA, Erika. “La investigación
preparatoria según el Código procesal
Penal del 2004”. Su aplicación en el Distrito
Judicial de Huaura. En Gaceta Penal. Nº 7.
Enero del 2010.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La
posición del Ministerio público en el Código
Procesal Penal del 2004” En: Actualidad
Jurídica. Tomo Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima,
abril del 2006.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Lo
adversarial de la investigación criminal
en el Código Procesal Penal de 2004” En:
Actualidad Jurídica, Nº 158, Gaceta Jurídica,
Lima, enero del 2007.
 LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
JULIO ENRIQUE
FISCAL SUPERIOR ADJUNTO DE LA FISCALÍA SUPERIOR
“La libertad es un tema complejo. Es un asunto tan
importante, tan serio y tan difícil que forma parte del
problema capital de la filosofía moderna”.
Schopenhauer
I. ISAGOGUE
La prisión no sólo afecta la libertad
física o libertad de locomoción, ya que
también causa un gran desmedro en las
condiciones psicosomáticas de la persona
que la sufre, entonces cómo un castigo tan
duro, antiquísimo y sumamente execrable
es permitido en nuestra sociedad moderna
y a la luz de un código tan novísimo como
el nuestro, la razón la encontramos en el
famoso Contrato Social de Jean Jacobo
Rousseau, en tanto que el hombre en
estado de naturaleza, libre y sin trabas,
renuncia a ciertos espacios de sus derechos
con el fin de garantizar otros, por lo que
el garante sería el Estado. Desde esta
óptica quien atenta contra este contrato
social es pasible de la restricción de sus
derechos por parte del Estado, entre estos
se encuentra la prisión, pero ello sólo se
materializará legalmente en el marco de
un debido proceso tal y cómo lo establecen
las normas internacionales de los Derechos
Humanos y el Pacto de San José de Costa
Rica, en tal virtud a tenor del contenido del
pacto de San José de Costa Rica, nuestra
Carta Magna y el Nuevo Código Procesal
Penal, la prisión preventiva de un inculpado
se podrá efectivizar cuándo se presenten
60
MORALES SALDAÑA
TRANSITORIA DE CHICLAYO
los presupuestos necesarios, los cuales
tienen que ser concurrentes y que con la
aplicación de la medida coercitiva permita
asegurar la presencia física del inculpado
durante el decurso de todo el proceso.
II. CONCEPTO
El Nuevo Código Procesal Penal
denomina prisión preventiva a la llamada
detención judicial en la legislación anterior.
Se trata de la medida coercitiva o cautelar
de mayor gravedad en el proceso penal,
pues importa la privación de la libertad del
imputado mientras dure el proceso, en tanto
que la finalidad de la Prisión Preventiva es
asegurarse la presencia física del imputado
a las diligencias Judiciales que la Autoridad
Investigadora o Juzgadora determine, así
como asegurar la ejecución de la pena.
La prisión preventiva es una medida
de coerción personal y que según el
NCPP es una medida judicial que tiene
por finalidad asegurar la presencia del
imputado a la sede judicial y la efectividad
de la culminación del proceso penal con la
sentencia correspondiente, constituyendo
las medidas coercitivas en una función de
aseguramiento de los objetivos del proceso
penal, la misma que deberá dictarse bajo
los parámetros del respeto de los derechos
fundamentales, del principio de excepción,
de proporcionalidad, de provisionalidad, de
taxatividad, de los principios de suficiencia
probatoria y del principio de continuación
de la resolución, así mismo basadas en el
principio de judicialidad y de variabilidad.
III. LOS PRINCIPIOS RECTORES QUE
REGULAN LA PRISIÓN PREVENTIVA
Para nuestro ordenamiento Jurídico de
raíz eurocontinental el debido proceso es
una cláusula de carácter general y residual
o subsidiaria; por tanto constitucionaliza
todas las garantías establecidas por la
legislación ordinaria orgánica y procesal,
en cuanto ellas sean concordes con el
fin de justicia a que está destinado la
tramitación de un caso judicial penal o
cuyo incumplimiento ocasiona graves
efectos en la regularidad equitativa y justa
del procedimiento, en tal sentido nuestro
modelo democrático se caracteriza por
entender que la restricción a la libertad de
la persona se debe adoptar a través de un
procedimiento previamente determinado,
en el que se respeten los derechos y
principios que la propia Constitución
reconoce y consagra. Así mismo en
Nuestra Carta Magna encontramos cuales
son los principios y directrices que rigen
y determinan la adecuada y correcta
imposición de las medidas de coerción
procesal, todo ello en concordancia
irrestricta a los estatutos, pactos y normas
internacionales que regulan el respeto a
los derechos fundamentales de la persona.
Entre los que precisamos los siguientes:
a. RESPETO A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Constituye el marco rector de las
medidas de coerción previstas por la ley
procesal, así mismo es lo que primero a
considerado el legislador al regular los
principios en la determinación de las
medidas coercitivas cuando establece que
61
los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución y los tratados relativos a
Derechos Humanos ratificados por el Perú,
“sólo podrán ser restringidos, en el marco
del proceso penal, si la Ley lo permite y con
las garantías previstas en ella”(Art. 253,
inciso1). No cabe una medida coercitiva
o cautelar fuera del ámbito del respeto
a los derechos humanos, así mismo por
este principio se debe respetar el derecho
irrestricto a la defensa del imputado, en
tanto que se encuentra constitucionalizado
como un derecho fundamental de la
persona.
b. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD
Las medidas coercitivas se aplican
excepcionalmente, es decir, cuando fuera
absolutamente indispensable para los fines
del proceso penal, de tal manera que la
autoridad jurisdiccional debe de considerar
en primer orden de citación simple y sólo
adoptar aquellas otras de mayor intensidad
cuando fuere estrictamente necesario.
c. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La medida de coerción que se impone
debe guardar proporcionalidad con el
peligro procesal existente y que a su vez
se relaciona con el delito doloso o culposo
y la gravedad o no de la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico, entre otros
factores propios de la conducta penal
y procesal. La comisión de un delito de
poca intensidad o considerado leve puede
merecer una medida de coerción de su
misma intensidad o proporcionalidad.
d. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD
Las medidas de coerción sólo se sujetan
a la regla rebus sic stantibus. Se aplican
por el tiempo estrictamente necesario
para alcanzar sus fines y en todo caso,
hasta alcanzar los fines del proceso; no son
medidas definitivas sino provisionales, lo
que significa que en cualquier fase procesal
o una vez concluido el mismo cesa o se
convierten en definitivas mediante otras
formas procesales. Al mismo tiempo, las
medidas son temporales por cuanto la ley
establece los plazos máximos de duración,
en tal sentido la legitimidad sustancial
de la prisión preventiva supone someter
su duración en el tiempo hasta alcanzar
los fines de ésta, los cuales son asegurar
la pretensión punitiva estatal, que se
materializan a través de la condena, así
como de realizar una actividad probatoria
con la presencia del imputado en el
transcurso del proceso.
e. PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD
Sólo se pueden aplicar las medidas
coercitivas que se encuentran previstas en
la ley procesal, de allí que se haga mención
expresa a que la restricción de derechos
fundamentales requiere de expresa
autorización legal (art. 253 inciso 2º). En
tal sentido, el Fiscal no podrá solicitar ni
el juez imponer una medida de coerción
que no se encuentre regulada en la ley de
manera expresa.
f. PRINCIPIO DE SUFICIENCIA
PROBATORIA
La adopción de las medidas coercitivas
se decide con sustentación de elementos
probatorios vinculados principalmente
al peligro de fuga o de entorpecimiento u
obstaculización de la actividad probatoria.
El legislador utiliza la frase de suficientes
elementos de convicción para referirse
al cúmulo de pruebas en las que se debe
basar el mandato judicial.
g. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE
62
LA RESOLUCIÓN
La motivación de las resoluciones
judiciales es una exigencia constitucional.
Tratándose de decisiones judiciales
que importan restricción de derechos
de las personas, las mismas que deben
ser suficientemente motivadas. En
consecuencia, la resolución judicial (auto)
que ordena la medida de coerción exige
ser fundamentada acorde con la norma
constitucional y los requisitos que la ley
establece. Por ello se exige bajo sanción de
nulidad, que contenga exposición breve de
los hechos ,cita de normas transgredidas ,
la finalidad que se persigue , los elementos
de convicción que sustentan la medida
,el tiempo de duración y los controles de
ejecución (art. 254), así mismo en el marco
del nuevo código procesal penal ésta
también es una exigencia que se le hace
al representante del Ministerio Público al
momento de efectuar su requerimiento
de prisión preventiva, la misma que debe
ser, tano para los jueces y fiscales, una
motivación reforzada o especial, toda
vez que se pretende afectar un derecho
fundamental de la persona.
h. PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD
Las medidas de coerción sólo son
dictadas por el órgano jurisdiccional, a
pedido del Fiscal o las partes, antes del
proceso y durante el mismo. Al Ministerio
Público se le reconoce alguna medida de
coerción como es la orden conducción
compulsiva.
i. PRINCIPIO DE REFORMABILIDAD
O VARIABILIDAD
Esta medida de coerción puede ser
objeto de modificación por la autoridad
jurisdiccional, sea a pedido del Fiscal, los
demás sujetos procesales o de oficio por el
mismo juez, cuando:
- Varíen los supuestos que motivaron
su imposición.
- Por desobediencia a los mandatos
judiciales, es decir, cuando se incumplen
las reglas de conducta emanadas del juez.
La variabilidad de las medidas puede ser
de mayor a menor intensidad y viceversa.
IV. PRESUPUESTOS
El Juzgador podrá dictar mandato de
prisión preventiva cuándo se configuren
todos los presupuestos establecidos
taxativamente en el artículo 268 del nuevo
Código Procesal Penal, los cuales son:
a) Graves elementos de convicción
que vinculen al imputado con el delito.
Elementos de convicción significa
PRUEBA que acompaña el Fiscal con su
requerimiento, es decir la investigación
Preliminar debe relacionar al imputado con
la comisión del delito, es el presupuesto
del fumus boni iuris, que se refiere a que
los primeros actos de investigación que se
realizan ni bien conocida la noticia criminal
deben revelar una sospecha vehemente de
criminalidad, que deben advertir indicios
razonables de la comisión de un delito, que
puedan ser confrontadas de forma objetiva,
no bastan entonces las meras conjeturas o
presunciones sin fundamento, en tanto la
apreciación de los indicios razonables de
criminalidad en la fase de investigación
significa la existencia de motivos razonables
que permitan afirmar la posible comisión de
un delito por el eventual destinatario de la
medida, que supongan una relación directa
con el imputado, la que puede consistir en
una relación de autoría, coautoría u otro
grado de participación, injusto que pude
ser a titulo de dolo o culpa. Deben concurrir
63
varios elementos de convicción e indicios
que construyan una base de cognición
solida.
Por estas consideraciones si existe
suficiencia probatoria sobre el delito,
pero sin vinculación con el imputado, no
satisface este presupuesto.
b) Que la sanción a imponerse sea
superior a cuatro años de pena privativa
de la libertad, es la prognosis de pena.
La prisión preventiva está condicionada
a la conminación legal en abstracto que
se determina como consecuencia jurídica
a cada tipo legal, por lo que se deberá
efectuar una prognosis de pena, no basta
que la pena sea superior a los cuatro años,
en tanto la determinación de la pena está
sujeta a una serie de variables, entre estas
las circunstancias concomitantes a la
realización del hecho punible.
c) Que el imputado en razón a sus
antecedentes y otras circunstancias
permita colegir razonablemente que tratará
de eludir la acción de la justicia:
El peligro procesal presenta dos
supuestos: La intención del imputado
a sustraerse de la acción de la justicia;
y la intención de perturbar la actividad
probatoria. Potencialidad razonable
de fuga o perturbación de la actividad
probatoria, por el peligro de fuga se funda
en la apreciación de las circunstancias del
caso particular que existe el peligro de que
el imputado no se someta al procedimiento
penal ni a la ejecución, presumiéndose
también de que el sujeto activo se pondrá
en una situación de incapacidad procesal.
Para calificar el peligro de fuga el Juez
tendrá en cuenta el arraigo en el país del
imputado, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y
de sus negocios o trabajo o las facilidades
para abandonar definitivamente el
país o permanecer oculto, vínculos de
carácter familiar, amical y de negocios,
grado de influencia que pueda ejercer en
determinados ámbitos socio-políticos,
situación económica, lazos familiares
en el exterior, de ser el caso su doble
nacionalidad, etc.
Para calificar el peligro de
entorpecimiento u obstaculización se exige
que el comportamiento del imputado funde
la sospecha vehemente de que él: Destruirá,
modificará ocultará, suprimirá o falseará
medios de prueba o influirá de manera
desleal con sus co-inculpados, testigos
o peritos (por tanto, no es suficiente que
el imputado le pida que no declare a un
testigo autorizado a abstenerse de declara
testimonialmente), todo lo cual conlleve a
dificultar la investigación.
V. DURACIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA
Así como la prisión preventiva tiene
como finalidad asegurar la presencia del
imputado en el proceso y que se pueda
desarrollar un actividad probatoria idónea,
también es verdad que la misma está
intrínsecamente supeditada a la duración
prudencial y razonable del proceso, toda
vez que todo imputado tiene el derecho
que su causa se resuelva dentro de los
plazos legales, en tal sentido una vez
vencido el plazo legal sin que se dicte la
sentencia respectiva el procesado, el fiscal
o el Juez de oficio decretará la variación de
la situación jurídica del imputado.
Así mismo La legitimidad material de la
64
prisión preventiva está condicionada a la
concurrencia de presupuestos materiales
y formales, y que se adopte la medida bajo
las reglas del principio acusatorio. Empero,
la legitimidad sustancial de la prisión
preventiva supone también someter su
duración en el tiempo al principio de
provisionalidad, esbozado líneas arriba.
Entonces la prisión preventiva, para no
vulnerar el principio de legalidad debe durar
lo estrictamente necesario para alcanzar
los fines propuestos en el proceso. Si esta
rebasa el tiempo estrictamente razonable,
la medida se convierte en arbitraria e
inconstitucional.
VI. LA COMPARECENCIA
La comparecencia es una medida cautelar
personal, por la cual el investigado queda
sometido al proceso, sin encarcelamiento,
pero obligado a concurrir a todas las
citaciones que se le hagan, y ha cumplir
las restricciones que se le impongan,
según se trate de comparecencia simple o
restringida.
En el Nuevo Código Procesal Penal, la
comparecencia es mucho más completa
que la del código de 1991, en razón
de que hace una diferencia amplia en
lo que es comparecencia restringida
y comparecencia simple, además de
la distinción entre comparecencia con
restricciones facultativas y comparecencia
con restricción obligatoria; habiéndose
regulado también con una mejor precisión
técnica en cuanta a la figura de la caución.
Los presupuestos de la comparecencia
se encuentran enunciados desde el artículo
286º a 288º.
 Dentro de los presupuestos para que el
Juez de la Investigación Preparatoria dicte
mandato de complacencia simple está en
que el Fiscal no solicite prisión preventiva
al término del plazo previsto en el artículo
266º, es decir vencido el plazo de detención
preliminar, el fiscal lo pondrá a disposición
del Juez de la Investigación preparatoria
requiriendo auto de convalidación de
detención (siete días), en caso contrario
dispondrá la inmediata libertad del
detenido.
El inciso 2º del artículo 286º sostiene
que también se dictará comparecencia aún
cuando exista requerimiento fiscal, pero
no concurren los presupuestos materiales
previstos en el artículo 268º , es decir no
se dan copulativamente los elementos
graves de convicción , la prognosis de
pena superior a los cuatro años y el peligro
procesal
La comparecencia restrictiva es una
medida que fácilmente se circunscribe
como una medida intermedia y equilibrada
65
entre la prisión preventiva, que es la medida
de restricción más grave y draconiana que
concibe nuestro ordenamiento jurídico, y
la comparecencia simple, debido a que ésta
medida tiene un carácter extremadamente
benigno y permisible; permitiendo con
la medida personal de comparecencia
restrictiva que no se produzcan, por una
parte los efectos traumáticos y dañinos de
la prisión preventiva y por otra tener certeza
y aseguramiento de que el procesado se
sujetará al proceso, sin que sea necesario
encarcelarlo.
La comparecencia restrictiva no solo
conmina al investigado a concurrir en
forma obligatoria a todas a todas las
citaciones que se le hagan, sino que
también tiene que cumplir algunas reglas
restrictivas de su libertad de acción o de
locomoción (previstas en el artículo 288º
del CPP) destinada a asegurar su presencia
y participación en el proceso, evitándose
de esta manera la posibilidad de fuga u
obstaculización en la averiguación de la
verdad.
 EL DELITO DE COACCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
A PROPÓSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL
ÓRGANO PERSECUTOR DEL DELITO

*JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO

I. NOCIONES LIMINARES obligar a realizar algo que la persona

verdaderamente no quiere, o también el

P
rima facie, se debe de indicar que uno
de los valores fundamentalísimos que
ostenta el ser humano, es la libertad,
ella traducida en esa capacidad que tienen
las personas para poder trasladarse de
un lugar a otro; para poder realizar o no
determinados actos y sobre todo para
poder desenvolverse sin ningún tipo de
presión o aherrojamiento por parte de
terceros respecto a las decisiones que
pueda adoptar. Siendo que muchas veces,
las personas ven recortadas y limitadas
dichas facultades por la intervención
ilegítima de otros, lo que conlleva a que
se impela el poder punitivo del Estado, en
aras del restablecimiento del orden social
y jurídico perturbado.
Uno de los delitos que con mayor
frecuencia se denuncian a nivel policial y
fiscal, es el relativo al injusto de coacción,
en donde el sujeto agente con el empleo de
violencia o amenaza, obliga a otro para que
haga lo que la ley no manda, o le impide hacer
lo que ella no prohíbe. De dicha premisa, se
puede vislumbrar que el delito in estudio,
protege aquella parte de la libertad de las
personas, relacionadas directamente con
la libertad de comportarse y desenvolverse
de acuerdo a su real saber y parecer, de la
libertad de poder conducirse con arreglo
al sistema jurídico vigente; y asimismo de
no ver recortada su esfera de desarrollo
y convivencia social, por conductas
o hechos de terceros, que pretenden
un fin antijurídico, que se traduce en
realizar algo, que lejos de ser querido o no,
dicha constricción –entiéndase obligación-,
busca que el sujeto pasivo o víctima realice
algo que la ley no manda o le impide hacer
algo que dicha norma, no prohíbe ni limita.
Téngase presente que los comportamientos
son dirigidos y ordenados, desde la esfera
cerebral del sujeto, por ello, su impulso y
realización, vienen informados por una
determinada finalidad y, ésta libertad de
obrar, puede verse quebrantada, cuando el
individuo es obligado a realizar una acción
que no desea u abstenerse de realizar una
conducta que quiere materializar1.
Punto seguido, y trayendo a colación
lo señalado por el maestro español
Francisco Muñoz Conde, se debe indicar
que la Libertad a que se refiere la rúbrica
correspondiente del Código Penal, y que
se desprende de los respectivos tipos
delictivos que se tipifican en el mismo,
están relacionados directamente con la
libertad de actuación en un sentido amplio,
como un atributo de la capacidad que tiene
una persona para decidir lo que quiere o no
quiere hacer y para trasladarse de un lugar
a otro o situarse por sí mismo en el espacio,
sin que su decisión se vea constreñida o
mediatizada por otras personas. La libertad
así entendida es un atributo de la voluntad,
pero su existencia depende también de
la propia convivencia y de una serie de
condicionamientos que la misma impone a
la actuación del ser humano2.

*Doctorando en Derecho y Ciencia Política. Asistente de la Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chiclayo.
1
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Idemsa Editores. Edición Noviembre de 2008. Lima – Perú. Página 447.
2
MUÑOZ CONDE, Francisco. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tirant lo Blanch. Decimoquinta edición 2008. Valencia – España. Página 150-151.

66
 De las líneas anteriores, podemos
advertir, que la libertad personal en su
sentido más amplio, se ve afectada por
el delito de coacción, es decir, aquella
libertad entendida como la capacidad
de autodeterminarse, de poder elegir
libremente entre dos o más opciones,
siendo que en el mismo sentido, Santo
Tomás expresaba que la libertad o libre
albedrío es una facultad de voluntad y de
razón cuyo objeto propio es el fin -Dios, en
un sentido teologal- y el bien3. Pero el hecho
de que la libertad humana no sea absoluta
ni completamente demostrable, no es razón
para estimar que no sea un bien jurídico
al cual el ordenamiento jurídico deba dar
tutela penal, pues su fáctica relatividad
y su indemostrabilidad no le priva de su
primordial importancia para el desarrollo
de la vida humana. De no aceptar la
libertad, aunque sea como un presupuesto
relativizado, ninguna de las relaciones
de la vida social (y menos las reguladas
jurídicamente) podrían ser consideradas
ya no legítimas, sino ni siquiera racionales:
las ideas de casarse, votar, comprar, acudir
a los tribunales en busca de justicia, etc.,
no serían posibles de entender si no es a la
luz de una libertad, aunque sea relativa, de
la especie humana4.
Asimismo, se debe tener presente lo
acontecido en nuestra realidad fáctico-
jurídica; señalando en primer lugar que
muchas personas cuando se ven afectadas
en la esfera de sus intereses y derechos,
denuncian a otras, por conductas que se
relacionan con hechos domésticos, sociales
o familiares, es decir, por comportamientos
carentes de relevancia penal, y que son
puestos en conocimiento de las autoridades
correspondientes, ello con la finalidad
3
TOMÁS DE AQUINO. SUMA TEOLÓGICA. Segunda Parte. Sección primera. C.l, aa. 1 y 2.
4
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO. PARTE ESPECIAL. Editorial Jurídica de Chile.
Segunda edición actualizada 2004. Santiago – Chile. Página 186.
67
de que se investiguen y sancionen en un
proceso penal. Se afirma esto, porque
muchas veces problemas familiares y
sociales, con contenidos disímiles, como por
ejemplo insultos, jalones de pelo, miradas
poco agradables, piropos esporádicos o
reiterativos con carga lujuriosa, meras
coincidencias que pueden traducirse en un
seguimiento o reglaje, mensajes de texto
anónimos con contenido diverso atribuidos
a ex parejas, etc.; son denunciadas a diario
ante la policía o a las Fiscalías de turno,
en donde el instructor que recibe dicha
delación o el Fiscal a cargo, dan trámite
a la misma bajo el epígrafe de delito de
coacción, generando con ello el inicio de
una investigación fiscal, traducida en el
despliegue de un conjunto de diligencias
tendientes al real esclarecimiento de
dichos hechos. Y que al finalizar dicha
etapa, pese a los esfuerzos desplegados
en la investigación, de recibidos los dichos
de las partes involucradas, la mayoría de
veces –por no decir que de 100, son 98-
las que devienen en un archivamiento de
la denuncia. Y es que muchos abogados,
y algunos fiscales, consideran al delito de
coacción, como un delito de tipo residual,
en donde si una conducta no calza en
algún tipo penal (por ejemplo, robo, hurto,
violación, etc. [donde ha existido violencia
o amenaza]), quieren reconducir dichos
hechos, y de alguna forma “forzada”, tratar
de subsumirla en el tipo penal de coacción;
no debiendo dejarse de lado, el suceso de
que se reciben por doquier un sinnúmero
de denuncias sin futuro investigativo,
quizás con la salida de “contentar” a los
litigantes al recibir sus denuncias, dado a
que muchas de ellas, por no decir la gran
mayoría, son cuestiones de problemas
familiares, de meras peleas callejeras o
de bares, que quizás en otra vía pueden De dicho artículo se advierte que la
cómodamente ser sancionadas; situación libertad discurre entre lo que la ley manda,
que es muy notoria, ya que vemos que se por tanto, obliga a hacer- y lo que prohíbe -
denuncian sucesos de insultos, injurias y y, por tanto, obliga a no hacer5. En principio,
hasta calumnias, que como bien sabemos la única limitación para el ejercicio de este
tienen un bien jurídico diferente al protegido derecho es el no transgredir, ni violar el
en el delito de coacción, y como tal su derecho de las demás personas, parámetro
conocimiento y juzgamiento, se realiza asumido por la ley en base al principio de
en la vía correspondiente. Siendo el caso, reserva de la ley y al principio de legalidad,
que en los insultos, injurias, calumnias, las lo que nos lleva a establecer que la ley
famosas frases de “mentadas de madre”, es la única que precisa lo que la persona
afectan o trastocan al bien jurídico Honor, está obligada a hacer o en todo caso a no
y como tal su investigación y sentencia, hacer.
está a cargo –de acuerdo al Nuevo Código
Procesal Penal de 2004-, a los Jueces El Tribunal Constitucional en el Expediente
Unipersonales, al ser dicho delito de acción Nº 2235-2004-AA, de fecha 18 de febrero
privada. de 2005, ha señalado que sobre la base
Con estas notas liminares, queremos del principio general de libertad, que el ser
abrir los surcos hacia el análisis del delito de humano, en principio, es libre para realizar
coacción, el mismo que ha cobrado mayor todo aquello que no esté prohibido en virtud
vigencia en nuestra sociedad peruana, en de una ley, ni obligado de hacer aquello que
estos tiempos modernos. la ley no manda. En ese sentido, si bien las
limitaciones a los derechos fundamentales
II. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN solo pueden establecerse respetando el
NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE principio de legalidad, la interpretación
1993 de una limitación legalmente impuesta,
deberá además, realizarse en términos
Nuestra Carta Política Nacional de 1993, necesariamente restrictivos, encontrándose
preconiza en su artículo 2º inciso 24 literal vedada la interpretación analógica, in
“a”, ad litteram lo siguiente: malam partem, de las normas que restrinjan
derechos. De dicho entendido, debe también
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: mencionarse la importancia resaltante que
[…] ostenta el derecho a la libertad personal, y
24.- A la libertad y a la seguridad en palabras del mismo Tribunal, se tiene que
personales. En la plena vigencia del derecho fundamental
Consecuencia a la libertad personal es un elemento vital
a) Nadie está obligado a hacer lo que para el funcionamiento del Estado Social y
la ley no Democrático de Derecho, pues no solo es
manda, ni impedido de hacer lo que una manifestación concreta del valor libertad
ella no prohíbe […] implícitamente reconocido en la Constitución,
sino que es presupuesto necesario para el
ejercicio de otros derechos fundamentales6.

5
CHIRINOS SOTO, Enrique. LA NUEVA CONSTITUCIÓN AL ALCANCE DE TODOS. Lima. Editorial Andina. 1980. Página 38.
6
EXPEDIENTE N° 0019-2005-PI, de fecha 21 de julio de 2005. Tribunal Constitucional del Perú.

68
 Enrique Bernales Ballesteros, señala en donde en su artículo 14º nos expresaba
que la definición de libertad en este que “nadie está obligado a hacer lo que no
artículo es negativa porque no establece manda la ley ni impedido de hacer lo que
sus alcances sino que niega sus límites lo ella no prohíbe”. Este texto se repite en el
cual reafirma que el derecho a la libertad artículo 13º de la Constitución de 1867 y en
es inherente a la persona en base al cual el 19º de la Constitución de 1920.
puede desarrollarse. En efecto, el artículo En la Constitución de 1933 –artículo
trata la materia sosteniendo que nadie está 24º- la versión es la que tenemos ahora:
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni Nadie está obligado a hacer lo que la ley
impedido de hacer lo que ella no prohíbe no manda ni impedido de hacer lo que ella
es decir que, en sentido afirmativo todos no prohíbe”. El artículo concordante de la
están obligados a hacer lo que la ley manda Constitución de 1979 es el siguiente:
e impedidos de hacer lo que ella prohíbe7.
“Artículo 2º: Toda persona tiene
Punto seguido, se puede traer a colación derecho:
algunos ejemplos revelados por el profesor 20.- A la libertad y seguridad personales.
Enrique Varsi Rospigliosi, entorno a este En consecuencia:
artículo y que nos permite aclarar aún más a) Nadie está obligado a hacer lo que la
el panorama, siendo: a) cuando la ley no me ley no manda ni impedido de hacer lo que
manda a que me movilice necesariamente ella no prohíbe (…)”
en carro, de manera que no me pueden Como se advierte de dicho discurrir
obligar a que asista a mi centro de trabajo histórico-normativo, el precepto
en vehículo; por el contrario, la ley me constitucional abordado, ha sido
manda a que pague mis impuestos, estando comprendido en las diferentes
obligado a ello; b) supuesto en que nadie Constituciones que ha tenido nuestra
me puede impedir que fume pues la ley República, sin embargo, la que guarda
no prohíbe el consumo de tabaco, por el idéntica armonía en su redacción con
contrario, en lugares públicos este derecho nuestra actual Carta Política, es la 1979,
está restringido8. como ya se ha visto.

A manera de estudio diacrónico de dicho Un punto aparte, pero conexo con

dispositivo constitucional, y empleando nuestro tema, es el relacionado con los
para ello la magnífica ilustración dada por pronunciamientos dados por el Supremo
el Dr. Marcial Rubio Correa9, se tiene que: Interprete de la Constitución, respecto a la
en la Constitución de 1828 en su artículo Libertad Personal, señalando que ésta no es
150º, se regulaba que: Ningún peruano está sólo un derecho fundamental reconocido,
obligado a hacer lo que no mande la ley ó sino un valor superior del ordenamiento
impedido de hacer lo que ella no prohíbe. jurídico, y que su ejercicio no es absoluto
Esta redacción se repite en el artículo e ilimitado; pues se encuentra regulado y
144º de la Constitución de 1834 y en el puede ser restringido mediante ley. Por
176º de la Constitución de 1839. Variando ello, los límites a los derechos pueden
ligeramente en la Constitución de 1860, ser impuestos por la misma norma que

7
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIÓN DE 1993. ANÁLISIS COMPARADO. Lima. RA. Quinta Edición. 1999. Página 170.
8
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PERSONAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En revista jurídica virtual Jus Navigandi: http://jus2.uol.com.
br/doutrina/texto.asp?id=6997.
9
RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. TOMO I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición
febrero de 1999. Página 439-440.

69
reconoce el derecho; por el ejercicio de uno
o más derechos constitucionales, o por el
ejercicio de uno o varios bienes jurídicos
constitucionales10.
III. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR EL
TÉRMINO COACCIÓN?
En primer lugar debemos precisar, lo
que el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española, define como coacción,
señalando que es la fuerza o violencia que
se hace a alguien para obligarlo a que diga o
ejecute algo11. Dicha noción, es confirmada
por el monumental trabajo del Dr. Guillermo
Cabanellas De Las Cuevas, quien expresa
que coacción, es la fuerza o violencia que
se hace a una persona para obligarle a decir
o hacer algo, siendo éste alcance el de una
coacción punible, porque avasalla la libertad
ajena12. Por coacción se entiende entonces,
en su sentido cotidiano y el de su acepción
como término español, como aquella acción
desplegada por una persona con la finalidad
de obligar a otra a que haga o deje de hacer
algo. Si bien de dicha definición se atiende
a que la conducta de coaccionar, busca la
limitación o realización de un determinado
acto o suceso por parte de una persona, lo
cual conlleva a que en su sentido jurídico,
la mayoría de Códigos Penales, defina a la
coacción como aquella limitación a la libertad
personal de los individuos, empleando
para tal cometido ilícito la violencia (vis
absoluta13), o la amenaza (vis compulsiva),
con el objeto de que el sujeto pasivo haga
o deje de hacer algo, obviamente, que la
dirección del comportamiento del sujeto
pasivo, se encuentra en manos del sujeto
agente, quien por los medios comisivos
descritos, influencia y dispone que es lo
que haga o deje de hacer el sujeto pasivo o
agraviado. Una definición, si bien diáfana,
pero incompleta para este tipo penal, es la
brindada por el Código Penal Español, el
cual nos refiere respecto a éste ilícito, que
es aquella acción realizada por una persona
que sin estar legitimada impide a otra con
violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o
la compele a efectuar lo que no quiera, sea
justo o injusto. En dicha regulación hispana,
el delito de coacción no presenta en su
tipificación el medio comisivo de amenaza, en
razón a que en tal cuerpo punitivo, se regula
de manera independiente las amenazas,
empero, la jurisprudencia española es
unánime en considerar –adoptando una
tesis extensiva-, que las intimidaciones
personales e incluso el empleo de fuerza
en las cosas, configuran el delito de
coacción, lo que hace que dicha inclusión
vía jurisprudencial, genere imposibilidades
en distinguir si se está frente a una coacción
o una amenaza; tema que al no ser objeto de
nuestro estudio, lo postergamos su análisis
para otra oportunidad.
IV. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Respecto al bien jurídico protegido
en el delito de coacción, la doctrina ha
presentado no pacíficos acuerdos al
momento de establecer cual sería el bien
jurídico que la norma pretende custodiar,
sin embargo, se han establecido tres
criterios doctrinales que procuran servir
de senderos al momento de establecer el
campo de protección de la norma punitiva14,
siendo:
1. La libertad y la seguridad: en dicho
sentido, el delito afectaría, en primer lugar,
a la seguridad del individuo, y de otro
lado, como quiera que dicha inquietud y

10
EXPEDIENTE Nº 2496-2005-PHC/TC, publicado el 03 de junio de 2005. Caso: Valencia Gutiérrez.
11
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima Segunda Edición.
12
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. TOMO II. Editorial Heliasta. Vigésima Cuarta Edición. Argentina
1996.
13
DIAZ MURO, José Antonio. DICCIONARIO DE TERMINOS LATINOS. Editorial Mendoza. 2002. Chiclayo – Perú. Página 153.
14
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos. Cuarta
Edición 1998. Lima- Perú. Página 182-183.
15
POLAINO NAVARRETE y OTROS. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL. PARTE ESPECIAL – TOMO I. Dir. Cobo del Rosal. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1996.
Página 239.

70
zozobra, obligan al individuo a una serie de de un mal constitutivo o no de un delito”.
precauciones, constriñendo de esa forma Y que tratándose de una tutela plural de
su libertad. bienes cabe añadir –afirma el autor citado-,
al de la libertad personal desde la formación
2. La Libertad: en la medida que lo de la voluntad, el de la seguridad personal
que se pretende de manera directa es como derecho a la expectativa jurídica que
perturbar el ánimo mediante el temor, suscita el parámetro legal como estímulo
con independencia de los objetivos más al saber a qué atenerse de las personas16.
o menos remotos a los que esta finalidad
conduzca, dicho temor cohíbe la libertad De lo reseñado se advierte, que el bien
y aún, a veces, la anula, independiente de jurídico tutelado en el delito de coacción,
que se logre o no la finalidad perseguida. está referido directamente a la libertad
personal, entendida como aquella que
3. La Libertad de resolución y/o gozan todas las personas para realizar sus
actuación: por cuanto este delito se coloca al actos que consideran pertinentes, sin más
sujeto pasivo o amenazado ante la elección limitaciones, que las preconizadas por el
de tomar una determinada resolución de ordenamiento jurídico, proscribiéndose
voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal, cualquier intromisión a la esfera protegida de
esto presupone en la víctima la capacidad la libertad de cada individuo. Precisándose
de formación libre de su voluntad y, en que lo amparado por la ley en éste ilícito,
consecuencia, la libertad de actuación. es “la autonomía de las voliciones y las
acciones”, extendiéndose la protección
De dicho esquema ilustrativo, se advierte desde la libertad para determinarse a hacer
que el bien jurídico protegido por el tipo o no hacer, hasta la libertad de obrar según
penal de coacción viene configurado por la esa determinación, estando además a que
libertad de resolución y/o actuación, dado mediante las amenazas se ataca la libertad
a que con este delito se coloca al sujeto mediante la creación de un estado que influye
amenazado ante la elección de tomar una en las determinaciones del sujeto, anulando
determinada resolución de voluntad y esa determinación o las manifestaciones
llevarla a cabo, o de sufrir un mal, lo cual concretas de ella, siendo que en la coacción,
presupone en la víctima la capacidad la ilicitud consiste en la prevalencia ilegítima
de formar libremente su voluntad, y en de la voluntad ajena sobre la propia, la cual
consecuencia la libertad de actuación. puede verse eliminada tanto en su etapa de
formación como en la de ejecución17.
Abundando al respecto, y siguiendo al
profesor Polaino Navarrete15, lo que se busca El Tribunal Supremo de España tiene
proteger a través del delito de coacción, dicho, en referencia al bien jurídico
es el derecho a la autodeterminación que protegido en el delito de coacción que
tiene todo ciudadano, su libertad personal “incide sobre la libertad de determinación
“referida a la formación de voluntad humana del individuo, atendiendo a sus propias
sin el ajeno constreñimiento proveniente motivaciones y esquemas intelectivos y
del anuncio conminatorio de la acusación éticos, formando y decidiendo libremente

16
Ibidem.
17
CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. Editorial Astrea. Sexta Edición actualizada 1997. Buenos Aires – Argentina. Página 334.

71
el sentido de su voluntad y actuando o
ejecutando en concreto el contenido de la
misma...” (STS, 6-6-86, 3110); en el mismo
sentido se expresa el STS en 10 de abril de
1987 (2555)18.
De otro lado, y con un criterio
omnicomprensivo, los profesores chilenos,
Sergio Politoff, Jean Pierre Mattus y María
Cecilia Ramírez, expresan que el bien jurídico
protegido es la libertad de actuación, de
obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad
en la oportunidad y dirección que se decida
libremente. El límite en la decisión acerca de
la dirección u oportunidad del ejercicio de la
libertad de una persona está en no perjudicar
a su semejante, así el límite a esta libertad
está en el derecho del otro19. Por tanto lo
protegido en la coacción se circunscribe a la
libertad de formación de la voluntad, es decir
la libertad de elegir y valorar los estímulos,
condicionamientos, motivos y contramotivos
que se presentan en el proceso en que la
voluntad se va formando para la toma de
una decisión20, afirmándose entonces que
en el injusto de coacción, la libertad de
determinación del individuo se anula, toda
vez que únicamente le queda actuar como
le es impuesto por el sujeto activo, siendo
entonces lo que se protege, la libertad de
determinación del individuo21.
V. TIPICIDAD OBJETIVA
a. SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier persona no
requiriéndose de una cualidad especial en el
sujeto agente. Si éste es un funcionario y/o
servidorpúblico,laconductarecaeenelcampo
del ilícito de abuso de autoridad, siempre y
cuando el intraneus, este actuando en base
18
Sentencias del Tribunal Supremo español, citadas en CERVELLO DONDERIS, Vicente. EL DELITO DE COACCIONES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995. Tirant lo Blanch.
Valencía 1999. Página 21.
19
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 188-189.
20
DIAZ-MOROTO Y VILLAREJO, J. AMENAZAS Y COACCIONES. En Compendio de Derecho Penal Parte Especial. Director: Miguel Bajo Fernández. Página 60.
21
ALBERTO DONNA, Edgardo. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO II A. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires – Argentina. Año 2001. Página 254.
22
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 449.
23
CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 338.
24
SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editora Jurídica Grijley. Tercera Edición 2008. Lima – Perú. Página 437-438.
72
a una competencia funcional reconocida por
la Ley y, ésta sea excedida, pues sino tenía
atribución alguna con respecto al ciudadano,
sí se daría el tipo penal previsto en el artículo
151 del Código Penal22.
Por su lado, el profesor argentino Carlos
Creus, nos refiere que el sujeto activo para
este injusto, puede ser cualquier persona;
pero en algunos casos, la calidad del sujeto
activo en unión con la naturaleza de la
exigencia, puede cambiar el título de la
imputación, admitiéndose todos los grados
de participación23.
El magistrado peruano Ramiro Salinas
Siccha, en posición diferente en parte, señala
que al iniciar el tipo penal con la frase “el que
(…)”, sirve para afirmar que el sujeto activo
del delito puede ser cualquier persona, no
exigiéndose alguna condición especial en la
persona del agente, inclusive puede ser un
funcionario público; y que –agrega el autor-
, un caso típico, es la conducta desarrollada
por un miembro de la Policía Nacional del
Perú, al detener a un ciudadano sin motivo
aparente, detención ilegal que es declarada
consecuencia del ejercicio de la acción de
garantía de habeas Corpus. Y que se ha
pretendido encontrar confusión entre los
supuestos delictivos previstos en los tipos
penales de los artículos 151º y 376º del Código
penal; sin embargo, de la lectura de ambos
supuestos se concluye que se diferencian
abismalmente, tanto que imposible pensar
que pueden confundirse24.
Desde nuestra posición, podemos sostener
en todo caso, que el sujeto activo para este
delito, puede ser cualquier persona, sin
distinción de circunstancias cualificantes,
empero, si estas acciones ilícitas se realizan
ostentando un cargo y dentro de una función pasivo quien puede sustituir su incapacidad
determinada (regulada por la Ley) y con por otros medios que le permitan captar la
atribución y comprensión a la persona del amenaza (el ciego que puede hacerse leer la
agraviado, se destierra la posibilidad de estar carta amenazadora). Lógicamente, tiene que
frente a este ilícito, siendo reclamada dicha tratarse de un sujeto pasivo determinado
conducta, por otro tipo penal diferente al o que pueda determinarse (verbigracia, la
estudiado25. amenaza dirigida a los socios de un club);
la amenaza indeterminada (al público en
b. SUJETO PASIVO general o a grupos raciales o religiosos)
puede constituir delito perteneciente a otros
Puede ser cualquier persona en capacidad títulos, pero no el que nos ocupa; además
psicofísica de obrar, quedando excluidos –agrega el autor- que tiene que ser un sujeto
los inimputables por enfermedad mental capaz de determinarse, es decir, tiene que
inhabilitante (psicosis) o por ser recién poseer, cuando menos, la capacidad de
nacidos, por no tener voluntad doblegable querer, aunque no sea plena28.
por coacción, incluyéndose también a los
niños (menores) con capacidad de obrar, El peruano Peña Cabrera Freyre, en un feliz
como sujeto pasivo del tipo bajo razón26. alcance, señala que el sujeto pasivo debe
tratarse de una persona que se encuentre
Sergio Politoff y Otros, enseña que respecto gozando de su libertad personal y, que cuente
al sujeto pasivo aún si es un inimputable, salvo con capacidad de goce y/o ejercicio29.
casos de límites fácticos, verbigracia, niños de
pocos días o un enfermo mental catatónico, Para nosotros, el sujeto pasivo del delito
situación en que la libertad de actuar no de coacción, esta constituido por toda
puede ser afectada (aunque sí puede serlo persona con capacidad para el ejercicio y
la seguridad personal, como sucede en goce de sus derechos reconocidos por la
los delitos de secuestro y sustracción de ley, excluyéndose aquellos en los cuales
menores)27. dicha capacidad se encuentra disminuida
por cualquier circunstancia, que de alguna
El maestro Carlos Creus, refiriéndose al forma imposibilite la recepción del mensaje
sujeto pasivo en el delito de amenaza, pero amenazante o la violencia empleada, que
aplicable para nuestro análisis, señala que tienda a la anulación de su voluntad entorno a
también puede ser sujeto pasivo cualquier la realización o no de los actos determinados
persona que tenga suficiente capacidad de por dicha persona, vale decir, aquellos
intelección para entender que se la amenaza – permitidos o no prohibidos por la ley.
entiéndase coacciona-. No pueden ser sujetos
pasivos, por tanto (podría aparecer entonces c. MODALIDAD TÍPICA
un delito putativo), quienes carezcan de
capacidad para captar el sentido de amenaza Antes de adentrarnos con el análisis
del anuncio por insuficiencias psíquicas o de la modalidad típica, transcribamos ad
físicas, siempre que en el caso la captación sea pedem litterae lo establecido en el artículo
totalmente imposible: no deja de ser sujeto 151º del Código Penal peruano, el mismo

25
Una solución a este inconveniente se ha encontrado en la legislación española, en donde en su Código Penal se encuentra claramente legislado, que comete delito de Coac-
ciones quien sin estar legitimado impide a otra persona con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o la compele a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto (…). Con dicho
supuesto normativo, se evita cualquier desavenencia aplicativa al momento de querer encuadrar un hecho antijurídico realizado por una persona que ostenta un determinado
cargo o ejerce una particular función, en razón a que dicho ilícito únicamente podría ser cometido por quien no se encuentra legitimado a impedir a otra persona (…), ergo,
como propuesta de lege ferenda, bien podría modificarse el artículo 151º de nuestro Código penal, en el sentido de que se agregue la expresión: sin estar legítimamente
autorizado, vale decir que se establezca como sujeto activo a aquel que “sin estar legítimamente autorizado” cometa los actos configurativos del delito, siguiendo la técnica
legislativa española de su artículo 172º -Código Penal-, siendo que de tal suerte, nuestra norma punitiva precisaría sus alcances y evitaría inconvenientes al momento de su
aplicación al caso concreto.
26
VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I-B. Editorial San Marcos. Edición 1998. Lima – Perú. Página 109.
27
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 189.
28
CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 332.
29
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. 449.

73
que señala: un mal grave e inminente”, propiamente
la violencia moral (vis compulsiva o
Artículo 151.- El que, mediante amenaza intimidación). Nuestra norma penal regula
o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley como coacción la “amenaza o violencia
no manda o le impide hacer lo que ella no empleada contra alguien para obligarlo a
prohíbe será reprimido con pena privativa hacer o decir algo contra su voluntad, o para
de libertad no mayor de dos años. impedirle hacer algo que no es prohibido por
la ley”32.

Como se advierte de dicho tipo penal, Para efectos de la configuración del delito
es menester en primer lugar, referir los debe entenderse por violencia (vis absoluta
elementos constitutivos del delito sub – vis phisica o vis corporalis) como aquella
exámine, empleando para ello la ilustración fuerza o energía física que el sujeto activo o
dada por el profesor César Haro Lázaro30, agente descarga sobre el cuerpo de la víctima
siendo dichos elementos los siguientes: con la finalidad de obligarle a hacer lo que la
ley no prohíbe. Dicha violencia es traducida
a. Que se obligue a una persona a hacer como aquella fuerza física ejercida sobre una
lo que la ley no manda o se le impida hacer lo persona, suficiente para vencer su resistencia,
que ella no prohíbe. obligándola a hacer lo que la ley no manda o
b. Que, el agente actúe con plena impedirle hacer lo que ella no prohíbe33. Por
voluntad para obligar a la víctima a que haga tanto, la violencia es la: “ejecución forzosa
o diga algo contra su voluntad, o le impida de algo, con independencia de su legalidad
hacer lo que la ley no prohíbe (lo que se o ilicitud”, dentro de ésta acepción cabe
traduce en dolo). comprender tanto a la violencia ejercida
c. Que, el agente para lograr que la sobre las personas como la practicada sobre
víctima acceda a sus requerimientos, emplee las cosas.
como medio el anuncio de la amenaza, o
cualquier acción, arma u objeto que pueda Antes de proseguir, debe de explicarse, que
intimidarla. el obligar a otro a hacer lo que la ley no manda,
d. Que, la víctima acceda a los intereses significa pues el compeler o constreñir a otra
del agente por temor o intimidación. persona para que ejecute determinadas
e. Que, necesariamente exista el empleo acciones anulándose por completo su
de la amenaza o la violencia moral o física voluntad; y que el impedir que otro haga lo
sobre la víctima por parte del agente. que la ley no prohíbe, se traduce en no dejar
hacer a otro lo que se haya propuesto en el
Como se infiere, la materialización del momento en que vaya a realizarlo o esté en
delito de coacción está representada por la condiciones de realizarlo; en tal sentido no
acción vulnerante a la libertad de la víctima31, configura delito de coacción si se impide
teniendo en cuenta que la doctrina considera hacer lo que la ley prohíbe.
como coacción “a las amenazas de sufrir

30
HARO LÁZARO, César. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. AFA Editores Importadores SA. Primera Edición Revisada 1993. Lima – Perú. Página
278.
31
RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos A. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Ediciones Jurídicas. Edición 2006. Lima – Perú. Página 196.
32
La doctrina y jurisprudencia española con una postura recalcitrante, refiriéndose al delito de Coacción ha señalado que dicho ilícito es una infracción penal que afecta la
libertad de obrar de las personas, requiriéndose para la existencia del delito que se haya producido efectivamente ese resultado. Los elementos precisos para su existencia son:
1.- una dinámica comitiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiera,
sea justo o injusto; 2.- que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose en el tiempo para incluir no solo una “vis physica” sino también
la intimidación o “vis compulsiva” e incluso la fuerza en las cosas o “vis in rebus”; 3.- que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor
aparecería como apropiada la apreciación de una falta, a este respecto de la coacción se refiere el Código Penal, a la vez que a la de determinar la pena cuando dice que se
debe atender “ a la gravedad de la coacción o de los medios empleados”, y teniendo en cuenta que en la jurisprudencia además de la acción se ha tomado también en cuenta
el desvalor del resultado; 4.- existencia de un elemento subjetivo que incluye no sólo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino también un ánimo tendencial de
restringir la libertad de obrar ajena, y 5.- ausencia de autorización legítima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa
eximente de justificación y que es frecuentemente el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber” (STC Nº 1380/2001, 11 julio).
33
SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Página 429.

74
 Retomando el discurrimiento, la violencia
supone el ejercicio de una fuerza física
suficiente, que incide en el ámbito corporal
del sujeto pasivo, anulando su capacidad
de autodeterminación decisoria. Para el
maestro Bustos Ramírez34, la violencia
puede incidir en el plano fisiológico de la
víctima o, también sobre las cosas, siempre
y cuando genere el resultado que la norma
contiene como condición consumativa;
dicho reconocimiento de relevancia típica
de la fuerza en las cosas presupone que esta
hipótesis de aplicación de violencia incide
efectivamente en la libertad de voluntad de la
conducta humana, en relación con cualquier
comportamiento activo u omisivo.
La jurisprudencia española también
considera en el delito de coacciones, como
medio comisivo, la fuerza sobre las cosas que
tengan efecto sobre el sujeto. Al respecto,
cabe señalar que en la medida en que las
cosas sobre las cuales se ejerce la fuerza estén
en conexión con las personas, esto es, que su
destrucción tenga efectos sobre la capacidad
de actuación, atentando directamente contra
la libertad de autodeterminación, se incluiría
dicha fuerza dentro del concepto de violencia.
En esta situación estaría aquel sujeto dueño
de caballos a quien se le compele a actuar
dando muerte a su caballo preferido, o quien
es asustado con un disparo al aire. Esta
situación se conoce –en la doctrina- como
coacción impropia35.
En sentido perspicuo, Peña Cabrera Freyre
indica que la violencia que interesa en el
delito de coacción, es aquella que se dirige
a neutralizar la voluntad de la víctima, el
proceso formativo de tal decisión de obrar
de uno u otro modo, no aquella que se dirige
directamente a provocar un detrimento en la
34
BUSTOS RAMIREZ, Juan. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Ariel SA. Barcelona – España. Página 116.
35
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 189.
36
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 450.
37
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. Op. Cit. Página 184.
75
salud de una persona, pues ante tal hipótesis
no se podrá hablar de coacción, sino de
lesiones; dado a que la violencia sólo ha de
ser lo suficientemente idónea para lograr el
objetivo que determina la prohibición en el
tipo del artículo 151°36.
Por su lado, el profesor Luís Alberto
Bramont-Arias Torres, nos dice que la
violencia, o fuerza física, debe recaer sobre
el sujeto pasivo; si bien en la amenaza el
mal anunciado puede estar dirigido hacia un
tercero con quien está vinculado el sujeto
pasivo, como sucedería, por ejemplo, cuando
el sujeto activo amenazara a una madre con
lesionar a su hijo en tanto ésta realizara lo
que aquél quiere37.
Reforzando la idea del profesor que
antecede, se debe acotar que el ejercicio de
fuerza o violencia sobre una persona para
precisarla a que diga, haga o no haga alguna
cosa no es siempre merecedor de pena,
aparece de toda evidencia si se piensa en las
causales de justificación: Así, el padre que
impide por la fuerza que su hijo menor de
edad entre a un local donde conocidamente
se expenden drogas ilícitas está amparado
por el “derecho de corrección” que el Código
Civil otorga al padre sobre los hijos; el médico
que, para salvar una vida, fuerza al conductor
del vehículo a que, sin un peligro excesivo,
supere la velocidad permitida (hipótesis
de estado necesidad propuesto en la
literatura holandesa); o, todavía, la hipótesis
frecuentemente propuesta de empleo de
fuerza para evitar un suicidio. Otro tanto cabe
decir, como es obvio, del empleo de fuerza
legítima por los agentes de la autoridad38.
El español Francisco Muñoz Conde citando
a Rodriguez Devesa, refiere que se conducen
al ámbito de las coacciones, los supuestos
en que se anula la capacidad de adoptar una
resolución de voluntad en el sujeto pasivo o
se le impide físicamente la actuación de la
resolución tomada39, añade tal prestigioso
autor, pero ahora refiriéndose al concepto
de violencia dado por el Tribunal Supremo
Español, que dicho Tribunal ha ampliado el
concepto de “violencia” a la fuerza ejercida
sobre las cosas y aun a casos en los que ni
tan siquiera se puede hablar de fuerza en las
cosas. Ejemplificando dice, que el cambio de
una cerradura o su inutilización, el corte del
suministro de energía eléctrica o de agua,
ocupar un camino para impedir el paso,
desinflar las ruedas de un coche, o esconder
las llaves de contacto, son conductas que
ciertamente pueden impedir una actuación
voluntaria de una persona, pero no pueden
equipararse de modo alguno a las violencias
ejercidas directamente sobre la misma, y
no pueden calificarse de coacciones, por
más que existan razones sociales que exijan
la protección del inquilino o habitante de la
vivienda, del beneficiario de una servidumbre
de paso o del propietario de un vehículo de
motor. Siendo que la solución a dichos casos
debe buscarse por vías distintas a la penal,
o apreciando otros delitos si se dan los
requisitos de los mismos, como el de daños,
por ejemplo; pero no en una interpretación
extensiva del concepto de violencia que
rayana con la analogía contraria al reo (…)40.
A renglón seguido, es menester dar
algunas pinceladas sobre el medio comisivo
amenaza en el delito de coacción, explicitando
que la amenaza es el anuncio de un mal futuro.
El mal representa “un concepto jurídicamente
negativo, que encierra un intrínseco desvalor
material en cuanto implica en si la privación o
restricción a alguien, de un bien susceptible de
38
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 190.
39
MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Página 153.
40
Ibidem.
41
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Op. Cit. Página 248.
42
CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 328.
43
ALBERTO DONNA, Edgardo. Op. Cit. Página 247.
44
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 449-450.
76
satisfacerle alguna necesidad”41. En armonía
con esta posición, el argentino Carlos Creus,
citando a Manzini, entiende que la amenaza
es la “manifestación de voluntad del agente
de ocasionar o de concurrir a ocasionar al
sujeto pasivo el daño futuro de que se trate”42.
En esa línea de análisis, el jurista Alberto
Donna43, refiere que la amenaza representa
la acción de anunciar a otra persona que se le
infligirá un mal, siendo éste dependiente de
la voluntad del individuo que amenaza. Si el
mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza,
dejaría de ser esto una amenaza para pasar a
ser una predicción de futuro. El mal debe ser
futuro, pudiendo ser próximo o lejano.
En dicha tesitura, la amenaza debe
entenderse como una presión psicológica
que recae sobre el sujeto pasivo, en el
sentido de verse afectado por una mal
inminente, sobre él o persona vinculada al
mismo. Significando en otras palabras el
ejercicio de una intimidación, que por su
innegable intensidad, ha de afectar el proceso
deliberativo, formativo de la voluntad del
ofendido, esto es, no hubiese dejado de hacer
tal conducta o no hubiese realizado otra, si es
que no fuese compelido por obra del autor de
la acción típica44.
En el delito de coacción la amenaza es solo
un medio para lograr un resultado: que la
víctima haga, deje de hacer o tolerar algo, por
cuyas características se está ante un delito
de resultado; y que dichas amenazas deben
de versar sobre un mal futuro, dependiente
de la voluntad del sujeto activo, ser posibles,
realizables e injustas45.
Una opinión, que no compartimos, es la
dada por el magistrado peruano Javier Villa
Stein, quien refiere que es general admitir
en la doctrina que la amenaza se refiere al
anuncio a la víctima y por el medio que sea
(verbal, gesticular, electrónico, etc) que
le espera determinado mal de no actuar o
actuar de determinada manera no exigida o
prohibida por la ley46, dicha afirmación, no
sería del todo razonable, en razón a que si
bien la amenaza que emplea como medio los
gestos o ademanes realizados por el sujeto
agente, dicho suceso no sería suficiente ni
idóneo para doblegar y someter la voluntad
del agraviado, máxime cuando sería muy
complicado acreditar con elemento de
prueba dicho suceso; también si la amenaza
emplea el medio electrónico, verbigracia,
el correo electrónico, difícilmente podría
acreditarse que realmente fue el sujeto
agente quien remitiera un correo electrónico
amenazante a la persona del agraviado, y ello
como bien sabemos, dado a que cualquier
persona inescrupulosa y poco ética, con el
empleo de un pequeño programa no tan
robusto, podría hackear la contraseña de
una persona, por tanto acceder a su correo
y remitir sendas epístolas virtuales con
contenido amenazante.
Ergo, el resultado ha de ser impedir a otro
algo que la ley no prohíbe (es decir, obligarle
a omitir algo no prohibido), o compelerle a
efectuar algo, justo o injusto. Debe mediar
una relación de causalidad adecuada entre la
acción de coaccionar y el resultado. Para ello
se debe tener en cuenta las circunstancias
del hecho, la situación de los sujetos y todos
aquellos datos que permitan ofrecer un juicio
objetivo ex ante sobre la intensidad de la
violencia y su adecuación para conseguir
el resultado deseado. No siendo lo mismo
coaccionar a un niño que a un boxeador
profesional; en cada caso la intensidad de la
violencia a emplear es distinta47.
45
TORRES, Neuquén. GUÍA DE ESTUDIO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Estudio. Cuarta Edición 2007. Buenos Aires – Argentina. Página 135.
46
VILLA STEIN, Javier. Op. Cit. Página 110.
47
MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Página 154.
77
Recapitulando diremos entonces, que el
tipo penal en estudio exige como elemento
objetivo que la amenaza tenga un fin, esto
es busque doblegar la acción del sujeto
pasivo de tal manera que lo encamine a
realizar algo que no está obligado a realizar
y que a través de los medios de perpetración
se busca imponer, por ende lo dicho, bien
puede encuadrarse como “hacer lo que la
ley no manda o impedir hacer lo que ella no
prohíbe”; y es que si existe la sola amenaza,
no se puede razonar que hubo coacción, pues
el tipo exige que este “medio” tenga un “fin”, y
debe acreditarse por tanto las consecuencias
de la amenaza, esto es que la parte agraviada
haya actuado supeditadamente bajo las
amenazas, realizando acciones que irían
en contra del ordenamiento jurídico; por
lo que de ello se tiene y reforzando las
ideas liminarmente esgrimidas, que para la
configuración del delito Contra La Libertad
Personal en su modalidad de coacción, deben
de concurrir la totalidad de los presupuestos
legales, esto es obligar (el verbo rector),
mediante violencia o amenaza (medios
comisivos) que la víctima haga lo que la ley
no manda o impedirle hacer lo que ella no
prohíbe (elemento finalístico)48.
VI. TIPICIDAD SUBJETIVA Y
CONSUMACIÓN
Se requiere el dolo en el agente, es decir
el conocimiento del carácter injusto de la
amenaza y/o violencia, y la voluntad de
utilizarla para coaccionar al agraviado según
las finalidades típicas descritas en la norma.
Debe por tanto el agente, conocer que está
obligando a hacer a otro, lo que la ley no
manda o, impidiendo a otro, a hacer lo que la
ley no prohíbe.
 El Tribunal Supremo Español, mediante la de móvil al delito, lo que pertenece a la fase
Sentencia Nº 138/2001, de fecha 11 de julio, de agotamiento del la infracción criminal.
ha señalado que el tipo subjetivo en el delito En tal sentido, al tratarse de un delito de
de coacción incluye no sólo la conciencia y resultado –lesión-, es admisible la tentativa, la
voluntad de la actividad que se realiza sino cual comprende el comienzo de los actos de
también un ánimo tendencial de restringir la ejecución descritos en el tipo penal, es decir
libertad de obrar ajena, con ello se pretende la exteriorización de las acciones tendientes a
denotar que dicho proceder criminoso debe de que se imponga la voluntad del sujeto activo,
estar provisto de dolo, es decir conocimiento quien por lo demás debe querer los actos que
de los elementos del tipo penal y la voluntad objetivamente despliega, teniendo además la
de realizar la conducta de coaccionar a otra intención de continuar con la materialización
persona49. de los actos para la consumación del delito,
configurándose la tentativa cuando el agente
Respecto a la consumación debe precisarse, ejerza la fuerza física o la amenaza sin que
que ésta se materializa en el instante en que la víctima se someta a sus exigencias, de
la víctima sufre la amenaza, o es tratada con haberse ofrecido resistencia.
violencia por el agente, para obligarla a hacer
algo contra su voluntad, o cuando le impide VII. PENALIDAD
realizar cualquier acción (hacer algo), que le
es permitido por derecho. Debe quedar claro De acuerdo a la descripción típica del
entonces, que para la consumación basta artículo 151º del Código Penal, la pena
con la conducta del autor dirigida a impedir conminada para este delito es no mayor
a otro actuar como no le prohíbe la ley o a de dos años. Sin embargo estando a que el
compelerle para efectuar lo que no quiere, minimun de la pena de acuerdo a nuestro
sin necesidad de que efectivamente no cuerpo punitivo nacional es de dos días,
pueda actuar o se vea obligado a hacerlo de se tendría que tener como límite inferior o
una forma determinada como consecuencia extremo mínimo dicho quantum de pena, para
de la imposición del autor del delito. El que a partir de allí, el Juzgador, y atendiendo
resultado, por lo tanto, no es otro que la a la forma y circunstancias en que ocurrieron
lesión producida en el derecho a la libertad los hechos denunciados e investigados,
del sujeto pasivo como consecuencia de pueda determinarla.
la conducta del autor, aunque para ello,
en realidad, sea suficiente esa conducta si VIII. REALIDAD PROCESAL FRENTE AL
reúne los requisitos necesarios50. Sobre este DELITO DE COACCIÓN
respecto, debe considerarse también que el
ilícito de coacción es un delito de resultado, Luego de vislumbrar algunos aspectos
en el cual se exige como elemento del tipo dogmáticos del delito de coacción, es
el constreñimiento de la voluntad del sujeto meritorio hacer un espacio para referirnos
pasivo, cuya efectiva realidad es lo que a cómo es que se viene investigando éste
determina el momento de la consumación, tipo de delitos en nuestro distrito judicial de
siendo indiferente para ello el hecho de que el Lambayeque, a través del órgano persecutor
culpable consiga o no el propósito que sirvió del delito por excelencia.

48
No debe perderse de vista, que como bien se ha señalado la Coacción consiste pues en la realización de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido
o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimación para su realización. El núcleo central de la
conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia
en las cosas.
49
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1367/2002, de fecha 18 de julio.
50
SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1523/2000, del 07 de octubre.

78
 Como sabemos toda investigación fiscal, ordena se practique pericias psicológicas a
se inicia tras el conocimiento o recepción las partes involucradas, a fin de tener a la vista
de la notitia criminis, con ello se impele la una opinión técnica respecto a la afectación
maquinaria persecutora estatal, a fin de que de la psique de la parte agraviada, y el perfil
se acrisole dichos hechos y se procese a los del imputado, para conocer su personalidad
responsables. A partir de ello, se tiene que en y proclividad a la comisión de dichos ilícitos.
el distrito judicial de Lambayeque, se vienen
recibiendo denuncias verbales (a través Ahora bien, imaginemos que el Fiscal
de la Fiscalía Penal de Turno) o escritas cuenta con las declaraciones del denunciante
(presentadas por mesa de partes única del e imputado, sus respectivas pericias
Ministerio Público ó a través de la Policía psicológicas, una solicitud de garantías
Nacional del Perú), sobre hechos vinculados personales presentadas ante la Gobernación
al delito de coacción, y que luego de recibida Política –documento presentado por la
dicha delación, las denuncias son remitidas parte denunciante-, entre otros. Y que tras
al Fiscal Provincial Penal Coordinador, quien el estudio concienzudo de dichos actuados
a su vez la asigna al Fiscal que considera deba considera que no existen elementos de
investigar51. Ya generada la carpeta fiscal convicción que acrediten la real comisión
y recibida por parte del Fiscal que deberá del delito de coacción, obviamente, y como
investigar (Fiscal Provincial o Fiscal Adjunto es lógico, dispondrá el archivo de lo actuado,
Provincial Penal), éste calificará dicha quedando el denunciante posibilitado para
denuncia, de tal suerte que permita evaluar recurrir ante el Fiscal Superior, vía queja de
si amerita el inicio de una investigación o en derecho.
su caso el archivo de plano de la denuncia.
De iniciarse la disquisición, el Fiscal citará al Y es que, la realidad Fiscal es esa, la mayoría
denunciante y denunciado a fin de que rindan de denuncias –por no decir la gran mayoría-,
su declaración, y asimismo contribuyan son denuncias infructuosas, que se presentan
aportando los elementos de prueba idóneos únicamente motivadas por problemas de
que permiten reafirmar su posición, vale índole familiar o amical, o quizás por simples
decir, que tributen a la investigación con antojos de involucrar a una u otra persona en
todos aquellos medios de prueba que un proceso, y ello sobrecarga hondamente el
acrediten la real comisión de los hechos –por trabajo fiscal. Muchas veces, y tras escuchar
parte del denunciante, dado a que por el lado a las partes, siempre se advierte que las
del imputado, le compete al Fiscal la carga de denuncias tienen ese contenido: problemas
la prueba-. familiares o de vecindad, inclusive laborales.

Con todo ello, y ya rendidas las Con lo dicho no queda allí, otra veces la
declaraciones de las partes, la mayoría de parte supuestamente afectada presenta
veces, el fiscal no cuenta con los elementos de hasta testigos, los cuales tras interrogarlos,
convicción suficientes que permitan evaluar se advierte pues que en ningún momento la
que se esta frente al delito de coacción, persona imputada, ha empleado violencia o
situación que conlleva al archivamiento de amenaza para obligar al denunciante a hacer
la perquisición. En otros supuestos, el Fiscal lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que

51
Debe precisarse que no existe un criterio preestablecido para atribuir las denuncias a los Fiscales por parte del Fiscal Provincial Penal Coordinador, sino que se deja a una
suerte de DECISIÓN que éste realiza.

79
ella no prohíbe, sino que, únicamente dichos
testigos, habrían presenciado meros insultos Pero, con ello no es que pretendamos
entre dichos sujetos procesales, los cuales de sentar una política de archivamiento de
acuerdo a nuestro Código Penal, configurarían todas las denuncias por el delito de coacción,
un delito contra el honor, en su modalidad de ni tampoco que dicho ilícito sea un delito de
injuria. Delito que no corresponde conocer ni difícil probanza53, por el contrario se busca que
perseguir al Ministerio Fiscal, al ser éste, de únicamente se recurra a los órganos estatales
acción privada. encargados de perseguir el delito, cuando
efectivamente se den las circunstancias
En tal sentido, a fin de evitar el que subsumidas al tipo penal en estudio,
engrosamiento intolerable de la carga lo configuran sin incertidumbre alguna.
laboral fiscal, se debe de evaluar Obviamente luego de dichas expresiones,
concienzudamente las denuncias que se surgirá la pregunta, ¿y cómo es que debe de
realizan, a fin de discriminar y reconducir probarse el delito de coacción?, en primer
–cuando corresponda- a una acción lugar debe tenerse en cuenta lo ya sostenido
privada, o en su defecto el archivo de la respecto a sus fundamentos dogmáticos, esto
misma. Obviamente que de constatarse los es que la conducta violenta o amenazante
elementos tanto objetivo como subjetivo sea dirigida al constreñimiento de la voluntad
del tipo penal de coacción, deberá de del agraviado, tendiente a obligarlo a hacer
formalizarse la investigación preparatoria, y lo que la ley no manda o impedirle a hacer
posteriormente sostener la acusación fiscal lo que la ella no prohíbe; luego de ello, y de
en contra del imputado. presentarse los supuestos fácticos descritos
en la norma, que corresponde ahora –por
Como se sabe, muchas veces quien efectúa parte del agraviado o denunciante-, acreditar
una denuncia no cuenta con los medios dicha realidad con los medios de prueba más
de prueba que permitan acreditar su real idóneos, y ¿cuáles son?, pues bien, entre
comisión, empero, dicha realidad fáctica es ellos podríamos mencionar: grabaciones o
sostenida por la parte denunciante, exigiendo filmaciones del momento en el cual la parte
al Ministerio Público se proceda en contra imputada del delito coacciona al agraviado
de quien ocupa la posición de indiciado, (si es por medio de llamadas telefónicas o
obviamente suscitándose una encrucijada mensajes de texto, su grabación respectiva),
entre sostener una endeble incriminación cartas remitidas, correos electrónicos (no
(propensa a un sobreseimiento - absolución) son tan definitivos –como ya se anotado-
o estando a que dicha denuncia e investigación , dado a que el remitente muchas veces
no guardan correspondencia con el Principio puede ser suplantado), testigos presenciales
de Viabilidad de la Función Investigadora (aquellos que realmente hayan presenciado
del Ministerio Público, que conllevaría u oído el acto coaccionatorio, y que al rendir
inevitablemente en un archivamiento de la su declaración puedan expresar coherente,
causa.52 lógica y persistentemente acerca de la
52
Respecto al principio de Viabilidad, el profesor Pedro Ángulo Arana en su magnífica obra intitulada: “La Función Fiscal un Estudio Comparado y Aplicación al caso peruano. El
Fiscal en el Nuevo Proceso Penal”, manifiesta que el Ministerio Público dentro de su función averiguadora del delito cumple una función pre-procesal de naturaleza persecutora
cuyo ejercicio y cumplimiento permite al fiscal, por si mismo o a través de la policía, recabe con agilidad los elementos de convicción que pueden permitir una decisión informada
y fundamentada acerca del ejercicio o no de la acción penal, ubicándose dentro de ésta función, el principio de viabilidad, el mismo que consiste en que se avanzará en la
profundización de las investigaciones, y su contrario (Principio de Inviabilidad) permite justificar y fundamentar las resoluciones de archivo definitivo, puesto que en muchas
oportunidades las denuncias de las personas o los Atestados o Partes Policiales, no permiten individualizar a ningún autor de hechos típicos. Más aún la viabilidad de una
denuncia puede examinarse y anticiparse del examen de las circunstancias de los hechos que rodearon la presunta comisión delictiva, en otras palabras, el hecho delictivo podrá
efectivamente haber existido; sin embargo, las huellas históricas del mismo podrían estar en incapacidad de construir ante el proceso penal venidero y aún antes que él, en la
investigación preliminar, la verdad de que el hecho se produjo. Así en tales circunstancias, menos aún será posible la imputación de responsabilidad penal, que como bien se
sostiene en la doctrina, constituye el verdadero objeto del proceso penal. De lo insertado en líneas precedentes, se tiene que el Principio de Viabilidad, contiene en su estructura,
un alcance que va más allá de lo relacionado a aquellas denuncias en donde no se identifica o identifica sesgadamente al indiciado, sino también aquellas circunstancias en
donde pese a que se ha desplegado acciones que buscan el real acrisolamiento de los hechos denunciados, esto no logra acaecerse, resultando que tampoco se arriba a un
acopio suficiente de elementos de cognición y convicción que permitan sostener la imputación efectuada contra una persona.
53
Téngase presente que durante la etapa de diligencias preliminares -o en el supuesto de haber trasvasado dicha barrera- regulada por el Código Procesal Penal, ha resultado
muy difícil de establecer no solo el componente subjetivo que se le atribuye al imputado (dolo); sino también descubrir si la intensidad de la violencia o la amenaza ha sido, en sí
misma, capaz de quebrantar la voluntad del agraviado, para determinar si se ha vulnerado o no el bien jurídico protegido que es la libertad personal.

80
verdad de los hechos, y servir sus dichos en
el esclarecimiento de la investigación), entre
otros que puedan acreditar la comisión del
ilícito.
Ya vistas algunas referencias acerca
de cómo se viene tratando el delito de
coacción, debemos de finalizar este análisis
reflexionando acerca del derecho que le asiste
a todo ciudadano peruano de poder formular
denuncias ante la autoridad correspondiente,
cuando considere o se vea afectado en sus
bienes o intereses, empero, dicha facultad
que la ley le franquea no debe de ser utilizada
indiscriminadamente, como es en los casos
que se denuncia sin ton ni son, hechos que
travestidos con ropajes exquisitos, los
conducen al campo penal, específicamente
al delito de coacción. Cuando en realidad
en el fondo son cuestiones que tienen
connotación eminentemente familiar o a lo
sumo situaciones que afectan el bien jurídico
honor, el cual no compete su persecución al
Ministerio Público, sino a la parte afectada
–al ser de acción privada-.
IX. EL DELITO DE COACCIÓN A TRAVÉS
DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Nuestra jurisprudencia nacional ha
abordado de manera muy explicativa el delito
de coacción, definiendo de manera feliz
los alcances de sus medios comisivos, así
como el desarrollo de su descripción típica.
En el presente apartado hemos recogido y
extractado la jurisprudencia peruana más
significativa que permita conocer como es
que los Juzgadores entienden y aplican el
contenido del artículo 151º del Código Penal.
A continuación y contenidos en guarismos se
detallan:
81
1. “En tal sentido, la violencia debe ser
entendida como la fuerza física sobre otra
persona, suficiente para vencer su resistencia,
pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya
sea muebles o inmuebles, siempre que estos
tengan alguna conexión con el sujeto pasivo
del delito y en el caso de la amenaza viene a
ser anuncio del propósito de causar un mal
a otra persona mediante palabras, gestos,
actos con la misma finalidad”
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 08 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE
1379-1998.
2. “La amenaza es aquella acción que
debe producir en el sujeto pasivo un temor
o compulsión, por lo que se ve obligado
a obedecer al agente, realizando una
conducta que éste le indica; debiendo ser
tal temor consecuencia de una amenaza
suficientemente idónea acerca de un mal
inminente. La violencia física, en cambio debe
ser suficientemente marcada para generar la
anulación de la voluntad de la víctima, quien
se ve obligada a realizar una conducta no
querida”.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 19 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE
1310-1998.
3. “Se acredita el delito y la
responsabilidad penal del procesado, al
haber éste amenazado con arma de fuego al
agraviado para que desista de continuar con
los trabajos que efectuaba para la instalación
de luz”.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 1998.
EXPEDIENTE 3857-98.
4. “Los insultos no configuran el delito de
coacción, salvo que se acredite que mediante
ellos, los actores, ejercieron violencia o
amenaza a la víctima, obligándola a hacer lo
que la ley no manda o le impide hacer lo que
ella no prohíbe”
R.N.Nº 3719-2001. CUSCO.
5. “En el delito de coacción la perfección
delictiva va a consistir en imponer con
violencia a otro una determinada conducta
positiva (hacer) u omisiva (impedir); mientras
que en la violencia de domicilio, para su
configuración se requiere que el agente sin
derecho alguno penetre en morada o casa de
negocio ajena o, que a pesar del requerimiento
del morador para que se retire, permanezca
en dicho lugar”
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL. EXPEDIENTE 1278-98. LIMA.
6. “La comisión del hecho investigado
y la responsabilidad de los sentenciados
se encuentran debidamente acreditados
al intentar injustificadamente conducir a la
agraviada contra su voluntad y empleando
82
la fuerza a un centro médico para enfermos
mentales”
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 23 DE OCTUBRE DE 1998. EXPEDIENTE
2443-98.
7. “Tanto en la etapa preliminar de
investigación como en la instrucción se
ha llegado a probar de modo fehaciente e
indubitable que el sentenciado ha observado
una conducta típica y antijurídica con respecto
a la agraviada, al recurrir con actos violentos
para coactarle su libre determinación de
transitar por los lugares donde ésta se
desplazaba; violencia ejercida por el inculpado
para intentar besarla contra su voluntad y
tocar las zonas pudendas de su cuerpo sin
su libre consentimiento y sin mediar entre
ambos una relación amorosa que lo haga
excusable de dichos actos, violando de este
modo tanto la libertad ambulatoria que tiene
toda persona como la libre disposición de su
cuerpo; por tanto existe culpabilidad en su
comportamiento que lo hace merecedor de
reproche de su injusto”.
EJECUTORIA SUPERIOR - CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
DEL 24 DE ABRIL DEL 2000. EXPEDIENTE
98-817.
8. “En el delito de coacción se debe
poner en peligro la libertad de obrar o de
actuar de una persona de acuerdo a su
voluntad, de forma que resulta arreglada
a ley la absolución del procesado si éste no
obstante haber perseguido con un cuchillo a
su conviviente no ha obligado a la perjudicada
a realizar un acto contrario a su deseo”.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 1998.
EXPEDIENTE 3058-98.
9. “El hecho de haber el procesado (quien
iba premunido de arma punzo cortante)
interceptado al agraviado, infiriéndole
cortes en diferentes partes del cuerpo, no
configura el delito de coacción, por cuanto la
acción dolosa no fue realizada para obligar al
agraviado a hacer lo que la ley no manda ni
para impedirle hacer lo que ella no prohíbe”
EJECUTORIA SUPREMA DEL 14 DE
ABRIL DE 1998. EXPEDIENTE 36146-1997.
CUSCO.
10. “La solicitud hecha por los ronderos
campesinos a los agraviados en el sentido
que les acompañaran al domicilio de uno de
estos últimos, a efectos de ser interrogados,
por ser ello cotidiano en la zona ante la
comisión del delito de abigeato, debe ser
analizada en el contexto y facultades de
defensa y cooperación que el artículo 149 de
la Constitución Política del Estado y la Ley Nº
24561 otorgan a las rondas campesinas”
EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE
MARZO DE 1998 EXPEDIENTE 4382-97.
PIURA.
11. “En autos no existe prueba suficiente
que determine la culpabilidad de los acusados
por delito de coacción, al no presentarse las
actas de asamblea de ronda campesina,
83
donde se les habría obligado a los agraviados
a suscribir un compromiso de pago de dinero
a favor de la ronda; existiendo en todo caso
duda al sostenerse que un efectivo policial
arrancó los folios del libro de actas; por lo que
es procedente absolver al procesado de los
cargos imputados”.
EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE
SEPTIEMBRE DE 1997 EXPEDIENTE 5829-
97. HUARAZ.
12. “Al tener los hechos su origen en
desavenencias surgidas entre los miembros
de una asociación de inquilinos, donde tanto
acusados como agraviados son los mismos,
es procedente declarar la nulidad de la
sentencia que declara fundada la excepción
de prescripción y reformándola absolver al
procesado de la acusación fiscal”.
EJECUTORIA SUPREMA DEL 06 DE
NOVIEMBRE DE 1996 EXPEDIENTE 919-
95-B. LIMA.
13. “La conducta de la procesada es
atípica por delito de coacción, por cuanto la
discusión suscitada entre ella y la agraviada,
no obstante la violencia ejercida, está
desprovista del elemento subjetivo específico
de este tipo penal, el mismo que consiste en el
querer restringir su libertad, no admitiéndose
el dolo eventual como elemento del tipo
subjetivo”.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6309-97.
 14. “Resulta arreglado a ley el
sobreseimiento de la instrucción por delito
de coacción, al suscitarse el supuesto de
hecho al calor de una fuerte discusión entre
el procesado y la agraviada, debido a un
reclamo airado de aquél por un perjuicio
causado a su vivienda”
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6309-97.
15. “La resistencia ofrecida por los
pobladores y otros funcionarios ediles que
impidió que el Alcalde tomara posesión de su
despacho, por la forma y circunstancias que
cómo sucedieron los hechos no configura los
elementos del tipo penal de coacción, tanto
más si el denunciante el día de los hechos se
apersonó con efectivos policiales”.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 03 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE
8189-97.
16. “Al no probarse en autos que el
encausado haya coaccionado a la agraviada,
existiendo tan sólo la sindicación directa de
aquella sin que medie otro elemento de prueba
idónea que corrobore tales imputaciones, no
está acreditado el delito, más aún si entre las
partes existen desavenencias por motivos de
herencia”.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
84
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 31 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
5869-97.
17. “Los actos imputados consistentes
en impedir el ingreso del agraviado a su
local comercial, adoptados por acuerdo de
asamblea de propietarios y como mecanismos
de presión para el pago de cuotas de
mantenimiento, no resulta un hecho punible,
pues el inculpado sólo se limitó a cumplir con
un acuerdo de asamblea suscrito entre otros
por el agraviado”
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6633-1997.
18. “Siendo esto así, y admitido por el
agraviado que se negaba a pagar el costo
del mantenimiento de las cuatro tiendas que
conducía por considerarlo excesivo, queda
en evidencia que la acusada (…) al negarle
el ingreso al socio moroso solo se limitó a
cumplir con un acuerdo de asamblea por lo
que su conducta no es punible, tanto más si
aparece de fojas ciento catorce que dicho
acuerdo fue suscrito, entre otros por el
agraviado”
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6633-1997.

X. CONCLUSIONES FINALES
De las bases dogmáticas alcanzadas, y
asimismo atendiendo a nuestra realidad
fáctico-jurídica, podemos concluir lo
siguiente:
• Que, la coacción es un ilícito que
afecta la libertad individual de las personas,
suponiendo un ataque a su libertad y asimismo
a su libre determinación, adoptándose para
ello –por el agente- una acción anulatoria de
la voluntad de la víctima, cuya libertad queda
supeditada a la del agresor; siendo que
dicha resolución criminal ha deber sido con
el empleo de violencia o de amenaza como
método de intimidación.
• Que, tanto la violencia y/o la amenaza
empleada con fines coaccionadores, debe ser
idónea y capaz de doblegar la voluntad del
agente, con la finalidad de obligarlo a hacer lo
que la ley no manda o impedirlo hacer lo que
ella no prohíbe, vale decir que la violencia
ejercida debe haberse realizado con fines
de coaccionar al sujeto pasivo, y no así con
el animus laedendi o intención de lesionar,
puesto en dicho supuesto el ilícito deberá
reconducirse al de Lesiones. Por otro lado, la
amenaza debe ser de tal magnitud que cause
un temor mórbido al agraviado, de tal suerte
que anule completamente la voluntad del
mismo y con ello realice las actuaciones que el
sujeto agente le conmine, obviamente dentro
de los alcances del artículo 151º del Código
Penal, pues en otro supuesto estaríamos
frente a la autoría mediata.
• Que, tanto los insultos aislados, las
miradas insidiosas y/o cargadas de lascivia,
las amenazas irrealizables, los piropos con
85
fines distintos a un cortejamiento, los cortes
injustificados de servicio de luz y agua
(arrendador > arrendatario), el cambio de
cerradura o su inutilización, el desinflar los
neumáticos de un automóvil, las lesiones
acompañadas de amenazas e injurias –sin el
animus de coaccionar-; son conductas que
en buena cuenta no configurarían el delito de
coacción, en razón a que dichas amenazas
o violencia efectuadas deben de haber sido
suficientes y capaces de vencer la voluntad
de la víctima, y con ello, obligarla a realizar
algo no prohibido por la ley o impedirla a
hacer lo que ella no proscribe, atendiéndose
además que en algunos casos si bien es cierto
las conductas pueden impedir una actuación
voluntaria de una persona, pero no pueden
equipararse en modo algunos a las violencias
ejercidas directamente sobre la misma,
salvo que el agente conozca que ejerciendo
violencia sobre ello logrará condicionar el
actuar del agraviado, y éste experimente
ostensiblemente esta doblegación.
• En gran parte de las denuncias
presentadas ante el Ministerio Público por
quienesseconsideranagraviadosdeésteilícito
penal, están relacionadas a circunstancias
que lejos de tipificarse en un hecho punible
contra la libertad personal –coacción-, están
enmarcadas a un bien jurídico diferente a él,
tal es así que el común denominador de los
hechos materia de delación son aquellos que
versan sobre simples amenazas, lesiones
que no aparejan intención o voluntad de
coaccionar, injurias, etc. Que más bien su
campo de protección desemboca en los
delitos contra la vida el cuerpo y la salud,
y aquellos que tutelan el honor de las
personas; en tal sentido, la generalidad es
que dichas denuncias, tras la investigación
fiscal efectuada conlleve irremediablemente
en un archivo de la misma. Lo cual si bien es
recurrido al Superior en grado, éste en su gran
parte ha confirmado dichas disposiciones
de no formalización de la investigación
preparatoria, siendo sus fundamentos
los relacionados a que no existen en la
investigación desplegada ni mucho menos
en los elementos de convicción acopiados, y
aportados por las partes, circunstancias que
hagan advertir la presencia de los elementos
objetivo y subjetivo del tipo penal; dado a
que si bien podrían existir las amenazas –en
su caso-, éstas de acuerdo a la descripción
objetiva que aparece en el artículo 151º del
Código Penal, y dada su construcción bifronte
que mantiene en su corpus un antecedente
y consecuente, la amenaza y la violencia
quedarían reducidas al antecedente, ergo,
si el tipo penal se completa y opera cuando
ambas partes inescindibles se fusionan, en
el presente caso, recién se materializaría
cuando el sujeto agente utilizando dicha
violencia o amenaza obligue a otro a hacer
lo que la ley no mande o le impida hacer lo
que ella no prohíbe, siendo recién en dicho
estadio cuando se vería completada o
integrada la estructura de la norma, y con ello
su operatividad jurídica. En sentido contrario,
si faltara el consecuente o consecuencia
jurídica, que esta referida a que la amenaza
o violencia empleada haya sido capaz de
someter o doblegar la voluntad del agraviado
con el fin de que haga lo que la ley no manda
o que no realice lo que ella no prohíbe,
únicamente se lograría advertir la existencia
de dichas amenazas, e incluso de lesiones,
pero que ambas no han sido suficientes
e idóneas para controlar y subordinar la
voluntad del agraviado en la dirección
señalada por el tipo penal en estudio, y con
ello su direccionamiento al campo de la
atipicidad.
86
XI. BIBLIOGRAFÍA
o ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho
Penal Parte Especial Tomo II A. Rubinzal
– Culzoni Editores. Buenos Aires – Argentina,
Año 2001.
o BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
LA CONSTITUCIÓN DE 1993. ANÁLISIS
COMPARADO, Lima, RAO, Quinta Edición,
1999.
o BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís
Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María Del
Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos.
Cuarta Edición 1998. Lima- Perú.
o BUSTOS RAMIREZ, Juan. MANUAL
DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL.
Editorial Ariel SA. Barcelona – España.
o CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO
DE DERECHO USUAL. TOMO II. Editorial
Heliasta. Vigésima Cuarta Edición. Argentina
1996.
o CERVELLO DONDERIS, Vicente. EL
DELITO DE COACCIONES EN EL CÓDIGO
PENAL DE 1995.Tirant lo Blanch. Valencia
1999.
o CHIRINOS SOTO, Enrique. LA
NUEVA CONSTITUCIÓN AL ALCANCE DE
TODOS, Lima, Editorial Andina, 1980.
o CREUS, Carlos. DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL TOMO I. Editorial Astrea.
Sexta Edición actualizada 1997. Buenos Aires
– Argentina.
o DIAZ MURO, José Antonio.
DICCIONARIO DE TERMINOS LATINOS.
Editorial Mendoza. 2002. Chiclayo – Perú.
o DICCIONARIO DE LA REAL
ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA.
Vigésima Segunda Edición.
o HARO LÁZARO, César. TRATADO
DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL.
TOMO I. AFA Editores Importadores SA.
Primera Edición Revisada 1993. Lima – Perú.
o MUÑOZ CONDE, Francisco.
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tirant
lo Blanch. Decimoquinta edición 2008.
Valencia – España.
o PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso
Raúl. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL.
TOMO I. Idemsa Editores. Edición Noviembre
de 2008. Lima – Perú.
o POLAINO NAVARRETE y OTROS.
CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL.
PARTE ESPECIAL – TOMO I. Dir. Cobo del
Rosal. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996.
o POLITOFF L, Sergio; MATTUS A,
Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia.
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO.
PARTE ESPECIAL. Editorial Jurídica de Chile.
Segunda edición actualizada 2004. Santiago
– Chile.
87
o RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos A.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE
ESPECIAL. TOMO I. Ediciones Jurídicas.
Edición 2006. Lima – Perú.
o RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993.
TOMO I. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Primera
Edición febrero de 1999.
o SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO
PENAL PARTE ESPECIAL. Editora Jurídica
Grijley. Tercera Edición 2008. Lima – Perú.
o TOMÁS DE AQUINO. SUMA
TEOLÓGICA. Segunda Parte, Sección
primera, C.l, aa. 1 y 2.
o TORRES, Neuquén. GUÍA DE
ESTUDIO DE DERECHO PENAL PARTE
ESPECIAL. Editorial Estudio. Cuarta Edición
2007. Buenos Aires – Argentina.
o VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL
PRINCIPIO DE LIBERTAD PERSONAL Y
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En revista
jurídica virtual Jus Navigandi: http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6997.
o VILLA STEIN, Javier. DERECHO
PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I-B. Editorial
San Marcos. Edición 1998. Lima – Perú.
 NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER

SECIGRISTA DE LA FISCALÍA SUPERIOR PENAL TRANSITORIA DE CHICLAYO

I. PRELUDIO derecho penal. Los principales impulsores

de este nuevo sistema son: CLAUS ROXIN

D
entro de la reminiscencia de las Y GÜNTER JAKOBS, ambos alumnos del
diferentes escuelas de derecho penal conspicuo maestro Hanz Welzel.
podemos dilucidar entre las teorías CLAUS ROXIN quien es el autor que
clásicas y las llamadas teorías modernas, tiene mayor influencia, el cual defiende un
en estas ultimas, la principal dicotomía funcionalismo moderado, admite que hay
radicaba en los elementos integrantes de que tener en cuenta los fines y las funciones
la infracción penal, se discutía sobre todo la del derecho penal en la construcción de los
ubicuidad del dolo y la culpa, posteriormente conceptos, pero con límites.
este debate fue aplacado por la teoría
finalista postulada por el emérito maestro Para el conspicuo maestro GUNTER
alemán HANS WELZEL, quien diseño el JAKOBS, quien representa la manifestación
sistema penal que actualmente predomina extrema del funcionalismo, no hay ningún
en Alemania, España y por antonomasia limite externo del derecho penal, sino que
también en el Perú. todos los conceptos hay que construirlos a
la medida de las funciones que el derecho
No obstante el mencionado sistema penal penal desempeña, basando su teoría en
se viene degradando con el advenimiento un funcionalismo radical donde como él
de los años y el cambio constante de la mismo expresa la norma toma vigencia
sociedad, por ejemplo ya ha dejado de sobreponiéndose a los bienes jurídicos, a los
aceptarse el ontologismo de la teoría de cuales rinde pleitesía la teoría finalista2.
Welzel, es decir que el derecho penal
vincule con determinadas estructuras Escudriñando la línea radical del sistema
ontológicas de la realidad al legislador y funcional del maestro de la universidad
al aplicador jurídico en forma absoluta, ya de Bonn encontramos una teoría muy
que ello carece de valoraciones referida peculiar para nuestros días, en el cual
a cuestiones de eficacia o cuestiones de presumiblemente vivimos en un estado
política criminal1. social y democrático de derecho, y los
derechos fundamentales, así como el
Debido a lo mencionado en supra es que respeto de la dignidad del ser humano
han tomado una trascendencia superlativa son el objetivo común de todo Estado, nos
los sistemas funcionalistas, los cuales han estamos refiriendo al denominado derecho
acogido el esquema del finalismo pero, penal del enemigo.
sus diversos elementos no los interpretan
como que vienen dados al derecho penal, Dentro del derecho penal del enemigo
sino como algo que debe construirse el principal cuestionamiento fluctúa en la
precisamente a partir de la función del proposición de recortar u omitir ciertos

1
WELZEL ,Hans: Causalidad Y Acción ,traducción de Finzi,con prologo de HS VIDAL .EDICIONES AGUILAR Madrid ,1999
2
JAKOBS, Gunter : La Imputación Objetiva En Derecho Penal ,traducción de MANUEL CANCIO MELIÁ ,Editora jurídica Grijley ,1997

88
derechos fundamentales a los llamados culturales, profesionales, religiosas,
enemigos (personas que por reiterancia políticas, económicas, etc. De allí deviene,
delictiva se han apartado de la ley), así el carácter de ultima ratio del Derecho
como también prescindir de garantías Penal, que comprende que la represión
procesales para estos enemigos, el penal sólo debe funcionar cuando han
presente ensayo se enfocará en esbozar los fracasado las demás barreras protectoras
principales aspectos de la teoría de Jakobs del bien jurídico, previstas en otras ramas
desde mi humilde posición de estudiante del ordenamiento jurídico.4
universitario y discípulo académico de mi
maestro Enrique Morales Saldaña.
III. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
II. FINALIDAD DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

De merituar cualquier texto o manual El derecho penal del enemigo

de derecho penal llegamos a la conclusión (Feindstrafrecht) que propone el maestro
que la finalidad del derecho penal es la GÜNTER JAKOBS, en contraposición
protección de bienes jurídicos tutelados por al derecho penal de los ciudadanos
la ley mediante la sanción de las acciones (Bürgerstrafrecht) ha recibido una letanía
humanas consideradas por el legislador de críticas por parte de la mayoría de los
como delitos y de esa manera, procurar doctrinarios en materia penal, quienes
una ordenada convivencia social3. incluso han llegado a calificarlo como un
neonazi, vesánico y hasta enemigo del
De esta noción surge que con el galantismo jurídico, debido al planteamiento
Derecho Penal se pretende proteger extremista de éste renombrado doctrinario
aquellos intereses que la sociedad y actualmente calificado como el káiser
considera relevantes de acuerdo a su del derecho penal contemporáneo por los
idiosincracia (vida, libertad, propiedad, grandes aportes en cuanto a la imputación
orden y seguridad públicas, el normal objetiva y otros addemdum al derecho
y transparente desenvolvimiento de la penal.
Administración Pública, etc.) a través de
la represión, o sea, el castigo al infractor. Es de precisar que parte de estas críticas
vienen precisamente del eximio maestro
El Derecho Penal es esencialmente CLAUS ROXIN quien cuestiona a GÜNTER
represivo3. Actúa cuando el daño ocasionado JAKOBS por que éste no establece límites
por el delito ya está consumado, así como a aquello que legítimamente puede ser
también representa la forma de control social castigado5 y por este motivo fácil podrían
formal o jurídica por excelencia, control a castigarse los actos que a su criterio el
través de la ley penal y cuya actuación es legislador considere delitos ya que no se
posterior a las otras modalidades de control establece márgenes ni límites de actuación
social no formales o no jurídicas, tales político criminal.
como las pautas de conductas derivadas
de instancias familiares, educativas, La teoría postulada por el conspicuo

3
JESCHECK, Hans - WEINGEN, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traducción de Olmedo Cardenette, Comares, Granada, 2002, p. 2.
4
NÚÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4° Edición actualizada por Spinka y Gónzalez, Lerner, Córdoba, 1999, pp. 15 y 17.
5
ROXIN, Claus: Derecho penal parte general –tomo I –Fundamentos .La Estructura De La Teoría del delito , EDICIONES CIVITAS SA 1997

89
maestro GÜNTER JAKOBS denominada por ejemplo la detención se podría
derecho penal del enemigo, es el tinglado prolongar mas de lo permitido por la ley,
teórico basado en la organización de a consecuencia del comportamiento del
un orden político criminal, en el cual se sujeto que actúa apartado del derecho,
restringen ciertos derechos fundamentales además a estos delincuentes se les
y garantías procesales, a quienes con desconoce toda condición de persona y se
su constante accionar delictivo niegan le reduce a una cosa membretada como
la existencia del derecho y se dirigen en enemigos de la sociedad, los mismos que
contra de todo ordenamiento jurídico para deben ser eliminados según la concepción
desestabilizarlo y destruirlo, a estos sujetos del citado autor.
el autor los considera como enemigos.
IV. CONSIDERACIONES DEL
El referido maestro propone el Derecho DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
penal del enemigo en oposición al derecho
de los ciudadanos, según este autor, el Escudriñando la obra del Profesor
“enemigo” es un individuo que, mediante GÜNTER JAKOBS podemos ver una clara
su comportamiento individual o como inclinación a la obra de JEAN JACOBO
parte de una organización criminal, ROSSEAU6 sobre la teoría del contrato
ha abandonado el Derecho de modo social la cual adopta la tesis propuesta por
supuestamente duradero y no sólo de el filósofo THOMAS HOBBES, quien esbozo
manera incidental; es alguien que no la hipótesis de un estado de naturaleza en
garantiza la mínima seguridad cognitiva de el que el hombre vivía libre pero estaba en
su comportamiento personal y manifiesta guerra constante contra el propio hombre,
ese déficit a través de su conducta, por siendo cada uno enemigo del otro y viviendo
lo que el tránsito del “ciudadano” al todos en miedo, desorden, desgobierno,
“enemigo” se iría produciendo mediante desconfianza y el terror7. De allí es que
la reincidencia, la habitualidad, la parte precisamente la teoría que: “Para vivir
reiterancia y la profesionalidad delictiva en sociedad, los seres humanos acordaron
hasta llegar finalmente a la integración en un Contrato o Pacto social implícito, que
organizaciones criminales debidamente les otorgaba ciertos derechos a cambio de
estructuradas. abandonar la libertad de la que dispondrían
en estado de naturaleza. Siendo así, los
Así mismo, se habla de la aparición de derechos y deberes de los individuos las
un sustento doctrinal que nos muestra cláusulas del contrato social, y el estado
la existencia de un Derecho penal de la entidad creada para hacer cumplir con
doble dirección: con garantías para las el contrato. Del mismo modo, los hombres
personas y sin garantías para las no- pueden cambiar los términos del contrato
personas, es decir enemigos, para estos si así lo desean; los derechos y deberes no
ciudadanos considerados como enemigos son inmutables o naturales. Por otro lado,
se les aplicaría penas mas duras, trato un mayor número de derechos implica
excepcional, incluso se le suspenderían mayores deberes; y menos derechos,
algunos derechos y garantías procesales, menos deberes”.

6
JEAN JACOBO ROSSEAU: El Contrato Social. ediciones cultura peruana ,LIMA 2002
7
Referencia hecha por ROSSEAU en su obra el Contrato Social, pagina 181.

90
 porque los derechos son inherentes a las
Es por ello que si cada hombre cede parte personas, en tal orden de ideas la teoría
de su libertad para vivir en forma pacífica, del Derecho Penal del enemigo lo único
esto no se cumpliría si existen ciertos que hace es darle una cierta distinción a
individuos que apartados de este contrato los delincuentes habituales contra quienes
se dedican a delinquir y causar desorden, se les podrá restringir más derechos que
tal y como lo conceptúa el excelentísimo a una persona que delinque por primera
Filósofo Inmanuel Kant, quien sostiene que vez, siempre de acuerdo al ordenamiento
si se puede vivir en estado de naturaleza jurídico, por ejemplo la prisión preventiva,
y sin integrarse al pacto social sino la incomunicación y otros, los mismos
simplemente fuera de el. En este sentido que actualmente se aplican pero que no
quien no se somete o se autoexcluye del están debidamente regulados en la norma
pacto no respeta un mandato jurídico – objetiva.
natural a priori que le obliga a abandonar
el estado de naturaleza .Y se aparta del V. ASPECTOS NEGATIVOS DE SU
contrato infringiendo las normas que APLICACIÓN.
gobiernan a la sociedad. En tal sentido este
sujeto que se aparta del ordenamiento Todos conocemos las posibles avant
jurídico viviría en un estado de naturaleza la lettre (las consecuencias) de la
donde se retrotraería a la concepción del concepción doctrinaria de Jakobs respecto
estado salvaje, por lo tanto la sociedad a la aplicación indiscriminada y legalizada
necesita defenderse de estos individuos, del denominado derecho penal del
es por eso que Jakobs le da como una de enemigo, en cuanto a la restricción de
sus características al derecho penal del derechos fundamentales y el recorte de
enemigo el addemdum (aditamento) de un garantías procesales para quienes dirijan
derecho a la legitima defensa esbozando lo sus conductas a negar la legitimidad del
siguiente: ordenamiento jurídico y en procura de su
destrucción se les atiza el derecho penal
Cuando un sujeto arremete contra otro del enemigo, no obstante algo que me
con la intención de lesionarlo gravemente, sorprende es que el denominado derecho
el agredido tiene derecho a defenderse, penal del enemigo se aplica actualmente
incluso matando al que lo agredió y en todos los estados y como bien lo dice el
esta conducta no es considerada delito maestro Jakobs él lo único que ha hecho es
de homicidio, pues el agresor pierde el darle esa denominación y plasmarlo en una
derecho a la vida con su propia conducta. teoría, ya que desde hace muchos años se
El sujeto que se convierte en enemigo aplica indiscriminadamente esta clase de
se ha autoexcluido del sistema, es decir, procedimientos que configuran tinglado
pierde derechos8, sin embargo estos teórico denominado derecho penal del
derechos únicamente los puede perder por enemigo, verbigracia en los Estados Unidos
una sanción sujeta a un debido proceso de Norteamérica la CIA (Agencia Central
más no antes de ser procesado y el Estado de Inteligencia) ha utilizado satélites,
no puede cercenar derechos a las personas equipos de interceptación telefónica,

8
Exégesis hecha por GUNTER JAKOBS durante una conferencia en la Universidad Catolica Andrés Bello De Caracas ,Venezuela .2006

91
técnicas para el espionaje, tortura y
muchas otras técnicas en contra de los
derechos fundamentales de las personas
consideradas como delincuentes, inclusive
después del execrable y reprochable
atentado acaecido en la ciudad de NEW
YORK el 11 de setiembre del año 2001, el
cual culminó con la destrucción total de
las torres gemelas del WORLD TRADE
CENTER y se causó la muerte de miles de
personas, el presidente absolutista George
W. Bush promulgó la llamada ley patriota,
donde según él se aplicaban los principios
del derecho penal del enemigo, permitiendo
realizar detenciones a discrecionalidad de
la policía sin ningún mandato judicial, así
como interrogatorios prolongados sin la
presencia del representante de la legalidad,
incomunicar a los detenidos, prolongar
la detención más allá de lo permitido por
las leyes y otras técnicas que permitieran
la captura de los responsables de ese
inexorable atentado contra la sociedad
norteamericana, sin embargo el resultado
de esta política de estado fue la detención
injustificada de miles de musulmanes, toda
vez que la policía detenía a toda persona
con rasgos étnicos musulmanes sin tan
siquiera averiguar si éstos detenidos
tenían relación con el atentado, con
esta ley se revivió la época siniestra
del Ku Klux Klan (KKK), así mismo ello
tomó un protagonismo paroxista con lo
acontecido en la cárcel de Guantánamo
en Cuba donde los soldados americanos
utilizaron tratos asaz inhumanos con los
detenidos musulmanes mediante técnicas
crueles de interrogatorio y tortura que
causaron la muerte de treinta personas
y otras se suicidaron a consecuencia de
los interrogatorios, así como los soldados
obligaron a que muchos detenidos se auto
92
inculparan a consecuencia de los abusos
que eran víctimas.
Otro caso que se podría considerar como
una equívoca aplicación del derecho penal
del enemigo son los sucesos acontecidos
en la época del gobierno de ALBERTO
KENYA FUJIMORI FUJIMORI, cuando se
aplicaron políticas de estado destinadas
a vulnerar el derecho a la vida de muchos
presos terroristas, en afán de cumplir un
objetivo, el cual era expiar el terrorismo en
el Perú aplicando el apotegma de NICOLÓ
MAQUIAVELO, respecto que el fin justifica
los medios y así se cometieron muchos
abusos contra terroristas, los que no lo eran
y contra opositores al gobierno etáreo.
Como podemos ver esta es una
aplicación indebida y errónea del derecho
penal del enemigo, como mencione en
supra uno de los principales escollos
de la teoría de GUNTER JAKOBS es la
omisión de establecer límites a la potestad
punitiva del estado, toda vez que como
bien establece Claus Roxin un derecho
penal bien delimitado pudiera solucionar
los problemas de la criminalidad, y para
ello el legislador debe trabajar como un
hábil arquitecto, cuyo oficio es oponerse a
las direcciones ruinosas de la gravedad, y
mantener las que contribuyen a la fuerza del
edificio, en palabras de Cesare Bonesana,
el Marqués de Beccaria, expresadas ya en
el siglo XVIII.
Ahora bien, como esbocé ut supra el
derecho penal del enemigo ya se aplica
en muchos estados y el maestro Jakobs lo
único que hace es darle esa denominación
al tinglado teorico materia del presente
trabajo, pero con lo que discrepo totalmente
es la condición que se le da al ser humano mundo, qué cambiarías? Ella le respondió:
por el hecho de apartarse de la legalidad, en cambiaria la idiosincrasia de las personas,
palabras de GRACIA MARTIN contrariando esa frase que parece tan sencilla tiene un
la posición de KELSEN, menciona que la significado muy complejo, toda vez que la
condición de persona no la da la norma forma de ser de nosotros no es la de ayudar
sino que esa condición es inherente a los demás sino de destruirlos o hacer
al ser humano por ser tal9, máxime si caso omiso a las injusticias, especialmente
desde Hace siglos el hombre ha luchado nuestros gobernantes, quienes no tienden
incansablemente por lograr el afluente de a aplicar un derecho penal preventivo sino
conseguir el respeto de la dignidad del ser muchas veces vindictivo11, aumentando de
humano, ser reconocido como persona y esa manera la inseguridad y la desconfianza
tratado como ser humano, pero lo que a de la sociedad en sus estructuras políticas,
mi parecer GÜNTER JAKOBS comete un es por ello precisamente que los estados
grave error al disgregar a los ciudadanos tienen que implementar políticas criminales
en personas y no personas o enemigos, ya destinadas a atacar las causas de la
que los degrada y reduce únicamente a una criminalidad, garantizando los derechos
cosa o a un objeto tratado como enemigo fundamentales y no como plantea GUNTER
de la sociedad. JAKOBS vulnerando derechos, contrario
sensu no sería una política criminal de
Si bien esta teoría va destinada a personas Estado sino seria una criminal política de
se han apartado del orden jurídico y se Estado.
han reorganizado en grupos terroristas,
narcotráfico, redes de pornografía,
psicópatas sexuales, etc. Por el hecho de CONCLUSIONES
cometer delitos no se les puede privar de
su condición de personas, más aún no se Si bien esta teoría va destinada a personas
lograra de ningún modo expiar el delito si se han apartado del orden jurídico y se
es que no se atacan las causas, es decir la han reorganizado en grupos terroristas,
génesis de la criminalidad, por ejemplo en el narcotráfico, redes de pornografía,
terrorismo en muchas de la oportunidades psicópatas sexuales, etc. Por el hecho de
es impulsado por las injusticias reinantes cometer delitos no se les puede privar de
en la sociedad y lo único que anhelan es su condición de personas, más aún no se
modificar esa realidad mediante el uso lograra de ningún modo expiar el delito si
de las armas, o quién comete un robo o es que no se atacan las causas, es decir la
hurto para conseguir con qué alimentarse, génesis de la criminalidad, en tal sentido
por eso como alguna vez dijo Juan Pablo nuestros gobernantes deberían aplicar un
II, antes de atacar el terrorismo hay que derecho penal preventivo y no un derecho
atacar las causas que lo alimentan10. penal vindictivo, en el cual incrementan
desproporcionalmente las penas acorde
Una vez escuche que un docente le hizo con los sucesos de la realidad nacional.
a una alumna de primer ciclo la siguiente
interrogante ¿si pudieras cambiar el El derecho penal del enemigo es una

9
GRACIA MARTIN, Luís: Consideraciones Criticas Sobre El Actualmente Denominado Derecho Penal Del Enemigo, revista electrónica de ciencia penal y criminología .pag 45
.fecha de publicación: 07/02/2005.
10
Frase pronunciada por Juan pablo II en el vaticano ,2002
11
Vengativo

93
concepción doctrinal que actualmente se
aplica en todos los Estados sin un sustento
legal, por lo que un derecho penal del
enemigo bien delimitado podría solucionar
la creciente criminalidad en nuestro país.
BIBLIOGRAFIA
• CERNASCO CORNEJO, Juan y
ALFREDO DALMA, Gustavo: Principales
Enfoques Del Funcionalismo Sistémico
.REVISTA JURIDICA ON LINE .2005.
• GRACIA MARTIN, Luís:
Consideraciones Criticas Sobre El
Actualmente Denominado Derecho Penal
Del Enemigo, Revista Electrónica De Ciencia
Penal Y Criminología .fecha de publicación:
07/02/2005.
• JAKOBS, Gunter: La Imputación
Objetiva En Derecho Penal, traducción de
MANUEL CANCIO MELIÁ, Editora jurídica
Grijley ,1997.
• JAKOBS, Gunter: Derecho Penal
Del Enemigo. Traducción de MANUEL
CANCIO MELIÁ. EDITORIAL JURIDICA
94
GRIJLEY .2006.
• NEIRO, Ana Luisa: La Lucha Contra
El Terrorismo No Justifica La Tortura. En
DERECHOS HUMANOS .ORG.MX .2006.
• NIETZSCHE, Friederich: El Anticristo
.Ediciones Cultura Peruana .Lima 2003.
• PÉREZ DEL VALLE, CARLOS: La
Fundamentación Iusfilósofica Del Derecho
Penal Del Enemigo – Revista Electrónica De
Ciencia Penal Y Criminología. publicado el
10/03/2008.
• ROSSEAU, Jean Jacobo: El Contrato
Social. Ediciones Cultura Peruana, Lima
2002.
• ROXIN, Claus: Derecho penal
parte general –tomo I –Fundamentos
.La Estructura De La Teoría del delito,
EDICIONES CIVITAS SA 1997.
• WELZEL, Hans: Causalidad Y
Acción, traducción de Finzi, con prólogo de
HS VIDAL .EDICIONES AGUILAR Madrid,
1999.
 IL FATTO E L’INTERPRETAZIONE
Sommario : 1. Alcune premesse. – 2.
Il “fatto”. – 3. Quale “fatto”? – 4. Quale
decisione?
*********
1. Alcune premesse.
U
n tema così difficile ed impegnativo
richiederebbe un’analisi ben più
ampia ed approfondita di quella che
è possibile svolgere in questa sede. Tenterò
dunque di toccare sinteticamente alcuni
aspetti rilevanti del tema, articolando il
discorso in alcune premesse, due problemi
e un tentativo di conclusione. Mi scuso sin
d’ora per il fatto che dovrò dire alcune cose
senza avere la possibilità di giustificarle in
modo adeguato.
Una prima premessa riguarda la
teoria del sillogismo giudiziale, che
tuttora viene evocata quando si parla di
interpretazione della legge da parte del
giudice nell’ambito della decisione. Essa è
stata certamente una “pia illusione” (come
hanno sottolineato Fiandaca e Musco), ma
è stata anche qualcosa di più e di diverso:
è stata una descrizione in ogni tempo e in
ogni ordinamento inattendibile sia della
formulazione della decisione giudiziaria, sia
della sua giustificazione nella motivazione
della sentenza. I giudici non hanno mai
ragionato per sillogismi –e tanto meno per
catene di sillogismi- e nessuna motivazione
è davvero riducibile ad un sillogismo o
ad una catena di sillogismi. Allora, però,
bisognerebbe spiegare come mai una
descrizione così priva di rispondenza con
95
MICHELE TARUFFO
Università di Pavia
la realtà sia stata così popolare per lungo
tempo, dall’Illuminismo sino ai nostri
giorni, e sia stata seguita ed elaborata
da processualisti di grande rilievo come
Friedrich Stein, Rocco, Carnelutti e
Calamandrei. E’ difficile pensare che essi
non si rendessero conto della sostanziale
inattendibilità descrittiva di questa teoria.
Si può ipotizzare, invece, che mentre
presentavano in termini descrittivi il
ragionamento del giudice come strutturato
in uno o più sillogismi, essi stessero in realtà
prescrivendo ciò che il giudice avrebbe
dovuto fare per formulare correttamente
la decisione o per giustificarla in modo
adeguato. In sostanza, si è trattato e si
tratta, per chi ancora vi fa riferimento, di una
ideologia, di una immagine di buon giudice
proposta come modello di riferimento per i
giudici reali. Il buon giudice, secondo questa
teoria, è una “macchina per sillogismi”
priva di discrezionalità e quindi priva di
creatività, oltre che non arbitraria: è, in
sostanza, la bocca che pronuncia la parola
inanimata della legge di cui aveva parlato
Montesquieu, e da questa parola inanimata
–che è della legge, non del giudice- deriva le
conseguenze che determinano la decisione
nei casi concreti.
Una seconda premessa riguarda
l’interpretazione delle norme. In proposito
esiste quello che può ormai considerarsi
un luogo comune, secondo il quale il
significato delle disposizioni normative
è opera dell’interprete, ed è l’interprete
che sceglie di volta in volta il significato
che attribuisce al testo. In proposito,
ed in termini così generali, esiste una
significativa convergenza di orientamenti
dottrinali sotto altri aspetti diversi, da
Kelsen a Tarello, da Viola e Zaccaria
ad Umberto Eco. Il punto fondamentale
comune di questi orientamenti, che qui
vale la pena di sottolineare, consiste nel
concepire l’attività dell’interprete come
scelta del significato da attribuire al
testo. Questa scelta, diceva già Kelsen,
avviene nell’ambito delle interpretazioni
valide della norma di cui il giudice (più in
generale: l’interprete) si occupa; in termini
più generali ma analoghi, Eco svolge una
difesa del senso letterale del testo, ma
configura l’interpretazione come una
scelta che l’interprete compie nell’ambito
dei significati accettabili di esso.
In questa prospettiva la tesi dworkiniana
della one right answer appare chiaramente
come un’astrazione priva di rispondenza
con quanto avviene nell’interpretazione del
diritto, in particolare quando è il giudice a
porla in essere: il giudice erculeo non esiste,
e non esiste nessuna norma per la quale si
possa configurare una sola interpretazione
corretta. Dall’altro lato, si può osservare
che l’ermeneutica ha dato contributi
decisivi ad una concezione dinamica della
interpretazione come determinazione del
significato delle norme. Per quanto qui
interessa, peraltro, si può fare riferimento
all’ermeneutica come metodo, mentre
avrei gravi perplessità rispetto all’ontologia
gadameriana, e preferirei evitare di fare i
conti con lo spettro di Heidegger. Anche
la “scacchiera infinita” o il “differimento
infinito” di Derrida mi sembrano metafore
che alludono ad un gioco intellettuale fine
a se stesso, ma che non hanno nessun
fondamento e nessuna utilità sotto il profilo
96
del metodo di cui un interprete concreto
deve servirsi per individuare davvero
i significati normativi applicabili per la
soluzione di controversie reali.
La terza premessa muove dalla
distinzione che occorre fare tra
interpretazione ed applicazione della
norma: il fatto emerge con particolare
evidenza quando si parla della decisione
giudiziaria, e quindi è opportuno concentrare
l’attenzione sulla interpretazione decisoria,
come la chiama Guastini, o operativa, come
la chiama Ferrajoli. E’ di fronte al giudice,
invero, che il fatto svolge una funzione
decisiva quanto all’attribuzione alla norma
del significato applicabile nel caso concreto,
e quindi determina la scelta interpretativa
di cui ho fatto cenno poc’anzi. Mentre
l’interprete può limitarsi a stabilire quali
sono i significati validi ed accettabili di una
disposizione normativa, l’operatore pratico,
ed in particolare il giudice, deve andare
oltre e stabilire quale tra questi significati è
riferibile ai fatti del caso concreto. In questo
senso si può dire che il fatto ha un ruolo
centrale e determinante nell’ambito della
interpretazione della norma: le norme si
applicano a fatti e i giudici decidono sulla
base dei fatti ai quali debbono applicare le
norme. Come –tra i tanti- ha detto Engisch,
è il caso concreto a determinare il significato
della norma.
Questa constatazione può apparire
banale, ma è per qualche aspetto rilevante.
Per un verso, spesso gli hard cases sono
hard nei fatti ma sono easy per quanto
attiene alle norme che vengono applicate,
sicchè il vero problema della decisione
è quello dell’accertamento del fatto più
che quello dell’interpretazione della
norma riferibile al caso. Per altro verso, il
rapporto tra il fatto e la norma può essere
assai complesso e problematico, come ha
chiarito la metafora dell’occhio che va più
volte dal fatto alla norma e dalla norma
al fatto, usata dall’Engisch dei Logische
Studien. Ciò che qui interessa sottolineare
è che il rapporto dialettico tra norma e
fatto comincia dal fatto, non dalla norma:
per così dire, nella dinamica della decisione
giudiziaria il fatto viene prima della norma,
è il punto di partenza del ragionamento
decisorio. Adottando una prospettiva
ermeneutica si potrebbe dire che il fatto
costituisce il primo e fondamentale
elemento della precomprensione da cui
muove l’interpretazione: essa è finalizzata
ad individuare un significato applicabile al
fatto (o meglio: a stabilire quale tra i possibili
significati si riferisce meglio al fatto), ed è
quindi ovvio che sia il fatto il criterio-guida
dell’intera operazione interpretativa. Se
si pensa all’interpretazione secondo le
metafore del “circolo ermeneutico” o della
“spirale ermeneutica” di cui parlano vari
autori, da Hassemer a Fiandaca, bisogna
tuttavia mettere in evidenza che nell’ambito
della decisione giudiziaria il circolo o la
spirale non partono dal nulla e non si
autogenerano: il problema interpretativo
nasce dal fatto su cui verte la decisione,
e il fatto determina l’inizio e la direzione
in cui si muoveranno il circolo e la spirale
ermeneutica.
In proposito si può osservare che queste
metafore sono molto suggestive in quanto
mettono in luce la dinamica, il movimento
che caratterizza l’attività interpretativa, e
quindi segnano la crisi definitiva dei modelli
di tipo sillogistico. Tuttavia esse presentano
un limite non trascurabile, determinato
97
dalla circostanza che focalizzano
l’attenzione sull’interpretazione della
norma e sulla complessità del ragionamento
interpretativo, ma per certi versi lasciano
in ombra –pur non negandolo- il ruolo del
fatto, e con ogni probabilità non chiariscono
alcuni aspetti rilevanti del ragionamento
del giudice. Si può allora far riferimento ad
un diverso modello di tale ragionamento,
che chiamerei del trial and error, oppure
della abduzione e verifica. Questo modello
ha come aspetto essenziale il controllo
di ipotesi, e può articolarsi in una catena
più o meno lunga di passaggi: una ipotesi
relativa al fatto si controlla mediante
un’ipotesi sul significato della norma che a
quel fatto viene riferita; a sua volta, l’ipotesi
sul significato della norma si verifica in
base all’ipotesi sul fatto. Queste ipotesi
si modificano di volta in volta in base
alla verifica, e il procedimento continua
scartando tutte le ipotesi che ogni volta non
vengono confermate, fino a che si giunge
ad una ipotesi di fatto che corrisponde alla
protasi della norma interpretata in una
determinata ipotesi. Si tratta del momento
in cui il fatto si può sussumere nella
norma, che risulta interpretata in base
al fatto e quindi può essere applicata ad
esso. Per quanto riguarda la formulazione
delle ipotesi interpretative della norma,
sempre determinate di volta in volta da
ipotesi sul fatto, si può parlare –seguendo
anche qui Umberto Eco- sia di abduzione
ipocodificata, che porta alla scelta di
una regola preesistente nel sistema,
sia di abduzione creativa, che consiste
nella invenzione di una regola nuova. In
altri termini, può accadere che il giudice
scelga uno dei significati della norma già
consolidati (in dottrina o in giurisprudenza,
o in entrambe), ma può anche accadere che
il giudice individui un significato “nuovo”
della norma se –entro i limiti dei significati
accettabili- questo significato consente di
applicare quella norma a quel fatto.
2. Il “fatto”.
Nelle considerazioni che precedono
ho assunto per semplicità una nozione
generica di “fatto”, ma è ora necessario
esaminare alcuni problemi che sorgono
appena si abbandoni un livello così
generico di discorso e si tenti di intendere
come si presenta il “fatto” nel contesto
del processo, e sotto il profilo del rilievo
che esso riveste nell’interpretazione della
norma ai fini della decisione conclusiva.
In proposito vale la considerazione
apparentemente banale, ma ricca di
implicazioni problematiche, che il fatto non
entra nel processo (salve eccezioni molto
particolari) nella sua materialità empirica,
per l’ovvia ragione che esso si è verificato
prima e al di fuori del processo, e non è
normalmente ripetibile o direttamente
percepibile. In altri termini, il fatto entra
nel processo sotto forma di enunciati che
lo descrivono, o –più spesso- sotto forma
di insiemi ordinati di enunciati, ossia di
narrazioni. Da questo punto di vista il
processo può essere interpretato come un
insieme di narrazioni che vengono costruite
e proposte da soggetti diversi e da diversi
punti di vista, ossia dagli avvocati, dai
testimoni, dai consulenti tecnici e –infine-
dal giudice.
Una caratteristica importante delle
narrazioni giudiziali è che esse non sono
pre-date o precostituite al processo. Al
contrario: esse vengono costruite dai
98
diversi soggetti che nel processo narrano
fatti, e sono dunque il risultato di complesse
attività di “composizione” della narrazione,
per molti aspetti simili alle attività con cui
uno scrittore compone la narrazione di
una vicenda in un romanzo. Le modalità
principali di questa costruzione delle
narrazioni sono state analizzate in modo
assai approfondito dal famoso psicologo
Jerome Bruner, che insieme al giurista Tony
Amsterdam ha svolto una analisi di grande
interesse relativa proprio alla costruzione
delle narrazioni giudiziali. Sono così
emerse le modalità specifiche di questa
costruzione, come il riferimento inevitabile
alle categorie (come spazio, tempo,
causa) che consentono di interpretare la
realtà, l’impiego di scripts che delineano
vicende stereotipiche, e agli strumenti
della persuasione retorica. Sotto un profilo
diverso ma complementare William
Twining ha analizzato come le stories
che si raccontano nel processo si fondino
sullo stock of knowledge che costituisce il
contenuto del senso comune (o di quella
che Eco chiama “enciclopedia media”),
e quindi facciano spesso riferimento a
proverbi, pregiudizi, miti e tradizioni, ossia
a molte pseudo-nozioni prive di un reale
contenuto conoscitivo. Inoltre, Frederick
Schauer ha mostrato come spesso il
ragionamento giuridico, quando riguarda i
fatti, faccia riferimento a generalizzazioni
o a quasi-generalizzazioni “spurie”, nel
senso che si fondano su stereotipi o
addirittura su puri e semplici pregiudizi.
Accenno soltanto ad un punto che non
posso sviluppare ulteriormente ma che è
rilevante per il processualista: la nozione
di “massima d’esperienza” coincide con
molti contenuti dello stock of knowledge
di cui parla Twining e con molte delle
generalizzazioni (incluse quelle spurie) di
cui parla Schauer, con la conseguenza che
molte “massime” si rivelano in realtà prive
di qualunque validità conoscitiva.
Il ricorso alle nozioni del senso comune
e alle massime d’esperienza ha l’ulteriore
caratteristica di indirizzare la costruzione
delle narrazioni, e in particolare di quelle
giudiziali, sui binari di ciò che l’uomo
medio dotato di cultura media tende a
considerare “normale” o a lui “familiare”,
poiché secondo il senso comune ciò che è
normale o appare familiare tende ad essere
condiderato come attendibile, ed anzi come
veritiero. Ciò crea il problema che sulla
scorta di Nassim Taleb potremmo chiamare
del Cigno Nero, ossia della situazione in cui
si verifica l’assolutamente improbabile, il
difficilmente immaginabile, ma che però
accade effettivamente. L’idea del Cigno
Nero è evidentemente impopolare perché
sfugge agli strumenti conoscitivi offerti dal
senso comune, secondo il quale il “cigno
normale” è bianco. Questo crea però un
problema rilevante, in quanto accade non
di rado che il fatto che si tratta di accertare
in un processo sia un Cigno Nero, ossia
un evento “anormale” ed imprevedibile.
In una situazione di questo genere la
costruzione di una narrativa giudiziale
si rivela particolarmente difficile, poiché
si tratta di rendere attendibile ciò che
non appare credibile sulla base del senso
comune e delle massime d’esperienza che
ne descrivono il contenuto.
Tuttavia queste non sono le sole
difficoltà che riguardano la determinazione
del “fatto” nel contesto del processo. Vale
infatti la pena di segnalare almeno altri due
problemi.
99
Il primo problema riguarda la circostanza
–di cui si è fatto cenno poc’anzi- che
nel processo vengono in gioco varie
narrazioni dei fatti della causa. Da un lato,
va considerato che esse sono diverse nei
contenuti, ossia nelle modalità con cui il
fatto viene narrato, poichè esse provengono
da soggetti “narranti” diversi, ognuno dei
quali presenta la propria versione del fatto.
Vale la pena di tener presente quello che
dicono autori così diversi come Susan Haack
e Jorge Luis Borges, ossia che dello stesso
fatto possono darsi infinite versioni vere e
quindi –si può aggiungere- anche infinite
versioni false, sicchè in concreto non vi è da
stupirsi se soggetti diversi, che nel processo
svolgono ruoli profondamente diversi,
narrano diversamente la stessa vicenda di
fatto. Così, ad esempio, in un processo civile
la narrazione allegata dall’attore è diversa
dalla narrazione del convenuto (poiché
altrimenti non vi sarebbe controversia) e
la narrazione finale del giudice può essere
diversa da entrambe, dato che il giudice
non è vincolato a scegliere una delle due
versioni fornite dalle parti.
Dall’altro lato, le varie narrazioni sono
diverse anche sotto il profilo di quello che
si potrebbe definire come il loro status
epistemico. Le narrazioni allegate dalle parti
hanno una “pretesa di verità”, poiché nessun
avvocato sano di mente allegherebbe un
fatto dicendo contestualmente che è falso,
ma non sono “vere” nel senso proprio del
termine. A parte il fatto che l’avvocato
(almeno in Italia, ma lo stesso accade in
molti ordinamenti) non ha un effettivo
dovere di verità, va considerato che le
narrazioni allegate dagli avvocati delle
parti non sono altro che ipotesi formulate
sui fatti della causa. Esse possono essere
vere (almeno una di esse) o possono essere
false (possibilmente anche entrambe), e
la loro verità o falsità verrà stabilita dal
giudice solo alla fine del processo, ma
finchè ciò non accade esse rimangono al
livello di ipotesi. La narrazione fatta da un
testimone ha pure una “pretesa di verità”,
perché anch’essa potrebbe essere falsa,
ma si tratta di una pretesa in certo senso
rafforzata rispetto alle narrazioni allegate
dalle parti, se non altro perché il testimone
ha l’obbligo penalmente sanzionato di dire
la verità. Infine, la narrazione dei fatti che
il giudice svolge nella sentenza non ha
una semplice pretesa –più o meno forte-
di verità, ma è “veritiera” nel senso che il
giudice afferma di aver accertato quei fatti
in quel modo sulla base delle prove che –
per così dire- verificano l’ipotesi, in quanto
giustificano la scelta di “quella” narrazione,
a preferenza delle altre narrazioni
possibili, come tendenzialmente meglio
approssimata alla realtà dei fatti di cui si
tratta. Naturalmente il giudice decide sui
fatti in base allo standard di prova che vige
nel singolo processo, sicchè nel processo
penale il “fatto” è vero se risulta provato “al
di là di ogni ragionevole dubbio” (qualunque
cosa significhi questa formula), mentre
nel processo civile il “fatto” è vero se la
narrazione di esso è “più probabile che no”
(qualunque cosa significhi questa formula),
ma rimane il fatto che la narrazione del
giudice è “vera” in quanto provata.
Il secondo problema attiene, per così
dire, alla qualità delle narrazioni giudiziali.
Nella prospettiva del narrativismo “radicale”
(rappresentato ad esempio da Jerome
Bruner e da Bernard Jackson) l’analisi
riguarda i requisiti che una narrazione deve
100
presentare per essere “buona”, ossia per
risultare persuasiva agli occhi dei destinatari.
Più precisamente, essi fanno riferimento
esclusivamente alla bontà della story che
viene raccontata. Ciò non costituirebbe un
problema di particolare rilevanza se non fosse
che la prospettiva del narrativismo radicale
muove dalla premessa che esistano soltanto
narrazioni, ed esclude che si possa porre
sensatamente la questione della eventuale
corrispondenza delle narrazioni alla realtà
dei fatti che vengono narrati. Questo
implica peraltro l’adozione di una premessa
ontologica molto impegnativa, che ricorda
il sin troppo citato aforisma di Nietzche per
cui “non esistono fatti, solo interpretazioni”.
Il narrativista dice, in sostanza, che “non
esistono fatti, solo narrazioni”.
Se si adotta questa premessa in termini
generali, e la si applica anche al contesto
del processo, ne risulta che esso diventa
interpretabile esclusivamente come un
gioco dialettico che si svolge attraverso
le narrazioni svolte dai vari protagonisti
del gioco processuale, il quale termina
con la scelta, da parte del giudice, della
narrazione “più buona”, ossia della
narrazione che risulta retoricamente più
efficace in quanto appare più persuasiva
secondo i canoni della normalità, della
familiarità e della coerenza narrativa,
che attribuiscono maggiore credibilità ad
una narrazione piuttosto che ad un’altra.
Tuttavia una prospettiva di questo genere
appare particolarmente poco convincente,
per varie ragioni.
Da un lato, rimarrebbe da spiegare a
che cosa servano le prove in un processo
concepito esclusivamente come un gioco
di narrazioni. Una spiegazione possibile
sarebbe nel senso di configurare i mezzi
di prova come strumenti di persuasione
retorica piuttosto che come tecniche per
la raccolta di informazioni sui fatti della
causa. Nella letteratura sulle prove non
mancano opinioni di questo genere, ma
non appare condivisibile la prospettiva
secondo la quale le prove non servirebbero
alla ricerca e alla dimostrazione della verità
dei fatti, ma soltanto a creare nella mente
del giudice una persuasione, una credenza
rispetto ad essi. Nella migliore delle ipotesi
si potrà riconoscere che in questo modo si
descrive la finalità con cui gli avvocati si
servono delle prove, ossia come strumenti
finalizzati a provocare una decisione
favorevole ai rispettivi clienti. Invece,
per quanto riguarda specificamente la
decisione del giudice sui fatti della causa,
è difficile ammettere che si tratti solo del
frutto di una persuasione retorica, e non
abbia nulla a che vedere con la funzione
epistemica delle prove.
Dall’altro lato, una prospettiva
rigorosamente narrativistica implica di
ritenere che la decisione giudiziaria non
abbia nulla a che vedere con l’accertamento
della verità dei fatti e che il processo debba
soltanto premiare –come se si trattasse
di un concorso letterario- la storia
narrativamente migliore. Vi sono varie
ragioni per non condividere una prospettiva
di questo genere: la ragione principale –alla
quale qui posso solamente accennare- è
che la giustizia della decisione dipende
dal verificarsi di varie condizioni, una delle
quali è che i fatti vengano accertati in modo
veritiero, poiché nessuna decisione è giusta
se la norma si applica ai fatti sbagliati.
D’altronde, per chi adotta –come si fa in
101
queste pagine- una prospettiva filosofica di
tipo realista (sia pure con tutte le cautele
critiche del caso) ha senso affermare che
non esistono solo narrazioni buone o cattive
sotto il profilo della loro qualità –appunto-
narrativa, ma esistono anche narrazioni
vere e narrazioni false. Il realista ammette
che questa distinzione abbia senso in
generale, e quindi abbia senso anche a
proposito delle narrazioni giudiziali, e
tende a ravvisare il criterio discretivo che
permette di separare le narrazioni vere
dalle narrazioni false nella corrispondenza
delle narrazioni alla realtà dei fatti che
descrivono.
Mentre al di fuori del processo può
accadere che interessi la bontà delle
narrazioni ma non interessi la loro
veridicità, come accade ad esempio nella
lettura di un romanzo, nel processo accade
il contrario: la decisione deve fondarsi
su una narrazione vera, se in essa si deve
applicare validamente la norma che regola
il caso ai fatti della causa. Per così dire, nel
processo interessano le narrazioni buone
soltanto se sono vere; le narrazioni buone
ma false non servono, ed anzi vanno evitate.
Anche una cattiva narrazione, che può
verificarsi quando non tutti i fatti risultano
provati, è accettabile, purchè i fatti che la
compongono si siano davvero verificati
nella realtà. Non si può fingere, cioè, che
un fatto non provato sia vero solo perché
ciò gioverebbe alla coerenza, e quindi alla
persuasività, della narrazione.
Se si tien conto di quanto si è ora
osservato, si può riconfigurare il circolo o
la spirale ermeneutica come un complesso
gioco dialettico tra narrazioni fattuali e
interpretazioni della norma che si assume
come regola del caso. Peraltro, le narrazioni
dei fatti costituiscono ipotesi che possono
variare nel corso del processo –ad esempio
man mano che si acquisiscono informazioni
attraverso i mezzi di prova- ma che sono
sottoposte ad uno specifico procedimento
di trial and error: ogni narrazione si può
infatti considerare come una ipotesi
sottoposta a conferma probatoria, sicchè
una narrazione ipotetica viene scartata se è
falsificata (in quanto non viene confermata
o viene confermata l’ipotesi contraria) e
viene invece presa in considerazione se è
confermata dalle prove.
Dunque le ipotesi narrative sui fatti della
causa entrano in un duplice gioco dialettico:
da un lato il fatto entra in correlazione
dialettica con la norma, e nello stesso
tempo le ipotesi sul fatto sono sottoposte
a controllo sulla base delle informazioni
acquisite attraverso le prove. Il gioco
termina, con la decisione finale, quando
una ipotesi fattuale veritiera (buona o
cattiva che sia sotto il profilo narrativo)
può essere ricondotta (“sussunta”) entro
una valida interpretazione della norma che
si applica al caso.
3. Quale “fatto”?
Come ho già accennato, un problema
rilevante che riguarda la definizione del
“fatto” nel contesto del processo è che
del medesimo evento si può dare una
indefinità varietà di descrizioni, vere e false.
Quindi non solo il fatto consiste in realtà di
narrazioni che lo riguardano e che vengono
costruite ad hoc da vari soggetti, ma queste
narrazioni sono in realtà il frutto di selezioni
che questi soggetti compiono nell’ambito
della infinita varietà e indefinibilità del reale.
102
In altri termini: ogni volta che un soggetto
costruisce la narrazione di un evento o di
una vicenda non può narrare tutto l’evento
o tutta la vicenda, ma deve scegliere ciò
che ritiene “meritevole” di essere narrato.
L’infinita varietà di biografie vere dello
stesso uomo, di cui parla Borges, deriva dal
fatto che vi sono infiniti modi di selezionare
–nelle infinite circostanze della vita di un
uomo- quelle che di volta in volta si decide
di narrare.
Lo stesso problema si pone nell’ambito
del processo. Non solo in esso emergono
solo alcune narrazioni costruite da alcuni
soggetti, ma ognuna di queste narrazioni è
il frutto di una selezione che il suo autore
compie individuando le circostanze che
debbono essere narrate e lasciando fuori
dalla narrazione infinite circostanze che non
vengono prese in considerazione. Allora
il nucleo centrale del problema riguarda
l’individuazione del criterio in funzione del
quale si opera la selezione.
Si dice comunemente che nel processo
questo criterio è costituito dalla
c.d.”rilevanza giuridica” del fatto: è la norma
di cui si ipotizza l’applicazione come regola
del caso –in altri termini- che funziona come
criterio in base al quale si determinano le
circostanze che debbono essere narrate.
Questo luogo comune non è del tutto privo
di senso, ma non è risolutivo. Da un lato,
infatti, nelle narrazioni processuali non
entrano solo i fatti che in base alla norma
risultano essere giuridicamente
rilevanti, ma anche fatti che non sono
giuridicamente rilevanti ma vengono
narrati perché sono logicamente rilevanti,
in quanto possono essere utili come
premesse da cui trarre inferenze intorno
alla verità o falsità degli enunciati che
riguardano fatti giuridicamente rilevanti (si
pensi agli indizi o alle fonti di presunzione
semplice). Il riferimento a questi fatti
integra e completa la narrazione relativa
ad un fatto giuridicamente rilevante, ma la
loro selezione non avviene con riferimento
alla norma, bensì con riferimento al
fatto giuridicamente rilevante che si è
individuato in base alla norma: per dirlo
sinteticamente, un indizio è un indizio
–ossia un fatto “secondario” logicamente
rilevante- se si può ipotizzare che esso
costituisca la premessa per una inferenza
probatoria che abbia come conclusione un
fatto “principale”. In caso contrario, non
si tratta neppure di un indizio: si tratta di
una circostanza che non merita di essere
narrata.
Dall’altro lato, la norma funziona
come criterio per la selezione dei fatti
giuridicamente rilevanti soltanto dopo
essere stata interpretata, con la conseguenza
che diversi significati assegnati alla norma
possono determinare l’individuazione di
diversi fatti giuridicamente rilevanti in
riferimento ad ognuna delle interpretazioni
ipotizzabili. Tuttavia, come si è detto in
precedenza, la norma viene interpretata
sulla base del fatto, ed anzi sulla base della
narrazione (o delle narrazioni) del fatto,
e nello stesso tempo l’interpretazione (o
le interpretazioni) della norma determina
(o determinano) la selezione dei fatti che
vengono narrati. Si instaura in questo modo
un “circolo” forse ermeneutico, ma che ha
molte probabilità di essere vizioso.
Una possibile via di uscita da questo
circolo consiste nel pensare che la
103
rilevanza del fatto da narrare non derivi
primariamente dal riferimento alla norma
(interpretata) che si userà come regola del
caso, ma derivi soprattutto dall’attribuzione
di autonoma importanza a particolari
circostanze, che quindi si definiscono come
“rilevanti” di per sé, ossia in riferimento
a giudizi di valore di carattere sociale,
morale, politico o economico. In base a
giudizi di questo genere si individuano
anzitutto i fatti che “meritano” di essere
narrati nell’ambito di un processo: solo in
un secondo momento si tratta di stabilire
se vi è una norma –o una interpretazione di
una norma- che, per così dire, si “adatta”
a questi fatti attribuendo ad essi una
qualificazione giuridica. Dunque: prima si
stabilisce che una circostanza è rilevante
in base a criteri di valore metagiuridici,
e poi quella circostanza viene definita
come giuridicamente rilevante in base
a qualche interpretazione di una norma.
Ragionando in questo modo –è opportuno
sottolineare- ossia avendo prima scelto
il fatto, può accadere che la conseguente
interpretazione cognitiva della norma,
ossia l’individuazione dei suoi significati
che si considerano pacificamente validi ed
accettabili sino a quel momento, sia portata
al limite, e quindi si finisca per adottare
una interpretazione minoritaria, marginale
o dubbia. Può anche accadere, però, che
anche questa esplorazione dei significati
riconosciuti ma meno comuni della norma
non sia sufficiente: in questo caso, bisogna
passare alla interpretazione creativa,
ossia all’individuazione di significati nuovi
della norma, la cui configurazione è allora
determinata direttamente dal fatto dalla
cui importanza extragiuridica si sono prese
le mosse.
 Questo modo di procedere è, in realtà,
molto più comune e frequente di quanto
possa sembrare a prima vista. La categoria
del “danno esistenziale” è solo un esempio
recente di “invenzione” di un tipo di danno
che prima non esisteva all’interno del
campo di applicazione della responsabilità
aquiliana, ma che è stato riconosciuto come
pregiudizio autonomamente risarcibile
a partire dal momento in cui dottrina
e giurisprudenza hanno cominciato a
ritenere che quel pregiudizio –rilevante
sotto il profilo individuale e sociale-
dovesse essere qualificato giuridicamente
come danno risarcibile. E’ chiaro, in questa
vicenda, che la valutazione extragiuridica
del pregiudizio è venuta prima della sua
qualificazione giuridica, e che si è trattato di
una interpretazione decisamente creativa
delle norme del codice civile che prevedono
la responsabilità da fatto illecito. Ma gli
esempi possono essere innumerevoli:
basta pensare a tutte le norme a fattispecie
aperta, come ad esempio (ma non solo)
quelle che contengono clausole generali
o concetti indeterminati, ossia a tutte le
norme che per essere applicate richiedono
una eterointegrazione, per avere situazioni
delle quali il significato della norma viene
determinato di volta in volta in relazione a
fatti la cui rilevanza è prima di tutto sociale,
morale, economica o politica.
L’importanza delle circostanze del
caso concreto viene sottolineta in
modo particolarmente intenso, e quasi
esclusivo, da varie correnti della filosofia
giuridica postmoderna, dal femminismo
alla critical race theory, secondo le quali
la decisione giudiziaria dovrebbe essere
essenzialmente particolaristica, nel senso
che dovrebbe prendere in considerazione
104
solo le circostanze particolari del caso,
come ad esempio la razza o il genere dei
protagonisti. Peraltro, anche filosofi del
diritto come Neil MacCormick hanno
contestato la concezione richiamata in
precedenza, secondo la quale la selezione
dei fatti rilevanti avverrebbe in base a
schemi normativi astratti (che sarebbero,
a seconda dei casi, maschilisti, razzisti, o
comunque formali e troppo lontani dalla
realtà concreta dei fatti che hanno dato
luogo alla controversia). Dunque non si
dovrebbe far riferimento a modelli normativi
generali e astratti, e si dovrebbero prendere
in considerazione soltanto i particulars del
caso specifico. Orientamenti come questi
sono cerrtamente apprezzabili in quanto
danno luogo a comprensibili polemiche
antiformalistiche (antimaschiliste,
antirazziste) e mettono in crisi i modelli
tradizionali di decisioni derivate
dall’applicazione meccanica di norme
generali, spesso fondate su pregiudizi
consolidati e incapaci di rispecchiare valori
ed esigenze che sono invece rilevanti dal
punto di vista etico, sociale o politico.
Tuttavia essi incontrano alcune difficoltà
non trascurabili.
Da un lato, essi finiscono col dare
per scontato ciò che non è, ossia che si
conoscano tutte le circostanze del fatto
di cui si tratta, il che non è a ragione della
infinita varietà del reale e della infinita
varietà delle possibili descrizioni di tale
fatto; oppure presuppongono che si sappia
a priori quali sono le crcostanze che
debbono essere selezionate come rilevanti,
il che implica un evidente circolo vizioso, in
assenza di criteri riconoscibili di selezione. Il
tutto si riduce allora al richiamo a prendere
in considerazione alcune circostanze che
–come si è detto poc’anzi- si ritengono
particolarmente importanti sulla base di
criteri metagiuridici di valutazione.
Dall’altro lato, una concezione
radicalmente particolaristica della
decisione giudiziaria porta a concepire la
giustizia della decisione esclusivamente in
termini di “equità del caso concreto”: ogni
caso singolo ha i suoi particulars che lo
definiscono e lo distinguono da qualunque
altro caso concreto, e la decisione
dovrebbe essere modellata esclusivamente
sulle peculiarità di ogni caso specifico.
Peraltro, una concezione di questo genere
contrasta apertamente con l’esigenza di
universalizzabilità della regola di decisione
che viene applicata, come garanzia di uguale
trattamento dei casi simili e di esclusione
dell’arbitrio soggetttivo del giudice insito in
ogni decisione “caso per caso”.
Tuttavia, mentre la versione radicale
della concezione particolaristica non
pare giustificata, nelle sue versioni più
ragionevoli, e tali da non escludere il
riferimento alle norme di diritto che regolano
il caso, questa concezione è importante in
quanto sottolinea che l’importanza sociale,
morale o politica dei fatti rappresenta
un criterio rilevante e necessario per la
selezione delle circostanze che si prendono
in considerazione: è in questo senso, invero,
che il fatto così determinato può orientare
l’attività interpretativa del giudice nel senso
di attribuire alla norma un significato giusto,
e non solo un significato formalmente
valido e logicamente accettabile.
4. Quale decisione?
Queste considerazioni hanno preso
105
le mosse dalla constatazione della
inattendibilità del tradizionale modello
sillogistico della decisione giudiziaria, ed
hanno tentato di sottolineare alcune delle
difficoltà e delle questioni che sorgono
quando si prende in considerazione
l’inevitabile importanta che il fatto ha
nell’interpretazione della norma che ad
esso viene applicata. A questo punto si
tratta di vedere se l’interpretazione della
legge è destinata a risolversi senza rimedio
in un pulviscolo caotico di decisioni
particolaristiche, ognuna delle quali fa
storia a sé e non ha nessuna connessione
con le altre, o se tutto si risolve in una
“semiosi illimitata” che rinvia all’infinito il
gioco delle interpretazioni, ovvero se sia
possibile immaginare un nuovo modello di
“buon giudice” e di “buona decisione”. Forse
una indicazione in questo senso è possibile,
non però nel senso della costruzione di
un modello logico formale da sostituire al
modello sillogistico, quanto piuttosto nel
senso di indicare alcune condizioni che
dovrebbero essere rispettate per “decidere
bene”.
Una prima condizione si individua
considerando che l’apertura
verso la dimensione ermeneutica
dell’interpretazione non implica che il
processo rinunci all’accertamento della
verità dei fatti. Al contrario: è il fatto vero in
quanto provato che indirizza nella direzione
giusta l’interpretazione operativa della
norma. Ne deriva allora la necessità di porre
in atto i controlli che sono indispensabili
per l’accertamento della verità, in ordine
alle prove, al loro impiego corretto, alla
razionalità della loro valutazione e alla
validità logica ed epistemica delle inferenze
probatorie. Ciò non viene meno se –come
si è fatto più sopra- si parla di narrazioni e
non di fatti empirici: è possibile, ed è anzi
necessario nel processo, far riferimento a
narrazioni vere e non soltanto a descrizioni
narrativamente persuasive.
Una seconda condizione si
individua considerando che l’apertura
verso la dimensione ermeneutica
dell’interpretazione non implica la
rinuncia alla razionalità del ragionamento
giudiziario. Anche sotto questo profilo
emerge la necessità di controlli adeguati,
che rinviano ai canoni della logica della
giustificazione: ne deriva la necessità
di motivazioni complete e coerenti,
logicamente strutturate attraverso lo
svolgimento di “buone ragioni” capaci di
giustificare sia l’accertamento dei fatti
sulla base delle prove, sia l’interpretazione
delle norme secondo i canoni della
interpretazione normativa.
Infine, il riconoscimento della
natura inevitabilmente creativa
dell’interpretazione non implica la
rassegnazione all’arbitrarietà e alla
indifferenza delle scelte operate dagli
interpreti ed in particolare dai giudici.
Come si è tentato di mostrare, si
possono individuare criteri riconoscibili
e condivisibili che servono a controllare
il fondamento delle scelte, sia che esse
riguardino la selezione dei fatti rilevanti,
sia che riguardino l’individuazione
dell’interpretazione “giusta” delle norme. Si
tratta da un lato, ancora una volta dei canoni
dell’ermeneutica giuridica e del rispetto
dei limiti dell’interpretazione, e dall’altro
lato della verifica della congruenza tra il
fatto (accertato) e la norma (interpretata)
come premesse giustificate della decisione
106
finale.
Bibliografia essenziale
Amsterdam, A.G.- Bruner, J., Minding
the Law, Cambridge-London 2000.
Borges, J.L., Otras inquisiciones, Madrid
1998.
Bruner, J., Making Stories. Law, Literature,
Life, Cambridge-London 2002.
Di Donato, F., La costruzione giudiziaria
del fatto. Il ruolo della narrazione nel
“processo”, Milano 2008.
Eco, U., Dall’albero al labirinto. Studi
di storia sul segno e sull’interpretazione,
Milano 2007.
Eco, U., I limiti dell’interpretazione,
Milano 1990.
Engisch, K., Logische Studien zur
Gesetzesanwendung, 2.Aufl., Heidelberg
1960.
Ferrajoli, L., Interpretazione dottrinale e
interpretazione operativa, in Riv.int.fil.dir.
1966.
Ferraris, M., Non ci sono gatti, solo
interpretazioni, in Diritto, giustizia e
interpretazione, a cura di J.Derrida e
G.Vattimo, Bari 1998.
Fiandaca, G., Il diritto penale tra legge e
giudice, Padova 2002.
Fiandaca, G. – Musco, E., Diritto penale.
Parte generale, VI ed., Padova 2009.
 Guastini, R., L’interpretazione dei
documenti normativi, Milano 2004.
Haack, S., Manifesto of a Passionate
Moderate. Unfashionable Essays, Chicago-
London 1998.
Hassemer, W., Fattispecie e tipo: indagini
sull’ermeneutica penalistica, tr.it., Napoli
2007.
Hoy, D.,C., Il circolo ermeneutico.
Letteratura, sroria ed ermeneutica
filosofica, tr.it., Bologna 1990.
Luzzati, C., La vaghezza delle norme.
Un’analisi del linguaggio giuridico, Milano
1990.
Luzzati, C., L’interprete e il legislatore.
Saggio sulla certezza del diritto, Milano
1999.
Minda, G., Teorie postmoderne del
diritto, tr.it., Bologna 2001.
Pastore, B., Giudizio, prova, ragion
pratica. Un approccio ermeneutico, Milano
1996.
107
Schauer, F., Di ogni erba un fascio.
Generalizzazioni, profili, stereotipi nel
mondo della giustizia, tr.it., Bologna 2008.
Taleb, N.N., The Black Swann. The Impact
of the Higly Improbable, New York 2007.
Tarello, G., L’interpretazione della legge,
Milano 1980.
The Universal and the Particular in
Legal Reasoning, ed. by Z.Bankowski and
J.MacLean, Aldershot 2006.
Taruffo, M., La prova dei fatti giuridici.
Nozioni generali, Milano 1992.
Taruffo, M., La semplice verità. Il giudice
e la costruzione dei fatti, Bari 2009.
Twining, W., Rethinking Evidence.
Exploratory Essays, 2nd ed., Cambridge
2006.
Viola, F., - Zaccaria, G., Diritto e
interpretazione. Lineamenti di teoria
ermeneutica del diritto, Bari 1999.
 1

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIÓN JUDICIAL

ANÁLISIS DE DOS CASOS:2

RAÚL CHANAMÉ ORBE2

“Pues cuando tenemos necesidad de argumentar es porque la argumentación lógica. La mayéutica

debemos resolver un problema a como es el mundo, o bien griega al contacto de la retórica romana,
respecto a cómo debemos comportarnos en él. dio contenido al derecho romano que se
Manuel Atienza3 expresó en la resolución de controversias
a través de la argumentación jurídica, cuyo
máximo exponente fue Cicerón.

1) Razonar es poder explicar la Ha escrito Francisco Novoa: “Desde

validez de un argumento, este es a su vez, joven tuvo Cicerón gusto y afición por la
una composición de ideas lógicas .Para filosofía: pero durante mucho tiempo no
expresar el pensamiento se requiere de vio en ella más que un medio de ampliar su
un lenguaje que sea coherente, cuyos cultura de orador y de ejercitar su mente
significados puedan fundamentar con en las agudezas de la argumentación”6.
precisión ideas4. En síntesis: razonar es
pensar lógicamente. Este antiguo sistema de pensar y
resolver los conflictos humanos, fue
En el caso especififico del razonamiento actualizado originalmente por el filósofo
judicial, prima el pensamiento lógico, alemán Theodor Wiegew (1907) en su
incorporándose las normas como “…limites texto “Tópica y jurisprudencia”, donde
y como guías”5 (3) de la argumentación. actualiza el razonamiento aristotélico
sosteniendo que la labor jurisdiccional
Los griegos con Sócrates y Aristóteles se basaba en tres elementos: interpretar,
crearon el dialogo mayeutico, en tanto argumentar y motivar; así, la motivación
Cicerón y Quintiliano perfeccionaron seria los argumentos lógicos y jurídicos
la retórica o arte de la elocuencia y la aplicados para resolver una controversia a
persuasión. través de una sentencia clara y congruente.
Esta lógica jurídica será continuada por
Sócrates el maestro de la conversación, el filósofo belga Chaim Perelman (1912-
ideo un sistema de razonamiento, que 1984), cuando en 1976 publicó su tratado
por medio del dialogo estimulaba la argumentativo “Nueva retórica”, donde
comprensión de los participantes de sostiene que el papel de la lógica jurídica
un coloquio, basado en un conjunto de es pasar de las abstracciones normativas al
preguntas que buscaban hacer resaltar derecho concreto, que se expresa a través

1
Éste artículo se hizo con la colaboración de Iván Quispe Aquije
2
Abogado y catedrático universitario. Posee los grados de bachiller, magíster y doctor por la UNMSM. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política. Posee
Postgrado en Derechos Fundamentales por la Universidad Complutense de Madrid, en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca y en Derecho Constitucional
Comparado por la Universidad de Zaragoza, España. Diplomado en Políticas Públicas por la George Washington University, EE. UU. Es Profesor Principal en la Universidad de
San Marcos, Instituto de Gobierno, Académica de la Magistratura, y el CAEN. Es consultor de la Enciclopedia Jurídica Omeba de Argentina, investigador de la Cátedra Garrigues
de la Universidad de Navarra de España. Ha publicado una docena de libros sobre su especialidad entre los que destaca su Diccionario Constitucional (siete ediciones) y su
Constitución Comentada (cinco ediciones). Es director de la Revista Abogados.
3
Atienza, Manuel: El derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 190.
4
Atienza, Manuel: Ibid, p. 332
5
“En la filosofía del lenguaje contemporáneo se acostumbra a distinguir el sentido de las expresiones lingüísticas de su fuerza. El sentido de una expresión lingüística viene dado
por los constituyentes de dicha expresión que lo asocian con un estado de cosas determinando. La fuerza vienen dada por los constituyentes de la expresión que fijan una
determinada significación convencional a la expresión” Moreso, José Juan y Vilajosana, Josep María: Introducción a la Teoría del Derecho, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, Barcelona, 2004, p.62.
6
Cicerón y Seneca: Tratados morales, estudio preliminar Francisco Novoa, W.M. Jackson, New York, séptima edición, 1974, p. XVI.

108
de las sentencias (vistos, resultados,
considerandos, puntos resolutivos). Un
fallo es nueva, retórica, interpretación
y aplicación, que hoy se le denomina
cartesianamente argumentación, de allí el
título original del libro de Perelman.
Actualmente la argumentación jurídica
es una de los más importantes instrumentos
del razonamiento jurídico, desarrollado
teóricamente por Alexy, Taruffo, Prieto
Sanchis y Atienza, entre otros. La teoría
de la argumentación es pieza central
para justificar y/o criticar las decisiones
judiciales.
2) Ante la relevancia que la
argumentación jurídica ostenta en la
actualidad, es necesario establecer las
razones que han motivado y motivan
dicha importancia. En base a ese objetivo,
partiremos de la descripción puntual de
dos casos en los que nos será fácil apreciar
la riqueza del dominio de la argumentación
jurídica.
2.1) Caso 1 (Derecho al plazo razonable
– Expediente 3509-2009-PHC/TC).
El General Walter Chacón, procesado por
delitos contra la Administración Pública
desde el año 2000, presenta una demanda
de hábeas corpus alegando vulneración
al derecho a ser procesado dentro de un
plazo razonable o sin dilaciones indebidas.
Nuestra Constitución no tiene una mención
expresa de tal derecho; sin embargo, de
ello no se deduce eso que no exista en
el sistema jurídico un derecho con ese
nombre, puesto que el TC hace ya un tiempo
dijo que el derecho al plazo razonable
forma parte del derecho al debido proceso
contenido en el artículo 139, numeral 3 de la
109
Constitución. De esa forma, las instancias
judiciales –cuando someten a una persona
a un proceso judicial- se deben pronunciar
dentro de un plazo razonable.
El Tribunal Constitucional (TC) falló
declarando fundado el hábeas corpus y
ordenó la exclusión del General Chacón
del proceso, es decir, dictaminó que en
este caso: a) Se violo el derecho al plazo
razonable y b) Que el Estado ya no puede
seguir ejerciendo su ius puniendi.
Nunca antes el TC había establecido
una consecuencia de esa magnitud: el
contenido de la sentencia implica -de alguna
manera- la construcción jurisprudencial de
una nueva causal de extinción de la acción
penal. El artículo 78 del Código Penal
establece que la acción penal se extingue
por muerte del procesado, prescripción,
amnistía, autoridad de la cosa juzgada,
entre otras causales. No se configura en
el Código Penal una causal de extinción
de la acción penal por la violación del
derecho al plazo razonable, éste nuevo
derecho a una tutela judicial efectiva se
ha incorporado por la vía jurisprudencial.
Hay que hacer abstracción y decir que el
TC ha establecido que la consecuencia de
la violación del derecho al plazo razonable
es la imposibilidad de que la persona siga
siendo procesada.
2.2) Caso 2 (Conflicto de derechos:
Intimidad Vs. Persecución penal -
Expediente 815-2007 PHC/TC)
Este caso proviene de la Corte Penal
de Huaral, lugar donde ya se encuentra
vigente el Nuevo Código Procesal Penal. Se
trata de un hábeas corpus presentado por
una persona a quien se le imputa el delito
de violación. Luego del ultraje la víctima es
encontrada, la policía realiza una prueba
de reconocimiento con los sospechosos y
la señorita reconoce a uno de ellos. En la
escena del delito se encuentra semen.
El artículo 211 del Nuevo Código permite
el examen corporal de imputado. El juez
de la investigación preparatoria puede
ordenar dicho examen siempre que el delito
merezca una pena mayor de 4 años, aun sin
consentimiento del imputado; la vigencia
de esta norma solo está condicionada a que
no se produzca un daño grave para la salud
del imputado. Es así que a una persona
con la finalidad de esclarecer un hecho la
pueden obligar a someterse a inspecciones
corporales: pruebas de ADN, análisis de
sangre, etc. con la finalidad razonable de
esclarecer un hecho. De esta forma, al
imputado de este caso se le exige que se
someta a la extracción de semen.
El imputado presentó un hábeas corpus
sosteniendo que era una intervención
desproporcionada en su integridad física
y su intimidad, además de que corría un
riesgo su salud al podérsele transmitir
alguna enfermedad en los hospitales
públicos.
En base a ello, el Tribunal se vio obligado
a hacer una ponderación y asumió que se
trataba de un conflicto entre intimidad y
persecución penal: a decir del Colegiado,
el “objetivo último” de la medida de
intervención en la intimidad, lo constituye
“no dejar impune la comisión de un delito,
y, en consecuencia garantizar el interés
público en la investigación del delito, bien
jurídico que en definitiva merece atención
110
por parte del Estado”.
El Tribunal declaró infundada la demanda
y determino el sacrificio del derecho a la
intimidad e integridad física del imputado
cuando hay sospecha fundada de que sea
el autor de un delito, otorgando así un
mayor grado de relevancia a la persecución
penal en relación al derecho fundamental a
la intimidad.
3) Estos dos casos demuestran
un aspecto relevante y característico
del derecho de nuestros tiempos:
la construcción de Derecho, vía
argumentación, por parte de los jueces. En
tiempos de la mera codificación el Derecho
consistía en una suerte de normas que
preexisten a las situaciones fácticas; de esta
forma los operadores solo aplicaban ese
derecho preexistente: era un conjunto de
reglas abstractas y generales que intentan
ser un parámetro para resolver conflictos
que ocurran después de la creación de
dichas reglas (el derecho preexiste al
caso: regla básica del derecho de la mera
codificación).
4) La particularidad de ambos
casos consiste en que en dichos casos el
derecho no preexiste totalmente: se tiene
que “construir, elaborar y concretar”. En
el primer caso (plazo razonable), si no
fuera por los elementos del hecho no se
podría configurar cuando realmente se
ha atentado contra el derecho y bajo qué
circunstancias se puede determinar que
efectivamente hay una vulneración del
derecho al plazo razonable: si no fuera por
el ejercicio argumentativo del juez, que
se basa en los elementos que están en la
configuración del hecho, por los datos
relevantes que aparecen en el caso, no se
podrían establecer consecuencias prácticas
de ese derecho al plazo razonable.
En el mismo sentido, en el segundo caso
(presunto delito de violación), en abstracto
no se podría definir ese conflicto entre
intimidad y persecución penal: intimidad
del imputado y el derecho a la persecución
penal del Estado para averiguar quién
cometió el delito.
Esos derechos solo han podido salir a la
luz por la argumentación del juez, por los
datos que el juez ha introducido en el caso,
por la forma como los ha concebido, por
la manera como ha interpretado textos
legislativos contenidos en el Código Penal
y en el Código Procesal Penal.
5) En otras palabras, si no hubiera
sido por la capacidad argumentativa del
juez, el derecho no hubiera sido posible
de evidenciarse en estos dos casos; y
esta es una característica común y más
importante del derecho de estos tiempos:
no es un derecho que preexiste al caso. Es
un derecho que argumentativamente se
construye de cara a cada controversia y
esto hace que sea relevante el aprendizaje
de la argumentación jurídica por parte
de los hombres de leyes. De esta forma
la aplicación del Derecho (por ejemplo
que hacer en relación a la tenencia del
menor, que hacer frente al incumplimiento
de un contrato, etc.) –se formula en
abstracto; intentar dar respuesta creativa
a casos concretos, es menos relevante
actualmente; el reto, el compromiso, la
exigencia del derecho de estos tiempos
es aprender a argumentar: dependiendo
de nuestra capacidad reflexiva vamos a
111
poder construir respuestas razonadas
y adecuadas a los casos pertinentes,
generando justicia y paz social.
6) Se podría decir asimismo que hay
un derecho por autoridad y un derecho
por razones. Será de autoridad cuando
confiamos que la ley en abstracto nos da
respuesta para todo en general. Ejemplo
típico: en el derecho penal todos tienen que
confiar en el legislador. Sin embargo, hay
que entender que el derecho de razones se
ha apoderado de nuestro sistema jurídico
contemporáneo, hoy en día no se puede
aceptar un derecho por mera autoridad,
por mera invocación del poder, uno no
podría decir “la ley dice así, la ley es
dura pero es la ley”; esos “argumentos”
justificativos no son válidos en el estado
constitucional porque si una determinada
ley es irrazonable se torna inexplicable
ante principios fundamentales sostenidos
por razón. Hay un ejemplo que se repite en
manuales de razonamiento jurídico: antes
se confiaba exageradamente en el derecho
de autoridad, pues se consideraba que
vencer la autoridad del derecho en base a la
razón era muy peligroso para la seguridad
jurídica. El ejemplo es: un hombre va a un
restaurante en París y encuentra un letrero
que dice “prohibido perros”. Uno puede
creer en la autoridad del derecho (en este
caso derecho- regla) y confía en el derecho,
pensando que no puede ser desafiado. Sin
embargo, un día llega un hombre ciego
con un perro guía (el perro lazarillo son
los ojos del hombre), aplicando la norma
en abstracto, solo a él se le permitiría
acceder al restaurante. Existe una norma
de derecho público donde se señala que
no se puede discriminar en restaurantes,
sin embargo, sino no se permite el acceso
al perro tampoco entrara el ciego, con
criterio irrazonable no se permite el ingreso
del hombre ciego: se configuraría así un
supuesto de discriminación a las personas
con discapacidad: ¿Uno tendría que decir
la ley es la ley, es dura pero es la ley, o uno
tendría que ceder a la razón? subyacente.
¿Pueden haber buenas razones para
cuestionar la certeza de esta ley?
112
A veces, si. Uno puede derrotar la
certeza, la incertidumbre de los enunciados
legislativos; cuando ello es posible,
hablamos de un derecho que no se sostiene
por la autoridad sino por la razón no por la
tradición sino por la lógica, no sólo por la
norma, sino además por los argumentos, y
eso es propio de un derecho moderno.
 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
“PIEDRA ANGULAR Y PASO DEFINITIVO PARA LA COSMOPOLITIZACIÓN
Y UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS”
JULIO LEONARDO CEVALLOS REAÑO
ESTUDIANTE UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUÍZ GALLO DE LAMBAYEQUE
“Un acto de crueldad cometido, por ejemplo, en
Constantinopla, podría ser castigado en París por esta
razón: que aquel que ofende a la humanidad debería a
toda la especie humana por enemiga, y debería por ello,
ser el objeto de repudio universal”.
(Cesare Beccaria)
I. A BALTASAR GARZÓN, CON
GRAN ADMIRACIÓN.
R
econocido por perseguir a los ex
dictadores: Augusto Pinochet y Jorge
Rafael Videla, responsables de haber
ordenado la tortura, muerte y desaparición
de ciudadanos peninsulares en Chile y
Argentina. Pero cuando Garzón resolvió
investigar los crímenes del “generalísimo”
Francisco Franco y de esta forma buscar “la
verdad, la justicia y la reparación” para más
de 100 mil desaparecidos durante la Guerra
Civil española, ha pasado del estrado del
juez, al banquillo de los acusados.
UN JUEZ SIN FRONTERAS, HOMBRE
INAGOTABLE.
II. LA JUSTIFICACIÓN AL PRESENTE
TRABAJO Y LOS INSUMOS PARA SU
REALIZACIÓN.
El 17 de julio de 1998, la Comunidad
Internacional dio un paso histórico, en el
esfuerzo por poner fin a la impunidad de los
113
crímenes internacionales. Por 120 sufragios
a favor y 7 en contra, los delegados de la
Conferencia Diplomática en la ciudad de
Roma aprobaron un Estatuto para crear
una Corte Penal Internacional que tenga
carácter permanente. Las repercusiones
que tiene, en este momento de globalización
para la humanidad, son gigantescas y los
problemas que se van a tener que afrontar,
como su aplicación frente al proceso
histórico que vivimos en el Perú, son
realidades inmediatas para las que hasta
ahora empezamos a prepararnos. Es muy
importante no olvidar el pasado, puesto
que quien lo deja de lado, está condenado
a repetirlo.
Es por ello que al entregar a vuestro
examen, el presente artículo, estamos
persuadidos de justificar previamente la
índole del tema. En este sentido, debemos
aclarar que la materia de este ensayo
debe considerarse como una búsqueda
de respuesta a inquietudes que agobian
a todos los hombres de ley: ¿Dejará la
Corte Penal Internacional de perdurar en la
cabeza de la humanidad como una especie
de utopía? ¿Cuál es la principal función para
la cual fue creada? ¿Qué repercusiones
puede tener esto para Perú? Vale decir
que nos planteamos la misma interrogante
que el profesor de la Universidad Libre de
Bruselas, Eric David: ¿Es La CPI una espada
de Damocles suspendida sobre la cabeza
de cada dictador y cada torturador o es un
producto congelado en el refrigerador del
aparato legislativo de los Estados?
 Algunos creen que esa solución, pasa por
la modernización del derecho interno de los
Estados, sin embargo; nos ubica Javier Valle-
Riestra en el caso de un Gobierno donde la
persona que se considere lesionada en sus
derechos, no pueda recurrir a los organismos
internacionales y comentaba en su tesis
universitaria: “Los Estados y sus gobernantes,
siempre fueron reacios a permitir que sus
súbditos, pudiesen salir de la órbita nacional
en cuestión de sus derechos. La soberanía era
hermética. Ellos eran príncipes en sus cotos
de caza. La Corte Suprema era non-plus-
ultra. Lo que ella resolviese era sacrosanto,
sagrado, inviolable. Odría, a propósito del
caso Haya de la Torre, vociferó desde un
balcón de Palacio: nadie nos podrá impedir
hacer justicia en nuestra propia casa. Las
mismas palabras del chacal Somoza desde
su feudo”.
Sin lugar a dudas, la interdependencia
entre los estados, es una característica
que se ha acrecentado con el proceso de
globalización de los últimos años, que a su
vez, se refleja también en la creación de un
Tribunal Penal Internacional, manifestación
de madurez en pro de los Derechos
Humanos, implicando que un estado ceda
soberanía ante graves problemas, que
deben ser considerados como de interés
común para todos los países, ya que durante
mucho tiempo, la posibilidad de que
tribunales nacionales sancionen violaciones
de los derechos humanos cometidos
fuera de competencia territorial, era casi
desconocida. Desconocidos, hasta que el
día 16 de octubre de 1998, el juez Garzón
cursa a Londres la orden internacional de
arresto de Augusto Pinochet.
Justamente, siendo la Corte Penal
114
Internacional “una espada de Damocles
suspendida sobre la cabeza de cada
dictador y cada torturador”, se garantiza
que los más graves crímenes de
trascendencia internacional no queden
impunes, y terminen por convertirse en
papel mojado durante años. Así, al igual
que Damocles – tirano de Siracusa (Sicilia)
del siglo IV a. C – autócratas como Rafael
Videla de Argentina, el alemán Adolfo
Hitler, Augusto Pinochet de Chile, el serbio
Slobodan Milosevic y Hissène Habré de
Chad, aunque solo hubieran mirado con
el rabillo del ojo hacia arriba, al igual que
Damocles, repararían en la afilada espada,
de la Corte Penal Internacional, que colgaría
fulgurante – al igual que en la leyenda –
atada por un único pelo de crin de caballo
directamente sobre su cabezas.
III. OBJETIVOS A ALCANZAR
• Explicar los antecedentes del
establecimiento de la Corte Penal
Internacional, haciendo un hincapié en
la instauración y el patrimonio jurídico
obtenido de los procesos de Núremberg
y Tokio, los cuales marcaron el inicio de
una nueva formación jurisprudencial del
derecho penal internacional.
• Determinar los alcances y criterios
de la Corte Penal Internacional como última
vía, su capacidad de conocimiento y la
posibilidad de juzgar individuos, teniendo
en cuenta que su duración no es la de un
tribunal ad hoc, en vista que disfruta de un
carácter permanente y no depende de las
Naciones Unidas.
• Establecer la importancia que
tiene para el Perú, el poder intervenir
directamente en los esfuerzos de la
Comunidad Internacional para combatir
la impunidad mundial, bajo la influencia
de las nuevas concepciones de derechos
humanos, su protección y la Corte Penal
Internacional.
IV. METODOLOGÍA EMPLEADA.
• Para el presente estudio se utilizarán,
en primer lugar, el método descriptivo,
para establecer el concepto de Corte Penal
Internacional, recurriéndose, entre otras
fuentes al Concilio de Letrán en 1139, como
su antecedente Histórico Legislativo más
antiguo, así como a las doctrinas de San
Agustín y Santo Tomás.
• En ese mismo análisis descriptivo,
se empleará el método deductivo, iniciando
un análisis general sobre los principales
crímenes internaciones en el mundo y las
respuestas de la Comunidad Internacional
frente a este fenómeno, a nivel mundial, y
posteriormente a nivel local.
• Por último, la investigación
principalmente se fundamentó en algunas
opiniones de expertos sobre crímenes
de lesa humanidad, y en el análisis de los
instrumentos jurídicos internacionales
que facilitan la represión jurídica de este
fenómeno tan lesivo, para la Comunidad
Internacional.
V. “DE NÜREMBERG A LA CPI”.
LOS PRIMEROS INTENTOS DE
INSTITUCIONALIZAR UN MECANISMO
DE JUZGAMIENTO INTERNACIONAL
En el Segundo Concilio de Letrán,
realizado en el año de 1139, se prohibió el
uso de ciertas armas en la guerra por ser
demasiado mortíferas. En un cantar de
01
KEITH, CHRISTOPHER. “LA PRIMERA PROPUESTA DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE”. Revista Internacional de la Cruz Roja, N° 145,
marzo de 1998, pág. 63-83.
02
ÁLVAREZ, LUIS. “UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL. COLECCIÓN ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL” N°. 1. Pontificia Universidad Javeriana, Primera
Edición, Bogotá, 1997, pág. 23.
115
gesta del siglo XIV, el “Roman de Boudoin
de Séburg III, Roi de Jérusalen”, cuyo autor
anónimo se expresa en la forma siguiente:
Si aquellos, por cuya directa intervención se
desencadenan las guerras, encontrasen en
ellas a menudo la muerte, pienso que ello
seria de justicia. Como narra Christopher
Keith Hall: “La historia parece indicar que
el primer tribunal penal internacional ad
hoc fue el instaurado por los de jueces de
ciudades de Alsacia, Austria, Alemania
y Suiza, que se constituyó, en 1474, para
juzgar a Peter de Hagenbach por homicidio,
violación, perjurio y otros delitos contrarios a
las “leyes de Dios y de los hombres” durante
la ocupación de la ciudad de Breisach.” 01
V.1 El revolucionario Proyecto
de Convenio presentado por Gustave
Moynier.
La primera y revolucionaria propuesta,
para la creación de un Tribunal Penal
Internacional, la realizó hace más de un
siglo, en el año 1872, Gustave Moynier – uno
de los fundadores del Comité Internacional
de la Cruz Roja y justamente en una
reunión celebrada en el referido organismo
– con ocasión de las atrocidades cometidas
durante la guerra francoprusiana, luego de la
abierta violación y transgresión al Convenio
de Ginebra de 1864 y la incapacidad de
juzgar a los responsables, sobre todo, por
esa falta de la voluntad entre los estados de
la que nos habla Álvarez Londoño02 . Con ello,
Moynier abandonaba la posición tradicional
que defendían sus contemporáneos, según
la cual la presión de la opinión pública era
per se suficiente sanción, para los que
incumplían la conducta mínima exigible
durante los conflictos.
 Esta propuesta contaba además con una
novedad radical: el primer intento realmente
formal de redacción de estatutos de un
tribunal penal internacional permanente
y competente en materia de infracciones
contra el derecho humanitario, tal estatuto
constaba en un convenio de tan sólo 10
breves artículos pero que sin duda contenían
diversas ideas progresivas – muchas de las
cuales aún cobran vigencia – tales como
un principio tan adelantado para la época
como el de la jurisdicción exclusiva de un
tribunal internacional para el juzgamiento
de infracciones al derecho humanitario o el
tema de la indemnización de las víctimas.
Ello, entendible en una época en la cual éste
era uno de los escasos modelos disponibles
y existían pocos ejemplos de instituciones
judiciales o cuasi-judiciales internacionales.
V.2 28 de julio de 1919. Día de
Luto para Alemania. Se firma el Tratado
de Versalles.
La idea de crear un Tribunal Penal
Internacional sólo volvió a tomar cierta
forma en el Siglo XX, tras los horrores
cometidos en la Primera Guerra Mundial.
La Entente o países aliados vencedores
de la guerra (Francia, Gran Bretaña y
Rusia) mostraron una férrea voluntad de
sancionar a las personas que hubiesen
actuado de manera contraria a lo
dispuesto en el derecho de la época, lo
cual tiene naturaleza penal, en vista de
que como apunta Isabel Lirola Delgado: “la
responsabilidad internacional del Estado
es solo de carácter reparatorio” 03 . El 28 de
julio de 1919, por el Tratado de Versalles,
se obligó a Alemania para declarar que su
gobierno “...reconocía el derecho de las
potencias aliadas y asociadas a someter
03
LIROLA, ISABEL. “LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. JUSTICIA VERSUS IMPUNIDAD.” Editorial Ariel-Derecho, Primera Edición, España, 2001, pág. 14.
04
TRATADO DE VERSALLES. PARTE VIII – REPARACIONES. ARTÍCULO 228. “ENCICLOPEDIA ELECTRÓNICA WIKIPEDIA”, [en línea], 04/05/10 Disponible en: http://
es.wikipedia.org.com.
116
a los tribunales militares, a las personas
acusadas de haber cometido actos en
violación de las leyes y las costumbres de
la guerra” 04 .
Sin embargo; su intención condenatoria
se hizo más evidente, cuando solicitaron
la extradición del Kaiser Guillermo II a
Hohenzollern de Holanda – país en el cual
al emperador le habían conferido asilo
vitalicio – por considerarlo responsable
“de un delito de suma gravedad contra la
ética internacional y la inviolabilidad de
los tratados” e instituyendo un “tribunal
especial” compuesto por jueces designados
por Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia,
Italia y Japón para su juzgamiento. Pese a
ello, la solicitud de entrega del Kaiser no
tuvo éxito, toda vez que los Países Bajos
dieron una negativa a ésta iniciativa,
razón por la cual el juicio nunca se llegó a
producir y la aplicación del principio de la
responsabilidad individual, fue nuevamente
postergada, más no cancelada, como
veremos.
Este obstáculo pretende ser superado,
sin resultado, en julio de 1920 con motivo
de la elaboración del estatuto de lo que
posteriormente se denominaría la Corte
Permanente de Justicia Internacional y que
pretendía ser el órgano jurisdiccional de
la Sociedad de Naciones – antecedente de
la ONU – que había nacido recientemente
en la Conferencia de París, celebrada
paralelamente a la de Versalles, y cuya
misión era la de preservar la armonía
entre los países, tomar control de algunos
territorios y propender a la cooperación
internacional en los campos económico,
social y humanitario. A manera de
conclusión, lo más loable del Tratado de
Versalles, fue incorporar el principio de la de una etapa que abrió camino a un nuevo
responsabilidad individual, y dejar atrás derecho humanitario internacional, a una
aquello de que sólo los Estados estaban nueva vigencia de los principios universales
sujetos al derecho internacional. de los derechos humanos, dejándonos la
historia un legado muy claro, acerca de la
V.3 El legado Jurídico Internacional de existencia del principio de responsabilidad
los Procesos De Nüremberg y Tokio. individual.

No fue, sino hasta después de finalizada

la Segunda Guerra Mundial, que se dio inicio VI. LA CORTE PENAL
a un movimiento ideológico en el seno de INTERNACIONAL. UNA CONQUISTA A
la Comunidad Internacional, al no existir LA LUZ DE LA HISTORIA.
precedente alguno, de la efectiva celebración
de un juicio internacional contra los La CPI es un órgano de justicia
dirigentes de una nación soberana después internacional independiente, de carácter
de perder una guerra. De esta opinión es permanente, cuyo “propósito – como ilustra
Francisco Carruitero Lecca, quién nos dice: William Schabas – es buscar un mayor
“El estatuto de la Corte Penal Internacional grado de protección hacia las minorías
no es sino, el resultado de un largo proceso nacionales de cada país puesto que el
de codificación que pretende la persecución sistema adoptado en el período entre la I y II
y eventual sanción de los graves y masivos Guerra Mundial tenía varias limitaciones.”07
atentados a la dignidad humana y que se Fueron especialmente, los aberrantes e
inició luego de la experiencia del Tribunal inhumanos crímenes cometidos durante la
Internacional de Nüremberg, creado para Segunda Guerra Mundial, los que indujeron
sancionar los crímenes de guerra y los a la Comunidad Internacional a ir adoptando
crímenes contra la humanidad, conexos numerosas convenciones y tratados como
con aquellos, cometidos durante la Segunda la Convención para la Prevención y la
Guerra Mundial” 05 . Sanción del Delito de Genocidio (1948),
la Convención sobre la Esclavitud (1926 y
A pesar de las críticas suscitadas en 1956), y la Convención contra la Tortura
torno a la legalidad de la instauración de los (1984), entre otros, orientados a promover
Tribunales Militares, la verdad es que, las el respeto a los derechos humanos en todo
experiencias recogidas en ellos resultaron lugar y bajo cualquier circunstancia.
ser el hito más importante para el desarrollo
del Derecho Penal Internacional. Como Sin embargo; los valiosos principios
resalta Eugenia Gutiérrez: “El gran avance establecidos en los tratados internacionales,
en este punto fue el hacer regir el principio inspirados en el histórico proceso de
de la jurisdicción universal ante un conflicto Nüremberg, que a decir de Kai Ambos y
que conllevara crímenes de guerra.” 06 Para de Oscar Julián Guerrero “sentó nuevos
la percepción de la humanidad es el cierre precedentes ampliatorios del principio de
definitivo – real o simbólico – de una época y jurisdicción universal”, 08 son a menudo
la apertura de una nueva etapa en la historia, transgredidos por los mismos gobiernos

05
CARRUITERO, Francisco: Los alcances y criterios para determinar la competencia de la Corte Penal Internacional, en: CAMPOS, EDHÍN Y HERNÁNDEZ, FREDDY: “CURSO
DESARROLLADO DE DERECHOS HUMANOS. SELECCIÓN DE LECTURAS”. Gráfica Espinal E.I.R.L,1era Edición, Lima, 2008, pág. 238.
06
GUTIÉRREZ, Eugenia. “LA CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES A LA EVOLUCIÓN DEL ÁMBITO MATERIAL
DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO”. Revista Internacional de la Cruz Roja, 1ero de febrero de 2001, pág. 14.
07
SCHABAS, WILLIAM, “AN INTRODUCTION TO THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT”, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pág.36.
08
KAI AMBOS, Y GUERRERO, OSCAR. “EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL” Universidad Externado de Colombia, edición octubre de 1999.
pág. 54.

117
que los han proclamado. Millones de la complementariedad o subsidiariedad, es
personas han seguido siendo víctimas de decir, la Corte interviene como última vía a
genocidio, crímenes de lesa humanidad y la que puede recurrir el afectado, luego de
de guerra sin que los responsables de estos haber agotado las instancias internas. Lo
actos, hayan debido rendir cuentas ante que necesariamente implica, la dimisión
la justicia, producto del convencimiento de la soberanía cegada del estado leviatán
de que es precisamente esta situación de a favor del hombre como sujeto único y
impunidad la que favorece la repetición universal. Defendiendo esta posición en
de los hechos, la Comunidad Internacional pro del hombre, Kai Ambos dice: “Por lo
consideró necesario el establecimiento de tanto, el principio de complementariedad
una instancia internacional, encargada de es el mecanismo jurídico mediante el
asumir aquellos casos en que la justicia cual se plasma la interacción de la Corte
nacional se muestre incapaz. con las jurisdicciones nacionales. En todo
momento se puede observar la prioridad
VI.1 Composición de la Corte. de la competencia de la justicia penal
internacional, como sucedió en los casos de
La Corte tiene su sede en la Haya los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda.”09
(Holanda) y está compuesta por dieciocho
magistrados, sus cuatro órganos El segundo presupuesto es la competencia
principales según lo establecido por el inherente, es decir, luego de la ratificación
artículo 34 del Estatuto son: la Presidencia, del estatuto por el Estado, se configura la
una sección de Apelaciones, una sección capacidad de conocimiento de la Corte
de primera instancia y una sección de sobre los crímenes de los cuales ella tiene
cuestiones preliminares; la Fiscalía; y la competencia10. Por lo que, cualquier obstáculo
Secretaría. La Presidencia, integrada por normativo para la investigación de los hechos,
el presidente, el Vicepresidente primero carecería de efecto legal11. Al respecto García
y el Vicepresidente segundo, los que Toma12, enfatiza visionariamente: “En aras
desempeñaran el cargo por un período de de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los
tres años y podrán ser reelegidos una vez. Estados vienen reconociendo – en ejercicio
Una Sección de Apelaciones, compuesta de su cabal soberanía – la competencia
por el Presidente y cuatro magistrados; de organismos internacionales para la
una Sección de Primera Instancia, esta protección de tales derechos, en lo que se
tendrá no menos de seis magistrados; y denomina jurisdicción supranacional de los
una Sección de Cuestiones Preliminares; derechos fundamentales de la persona. En
también compuesta por un mínimo de seis ese sentido, Mauro Cappelletti plantea se le
magistrados. designe como jurisdicción internacional de
las libertades.”
VI.2 La Corte como última vía, su
capacidad de conocimiento y la posibilidad El tercer presupuesto viene a ser,
de juzgar Individuos. la capacidad que tiene para juzgar la
responsabilidad individual de los presuntos
La C.P.I ha reconocido tres presupuestos autores de los crímenes señalados en el
fundamentales: El primer presupuesto es estatuto. La CPI no juzgará a Estados sino que

09
KAI, AMBOS. “EL NUEVO DERECHO PENAL INTERNACIONAL”, ARA Editores,1era Edición, Lima; 2004, págs.201-208.
10
“La competencia es la limitación de la facultad general de administrar justicia a circunstancias concretas, como son el territorio, la materia, el turno, la cuantía, etc.” CALDERÓN,
ANA. “EL ABC DEL DERECHO PROCESAL PENAL”. EGACAL, Segunda Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2005, pág. 34.
11
Al respecto es pertinente recordar que La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su trascendental sentencia en el caso “Barrios Altos” consideró que: “de la manifi-
esta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden
seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos (…) ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención acontecidos en Perú” (resaltado nuestro). CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. “SENTENCIA DE 14 DE MARZO DE 2001”, caso barrios altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú), PÁRRAFO 14.
12
GARCÍA, VÍCTOR. “LA CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis Artículo por Artículo. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo II. Editorial Gaceta
Jurídica S.A. Primera Edición Diciembre 2005. Lima, pág. 1137.

118
establecerá la responsabilidad individual,
incluyendo cuando así lo corresponda, a
la de los Jefes de Estado. El artículo 27 del
Estatuto – bien lo menciona Javier Valle-
Riestra – “señala que ese instrumento será
aplicable por igual, a todos sin distinción
alguna basada en el puesto. “En particular,
el cargo oficial de una persona, sea jefe de
Estado o de Gobierno”, “en ningún caso,
lo eximirá de responsabilidad penal…”.
Un caso ilustrativo lo encontramos en
el encarcelamiento, prisión y entrega
por Serbia, del jefe de Estado Solobodan
Milosevic, al Tribunal Penal Internacional
para la antigua Yugoslavia”.13
VI.3 La Problemática de su circunscrita
competencia.
Es evidente, que la competencia de
la Corte no se encuentra plenamente
definida en función a circunstancias
puntuales determinadas en una norma de
carácter positivo, entre otras cosas por
ser, como reflexiona Felipe Villavicencio:
“[…] un instrumento jurídico complejo, ya
que comprende no sólo un Código Penal
Sustantivo sino también un Código de
Procedimiento Penal.14” A ello aunado, el
hecho de que exista más bien, un margen
importante de amplitud, que al fin y al cabo
responde o se justifica en la obediencia a la
prioridad de la institucionalización de una
justicia penal real, independiente de los
estados parte. Así, ya se habla de que en la
práctica exista una primacía formal de las
jurisdicciones estatales y una primacía real
de la jurisdicción internacional.
Por regla general, los juicios deben
celebrarse donde se hayan cometido los
crímenes, con la condición de que no estén
amañados, no sean injustos y no se pueda
13
VALLE – RIESTRA, JAVIER. “EL ESTATUTO PENAL DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA”. Revista Legal Express Nº 51. Información Especializada para Abogados y
Jueces. Lima. Gaceta Jurídica Marzo 2005, Lima, pág.6.
14
VILLAVICENCIO, FELIPE. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. 1era Edición., Lima; Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2006, pág.196.
15
TRIVIÑO, JAIME: “DERECHO PENAL INTERNACIONAL”. Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez. 2001. pág. 16.
16
GUERRERO, OSCAR. “EL ESTATUTO DE ROMA. JUSTICIA PENAL Y PAZ. UNA MIRADA AL LARGO CAMINO HACIA LA CONFORMACIÓN DEL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO”. Universidad Externado de Colombia, 1999. pág. 57.
119
imponer en ellos la pena de muerte. En
muchos casos, habrá más probabilidades
de que sean eficaces y tengan gran impacto
si se celebran en un lugar donde estén gran
parte de las pruebas y vivan el acusado, las
víctimas y los testigos, y donde la mayoría
de los participantes conozcan el sistema
jurídico y el idioma. Empero, puede ocurrir
que no exista una legislación, por la que
se considere delito el acto cometido o que
el sistema judicial sea inoperante. Cabe
también la posibilidad de que el país en
cuestión, no tenga medios para celebrar los
juicios o para proteger al acusado, víctimas,
testigos y demás personas relacionadas con
los procedimientos.
La corte, en relación a su
competencia, se limita solamente a los
crímenes más graves de trascendencia
para la Comunidad Internacional, como los
juzgados en los Tribunales de Nüremberg y
Tokio. A propósito recuerda Jaime Treviño,
al apuntar en su obra Derecho Penal
Internacional que: “Ambos tribunales fueron
instaurados “en nombre de la comunidad
internacional y la jurisdicción universal”
entendida ésta, como un “principio según el
cual un estado puede perseguir a los autores
de crímenes de genocidio, lesa humanidad o
de guerra, independientemente de cuál sea
su nacionalidad, (…)”15 , constituyéndose
esto en acción, “frente a las brutalidades
en la violación de los más elementales
dictados de la humanidad y los dictados de
la conciencia pública”.16
VI.4 El cumplimiento de las Penas.
Las penas que puede establecer la
sentencia son la prisión por un plazo no
mayor de 30 años, o cadena perpetua,
además de una multa y el decomiso de
las especies que sean de propiedad del VII.1 La ruta seguida por el
condenado. El cumplimiento de la pena se Perú para formar parte de la Corte Penal
puede llevar a cabo en el país sede de la Internacional.
Corte (Holanda) o en otro de acuerdo con
los convenios que se puedan establecer El 13 de septiembre de 2001, con una
entre la Corte y otros países. Es preciso abrumadora mayoría de 84 votos a favor,
indicar que si bien, las constituciones de uno en contra y dos abstenciones, el
algunos países contienen prohibiciones Congreso de la República de Perú aprobó
expresas de aplicar la cadena perpetua, lo el proyecto de ratificación del Estatuto
cual podría ser una aparente contradicción de Roma de la CPI. El 9 de octubre se
con el Estatuto, el Estado Parte no está publicó en el Diario Oficial “El Peruano”,
obligado a ejecutar ninguna sentencia el Decreto Supremo por el que se ratifica
dentro de su territorio, si no ha manifestado el Estatuto. El 10 de noviembre del 2002,
su voluntad de hacerlo y por lo tanto no en el marco de la Asamblea General de
será obligado a ejecutar una condena de la ONU, el entonces presidente Toledo
cadena perpetua en contradicción con su depositó el instrumento de ratificación del
Constitución. Estatuto de Roma, convirtiéndose el Perú
en el país N° 44 en apoyar formalmente
VII. EL PERÚ COMO SIGNATARIO DEL el establecimiento de la Corte Penal
ESTATUTO DE ROMA. Internacional. Este hecho, fue significativo,
porque abrió paso para que nuestro país
La Corte Penal Internacional, no puede acepte “automáticamente la jurisdicción de
existir sin que primero concurra una la Corte Penal Internacional”18, poniéndose
jurisdicción interna de un Estado Parte, así, a la vanguardia en respeto de los
que la considere plausible y la adopte derechos humanos.
como parte de ella. No se trata de pasar
por encima del derecho interno de los En efecto, luego de un extenso debate
Estados, por ser la CPI – en palabras de parlamentario, y a instancia de instituciones
Cherif Bassiouni “solo una extensión de la públicas identificadas con la defensa de los
jurisdicción penal nacional (…)”17 y porque derechos humanos y de la propia sociedad
ese derecho interno es el que prima sobre civil, el Estado peruano ratificó el Estatuto
la subsidiaridad de la Corte, ese derecho de Roma de la CPI mediante Resolución
legitima el procedimiento y resulta siendo Legislativa Nº 27517. Las razones de
el pilar del principio de colaboración y esta importante decisión estriban en la
solidaridad que pretende la Corte, en tanto necesidad de ratificar la vigencia de los
que permite la participación directa de los derechos humanos en el Perú, toda vez
Estados, imprimiéndole el componente de que, el período político de 1980 a 2000, es
integración que defiende el fin común. El identificado con la comisión de torturas,
Estatuto de la Corte Penal Internacional ejecuciones extrajudiciales, y desapariciones
entró en vigor el 1º de julio de 2002, forzadas, representadas en la comprobada
luego de haber sido ratificado por sesenta actuación de grupos paramilitares y casos
estados partes. paradigmáticos como los sucesos de los
penales, Barrios Altos o La Cantuta. Sin
17
BASSIOUNI, CHERIF. “NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL”, in Revue internationale de droit pénal, Año 71, 1° y 2° trimestre
2000, págs. 4 y 5.
18
KAI, AMBOS. “SOBRE EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: UN ANÁLISIS DEL ESTATUTO DE ROMA”. Primera Edición. Editorial Iuscrim.
Alemania. 2000, pág. 88.
19
Vid. COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL: Adecuación de la Legislación Penal al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Grupo de trabajo Nº
03 “Estatuto de la Corte Penal Internacional”), Lima 10 de diciembre del 2003.

120
embargo; en nuestro país existe todavía una internacional sobre el derecho interno – en
propuesta de lege ferenda para que fuera particular sobre la ley – que fuera planteada
cumplido y ejecutado19. desde inicios del siglo veinte y que se viene
aplicando progresivamente en el sistema
VII.2 Posición Constitucional jurídico internacional.
Peruana sobre el Estatuto de Roma.
Por otro lado, la razón del principio
Los tratados que versan sobre derechos constitucional interpretativo de la Cuarta
humanos, como la Convención Americana de Disposición Final y Transitoria de nuestra
Derechos Humanos, el Pacto Internacional Constitución es contundente, por ello: “si se
de Derechos Civiles y Políticos, así como les permite a los Estados invocar sus normas
también el Estatuto de Roma de 1998, internas para excusarse de dar satisfacción
que nos ocupa, al regular materia de nivel a obligaciones internacionales, el Derecho
constitucional – equivalente a lo dispuesto Internacional resultaría desembrado y
fundamentalmente en el Capítulo I de la sus normas se tornarían completamente
Persona y de la Sociedad, de la Constitución ineficaces”. En tal sentido, en los artículos
de 1993 – tienen por su contenido material 27 y 26 de la Convención de Viena sobre
una jerarquía supralegal, es decir de el Derecho de los Tratados (1969), se
carácter constitucional por la materia que prescribe que una parte no puede invocar
abordan. Entonces, en caso de conflicto las disposiciones de su derecho interno,
entre un tratado internacional de materia como justificación para incumplir un
constitucional y una ley ordinaria, prima tratado y que todo acuerdo internacional
el primero en función del principio de en vigor obliga a las partes – pacta sunt
jerarquía normativa, que no es otro que el servanda –, lo cual debe ser cumplido por
de la supremacía constitucional, reconocido ellas de buena fe – bona fide21.
en el artículo 51 de la Constitución20.
VII.3 El Nuevo Código Procesal
Asimismo, los tratados en materia de y la colaboración con la Corte Penal
derechos humanos tienen una jerarquía Internacional.
no sólo constitucional, sino que también
gozan de una fuerza material de carácter El NCPP, contiene un capítulo referido
supra constitucional, lo cual se extiende a la cooperación con la CPI, forjando al
formalmente, cuando al incorporar al Perú como el primer país en América
derecho interno, un tratado modificatorio Latina en tener una legislación sobre la
de disposiciones constitucionales, este materia, reivindicándonos de esta forma,
debe ser aprobado previamente por el del repudio internacional, por las llamadas
congreso siguiendo las normas para la “Leyes de amnistía”, pro impunidad para los
reforma constitucional, antes claro está, crímenes de Barrios Altos o La Cantuta.22
de su ratificación por el presidente de la Efectivamente, la Sección VII del Libro
República. Lo cual, ciertamente, se condice Séptimo del referido cuerpo normativo,
con la tendencia histórica que siempre prescribe la Cooperación con la Corte
ha tenido la supremacía del derecho Penal Internacional, subrayándose que una

20
GARCÍA, DOMINGO. “La nueva Constitución del Perú: Poder Judicial y garantías constitucionales”, en: “DESAFÍOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEOS”, César
Landa y Julio Faúndez (editores), University of Warwick - PUC del Perú, Lima, 1996, pág.43.
21
DE LA GUARDIA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO: El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980. Mencionados por NOVAK,
FABIÁN: “LA CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis artículo por artículo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica S.A.
Primera Edición Diciembre 2005. pág.769.
22
ULLOA, CÉSAR. “LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993”. En: revista electrónica Derecho Penal Online [en línea], 2008/12/14,
Disponible en: http://www.derechopenalonline.com.

121
vez que la Fiscalía de la Nación reciba la
solicitud de detención y entrega, remitirá
las actuaciones al Juez de la Investigación
Preliminar del lugar donde se encuentre
el requerido, expidiendo inmediatamente
mandato de detención. Producida esta, el
extraditado es puesto a disposición judicial
por la oficina local de la INTERPOL.
A su vez, el Fiscal de la Corte Penal
Internacional, podrá realizar en territorio
nacional las diligencias de investigación que
considere convenientes y se encuentren
autorizadas en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Respecto al cumplimiento
de penas impuestas a nacionales, el Estado
Peruano podrá manifestar a la Corte Penal
Internacional su disposición para recibir
condenados de nacionalidad peruana. Esta
decisión requiere informe favorable de la
Fiscalía de la Nación y Resolución Suprema
del Sector Justicia con aprobación del
Consejo de Ministros. Asimismo, el Estado
Peruano iniciará consultas con la Corte para
determinar el ámbito de la ejecución de las
penas y la aplicación del régimen jurídico,
así como las bases de la supervisión que
compete a la Corte Penal Internacional.
VIII. CONCLUSIONES ARRIBADAS
• La Creación de la Corte es
un paso definitivo en el proceso de
cosmopolitización y universalización
de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario, que confiere
amplios mecanismos coercitivos para hacer
efectivas las prohibiciones que carecían de
la posibilidad real de hacerse cumplir y por
tanto, impedir la impunidad.
• La Corte Penal Internacional tiene
como principal función la sanitaria. Debe
122
degradar en nuestra opinión los usos
excremenciales del poder en desmedro de
los derechos del hombre, que han sido – por
las dictaduras genocidas y omnipotentes
– reducidos y diluidos al gas sarín del
subterráneo en el que habitaba la justicia
militar.
• El hecho que el Perú sea signatario,
de uno de los principales tratados
sobre derechos humanos representa un
compromiso, frente no sólo a la comunidad
internacional sino también frente a sus
ciudadanos. Compromiso que se ha
cumplido en parte, ya que el Código
Procesal Penal, contiene un capítulo
referido a la cooperación con la CPI.
IX. PROPUESTAS PLANTEADAS
• A partir del 2005, representantes
de EE.UU viajan a América Latina con
el propósito de negociar un Acuerdo
Bilateral de Inmunidad, pero, la propuesta
fue rechazada por el gobierno peruano
al considerar que esto atentaba contra
las obligaciones contraídas en virtud del
Estatuto de Roma. Rechazo que debe ser
imitado por los demás países.
• De existir incompatibilidades
entre la legislación interna de los Estados
y el Estatuto de Roma, imitar a Francia,
Alemania y España, quienes reformaron
sus constituciones, debido a que la
transferencia de ciertas competencias
soberanas del Tratado de Maastricht,
resultaban incompatibles con sus
constituciones.
• Oponerse hoy a la posibilidad de
una jurisdicción más allá del Estado Nación,
es soñar con la quimera de una sociedad
cerrada, por ello la Corte Penal Internacional
evita la callosidad de soberanías estatales
sordas a los clamores de la humanidad. • GARCÍA, VÍCTOR. “LA
Por ello, Estados Unidos, Rusia, China, CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis
India, Israel, Cuba e Iraq, deben ratificar el Artículo por Artículo. Obra Colectiva
Estatuto. escrita por 117 destacados juristas del
país. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica S.A.
Primera Edición Diciembre 2005. Lima.
X. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA. • GUERRERO, OSCAR. “EL
ESTATUTO DE ROMA. JUSTICIA
• ÁLVAREZ, LUIS. “UN PENAL Y PAZ. UNA MIRADA AL LARGO
NUEVO ORDEN INTERNACIONAL. CAMINO HACIA LA CONFORMACIÓN
COLECCIÓN ESTUDIOS DE DERECHO DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
INTERNACIONAL” N°. 1. Pontificia CONTEMPORÁNEO”. Universidad
Universidad Javeriana, Primera Edición, Externado de Colombia, 1999.
Bogotá, 1997. • GUTIÉRREZ, Eugenia. “LA
• BASSIOUNI, CHERIF. “NOTA CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE DE LOS TRIBUNALES PENALES
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL”, in INTERNACIONALES A LA EVOLUCIÓN
Revue internationale de droit pénal, Año DEL ÁMBITO MATERIAL DEL DERECHO
71, 1° y 2° trimestre 2000. INTERNACIONAL HUMANITARIO”.
• CAMPOS, EDHÍN Y HERNÁNDEZ, Revista Internacional de la Cruz Roja, 1ero
FREDDY: “CURSO DESARROLLADO DE de febrero de 2001.
DERECHOS HUMANOS. SELECCIÓN DE • KAI, AMBOS. “EL NUEVO
LECTURAS”. Gráfica Espinal E.I.R.L,1era DERECHO PENAL INTERNACIONAL”, ARA
Edición, Lima, 2008. Editores,1era Edición, Lima; 2004
• COMISIÓN ESPECIAL REVISORA • KAI, AMBOS. “SOBRE EL
DEL CÓDIGO PENAL: Adecuación de la FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA CORTE
Legislación Penal al Estatuto de Roma de PENAL INTERNACIONAL: UN ANÁLISIS
la Corte Penal Internacional (Grupo de DEL ESTATUTO DE ROMA”. Primera
trabajo Nº 03 “Estatuto de la Corte Penal Edición. Editorial Iuscrim. Alemania. 2000.
Internacional”), Lima 10 de diciembre del • KAI AMBOS Y GUERRERO, OSCAR.
2003. “EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE
• CORTE INTERAMERICANA DE PENAL INTERNACIONAL” Universidad
DERECHOS HUMANOS. “SENTENCIA DE Externado de Colombia, edición octubre de
14 DE MARZO DE 2001”, caso barrios altos 1999.
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú). • KEITH, CHRISTOPHER. “LA
• GARCÍA, DOMINGO. “La PRIMERA PROPUESTA DE UN TRIBUNAL
nueva Constitución del Perú: Poder PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE”.
Judicial y garantías constitucionales”, Revista Internacional de la Cruz Roja, N° 145,
en “DESAFÍOS CONSTITUCIONALES marzo de 1998.
CONTEMPORÁNEOS”, César Landa y Julio • LIROLA, ISABEL. “LA CORTE PENAL
Faúndez (editores), University of Warwick INTERNACIONAL. JUSTICIA VERSUS
- PUC del Perú, Lima. IMPUNIDAD.” Editorial Ariel-Derecho,

123
Primera Edición, España, 2001.
• NOVAK, FABIÁN: “LA
CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis
artículo por artículo. Obra colectiva escrita
por 117 destacados juristas del país. Tomo I.
Editorial Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición
Diciembre 2005.
• SCHABAS, WILLIAM, “AN
INTRODUCTION TO THE INTERNATIONAL
CRIMINAL COURT”, Cambridge, Cambridge
University Press, 2004.
• TRATADO DE VERSALLES. PARTE
VIII – REPARACIONES. ARTÍCULO
228. “ENCICLOPEDIA ELECTRÓNICA
WIKIPEDIA”, [en línea], 04/05/10
Disponible en: http://es.wikipedia.org.com.
• TRIVIÑO, JAIME: “DERECHO PENAL
INTERNACIONAL”. Ediciones jurídicas
124
Gustavo Ibañez. 2001.
• ULLOA, CÉSAR. “LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIÓN
PERUANA DE 1993”. En: revista electrónica
Derecho Penal Online [en línea],
2008/12/14, Disponible en: http://www.
derechopenalonline.com.
• VALLE – RIESTRA, JAVIER. “EL
ESTATUTO PENAL DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA”. Revista Legal Express Nº 51.
Información Especializada para Abogados y
Jueces. Lima. Gaceta Jurídica Marzo 2005,
Lima.
• VILLAVICENCIO, FELIPE.
“DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”.
1era Edición., Lima; Editora Jurídica Grijley
E.I.R.L, 2006.
 ÉTICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS
ORGANIZACIONES EMPRESARIALES

MÁXIMO UGARTE VEGA CENTENO.

Abogado, Diplomado en Gestión Judicial (Universidad de Piura); Magister (Universidad Autónoma de
Barcelona –España);Doctor en Derecho (Universidad de Córdoba-España), Doctor Honoris Causa ( Universidad
Tecnológica de los Andes (UTEA)- Apurímac); Profesor Principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

RESUMEN Estados Unidos y Europa pareciera que

empiezan a despertar de su peor pesadilla

E
l cambio de siglo ha traído nuevas económica: el desempleo en el país del norte
exigencias en la economía, la en este año probablemente alcance un 6.1%
tecnología e incluso en el uso con tendencia a subir por encima del 8%; el
del Internet, las que han acentuado la rescate financiero presenta nuevos desafíos
divulgación de los conocimientos y el para los bancos ya que pareciera que no
incremento del rol social de las empresas basta con la compra de las dos principales
en el avance de las organizaciones, así empresas de crédito hipotecario y la mayor
como su creciente papel en las sociedades. aseguradora (American International Group
Es allí donde surge la ética como - AIG) declaradas en quiebra por US$ 85,000
responsabilidad en las organizaciones, en millones, considerando además la pérdida de
razón de la transparencia de las conductas casi todo el capital del Citigroup, del Karma
empresariales que benefician a toda la de Leman Brothers, Fannie Mae, Freddie Mac
comunidad y a la empresa misma, además y Bear Sterns y, en la industria automotriz, la
de evitar las consecuencias jurídico-legales debacle de General Motors, Ford y Chrysler.
que conllevarían su no práctica.
Ante la actual situación internacional,
el presidente de Estados Unidos, Barack
INTRODUCCIÓN Obama, reconoce que la culpa de la crisis
económica la tienen los bancos por haber
La actual coyuntura de esta realidad global asumido riesgos “exorbitantes” con la
o de globalización1 tiene como protagonista compra de títulos de calidad dudosa y
a la crisis internacional financiera2 que los riesgos asumidos por los bancos en
viene generando preocupación entre los títulos dudosos con el dinero de otros.3 En
agentes económicos y organizaciones ese sentido se planteó el rescate de los
empresariales debido a la interconexión bancos y de los banqueros irresponsables
de los mercados que reflejan cambios por parte del gobierno con dinero de los
en los flujos financieros y comerciales, contribuyentes, mediante la inyección
en la tecnología de la información y en de US$ 750,000 millones para comprar
las comunicaciones, en la movilidad de acciones preferentes en los bancos.
la mano de obra, en la interconectividad Para evitar que continúe el desastre
internacional y en las nuevas fuerzas de el gobierno de Estados Unidos decidió
la competencia, que han acelerado la invertir otros US$ 20,000 millones, más
inminente recesión económica en todos los US$ 25,000 millones que aportó como
los países que traería como consecuencia parte del megasalvataje adicionales a los
el decrecimiento del PBI mundial al 4.5%. US$ 326,000 millones para garantizar
operaciones colaterales del Citigroup.

1
Véase sobre globalización. Aznarán Castillo, Guillermo. “Respondiendo preguntas sobre la globalización”, en Gestión en el Tercer Milenio, Revista de Investigación de la
Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Nº 10, enero de 2003, pp.77-82
2
.Para comprender mejor como funciona el sistema financiero internacional, recomiendan leer a Francois Chesnais, Francois Morin , al egipcio Samir Amin, Immanuel Waller-
stein, André Gunther y a Adam Smith
3
Ver Diario Expreso, Lima 10 de febrero del 2009, p.4.

125
Lo expuesto nos lleva a repensar el rol
del Estado y del sector financiero, donde
el gobierno también tiene el derecho de
comprar acciones comunes a las empresas
financieras en quiebra o ser inversionista
pasivo en las instituciones que reciban
capital gubernamental.
Como bien sabemos la ética es el
código de principios morales que modela
el comportamiento a lo que es correcto o
incorrecto y no solo nos ayuda a establecer
normas, sino también a tomar determinadas
decisiones ¿pero cómo llevar este principio
a un ámbito empresarial?
En esa orientación, Pablo Ferreiros señala
que todas la transacciones bancarias,
comerciales, profesionales requieren
minímamente de una atmosfera sana y un
nivel imprescinsible de oxigeno moral. Si no
hay una densidad de confianza suficiente
simplemnte la sociedad es inviable.
Asimismo en las relaciones empresariales
-y particularmente en la realización de
negocios- la omisión de información o
la desinformación a terceros pueden
llevar a que una organización se beneficie
lucrativamente, pero también a que si se
descubre la omisión o falsedad ésta sea
sancionada económica y jurídicamente.
Ante estas conductas es cuando se plantea
la reflexión de la ética;
HIPÓTESIS
La inclusión de la ética en
las organizaciones evitaría las
responsabilidades jurídicas y generaría
ventajas competitivas; además, su
incorporación al interior de las empresas
debería convertirse en una estrategia
organizacional.
126
ANÁLISIS Y DISCUSIÓN
Por las características del estudio
descriptivo tomaremos en consideración
los siguientes indicadores de la hipótesis
planteada:
• La inclusión de la ética en las
organizaciones.
• La inclusión de la ética en
las organizaciones evitaría las
responsabilidades jurídicas.
• La ética como ventaja competitiva.
• La incorporación estratégica
organizacional.
1. La inclusión de la ética en las
organizaciones jurídicas
Podemos encontrar los primeros
antecedentes de responsabilidad de la
empresa ante las leyes de un Estado, y
sujeta a derechos y deberes igual que las
personas naturales, en la sentencia del
Tribunal Supremo de Estados Unidos del
caso Dartmouth Collage versus Woodward
de 1819, donde se reconoce que la empresa
tiene personalidad jurídica; es decir, que
podía realizar operaciones, contratos de
personal, adquirir bienes, etc. Décadas
después, en 1909, el mismo Tribunal
dicta la Resolución de Nueva York Central
Railroad versus United States, sobre la
responsabilidad jurídica por los hechos
que hubieren generado los trabajadores;
en otras palabras, se indicaba que había
responsabilidad corporativa al margen de
la responsabilidad penal personal de los
trabajadores.
A partir de 1970 surge la incorporación de
la ética empresarial como responsabilidad
social corporativa; desde luego que no
fue un camino fácil por las reticencias
de los empresarios a extender el ámbito contribuido al impulso, institucionalización
de responsabilidades normativo-legal al y colección metódica de los principios de la
ámbito ético- social, como lo demuestran ética. Es de precisar que en tiempos en los que
los juicios en los tribunales donde las destacan los conceptos de competitividad,
empresas terminaron por aceptar sus calidad, participación y globalización, la
responsabilidades y el pago de las ética ocupa un lugar determinante para el
indemnizaciones respectivas en las desarrollo de los países ocupados en lograr
diferentes sentencias judiciales. mayor productividad y una mejora de la
calidad de vida de sus ciudadanos.
Las empresas se resistían a que se pasara
de una responsabilidad penal de carácter En cambio, a inicios del tercer milenio,
legal a una de responsabilidad social-ética, nos encontramos en medio de una crisis
argumentando que las empresas ni tenían financiera internacional que está generando
cuerpos a encarcelar ni almas que condenar desestabilización en toda esta aldea global
y que la sociedad no les podía imponer actos como consecuencia de la crisis del sistema
filantrópicos. Además, el dinero que ganaban hipotecario de Estados Unidos y de la
era de su propiedad y podían hacer lo que crisis crediticia de los bancos, lo que ha
quisieran siempre y cuando no hicieran daño a generando desconfianza entre los mismos
terceros. En los 80 se difunden masivamente bancos norteamericanos y europeos y
denuncias de comportamientos nada ha hecho que dejen de prestarse dinero
éticos en las empresas como acoso sexual, afectando la liquidez del sistema y, como
fraude fiscal, publicidad engañosa, etc., consecuencia, que se restrinjan los créditos
para sensibilizar a la sociedad contra estas a las empresas.
prácticas anti-éticas.
Podemos decir que esta crisis es producto
La segunda “incorporación” de la ética de la codicia, del deseo de obtener dinero
empresarial se da en el contexto de los fácil. Esa actitud de ganar dinero fácil
años 90 con la ratificación del Congreso conlleva a la euforia de precios y préstamos
de Estados Unidos en relación a los Federal que han generado una crisis mundial que
Corporate Sentencing Guidelines. Con esta nació en Estados Unidos y que ahora afecta
ley quedaba en evidencia el riesgo que a todos los países.
corrían las empresas que no incorporaban
la ética en sus diferentes operaciones, En la era de la globalización ningún
debido a las sanciones económicas que país puede estar al margen de los efectos
los Tribunales podrían imponerles por sus negativos de la inestabilidad internacional.
infracciones y delitos en este ámbito. El Perú ya siente las consecuencias de la
crisis internacional: la minería y el sector
Podemos apreciar que existe un proceso textil están con dificultades y la tasa de
de evolución de una responsabilidad social4 interés ha subido, teniendo repercusiones
corporativa a una autorregulación, proceso en menor empleo en minería y agroindustria.
que ha empezado a surtir efecto y que ya En la microempresa las tasas de interés
aparece en las legislaciones de Estados anual sobrepasan el 35%, un sobrecosto
Unidos y de la Unión Europea5, lo que ha que afectará la competitividad exportable
4
Véase sobre Responsabilidad Social: Robbins, Stephen y Mary Coulter. Administración. Sexta edición. Editorial Prentice Hall Inc., 2000, p.140-179.
5
Ver la Foreign Corrupt Practices en la que se declara ilegal el pago y la oferta de pago en dinero o especie, directa o indirectamente, a funcionarios representantes electos para
influir o conseguir una venta o un contrato para una empresa norteamericana. Véase también las leyes anti corrupción de actos, extorsiones, sobornos en general, con relación
a los gobiernos locales, estatales y federales de los Estados Unidos en Anti-Kicbak, Act of 1986, Byrd Amendment, Federal Election Campaign Act, entre otros.

127
y subirá los precios internos. en el sentido económico. Estas nociones
son inducidas por conceptos como
Además, es importante señalar que competitividad, búsqueda del lucro, éxito
la crisis financiera y bursátil trae como profesional o la cultura de resultados
consecuencia que se deprecien las materias inmediatos generada por la falta de
primas, excepto el oro, y que los mercados comunicación, transparencia, decisiones
de los países en desarrollo se restrinjan6, o estilos gerenciales. Otra posición señala
ya que se compran menos exportaciones que sería un error tener una visión o enfoque
de los sectores de minería, agricultura y solamente de beneficio o de sacar una
textiles; en otras palabras, las ventas se ventaja puramente económica, olvidando
reducen en volumen y dinero. Asimismo que los negocios se realizan a través de
ya está exigiendo una reorientación del personas que vienen a ser los responsables
sistema financiero internacional, donde la de su desarrollo.
hegemonía difícilmente podrá seguir en
manos de Estados Unidos, y se preveé que En ese sentido, al comentar sobre la
los centros hegemónicos van a orientarse ética necesariamente tenemos que recurrir
hacia los países emergentes como China, a la filosofía para poder entender mejor los
Brasil, Rusia e India que serán los más orígenes de la palabra “ética” que viene
importantes en los próximos 20 años; del griego “éthos”. Aristóteles se refería
es decir terminó la bipolaridad y con ella a “éthos” como temperamento, carácter,
su sistema de regulación y de seguridad hábito, modo de ser; en cambio otros
internacional y se iniciaría la globalización autores se referían a su significado como
multipolar como muchos autores la suelo firme, fundamento en la praxis, raíz
denominan, y se profundizaría la hora de de donde brotan todos los actos, o que
los bloques regionales o integraciones viene del concepto de la morada o lugar
económicas, comerciales y financieras donde se habita referido al hombre o los
en los diferentes continentes (Africa, pueblos.
Asia, América Latina, el Caribe y Medio
Oriente) para regular colectivamente la La ética puede ser definida también
reestructuración global de la economía como el estudio de lo moral, que trata de
mundial7. regular la actividad humana en razón del
bien, y se caracteriza por ser reflexiva
2. La inclusión de la ética en porque estudia los actos no como son
las organizaciones evitaría las sino como deberían ser, y es práctica por
responsabilidades jurídicas. estar orientada a la acción humana. Otros
autores, en cambio, la explican como reglas
La ética y la responsabilidad jurídica en y principios que definen una conducta
las organizaciones empresariales vienen correcta o incorrecta9.
generando posiciones distintas8. Una de
estas posiciones está vinculada con la idea Para comprender mejor la responsabilidad
de que es imposible unir los negocios con jurídica en las organizaciones empresariales
los valores; es decir, un negocio bueno es necesario hacer algunas diferencias entre
en el sentido moral es un mal negocio la moral, valor, ética y el código de ética. La
6
El riesgo en los países en desarrollo se presenta en dos grandes categorías: riesgo comercial (en el ámbito de los negocios donde opera una empresa) y riesgo financiero
(posibilidad de que cambios adversos en las condiciones financieras del futuro puedan afectar los ingresos o los costos). Ver Cavan Graú, Carlos y Freyre Valladolid, Mayela. “A
propósito del riesgo-país”; en Gestión en el Tercer Milenio. Revista de Investigación de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Nº 10, enero de 2003, pp.43-51. Asimismo, es importante señalar que existen firmas auditoras y calificadoras de riesgo; entre las principales tenemos a Price Waterhouse, Ernest
&Young, Delotte, KPMG, Standard & Poors, Moodys, etc.
7
Ver Harris, Richard L. “Alternativas latinoamericanas frente a la globalización y el capitalismo”. En Nueva Sociedad. Nº 214, marzo – abril de 2008.
8
Véase, Begazo, José Domingo. “El estado, los empresarios y la ética empresarial”. En Gestión en el Tercer Milenio, Revista de Investigación de la Facultad de Ciencias
Administrativas de la Universidad nacional Mayor de San Marcos. Nº 10, enero de 2003, pp.43-51.
9
Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administración. Quinta Edición en español.
Editorial Prentice-Hall Hispanoamericana SA., 1996, p. 159 y ss.

128
moral se refiere a las costumbres, los actos y diferencias principales: Las normas éticas
los pensamientos humanos, en especial desde son autónomas (cada individuo debe darse
el punto de vista de su bondad o malicia10. El sus propias normas), se rigen por aspectos
valor son las convicciones básicas acerca del internos, son unilaterales (el cumplir una
bien o del mal; otros señalan que es la cualidad norma no implica el surgimiento de un
o conjunto de cualidades que hacen que una derecho o una obligación por parte de otras
persona o cosa sea apreciada11. El valor no personas), y son incoercibles (aún cuando
lo poseen los objetos por sí mismos, sino llevan un carácter obligatorio, generalmente
que éstos lo adquieren gracias a su relación no conlleva un castigo explícito en el caso
económica – social; en cambio, lo ético trata de no cumplirlas). En cambio las normas de
de la valoración moral de los actos humanos derecho son heterónomas (provienen de una
o el conjunto de principios y normas morales autoridad diferente al individuo), se rigen
que regulan las actividades humanas12. Y, por aspectos externos, son bilaterales (una
cuando hablamos de empresa, la definimos obligación implica un derecho y viceversa)
como una sociedad mercantil de producción y son coercibles (la autoridad que ha
de bienes y servicios. En cambio cuando nos establecido ciertas normas civiles tiene la
referimos al código de ética lo entendemos facultad de exigir el cumplimiento de ellas,
como la declaración formal de los valores y para llevar a cabo dicha tarea impone
fundamentales de una organización y las vigilancia, fiscalización, sanciones, entre
normas éticas que ésta espera que sus otras).
trabajadores sigan.
• Etica y Economía: la Economía
La incorporación de la ética en es la ciencia que trata de la producción,
las organizaciones, por su carácter distribución y consumo de bienes materiales
multidisciplinario, ayudaría a solucionar en (el trabajo, la mercancía, el dinero, la ganancia,
parte los problemas de responsabilidades, la utilización del trabajo, el comercio, entre
ya que la ética en sus aspectos filosóficos otros). La Ética se relaciona con esta ciencia
y como ciencia tiene relación con todas las en el aspecto de la vida del ser humano
disciplinas y con algunas mucho más como (subsistencia, problemas pecuniarios, su
describimos en términos generales: lucha por el alimento, vivienda, ropa), en
resumen está relacionada con la injusticia de
• Ética y Sociología: la Sociología los sueldo y salarios, la responsabilidad de los
estudia el comportamiento del hombre en empleados, la colonización del trabajo, entre
forma global, es una ciencia que estudia otros.
hechos, mientras que la ética es una ciencia
de derechos. Ahora bien, para el desarrollo de toda
organización es importante el factor
• Etica y Derecho: el Derecho es el humano que dirige e integra estas empresas,
conjunto de normas que rigen la conducta ya que son las personas las que conducen
humana, mientras que la ética difiere del a las organizaciones a desarrollarse, y
derecho por ser normas propias de cada por las acciones que realicen, ya sean
persona natural o jurídica. De acuerdo con correctas o incorrectas, se determinará
diferentes autores podemos indicar algunas el beneficio o perjuicio desde el punto de
10
Editorial Planeta. Diccionario básico de la lengua española. Barcelona, Editorial Planeta, 2001, p. 943.
11
Ibid, p. 1461.
12
Ibid. p. 590.

129
vista ético-empresarial. En ese sentido trabajadores, materia prima, inmuebles,
sería un error tener una visión solamente sin ninguna interrelación; en cambio, el
economicista, olvidando que los negocios enfoque dinámico, si bien observa los
se realizan a través de personas que vienen mismos elementos que el supuesto anterior,
a ser los responsables de las actividades de los vincula con el destino económico único
la empresa. Por eso, estando de acuerdo y está referido a una idea organizadora:
con otros autores, señalamos que una “la empresa es un círculo de actividades
buena actitud ética es una buena actitud dirigidas por la idea de la organización; es,
profesional, por lo tanto una buena actitud al mismo tiempo, presupuesto racional de
ética es una buena actitud profesional trabajo de la empresa y el resultado de ese
frente a la sociedad junto a la honradez, mismo trabajo”15.
veracidad y honestidad13, por lo que su
inclusión en las organizaciones jurídicas es De otro lado, la aparición de la empresa
una necesidad si es que éstas tienen una en el escenario jurídico configura
visión a corto, mediano o largo plazo, lo literalmente un evento extraordinario y
contrario significaría estar nada mas lejos sorprendente, que exigía aceleradamente
de la realidad. una respuesta que se da con el surgimiento
del Derecho Empresarial; sin embargo,
2.1 La ética y la normatividad jurídica de este nuevo derecho creó muchos debates
la empresa en el ámbito nacional y desacuerdos entre los especialistas de
derecho comercial y mercantil. El principal
Entendemos que la composición de la problema que afronta está en relación
empresa14 no sólo incorpora a empresarios, con su autonomía; para ello debemos
trabajadores y comunidad, sino también tener en consideración que este derecho
normas y valores, lo que ha generado gira en torno a la empresa: su actuación
diferentes definiciones de empresa que la se circunscribe al conjunto de normas
mayoría de los ordenamientos jurídicos del jurídicas relativas a los empresarios y a
derecho comparado ha evitado precisar o los actos que surgen en el ejercicio de su
definir. actividad económica.

En nuestra normatividad jurídica no se El Derecho Empresarial presenta un

ha conceptualizado a la empresa por estar contenido multidisciplinario por tratarse
enfocada desde el punto de vista comercial del estudio de una institución tan compleja
que giró en torno al comerciante. En el como es la empresa, que abarca los aspectos
proyecto de Ley Marco del Empresariado administrativo, civil, laboral, mercantil,
recién podemos encontrar una definición: tributario, concursal, entre otros, y muchas
“organización económica dedicada a la veces incurre u omite en actos ilícitos como
producción o comercialización de bienes o a los delitos societarios, laborales, delito de
la prestación de servicios”. De esta definición quiebra, contra la propiedad intelectual,
se puede observar que existen dos enfoques: contra el orden económico, contra el
el estático y el dinámico. El primero toma en consumidor, represión a la competencia
consideración todos los elementos aislados desleal y delitos financieros (que son los
de la empresa como maquinaria, capital, más frecuentes); actos generados por la
13
Véase, entre otros, Polo Santillán, Miguel Angel. “Ética profesional”. En Revista Gestión en el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM. Año 6,
N° 12, diciembre 2003, p. 69-78; ver también Vuelva, Julio. (2002). Ética profesional de enfermería. Bilbao, Desciré de Brouwer.
14
Ver Anzola Rojas, Sérvulo y otros. Curso básico de administración de empresas. Colombia, Editorial Mc Graw Hill, 2000, p.11 y ss.
15
De la Puente y Lavalle, Manuel. “Contenido de Derecho Mercantil Moderno”. En Revista de Estudios Privados. Lima, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres. Año 2, N° 2, 1997, pp. 13- 14.

130
complejidad de su actividad que produce de decisiones.
un conjunto de conductas que buscan
beneficiarse a expensas de los demás, La ética es diferente de los
afectando a la actividad económica y a comportamientos regulados por ley. Las
la planificación estatal de la economía, leyes gubernamentales surgen de un
buscando que pasar por alto las normas conjunto de principios y regulaciones
estatales que organizan y protegen la codificadas que describen la forma cómo
vida económica, por lo que la delimitación la gente ha de actuar; generalmente son
de estos delitos es trascendental16. aceptadas en la sociedad y se pueden hacer
Consecuentemente, la pregunta es dónde cumplir mediante el poder judicial (jueces,
se encuentra regulado lo ético. tribunales, etc.). En cambio las normas
éticas, en su mayor parte, se aplican a
En términos generales, podemos una conducta que no está prevista por la
afirmar que existen normas reguladoras ley; además la ley gubernamental cubre
de la conducta humana que a través del comportamientos que no necesariamente
tiempo demuestran que el hombre es abarcan las normas éticas.
esencialmente social: nace perteneciendo
a una familia para luego integrarse a un Con frecuencia las leyes actuales
colegio, un centro de trabajo, un pueblo o reflejan juicios morales combinados, pero
una nación; por lo tanto, el hombre ya no no todos los juicios están codificados en
puede actuar arbitrariamente ya que la leyes. En ese sentido, existen muchas
propia vida social está regida por normas conductas que no se han codificado en
reguladoras de la conducta humana, nuestro sistema jurídico y los responsables
entre las que podemos citar a las normas de las organizaciones deben ser sensibles
técnicas y las éticas. Las normas técnicas a las normas y valores emergentes de su
se refieren a las reglas y principios que entorno interno e externo. En lo interno,
tiene toda actividad de trabajo, servicio, es decir la ética en el derecho peruano,
asesoramiento, entre otros; en cambio podemos encontrar con mayor nitidez
las normas éticas regulan la conducta su regulación ética dentro del Derecho
humana frente a los demás y pueden ser Administrativo que ha recogido en una sola
normas religiosas, morales, de sociabilidad norma aspectos de orden moral y ético al
y normas jurídicas. En otras palabras, toda que se ha denominado Ley del Código de
sociedad requiere de normas jurídicas que la Función Pública, la que rige en el ámbito
emana y precisa el derecho, como las que estatal de los servidores públicos, la que
obligan a realizar determinados actos o se encuentra en concordancia con la Ley
contrariamente impone prohibiciones. En de Procedimientos Administrativo en
ese sentido, como bien sabemos, la ética es general (Ley Nº 27444), contexto en el
el código de principios morales que modela cual se incluye al Poder Ejecutivo, Judicial,
el comportamiento de una persona, grupo Legislativo, Gobiernos Regionales, Locales
u organización con respecto a lo que es (que involucran a las Municipalidades
correcto o incorrecto. Los valores éticos Distritales y Provinciales), organismos a
establecen normas en cuanto a lo que es los que la Constitución Política y las leyes
bueno o malo en la conducta y en la toma confieren autonomía; así como las demás
16
Ver Ugarte Vega Centeno, Máximo. “El Derecho penal económico como alternativa en la solución de los llamados Delitos Económicos Empresariales”. En Revista Gestión en
el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM, Año 6, N° 12, diciembre 2003, pp. 35-39. Véase también Torres y Torres Lara, Carlos. “Persona y
Empresa”. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa - Separata Doctrinaria. Lima, Editorial Asesorandina, abril 1985, p. 1-62. Ver Mena Ramírez, Miguel. La empresa en
el Perú. Editorial Cuzco, 1986, p. 237.

131
instituciones, organismos, proyectos y disimilitud entre persona jurídica, titular de
programas del Estado cuyas actividades empresa y el empresario, y en relación al
realizan en la administración pública, así patrimonio es distinguible el perteneciente
como las personas jurídicas bajo el régimen a la persona jurídica que corresponde
privado que prestan servicios públicos17. al empresario que se expresa en lo que
conocemos como sociedad anónima). La
También podemos encontrar desde tercera fase, conocida como unificación,
el punto de vista de la noción de se refiere al patrimonio de la persona
responsabilidad social18 que viene a ser una jurídica y se concibe como la sumatoria de
extensión de esta idea cuando se refiere elementos aislados como máquinas, dinero
a la obligación de los gerentes de tomar y materia prima; posteriormente se unen
decisiones y emprender acciones para que las marcas, acciones, derechos, tecnología,
la organización contribuya al bienestar e patentes, canales de distribución, y la
intereses de la sociedad y de ella misma19. conjunción de todo ello con la actividad
que desarrolla es conocido como empresa;
3. La ética como ventaja competitiva. entonces podemos decir que este es el
momento más importante de la evolución
Lo ético comprende la intención de las de la empresa.
organizaciones de actuar con transparencia
en sus relaciones empresariales; como dice Como última fase tenemos la
Rinnov Kan, sin valores sólidos estamos congregación, es decir, cuando la empresa
coqueteando con el desastre. Con valores extiende sus alcances a diferentes grupos
sólidos podemos enfrentar a los mercados de la sociedad. Es en ese momento en
internacionales; en otras palabras, con la el que nace la congregación, ya que con
ética corporativa se pueden lograr ventajas el desarrollo de la comunicación y la
competitivas tales como atraer clientes y tecnología se canalizan en la empresa
personal calificado, y se pueden desterrar recursos que pueden ser proporcionados
prácticas corruptas que perjudican el valor por un número reducido de titulares, donde
y la economía de un país. conviven inversionistas, trabajadores,
consumidores y usuarios, acreedores y el
En ese sentido, coincidiendo con Estado.
muchos autores, para desarrollar el valor
ético en la empresa debemos empezar Si incorporamos a estas cuatro fases
a diferenciar cuatro fases que describen arriba mencionadas los valores éticos,
el contenido de cómo se construye una se generarían mejores conductas y
empresa: la creación, la diferenciación, la valor, siempre y cuando se incorpore a
unificación y la congregación. La primera la organización valores básicos como
fase se refiere a una o varias personas la igualdad, libertad, diálogo, respeto y
que emprenden una actividad lucrativa. solidaridad20.
La segunda, se refiere a la diferenciación
que se da principalmente en dos aspectos Si se logran estos valores se puede
sustanciales, tales como la titularidad y llegar a generar mayor valor económico;
el patrimonio (titularidad se entiende a por lo tanto, la ética ayuda a mejorar la
17
Ver Frisancho Aparicio, Manuel y Peña Cabrera, Raúl. Delitos contra la administración de justicia, p.256; Abanto Vásquez, Manuel. Los Delítos contra la Administración Pública,
pp.21-191. Veáse también Proética. Consejo Nacional para la Ética Pública, en www.proetica.org.pe.
18
. Véase Valenzuela, Luis Fernando. Perspectivas de la responsabilidad social empresarial. Editorial Manizales: Gráficas Jes, 2005, pp.397. Jonas, Hans. El principio de
responsabilidad.. Editorial Herder, Barcelona, 1995, pp.398.
19
. Sobre responsabilidad social y desempeño económico ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administración. Op.cit., pp. 151 a 154. Del mismo autor, sobre ética gerencial,
pp. 158 a 183.
20
López, Carlos. La ética empresarial como fuente de ventaja competitiva. En http//www.gestiopolis.com/canales/ gerenciales, p. 2.
21
Ibid. p. 2-3.

132
organización y el funcionamiento de la que son establecidos, promovidos y
empresa mediante varias vías. Como indica practicados por los gerentes; dichos
Carlos López21, la ética reduce los conflictos valores reflejan lo que la organización
de los miembros que forman la empresa, representa y las creencias de la misma, por
mejora la imagen exterior de sí misma, eso los valores compartidos constituyen la
y supone un componente esencial del cultura de la organización e influyen tanto
concepto de “calidad total”, tan importante en la forma en que ésta funciona como en
en estos días. el comportamiento de los empleados22

4. La incorporación estratégica Sin embargo, la incorporación de valores

organizacional. en los recursos humanos como estrategia
para cambiar la forma de pensar, el trabajo
Como bien sabemos, toda organización en equipo y la comunicación, la cultura
que realiza cualquier tipo de negocios, de la confianza y, en general, una cultura
necesariamente tendrá que optar por una empresarial, contribuirían a generar un
estrategia a nivel corporativo que abarque ambiente adecuado y más humano dentro
todas sus actividades, y la incorporación de la empresa, que reemplazaría a la
estratégica de la ética en una organización práctica coercitiva-burocrática que muchas
mejoraría sus ventajas competitivas veces ha sido lo más común. La ética, por
(entendida como la utilización de alguna lo tanto, tiene influencia en las relaciones
estrategia o artimaña para ser mas empresariales y, como consecuencia, en
competitivos que las demás empresas que los resultados.
compiten en el área), o disminuirían si se
practican formas de conducta como mentir, La aplicación de instrumentos de
fingir, disimular, hacer trampas (“hecha la valoración de gestión ética que pudieran
ley, hecha la trampa”) que anteriormente ayudar a demostrar quiénes realmente
se veía reprochables y que hoy se han están implicados con los valores de la
convertido para muchas organizaciones organización, es una opción que ayudaría
en conductas nada reprochables, lo a determinar la gestión de la empresa
que deviene en preocupación por la no con responsabilidad y transparencia. Sin
aplicación y practica de las normas éticas. embargo, la práctica qué es el criterio
de la verdad demostrará si las actitudes
Como hemos visto anteriormente, son buenas o malas en la empresa y se
las exigencias del mercado cada vez premiarán o sancionarán las mismas,
son mayores y la ética, en su concepto
tradicional, ha ido evolucionando y cada Por último, podemos señalar que en el
vez es más difícil emitir un juicio apropiado Perú tenemos que seguir reforzando los
sobre cómo podemos atribuir una grandes valores, valores que muchas veces
conciencia corporativa empresarial. nos asustan, nos conmueven, nos sacuden
y que tienen que seguir afrontándose en
En ese sentido, se reafirma una vez más distintos ámbitos: en lo moral (derechos
el enfoque de la administración basado en humanos), en lo político (respeto al
valores compartidos con la organización estado de derecho y sus instituciones),
22
Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administración. Op.Cit, p.149. Véase también Chatman, J y Caldwell. “People and organizacional culture. A profile comparison Approach
assessing Person”. Organization Fit. En Academy Of Management Journal; september 1991, pp.487-516.

133
en lo social (la pobreza) y en lo jurídico
(la lucha contra el crimen organizado en
sus diferentes expresiones); en este caso
la criminalidad económica con decisiones
sustantivas y orgánicas dentro del sistema
de administración de justicia penal.
CONCLUSIONES
1. La globalización nos ha traído
nuevos retos y exigencias en las relaciones
económicas y empresariales, donde la ética
toma más relevancia y cada vez se hace
más exigente.
2. Para que la ética no quede
en palabras o dichos es importante
institucionalizarla mediante normas y
actitudes de honestidad, para así evitar los
riesgos jurídicos-legales.
3. La ética empresarial no es un valor
añadido sino un valor intrínseco de las
organizaciones.
4. El fortalecimiento de los valores
y principios de las organizaciones tiene
efectos en el capital humano.
5. Es importante generar una cultura
de responsabilidad y principios éticos.
134
6. La transparencia viene a ser un
valor intangible de toda organización por
lo que se procura que la empresa, frente
a la sociedad, tenga un comportamiento
honrado, veraz y honesto.
7. La actitud transparente de las
personas que integran una organización
se exteriorizará en las actividades que
realicen dentro y fuera de ella.
8. Si la ética se incorporase como una
exigencia estratégica en toda empresa, se
evitarían los riesgos jurídicos-legales en
que pudiera incurrir la organización si no
actuara bajo sus principios.
9. Los valores de la visión y misión de
toda organización deben ser compartidos y
puestos en la práctica.
10. Hoy podemos afirmar que la
economía y las finanzas internacionales
están debilitadas como consecuencia de
la codicia e irresponsabilidad de algunas
organizaciones bancarias.
11. Y, por último, podemos decir que
seguirá siempre en agenda el conflicto
no resuelto entre la ética, lo jurídico y los
beneficios económicos.