BOLILLA I – El conocimiento y el conocimiento jurídico

a) El acto de conocimiento:
HESSEN: relación entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relación es dinámica. El sujeto
trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata
de captar sus características esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las
características del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relación, llevándose un
conocimiento empírico y racional.
KANT: El sujeto nunca podrá captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa
manifestación es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relación de conocimiento
en el plano ontológico.

SUJETO: Debe tener la intención, voluntad y pretensión de querer conocer. Debe tener capacidad
receptiva, o sea, la intención de que lo conocido quede incorporado al sujeto.
OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte más importante del acto de conocimiento,
genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.

HARTMAN, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de

conciencia. Hay una relación trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto).

PASOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: El sujeto trasciende su esfera para aprehender al

objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta
las características esenciales del objeto (ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve
a su esfera una vez conocidas las características del objeto. El sujeto forma en su conciencia la
imagen del objeto.
El objeto existe y existiría amén de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente,
y continúa inmutable ya que no se modifica por la relación de conocimiento.

Conocimiento Vulgar, científico y filosófico.-

CONOCIMIENTO VULGAR: Aquel al que se accede cotidianamente, ametódica y asistematica.
Accede en forma desordenada y solo por necesidad inmediata, EJ: accionar una llave de luz.
CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Fáctico, parte de hechos. Sistemático, porque se aplica un
método de análisis de los objetivos que se desean conocer. Metódico, utiliza un método para llegar a
dicho conocimiento. El objeto a conocer determina el método a utilizar. Comunicable, sus verdades
pertenecen a todos por igual, se transmiten. Falible, susceptible de ser refutado. Racional, producto
de la razón. Axiomático, tiene supuestos que constituyen la base del conocimiento.
CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Su objetivo es la búsqueda de la verdad. La noción de filosófica fue
considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la
totalidad. La filosofía es autorreflexión del espíritu. Ningún sistema filosófico ha perdurado en el
tiempo. Todo sistema filosófico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico.

Concepto de Ciencia.-
Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la práctica. Ciencia surge
cuando se circunscribe una porción de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo,
dedicándole atención exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de
verdades. Representa un sistema de conocimientos. La única forma de aprehender la verdad en la
ciencia, es de manera metódica y sistemática. Metódica, porque todo científico se basa
necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemático, es la conexión de las verdades
científicas. También debe ser de carácter GENERAL (nutrirse de conocimientos generales), SOCIAL
(vinculado con la comunidad y con la comprobación de cualquiera de sus integrantes) y LEGAL (sus
afirmaciones son de carácter general y sometidos a la refutación de la comunidad, una vez pasado
esos obstáculos, es lógico que sea considerara como legal en sentido científico, no jurídico). En toda
ciencia existe un sistema de conexión. El objeto determina el método a utilizar.

Clasificación de las Ciencias.-

BUNGE: realizo la clasificación entre CIENCIAS FORMALES y FÁCTICAS.
CIENCIAS FORMALES: Estudian objetos ideales (EJ: números), existen en la mente humana, no en
la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar
sus enunciados aplican la lógica, la matemática y la deducción.
CIENCIAS FACTICAS: Estudian objetos “reales”, que existen en la realidad como los hechos o
sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fácticas, se
refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus
enunciados, necesitan de la verifican mediante la observación de la realidad y la experimentación.
Las ciencias fácticas utilizan la inducción.

El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetos.

Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en:
CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: EJ: Matemática, lógica. Son las ciencias que estudian objetos que
no existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes, neutros al valor, utilizan el
método deductivo (deducir), y su acto de conocimiento es la intelección (entender).
CIENCIAS DE OBJETO NATURAL: EJ: Biología, anatomía, química, física. Son aquellas que
estudian los fenómenos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo
da el hombre), utilizan el método experimental empírico (experiencia), y su acto de conocimiento es
la explicación.
CIENCIAS DE OBJETO CULTURAL: EJ: Ciencia del derecho, economía, historia. Estudian objetos
existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el método empírico dialéctico, y su acto
de conocimiento es la comprensión.
b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn.
CIENCIA: Khun habla de CIENCIA NORMAL, y la reconoce cuando una comunidad científica se
adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y técnicas aplicadas
y debe ser entendido como “Un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad científica y
que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento científico”. Quienes trabajan dentro
de un paradigma practican lo que Khun llama, ciencia normal. La ciencia normal explicara el
comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se revelan en los resultados de la
experimentación en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes explícitamente
establecidas, teorías comparables al núcleo central, principios metafísicos que guían al teórico
dentro del paradigma y prescripciones metodológicas. La ciencia normal debe ser capas de resolver
problemas que se presenten dentro del paradigma. Un fracaso en la resolución del problema es un
fracaso del científico, no del paradigma.

Evolución de la Ciencia según Kart Popper y Thomas Khun.

THOMAS KHUN: Habla del carácter revolucionario de la evolución de la ciencia y se resume en la
siguiente secuencia:

PRECIENCIA – CS NORMAL – CRISIS – REVOLUCION – NUEVA CS. NORMAL – NUEVA CRISIS

Y SGTES.

Cuando los miembros de una comunidad científica pierden confianza en el paradigma, se inicia el
proceso de revolución. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival,
contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesión de un número importante de
científicos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen
motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a
varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexión, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un
solo paradigma porque sino no evolucionaría, para Khun en la revolución esta el carácter evolutivo
de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La
función de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma.

KART POPPER: Formulo varias criticas a la teoría de Khun. Sostenía que el científico debe tener
una posición crítica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la
refutación, el proceso se completa cuando se arriba a una teoría mejor. Sostuvo que no existía
diferencia entre “ciencia normal” y “ciencia en crisis”, la denominada ciencia normal es solo la
actividad de profesionales. . La ciencia es un saber acumulativo, que crece de a poco y se basa o se
apoya en las teorías anteriores.

c) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenómeno jurídico.
Dos preguntas esenciales: ¿Es el derecho una ciencia?, ¿podemos reflexionar filosóficamente
acerca del derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una
perspectiva científica como así también filosófica. Cuando indaguemos acerca de la Teoría General
del derecho, es decir sobre el análisis de las normas jurídicas, su conformación y elementos, nos
encontraremos en el campo de la ciencia (espacio específico, determinado). En cambio, cuando nos
preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del
ordenamiento jurídico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurídicas,
ingresaremos en el campo de la filosofía del derecho (espacio genérico, amplio).
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofía de la Ciencia del Derecho, y se trata del
análisis de las características del conocimiento jurídico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de características científicas (de lo general a lo específico).

Constitución de la ciencia del derecho. Ubicación en el cuadro de las ciencias. Posiciones

que afirman y niegan el carácter científico del Derecho.
La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por
determinar ontológicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio
científico, fueron las AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:

TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las
externas (derecho).
KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya acción debe haber voluntad y
exteriorización, de lo contrario sería solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intención con
la que se realiza la acción, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo
(materialización de la acción, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la
conformidad de la acción con la ley.
WUNDT: Llevo a cabo una clasificación, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los
fenómenos) y ciencias del espíritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el
derecho.
RICKERT: Distinguió las ciencias según su objeto y según sus métodos. Según su objeto, plantea
dos campos ontológicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la
cultura (todos los creados por el hombre).
STAMMLER: Dirigió su pensamiento a la determinación del ámbito antológico del derecho.
KELSEN: Nos plantea la Teoría Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio
radical sobre la ciencia del derecho. Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a
intentar una Teoría General del Derecho, una teoría marco, conceptual. Esto me va a permitir
posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia
del derecho fue la doble purificación ontológica. La Primera purificación, señala una diferencia entre
las ciencias naturales (principio lógico del ser, causa-efecto, se puede predicar necesariedad, ej: una
tormenta) y las ciencias normativas (principio lógico del deber ser o imputación, fenómeno
antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de
las ciencias normativas, pero no es el único, lo acompañan entre otras ciencias, la economía, la
moral, la política. Por ello plantea una Segunda purificación. Refiere que el derecho se diferencia de
las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa.
COSSIO: Su aporte en materia de la constitución de la Ciencia del Derecho, fue su Teoría
Egológica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la
determinación de su objeto. Plantea una clasificación de los objetos de acuerdo con las
características que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su método de
conocimiento y el acto gnoseológico (teoría del conocimiento). Concluye con la siguiente
clasificación: objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos. Aquí reviste interés detenernos en
los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egológicos, según su sustrato
material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural “mesa) o
egológico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo
objeto científico según la egología es la “CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA
INTERSUBJETIVA”.

Posiciones que NIEGAN el carácter científico del Derecho:

KIRCHAMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su
objeto. Según el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los
sentimientos.
AFTALION: Sostiene que la tarea del jurista es hacer política, no descubrir el derecho en un proceso
científico.
CASTIGLIONE: Atribuye al derecho una carácter ético y filosófico, para él trascendió el limite de la
ciencia.
AJA ESPIL: Triple perspectiva: Primero, los tratamientos prácticos del derecho a través a través de
una técnica jurídica; Segundo, la ciencia jurídica que apunta al conocimiento teórico del derecho,
Tercero, la filosofía jurídica, que es el criterio valorativo de la experiencia jurídica.

La interminable discusión sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenómeno jurídico
inmerso en la realidad histórico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y
valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido político. Si pretendemos
analizar completamente el fenómeno jurídico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofía
jurídica:
ONTOLOGÍA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento
científico del derecho y a su distinción de los objetos de las otras ciencias.
LOGICA JURIDICA: estudio sistemático de las características formales, la estructura relacional y las
funciones significativas del juicio jurídico y de la norma jurídica.
GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofía del derecho que plantea las cuestiones de
forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del
derecho, la interpretación del derecho y el lenguaje jurídico.
AXIOLOGIA JURIDICA: Problemática de la esencia y posibilidad de los valores jurídicos, su
determinación y caracterización.

BOLILLA II – La ciencia del Derecho como disciplina normativa.-

a) Ciencia Jurídica y Mundo de la Cultura. Hecho, Valor y Norma.

El ser humano despliega su actividad dentro de un contexto societario. El ser humano es un ser
político, posee un amplio sentido de pertenencia. La cultura debe ser entendida como un modo de
vida de un grupo, cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y reglas
de conducta entre otras, con compartidos por todos los hombres de esa sociedad.
NORMA: Pero cabe preguntarse ¿Cómo se organiza este mundo?, se integra por diversos sistemas
de conductas, el derecho, la moral, la política, la economía. El elemento común en estos sistemas de
conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio y lo permitido. No hay
órdenes de conducta sino hay normas. No toda norma esta escrita, como son las que están
socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos para comer. Las normas son las que regulan
la vida en sociedad.
HECHO: Todo aquello que puede ser normado. Son cambios o transformaciones que se producen
en el mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinámico e instantáneo.
Distinto al “proceso”, que es un cambio paulatino y no es un hecho instantáneo. También los hechos
de comportamiento, es decir la forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de ser
captados por los sentidos.
VALORES: Son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus
acciones. Significa validez de la norma. Cuando decimos que la norma es válida, significa que existe
la norma, esto quiere decir que la norma está vigente.

Teoría general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas

conceptuales, reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales.
Von Wright, publico su famoso articulo Lógica Deóntica. Este trabajo estuvo influenciado por la
filosofía analítica, especialmente por la teoría de la acción. Von Wright distingue las obligaciones
técnicas (relaciones de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa.
Defiende una visión de la causalidad, donde el concepto de acción es básico para el de causa. Una
acción humana no puede ser explicada por leyes causales, sino que debe ser entendida
intencionalmente. Von Wright comenzó a configurar distintas categorías funcionales a las cuales
denomino “categorías – acto” que implicaban dentro de su lógica deontica una interminable serie de
movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las facultades y los
deberes. Las cosas según Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades, pero en realidad
deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos están esencialmente conectados con
los cambios. Para él tanto actos como abstenciones son modos de acción.
Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo acto un
agente individual o colectivo. La acción humana puede hacer continuar estados de cosas que de otro
modo desaparecerían y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son modalidades de la
acción. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y eventualmente productor de
cambios. Requiere un agente individual o colectivo. La abstención es la parte pasiva de la voluntad.
Tiene los mismos efectos que el movimiento. La abstención presupone poder hacer algo y no
obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relación con la filosofía Kantiana “el deber presupone el poder
hacer algo”, si hay algo que no se puede hacer, no tiene sentido hablar de deber.
En fin, podría afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lógicas determinadas de
modo de pensar y de acciones y abstenciones humanas.
Luego de establecer la polisemia de la palabra “norma”, se inclina por uno de sus significados “Ley”;
esta puede ser aplicada en tres campos diferentes:

LEYES DE LA NATURALEZA: Describen fenómenos de la naturaleza, descriptos por los científicos

en base a la observación. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teoría y la
naturaleza, la primera es la que debe ser corregida. Están regidas por el principio de causalidad
(causa- efecto). El principio lógico utilizado es el del “ser” cuya estructura normativa es “Dado A es
B”, EJ: una tormera: Dada la Baja presión, llueve.
LEYES DEL ESTADO: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte
integrante de las prescripciones. No son valorables, en todo caso son justas e injustas, arbitrarias o
no. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lógico es el “deber ser”
cuya estructura normativa es “Dado A debe ser B”, EJ: Dado la comisión de un homicidio, debe ser
la cárcel.
LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS: Se las relaciona con las normas conceptuales,
determinan los patrones que se deben seguir. Mediante la deducción, uno puede llegar a la verdad.
Dentro del mismo grupo incluye a las reglas del juego, que también son determinativas, dado que
establece los patrones que se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos. Si los
cambiamos, no estaríamos jugando determinado juego o lo haríamos de manera incorrecta.
También se incluyen las reglas de la gramática, que establecen o determinan como se estructura un
discurso correcto.

Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a
influir conductas. Las Leyes de la lógica, del juego o de la gramática, como REGLAS
CONCEPTUALES, es decir, determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una
posición de autoridad, a alguien en una posición de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una
posición desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa.
Esas normas tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo, por
medio de una sanción que la conoce dada la promulgación de ella.

Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para
la consecución del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado,
entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla
condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposición anankastica (indica que algo
es o no es una condición necesaria para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las
normas técnicas con las hipotéticas, que se refieren a hechos que pueden o no suceder.

Hasta aquí, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de otras
normas. Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS.

Grupo IMPURO, son las normas CONSUETUDINARIAS, MORALES e IDEALES.

LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS o COSTUMBRES: Son hábitos en la comunidad, importan
ciertas regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la calle, si
alguien saliera desnudo, a parte de la sanción por parte del estado, imaginemos el repudio social.
Existe una presión normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero ésta no se puede
identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implícitas.
Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la presión que ejercen, pero a la
vez son como reglas debido a su carácter determinativo.
LAS NORMAS MORALES: Von Wright se pregunta, ¿son prescripciones y en todo caso quien las
dicto?. Podríamos responder que Dios, una autoridad normativa de origen divido, pero los que no
creen en Dios, tienen moralidad. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en
caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento.
LAS REGLAS IDEALES: Se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado
debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. Características que lo definen como bueno. Se relacionan más
con el ser que con el hacer.
b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurídica. El concepto de acción y
actividad. Acciones genéricas e individuales. La noción de agente. Resultado y consecuencia.
Las acciones y omisiones frente al derecho.

ACCIÓN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a través de un agente. Von Wright dice que
actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son
realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones.
ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos están relacionados con los sucesos.
La actividad está relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).

ACCIONES GENÉRICAS: son el número ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se

pueden realizar. Comer, abrir una ventana.
ACCIONES INDIVIDUALES: los diferentes casos de actos genéricos, o sea, los actos diferenciados,
un acto determinado. Ejemplo: La acción genérica sería matar, y la acción individual, Juan mató a
Pedro.

NOCIÓN DE AGENTE: es esencial para la distinción entre actos y sucesos. Un agente es aquel que
realiza una acción o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la acción buscando un
resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empíricos o
supraempíricos.
Los agentes supraempíricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un
ente eterno.
Los agentes empíricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero.
Dentro de los agentes empíricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son
los llamados personas legales o jurídicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los
personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos
(cuando la ejecución de un acto es ejecutado colectivamente).

RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo.

Por resultado de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o
alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformación es una
consecuencia de la primera. Si la primera transformación se efectúa a través de una acción es el
resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la acción. Ejemplo: Yo rompo
una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.

ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los
“correlatos”: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasión
dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y sólo si puede hacer esta cosa, pero de hecho
no lo hace.
En un sentido más fuerte de abstenerse, un agente se abstiene sólo en la acción que sabe que
puede ejecutar en la ocasión en cuestión. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y
consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las
consecuencias de una determinada abstención son las consecuencias del estado o cambio que es
resultado de esa abstención.
Von Wright distingue acción de omisión. Acto es el concepto de acción en el sentido positivo (es
hacer). Omisión es el concepto de acción en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.

CINCO (5) GRADOS DE OMISIÓN:

1- No hacer, sin saber que puedo
2- No hacer, sabiendo que puedo
3- No hacer, sabiendo que puedo y teniéndolo presente
4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)
5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido
(omisión para Von Wright).

c) Elementos de la normas. Núcleo normativo: carácter, contenido y condición de aplicación.

Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión, promulgación.
El NUCLEO NORMATIVO es una estructura lógica común a todo tipo de norma y esta compuesta
por:
CARÁCTER: se relaciona con el ¿Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe), permite
(puede) o prohíbe (no ser hecho),
CONTENIDO: Se relaciona con ¿Cuáles con las conductas que se prohíben, permiten o obligan. Por
respuesta se obtendrá aquella acción u omisión que se desprende del carácter de la norma y que
debe, puede o tiene que hacerse. Será positiva cuando el contenido es una acción, negativa cuando
es una obtención u omisión, o mixta, ambas.

Las ACCIONES están íntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los
procesos, son las que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho
tienen una particular importancia. Las acciones se pueden considerar lícitas o ilícitas.

CONDICION DE APLICACIÓN: aquella situación que tiene que darse para que exista oportunidad
para la ejecución del contenido de la norma. Se clasifican en categórica e hipotética. Categoría, su
realización dependen del mismo contenido de la norma. Hipotética, se le adiciona otra condición al
contenido de la norma. EJ: en la condición de aplicación categoría, “apague la estufa”, la estufa debe
estar encendida. En la condición de aplicación hipotética, “apague la estufa cuando haga calor”, no
solo debe estar encendida, sino además debe hacer calor.
AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripción y se dirige a un sujeto normativo
que es el destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente supraempirico,
EJ: Dios) y positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripción que le permite, prohíbe u obliga a una acción
o una omisión. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de
sujetos) o general (a todos los sujetos sin ninguna limitación o a aquellos que respondan a una
determinada categoría). Cuando se dirige en general sin limitación ni distinción alguna, es
conjuntivamente general, mientras que cuando se dirige a aquellos que responden a ciertas
características, es disyuntivamente general.
OCASIÓN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta
para una ocasión determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez
se clasifica en conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o
disyuntivamente general (EJ: tómese libre algún día de esta semana).
PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carácter, contenido y
condición de aplicación y su formulación se realiza mediante el uso de un idioma.
SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.

BOLILLA III – El objeto de la ciencia jurídica.

a) Problemas en torno a la determinación del objeto de la ciencia del derecho. Distintas

teorías.
En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, científico o
filosófico. El conocimiento científico como el filosófico, presentan características distintivas respecto
de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un método único, por cuando no existe un único
objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y además con las diversas
clasificaciones de ciencia.
Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos
evidencias el error de pretender configurar un único modelo científico. Los griegos fueron los
primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. PLATON distinguía entre física, ética y dialéctica.
ARISTOTELES en teóricas, practicas, poéticas. Los ESTOICOS en Lógica, física y ética. Este
concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones
ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias de esencias, es decir esenciales) y
concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teoría de los objetos). BUNGE, clasifico a las
ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fácticas (estudian objetos materiales, que existen
en la realidad. RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino también por su
método. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenómenos
naturales), utilizando un método generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan
un método individualizador.
Pero, ¿Cuál es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos
que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a
algo (nos referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio
vincular, nos referimos al ordenamiento jurídico objetivo. Además presenta vaguedad por cuanto es
difícil establecer los limites de cada campo de referencia (subjetivo – objetivo). Nino sostiene que la
palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ: Estado de DERECHO
(orden jurídico estatal de carácter subordinado a las normas). Desde el punto de vista del
conocimiento vulgar, los consultados habrán de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las
sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es necesario recurrir a la Filosofía del
Derecho, pero aquí tampoco hallaremos una respuesta unificada:
JUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente
metafísico. Son los principios del derecho divino y natural dados por Dios.
POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las
normas positivas creadas por el hombre.
REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicación de las
normas a los casos concretos.
FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuían
especial interés al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.
COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
TRIALISMO JURIDICO: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO,
el VALOR y las NORMAS.

Problemas recurrentes de la ciencia jurídica según Hebert Hart.

Hart, influenciado por la escuela analítica de la jurisprudencia, fundada por Bentham y Austin.
Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosófica, que
no busca tanto la respuesta, sino el camino del análisis. Propuso analizar el derecho desde una
teoría general contextual y descriptiva. En su obra más importante “El concepto de Derecho”,
formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemática del derecho:
¿en que se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación existe
entre ambas?, ¿en que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene
con ella? Y ¿Qué son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?.

¿EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS

Y QUE RELACION EXISTE ENTRE AMBAS?: Hart se pregunta hasta que punto la orden
respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un
asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudación. Tomando una misma orden
al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudación para ser remitida a la
casa central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige
la presencia física del mandante, cosa que no ocurre con las normas. Además, la ley criminal, a la
cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos
ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo, no
se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de órganos superiores de
creación y aplicación. Además las normas suponen un punto de vista interno, según el cual quien las
cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra
forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y
ordenes respaldas por amenazas.

¿EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACIÓN JURIDICA DE LA OBLIGACIÓN MORAL, Y QUE

RELACION TIENE CON ELLA?: Refiriéndonos al punto anterior, el termino obligación esta referido
no solo al derecho, sino también a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas,
han relacionado el derecho con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros,
como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero
interno. Kelsen, mas drástico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados
entre si. Hart propone establecer una conexión entre el derecho y la moral, pero también destaca
una diferencia conceptual por cuando actúan en diferentes planos. En primero termino, las normas
morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales. Son
más inmunes al cambio deliberado. Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor
frecuencia. En el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no
ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presión es distinta, en la moral, las
sanciones no revisten en carácter de determinación y determinación en cuanto al órgano de
aplicación, como si se da en la sanción jurídica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales.
Ambas no son consensúales, no se acuerdan, son impuestas. Existe presión social para su
cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba así a la conclusión de que
existe una concordancia mínima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deducción de
normas necesarias que constituyen el contenido mínimo del derecho natural. Estas normas
necesarias se derivan de lo que el denomina como “verdades elementales acerca de los seres
humanos”: 1-vulnerabilidad humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima
colaboración, 3-altruismo limitado (no somos angeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos,
comprensión y fuerza son limitadas. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar
que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural.

¿QUÉ SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS?:
Tanto el derecho como la moral se manifiestan a través de reglas. Hart ubica al derecho dentro de
las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hábitos por la circunstancia de que toda
desviación a una regla social implica críticas y consecuencias, mientras que la regla social posee
cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estándar que
le es exigido. Ahora bien, ¿qué tipo de reglas sociales integran el derecho?. Hart acude al ejemplo
de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que
no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la sociedad se
complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de
precisión a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento (permite reconocer
cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los procedimientos de cambio de
las reglas existentes) y reglas de adjudicación (adjudican competencias para aplicar sanciones). El
derecho para Hart es una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca
tendencia normativista en el autor.

Finalmente, según la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relación con las ordenes
respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la
relación entre el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su
relación con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas.

b) La teoría de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafísicos: características

y método de cada uno de ellos.
A continuación analizaremos la propuesta que formula el iusfilosofo CARLOS COSSIO en su obra
“Teoría egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad”. Propone el autor una división
cuatripartita de los campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafísicos. Cada una de
estas regiones presenta características específicas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en
que se presentan en la experiencia, su relación con los valores y el método de conocimiento. Cossio
destaca que el conocimiento es una adecuación del método con el objeto.
OBJETOS IDEALES: Su naturaleza es irreal, no tienen existencia. No se hallan en el campo de la
experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El método que se utiliza para su análisis es
el racional deductivo y el acto gnoseológico o de conocimiento es la intelección, el uso de la
inteligencia y la razón. De lo general se llega a lo particular. EJ: los números. La ciencia que los
estudia entre otras son la matemática, la lógica, etc.
OBJETO NATURALES: Son de carácter real, existen y pueden ser captados a través de la
experiencia. Son neutros al valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El método que se
utiliza para su análisis es el empírico deductivo. Su manifestación fenoménica se explica. Por ello, el
acto de conocimiento es mediante la explicación. De lo particular a lo general. EJ: una planta, un
animal. Ciencias: física, zoología, botánica, etc.
OBJETOS METAFISICOS: Son reales, tienen existencia, pero so insusceptibles de ser captados
empíricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen método ni acto de conocimiento, aunque deja
abierta la posibilidad de que la revelación ser el método y la fe el acto de conocimiento del sujeto
que pretende abordarlos. EJ: Dios, el alma, etc.

El más importante aporte que realizo COSSIO, fue respecto de la caracterización de los:
OBJETOS CULTURALES: Estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre
actuando según valoraciones, EJ: una estatua, un libro, una herramienta y también el derecho.
Tienen existencia, son reales. Son POSITIVA o NEGATIVAMENTE VALORABLES. No es posible
que exista un objeto cultural al cual se le pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre
un ser físico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del
hombre, como ser el mármol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son denominados
OBJETOS CULTURALES MUNDANALES. Ahora, cuando ese substrato es en forma directa el
hombre, es decir su conducta humana, son denominados OBJETOS CULTURALES EGOLOGICOS.
El método apropiado es el empírico dialéctico. Empírico, porque parte del dato de la experiencia.
Dialéctico, porque para arribar al valor que se le da al substrato material, el camino se transita una y
otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es el acto de conocimiento, la
COMPRENSION.
El derecho es para Cossio el típico caso del objeto cultural egológico, por cuanto considera que no
se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la CONDUCTA HUMANA EN
INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA.

c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antológico de la ciencia jurídica.

Evolución de la teoría del derecho natural.
Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su
fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación. El derecho natural es el conjunto
de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan
por su sola razón o por revelación divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a toda escuela
que afirma la insuficiencia del derecho positivo como único regulador jurídico. El derecho natural
resultarían un conjunto de reglas que no pertenecen al orden jurídico positivo pero que resultan
obligatorias para los creadores del sistema positivo.
Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurídicas que
informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histórico. Es un sistema de
normas que se halla dotado de una maquinaria especifica de creación y aplicación, y que de hecho
es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un análisis de la perspectiva histórica, es posible observar que no ha existido una
única corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un único derecho natural. Podemos distinguir
entre cuatro corrientes del derecho natural: la cosmológica, teológica, racional y axiológica.
COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosóficos de la antigüedad griega. Los griegos consideraron
la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platón
contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda.
Aristóteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello
que ha sido sancionado (ley positiva). Aristóteles no comparte la idea de que el derecho natural es
inmutable. Además, a él no le importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el
estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristóteles se refiere a lo natural, lo hace en relación a la
estructura normal de la sociedad y al comportamiento normal del individuo.
TEOLOGICA: (Dios). Esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes
corrientes: la patrística y la escolastica. Patristica: Representada por San Agustin. El orden teológico
de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el
reflejo de Dios, es la última razón de lo bueno y de lo justo. Escolastica: Santo Tomas. Parte de la
idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de
Dios. Concibe al universo como un orden, un sistema creado por Dios. Establece en un sistema de
ordenación, tres niveles normativos: Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo según la
voluntad y sabiduría de Dios. No es cognoscible por el hombre, es revelada por Dios y aceptada por
la fe del hombre. La Ley natural: participación de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre
puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser
humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque
comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por estos. Ley humana o positiva: es
producto de la actividad del hombre. Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos
fundamentos no es una ley verdadera.
RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa. Grocio da
el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religión,
haciéndolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existiría aún ante la hipótesis de que Dios
no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a través de la razón de dos formas: una a
priori, cuando establece que algo es conforme o disconforme a la razón natural y social; una a
posteriori, cuando determina a través de la experiencia que algo es justo o injusto. Este último
conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales, como aquellas cuya
obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislación externa, a priori de las
leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislación externa no obligan
enteramente y no serian leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho publico y
privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el derecho positivo; mientras que el
derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza.
AXIOLOGICA: (valoración). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias
naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La ciencia
cultural esta estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para él, el resultado de
apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepción objetiva y universal de
los valores. Existe en esta categorización, una primacía axiológica del derecho natural sobre el
derecho positivo.
La constitución del positivismo jurídico.
En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes filosóficas a
partir del siglo XIX:
POSITIVISMO FILOSOFICO: Surge como un movimiento de reacción contra los excesos por el
idealismo postkantiano. Parte de la base de que el único método posible para el conocimiento es el
de la observación de los fenómenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la
filosofía del derecho, esta corriente se opone a la búsqueda de un derecho natural.
ESCUELA HISTORICA: Derecho positivo como producto de la experiencia histórica. No reconoce
otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.
CRITICISMO KANTIANO: Sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo sus
manifestaciones. Deducir las normas jurídicas de la naturaleza del hombre y de las cosas,
presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo; lo cual es
imposible.
EMPIRISMO INGLES: Para él, no existía otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de
“derecho”. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus súbditos. Su
voluntad debe ser comunicada mediante una legislación, aunque puede manifestarse de otras
formas; le da al derecho un amplio campo de acción, pues entiende que es toda expresión de
voluntad apoyada por el soberano.
HANS KELSEN: Representante más destacado. Considera que el único derecho existente es el
derecho positivo y que el derecho natural es algo extra jurídico, esta fuera del orden jurídico. La
perspectiva kelseniana se encuadra dentro del positivismo metodológico. Parte de una doble
purificación metódica que le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas naturales
de las ciencias sociales, entre las que incluye al derecho. En esta distinción utiliza los juicios del
“ser” para las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho, se utilizan los
juicios del “deber ser”. La segunda purificación es axiológica, la diferencia entre el derecho y las
demás disciplinas normativas radica en que el primero no hace referencia a valores, es neutro al
valor.
La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres
pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinión kelseniana, toda teoría del derecho
natural es utópica, ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son
aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el único objeto del derecho es la norma
jurídica positiva, siendo totalmente ajena a la problemática jurídica la motivación o fundamentación
valorativa de la misma.

Estado actual de la controversia.

No siempre existió una visión tan antitética de la realidad jurídica entre ambas concepciones. Son
muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos.
Verdross, desarrollo una tesis de integración. Sostiene que toda la justificación occidental, desde un
principio ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden del
derecho. El derecho se hallo siempre en la convicción del pueblo. Respecto de la ley jurídica natural,
que si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas leyes jusnaturales
pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un concepto del relativismo
histórico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un determinado tiempo y cultura.
De allí, que la ley jurídica natural deba asimilar las diferencias que se suscitan. Es por ello que la ley
natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una cambiante (derecho
natural secundario).
La ley jurídica natural, no puede carecer de la decisión del derecho positivo, constituyen una unidad.
Es función del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas
situaciones históricas.
Verdross critica el positivismo jurídico kelseniano. Dice ¿con que carácter resultan obligatorias la
manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta,
Kelsen introduce una norma fundamental supra positiva que prescribe obedecer a determinados
individuos y es considera por Kelsen como una hipótesis fundamental. Sigue la pregunta que ¿Por
qué la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurídica ese ordenamiento
jurídico y no otro?, eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es
la única forma capaz de garantizar la tranquilidad.
Otro autor que ha intentado encontrar solución a la antinomia jusnaturalismo-positivismo jurídico, es
Carlos COSSIO. Este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no
hace más que dar respuestas metafísicas al problema, en tanto que la respuesta de la egología, es
de carácter ontológico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se conocen
como derechos humanos. Para Cossio el derecho es la conducta humano en interferencia
intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aquí donde se aparta del positivismo kelseniano y
lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma positiva, pasa a ser un objeto
cultural egológico.
Juan Carlos Smith, (Prof. UNLP – F.Cs. J y Sociales La Plata) considera que tanto el jusnaturalismo
como el positivismo jurídico, parten de lo que el ha denominado “dualismo ontologico preteoretico”;
arriba a la conclusión que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basemos,
surge siempre una característica común, que es la de otorgar una primacía absoluta y apriorística
del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurídico por circunscribirse con
exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurídico.
La solución de integración la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una
estructura ontologica compleja: la norma y la conducta, en relación inescindible. Critica al positivismo
jurídico por no haber podido hallar una solución a la cuestión en tratamiento. Las actuales
concepciones iusfilosoficas se hallan intentando encontrar caminos de integración. Ejemplo de ello
es la denominada “formula de Radbruch” de Alexy: señala que las normas promulgadas conforme al
ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carácter jurídico cuando son injustas, en realidad lo
que destaca es que no se exige una coincidencia entre el Derecho y la Moral. Esta formula solo
excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El sistema jurídico que propone Alexy es de tres
niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee dos propiedades
esenciales: la coerción o la fuerza y por otro lado, la corrección o justicia.

BOLILLA IV Introducción al estudio de las normas.

a) La teoría pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metódicas. Distinción entre ciencias
causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
KELSEN: Nos plantea la Teoría Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho.
Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a intentar una Teoría General del Derecho,
una teoría marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situación y poder
discernir si se trata de derecho o no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por
uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no; si este sujeto no respeta las reglas es
sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo el mismo denominado como un Legislador
Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Después dice de la existencia de una Norma
Jurídica, adjudicando a las mismas el concepto de que “SON EL DERECHO”, siendo emanadas por
quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no existen
normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no será derecho. El derecho no se
prolonga mas allá de la norma, caída la norma, se cae el derecho. Kelsen en su análisis quito todas
las teorías que se vinculaban con el derecho, quedándose con el OBJETO surgido del DEBE SER,
es decir como debería ser, aquello nacido de la norma jurídica. Según Aftalion, en ello, hay una
visión superadora. El que perfecciono este concepto fue COSSIO al decir que “La conducta humana
es regulada por la norma jurídica”, por tanto, el “Derecho es la conducta humana en relación
intersubjetiva con la norma jurídica”.
TEORIA PURA DEL DERECHO - PRÓLOGO DEL AUTOR – A LA EDICIÓN FRANCESA: En 1934
se publico una exposición alemana general de la teoría pura del derecho, con el titulo de Reine
Rechslehre, pensando en ese momento el autor que debía publicarse una edición en francés. La
Segunda Guerra Mundial se lo impidió. La traducción en español fue tomada de la edición francesa,
debido a su mayor actualidad. Dice el autor que las criticas sufridas desde la primera edición, como
así los trabajos realizados por él mismo sobre su teoría, lo hicieron replanteársela muchas veces. En
fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree haber cambiado en puntos esenciales la
misma.
Uno de los principales fines de la Teoría, que ha llegado a ser aun mas difícil de alcanzar, es la de
mantener la ciencia jurídica separada de la política. Las Segunda Guerra Mundial y los
desquiciamientos sociales han sido una amenaza permanente de subordinación de la ciencia a la
política.
PREFACIO – DE LA EDICIÓN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario.
Dice que desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendió la labor desarrollar un Teoría
Pura del Derecho, depurada de toda ideología política, elemento de las ciencias de la naturaleza y
consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue elevar la Teoría al
rango de una verdadera ciencia, junto a las otras ciencias morales, orientándola en la medida
posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia. Encontró satisfacción al comprobar
que un grupo de juristas conformo su “escuela” en la cual cada uno trata de aprender del otro, sin
abandonar su propia individualidad, como así que aquellos que no resultan partidarios, adoptan sus
tesis esenciales. Hace mención a lo acérrimo en el enfrentamiento de sus adversarios, poco vista en
la Historia de Derecho. Las contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra fundada
en falsas interpretaciones. Según el autor, invitó a la ciencia del derecho a elegir entre una de las
vías entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace
suponer que razones mas políticas que científicas, esencialmente sentimentales, intervienen en la
lucha contra la teoría.
¿Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir
enfrentamientos entre ambas categorías de ciencias.
En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la política. Sus
adversarios no quieren renunciar al hábito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho
para justificar pretensiones políticas que tiene carácter esencialmente subjetivo.
Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teoría Pura del Derecho:
conceptos desprovistos de significación; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener
hasta el fin sus principios de métodos. Además, que no es más que una expresión de una filosofía
política particular, pero, ¿Cuál?: liberalismo democrático, fascismo, estatismo capitalista,
bolcheviquismo, escolástica católica, teoría protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda
tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido mantenerse como Teoría Pura.
Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la política debido al interés
social, respecto del progreso de la técnica, que solamente la libertad en la investigación puede
garantizar. Las ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones de
hacer progresar la técnica social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente desarrollo,
no han podido encontrar todavía en la sociedad el apoyo que les permita hacer abstracción completa
de las ideologías sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a
conquistarlo.
Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teoría, en el cual se ha llegado a
reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la política, reivindicándose para ella el titulo de pura. Lo
hizo con el anhelo de sumar el número de aquellos que preferían el espíritu a la fuerza, creyendo en
una ciencia jurídica libre, de la cual el porvenir recogerá los frutos.

Purificaciones metódicas. Hasta Kelsen, los pensadores creían que el derecho era formado por
una entidad supra empírica, no por los hombres; los que hacían los hombres era reconocer el
derecho. Kelsen se enfrenta a los planteos racionales científicos, procurando llevar a cabo una teoría
general del derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teoría ajena al derecho. Kelsen nos
plantea dos purificaciones:

1º - PRIMERA PURIFICACION: Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la

ciencia del derecho de la política, la moral, la justicia y de toda ideología. Kelsen lo caracteriza como
la diferencia entre el ámbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo de la
normatividad, característico de la sociedad en general. La ciencia del derecho es una ciencia social,
ya que el derecho es un fenómeno social

• Principio de causalidad: Relación entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenómenos
de la naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenómeno, se da
otro, es decir, “Dado A es B”. Se puede predicar NECESARIEDAD.
• Principio de imputación: En otros fenómenos, estudiados por las ciencias normativas, se
aplica el principio de imputación, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la
 CONDUCTA CONSECUENTE, es decir, “Dado A debe o debería ser B”. Ej.: Habiendo
actuado moralmente en forma incorrecta, debería existir una discriminación a esa conducta.
En derecho, habiendo actuado ilícitamente, debería sobrevenir una sanción. Se puede
predicar PROBABILIDAD.
•
2º - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral,
religión, etc.). Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prevé sanción, el derecho
si lo hace. En la norma moral, el “deber ser” toma el punto de vista lógica. En la moral puedo
imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que así sea. Debe ser valorativo. La ciencia
del derecho es neutra al valor. Debe ser lógica. En el derecho el deber ser no esta significado por el
valor, sino por lo que nos ha establecido una norma
En el campo de la imputación, tengo la moral, la religión, el derecho, algunas veces sucede que
imputo el termino B al termino A, por pura lógica, no hay nada que me determine valorativamente el
termino B al A. Si imputo axiológicamente una conducta negativa al B, la A deberá ser negativa.
Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la
conducta A para imputar la sanción B.
HOMICIDIO – 8 A 25 AÑOS DE PRISION
A B
El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO, lo
único que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala prohibita,
es que en el derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada, estatuida.
Moralmente, debo valorarla como mala.
MALA INSE – AXIOLOGICO
MALA PROHIBITA – LOGICO (Debe ser)
• DEBE SER DEBE SER
• LOGICO AXIOLOGICO
• PROHIBITA INSE
• DERECHO MORAL

A partir de la segunda purificación, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A
sucede B. Esta estructura es un principio hipotético que relaciona ambas conductas relacionadas por
un principio imputativo, encontrándonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA.

ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurídica. Esto se
llama JUICIO HIPOTÉTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos términos. Es
hipotético porque puede predicar necesariedad, es decir, debería darse B. A resulta ser una
conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una
norma jurídica, A es un acto ilícito “Ai” y B, será una sanción “S”. Dado Ai debe ser S, es decir,
“Dado el acto ilícito, debe ser la sanción”. Para Kelsen, esto es una norma jurídica, el resto son
derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aquí, es lo que Kelsen considera como
NORMA PRIMARIA.

NORMA SECUNDARIA: Esta compuesta de dos elementos: DEBER JURIDICO y

RESPONSABILIDAD.
Estos elementos se definen en función de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria,
es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocación humana o la privación de un
bien o la provocación de un mal, con o sin contenido económico, aplicado por parte de una autoridad
competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raíz de una conducta humana.
BIEN: Aquellos protegidos por el orden jurídico, como por ejemplo bienes muebles, inmuebles, la
libertad, quitarme algo de lo que gozo, la vida, la libertad. MAL: Que me provoque dolor.
En nuestra legislación existen cuatro tipos de sanción: PRISION y RECLUSION (afectan a la
libertad), MULTA (pecuniaria) e INHABILITACION (Ejercicio de la profesión).
Según Kelsen para que exista sanción, debe ser aplicada por la autoridad competente.

b) Las normas jurídicas. Problemas sobre su definición.

Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los miembros.
Ese marco se ha denominado ordenamiento jurídico. Para Kelsen el derecho es una técnica de
coacción social ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento de la conducta
humana, al igual que la moral y la religión, debido a que motivan a los hombres, influyen en su
conducta, a través de sanciones. La diferencia entre estos tres ordenes (el derecho, la moral y la
religión) radica en establecer cuando una conducta esta prohibida. El derecho, encarga a otro
hombre que representa al Estado la acción descripta; la moral, nos va a decir cuando un acto será o
no desaprobado por sus semejantes; finalmente la religión, amenaza con un castigo por parte de
una autoridad supraempírica. Las conductas humanas en el marco de una sociedad, no pueden
quedar al libre albedrío. Surge la necesidad de reglar esas manifestaciones. AFTALION plantea que
las normas jurídicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad. Esta definición fue
puesta en jaque por BINDING al señalar que los criminales cumplían con las normas y que no las
violaban. Este jurista consideraba oportuno llevar a cabo una división entre norma jurídica y ley
criminal. Si los delincuentes llevan a cabo conductas del tipo penal, entonces no la habrán infringido.
LEGAS y LACAMBRA, en las normas jurídicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos;
pero el imperativo no se confunde con el puro mandato y, además, en la base de las normas hay
también un juicio, un dictamen de la razón, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un
producto de la prudencia, pero no es la decisión de hacerlo ni una orden de que se haga. En el
dictamen hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer y la enunciación de ese deber ser.
KELSEN, la norma se presenta como un esquema de explicitación conceptual para que un suceso
se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho., al observar el contenido de la
norma que es concebida como valida y confrontándola con ese suceso. SMITH, es una significación
lógica que ha sido creada según ciertos procedimiento establecidos por una comunidad jurídica
formalmente expresadas por órganos e instancias productoras que regulan la conducta de los
individuo, en un tiempo y un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que los condicionan,
deberes y facultades, estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento.

Estructura y elementos. Normas categóricas, hipotéticas y disyuntivas.

AUSTIN, consideraba a las normas jurídicas como mandatos y ordenes que emanan del soberano y
se dirigen al súbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sanción. Triada inseparable:
mandato-deber-sanción. El derecho positivo, expresado por las normas jurídicas, son imperativos y
emanan únicamente del Estado. El concepto de soberanía es la base de su construcción jurídica.
Los MANDATOS PRIMARIOS, son aquellos que el soberano (legislador) impartía a todos los
súbditos, estableciendo la conducta deseada que debían cumplir. Los MANDATOS SECUNDARIOS,
son los que el soberano imponía a los jueces o funcionarios para que apliquen las sanciones en
caso de incumplimiento del mandato primario. EJ: el mandato primario seria no robar y el secundario
seria la condena al autor en caso de que se produzca el robo. Los mandatos primarios se vinculan
con la faz licita del obrar, acciones u omisiones que los súbditos están obligados a cumplir por
voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilícita, al incumplimiento del mandato primario y la
consecuente sanción. La norma descripta por Agustín posee una ESTRUCTURA LOGICA
CATEGORIA, EJ: no mataras (mandato primario) o sancionaras (mandato secundario). Se da una
proposición o la otra.

KELSEN, las normas jurídicas no son órdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la
posición del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos
elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresión
del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones
en las cuales es formulado. Otra observación que Kelsen refiere a la postura de Agustín, es que las
normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son
vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para cumplir las ordenes
deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que
tener voluntad y reconocer una relación de mando-obediencia. Según el maestro vienes, la
estructura lógica categoría sería: EJ: “los propietarios deben pagar impuestos”, es decir “S (los
propietarios, sujetos de la acción, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar,
pagar impuestos, el predicado)”. Ahí es donde reside el problema, ¿qué ocurre en el caso del
incumplimiento?, según Agustín el Estado ejecuta la sanción por medio de los jueces o funcionarios,
entonces según Kelsen, la ESTRUCTURA LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, “Dado A debe ser
B”, “Dado un Hecho Ilícito debe ser la Sanción”. Dado no pagar impuesto, deviene la sanción. Lo
relevante para el derecho es la faz ilícita del obrar humano, sin sanción no hay derecho, solo
estaríamos ante la expresión de buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina
NORMA PRIMARIA, considera que esta es la que se vincula con la faz ilícita del comportamiento,
por ser la norma que actúa cuando se quebranta el ordenamiento jurídico. La norma primaria es la
expresada por medio del principio de imputación, que relaciona un fenómeno antecedente con una
conducta consecuente, “Dado A debe ser B”.
La parte de la norma que evita la sanción, que nos establece cual es la conducta que debemos
seguir, si queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple un
papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para
Kelsen cuando hablamos de derecho, la única norma verdadera es la primaria, la secundaria es una
mera consecuencia.

COSSIO, se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurídica es la

conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurídica cumplen una función
gnoseológica, son el instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un
conflicto. En el sentido de la norma jurídica disiente, en el sentido de considerar que la norma
secundaria no es una mera hipótesis auxiliar de la justicia, dado que para él tiene un sentido
ontológico y forma parte de la norma jurídica. La parte que describe la conducta lícita de la norma
es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta ilícita es la PERINORMA, que
contiene la sanción y se identifica con la faz ilícita del obrar humano. El jusfilosofo argentino concibe
a la estructura normativa como un JUICIO DISYUNTIVO, con la utilización de la partícula “o”-
estructura la norma a través de dos proposiciones en disyunción proposicional, se da la endonorma
o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola que esta integrada por dos partes. La norma
disyuntiva según Cossio, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo
requerido al sujeto pretendido. Cossio va a explicar la norma jurídica como dos juicios hipotéticos en
disyunción o un juicio disyuntivo:
Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe
darse esa conducta pretendida o dada la no pretensión del despliegue de esa conducta, entonces
será la sanción.
Cossio denomina a la PRETENSION como ENDONORMA, (que es lo que pretende la norma, EJ:
respeto a la vida, a la propiedad privada, etc) y la PERINORMA, si no se despliega lo que se
pretende, deviene la sanción. Amenaza de sanción, contiene la sanción. Es decir: Dado la no
consumación de la ENDONORMA, entonces se despliega la PERINORMA.

Según KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la
que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILÍCITO Ó ACTO
ANTIJURÍDICO, la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en
fin, dado un hecho ilícito (1) debe ser (2) la sanción (3). Los dos restantes elementos figuran en la
norma secundaria: OBLIGACIÓN O DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando
comenzamos a analizar los elementos de la norma jurídica debemos comenzar por la sanción, por
ser el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teoría pura sostiene que
no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilícito
existe si hay sanción. Se da cuando la sanción se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar
es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibiéndola. La
sanción consiste en la privación forzada de un bien, con o sin contenido económico realizada por
autoridad competente. Los bienes a los que se refieren pueden ser la vida, la libertad, el patrimonio,
entre otros. El nexo lógico imputativo expresado por la copula deber ser es dirigido no al autor de
hecho ilícito sino a los órganos que deben aplicar la sanción.
En la norma secundaria figuran la obligación y la responsabilidad. La obligación, esta conectada con
el hecho ilícito y la responsabilidad, con la sanción. La obligación es la conducta determinada por
una norma jurídica a través de un acto coactivo que le imputa una sanción. Todos tenemos la
obligación de no cometer hechos ilícitos. Obligación y responsabilidad no necesariamente coinciden.
En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo puede considerar responsable.
Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud, debemos de discernir si la misma es
atribuible al autor del hecho ilícito, de ser así la responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente
el responsable es otra persona y a esta clase se la denomina indirecta.

COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos constantes
y el resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho
antecedente: para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida,
sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una categoría
lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La prestación: es la
prestación o deber jurídico que recae sobre el sujeto pasivo en una relación jurídica; 4) Alguien
obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en ilicitud; 5) Alguien
titular: es el sujeto activo de la relación jurídica, el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la
obligación. La copula “o”, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma jurídica. La
PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestación: que significa trasgresión,
acto antijurídico, hecho ilícito; 2) Deber ser: es una categoría lógica que nos permite determinar la
conducta a realizar o acto como libre; 3) La sanción: es la consecuencia que se le imputa al
responsable del entuerto; 4) Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurídico de aplicar las
sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestación; 5)
Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir la sanción al sujeto responsable por el
incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia, esto quedaría conformado de la siguiente
manera: “Dado un hecho antecedente en su determinación temporal debe ser la prestación por
alguien obligado frente a alguien titular, ó, Dado la no prestación debe ser la sanción por el
funcionario obligado frente a la comunidad pretensora”.
c) Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales según Kelsen y Cossio.
Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre se encuentran presentes en las normas
jurídicas, de manera expresa o tacita y cumplen la función de regular la conducta de los hombres.
Estos son:
SANCION: valoración realizada por el legislador a través de la norma jurídica que a determinadas
conductas se las considera prohibidas y que el Estado, ante su realización, imputa un mal en forma
coactiva. Pueden ser la aplicación de una pena (D. Penal) la ejecución de un bien (D. Civil)
ANTIJURIDICIDAD: toda acción u omisión humana contraria a lo prescripto normativamente y que
sea pasible de ser sancionada por el Estado a través de su fuerza coactiva.
EL DEBER JURIDICO: es la conducta que el Estado exige como licito.
LA RESPONSABILIDAD: Varias interpretaciones. Directa cuando la sanción recae sobre el autor del
acto ilícito. Indirecta, cuando la sanción recae sobre una persona distinta al autor del hecho.
Colectiva, cuando la sanción recae sobre todos los integrantes de una sociedad puede ser civil o
comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u
otro de acuerdo al D. Internacional.
DERECHO SUBJETIVO: Facultad de las personas físicas o jurídicas de poner en funcionamiento el
aparato jurisdiccional del Estado, participando en la creación de una norma jurídica.
PERSONA: Art. 30 del CC., todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones. Para
la teoría pura, la persona es un centro de imputación normativa y puede ser de dos tipos: física
(coincide con el C.C) y jurídica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de un orden
jurídico)
LA RELACION JURIDICA: vinculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que
determinan derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurídicas.

Critica de Hebert Hart.

Hart critica la posición de Agustín y Kelsen al sostener que la posición de ambos es errónea pues no
contemplan las normas que confieren potestades. Kelsen se equivoca al sostener que la base
estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que existen muchas normas que
no acarrean sanción y por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del D. Civil. Entonces, según
Hart, se puede hablar de reglas primarias y REGLAS SECUNDARIAS. Ambas son importantes para
el derecho. En las REGLAS PRIMARIAS, al igual que Kelsen, están las sancionadoras, pero difiere
de el por cuanto no le confiere el mismo nivel. Las reglas primarias prescriben los modos de actuar
de los individuos. Las REGLAS SECUNDARIAS, son las que se ocupan de las primeras dentro de
ellas tenemos: 1) Reglas de reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra un sistema.
Son un hecho empírico por el cual ciudadanos y órganos atribuyen validez a determinadas normas;
2) reglas de cambio: se identifican con las potestades de funcionario y particulares de crear,
modificar o derogar normas; 3) reglas de adjudicación: adjudican competencia a los órganos para
determinar si se ha infringido o no una regla primaria.
BOLILLA V – El derecho como sistema.

a) El ordenamiento jurídico. Concepto.

Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay
enunciados que correlacionan casos con soluciones. La correlación debe ser deductiva, que nos
permita deducir que de dos enunciados, el primero es un caso y el segundo una solución. Esto es
una correlación normativa. Los sistemas normativos son aquellos de los cuales se pueden extraer
consecuencias normativas utilizando la deducción. Existen sistemas puramente normativos y otros
no. En los puramente normativos, no encontramos consecuencias en hechos, son todas
consecuencias normativas. Sus enunciados hacen referencias a normas coactivas exclusivamente.
Los segundos posibilitan la coexistencia de enunciados facticos con los normativos. El sistema
jurídico es una subclase de los sistema normativos mientras exista una norma que contenga
sanción. Un urden jurídico puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar que no todas
sus normas son coactivas. El orden jurídico o derecho, es un sistema de enunciados que prescriben
sanciones. KELSEN denomina nomodinámica al movimiento de las normas que se producen dentro
del ordenamiento; es una relación de derivación, aplicación y creación de normas jurídicas. Las
normas jurídicas no se presentan en forma independiente o aislada, hablamos de un conjunto, no de
una sola, que se encuentran sistematizadas. Por todo ello, un ORDENAMIENTO JURÍDICO es un
conjunto de normas jurídicas sistematizadas que regulan la conducta humana de los individuos en
un tiempo y espacio determinado en forma coactiva.

Características. Unidad y Jerarquía. Completitud, coherencia e independencia del sistema.

El ordenamiento jurídico como sistema posee ciertas características: unidad y jerarquía, que resultan
esenciales, no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurídico, y tres
son deseables: completitud, coherencia e independencia del sistema, pueden faltar, sino están,
existen mecanismos para suplirlas. Kelsen, considera que a parte de la unidad y jerarquía, la
completitud es de carácter necesario.
UNIDAD: cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el sistema se remontan a
través de gradas hacia una única norma positiva que es al Constitución.
JERARQUIA: Es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma, que
es la Constitución, que posibilita la derivación de otras normas de inferior grada que dependen
lógicamente de ella. Esta es la gradación jerárquica del ordenamiento jurídico: Constitución –
normas generales – normas individuales.

PIRAMIDE NORMA FUNDAMENTAL (Hipótesis o supuesto

gnoseológico)
NORMAS GENERALES
NORMAS INDIVIDUALES
EJECUCION DE NORMAS

COHERENCIA: Se vincula con el vicio lógico de la contradicción. No debe haber normas

contradictorias. Es conveniente aclarar que de hecho existen las contradicciones, debido a que es
imposible materialmente conocer el derecho por más que exista una ficción jurídica que establece un
principio general como que “el derecho se presume conocido por todos”. Subyace aquí el valor de la
seguridad jurídica. No se puede argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es
imposible conocerlo. Las contradicciones pueden ser de dos tipos: entre dos o más normas de igual
nivel jerárquico, o entre normas de distinto nivel. Este ultimo, el caso típico es la inconstitucionalidad
de una Ley. Este conflicto se soluciona a través del principio lógico “norma de grada superior deroga
a la de grada inferior”. Si son normas de igual grada, pueden ser de tres tipos: TOTAL – TOTAL: la
totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 –
permitido estacionar de 00 a 24. TOTAL – PARCIAL: cuando una de las normas no puede ser
aplicada sin entrar en contradicción con otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 – permitido
estaciona de 07 a 09 para descarga. PARCIAL – PARCIAL: cuando el campo de aplicación de
ambas normas se superponen parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios
lógicos: “la norma posterior deroga la anterior”, “la ley especial deroga a la general o por lo menos la
modifica en lo que rige la general”.
COMPLETITUD: Se considera que un ordenamiento jurídico es completo cuando no existen vacíos
de juridicidad. No encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento debe
ser hermético, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el
ordenamiento jurídico es completo, no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que se
puedan dar. Las lagunas del derecho constituyen una ficción jurídica. Existen distintas posturas
frente a las lagunas: Realismo ingenuo: reconoce una realidad en que existen lagunas en el
derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el ordenamiento jurídico es una mera
yuxtaposición de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de normas que encuentra
soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas. Empirismo científico: no
existen lagunas en el derecho basándose en el principio de clausura “todo lo que no esta
jurídicamente prohibido esta permitido”. Zittelman, considera que el principio de clausura es un
axioma ontologico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han recortado, me están
permitidas. Donatti, el principio de clausura es una obligación positiva de no hacer, de no impedirle a
alguien realizar actos que no están prohibidos. Nuestra C.N recepta este último concepto en su
artículo 19 cuando expresa “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Francisco Geny: sostiene que existen lagunas en la Ley
pero no en el derecho. Evidencia una posición jusnaturalista al considerar al derecho más que la Ley
positiva. Cossio: critica esta última posición por considerar que no estaba clara la relación entre
derecho y ley. Si es una relación de género a especie, si existe vacío en la Ley, debe existir también
en el derecho; si la relación es del todo a la parte, no pueden existir lagunas en la parte sin que
afecte al todo. Kelsen: plantea tres tipos de pseudo lagunas, ya que para él, no existen lagunas. 1)
son las lagunas lógicas y se producen cuando el juez cree que una situación no fue regulada o que
el legislador omitió legislar. Este supuesto lógico se transforma en axiológico por el imperio del
principio de clausura y aunque al juez no le agrade, debe aplicarlo, articulo 19 de la CN y articulo 15
del C.C “los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia
de las leyes”. 2) trata las lagunas técnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara
en vigencia luego de los 180 días de su reglamentación y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas
admitidas por el legislador, en las que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad
creadora de derecho.
INDEPENDENCIA DEL SISTEMA: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurídico
están destinadas a regular una situación determinada. EJ: existe una Ley que regule la actividad
minera, otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas.

b) Validez. Concepto. Distintos criterios.

La concepción iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurídico se fundamental en el principio de
obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural: principio de
justicia o moralidad. La coincidencia con esos principios permite concebir a un ordenamiento jurídico
como valido. Sus normas serán validas porque son obligatorias al fundamentarse en esos principios.
La concepción positivista, cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene el criterio de validez de las
normas como pertenecientes a un orden. Una norma es validad cuando pertenece a un
ordenamiento jurídico, sinónimo de existencia. Ello es así porque ha sido creada de acuerdo a un
órgano y procedimiento establecido por la norma jerárquica superior. Es un criterio de validez formal.
El problema de la validez del ordenamiento jurídico se resuelve en la norma hipotética fundamental.
Un ordenamiento es valido cuando es eficaz, cuando es acatado por la comunidad. La eficacia del
orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que la integran.
La eficacia es una condición, no la razón de validez de las normas que lo integran. El orden subsiste
aunque algunas de sus normas estén desprovistas de eficacia. Las normas jurídicas son
prescripciones que van destinadas a regular la conducta humana de los miembros de la comunidad
y contemplan sanciones en caso de incumplimiento. Toda norma es sancionada por una autoridad
normativa y dirigida a un sujeto normativo.

Validez formal y material. Las normas jurídicas individualmente consideradas se relacionan con
dos criterios de validez: el formal y el material.
VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL: cuando una norma es creada conforme a un órgano y
procedimiento establecido para ello por una norma jerárquicamente superior, existe y adquiere
fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.
VALIDEZ EN SENTIDO MATERIAL: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el
contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de
mayor rango positivo.

Validez de la norma jurídica y validez del ordenamiento jurídico. Vigencia o eficacia.

Con relación a la EFICACIA, podemos sostener que la norma es valida cuando ha sido creada
formalmente, aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o cumplimiento
comunitario. La eficacia no es la condición de validez de la norma. Pueden existir normas que sean
validas pero ineficaces. Toda norma regula la conducta humana que se ejecuta en una situación
tempoespacial determinada. Puede iniciarse en un tiempo y terminar en otro. Espacio, valida para un
territorio. La eficacia esta referida al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros
de la comunidad. Una norma es eficaz, en la medida que consigue el fin perseguido, y es efectiva,
en la medida que los destinatarios la consideren como jurídica, los órganos comunitarios la apliquen
y sea obedecida por los miembros.
Una norma tiene VIGENCIA cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia
formal: sanción, promulgación, publicación y un lapso de tiempo determinado. Una norma posee
distintos ámbitos de vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo de tiempo
determinado) y personal (dirigido a determinas personas. Una norma es vigente independientemente
de la existencia de una situación que pueda existir en el mundo que posibilite la aplicación de la
misma. En las normas jurídicas la validez es independiente de la eficacia, pues las normas aunque
no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo validas hasta ser derogadas.

c) Gradación del ordenamiento jurídico. Constitución, normas generales y normas

individuales.
El ordenamiento jurídico puede ser representado por esa supuesta pirámide. En la cúspide se
encuentra la CONSTITUCION que es también una norma general, pero se diferencia de estas,
puesto que es la que le da unidad al sistema, de ellas dependen todas las demás. Las NORMAS
GENERALES son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos establecer quienes
son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no sabemos a quienes se les aplica la norma. En la
NORMAS INDIVIDUALES, el sujeto esta determinado cono nombre y apellido. Este tipo de norma
puede ser de dos clases: autónomas (Ej.: los contratos, las partes establecen derechos y
obligaciones) heterónomas (Ej.: las sentencias y los actos administrativos, el sujeto y la autoridad
normativa no son coincidentes.

Dinámica del ordenamiento jurídico. Creación y aplicación del derecho.

Por el carácter dinámico del ordenamiento jurídico una norma es valida en la medida en que esta
determinada su creación por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinámico formal. Una
norma de grada inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un proceso de
creación y aplicación constante, hasta llegar a la C.N. todas las normas del sistema son creación y
aplicación. Las normas individuales para su creación aplican las normas generales, y estas, para su
creación aplican la C.N. Cuanto mas arriba en la pirámide me encuentro, las normas tendrán más de
creación; en cambio, cuanto más abajo, más de aplicación.
Existen dos excepciones: la pura creación, que es la norma hipotética que para su existencia no
aplica nada por encima de ella y los actos de ejecución que consisten en pura aplicación, no crean
nada, solo aplican la sentencia: Ej.: un desalojo mediante el auxilio de la fuerza publica.
Pero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la
norma de grada superior hasta llegar a la C.N, este es el plano estático material.

Fundamentación del orden jurídico. Norma hipotética fundamental de Kelsen: regla de

reconocimiento de Hart.
La NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL DE KELSEN, es un supuesto gnoseológico que le da
fundamento al ordenamiento jurídico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la
Constitución y se encuentra fuera del orden jurídico. Kelsen la denomina norma básica o
fundamental, permitiéndonos conocer o reconocer que el ordenamiento jurídico es valido si es
eficaz. Según Kelsen, la validez de una norma solo puede ser fundada en la primera norma. La
primer norma no tiene norma anterior, entonces Kelsen dice que ésta se supone (norma hipotética).
REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART: Hart intento darle al ordenamiento jurídico una solución
normativista. Plantea una división de las reglas: en primarias y secundarias. Las primarias son
reglas de conducta: obligan, permiten o prohíben. Dentro de las últimas tenemos a las reglas de
adjudicación, de cambio y por último las de reconocimiento: dice que esta permite reconocer cuando
una regla pertenece al sistema. Integra el ordenamiento jurídico.

Otras posiciones.
Realista: Según Alf Ross, un orden jurídico es válido solamente cuando se cumple. El concepto de
validez es igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurídico válido, ya que considera que
el derecho está en los hechos. El orden jurídico válido es el que se da en la realidad. La validez está
en que recientemente se cumplan los hechos.
Jusnaturalismo: un orden jurídico es válido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos
naturales que tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma
como justa, ya que está dada por un orden divino. Si esta norma no es justa, no es válida.
Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurídico convalida su validez, en una norma fundamental
que es propia de cada uno.

BOLILLA VI – Los dualismos en la ciencia del derecho

a) Dualismo. Concepto.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relación. El ejemplo mas
marcado es la posición entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, ó derecho objetivo y
subjetivo, publico y privado, etc.

Dualismos ontológicos y metodológicos.

DUALISMO ONTOLOGICO: Es una controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo
hacer se contrapone al impedir de otros (Cossio). El derecho como norma jurídica exclusivamente
(Kelsen). Cuando existen dos objetos a donde dirigir el estudio.
DUALISMO METODOLOGICO: Se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las
normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos métodos para realizar el mismo.

Pasos para su unificación propuestos por la Teoría Pura del Derecho.

La Teoría Pura del Derecho se caracteriza por un marcado rigor metodológico. Desde su planteo
original, propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas. Luego
de ello se centra en el estudio de las disciplinas normativas y separa al derecho de todas ellas,
advirtiendo que lleva a cabo esa distinción dado que el derecho es una disciplina neutra desde el
punto de vista valorativo. Después de deslindar ontológicamente al derecho caracterizándolo como
ciencia normativa no valorativa, que estudia las normas positivas como son y no como deberían ser,
pasa al estudio de la estructura de la norma y sus elementos, en una segunda parte de su teoría
denominada “nomoestática”. Una tercera denominada “nomodinámica”, donde aborda los aspectos
dinámicos del derecho relacionados con las relaciones de creación y aplicación, y fundamentación y
derivación de las normas. Kelsen propone finalmente disolver los dualismos en la ciencia jurídica.
Para ello lleva a cabo una propuesta metodológica: no resulta aceptable para la ciencia jurídica
referirse a distintos “derechos”, el derecho es uno solo, “el positivo”. Las visiones duales deben ser
eliminadas por cuanto llevan a confusión. Kelsen sostiene que estas posiciones dualistas tienden a
justificar una ideológica subyacente, que se sostiene en el derecho natural. Kelsen se enfrenta al
dualismo, lo critica y desarrolla una posición MONISTA, siendo esta una nueva teoría que destruye
al dualismo: 1° describe la postura de la doctrina tradicional que acepta el dualismo. 2° la critica. 3°
le descubre ideologías subyacentes. 4º arriba a una conclusión única (monista).
En la postura de Kelsen sobre el derecho natural, no hay propiamente una unificación del dualismo,
sino la eliminación de uno de sus extremos. Kelsen sostiene que el derecho natural no es tal, le resta
carácter ontológico y afirma que el esfuerzo de la ciencia jurídica debe centrarse en el derecho
positivo. Analizando los fundamentos de la posición dualista, como han sido enfocados por distintas
teorías jurídicas, Kelsen las engloba como “teoría tradicional”. Luego de abordar los fundamentos de
la teoría fundamental dualista, Kelsen pone de manifiesto el trasfondo ideológico. Desde la
perspectiva de la Teoría Pura, la ideología debe ser desterrada, razón por la cual procede a si
eliminación, llegando a la conclusión de que lo que erróneamente se concebía desde una
perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta metodología es utilizada por Kelsen
en el caso de todos los dualismos.

Dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad.

b) Derecho Objetivo y Derecho subjetivo.
El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonomía de la
subjetividad, es el de derecho subjetivo y derecho objetivo.
DERECHO SUBJETIVO: Aquellos que tienen los hombre por su condición de ser humano. Los
intereses de los hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de existir. Existirían aunque
el derecho objetivo no existiese. DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas, ordenamiento jurídico.
Para Kelsen es la norma jurídica, la creada y puesta por el hombre.
Desde la perspectiva de la ciencia tradicional, el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho
subjetivo. Kelsen advierte que en varios idiomas se hace referencia a este dualismo. Según las
distintas versiones, existe una primacía del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Esta
posición se sustenta en diversas teorías que han intentado establecer la naturaleza jurídica de los
derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho subjetivo no puede ser un interés protegido por
el derecho. Sino solamente la protección de aquel interés que el derecho objetivo establezca. Esa
protección consiste en que el derecho objetivo enlaza a la lesión de ese interés una sanción. Kelsen
remarca cual es el sustrato ideológico jusnaturalista: el sostener que el hombre en tanto tal, es sujeto
de derechos, portador de los mismos, encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente
del reconocimiento de los mismos por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa ideología como es
deseable, arribaremos a la conclusión de que lo esencial para el derecho positivo es el deber
jurídico. No hay derecho subjetivo en relación con una persona, sin el deber jurídico de otra. El
contenido del derecho subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede haber deber sin
derecho, pero no derecho sin deber. Deber y derecho se integran para Kelsen como el “derecho
objetivo”. Kelsen concede un segundo significado al derecho subjetivo, que es el de “derecho
subjetivo en sentido estricto”. En este caso, es la facultad de poner en acción el aparato sancionador
del Estado frente al caso del incumplimiento de una obligación. Tener un derecho subjetivo consiste
en la posibilidad de ejercer la fuerza jurídica concebida por el ordenamiento jurídico. El concepto
jurídico de persona, se halla íntimamente relacionado a la oposición derecho objetivo-derecho
subjetivo.

Personas de existencia física y personas de existencia jurídica.

PERSONA DE EXISTENCIA FISICA: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
PERSONA DE EXISTENCIA JURÍDICA: Todas las demás que no poseen existencia visible o física y
que son susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. EJ: una sociedad.
Para la teoría tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de los
derechos que le son propios: los derechos subjetivos, que desde esta perspectiva, con anteriores al
ordenamiento jurídico objetivo. El sujeto de derecho en la teoría tradicional, es sujeto de una
obligación jurídica o de un derecho subjetivo. Kelsen sostiene que la teoría tradicional identifica a la
persona con el hombre, esto es lo que se denomina una concepción antropomórfica de persona. El
carácter inapropiado de esta definición se evidencia en el caso de aquellas personas que no son
hombres en sentido físico, como el ejemplo de una sociedad. Para esta situación la teoría tradicional
crea una segunda categoría, la persona jurídica o persona de existencia ideal. Para justificar la
personería jurídica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teorías, que pueden ser
agrupadas en: Teoría de la realidad: consideran a la persona, cualquiera sea su tipo, como una
realidad social. Teoría de la ficción: Savigny, sostuvo que la única persona que existe es el hombre,
aunque por conveniencia o interés económico o social, se recurre a la persona de existencia jurídica,
que es un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociación de individuos. También
han existido teorías negatorias al respecto. Kelsen, sostiene que la ideología subyacente en esta
postura es que, al relacionar al concepto de persona con el significado antropomórfico de hombre, se
intenta justificar la posición jusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre por su condición de
ser humano. Kelsen explica que las personas jurídicas poseen la misma caracterización que las
personas físicas. En ambos casos la personalidad esta compuesta por un conjunto de derechos,
obligaciones y responsabilidades. En su opinión, tanto la persona física, como la jurídica, no poseen
existencia real o natural. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurídicas, no
son otros que los que les corresponde a las personas físicas. Kelsen arriba a esta conclusión por
entender que las normas no regulan otra cosa conductas humanas. Cuando un ordenamiento
jurídico impone deberes y responsabilidades a una persona jurídica, o le atribuye derechos, se los
impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos específicamente., y su
cumplimiento o violación se da por los individuos integrantes de esa asociación. La persona jurídica
se convierte así desde la perspectiva Kelseniana, en un centro de imputación normativa. Sus actos
son imputados a un sujeto ficticio, y Kelsen los denomina: imputación periférica u obligaciones y
derechos externos. Desde el orden jurídico parcial que es la persona jurídica, el acto imputado a la
sociedad desde el punto de vista externo, se imputa al individuo que actuó como representante y se
denomina imputación central u obligaciones y derechos internos. Una mención especial
corresponde hacer respecto de la imputación penal a las personas jurídicas: la asociación no tiene
capacidad delictiva, aunque si los sujetos que la integran, pero los actos que estos cometan no
pueden imputarse a la sociedad. Esto no excluye la responsabilidad patrimonial de la asociación.
Para Kelsen una persona es un punto común en el que convergen derechos, obligaciones y
responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a la
conducta de un individuo. Entonces, para la Teoría Pura del Derecho la persona física no es el
hombre que tiene derecho y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido
es el comportamiento de un hombre. De esta manera, tanto la persona física (hombre) como la
jurídica (asociación), constituyen un único concepto jurídico de persona en tanto centro de
imputación normativa (derechos, deberes y obligaciones). A lo sumo puede entenderse el concepto
de persona jurídica como una construcción auxiliar, no esencial.

Derechos reales y derechos personales.

DERECHOS REALES: Relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad
y acción. Son derechos absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi
propiedad. .
DERECHOS PERSONALES: establecen relaciones entre personas.
Los derechos reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo típico es el
derecho de propiedad. Esta clasificación es utilizada en la actualidad con fines metodológicos para
abordar el estudio del derecho positivo. Esta utilidad metodológica no obsta a reconocer que en su
trasfondo se sostiene una ideología: la propiedad privada como derecho subjetivo. Kelsen no se
opone a la propiedad privada. Los derechos, dice, no se dan entre las personas y los objetos, los
únicos sujetos dentro de una relación jurídica son los hombres, a quienes se les atribuye derechos y
obligaciones. La única característica es que en algunos casos esta relación jurídica se da entre dos
sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la relación se da entre un pretensor y
toda la comunidad obligada, esto es lo que se denomina obligación pasivamente universal. Dado
que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su relación con otros
hombres, la propiedad no puede constituir, jurídicamente, sino en determinada relación de un
hombre frente a otros hombres: es decir, en la obligación de los hombres de no impedir la
disposición de un sujeto determinado sobre una cosa. Para Kelsen el derecho reflejo de propiedad
no es un derecho absoluto, sino el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un número
indeterminado de individuos, con respecto de un mismo individuo, con relación a una misma y única
cosa, a diferencia del derecho personal que es el reflejo de la obligación de determinado individuo
frente a otro individuo determinado. Kelsen también se refiere al derecho de propiedad como poder
jurídico para excluir a todos los demás de la disposición de una cosa determinada. Según Kelsen no
existe el derecho sobre una cosa, sino un derecho en relación con una obligación pasivamente
universal de sujetos, quienes deben respetar la posesión física de ese objeto por parte de un sujeto.
Esas relaciones se fundan en el reconocimiento que de las mismas efectúe el ordenamiento jurídico,
no principios metafísicos suprapositivos.

Dualismos fundados en la autonomía de la política.

c) Derecho público y derecho privado.
DERECHO PUBLICO: Relación jurídica entre los particulares y el Estado. Derecho Penal. No existe
un vínculo de igualdad sino de subordinación de una parte a la otra. Se funda en el poder o dominio
del Estado. DERECHO PRIVADO: Regulación de relación entre particulares, EJ: Derecho Civil. La
relación se da entre dos individuos particulares, razón por la cual ambos se encuentran en condición
de igualdad.
Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico. El
Derecho Publico establece una relación entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro un
valor jurídico superior. Un ejemplo típico de derecho privado es una compraventa entre dos
particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de
reclamar o accionar judicialmente. No se presenta la misma relación en el caso del Derecho Publico.
Aquí la relación se da entre un particular y el Estado, actuando este ultimo como poder publico. En
estas circunstancias, más allá de la vigencia de algunos principios procesales comunes a ambos, la
relación jurídica es desigual. En primero termino, los juicios de y contra el Estado cuentan con un
fuero especial: el contencioso administrativo; poseen un plazo de ejecución mas reducido;
finalmente, por razón de emergencia u orden publico, puede llegar a suspenderse la ejecución de
una sentencia contra el Estado. Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensión de
dar distinto sentido e intensidad a la validez de las normas jurídicas, las cuales en el caso del
derecho privado, se tratarían de normas jurídicas en sentido estricto, y en el caso del derecho
publico no, ya que deben sucumbir ante las urgencias de los fines del Estado. Este dualismo posee
un carácter ideológico. Este dualismo se disuelve cuando en ambos casos, en los que intervengan el
Estado o particulares, los actos son todos creadores de normas imputables a un único y mismo
ordenamiento jurídico. Kelsen arriba a la conclusión que el derecho público y el privado, no son
realidades distintas, sino que se trata de dos técnicas de creación específicas de normas que
pertenecen a un único ordenamiento jurídico positivo.

Derecho y Estado.
Se plantea clásicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho:
el ESTADO es un ente constituido por una población asentada en un territorio y que detenta un
poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurídico, por lo tanto, el Estado crea al
Derecho. DERECHO: podríamos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un
ordenamiento jurídico, etc. De acuerdo con esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder
impone el derecho. El Estado y el derecho, son concebidos como dos cosas diferentes. El Estado
existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado. Este dualismo halla
fundamente en varias teorías, como por ejemplo de la Ihering que sostiene que el derecho es una
creación del Estado. Todas las teorías que sostienen esto, tienden a legitimar el Estado por el
derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a través de la teoría del “Estado de Derecho”.
En realidad, lo que tienen en común los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es e conjunto
de normas. Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurídico, pero a la inversa, no todo
ordenamiento jurídico es un Estado. La solución unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo
es que el Estado también es un centro de imputación normativa, es la personificación de un
ordenamiento jurídico. Por supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido,
haciendo alusión solamente al conjunto de órganos que lo componen, pero en sentido amplio, el
Estado es el “Derecho”. Desde la perspectiva Kelseniana, es impropio y redundante referirnos al
Estado de Derecho.

Derecho nacional y derecho internacional.

El dualismo entre el derecho nacional e internacional, es tratado por Kelsen de manera distinta a los
anteriores. Aquí invierte la primacía de los términos, sin intentar unificarlos. Se ha sostenido que
existe una primacía del derecho nacional sobre el internacional. Este último será considerado
derecho en la medida en que sea reconocido o admitido por el derecho nacional. La ideología que
ha nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio por sobre lo foráneo. Esta superioridad de lo
nacional sobre lo internacional, suele considerarse como soberanía del Estado. Kelsen propone
plantear la cuestión de otra manera: existe en realidad una primacía del derecho internacional por
sobre el nacional. El derecho internacional delimita en cierto modo al nacional, por cuanto la
dimensión territorial, personal y temporal de un Estado Nacional cualquiera, se ve en el
reconocimiento que a éste le haga la comunidad internacional. Sostiene así que el derecho
internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es decir, deja al orden
jurídico nacional el determinar lo individuos que deberán cumplir con las obligaciones impuestas por
el derecho internacional. En la visión Kelseniana, el estado nacional funciona como una persona
dentro del marco del derecho internacional. Asimismo, el derecho internacional presenta gradas: en
la cúspide se ubica la norma de derecho internacional consuetudinario general contenido en la
máxima “los pactos deben ser cumplidos”, principio básico sin el cual serian impensables las
relaciones internacionales. Este principio es elevado por Kelsen al nivel de norma fundamental del
derecho internacional. En un segundo nivel se ubican las normas de derecho internacional particular
(tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por los organismos internacionales
creados por los tratados.
De esta manera el autor consolida su propuesta de que para la ciencia jurídica, el derecho
internacional y nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un único sistema
normativo.

BOLILLA VII – El derecho como hecho social

a) Derecho y motivación de conductas sociales. El derecho como hecho de los funcionarios,

de los jueces y de los ciudadanos.
La respuesta a la gran pregunta de ¿qué es el derecho?, dependen en gran medida de la postura
iusfilosofica de la cual partamos. Principales concepciones: para Kelsen, el derecho se agota en la
creación y aplicación de las normas jurídicas positivas. Las corrientes iusnaturalistas, la vinculan a
principios religiosos, éticos o valores suprapositivos. Los partidarios del realismo jurídico, se apoyan
en las manifestaciones empíricas de conducta de los jueces. Lo cierto es que como lo señala Hart,
hecho, valor y norma, convergen en el aporte de soluciones para la respuesta buscada. Una de las
formas para hallar la respuesta, es acudir a la forma en la que el derecho se exhibe o se muestra en
la sociedad, como interactúa con la misma. Sin embargo, no deben dejar de lado las normas, las
cuales poseen una función esencial en la realidad social, regulando coactivamente las conductas
humanas. Según Smith, esta función reguladora de normas, se manifiesta desde dos dimensiones:
como una actividad intelectual que crea una realidad específica y también como una función política.
A través de la conducta, es donde observamos claramente la manifestación empírica del fenómeno
jurídico. La realidad jurídica se halla integrada por distintos tipos de conductas: la mas evidente es la
realiza por el sujeto normativo destinatario de la norma. El derecho es para Kelsen, una técnica que
utiliza el orden social para motivar conductas, haciendo que se abstengan de realidad actos que se
consideran perjudiciales y que realicen otros útiles o valiosos. Esa motivación para Kelsen es propia
de todo orden social y puede ser de carácter directo (la que se produce en el ambito de la moral) o
indirecto (provocada a través de la coacción que ejerce la aplicación de la sanción). Dentro de las
sanciones, existen aquellas de carácter trascendente (como son las religiosas) y las que son
producto de la comunidad socialmente organizada (la sanción jurídica entendida por Kelsen como la
privación forzada de un bien, con o sin sentido económico hecha por la autoridad competente). El
derecho motiva indirectamente, porque su esencia no es describir la conducta deseada, sino por el
contrario, cual es la conducta ilícita, ejemplo claro es el Derecho Penal. La sanción para Kelsen es
un elemento esencial de coerción de conducta y que se manifiesta a través de la fuerza. El derecho
es el monopolio y organización de la fuerza. Kelsen se encarga de explicar que el derecho se
monopoliza a través de la paz, ya que supone un principio según el cual el individuo se abstiene de
interferir con otro en forma violenta. La única fuerza permitida es la fuerza como sanción. El aspecto
fáctico de la conducta humana resulta insoslayable para cualquier teoría jurídica. A pesar de que
Kelsen limita al derecho a la norma jurídica positiva, reconoce a este como el sentido objetivo de un
acto de voluntad. La teoría ecológica de Cossio cambia el rumbo al atribuir como objeto del derecho
a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva y en su libertad de creación, accediendo al
conocimiento de ese objeto a través de las normas jurídicas. Smtih efectúa una amalgama de
ambas: el objeto del derecho es de carácter complejo, integrado por una interrelación entre la norma
jurídica y la conducta regulada por esta.

Creación, aplicación y el problema de la eficacia de las normas.

Las relaciones existentes dentro del ordenamiento jurídico kelseniano, consiste en una cadena de
creación y de aplicación o de derivación y fundamentación: el órgano normativo crea una norma
aplicando el procedimiento establecido en una norma jerárquicamente superior. Vale decir, habiendo
sido creada respetando el procedimiento y a la norma superior, es lo que determina que la misma
“existe”, es decir, esta dotada de “validez”. Ahora bien, validez no es lo mismo que eficacia, dado
que esta última se relaciona con su cumplimiento, con su acatamiento. Esta concepción supone
escaparnos del “deber ser lógico” kelseniano y adentrarnos al concepto del derecho desde el hecho
social. Puede que una norma sea valida pero ineficaz. Este desencuentro es posible en el caso de
una norma específica, pero no de todo el ordenamiento jurídico. Kelsen, exige que para que un
ordenamiento sea valido, debe ser eficaz. Al analizar el proceso dinámico del ordenamiento jurídico,
que Kelsen llama “nomodinamica”, vemos que en el mismo debe existir un acto de mera creación y
otro de mera aplicación. El primero, es la norma hipotética fundamental; el segundo, esta constituido
por la ejecución del contenido dispositivo de la sentencia. El eslabón final de la cadena normativa,
esta constituido por un hecho de pura conducta, tal cual es la ejecución de la sentencia. Ahora bien,
¿Qué tipo de relación existe entre la validez y la eficacia?. La validez, como modo de existencia
específica de las normas se diferencia de la eficacia. Puede ser que una norma sea valida e ineficaz
a la vez. Es valida, si ha sido creada de acuerdo con el procedimiento y de acuerdo a la norma
jerárquicamente superior. Es eficaz, cual los sujetos sometidos a la norma realizan los contenidos de
dicha norma o bien, cuando la norma es aplicada por los tribunales. Kelsen termina reconociendo
que un mínimo de eficacia es condición mínima de validez de una norma jurídica. Respecto de esta
posición, Capella plantea que la edición y la efectividad son ambas condiciones de validez de las
normas. Para que sea valida, solo es necesario respetar el método de edición, pero después debe
recibir un mínimo de eficacia para que esa validez no se deteriore. Cuando Kelsen debe hallar una
condición de validez para el ordenamiento jurídico, recurre al concepto de eficacia. Aquí nuevamente
nos encontramos con el “ser” en la eficacia y con el “deber ser” en la validez. Kelsen se apoya
nuevamente en la eficacia, cuando habla del “desuetudo”, que es la perdida de eficacia de una
norma a través de una norma consuetudinaria (costumbre) opuesta. En su última edición de la
Teoría Pura, Kelsen plantea una posible integración de ambos conceptos, critica allí las dos
posiciones extremas: aquella que separa validez de eficacia, como aquella que identifica ambos
conceptos. La eficacia es condición de validez, pero no es razón o fundamento de validez. EJ: para
que un hombre pueda vivir, es necesario que haya nacido con vida. Para permanecer vivo, deben
satisfacerse otras necesidades, como alimentarse; sino lo hace pierde la vida. Pero la vida no puede
ser identificada ni con el nacimiento ni con la alimentación únicamente. Pattaro afirma que Kelsen no
ha podido desprenderse del elemento fáctico. Bulygin plantea que para justificar la validez de las
normas de un sistema jurídico, lo que hace falta es una norma valida en serio, es decir, una norma
justificada y además su validez debe ser absoluta y no relativa a otra norma. Nino basa la validez de
las normas en juicios de valor o mas exactamente en juicios morales, objetivamente validos, es
decir, verdaderos. Hart vincula el problema de la eficacia con la regla de reconocimiento, que es la
que suministra los criterios para determinar la validez de otras normas del sistema. Para este autor,
la validez de una norma perteneciente a un sistema jurídico se basa en un enunciado interno, esto
es, que la norma es valida, según los criterios de validez del sistema establecidos por una regla de
reconocimiento. Pero esta regla de reconocimiento es distinta d las otras reglas del sistema, pues la
afirmación de que ella existe solamente puede ser mantenida sobre la base de un enunciado de
hecho externo. Porque dice Hart, mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser
valida, la regla de reconocimiento solo existe como una practica compleja, pero normalmente
concordante de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar al derecho por referencia a
ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho. Hart plantea la posibilidad de que la validez
es un criterio que opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurídico, mientras que la
eficacia opera desde el punto de vista externo del sistema.

Derecho y realidad social.

La eficacia y validez se hallan estrechamente vinculadas a las complejidades de la vida social, pero
no se puede ser tan categórico para creer que este análisis deba ser excluido de la ciencia jurídica y
ser tratado únicamente por la historia o la sociología. Smith incardina la problemática jurídica dentro
del ámbito de la vida social, en un espacio y perdurable en el tiempo, que forma parte del sistema
cultural. Este sistema cultural se encuentra integrado por distintos ordenes de conducta
normativamente estructurados (política, derecho, moral, religión). El mundo de la cultura es una
realidad que no esta integrada solamente por hechos físicamente observables, cada acontecimiento
y cada acción u omisión, poseen una significación lógica y un sentido axiológico (valorativo)
proporcionados normativamente. En fin, tanto las normas como también la facticidad del
comportamiento humano, integran el campo objetivo de la Teoría General del Derecho. El
ordenamiento jurídico es producto de una realidad histórica y sociocultural. Mendez señala que todo
ordenamiento jurídico participa necesariamente de las características propias del hacer humano,
permanece sujeta y condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y de la libertad de los
hombres. Todo orden jurídico positivo es una manifestación o función política de la voluntad
humana. Esta autora, condiciona el carácter de realidad histórica y sociocultural al derecho, en la
medida que es eficaz. Para ella, la eficacia significa una coparticipación de la mayoría de los
individuos. La eficacia traduce un índice positivo de objetividad de los valores, que resultan más
objetivos cuanto mas perceptible es la afirmación de esa eficacia. La eficacia de un orden jurídico
estatal, se sostiene en un hecho histórico de aceptación mayoritaria de cierto sistema de
pensamiento, y esa eficacia es transitoria y relativa. Transitoria, frente a los cambios, relativa, frente
a ciertas concepciones también mayoritarias. Tal como lo señala Smith, una Teoría General del
Derecho de base y orientación realista no puede estar ajena a los aspectos troncales de la realidad
social, no puede dejar de tener concordancia con los hechos sociales.

b) Relación entre derecho y fuerza. Concepción Kelseniana.

El problema de la facticidad y el derecho se manifiesta con mayor evidencia cuando se analizan las
relaciones entre dos conceptos aparentemente opuestos: el derecho y la fuerza. Kelsen destaca que
en el ámbito jurídico, la fuerza se utiliza precisamente para impedir el empleo de la fuerza en la vida
social. Algunos, señala Kelsen, pretendieron resolver esta antinomia sosteniendo doctrinas como el
anarquismo absoluto, que proscribe el uso de la fuerza aun como sanción. En su opinión, esta
antinomia es aparente. El derecho promueve la paz y prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones
comunitarias, pero no implica excluir definitivamente el uso de la fuerza. Derecho y fuerza no son
incompatibles, el primero es la organización de la segunda, el derecho hace un uso monopólico de la
fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. La paz que logra el derecho es una condición del
monopolio de la fuerza. Kelsen concluye sosteniendo que el derecho es el orden de acuerdo con el
cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero bajo ciertas circunstancias y para ciertos
individuos, es permitido como sanción.

Concepto puro de revolución jurídica. Análisis del artículo 36 de la C.N.

Uno de los momentos en los cuales se manifiesta con mayor evidencia la sutil relación entre
derecho, facticidad y fuerza, es en el caso de lo que jurídicamente se denomina “revolución”. El
concepto de revolución es amplio, solemos hablar de revoluciones políticas, industriales, jurídicas,
científicas, etc. Resulta imprescindible arribar a un concepto puro de revolución. Aristóteles se
encarga de distinguir dos tipos de hechos revolucionarios: aquel que pretende desplazar mediante
violencia a quien ejerce el poder, lo cual constituye en verdad una “rebelión”, y “aquel que pretende
transformar la estructura y organización del Estado”, en este caso, nos hallamos frente a una
revolución. Cossio se encarga en destacar que la revolución puede tener amplitudes diversas: por un
lado, puede afectar solamente un fragmento de la realidad histórica, pero también puede afectar a la
totalidad de esta realidad, en ámbitos como el trabajo, la moral, el, derecho, etc. Para Cossio el
concepto puro de revolución se da cuando existen hechos del hombre, es decir, llevados a cabo por
él, que afectan a toda la sociedad y que producen una ruptura lógica de sus antecedentes. Estas
características advertidas por Cossio, nos permiten perfilar el concepto de revolución en sentido
jurídico: la habrá cuando la norma superior de un sistema (la Constitución), se suplida o suplantada
por otra norma, a través de un procedimiento distinto al establecido por esa norma superior. De esta
manera, según Cossio, no es posible hablar de un derecho a la revolución, por cuanto la misma es
una cuestión fáctica que se traduce en el quiebre del ordenamiento jurídico. Si podemos hablar de
un derecho de la revolución, que será el constituido por las normas que se generen luego de la
misma, siempre y cuando sea eficaz, es decir, que se produzca su acatamiento por la comunidad.
“Artículo 36 C.N: La constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democráticos. Estos actos serán
insanablemente nulos…Sus autores serán inhabilitados para ocupar cargos públicos…Serán
sancionados quienes usurpen funciones…Los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutaren actos de fuerza enunciada…”

c) El derecho según el realismo jurídico. Distintas vertientes: realismo norteamericano y

escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.
Vincular el fenómeno jurídico a sus manifestaciones en el ámbito de la realidad social, supone no
dejar de considerar aquellas corrientes de la filosofía jurídica que sostuvieron que la esencia
ontológica del derecho no deben buscarse en las estructuras normativas, sino en las formas en que
estas se manifiestan en la realidad social.
El realismo jurídico norteamericano, cuyo principal expositor fue Oliver Wendell Holmes, propone no
ocuparse tanto de un concepto teórico del derecho, sino de ¿qué es lo que ocurre frente a su
incumplimiento?: “la gente desea saber bajo que circunstancias y hasta que punto correrá el riesgo
de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a la suya. Esto solo justifica la tarea de
determinar lo limites mas allá de los cuales habrá que temer la materialización de aquel peligro. El
objeto de nuestro estudio, es la predicción.” Propone como camino para conocer el derecho, pensar
la perspectiva desde la visión del hombre malo. Para Holmes, el conocimiento de la realidad jurídica
por parte del jurista habrá de consistir en la experiencia concreta que supone la aplicación de las
normas a través de los jueces: “Yo entiendo por derecho, las profecías acerca de lo que los
tribunales harán en concreto, nada mas ni nada menos”. Otro autor, Jerome Frank, influenciado por
este pensamiento, llego a negar la existencia de la normatividad, afirmando que para el derecho solo
existe la predecibilidad, es decir, la probabilidad de predecir la conducta de los jueces.
El realismo jurídico escandinavo, cuyo máximo expositor fue Alf Ross, parte de una particular forma
de considerar el concepto de “derecho vigente”. Las normas jurídicas constituyen un conjunto de
directivas orientadas a los tribunales, acerca de como estos deben ejercer su autoridad, lo que
realmente interesa al derecho, es el comportamiento real de los jueces. El derecho vigente es para
Ross, el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Para Ross, cuando una norma es cumplida
mayoritariamente en la vida social, mas difícil es comprobar su validez. Ross, influenciado por la
escuela kelseniana, no termina de abandonar la normatividad. Éste, no habla de predicción, según
su visión, la problemática jurídica no se agota en la previsión de la conducta judicial por la sencilla
razón de que la conducta judicial estará motivada por las normas jurídicas, esas directivas que les
indicaran como comportarse. Dentro de este pensamiento, podemos citar también a Hagerstrom y a
Olivecrona, desde su perspectiva, el derecho es un fenómeno psíquico colectivo. El derecho es una
técnica constituida por palabras y procedimientos rituales. Olivecrona sostiene que el lenguaje es de
vital importancia, porque mediante el se entiende la gente, pero el mismo siempre ha sido tomado
desde una perspectiva mágica o instrumental. Mágica, dentro del derecho primitivo, sino se decían
tal o cuales palabras el hechizo no se cumplía; instrumental, esta dada por las posiciones
jusnaturalistas: aquí se le da mayor importancia a la voluntad de las partes. Existen, según
Olivecrona, una infinidad de términos y expresiones jurídicas que no tienen ningún anclaje en la
realidad: ejemplo: nombrar a una persona para una función, el signo monetario, etc. Esta concepción
de Olivecrona reduce al derecho solamente a lo sensorialmente perceptible sosteniendo que la
fuerza obligatoria del mismo es una ficción, y que el fenómeno jurídico es, en definitiva, fuerza
organizada.
BOLILLA VIII – Las fuentes del derecho.

a) Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresión.

Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo, son “aquel sistema de normas
jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento
histórico”, que realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad que predomina, de manera
coactiva”. El vocablo es de origen latino “Fons”, “Fontis”, que significa manantial de agua que brota
de la tierra. Se presenta de esta manera problemas interpretativos por ser una expresión lingüística
de varias significaciones. Cuando nos referimos a los principios o fundamentos, aparecen las
posturas jusnaturalistas, que consideran que el derecho positivo deriva de principios de justicia y
moralidad que son obligatorios, para todos los hombres siempre. Para Del Vecchio, fuentes del
derecho en general es la naturaleza humana. De esta fuente se deducen los principios inmutables
de justicia. Pero cuando se habla de fuentes del derecho en sentido técnico, nos referimos al
derecho vigente o positivo. Las fuentes del derecho según Smith, tienen distintas acepciones: desde
el punto de vista filosófico la libertad es el fundamento ontológico del hombre y por ello tiene la
facultad de adecuar su obrar al orden jurídico o de transgredirlo. Sociológicamente, se refiere a las
condiciones sociales que todos hemos vivido. Asimismo, para el maestro platense (Smith), en la
historia jurídica se mentan ciertos conceptos ambiguos, a saber: 1) en los documentos o leyes de la
antigüedad, podemos establecer como ha sido o es nuestro derecho en la actualidad, nos remitidos
a las fuentes históricas; 2) ¿Cuál es el ente productor de las normas?, no referimos al Estado o al
pueblo; 3) la actividad jurídica productora del derecho de donde emanan la legislación, la costumbre,
las sentencias; 4) la forma en que se manifiestan las normas jurídicas: leyes, decretos, sentencias,
resoluciones, disposiciones, etc.; 5) la sistematización del conocimiento del derecho, en su
integralidad o en los elementos que lo integran, tarea realidad por los estudios o los juristas: la
doctrina; 6) la exigencias sociales, políticas, económicas, religiosas, que inciden en el contenido de
la normatividad; 7) según la teoría pura del derecho, la voz fuentes del derecho, hace mención a la
razón o validez de las normas jurídicas: la norma jurídica superior, fundamenta a la inferior, de esta
manera, se considera como valida la norma inferior, como deriva de la superior y esta a su vez de la
constitución.
Legaz y Lacambra clasifican a las fuentes en internas y externas: las primeras, mentan a la
autoridad que las creo y las causas que provean la materia del derecho; las segundas, se refieren a
las formas de manifestarse y a las normas manifestadas. Realiza también una tripartición de las
fuentes: 1) como fundamento (Dios, razón, naturaleza humana); 2) los grupos sociales que originan
el derecho (Estado, Iglesia, Sociedad) y 3) los órganos y procedimientos reconocidos por las normas
jurídicas que crean una norma concreta (Ley, costumbre, jurisprudencia).

Distinción entre fuentes formales y fuentes materiales.

Clásicamente las fuentes se han dividido en formales y materiales. FORMALES: son las normas
jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad
competente y en las que se puedan subsumir lógicamente a las normas de inferior jerarquía,
ubicando a la ley, la costumbre y la jurisprudencia, en los ordenamientos jurídicos que la considere
como creadora de derecho, ello puede suceder cuando una ley faculta a los jueces a ejercer
facultades legislativas, es decir creadoras de derecho, o en el sistema del common law.
MATERIALES: todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el
acto de crear una norma jurídica.
Legaz y Lacambra, sostiene que estas últimas, son todas aquellas realidades sociales cuya
estructura es la subordinación, la integración o la coordinación y cuya existencia es una condición de
realización de la justicia en un determinado círculo social, a través de las normas o sistemas de
normas creadas por ellas.
Gurvitch, distinguía las fuentes en primarias, cuando se referían a hechos normativos, cuya fuerza
obligatoria deriva del accionar de las diversas comunidades que generan su propia normatividad; y
secundarias, al mentar los procedimientos técnicos mediante los cuales la sociedad constata el
derecho que ha creado: costumbre, legislación, doctrina.
Francisco Geny clasifica las fuentes en formales y no formales. Dentro de las primeras, ubica a 1) La
Ley (principal fuente de creación del derecho positivo), 2) la costumbre (cuya función subsidiaria
hace que el interprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislación normativa. 3) la autoridad
(jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradición. Las fuentes no formales, son los elementos
objetivos manifestados por la libre investigación científica que son establecidos por la razón como la
justicia, la utilidad o el bien común.
La Teoría General de las Fuentes, considera que son FORMALES, aquellas creadoras de derecho
como la Ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carácter obligatorio; y MATERIALES, la
doctrina, ya que le otorga contenido a ese derecho. Actualmente se considera que no se puede ser
tajante en la distinción y que ambas cumplen la función de creación. Smith considera que las fuentes
del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas, en un
proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento jurídico y también un
conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido lógico de
esas normas.

Las fuentes según Alf Ross.

Alf Ross define fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen
influencia en la formulación de reglas en que el juez ha de basar su decisión. Esta influencia puede
variar desde que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que
aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada más que ideas para que el juez formule las
normas que necesita.
Toma otro fundamento: “el grado de objetivación de los diferentes tipos de fuentes”, es decir, el
grado en que ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicación, o a la inversa
cuando presentan un material que recién será transformado en una regla después del trabajo del
juez. La clasificación es:
El tipo de fuente totalmente objetivada: es cuando se entrega un material consumado, una
formulación elaborada y lista para ser aplicada (legislación).
Las fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la costumbre y
el precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla.
Fuente no objetivada: como la razón, son consideradas algo muy parecido a lo que consideramos
como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a ser distinta la
actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o anti-divorcista, por más que exista la ley
de divorcio.

b) La Ley. Concepto.
Etimológicamente Ley deriva de Lex, proviene del verbo legere, que significa precepto o regla que
se lee. Sinónimo de derecho o conjunto de normas jurídicas que incluyen, incluso las
consuetudinarias. Otro sentido, es el equivalente al derecho escrito. Geny la define como los actos
de una autoridad social regularmente constituida y competente para dictar reglas jurídicas generales
en forma de preceptos obligatorios, los cuales, según la autoridad de las cuales emanen, pueden
llevar la norma de leyes propiamente dichas o decretos o reglamentos. La ley es una norma de
carácter general establecida por la legislación, y esta ultima a su vez, es el conjunto de actos
mediante los cuales los órganos estatales formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de
obligatoriedad general. Según Cueto Rua, la ley es la expresión conceptual de un órgano o
funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos
por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. La ley se establece en forma
deliberada, consciente y reflexiva a través del lenguaje, las palabras, pronunciada por el órgano
competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad
mayoritaria dentro de una comunidad asociada. La ley es tanto pensamiento como voluntad, pues
comprende los aspectos lógicos y el acto de imperio, por el cual se obliga a los destinatarios a
aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y participan. De acuerdo a la constitución
política de un Estado, varia el órgano jurídico productor de normas. La sociedad necesita que los
valores por ella sustentados sean receptados por los órganos comunitarios, en el caso de la ley, el
Congreso de la Nación o las Legislaturas provinciales son quienes deben receptar esos valores. La
forma habitual, es atribuir a las conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado
sentido en forma general y anticipada. El rasgo tipificante es la imputación de una consecuencia
(sanción) ante ciertos actos valorados como ilícitos.

Ley en sentido formal y en sentido material.

Las leyes se manifiestan en dos sentidos: en sentido formal y en sentido material.
SENTIDO FORMAL: Es la que poseen formas de leyes, sancionadas de acuerdo a un órgano y
procedimiento establecido por una norma jerárquicamente superior. Para Manzini, es la soberana
voluntad del Estado, creadora de normas jurídicas, manifestada por el órgano legislativo, en los
modos constitucionales, y objetivadas en formulas escritas.
SENTIDO MATERIAL: menta a normas generales que no tienen el origen formal legislativo
establecido en la constitución: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales.
Existen leyes en ambos sentidos (formal y material). La forma de diferenciarlas radica en la
generalidad o no de la norma. Así, una ley sancionada por el Congreso de la Nación, es considerada
Ley en sentido formal. El C.C es un ejemplo de ambos sentidos: por un lado, dictado por el órgano y
procedimiento necesario, por el otro, normatividad general. Los funcionarios administrativos solo
pueden dictar las segundas.
Una ley es obligatoria para los ciudadanos, en caso de incumplimiento, estos son pasibles de ser
sancionados.
Los jurisconsultos romanos la clasificaron como: 1) leges perfectaes (leyes perfectas): aquellas cuya
violación acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellas; 2) leges minus quam perfectae
(menos perfectas): cuya violación da lugar a una nulidad que puede subsanarse; 3) leges plus quam
perfectae (mas que perfectas): a la nulidad del acto se le impone una pena; 4) leges imperfectaes
(imperfectas): carecen de sanción y por lo tanto no tendrían carácter jurídico.
Otra clasificación se vincula con:
ORDEN PUBLICO, MORAL PUBLICA Y LAS BUENAS COSTUMBRES: denominadas imperativas,
por imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario, contrariando su
voluntad. EJ: la patria potestad.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: estas son las supletorias, el ordenamiento jurídico deja librado a
la voluntad de los particulares, la regulación de sus relaciones jurídicas, EJ: habitual en la práctica
contractual.
La norma de grada superior establece el órgano y el procedimiento de creación de la Ley, por el cual
se establece el momento de dictarse la misma y se encausa el debate parlamentario que se hallan
descriptos en las C.N y las provinciales conjuntamente, con los reglamentos de las cámaras que
conforman el P.L. La C.N lo establece en el capitulo “de la formación y sanción de las leyes”,
determinando ciertos pasos que esquemáticamente son los siguientes: a) presentación de un
proyecto de ley por legisladores, P.E o ciudadanos, b) discusión, acto de carácter deliberativo, c) la
sanción, acto de aprobación por ambas cámaras, d) la promulgación, el P.E en su facultad
colegislativa presta su conformidad (también la puede vetar), e) la publicación, se da a conocer a los
sujetos normativos para que la cumplan, f) la iniciación de la vigencia esta vinculada con la etapa
anterior y a ella refiere el art. 2 del CC, “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación
y desde el día en que se determine…”
Las leyes son validas si han pasado por un órgano y procedimiento establecido en una norma de
grada superior. Para poder ser sustituida, modificada o suplantada, debe efectuarse por el mismo
órgano que la creo. Es la denominada derogación. Abrogación, cuando una ley dispone que una
anterior cese en su vigencia; subrogación, el legislador remplaza un cuerpo normativo por otro en su
totalidad. Si el legislador mantiene silencio, subsisten todas las leyes dictadas, de existir
contradicción se interpreta compatibilizando los contenidos y se aplica el principio de ley posterior
derogo la anterior y la especial deroga a la general. Si son de diferentes gradas, la norma superior
prevalece por sobre la inferior. Una práctica legislativa en nuestro país es “derogase toda otra
normativa que se oponga la presente”, la técnica legislativa recomienda derogar expresamente las
normas no vigentes.
El desuetudo en el efecto negativo de la costumbre, ello sucede cuando la ley no es eficaz, es decir,
no es cumplida o atacada ni por la comunidad, ni por los órganos que deben aplicar sanciones.

La codificación. Concepto de Código. Polémica acerca de sus ventajas e inconvenientes.

El movimiento de codificación surge en Francia, siglo XVIII, comienzos del XIX, con el C.C francés,
expandiéndose por toda Europa y Latinoamérica. Es común la confusión por la cual se considera
código a un conjunto de leyes orgánicas, relativas a una determinada rama del derecho, un código
es una Ley, vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. Cueto Rua, dice que un Código
es un conjunto sistemático de normas jurídicas. La codificación es el “acto por el cual se sancionan
en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurídicas, con el que se pretende cubrir un
determinado campo de la actividad humana” (civil, comercial, penal). No hay que confundir la
codificación con la incorporación. Esta última es la utilizada por el Estado cuando dicta normas poco
a poco a medida que las circunstancias lo requieran. 1804, hito histórico que posibilito la iniciación
de una era, que aun hoy perdura con la obra napoleónica, trato de unificar legalmente a la Francia
republicana, reemplazando de este modo a las disposiciones normativas existentes hasta entonces.
Algunos antecedentes como el código de Justiniano, no constituyen un código en el sentido actual
del término, debido al complejo contenido.
La legislación romana fue conocida por obra de las compilaciones como el código de Alarico, el
Código de Teodosiano. España, sanciono las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, que recogen
normas de distintas materias, completadas por las Leyes de Indias que rigieron en nuestro país.
La codificación presenta ciertas ventajas: 1) unidad: un solo cuerpo legal, 2) coherencia: al
suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del análisis, 3) adecuado
conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar, 4) realidad: permite operar sobre múltiples
fenómenos jurídicos que a ella se refiere. Las desventajas, residen en que se pierde de vista el
carácter instrumental de las construcciones conceptuales, centrándose el interés de los estudiosos
del derecho en los conceptos mentados por las normas, olvidándose de las conductas de los
hombres a las que van dirigidas.
En Alemania se genero una polémica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. El primero
demuestra que la legislación napoleónica es defectuosa, contradictoria y anticuada y señala la
urgencia de reunir a juristas y prácticos del derecho para que se aboquen a la redacción de un
código para su país. Savigny refuta los alegatos de Thibaut al sostener que la Ley sola no es la
única fuente del derecho y considera que no se puede dictar códigos racionales sin ninguna
influencia histórica, ya que considera que el derecho legislativo es un auxiliar de la justicia, pero el
derecho esta constituido por la voluntad espontánea del pueblo que evoluciona y se transforma
incesantemente. Posee el derecho tres formas de manifestarse: 1) la popular espontánea, 2) lo
científicos del derecho, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cual es el sentir del
pueblo, 3) el plano legislativo, la codificación. Savigny sostenía que “la codificación petrifica el
derecho”, imposibilitando saber cual es el sentido real de las personas manifestadas en las
costumbres.

La costumbre.
La costumbre originariamente ha sido el modo por medio del cual, se ha manifestado la voluntad
societaria. Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de
generación en generación. Toda la vida social esta impregnada por ella. Se individualiza cuando
todos los individuos enfrentamos situaciones similares. Pero también se generaliza por establecer
comportamientos que deben ser realizados. La eficacia de la costumbre se va dando por
considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar colisiones de
conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el pasado, de ser así
no cambiarían los valores. Las costumbres son dinámicas y por ello entran en crisis cuando existe
un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. La costumbre se va
manifestando en forma espontánea por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orígenes son
inciertos. La comunidad la ha acatado en forma pacifica, continua y no interrumpida. Para Cueto
Rua, el hecho social percibido, es la similitud regular de los comportamientos, cuando los sujetos
enfrentan circunstancias similares, EJ: el saludo. Fueron los romanos los primeros en establecer la
diferencia entre derecho escrito, constituido por la legislación y consuetudinario, el no escrito. La
costumbre como derecho no escrito, puede ser considerada como “el conjunto de actos realizados
por los miembros de una comunidad o grupo social, ante situaciones similares, que conforman una
conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una
sanción centralizada o descentralizada”. La costumbre es una fuente formal del derecho al
determinar cuales son las conductas repetidas creadoras de derecho. En su aspecto material, nos
indican cuales son las valoraciones que inciden en el contenido del fenómeno jurídico.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o material, la
repetición constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicológico, para que sea obligatoria
cierta conducta, para que pueda ser exigida. Esta costumbre no es otra que la jurídica.
Diferencia con los usos sociales.
Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la orbita del derecho de acuerdo a si están o no
sometidas a regulaciones jurídicas. De estarlo, los órganos que conforman la comunidad son los
encargados de aplicar las sanciones (en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello
consiste la costumbre jurídica. O, pueden configurar tan solo un hecho no reglado normativamente,
en este caso la sanción la establecería la propia comunidad (en forma descentralizada) a través del
ridículo, las burlas, el desprecio del trasgresor, encontrándonos aquí dentro de la orbita de los USOS
SOCIALES.

Clasificación de la costumbre en su relación con la ley.

La costumbre domino la antigüedad en forma absoluta. Con el surgimiento del estado fue cediendo
ese predominio y comenzó a compartirlo con las leyes. La Ley, en su contenido, fue incorporando las
conductas repetidas, dejando en segundo plana a la costumbre por obra del positivismo jurídico. En
caso de conflicto entre la Ley y la costumbre, la última cede ante la primera. La costumbre es parte
integrante del ordenamiento jurídico positivo al integrar una norma jurídica. En la estructura gradual,
la Constitución de un Estado, fundamenta lógicamente en un relación de supra y subordinación, a
las normas de carácter general. la costumbre tiene una relación de inferioridad con relación a una ley
en los países de origen romanista. Contrariamente a lo que ocurre en los países anglosajones en
que la Constitución se integra por normas escritas y consuetudinarias. En cuanto a la relación entre
la costumbre y el derecho legislado, se sigue la clasificación tradicional tripartita: 1) Secundum
legem, la Ley remite a la costumbre; 2) Praeter legem: cuando la costumbre cumple una función
subsidiaria y cubre un vació legislativo y 3) Contra Legem: la ley es derogada por la costumbre. Este
tipo de costumbre esta proscripta en nuestro ordenamiento jurídico, “articulo 17 del C.C, los usos y
costumbres no pueden crear derechos”, pero también dice “sino cuando las leyes se refieren a ellos,
o en situaciones no regladas legalmente”, refiriéndose expresamente a las dos primeras
clasificaciones.

Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho.

La importancia que tiene la costumbre, debe ser analizada según las distintas ramas del derecho:
DERECHO PENAL: “Nullun crimen nullu pena sine lege”, imposibilita la aplicación de penas si la
conducta considerada como ilícita no esta expresamente tipificada en el ordenamiento, excluyendo
la costumbre como fuente.
DERECHO COMERCIAL: la costumbre dio origen a esta rama del derecho y lo sigue regulando en
todas las formas no contempladas legalmente.
DERECHO CONSTITUCIONAL: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona
la primera constitución en una sociedad y asimismo se señala su importancia ante los sucesivos
quebrantamientos constitucionales.
DERECHO INTERNACIONAL: la costumbre es fuente de derecho, pues existe el principio “pacta
sunt servanda”, los pactos deben cumplirse.
En cuando a la prueba de la costumbre, existen distintas teorías. Según los glosadores la costumbre
es un hecho y por lo tanto debe ser probado y alegado por las partes que la invocan, a menos que
sea conocida por todos. Dentro de la escuela histórica, se sostenía que por ser la costumbre una
norma jurídica integrante de un ordenamiento jurídico, no es necesario que las partes la aleguen,
dado que “el juez conoce el derecho”. Savigny sostuvo que si bien el juez conoce el derecho, ello no
impide a las partes alegarlo en juicio. Smith define a la costumbre como “un fenómeno social
consistente en la repetición espontánea mas o menos constante y prolongada de una serie de actos
uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad”.

c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a
los casos sometidos a su jurisdicción. Etimológicamente significa conocimiento del derecho o ciencia
del derecho. Para la real academia española es un vocablo compuesto por juris (derecho) prudentia
(sabiduría). Otras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados
por órganos judiciales y a un conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme. Usualmente se
considera a los fallos de los tribunales.

La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el common law.

Un fallo es una sentencia que implica una decisión que pone fin a una controversia. Los aspectos
para considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita. Es una decisión final por
haberse agotado lo recursos que el ordenamiento jurídico permite interponer, no existiendo la
posibilidad de ser impugnado. Son fuentes de derecho, las sentencias de tribunales de segunda
instancia o superiores. Es formal, porque tiene una formal de manifestarse: visto, considerando y
fallo. Es escrita, por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los tres poderes en que
se divide el Estado, el judicial; no se puede controlar aquello que no se conoce.
El fallo es una decisión del juez, que es una persona dotada de autonomía e independencia en su
cargo. La influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas que nos posibilitan
extraer normas generales que permiten a los jueces, con posterioridad, en situaciones semejantes,
acudir a ellas para objetivar su decisión. Los jueces tienen la tarea de interpretar la normatividad,
este es el principio de equidad que debe prevalecer. La sociedad tiene esperanza de solucionar sus
problemas pacíficamente por vía del poder judicial. El orden jurídico no lo es todo, la subjetividad de
los abogados y de los jueces tiene que estar presente para que el sistema legal sea acompañado
socialmente. La sentencia es una norma general que debe ser compartida por los demás jueces y la
sociedad. La posibilidad de determinar con que caso se relaciona una sentencia, significa que la
jurisprudencia como normatividad se va generalizando. En el sistema jurisprudencial europeo, los
jueces se pronuncian en forma uniforme ante casos similares aplicando una norma superior
preexistente de carácter general, la ley, dotándola de sentido al individualizarla. Esto, les permite a
los integrantes de esa comunidad, interpretar como va a ser la decisión de los jueces ante casos
similares. Una vez que un juez adopta una decisión, existe la inclinación de otros jueces a fallar en
concordancia. En un ordenamiento jurídico sustentado en la división de poderes, los jueces son los
aplicadores de derecho que se manifiesta en la ley, encontrándose exclusivamente sujetos a ella,
por lo tanto, el poder es independiente. En nuestro Estado, la máxima autoridad para interpretar la
Constitución es el Poder Judicial, cuyo máximo órgano es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Para Kelsen, la tarea de creación de una norma individual es de aplicación de una norma general
que se subordina a una norma de superior jerarquía que es la Constitución Nacional. No existen
lagunas en el derecho en virtud del “principio de clausura”, “todo lo que no esta jurídicamente
prohibido esta permitido”. El juez nunca puede dejar de fallar ni juzgar. Toda aplicación es creación
normativa.
Del principio de supremacía se deriva la potestad del poder judicial para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. La separación de los poderes y el rol asignado al P.J como garante
de la constitucionalidad, funciona como freno de cualquier abuso de poder. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación es la intérprete final, más no la única. En nuestro país cualquier juez puede
declarar la inconstitucionalidad de una ley (art. 116 C.N). La declaración de inconstitucionalidad de
una ley, no la deroga ni se extiende a terceros, la derogación solo puede llevarse a cabo por el
mismo procedimiento que las creo.
La jurisprudencia es contradictoria cuando ante casos similares se falla en forma disímil; en este
caso se toma como base jurisprudencial los fallos de los tribunales de superior jerarquía. Puede
suceder que los jueces de primera instancia deban fallar contra lo que hasta ese momento se
entendía como valido, por su cercanía con la realidad social, encontrándonos aquí ante variaciones
de la jurisprudencia. Las variaciones de la jurisprudencia pueden ser a corto o largo plazo. A corto,
por ejemplo, en las relaciones laborales por el cambio en la política económica de un país. A largo
plazo, por las mutaciones de la sociedad, EJ: no es lo mismo el concepto de obsceno en el siglo
XVIII que en el XXI.
Siendo la Ley la principal fuente de derecho en los países de origen romanista, los jueces deben
interpretar el sentido general que se halla en cada norma. Cueto Rua considera que la jurisprudencia
en la aplicación de las leyes cumple ciertas funciones: 1) suministran un contenido mas especifico a
los conceptos generales, 2) definen el ámbito reciproco de aplicación de las diversas normas
vigentes, 3) adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
Dos son los mecanismos para unificar la jurisprudencia: 1) el recurso de casación: la posibilidad de
anular un fallo por no ajustarse a derecho. En este caso se remite a un juez de igual jerarquía que
tiene la obligación de fallar conforme la doctrina del tribunal de casación, sino lo hace, se lo reenvía
a un tercer juez que esta obligado a fallar como lo indica casación. 2) el fallo o acuerdo plenario:
cuando las distintas salas que componen una cámara o las distintas cámaras de una misma
jurisdicción, ante casos similares poseen criterios divergentes. En este caso, se reúnen los
integrantes de los tribunales para aunar criterios.
El derecho del common law, se caracteriza por acudir al precedente “aquellas sentencias que
constituyen decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestión de derecho
suscitada en un litigio y que han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior o
igual jerarquía dentro de la misma jurisdicción. Constituye un sistema normativo que se origina en
los usos o costumbres. Blackstone sostenía que el common law es costumbre, pero en la medida
que haya sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. Carter sostenía que los jueces
no son creadores de derecho, dado que este esta dado por las costumbres. Ellos descubren ese
derecho en las costumbres de la sociedad.
Los conflictos humanos han ido en paulatino aumento, lo que motivo que los jueces abandonaran los
usos y costumbres. Gray se pronuncia en contra al sostener que las costumbres no son las que
constituyen el common law, sino que van a ser fuentes del derecho las normas creadas por los
jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideración. Para Holmes, el fundamento del
common law hay que analizarlo desde el punto de vista del hombre malo, a quien le importa predecir
cuales van a ser las consecuencias legales imputables a su accionar. También sostiene que el
derecho es experiencia y el objeto de su conocimiento es la conducta judicial. Para Frank el derecho
es el arte de predecir la conducta de los jueces. Para Roscoe Pound, el derecho se compone de tres
elementos: 1) principios y normas generales que pueden extraerse de las sentencias precedentes, 2)
técnicas de creación del precedente y 3) los valores sociales que influyen en la creación.
El common law constituye un sistema de regulación jurídica creado a través de la actividad de los
jueces y relativo a la esfera del derecho común, no comprendida en la legislación.
Los jueces carecen de una guía para su labor, de allí que recurran a la autoridad del precedente,
respetándolo categóricamente y considerándolo uno de los postulados fundamentales. No obstante,
existe la posibilidad de apartarse total o parcialmente del precedente por considerarlo injusto o
inadecuado a las circunstancias nuevas. Si la nueva decisión es aceptada, se transforma en un
nuevo precedente, denominándoselo “leading case”. También se aplica este término a la decisión
adoptada a un caso nuevo. Existe una regla que se denomina “stare decisis et quieta non
movere”, significa que los jueces deben resolver los casos que se les presentan de acuerdo a lo
resuelto con anterioridad. Los jueces se basan en la retroactividad. Uno de los inconvenientes que
presenta este sistema es que el derecho progresa en forma lenta. Se puede considerar que la ley
funciona como un sistema de opresión, a diferencia del common law en que el juez es el garante de
las libertades individuales.

La doctrina: concepto e importancia en la actualidad.

Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurídicas formalmente
validas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizara su estudio,
análisis y construcciones conceptuales que le permitirá convertir ese lenguaje prescriptivo propio de
las normas jurídicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho. El saber
jurídico es racional, sistemático, explicativo, objetivo y veraz. Los doctrinarios centran su interés en
las normas jurídicas en su doble dimensión: creadora y aplicadora. Su tarea es importante en la
medida que intenta dar soluciones a los problemas planteados indicando sus ventajas y desventajas.
Exponen en forma sistemática la relación existente entre los deberes jurídicos y las sanciones para
el caso de incumplimiento. Permite armonizar las normas que se presentarían como contradictorias,
ordenándolas. Esta fuente del derecho fue criticada por carecer de obligatoriedad, siendo descartada
como fuente por algunas teorías. Sin embargo, no deja de ser actualmente una fuente de derecho,
por más que no obligue al juez en la resolución de los conflictos.

BOLILLA IX – La interpretación en el derecho: el lenguaje.

a) Interpretación de normas y de hechos. Derecho y lenguaje.

La sociedad de los seres humanos, como organismos biosocioculturales se diferencian de los
animales por la cultura, entendida como la posibilidad de transmisión de creencias y valores por
medio del lenguaje. La problemática entre derecho y lenguaje: las palabras que lo constituyen son
susceptibles de interpretación. El derecho es expresado en una clase de lenguaje que tiende a ser
conocido por todos al expresarse en lenguaje natural. Es el instrumento de comunicación utilizado
entre los hombres y que se caracteriza por ciertos elementos: a) el emisor, quien emite el mensaje,
b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje, c) el mensaje, aquello que se quiere transmitir, d) el
canal, es el medio, hablado, escrito, por teléfono, por computadora, e) el sistema de signos,
debiendo ser común entre el emisor y el receptor, f) el referente, aquello que nos queda cuando le
sacamos las palabras, lo extralinguistico.
El código se fragmenta en dos partes: la codificación realizada por el emisor y la decodificación que
realiza el receptor. Los hombres poseen competencias lingüísticas (posibilidades para producir un
discurso o interpretarlo) y paralingüísticas (gestuales). Las competencias culturales se refieren al
conjunto de conocimientos que han adquirido los sujetos.
En el mundo jurídico, el proceso inicial de decodificar lo codificado por el legislador le compete al
abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso, produce un modelo de discurso el que
mediante la argumentación intentará persuadir al juez. El abogado de la otra parte intentara
interpretar al legislador y al otro abogado, intentando también persuadir al juez. El juez, como último
interprete, procurara precisar el significado de los términos utilizados en la creación del derecho y lo
producido por las partes.
El abordaje de la comunicación nos remite a lo existente en el mundo, a todos los objetos que lo
integran. Estos objetos abarcan objetos reales como ideales. Según Aftalion, denominase signo a
todo acontecimiento u objeto en tanto la percepción del mismo hace que la mente del sujeto que lo
percibe si dirija a otra cosa distinta a dicho objeto o acontecimiento. Estos fenómenos tienen la
peculiaridad de remitirnos a otros objetos o cosas estableciéndose una relación bimembre entre un
término que nos representa y otro que es representado. El que nos interesa es el representado, que
puede ser una representación natural (ejemplo el humo es la representación del fuego, relación de
causalidad) o arbitraria (ejemplo, el plano de una ciudad o la luz roja de un semáforo, fueron llevados
a cabo por el hombre arbitrariamente, se podría haber elegido otro color que no fuera el rojo).
En un principio existían ruidos para definir las cosas, luego de convirtieron en palabras por la
intervención del hombre, y posteriormente en símbolos. Las palabras no pueden ser correctas o
incorrectas, solo se acepta su uso común. La comprensión mejora cuando mas utilizamos el mismo
ruido colectivamente para definir las cosas. El más complejo sistema de símbolos es el lenguaje
integrado por palabras. Según Hospers el hombre si quiere comunicarse debe aprender a utilizar las
palabras; una palabra es “un sonido oral o un conjunto de marcas con un significado” y un lenguaje
es “un sistema de palabras”. Las palabras son signos arbitrarios que se convierten en lenguaje
cuando han sido adoptados por los usuarios del lenguaje.
Habitualmente la palabra significa algo, pero existen aquellas que cumplen funciones, como: y, o,
porque, por tanto.
Las preposiciones, (a, ante, cabe, con, etc) constituyen una parte invariable de la oración existente
entre dos palabras.
Las conjunciones, sirven para establecer el enlace entre dos o mas palabras y se clasifican en:
simples, cuando constan de una sola palabra (y, aunque, porque), o compuestas, cuando constan de
dos o mas palabras (ahora bien, así pues). Estas a su vez son:
Copulativas: indican unión (y, e); Disyuntivas: implican una opción (o, u); Condicionales: para que se
cumpla el consecuente debe cumplirse el antecedente (entonces, cuando); Causales: la causa de
una proposición se encuentra en la otra (porque, pues que); Comparativas: denotan comparación
entre oraciones (así, tal como); Concesivas: indican una concesión (si, que, cuando); Consecutivas:
establecen relación de consecuencia (con que, luego); Adversativas: oposición o contrariedad
(empero, pero, sino); Continuativa: idea de continuación (además); Dubitativas: implican duda;
Finales: denotan el fin y el objeto de lo manifestado (a fin de que, para que); Temporales: al unir dos
oraciones expresan una idea de tiempo (cuando, antes que); Las subordinantes: el uso de ellos hace
depender una cosa de otra (La opinión que Juan vertió fue, la palabra que, subordina).
El idioma o la lengua esta conformado por el conjunto de palabras que emplean para comunicarse
las distintas comunidades lingüísticas, que varían de Nación en Nación.
La semiótica es la disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de
comunicación. Esta se divide en sintaxis, semántica y pragmática.
SINTAXIS: consiste en el estudio de las relaciones que los signos lingüísticos tienen entre sí. Nos
enseña el modo de enlazar las palabras para que una oración se encuentre bien formada.
SEMANTICA: estudia el significado de las palabras. PRAGMATICA: estudia el discurso como un
acto humano que se dirige a la producción de ciertos efectos.
La lingüística esta formada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los hombres.
Estaba constituida por la lengua (sistema de signos de que se vale una comunidad lingüística para la
comunicación) y el habla (es la puesta en acción de la lengua o el idioma). La lengua a su vez puede
ser abordada desde dos perspectivas: la sincrónica o estática que se centra en el estudio de un
determinado idioma en cierta comunidad en un tiempo y espacio; la diacrónica o dinámica, aborda el
estudio de esta lengua y sus continuas modificaciones.
Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en:
LENGUAJE NATURAL: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el
proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formación fue realizada en forma espontánea,
inconciente, EJ: castellano, ingles, francés, ect.
Las sociedades necesitaron en la medida en que se fueron complejizando de otros tipos de lenguaje,
surgieron entonces los artificiales que se clasifican en dos:
LENGUAJE TECNICO: surge la necesidad de expresarse en forma mas precisa, EJ: “neuralgia del
trigemino” dolor de cabeza.
LENGUAJE FORMAL: estamos en su presencia cuando en el proceso comunicacional, el uso de los
lenguajes precedentemente mencionados, son incapaces de transmitir la exactitud que requiere la
relación entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el algebra, a + b = c.

Reglas de libertad de estipulación y del uso común.

• Reglas del lenguaje:
La libertad de estipulación: facultad que tenemos de crear palabras fuera de las existentes, sea para
diferenciarnos de los demás miembros de la comunidad o porque para un objeto nuevo no
poseemos palabras para referirnos a él. .
El lenguaje surge por la arbitrariedad: el significado de las palabras es impuesto por el hombre sin
ningún motivo. La convencionalidad: se da cuando todos los miembros de una comunidad lingüística
cualquiera han aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a la autoridad que
lo impuso, por tener reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal de la convención es
la Real Academia Española.
La regla de uso común: es aquella que nos indica como debemos emplear las palabras y establece
que debemos seguir el uso común. Funciona como una guía para el significado de las palabras.
Existen excepciones para esta regla: la inexistencia de palabras para referirnos a algo, entonces
creamos una nueva; cuando existe ambigüedad en una palabra y se pretende solucionarlo
eliminándola. Otra excepción se produce cuando existen definiciones vagas, al pretender eliminarlas
debemos delimitar el campo de aplicación.
La creatividad: se basa en la posibilidad de poder construir y expresar conocimientos nuevos,
utilizando para ello los signos convencionales ya existentes y sus significados por medio de
procedimientos y practicas análogas.
La reflexivilidad o niveles de lenguaje: Los lenguajes se estratifican ya que ostentan distintos niveles
del 0 al infinito. Dentro de una frase existen palabras que se refieren al estado de cosas existentes
en el mundo (lenguaje objeto, se refieren a objetos extralinguisticos – cosas –) y otras que se
refieren a esas palabras (metalenguaje, nos remiten a otras palabras).
El lenguaje es formulado en oraciones y contiene proposiciones. La oración gramáticas es la
expresión oral o escrita de un juicio y consta de dos partes esenciales: el sujeto y el predicado. El
sujeto es el ser (persona, animal o cosa), de quien se dice algo, sea afirmándolo o negándolo,
responde a la pregunta ¿Quién? Y jamás lleva preposición; el predicado, es aquello que se dice del
sujeto, afirmándolo o negándolo, que tiene que estar vinculado por un verbo que se llama cópula.
Una oración puede expresar varias proposiciones o una proposición puede ser expresada en varias
oraciones. El lenguaje esta formado por símbolos que se integran de un significante (la imagen
acústica) y un significado (el concepto al que se refiere la imagen acústica).

Palabras de clase y nombres propios.

El hombre en su deseo de mejorar la comunicación se encontró con una dificultad, el de otorgarle los
nombres a las cosas, pero eran tantas que si bien podía otorgarle un nombre a cada cosa, la
comunicación iba a ser muy engorrosa y necesitaría de una gran memoria. Asimismo, tampoco
podríamos referirnos a la relación que se pueda establecer entre los diferentes objetos, que no
pertenecerían a ningún genero, es así como se decidió clasificar las cosas. Así surgieron:
Palabras de clase, que se refieren a todos los objetos que entren en determinada categoría por
poseer características semejantes, EJ: rebaño. Clasifican la realidad, agrupando los objetos,
seleccionando lo relevante. Toda clasificación es arbitraria por ser impuesta por el ser humano. La
clasificación debe reunir ciertos requisitos pues no puede ser ni demasiado amplia ni demasiado
reducida.
Por otro lado, surgieron los nombres propios, tienen denotación pero carecen de designación, o en
todo caso la designación va a variar, EJ: Roberto Fernández, existen o existieron muchos con ese
nombre, pero cada uno posee o poseyó características únicas.
En la comunicación las palabras de clase se usan para lograr una mejora en el proceso de captación
de la significación de las palabras, pero siempre pueden poseer imprecisiones significativas como la
ambigüedad, la vaguedad o la textura abierta al lenguaje.
La ambigüedad, se produce cuando una palabra tiene más de un significado o cuando una oración
puede expresar más de una proposición. Puede ser semántica (una palabra tiene varios
significados), proceso –producto (relaciona una actividad con el producto de la misma, EJ: Estoy
haciendo derecho, no se sabe si se esta creando o aplicando), sintáctica (“o”, puede ser incluyente o
excluyente, EJ: adelante los sordos o mudos y, se es judío o cristiano), entre otras.
La vaguedad, consiste en un problema no de significado de las palabras, sino que se focaliza en el
campo de aplicación de la palabra. Integran los casos dudosos o zonas de penumbras, EJ: alto.
¿Qué altura debe tener una persona para ser considera alta?.
Textura abierta o vaguedad potencial: todas las palabras hacia el futuro son abiertas debido a que
pueden incluir en ellas a otros objetos que hasta entonces no existían, EJ: arma (primero las piedras,
después las filosas, después las de fuego, ahora las nucleares, etc.

Uso y funciones del lenguaje. Sus problemas.

El lenguaje se usa normalmente para transmitir información sobre el mundo, pero no es la única
función que cumple. La secuencia discursiva que brinda información acerca del estado cosas
existentes en el mundo que se vale de oraciones que expresan proposiciones que pueden ser tanto
verdaderas como falsas, constituyen el discurso informativo, también denominado función o uso
informativo o descriptivo del lenguaje.
El discurso puede presentar diversos matices. Las ordenes, mandatos, ruegos, sugerencias,
consejos, pedidos, imposiciones, cumple esta función prescriptiva del lenguaje, también llamado uso
directivo. Cuando se intenta dirigir el comportamiento o influir en l conducta.
Si la directiva resulta ineficaz, igual seguirá siendo una directiva, siempre que el emisor haya tenido
intencionalidad real de influir la conducta del destinatario. Las oraciones que cumplen una función
descriptiva se caracterizan, por la imposibilidad de establecer su verdad o falsedad. De ella se
sostendrá que son justas o injustas, arbitrarias o no, eficaces o ineficaces, entre otras.
Existen oraciones que expresan directivas usando determinados términos que son deónticos (poder,
tener, deber) que significan que algo pueda ser permitido, prohibido u obligatorio, que tienen
relevancia en el lenguaje jurídico y en el lógico.
El lenguaje con función o uso expresivo se expresa con ciertas complejidades. La dificultad reside en
el emisor del mensaje por la subjetividad que intenta expresar. Todo tipo de lenguaje con función o
uso expresivo tiende a comunidad sentimiento. No posee carácter veritativo.
El uso de palabras emotivas, es un fenómeno constate y en muchos casos inconsciente.
Una misma oración puede cumplir usos descriptivos o informativos y también expresivos, EJ: secuaz
(por un lado, partidario de una doctrina, por otro, cómplice). La carga de la emotividad puede
relacionarse con el fin de la persuasión.
La función operativa o ceremonial, es cuando las palabras que se pronuncian en determina ocasión
cumplen con ciertas reglas preexistentes. EJ: una partida de nacimiento, de defunción (ni
verdaderos, ni falsos).
Las oraciones se clasifican en: declarativas o enunciativas (se formulan en modo indicativo),
interrogativas (se pregunta algo), imperativas (indican mandato, orden) y exclamativas (sorpresa o
admiración)

Definiciones usadas en el derecho.

Definir una palabra es dar el significado de la misma. Las definiciones tienen como propósito ampliar
el vocabulario. Eliminar la ambigüedad o reducir la vaguedad por medio de definiciones aclaratorias.
Las definiciones se dividen dos partes que se interrelacionan: el definiendum expresa el símbolo que
se debe definir, y el definiens es el símbolo o conjunto de símbolo usados para explicar el significado
del primero. EJ: cuadrado – figura geométrica de cuatro lados iguales. Existen ciertas reglas
conformo a Copi que deben seguir las definiciones: 1) indicar los atributos esenciales, EJ: heladera,
no debe definírsela por su color o tamaño, sino porque sirve para enfriar, 2) no debe ser circular, en
el definiendum y en el definiens no pueden existir los mismos elementos, 3) no debe ser demasiado
amplia, ni demasiado estrecha, 4) no debe formularse el lenguaje ambiguo, oscuro o figurado, 5) no
debe ser negativa cuando puede ser positiva. .
Existen diversas clases de definiciones:
Estipulativas: por intermedio de ellas se da un término nuevo. Establecen por primera vez sin saber
si van a ser aceptadas. Verbales o nominales: según Klug, son las que expresan el significado de un
signo lingüístico, según Baque son aquellas que presuponen el conocimiento previo del significado
de algunas palabras. Reales: aquellas en las que se definen objetos y no palabras, deben
determinar la esencia de un objeto. Lexicograficas: informa sobre el significado de un término y
pueden ser verdades o falsas. Aclaratorias: elimina la vaguedad de un término, son verdades o
falsas. Teóricas o analíticas: implican la aceptación de una teoría. Persuasivas: tienden a influir una
conducta en el receptor. Denotativas: son aquellas en que a través de los ejemplos mencionados
podemos llegar a establecer el definiendum, EJ: planeta = mercurio, tierra, Marte. Designativas: se
dan cuando la definición da las características que debe poseer el objeto, EJ: planeta = cuero
celeste …

b) Lenguaje natural y lenguaje jurídico.

Los problemas que surgen a partir del lenguaje, se extienden en el mundo jurídico. Una de las
grandes preocupaciones de los juristas es que tipo de lenguaje utilizaba el derecho: natural, técnico
o formal. La mayoría de las expresiones están formuladas en lenguaje natural. El derecho se
expresa en los tres tipos de lenguaje. Es conveniente que el derecho se exprese en lenguaje natural,
debido a que debe ser conocido por todos los sujetos normativos. A veces, le agregan términos que
lo convierten en lenguaje técnico. En las últimas décadas se han desarrollado sistemas normativos
que utilizan la lógica deontica o sea la lógica normativa, formal, aplicada a las relaciones normativas,
entre ellas las jurídicas.
Este tipo de lógica utiliza unos verbos que son denominados operadores deonticos (deber, poder,
tener), que se traducen en símbolos como obligatorios (O), permitido (P) o prohibido (P). Las normas
jurídicas se expresan siempre en este tipo de lenguaje. El objetivo final de un sistema jurídico es
obligar, permitir o prohibir una conducta. Este tipo de lenguaje es el que comprende a todas las
disposiciones normativas que constituyen el ordenamiento jurídico, deben ser formulados en
lenguaje natural, ya que el derecho es una técnica de motivación social. Los sujetos normativos
deben poder aprehender o captar el significado de las normas. En el derecho a veces se utilizan
palabras que en el mundo jurídico tienen otra interpretación que en el cotidiano.
En el derecho también se puede establecer niveles de lenguaje, en la medida que las normas están
elaboradas por palabras que tienen cierta significación con relación a un estado de cosas existentes
en el mundo, que podríamos denominar lenguaje objeto y que serian las normas jurídicas. Pero
también existen dos niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo y el normativo. El
primero, esta vinculado a normas que se refieren a otras normas, EJ: una norma emanada del
congreso para que ante una epidemia las autoridades de cada provincia efectivicen medidas al
respecto; en este caso no se refiere a casos concretos ni de la realidad. El segundo, por ejemplo,
cuando un jurista explica una norma y su consecuencia. Son palabras que se refieren a palabras
contenidas en una norma, acto de descripción normativa.
El lenguaje jurídico usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser
riguroso, preciso y fundamentalmente especializado, como son los términos: acto jurídico, mandato,
nulidad, dolo, culpa.

Polémica entre Soler y Carrio. Problemas de la interpretación jurídica (de las normas):
semánticas, sintácticos y lógicos.
La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurídico, confronto a dos juristas destacados: Sebastián
Soler y Genaro Carrio.
En dicha polémica, SOLER sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado,
asimilándolo a las disciplinas que utilizan tales lenguajes, como la lógica, la matemática o la
geometría (TECNICO). Ve al derecho como lo vería el Juez al momento de dictar sentencia y eso no
es derecho, sino derecho judicial. Considera que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago y
que el jurídico no podría ser del todo formalizado, admite que las figuras jurídica son equivalentes a
figuras geométricas. Estima que al transformarse las palabras comunes en técnicas, se precisó más
el lenguaje. La ley utiliza definiciones y de esa forma acota el sentido del lenguaje natural. Es
necesario observar como opera el lenguaje jurídico sobre las palabras del lenguaje natural, las leyes
limitan el campo de aplicación de las palabras, por ejemplo: capaz, imputable. La ley tiende a
generar esquemas interpretativos que se basan en hipótesis, la ley debe interpretarse por lo que
efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener. La ley genera sus propios
términos. Se pregunta cuales son las características del lenguaje jurídico desde el punto de vista del
sujeto normativo, y sostiene que todo lo que se pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones
conceptuales. Las palabras que contiene el derecho son preceptos herméticos, rígidos y poseen
limites infranqueables. Estas características del derecho como regulador de conducta es vital y
dinámica y superadora de las imprecisiones lingüísticas, al no basarse en los hechos, sino en la
teoría. Para Soler, los jueces no son creadores de derecho, sino que son meros aplicadores de las
normas establecidas.
CARRIO, considera que el derecho como técnica de control social dirigida a influenciar conductas
humanas y juzgarlas, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho
lenguaje (NATURAL). Afirma que los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas, vagas y
con la posibilidad de influenciar en el ordenamiento jurídico. Sostiene que a pesar de que el derecho
positivo introduce expresiones técnicas, la incertidumbre existe ya que las normas jurídicas son una
fiel expresión del lenguaje natural. El intérprete ante un caso concreto, debe decidir si se subsume
en la norma general que esta expresada en el lenguaje natural. Los problemas interpretativos surgen
en los casos dudosos. Los casos claros son de fácil solución. Sostiene que el derecho posee
lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir.
Al margen de los problemas que suscita el lenguaje en sus cuestiones semánticas y sintácticas,
existen los problemas lógicos referidos a situaciones que versan sobre la interrelación que existe
entre distintas expresiones analizadas dentro de un contexto determinado, como la inconsistencia,
redundancia y falsas presuposiciones facticas o jurídicas. Tanto la inconsistencia, como la
redundancia, fueron tratadas cuando nos referimos a los caracteres deseables del ordenamiento
jurídicos (completitud, coherencia e independencia del sistema).
La tercera problemática menta a los problemas que suscitan las denominadas falsas
presuposiciones que pueden ser tanto facticas como jurídicas. Las primeras se vinculan cuando una
ley califica una situación inexistente como real, EJ: cuando se declara un estado de emergencia
hídrica en el desierto. Las segundas, cuando una norma jurídica hace una referencia al contenido del
derecho vigente y es errónea o defectuosa, EJ: derogar una ley ya derogada. Estos problemas se
los denomina lógicos porque la interpretación de la norma se puede realizar mediante un análisis
lógico de la misma.

c) Formalismo y realismo.
En la interpretación y administración de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el
realismo.
El formalismo es considerado como una teoría de la interpretación jurídica, que se vincula a la
dogmática jurídica de finales del siglo XVIII, que pertenece a los sistema jurídicos que poseen un
poder legislativo fuerte que en virtud del principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico,
existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho, el juez en su
labor interpretativa descubre el derecho, no pudiendo reformularlo; el juez aplica una especie de
método lógico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los hechos y la
conclusión es la decisión a la cual arriba. Esta posición encubre la ideología de la seguridad jurídica.
El realismo, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo, por considerar que
la tarea del juez en la administración de justicia era muy distinta, llegando al extremo de negarle
valor a las normas jurídicas de carácter general, ya que el único derecho que ellos concebían era el
creado por los jueces. Vinculado con los países en los que el poder judicial es predominante. Para
este pensamiento, la única fuente del derecho reconocida son los precedentes. El juez posee una
activa tarea creadora de ese derecho.

La cuestión de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von

Wright.
Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso concreto.
Son casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y encuentra que no
puede hacerlo, ya que no hay una ley que responda a este acto a juzgar, aparece la laguna de la ley.
Hay diferentes posiciones como:
Realismo ingenuo: afirmaba la existencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, debidas a las
limitaciones de la inteligencia humana. La ingenuidad de esta posición es que presupone que el
ordenamiento jurídico sólo es el catálogo abstracto de los casos contemplados por el legislador.
Empirismo científico: afirmaba la existencia de lagunas, ya que admite como una norma más, que
todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido.
KELSEN sostiene que no existen las lagunas, y que el orden jurídico es un sistema cerrado,
hermético y forma un todo, es completo, y en el nunca se pueden dar casos de auténticas lagunas, a
las que llama lagunas lógicas. La laguna lógica para Kelsen es la auténtica laguna, se presentaría
cuando al juez se le plantea un caso y va al orden jurídico, lo revisa y no hay ninguna norma que
pudiese encuadrarse en su caso. Estas lagunas no existen, ya que existe una regla general según la
cual lo que no esta prohibido está permitido jurídicamente.
Una laguna técnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para
la aplicación técnica de la ley, y tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación. La laguna
técnica es una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y derecho
deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hecho de que la norma es solamente un
marco. Según Kelsen esta laguna técnica no es una laguna sino una falta de técnica legislativa.
Lagunas admitidas por el legislador: aunque no haya lagunas en el derecho, el legislador puede
admitir la existencia de verdaderas lagunas lógicas.
COSSIO sostiene que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo
sistema jurídico, pues la conducta humana es esencialmente libre. El derecho puede poner
restricciones a esa libertad, pero si no lo hace surge la permisión de la conducta.
VON WRIGHT sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido:
Sentido débil: las permisiones no son contempladas dentro del orden jurídico.
Sentido fuerte: las permisiones están establecidas por normas ya expresadas.

BOLILLA X – La interpretación en el derecho: método de interpretación.

a) Concepciones interpretativas y métodos de interpretación. Distintos tipos de
interpretación.
Interpretar es poder desentrañar la significación de alguna cosa. Conforme a Smith interpretar es
desentrañar la significación lógica de una expresión de pensamiento. Desde el siglo XIX se planteo
el problema de interpretar la ley, el formalismo y el conceptualismo eran las tendencias
metodológicas imperantes hasta que advinieron los métodos jurídicos del finalismo y el realismo, que
contrariaban el imperio de la ley.
Por METODO se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes
a la obtención de un fin. Smith considera que en el derecho se entiende por métodos de
interpretación, al proceso discursivo mediante el cual se aprehende el sentido de las normas
jurídicas o el de los actos humanos regulados por estas. Para Cossio lo importante no es el objeto,
sino el punto de vista intelectual mediante el cual es objeto es abordado. Ese punto de vista es pre-
temático, porque implica una actitud gnoseológica latente para adquirir el conocimiento y a-
apriorístico porque esta establecido por el punto de vista intelectual del sujeto cognoscente.
Las CONCEPCIONES INTERPRETATIVAS son previas a los métodos interpretativos, porque cada
método ha sido formulado presuponiendo pre-temáticamente que es la interpretación de la ley, es
decir, el método quiere enseñarnos como interpretar la ley.
El abordaje de la problemática referente a los métodos de interpretación, nos plantea una cuestión
que es la vinculación entre la teoría y la realidad.
Las concepciones interpretativas se clasifican en: intelectualistas y voluntaristas.
El intelectualismo supone que el intérprete realiza en el momento de conocer el significado de la
ley, un acto intelectual. Esa interpretación de la ley, se circunscribe al conocimiento intelectual de la
misma. La concepción intelectualista, se subdivide en empirismo y racionalismo. El EMPIRISMO
fundamenta su tarea en la eliminación de conceptos, reduciendo las significaciones de la ley a
hechos empíricos o reales. El empirismo a su vez se subdivide en ingenuo e histórico: ingenuo,
según Cossio, quiere decir que se toma el problema del conocimiento sin ninguna clase de análisis,
tal como se presenta en el sentido común; histórico, busca la voluntad del legislador, y no es la
voluntad sino la intención lo que se debe tener en cuenta. El RACIONALISMO, según Cossio,
sacrifica los hechos de la experiencia, favoreciendo el pensamiento. El racionalismo puede ser:
lógico, trata de desarrollarse simplemente con operaciones lógico-formal (método dogmático),
eidético, busca la esencia de las relaciones jurídicas (método fenomenológico), metafísico, intenta
no quedar atrapado en la experiencia y recurre a principio suprapositivos que son dados por el
derecho natural de fundamento divino que contiene la ley que se quiere interpretar.
Para Cossio, tanto el empirismo como el racionalismo se caracterizan porque quieren resolver el
problema con el recurso exclusivo de la inteligencia del hombre.
En las concepciones interpretativas voluntaristas, la labor interpretativa consiste en un acto
cognoscitivo, agregándose a ese acto de intelección un acto de voluntad judicial que posibilita la
creación de una segunda norma. El voluntarismo se divide a su vez en amorfo (la resolución de un
conflicto queda sujeta al libre arbitrio de la decisión del juez, perteneciendo a el la escuela del
derecho libre) y el estructurado, en el cual la decisión del juez se encuentra limitada por el
ordenamiento jurídico.

Clasificación según los agentes y según el alcance.

Tanto los órganos como los sujetos normativos interpretan. Teniendo en cuenta el agente u órgano
que realiza, la interpretación puede ser:
Legislativa: (agente: legislador) sería la verdadera interpretación y es las que hace una ley de otra
ley. Es obligatoria para cualquier caso. Hay leyes que son aclaratorias de las anteriores, del mismo
alcance.
Jurisprudencial: (agente: juez) es lo que hacen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria solo para
el caso concreto, para las partes del proceso (el juez hace aplicación del derecho conforme a los
hechos del caso individual).
Doctrinaria: (agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentreñar el sentido de las
normas tanto generales como individuales, desentreñando el sentido de los fallos. No es obligatoria,
solo tiene fuerza de convicción (convencimiento).
Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad:
• La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria.
• El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio sólo para el caso concreto.
• Doctrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.
Posición de Ross.
Hace una clasificación por el alcance de la interpretación, hace una interpretación pragmática (son
muchas valoraciones, y el propósito de la ley indica solamente una).
Especificadora: el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretación (de toda las que
existen, todas posibles y razonables) por una cuestión pragmática que la hace más conveniente y
aplicable al caso que otras.
Restrictiva: las concideraciones pragmáticas excluyen la aplicación de la regla a situaciones que se
encuentran claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que aparentemente no
entraban bajo la norma.
Por el método o modalidad de interpretación:
Subjetiva: tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias históricas
que influyen en él.
Objetiva: se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento en
que redactó la norma (ej: método dogmatico).

b) Métodos intelectualistas: gramatical, exegético y dogmático.

METODO GRAMATICAL: remonta a los siglos XII al XIV, desarrollado por lo glosadores y
continuado por los comentaristas. En esa etapa, cuando el texto legal era dudoso, se reemplazaba la
palabra por un sinonimo, observando si el sentido cambiaba o no. Tambien recurrian a otra tecnica,
la etimología, buscando el origen de las palabras. A su vez, se recurria a ejemplos fraseológicos,
para demostrar la constancia de la significacion en la pluralidad de los casos y a los textos paralelos
para demostrar que la palabra utilizada tenia la misma significacion que la existente en la ley. Los
jueces en la actulidad interpretan no una norma aislada, sino con relación al sistema que las
comprende, es decir, el ordenamiento jurídico. Este metodo caracía de cientificidad. En el siglo XIX,
la sancion del codigo napoleonico, posibilito el inicio de un positivismo legalista. Era el momento en
el que predominaba el racionalismo jurídico que buscaba un metodo que sea perfecto.
METODO EXEGETICO: Luego de la sanción del codico napoleonico, los juristas comienzan a
estudiar y a exponer el mismo, surgiendo el denominado método exégetico, que por la utilizacion del
método racional deductivo, llevará a Francia al formalismo. La influencia del iluminismo fue notable.
Montesquieu sostuvo “los jueces solo son la boca que pronuncia la palabra de la ley”. Becaria,
sostenia la prohibicion de la interpretacion de la ley penal. La escuela de la exégesis paso por tres
etapas: lfundación, apogeo y decadencia. Se caracterizo por recurrir al texto de la ley, no dejando
posibilidad para que el juez interpretara la misma. En caso de duda, cuando sea necesario, se debe
recurrir a la intencion presunta del legislador. La ley es la unica fuente del derecho valida para las
decisiones judiciales. Cuando no exista ley aplicable, se sostiene el principio de analogía y ante la
ausencia de leyes análogas, se recurre a los principios generales del derecho. Otra caracteristica,
era el excecivo respeto a la autoridad y a los precedentes. Los exegetas no se conformaron con
recurrir a las fuentes del derecho, plantearon cuatro maximas: 1) donde la ley no distingue, noi
debemos distinguir, 2) cesando las razones de la ley, cesa su disposicion, 3) lo que se dice de una
cosa, se niega de otra, la inclusiuon de una excluye a la otra, 4) con mas razón todavia, si se razona
a contrario en un caso determinado, lo que prevé la ley para ese caso no debe aplicarse a otro y con
mas razon todavia a un tercero.
METODO DOGMATICO: se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical, mediante el
cual se interpretan los enunciados linguisticos; el logico, que pretende desestructurar el pensamiento
legislativo; el histórico, que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sanción y su vigencia; y el
sistemático, intenta considerar al derecho como una unidad sistemática en que las leyes
sancionadas por el legislador, se relacionan con otras leyes del sistema que componen. Estos cuatro
elementos interactuan en el acto de interpretacion de las leyes por parte del juez.
La jurisprudencia de conceptos.
Los pandectistas (Savigny, el derecho de un pueblo es producto histórico de la evolución del espíritu
nacional, siendo el mismo el que va a forjar los caracteres de la nación. Propugno una vuelta al
derecho romano como base para una creación doctrinaria, la Pandectística, que fue normativa
vigente en Alemania hasta la promulgación del Código Civil Alemán del año 1900), negaban a la
realidad y a la historia, utilizando una metodología sistemática denominada jurisprudencia de
conceptos, que partiendo de las normas positivas, concebían al derecho como un sistema
conceptual constituido sobre el análisis de esas normas y la lógica que ellas encerraban. Para
Radbruch, este método se basaba en dos tipos de construcción: 1) presenta el derecho como
realización del concepto del derecho, 2) lo describe como intento de realización de la idea del
derecho. El primero, recibe el nombre construcción categorías; el segundo, es una construcción
teleológica. La teoría de las normas, es en el derecho penal, construcción categorías. La teoría
sobre el fin de las penas, es una construcción teleologica. Trataban de fundamentar políticamente al
estado liberal moderno en el cual las leyes son la máxima expresión, concepción que se denomina
legalismo.
El antiformalismo se inicia con Von Ihering, que se proclamo contrario a los procedimientos lógicos
formales utilizados por la jurisprudencia de conceptos, introduciendo dos nociones, la de interés y la
de finalidad. Para este autor, el derecho protege intereses para la consecución de fines. Ihering inicia
una jurisprudencia teleologica donde “el fin es el creador de todo el derecho”; define al derecho
como la forma de aseguramiento de las condiciones de la vida de la sociedad, creada por el poder
coactivo. Aftalión señala, es un grueso error hablar del fin de una ley, las leyes no persiguen fines,
sino que son medios para fines, los únicos que persiguen fines son los hombres.

Geny y el método de la libre investigación científica.

Geny propone el método de la libre investigacion científica, que se oponía a considerar la
identificación entre derecho y ley. Sostenia que existian otras fuentes del derecho, al margen de la
ley, aunque reconocio que seguia siendo la de mayor importancia. El derecho positivo no reside en
el poder legislativo unicamente, ademas tiene un origen social. Para reconocer otras fuentes juridico
– productoras, debe adoptarse la libre investigacion científica. Los pasos consisten en recurrir, en
primer termino, al texto de la ley, a su formulación; en segundo lugar, a elementos externos, como
son los debates parlamentarios, para poder interpretar la intención del legislador. En el caso de
inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho que pueden ser formales
(costumbre, autoridad, doctrina y jurisprudencia modernas y la tradición, jurisprudencia y doctrinas
antiguas) o no formales (naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por
la libre investigación científica). En caso de no poder resolver el conflicto por la primera vía, se
recurre a la segunda. El juez al no poder resolver una situación, debe sustituir al legislador.

c) Los métodos de interpretación voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del derecho

libre.
A fines de lsiglo XIX, principios del siglo XX, comienza el ocaso de las concepciones dogmaticas en
el ámbito de la ciencia del derecho. El intelectualismo interpretativo, cedió paso a nuevas
concepciones, rteconociendo que el acto interpretativo tiene gran parte de operación intelectual, pero
asignando un importante papel a la voluntad del interprete. Se consolidan asi las concepciones
voluntaristas, según las cuales el acto de conocimiento no se agota en si mismo, sino que se
manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una norma cuando se interpreta otra, por
determinado procedimiento. Dentro de las interpretaciones voluntaristas, se distingue el denominada
voluntarismo amorfo, propiciado por la Escuela del derecho libre, según la cual la actividad de
interpretacion del juez, no se halla sujeta a ninguna forma logica normativa, razon por la cual el juez
con su interpretacion debe suplir los vacios normativos del legislador. En algunos caso el juez no
solo complementa al legislador, sino que ademas, podria llegar a sustituirlo si fuera necesario.
BOLILLA XI – La interpretación en el derecho: método de interpretación.

a) Los métodos de interpretación del voluntarismo estructurado: Teoría Pura del Derecho y
Teoría Egológica.
El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del
intérprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de
posibilidades, dentro de las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede apartar.
Para la Teoría Pura del Derecho, la interpretación es esencialmente un acto de voluntad, que
consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminación que puede presentar una
norma, no importa cual sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solución
correcta. Kelsen ha sostenido que un órgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas,
sino que debe buscar entre las solución posible dentro del marco de la Constitución o de la Ley. Se
opuso a aquellas tendencias que sostenían que de un caso del derecho positivo, solo puede
derivarse una única solución. Esto se fundamenta en el hecho que para la Teoría Pura, el derecho
es “un orden normativo de coacción efectiva, creado por los hombres y para los hombres”. El
proceso de creación es pues, un acto de voluntad y por ello un acto del ser, pero posee un
determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas deban
comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en si, subjetivo, obtiene un resultado
objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a través de la autorización de la norma
jurídica creada.
La posición interpretativa de la Teoría Egológica, aunque también dentro del voluntarismo
estructurado, difiere esencialmente de la Teoría Pura del Derecho. Para Cossio, el objeto del
derecho no son las normas jurídicas sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, por
lo tanto, el científico del derecho no conoce norma, sino que conoce conductas a través de las
normas, que son a su vez las que atribuyen un sentido jurídico o antijurídico a las conductas. El
intérprete conoce así, mediante el método empírico dialéctico, propio de los objetos culturales
egológicos. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalioso del comportamiento
humano. Para Cossio, no cualquier elección voluntaria se constituye en la decisión correcta. El
fundamento de todo valor se halla en la libertad, sin libertad no hay valor. Libertad consiste en elegir,
y al elegir necesariamente valoramos. La libertad se mide asimismo por su elección, y por ello el
canon axiológico de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, que hubiere tenido a mano
para elegir. Lo que no ha sido elegido, no tiene realización, pero ello no significa su extinción,
continua siendo lo mismo que era antes de la adversa preferencia. En esa infraestructura a la que se
refiere Cossio, es donde se encuentran los denominados valores positivos puros, que aluden a la
mejor posibilidad situacional, siendo por ello prenormativos a diferencia de los valores
supraestructurales, que son valores positivos empíricos. Para Cossio los valores positivos puros no
tienen historia, solo tienen historicidad, porque se encuentran en la historia y la condicionan. Así
resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. Dentro de la explicación Egológica, esta
contraposición solo se encuentra en el vocablo y no en el problema mismo. Los valores positivos
puros pueden ser absolutos, respecto de los demás valores una vez llevada a cabo la valoración, y
relativos, respecto a los valores anteriores y posteriores, al momento de llevarse a cabo la
valoración.

b) Modelo de la interpretación jurídica. Lógica dialéctica.

La dogmática del siglo XIX, dirigió su esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lógico inmanente
de las instituciones jurídicas. Muchas corrientes de la filosofía moderna poseen un actitud
despreciativa para todo aquello que no se presente como formal y científico. Pero un posición
dogmática, en tanto se apoya muchas veces en conclusiones arbitrarias, no sirva para dar solución a
la problemática vital de la existencia humana dentro de la cual el derecho ocupa un primerísimo
plano. El voluntarismo interpretativo, sirvió para plantear una nueva perspectiva paradigmática en el
ámbito de la ciencia jurídica: ya no se trata de interpretar en forma verdadera, sino en forma
razonable. Se vuelve así a replantear la sabia diferenciación establecida por Aristóteles, “lo que es
verdadero de lo que es verosímil”, proponía para lo verdadero, la reglas de la lógica tradicional,
analítica o formal, y para lo verosímil, las Reglas de la lógica dialéctica o de la razón. Estas ideas
sepultadas durante mucho tiempo, se vuelven a plantear a mediados del siglo XX, cuando se
propicia un retorno a la aplicación lógica dialéctica para el derecho a través de lo que se ha
denominado “La nueva retórica”, impulsada entre otros por Perelman.

Argumentos usados por los juristas (Tópica).

Nace con Aristóteles, quien la concibe como un arte y un método de conocimiento, indicando el
camino del razonar, nos lleva a lugares donde encontraremos los argumentos para la discusión
dialéctica. Consiste en un dialogo como herramienta de acceso, clave para persuadir al contrario. La
tópica es parte integrante de la lógica, elabora argumentación en apoyo de premisas débiles, que lo
son por ser opinables, de allí la importancia de las argumentaciones contundentes, producto del
razonamiento.

c) Algunas corrientes contemporáneas: la nueva retórica de Perelman.

El polaco Chain Perelman, sostiene que la lógica jurídica, a diferencia de la lógica formal tradicional,
es controversial, ello significa que es una lógica de argumentación, no de demostración. Para llegar
a esta conclusión, parte de tratar de analizar de manera científica, mediante métodos racionalmente
aceptables, los problemas valorativos. Arriba a la conclusión de que no existe una lógica especifica
de los juicios de valor. Dice al respecto: comprobamos que, en los dominios donde se trata de
establecer lo que es preferible, lo que es aceptable o razonable, los razonamientos no son ni
deducciones formalmente correctas, ni deducciones, yendo de lo particular a lo general, sino
argumentaciones de toda especie, que tienden a ganar adhesión de los expertos con respecto a las
tesis que se presentan a su consideración.
La lógica de lo razonable de Recasens Fiches.
Sostiene que las lógicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de realidades
naturales, pero ellas constituyen solo una parte del logos (discurso que da razón de las cosas). Hay
otras partes de la lógica que llama “lógica de la razón vital”, de la razón histórica, lógica de la
estimativa, de la acción, de la finalidad. Señala que cuando experimento que los métodos de la
lógica tradicional don incapaces de darme la solución correcta de un problema jurídico, o que me
llevan a un resultado inadmisible, frente a esos métodos no opongo un acto de arbitrariedad, sino
que opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto
con la situación correcta. Ese razonamiento que nos hace encontrar lo que buscamos, es la razón
aplicable al caso, que nos permite dominar el problema. El derecho se enmarca así en lo que
denomina “logos de lo razonable” que no es otra cosa que ubicar al derecho dentro del ámbito de la
lógica de la razón.
En sentido similar, Smith plantea su “lógica de la acción”. Desde su perspectiva, el razonamiento
jurídico se presenta como una actividad destinada a la elaboración, la interpretación, el conocimiento
y la aplicación del derecho.
Corresponde aclarar que la retórica es considerada como el ejercicio de la argumentación. Consiste
en una sistematización de reglas para construir un discurso que influye persuasivamente en el
receptor. La persuasión es la finalidad de la argumentación y esta última consiste en una operación
que se apoya sobre un enunciado aceptado parta llegar a uno menos aceptado. El argumento es
una razón para llegar a una creencia de lo que esta en duda.

Posición de Robert Alexy.

La posición no positivista de Alexy, presupone que en la filosofía del derecho, deben interpretarse y
ponderarse tres elementos: 1) la legalidad del ordenamiento (normas), 2) la eficacia social (hechos)
y 3) su corrección (valores).
La pretensión de verdad o corrección, se vincula a una pretensión de fundamentabilidad del derecho
y a esa pretensión le corresponder el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando así
sea requerido o de presentar razones de porque se niega a hacerlo. La manifestación de una
aseveración significa ingresar en el ámbito de la argumentación. El procedimiento del discurso es un
procedimiento argumentativo. Así se conforman una seria de reglas de racionalidad discursiva, tales
como la ausencia de contradicción, la universalidad, la claridad lingüística-conceptual, la verdad
empírica, entre otras. Como remarca Vigo, el punto débil de la teoría del discurso es que su sistema
de reglas no nos proporciona un procedimiento por el cual alcancemos con certeza un único
resultado. Pero como cita Vigo sintetizando las palabras de Alexy, “el discurso necesita del derecho
para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para alcanzar legitimidad”.
BOLILLA XII – El derecho y los valores: introducción a la axiología jurídica.

a) Derecho y Moral.
Abordar esta problemática implica introducirnos en la denominada axiología jurídica o teoría de los
valores aplicada al derecho. El derecho tiene gran vinculación con los valores, mas estos lo
exceden. En la axiología jurídica se plantea determinar ¿cual es la naturaleza de los valores
jurídicos, como se conocen si es que se pueden conocer los valores jurídicos?. La respuesta
sostenía por la axiología jurídica es que se pueden conocer por una intuición intelectual, la razón,
que coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura empiristica se capta por la experiencia, la
intuición sensible. Existe otra forma de captar los valores que es por la intuición emocional.
Otra cuestión relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores éticos, se
realizan en la faz interna, los jurídicos, en la faz externa, en la comunidad toda, en la faz
intersubjetiva.
Otra cuestión es cuales son los valores jurídicos y cuantos. Cossio va a considerar que son siete,
otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien común. Otra cuestión se vincularía con la
forma de relacionarse y estructurarse jerárquicamente estos valores. Existen autores que pretenden
establecer relaciones de igualdad entre los valores jurídicos y los éticos, o para decirlo de una
manera mas sencilla, los iusnaturalistas hacen coincidir los valores positivos con los principios
sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciación entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para Hart el
derecho tiene que tener un mínimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas características: interioridad, se focaliza en la conciencia;
autonomía, existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues él mismo se
autorregula la conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es facultativo.
Las normas jurídicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heterónomas, se
rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sanción en caso de reunirse todos los
requisitos formales.
Existen posturas que consideran que algunos valores éticos prevalecen por sobre los jurídicos. Otras
posturas sostienen que solo existe lo formal, por lo tanto no hay diferencia entre ambos.
Habitualmente se transitan por los valores justicia, seguridad y bien común. Radbruch piensa que el
bien común es sustituido por la finalidad, es decir, según los fines de una sociedad en un tiempo
histórico, será la justicia.
El pragmatismo social indica que la seguridad es el valor más importante en una sociedad, sea
desde la seguridad colectiva o la seguridad jurídica.
Analizar la problemática jurídica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. Ética
deriva del griego “ethos”, cuyo significado e s costumbre y que los romanos lo asimilaron a la moral.
La ética surge como una doctrina de las costumbres en Grecia. En un sentido amplio el vocablo
alude a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos órdenes de
conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el derecho y la moral. En un sentido
restringido, solo menta a la moral. Los griegos comenzaron a indagar sobre que era lo que motivaba
al hombre a actuar de determinada manera. Los sofistas consideraban que la autodeterminación
ética quedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Sócrates era moral, todo lo que
estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario tiende necesariamente al
bien. Aristóteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilito el inicio de la ética como disciplina.
La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hábito, una cualidad que
depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razón. Distingue dos clases de virtud: las éticas
o del obrar humano y las dianoeticas o del conocimiento teorético. La virtud es propia de la
organización de la polis.

Derecho y Justicia.
La problemática axiológica especifica del derecho, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos los
seres humamos a demandarla. La pregunta clave de esta problemática gira en torno a ¿el orden
social es equilibrado?. Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habrá siempre
una distancia entre los “justo instruido” y lo “justo pretendido”. El abordaje de esta problemática
jurídico axiológica social se plantea si es posible que un mismo cuerpo social pueda mantener
incólume su normatividad. El cambio social ha demostrado que los órganos jurídico productores de
normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la época. Tal como lo plantea Smith, la
experiencia jurídica nos demuestra que junto al contexto axiológico de una mayoría comunitaria que
juzga como justas las soluciones normativas respecto a una determinada cuestión, coexisten otros
contextos minoritarios definidos por sendas series de juicios de valor de contenidos divergentes y
hasta opuestos. Una concepción dinámica de la vida social nos revela las cambiantes circunstancias
que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la cadena interpretativa de sus textos.
Elisa Smith consideraba que el orden jurídico es justo cuando el sentido de valioso que sus normas
confieren a la conducta social, coincide con una concepción axiológica más o menos unificada por el
sentido de la mayoría. La justicia es así el valor supremo y el fin del derecho, que, por su dinámica,
busca constantemente el ajuste.
Analizamos la problemática de la justicia, desde un punto de vista histórico: desde Grecia han
surgido las primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagóricos planteaban a la
justicia como una igualdad. Platón creía que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia
tanto al individuo como al Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las características
apuntadas, que en el Estado realiza el bien, que es la idea rectora, se caracteriza por estar
constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o filósofos o maestros, poseen la virtud
de la sabiduría; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la fortaleza y los artesanos y los
agricultores que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La justicia engloba todas estas
virtudes.
En el individuo, comprende tres partes, una racional que pertenece a la virtud de la sabiduría, otra de
los impulsos esta reglada por la valentía y un tercer elemento que es la sed de los apetitos
sensoriales, como las pasiones.
Para Aristóteles la justicia tiene la característica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo
justo significa establecer una relación de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, la
valentía es el justo medio entre la temeridad y la cobardía (es criticada esta posición, por ejemplo
por Kelsen porque los extremos no son fijos “como las paredes”).
Entendida como una virtud que se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasifica la justicia
en distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido,
geométrica, se puede entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. La
justicia sinalagmática, es aquella que tiene en cuenta la concepción Pitagórica de proporcionalidad
aritmética, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las personas y sus
merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del obrar humano. Ese obrar humano en esta
clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la anterior, que era la del Estado.
Aristóteles expreso “definimos a la Justicia absoluta como el hacer sufrir la misma cosa a los
demás”.
Ulpiano, en Roma decía que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo, este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir
honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Santo Tomas de Aquino, retoma las ideas de Aristóteles y Ulpiano. Basándose en Aristóteles
expresa que la Justicia es el habito según el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno su derecho.
El hombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. La justicia positiva es
entendida como la disposición del espíritu humano que se exterioriza por la voluntad y cuyo
resultado reflejan las costumbres, los usos y las leyes. La justicia sigue siendo una virtud moral.
Clasifica a la justicia en distributiva, la relación entre el Estado y el individuo, que establece un
relación proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales entre los individuos; la
justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en ultima instancia al bien supremo que el
común, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio, dice que existen principios de Justicia universalmente validos elaborados por la razón,
estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la existencia
de Dios.
Kant, expresa que es justa toda acción que por si, o por su máxima, o es un obstáculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, según sus leyes
universales, la justicia es entonces concebida como un limite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razón.
Stammler con relación a la justicia distinguió entre el concepto y la idea. El concepto como
constitutivo de la experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razón. Dentro de la
idea de derecho, se ubicaba idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razón, trata de
establecer la distinción entre idea de justicia y derecho justo. La primera, es una idea invariable,
permanente e inalcanzable, el derecho justo es una actividad que se orienta por esa idea de justicia
que nunca alcanzara.
Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, sostenía que la justicia es un ideal irracional, siendo una
cualidad posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. Plantea una posición de
subjetivismo y relativismo axiológico, al expresar “el hecho de que los juicios de valor sean
subjetivos y que coexistan juicios de valor muy distintos, no implica que cada individuo tenga su
propio sistema de valores. En realidad, muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un
sistema de valores real resulta de las influencias mutuas entre individuos de un mismo grupo.
Cualquier sistema de valores y la idea central de justicia, es un fenómeno social que resulta de una
sociedad”. La razón solo puede admitir que los valores son relativos y considera que el principio
moral específico de una filosofía relativista de la justicia es el de tolerancia, que supone comprender
las creencias religiosas o políticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen
libremente. Concluye sosteniendo que la democracia es la forma mas justa de gobierno que se
fundamenta en el principio ético de buena voluntad que es expresión de la libertad.
Cossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser
presentada como un valor especifico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada uno
de los restantes valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperación y solidaridad).
Los valores que son siete, incluida la justicia, con su doble significación: de justicia totalizadora o de
equilibrio (platónica), y de justicia racional (aristotélica); el orden, y la seguridad, valores de la
coexistencia como circunstancia; el poder y la paz, valores de la coexistencia en cuanto a personas;
y la cooperación y la solidaridad, valores de coexistencia en cuanto a la sociedad.
De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas débiles pero mas
dignos, ya que es difícil que se mantengan incólumes y es por ello que surgen los valores fundados,
como la cooperación, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los fundantes, cuando
estos entran en crisis. Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con los demás valores y es
considerada como creación de igualaciones en libertad. Para realizar el principio de Ulpiano, hay que
darle al que se encuentra en una situación social más desventajosa lo que le falta.
Smith, sostiene que la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: a) libertad, para la
existencia de la justicia, b) creación, como esencia y c) razón, como verdad estimativa.
Bobbio, considera que la filosofía del derecho en el aspecto axiológico, es una ideología jurídica,
como una postura respecto a valores ideales como la justicia, que cumple la función de aprobar o
desaprobar tanto las acciones humanas, como las leyes que los gobiernan.

Axiología: Concepto. Evolución de la teoría de los valores.

Los hombres, como realidad biosociocultural están inmersos en un mundo que desde la cultura,
presentan dos fenemonos que interactúan, el derecho y los valores. Toda acción humana es posible
de ser enjuiciada positiva o negativamente, desde la perspectiva jurídica y desde los valores. Los
hombres relacionan lo moral con lo ético, para determinar lo valioso o desvalioso de la normatividad.
Kant, planteo ¿Qué debo hacer, como debo comportarme?: Hospers plantea la cuestión por la vía
ejemplificativa: si alguien esta constantemente irritándote y pudieras darle un veneno sin ser
descubierto, ¿lo harías?. Todos estos problemas constituyen cuestiones que fueron receptados por
una disciplina, la axiología o teoría de los valores.
Axiología es un vocablo de origen griego, axio significa valioso, estimable o digno y logia que
significa conocimiento, estudio, teoría. La filosofía anterior al siglo XIX, (Grecia y la edad media)
trataron los problemas éticos, es decir los relacionados con el bien y con el mal. Con el renacimiento
desde el inicio de la modernidad, el hombre paso a ser el creador del conocimiento, un fin en si
mismo, abandonando las posiciones cosmologicas y teleologicas. Estos filósofos no repararon en
desarrollar una teoría de los valores. Se ocuparon de la problemática del bien y de los bienes que de
él derivaban. Los bienes equivalen a las cosas valiosas. Este concepto al perdurar en el tiempo
desemboco en la denominada filosofía de los valores a fines del siglo XIX. Con el ocaso de la
metafísica medieval y su reemplazo por el humanismo, se produce una “transmutación de los
valores”, dejando de existir la escala jerárquica teleologica. El siglo decimonónico (XIX), se
caracterizó por tener una marcada tendencia filosófica. En la última mitad del siglo XIX se comienza
a constituir esta disciplina, advirtiéndose la existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la
cultura. El abordaje de la teoría de los valores, implica dilucidar algunas características, conceptos y
funciones acerca del valor.
Los valores son entes frente a los cuales, el ser humano no puede ser indiferente, generan adhesión
o rechazo. Valor deriva del latín “valere”, que nos remite a otras significación “fuente, potente,
robusto”. El término ha sido utilizado para calificar a la moral. Por valoración la Real Academia
Española entiende a la acción y efecto de valorar, y valorar significa señalar el valor que
corresponde a una cosa. Otro problema es la objetividad de los valores. Conforme a Ferrater Mora,
los valores son objetivos, no dependen de las preferencias, mantienen su forma mas allá de toda
apreciación. La teoría relativista de los valores, sostiene que lo actos de agrado y desagrado, son el
fundamento de los valores (tiene valor lo deseable). La teoría absolutista sostiene que el valor es el
fundamento de todos los actos (es deseable lo valioso).
La polaridad es una de las características de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo. Otra
característica es la jerárquica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores tienen
mayor o menor relevancia respecto de otros. La cualidad del valor significa que son independientes
de la cantidad. No existen valores por la cantidad, sino cualidad valiosa.
Para analizar todo lo mencionado, debemos introducirnos en el desarrollo de la teoría de los valores,
para determinar que tienen en común los valores tan dispares entre si, como el bien, la verdad, lo
justo e injusto, etc.
El concepto de valor fue introducido desde la economía, sobre todo con Adam Smith. Otro pensador,
Brentano, desde un punto de vista psicologista concebía al valor relacionado con los estados
anímicos del sujeto en su relación con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse hacia el
subjetivismo. Lotze, expreso “los valores no son, sino que valen”. Concepto positivista, intento
independizar a los valores de la realidad.
Nietzsche, precursor del existencialismo, desde un punto de vista vitalista e irracionalista, planteo la
“transmutación de todos los valores”, contribuyendo en gran medida al advenimiento de la axiología,
aunque no en forma sistemática. Hasta este momento existía una moral signada por el dolor, el
conformismo y la sumisión. Ferviente critico de la moral cristiana, en donde el miedo a Dios
tiranizaba a los hombres, Nietzsche concebía que esos valores eran contrarios a la vida. La vida
como valor supremo no podía seguir siendo objeto de dominación de la moral. Tenia que convertir a
ese hombre en otro, debía inventar nuevos valores. No creía en valores absolutos y objetivos, por
ser la vida el principal valor que se manifiesta en la libertad y en la voluntad de poder. Es valioso
todo lo que afirma y favorece la vida y desvalioso todo lo que tiende a desagradarla o destruirla.
Pensó en el reemplazo de los valores existentes por otros relacionado a la vida. Para él, el hombre
cambia de actitud ante si mismo, ante los otros y ante el mundo. “En modo alguno debemos
considerarnos de un nivel moral inferior; los de espíritu libre, somos ya una transmutación de todos
los valores, una declaración de guerra sobre los viejos valores de lo verdadero y los falso”.
Lotze, fue uno de los primeros en tratar la sistematización de esta teoría. Dilthey centralizo su
inquietud en lo cultural, dado que la misma no podía comprenderse sin referirse a ellos. Otra postura
fue la sustentada por el neokantismo de la escuela de Badén, que va a sostener la diferenciación
entre ciencias de la naturaleza y ciencia de la cultura. Esta última no podía prescindir de la necesaria
referencia al valor y a los fines valorados por el hombre. Toda creación cultural esta impregnada de
valores.
Otras posturas abandonan el subjetivismo y se inclinan hacia el objetivismo.
El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los
hombres individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la conciencia
colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio. Por lo tanto para el
subjetivismo, los valores existen, poseen sentido y son validos en la medida en que los sujetos
valoran. Heyde considera que el valor es subjetivo y relativo, pero dice que pueden ser absolutos,
cuando son considerados fuera de toda valoración individual, es decir, que tengan una adhesión
colectiva. Stern, el valor es un momento intelectual de abstracción, una relación existente entre el
objeto de valor y el sentimiento de valor.
Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o de la conciencia
valorativa. Scheler sostiene que la objetividad de los valores es absoluta, lo que es relativo se
relaciona con el conocimiento de ellos. Sentimos muchos valores, conocidos por nosotros, pero
otros, infinitamente mas numerosos, existen sin haberlos sentido. Considera a los valores más altos,
a aquellos que tienen perdurabilidad. Hartmann considera que los valores mismos son objetivos y
absolutos; lleva a cabo una escala de valores: 1) valores de bienes, como los de utilidad y medio; 2)
valores de placer, aquello agradable; 3) valores vitales, unidos a la vida; 4) valores morales, en
referencia a lo bueno; 5) valores estéticos, belleza y 6) valores de conocimiento a la verdad.
Ante la imposibilidad de fundamentar racionalmente la racionalidad objetiva de los valores, surgió
una corriente empirista comprometida con el subjetivismo axiológico. Carnal, sostenía que entre el
juicio de valor “matar es malo” y el imperativo “no matar”, no existe diferencia, toda vivencia
estimativa, como todo juicio de valor, representan actitudes del espíritu que encubren normas o
imperativos. Russell considera que la afirmación que un objeto es valioso, representa las emociones
del sujeto expresadas a través de un juicio.

Distintos niveles de tratamiento del problema ético: metaética o ética analítica, ética
normativa y ética sociológica.
El abordaje de la problemática ética y su relación con el derecho, implica realizar una indagación
sistematizada que pretenda justificar dichos vínculos. Toda acción humana es susceptible de ser
enjuiciada por otros. Con respecto a la fundamentación filosófica de los juicios de valor se ha
sostenido que desde el análisis de una jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento.
Pero se debe tratar de solucionar algunos problemas que han sido abordados por:
La metaética o ética normativa: interroga a cerca de cuales son las que pueden justificar la validez
de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de los
términos bueno, malo, justo, injusto; se refiere al carácter lógico de los mismos, es decir, se detiene
en la significación ética de las palabras o frases que se usan.
La ética normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las
instituciones jurídicas o las acciones humanas y en tal caso, cuales son los principios aplicables y
bajo que criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalioso
éticamente en el plano jurídico. No le interesa la significación que oculta un término ético, sino la
justificación de los mismos.
La ética sociológica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relación con los
valores, estudia el como se valora socialmente en una situación tempo espacial determinada, cuales
son los estándares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una
sentencia o a una ley, se centra en el análisis de la enunciación de los juicios de valor expresados
socialmente. Su tarea no va a ser valorar, sino describir los juicios de valor expresados socialmente.

b) Metaética. Cognoscitivismo y no congnoscitivismo. Posiciones naturalistas y no

naturalistas. Objetivismo y subjetivismo.
Ante la pregunta si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su significación
y tratando de demostrar el carácter lógico de los mismos, la metaética o ética analítica, se dividió en
dos posturas para resolver la problemática: las cognoscitivas o descriptivistas y las no cognoscitivas
o no descriptivistas.
Las posturas COGNOSCITIVAS O DESCRIPTIVISTAS, se plantean si los juicios de valor, en cuanto
a enunciados que cumplen una función descriptiva de un sector de la realidad empírica, poseen
significado cognoscitivo y por lo tanto, es valido, lógica o racionalmente, aseverar que poseen valor
veritativo. Existe una discrepancia sobre cuales son los fenómenos empíricos que son susceptibles
de ser enjuiciados moralmente y cuales son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad
de dichos juicios. Surgen así dos corrientes: la naturalista y la no naturalista.
El naturalismo es una tendencia que indaga acerca de las propiedades facticas de los objetos. Esta
postura disiente en cuanto a cual es la esencia factica sujeta a observación que los juicios de valor
describen.
Los naturalistas subjetivistas, aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de valor,
designan actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan. Esta postura fue
criticada por no permitir verdaderos desacuerdos éticos, pues cuando dos individuos que emiten
juicios de valor contradictorios entre si, sobre un mismo hecho, simplemente expresan emociones o
sentimientos que le suscitan esa realidad y, aunque contradictorios, son autobiográficos. Para
enmendar dicha critica la teoría subjetivista naturalista se reformulo, al expresar que los juicios de
valor no son subjetivos, en el sentido de vincularlos a un individuo, sino que expresan los
sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos serian desacuerdos éticos
genuinos, verificables por vía de la experiencia. Pero el problema subsiste cuando los desacuerdos
éticos se producen intergrupos.
La teoría objetivista, surge al descartar los sentimientos que se generan con la enunciación de los
juicios de valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatación empírica. Se ubica dentro de
esta postura al utilitarismo, al sostener que toda acción humana siempre tiende al aumento de la
felicidad.
El no naturalismo, comienza con las críticas por parte de Moore. Los juicios de valor no pueden
contrastarse con la realidad, pues los hechos descriptos son entidades no naturales. Los términos
éticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no éticas, EJ:
bueno no se puede definir con otra palabra que no tenga carga ética. La palabra bueno representa
conceptos simples, aunque sus propiedades no son naturales, son fenómenos metafísicos que el
hombre capta por vía de la intuición intelectual. La pretensión de que hay cierta facultad intelectual
que nos permite conocer cierta realidad moral ha sido objeto de críticas severas.
Diferenciándose de la postura descriptivistas no naturalistas objetivistas, surge la postura subjetiva
referente al mandato divino, por el cual se entiende que todo lo bueno es ordenado por Dios y lo
malo, lo que Él establece como prohibido.
La postura NO COGNOSCITIVISTA O NO DESCRIPTIVISTA considera que el discurso moral no
puede quedarse en el aspecto cognoscitivo de los términos éticos, afirman que los juicios morales
carecen de valor veritativo. Incluida en ella se encuentra el emotivísimo ético, sustentado por
Stevenson, quien sostiene que en la dinámica del discurso moral el emisor de los juicios de valor
tiende a provocar actitudes en el receptor con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la
acción. El magnetismo es la segunda característica de este tipo de discurso, ya que tienden a
generar una acción influyendo en el comportamiento del receptor, partiendo de las emociones
expresadas por el emisor, su finalidad no es describir. La tercera característica reside en que en los
juicios de valor la utilización de los métodos de constatación empírica no alcanza, pues las razones
no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven solamente para el desacuerdo de
creencias. Stevenson confunden dos cuestiones que se relacionan con el enunciado, su
significación, ya que al estar constituido por palabras deben seguir las reglas de un idioma, y por otro
lado, los efectos psicológicos que produce en las personas, dado que no todo el auditorio
reaccionara de la misma manera. Dentro de la dimensión práctica del discurso surge la posición
prescriptivista de Hare, para quien los términos que se refieren a valores tienen una doble
dimensión, por una parte descriptiva, tiene en cuenta las propiedades reales de los objetos a que se
refiere el discurso moral. La segunda cuestión es la prescriptiva, la función de un juicio valorativo es
influenciar la conducta y no conferirle pertenencias a los objetos. El emotivísimo se queda
simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde el discurso moral, mientras que
el prescriptivismo se focaliza en la pragmática discursiva, en lo que uno puede hacer con las
palabras.

c) ética normativa.
La ética normativa prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar pautas o
criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los actos
humanos. Se divide en posiciones teleologicas o deontologicas.

Posiciones teleologicas.
Las posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que las
acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente
correcto. No importa como son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos.

UTILITARISMO:
Esta posición es la que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como Bentham, Mill,
entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda acción en si misma, no
es ni buena ni mala sino en relación a las metas conseguidas. Tiende a la búsqueda de la felicidad
general. Se realizan varias clasificaciones, por ejemplo utilitarismo egoísta (un individuo) o
universalista (todos). También puede ser hedonista o idealista, sea por favorecer las tendencias
placenteras o se refieren al conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo,
para considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un aumento o un
descenso de la felicidad general, entendida como bienestar.
El utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad,
se deben respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y ese conjunto
de reglas morales pueden ser positivas o ideales.
Utilitarismo positivo es aquel que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe
disminuir el sufrimiento.
El utilitarismo clásico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones.
Utilitarismo promedio es aquel que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la
divide por la cantidad de personas que habitan en un territorio.

TOMISMO:
Una de las posturas es la sustentada por Santo Tomas de Aquino, con su idea de la perfección del
hombre. Lo moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, que es el fin del
hombre, es decir, lograr la beatitud. Indagando en la naturaleza humana, buscando su esencia,
observo que la razón era perturbada por las pasiones del alma que oscurecían su racionalidad, su
esencia, que le posibilita al hombre ser perfectible y desplegar todo su potencial. Dios, era suma
bondad ya que había culminado su potencialidad. El hombre debía perfeccionar sus potencialidades
si pretendía estar en el otro mundo. Su misión en la vida era hacer el bien y evitar el mal. Hago es
malo cuando no realiza las potencialidades, que se llevan a cabo por la racionalidad. Concebía a la
Justicia como un virtud que en lo individual la consideraba como el habito según el cual, alguno, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el derecho
natural, se refleja en una de sus leyes, la ley natural, que es cognoscible por la esencia del hombre,
sus facultades racionales. La moral es ese derecho natural que se vincula con la naturaleza humana.
El derecho natural tiene cuatro leyes que lo constituyen:
La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razón de Dios. El único
que la puede conocer es Dios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe.
Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural, que
le posibilita la participación. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la libertad; la
primera lo guía hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus potencialidades; la
segunda, le permite distinguir el bien, del mal.
La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales; fue
dada a Moisés para indicarle cuales eran los preceptos morales que debía cumplir en la búsqueda
de los fines sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas.
La ley humana positiva, para ser considerada como ley tiene que ser congruente con la ley natural,
ya que es la representación de esta por el hombre para tratar de inducir a ellos a evitar el mal. Va a
ser considerada derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razón de Dios. Santo
Tomas considera que existe una estrecha relación entre la razón y la moral, la primera se divide en
especulativa (tiende al conocimiento de las cosas) y practica (cuales son las pautas de
diferenciación entre lo bueno y lo malo).

Posiciones deontológicas.
Estas posiciones no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por sobre
lo moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrínsecas que las
hacen objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su contribución a satisfacer ciertos
objetivos valiosos, dentro del marco de tales derechos y deberes.

ETICA KANTIANA:
Kant plantea que un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no le importa la bondad del acto,
dentro del aspecto practico del obrar humano, dependiendo no de las inclinaciones humanas, sino
de ciertas características que deben de existir en la moralidad y sus principios. Deben ser
autónomos, no deben haber sido dictados por uno mismo en forma categórica, pues no debe seguir
los deseos o inclinaciones humanas. La obligación moral ha de residir en la buena voluntad, que
permite distinguir entre el obrar por deber y obrar conforme al deber. Para Kant el hombre es un fin
en si mismo.
POSICIÓN DE RAWLS:
Parte de lo que el denomina “posición originaria”, según la cual los hombres en una reunión
originaria, al estar tapados por el “velo de la ignorancia”, querían establecer los principios de justicia
que los iban a reglar. En ella no tenían conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como
social. Ese velo no les impide conocer leyes generales de orden social. Debían deliberar y decidir los
principios de justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Al ignorar la posición social en la
que se encuentra el otro, pues no esta sujeto al pecado de la envidia, debido al velo de la ignorancia,
actuarían de acuerdo al autointeres. Toman un compromiso ineludible que es cumplir con los
principios que han logrado estipular luego de las transacciones. Esos principios debían reunir ciertas
características: ser generales, universales, públicos, completos y finales. Al momento de las
transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a
votación, pero una vez que se llevo a cabo la votación, esos principios no van a ser otra cosa que un
sub-principio de los siguientes: Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al
sistema mas extenso de libertades básicas (conciencia, palabra, voto, etc.). Segundo Principio: las
desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas
dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la situación
social menos aventajada (el llamado principio de diferencia); b) ellas deben adjudicarse a funciones
y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Rawls
sostenía que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez que se eligieron esos dos principios
de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente etapa consistirá en
plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa constitucional. En una
tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En una cuarta etapa, se da
cuando los aplicadores del derecho en la administración de justicia, consideran los casos
particulares a la luz de los principios ya develados.

BOLILLA XIII – Desarrollo del pensamiento jurídico.

a) El pensamiento jurídico en la antigüedad. Diferencia entre las concepciones de Oriente y
Grecia. Etapas y características del pensamiento jurídico en Grecia y Roma.
ORIENTE: es un pensamiento jurídico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso.
China, tiene una interpretación animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un
principio retribucionista. Se dice que antes, los fenómenos naturales desagradables eran
considerados como un castigo y los fenómenos climáticos agradables, como un premio. La
concepción jurídica tradicional se asentaba sobre la constitución de la familia. La idea de Derecho y
de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia carecía de sentido. Se da la
importancia al derecho consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las tradiciones de los
antepasados.
Organización social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal.
Organización del Estado: monarquía patriarcal o monarquía absoluta (poder del estado).
Religión: no distingue la reglamentación jurídica y religiosa.
India, jamás constituyó un estado, sino un conjunto de pequeños estados gobernados por monarcas
subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina ética – religiosa se destacó el
Código de Manú. Luego aparece la ley como una nueva forma de objetivación jurídica, el primer
esbozo de sistematización de las normas. El Código de Manú establece reglas de conducta y no de
norma. Divide a la sociedad en castas (formas cerradas y hereditarias de la vida social) Hay una
tendencia a vigorizar la coacción.
Egipto, hay una incipiente teoría del estado que se estructuraba como una monarquía absoluta de
origen divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya cabeza
principal Faraón (2600 a. C.) que tiene la característica de ser el hijo de Dios, por lo tanto él es la
fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el árbitro de aplicación de esas normas. El faraón
es el mediador entre los dioses y la sociedad.
A medida que el reino de Egipto crece, el Faraón debe delegar los poderes en los funcionarios (2100
a. C.), que actúan como delegados del faraón. Aparece el gran Visir que llega a ejercer las funciones
de juez supremo.
Los funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen también funciones
jurídicas.
Se consolida una nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes dioses y
la administración de justicia.
Finalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. Se
produce así un pasaje de un régimen absolutista a un sentimiento de justicia social.
Hebreos, las normas jurídicas, religiosas y morales están unidos. El que establece la norma es Dios
y está positivizado en la Biblia, aparece la costumbre, que es como el pueblo adecua sus actitudes a
las normas y están en el Talmud. Conclusión: no hay distinción entre el pensamiento moral,
religiosos y jurídico.
GRECIA: Comienzan a perfilarse como más diferenciados algunos temas netamente jurídicos. Aquí
se encuentran 2 grandes intereses: 1) Interés por volcarse hacia el universo, por explicar los
fenómenos naturales. 2) Interés por el problema del hombre, sobre el poder del estado y principio de
justicia.
Sofistas: Fueron los primeros que volcaron sus intereses hacia el hombre. Eran maestros
ambulantes que enseñaban retórica. Descubrieron al hombre como punto de partida del
conocimiento y de la acción. Tenían una posición relativista de la ética. No existe la verdad sino la
opinión.
Sócrates: Amplió el conocimiento del hombre como sujeto cognoscente y actuante, pero él consideró
el problema ético como una cuestión de fondo en la actividad especulativa. Es el 1er. filósofo,
enseña los primeros métodos filósofos. Postula que la obediencia a las leyes de las polis es un
deber fundamental del hombre aún cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales,
puesto que la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y defiende, éste
está obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes que ella impone.
Platón: Trabajó sobre la justicia, establece un mundo inteligible y un mundo sensible.
El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la virtud totalizadora,
ordenadora, unificadora de las demás virtudes templanza – sabiduría – fortaleza que organiza y
dirige a la conducta del hombre en la actuación del propio deber. Considera que dentro del Estado
se encuentran:
Sabios: gobernantes regidos por la sabiduría (inteligencia).
Guerreros: regidos por la fortaleza (voluntad).
Artesanos: regidos por la templanza (sentido).
En la polis se establece que cada uno se rige así, cada uno dentro de su fase. Acá la justicia cumple
la función como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra la
“República”, Platón plantea una polis ideal perfecta que sería la antes descripta. Luego trata de
aplicar esto a las comunidades existentes y no puede porque las cosas no son como él las planteó.
El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurídicas que se mantiene a lo largo del tiempo y
es aún hoy problema de debate.
Distinción entre Derecho Natural y Positivo
Una cosa es el derecho natural y el positivo que tiene origen en Grecia.
Otra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo que son una doctrina acerca de la relación entre D.
Positivo y Natural (son posiciones doctrinarias).
Derecho Natural: emana de la naturaleza, puede ser creado por Dios o se funda en las
características del ser humano.
Derecho Positivo: es el derecho puesto y creado por el hombre.
Sofocles: Plantea la problemática de la falta de coincidencia entre la ley Divina y la ley humana. En
su obra “Antígona” sostiene que las leyes humanas carecen de validez en tanto se opongan a las
leyes divinas.
Aristóteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta. La justicia representa una
relación de igualdad, equidistancia entre dos extremos. Este principio de igualdad puede aplicarse
según dos modalidades particularizadas, lo que permite hablar de dos tipos de justicia:
Justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece.
Justicia correctiva: conmutativa (el juez sanciona el delito).
Concepción del estado: Alianza o asociación orgánica cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de los
hombres. Parte del concepto que la justicia sólo puede manifestarse a través de una relación social.
Clasifica a las formas de gobierno por su número.
Uno: monarquía
gobierno de un estado por un solo jefe.
Varios: aristocracia
gobierno de los mejores.
Todos: democracia
el pueblo ejerce la soberanía.
Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasificación las impuras.
Tiranía
gobierno injusto y cruel. Abuso de poder.
Oligarquía
gobierno ejercido exclusivamente por algunas familias poderosas.
Demagogia
dominación de la plebe.
Periodo helenístico: con la conquista de Alejandro Magno comenzó un proceso de fusión de la
cultura helénica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones nació la idea de derecho común
a todos los pueblos (el ius gentium). Existieron en esta época dos grandes escuelas:
Estoicos: desechaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurídico positivo en que aquel se
exterioriza. El hombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si obra conforme
a su propia naturaleza, su única subordinación está fijada por una ley natural de vigencia universal.
Epicurios
ROMA: nace el pensamiento jurídico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El
derecho en roma se divide en:
Derecho civil: (civis: ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos
exclusivamente.
Derecho de gentes: rige a todos los hombres, inclusive a los romanos.
Derecho natural: rige también a todos los hombres.
Ulpiano: Es el propio de los hombres y de los animales. La distinción con el derecho de gentes es
que éste apuntaría sobre todo el derecho positivo.
El derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el derecho de
gentes los rige por convención por normas establecidas por los hombres.
En Roma, en materia de derecho no eran respetuosos de los derechos de los demás.
Cicerón: Sobre la base del derecho de gentes plegoniza un trato humanitario para el extranjero. Los
invasores bárbaros tenían un concepto personal del derecho, “la persona nace con el derecho y lo
eleva a donde va, pero se respeta el derecho de los invasores”.
El fin supremo del estado es realizar la justicia a la que solo se llega a través de una convivencia:
social ordenada. El gobierno debe tener por fin el bien común.
Habla de la función de las leyes. Para disminuir ese egoísmo están leyes aplicables mediante un
poder coactivo, limitan al hombre en sus pasiones, egoísmo y ordenan la vida social.
Según él todas las normas son iguales y están absolutamente en contra de la esclavitud.
Ve al derecho romano como una regulación, como una técnica junarte, el arte de lo bueno y
equitativo.

b) La edad media: características que influyeron en la concepción del derecho. La Patristica y

la Escolastica.
PENSAMIENTO JURÍDICO EN LA EDAD MEDIA
La edad media comienza en 476, con la caída del imperio romano de occidente. En el oriente aún
sigue e derecho romano, aparecen Santo Tomás y san Agustín que tratan de compatibilizar todos
los aportes de todas las ciencias con la doctrina cristiana.
Aporte de San Agustín (escuela Patrística)
Trae 2 ideas fundamentales: 1) Consolidación de la fe cristiana, 2) Moralización del espíritu humano,
o sea, tratar de impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurídicas (Ej: propiedad,
estado, matrimonio).
Para obtener esto se trata de vincular la obra de los filósofos con las enseñanzas de la religión
cristiana.
San Agustín es el representante más importante de esta escuela. Toma la filosofía de Platón y la
trata de adecuar a los problemas jurídicos.
En su obra “la cuidad de Dios” dice que la ciudad de Dios sería la comunidad de una comunidad
buena (fieles católicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas
humanas, del pecado, se debe aplicar la represión, el uso de la sanción, etc. Pero ninguna de estas
2 ciudades es el Estado.
El estado es una organización que puede volcarse hacia la ciudad de Dios”, o la “ciudad terrena”.
Por la aplicación de los principios de la doctrina católica es universalista, por Ej: todos los hombres
son iguales.
Escuela Escolástica, Aporte de Santo Tomas:
El mayor aporte de Santo Tomás es la clasificación que este hace de las leyes.
Ley: regla de conducta dad por la razón práctica que induce al hombre a obrar, ordenando sus actos
al bienestar general (bien común), promulgada por la comunidad o por quien la representa
(autoridad).
Ley divina o eterna: (Dios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a hombres)
es la ordenación de todo lo que exige, incluido el hombre solamente conocido por dios, que es la que
la planeó. Rige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El hombre puede conocer
parcialmente por la fe o por la revelación.
Ley Natural: es la participación del hombre en la ley eterna, la participación de la razón. Esta ley
natural no puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella.
Ley humana: aquella ley humana que sea incompatible con la ley natural no es ley. Solo es derecho
lo que es justo por su referencia al bien común.
Hace la distinción entre derecho natural (justo por sí o por su propia naturaleza) y derecho positivo
(justo por una imposición de la voluntad).
Dentro del derecho natural Sto. Tomás distingue los primeros principios de los secundarios, que
serían los más generales. Ej: derecho a la vida, a la dignidad del hombre. También habla de una
idea justicia (con el aporte de Aristóteles). La justicia y los individuos le deben a la comunidad, la
justicia social. Esto tiene una primera e importante aplicación en la noción del derecho de propiedad.
También habla de una bien común diferente al bien egoísta, esto nos lleva al concepto de propiedad
privada en función social.
Teoría del estado: toda autoridad tiene derechos. Esto acepta 2 versiones.
El caso de la monarquía, la autoridad viene de dios al monarca.
La comunidad dice que va a ejercer la autoridad, democracia.
Universidades de la Edad Media:
Se llama universidad porque significa conjunto de elementos, se estudia una universalidad de temas.
Si bien entre la universidad se especializa en algo, hay muchas materias que son universales.
La universidad de París tiene como mucho la enseñanza de la filosofía (Sto. Tomás)
En Bolonia, siglo XII, se especializan en derecho. Estudiaban el Corpus Juris Civilis (la recopilación
de Justiniano de derecho romano), como ya tenía varios siglos de antigüedad no era el mismo
idioma en el que se había redactado y el italiano de esa época.
Así aparecen los glosadores (encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) que
se dedicaron a explicar y hacer comprensible para esa época el Corpus Juris Civilis, para lo cual
estudiaron el significado de las palabras.
Se les hace una crítica (exagerada) diciendo que estudiaban el significado de las palabras “sueltas”,
pero ellas en realidad los estudiaron integradas. Trataron de buscar el significado de las palabras y
luego integrarlas al texto, recurrían a buscar esa misma palabra en otras partes del Corpus Juris
Civilis, y si no quedaba claro recurrían a la Biblia.
Cuando desentrañaban el significado hacía glosas o notas al margen acerca de las palabras o
párrafos.
También hacían definiciones, trataban de dar significados, no sólo el análisis gramatical que era el
1er. paso para saber que quiere decir y luego de saber el significado, tener el resumen.
Posteriormente vinieron los postglosadores, tenían que saber interpretarlo.
Más adelante vino la recepción es un movimiento que se produce básicamente en Alemania por el
cual un grupo de juristas pretenden mejorar el derecho de su país, reemplazándolo por el derecho
romano. Se los llamaba pandectista: decían que tenían un derecho mal y debían imponer un
derecho alemán positivo.
Los germanistas no querían aceptar el derecho romano porque no respetaba las costumbres
alemanas. Para ellos había que priorizar los derechos consuetudinarios de Alemania.
c) Edad moderna: influencia de su nueva cosmovisión sobre el derecho. La filosófica jurídica
política del absolutismo y del liberalismo. El Kantismo. La escuela histórica del derecho.
EDAD MODERNA: Toda la filosofía jurídica y política de la época del absolutismo tendía a
sobrevalorar la eficacia coactiva de un orden consolidado. El único sometimiento que reconoce el
monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. El derecho concebido por el monarca era el
de gozar y ejercer los privilegios de su grupo.
Aparece a fin del siglo XVII una nueva concepción del derecho y el estado. La soberanía y el poder
no residen en le monarca sino que emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone 2 direcciones
básicas: libertad e igualdad.
La noción de libertad: genera en los comienzos del siglo XIX el concepto de la prevalecía de los
derechos individuales como punto de partida de toda concepción política y de toda tarea legislativa.
A esta concepción se la llamaría realismo individualista.
Con la aparición de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento medieval
va cambiando.
En la Edad moderna aparece un filósofo, Kant, dentro de ello aporta en el problema del
reconocimiento. Sin embargo, aporta específicamente al derecho:
Mejora la primera distinción entre el derecho y moral: el derecho es el regulador de los hombres,
distingue el fuero interno y el externo que tiene cada acción.
Fuero externo
el derecho (derecho: coordinación de libertades en el fuero externo)
Fuero interno
la moral (moral: los principios morales se los impone uno mismo, son autónomos,
categóricos, universales)
Esta distinción es importante porque se vincula a la aparición del derecho como ciencia.
Kant, Posición filosófica: criticismo, superación del racionalismo y el empirísmo.
Idealismo trascendental: la preocupación fundamental es indagar las condiciones puras o anteriores
del conocimiento.
Se ocupa básicamente del problema del conocimiento, en la crítica de la razón pura, es una crítica
revolucionaria. En ella Kant llega a la conclusión de que lo que el hombre conoce es el noúmeno, la
cosa en sí, el hombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El sujeto ubica las
cosas por medio del espacio y el tiempo. Luego les aplica las categorías. Todo conocimiento del
mundo exterior comienza integrándose a partir de una intuición sensible, pero como la posibilidad de
un conocimiento “a priori” está implícita en la conciencia del sujeto cognoscente, éste no se limita a
recibir el contenido amorfo aportado por la sanción, sino que organiza estructuralmente ese
contenido interpretándolo y comparándolo con sensaciones y conocimientos adquiridos.
En la Critica de la razón pura: en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo absoluto,
conoce apariencias.
En la critica de la razón Práctica, Kant sostiene que el hombre posee en sí mismo, un dato a priori
(anterior a toda experiencia) que sí faculta para conocer lo absoluto en el plano práctico, este dato a
priori es la ley moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta. Esta ley
moral es conocida por el hombre mediante la razón, pero su obligatoriedad le es impuesta de modo
inmediato a través de una especie de revelación íntima: El deber.
La misma razón nos asegura la validez de esos principios que constituyen ley moral. Nuestra
voluntad se va adherir a esos principios por el sentimiento del deber y no porque nos lo impongan.
No todos los actos adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, únicamente lo son
aquellos que se fundan en la buena voluntad, sino una voluntad racionalmente determinada por
respeto a la ley.
La ética de Kant es una ética formal, no nos habla de contenidos sino que tenemos que obrar por
deberes (puesto categórico: se nos impone sin ningún tipo de condicionamiento). Sostiene que las
impresiones e influencias del mundo son de 2 especies:
Las necesidades: perturban el hombre en lo interior de su espíritu.
La fuerza o coacción: que sobre éste se ejerce desde el exterior.
La razón pura domina ambas esferas: la primera a través de la ley moral (atiende a los motivos
internos) y la segunda a través de la ley jurídica (atiende a los motivos externos).
El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. El derecho sería el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás según
una ley universal: la libertad.
La justicia sería lo que contribuiría a poner el límite en esa coexistencia de libertad.
Escuela clásica del derecho natural (fines del siglo XVIII)
Grocio lo funda al derecho natural en la naturaleza del hombre racional y de aquí la igualdad da la
Revolución francesa (Montesquieu, Rosseau). Se llama escuela racionalista porque dice que los
hombres nacen libres e iguales, con ello aparece Grocio que dice que el D. Natural existiría aunque
Dios no existiera.
El D. Natural griego se funda en algo cósmico, en el orden cósmico.
Otro fundamento fue en Dios hecho por Sto. Tomás.

ESCUELA HISTÓRICA: Su origen es en Gustavo Hugo. Su principal vocero fue Savigny.

Aparece con un movimiento importante codificador (fines del siglo XVIII, principios del XIX), ven la
importancia de codificar; se ocupa solo del derecho positivo porque es el único que se puede captar
por medio de la razón. Tiene la característica de derogar toda la legislación de leyes. Este
movimiento influyó en Rusia, Francia y otros países. Esto implica como ideología que el que crea al
código, legisla. Esta escuela histórica le da importancia al factor ilustración - histórico del derecho.
(Pertenece al movimiento romántico que reacciona frente al realismo).
Utiliza el lenguaje natural que se va formando por vía consuetudinaria, luego viene las academias
que reglamentan los idiomas.
Savigny:
La fuente del derecho es la costumbre (impuesto por todos los hombres). Así nació el D. Romano
por eso los hombres de esta escuela son grandes romanistas. Con aquella escuela (histórica)
comienza la ciencia del derecho, ya que tenemos el objeto de derecho.
Cuando se estabiliza el derecho y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo que ya está
estipulado y transforma en norma el derecho que está.
Decía que había que codificar, no lo recomendaba, ya que el derecho todavía no estaba estable.
Hay que dejar obrar la historia y dejar evolucionar al derecho antes de codificarlo.
BOLILLA XIV – Desarrollo del pensamiento jurídico.

a) Antecedentes del pensamiento jurídico contemporáneo. El Materialismo Histórico. El

Neokantismo y sus direcciones. Neokantismo de Badén.: Radbruch. Neokantismo de
Marburgo: Stammler y Kelsen.
Positivismo jurídico: no cree en la filosofía, ya que ésta no se constituye como un saber acumulativo,
siendo el verdadero conocimiento el acumulativo. (Junto con otros).
Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y poder
así seguir para adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en la ciencia
del derecho, y en lo referente a las ideas jurídicas se llama positivismo jurídico.
Kant: (siglo XVII). Su aporte más importante fue en materia de conocimiento. Estableció que en el
acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo ponía el hombre. Corriente
realista.
Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel.
Disminuyen lo que la realidad da y prácticamente lo importante es lo que sale del sujeto. Así nace el
idealismo contrario al realismo.
La distinción entre derecho natural y positivo nace con la filosofía griega. Esta oposición crea 2
corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosóficos
acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresión radica en que dentro de cada
corriente hay diferentes posturas.
Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningún jusnaturalista que niegue la existencia de
un derecho positivo y ningún juspositivista que niegue la existencia del derecho natural. Ambas dicen
que la mayoría de los ordenamientos jurídicos respetan las opiniones de la comunidad, sino no
tendrían vigencia.
Si yo defino derecho siguiendo una línea de características fácticas soy juspositivista, en cambio si
incluyo características valorativas soy jusnaturalista.
POSITIVISTA JURÍDICO: aquel que defina derecho sin incluir características valorativas (aunque
después de definirlo puedo valorarlo).
JUSNATURALISTA: aquel que en la definición de derecho incluye características valorativas.
CONCLUSIÓN: la diferencia entre ambos no es una cuestión valorativa, es una cuestión conceptual,
como defino al derecho.
Ambos tiene una tarea común: ambos están de acuerdo en que hay un conjunto de normas y hay
que conocerlo.
PROBLEMA: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar 3 posiciones:
Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente válidos
y asequibles a la razón), es un orden jurídico.
juspositivistas: tenemos un conjunto válido por características fácticas: * ideológico: si es un orden
jurídico justo, en alguna medida y por algún criterio debo obedecerlo. Una norma jurídica es válida
por el hecho de pertenecer a un orden jurídico y por ello debo obedecerla y dejar de lado mis
principios.
* metodológico: un conjunto de normas es un orden jurídico, pero no obliga al cumplimiento, veré si
lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurídico no puede cambiar
mis principios morales. Según mis principios veré si lo acato o no.
Kelsen es: Juspositivista metodológico, Escéptico y Formalista (subjetivista en ética y realista).
Ross es: Juspositivista, Escéptico y Realista.
No hay que confundir juspositivista con escéptico en ética que es no creer que existen criterios
objetivos para establecer lo bueno y lo malo.
No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan más importancia a la
norma que a los hechos.
MATERIALISMO HISTÓRICO:
Marx: es su fundador y Engels es su expositor. Es toda una teoría ideológica sostenida por Marx, es
una expresión del positivismo en general., está dentro del positivismo jurídico aún cuando el derecho
dentro del marxismo tiene una posición literaria, ya que el materialismo es una posición sociológica.
MATERIALISMO: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los
sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta
condicionado por los sucesos.
La HISTORIA surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos históricos son
causalmente determinados e inevitables.
La problemática consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que
elementos o factores la dinamizan u orientan y como está condicionada por estos elementos.
MATERIALISMO HISTÓRICO: porque sostiene que toda la evolución de la sociedad a través de la
historia se produce por factores materiales.
Raíces de la posición =» Influencias:
De HEGEL =» toma la dialéctica como método filosófico. Consiste en comparar las cosas,
contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recíprocas influencias a fin de
integrarlas en un tono coherente.
De FEVERBACH =» sosteniendo que el espíritu es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema
espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.
Feverbach sostiene que la historia del hombre está determinada por la producción de bienes que
son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.
Hegel de quién tomó la dialéctica, sostenía que todo proviene del sustrato.
Método: consiste en sostener una proposición como verdadera (tesis), luego le opongo otra
(antítesis) y saco una síntesis, y de ella surge otra tesis para otra situación.
Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepción política del socialismo fueron la base del
Marxismo.
Tesis del marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al espíritu)
lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de producción,
económicas, que se verían según las épocas. Esta vinculación entre la gente es lo que constituye la
realidad social, existe el valor.
El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sería la sustancia de valor. A
la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer, sirve para
conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aquí encontramos una diferencia de valor que se
llama Plusvalía. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el salario que recibe el
trabajador. "Doctrina Marxista").
* El dueño de los medios de producción pone la materia prima y los trabajadores (proletariado: clase
social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano de obra. El
dueño pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda el producto manufacturado, la
plusvalía queda para el dueño.
- en la antigüedad: "Nobles-Plebeyos"; "Señores-Vasallos".
- Ahora en la organización capitalista encontramos:
Tesis: Burguesía (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).
Antítesis: Proletariado.
Síntesis: "Lucha de clases".
Estas luchas viene del aspecto económico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.
* Luego se produce una lucha por el poder político, por el control del estado: en esta lucha llega al
poder el proletariado, es decir que éste se había apropiado de los medios de producción, se encargó
de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva.
* El hombre en la historia de toda sociedad entra en relaciones de producción necesarias que
constituyen la estructura económica de la sociedad sobre la que se levanta una superestructura
jurídica y política de la que forma parte el derecho. (NO)
Los problemas sociales según Marx son resueltos en la práctica, mediante la acción política. (NO).
La vuelta a Kant a fines S. XVIII, NEOKANTISMO:
Criticismo jurídico: el positivismo crece y crece hasta fines del siglo XIX, principios del Siglo XX,
donde aparece una reacción antipositivista, que la trae Kant.
Se vuelve a la filosofía estudiando con más profundidad el objeto en general, así se vuelve a Kant y
hay un renacer de la filosofía a partir de 1920.
A esta postura se suele llamar CRITICISMO, es una vuelta a la filosofía crítica de Kant, el criticismo
no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en Alemania
en 2 grandes ciudades y dan origen a 2 variantes del neokantismo:
1.- "CRITICISMO LOGICISTA": tiene una importancia lógica: "Crítica de la razón pura". Escuela de
Marburgo (Stanler); Escuela de Viena (Kelsen).
2.- "CRITICISMO ETICISTA": tiene importancia valorativa: "Crítica de la razón práctica". Escuela de
Baden (Radbruch).
Estas dos escuelas estudian la filosofía en general, y también influyen en el derecho.

CRITICISMO LOGICISTA.
STAMMLER: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios
filosóficos jurídicos, el 1º en utilizar el método de la filosofía crítica de Kant al campo del derecho.
Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho.
El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenación permanente de la vida social caracterizado como un querer autárquico,
vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el ámbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la
naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno,
no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.
Autárquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho
independientemente de su aceptación por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales,
que también son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen
el poder a quienes dejan de acatarlas.
Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho" es la justicia: principio regulador de los
fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas
que están en la situación y en oportunidades análogas. La idea de justicia es formal porque es
variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, ésta va
cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofía del derecho, establece: * la ontología: al tratar el
concepto de derecho; * la axiología: al tratar el tema de la justicia.
KELSEN: la figura más destacada del criticismo neokantiano, revolucionó las modernas
concepciones jusfilosóficas y fundó la escuela de Viena donde continuó con las ideas de la escuela
de Marburgo.
El carácter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teoría pura, ya que hace una teoría del
derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que
quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurídica, dándole objetividad y precisión, para ello
tiene que ubicar la ciencia jurídica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones
metodológicas: (2).
PRIMERA PURIFICACIÓN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de
conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian.
"Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como
el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relación: causa-efecto.
Cadena infinita. Ámbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". Éstos elementos causa-efecto se vinculan de
manera necesaria y ésta cadena tiene infinitos eslabones.
"Ciencias normativas": sociedad. Relación entre antecedente y consecuente. Principio de
imputación. Ámbito del "debe ser".
Principio de imputación: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas
humanas y también sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la
naturaleza decían por ej., el sol debe salir por el este sino vendrán las furias a castigarnos.
La cadena tiene 2 eslabones únicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no
está describiendo algo que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de
imputación.
SEGUNDA PURIFICACIÓN: distinción entre moral y derecho.
En una sociedad regida por el principio de imputación, encuentra la norma con la cópula "debe ser"
(dado un antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lógico (neutro al valor), campo del derecho o axiológico (con valor), campo de
la moral.
Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sanción) porque para él toda norma jurídica tiene
sanción (privación de un bien). Para él la imputación es puramente lógica sin contenido valorativo y
con ello se distingue de la moral.
Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escéptico en ética (no se ocupa de los contenidos sino
de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).
Reglas de derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto
que son las normas jurídicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho.
Normas jurídicas: son creadas por actos jurídicos mediante los órganos y miembros de una
comunidad jurídica que también son los encargados de aplicarlas. Éstas prescriben necesaria y
fundamentalmente "deberes jurídicos" aunque indirectamente, por derivación.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa únicamente el deber de sancionar que corresponde
al órgano encargado de aplicarla; y el "deber jurídico" se expresa mediante vía de inferencia,
concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente (?).
Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurídico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior está
integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos);
y el inferior integrado por normas individuales (sentencias contratos).
Estado: es el orden jurídico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralización
en el proceso de producción y ejecución de las normas jurídicas.

CRITICISMO ETICISTA.
ESCUELA DE BADEN =» Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflotó los valores, por ello se lo consideró jusnaturalista,
pero era juspositivista.
Centra su investigación en el terreno axiológico. Descubre en el valor la condición previa y necesaria
para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurídicos es posible
solo a través de los valores, que dan significación específica al derecho.
Crítica al positivismo por =» considerar que el error de éste es pretender reducir toda realidad solo a
lo fáctico dejando de lado el valor y la idea.
Su filosofía jurídica se caracteriza por =» relativista. Fue influenciado por Weber.
El derecho =» solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido está dado por una idea. El
hecho existe como una obra humana, manifestación de cultura. (NO).
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurídico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiológico del derecho en función de los idearios políticos: distingue 3
concepciones políticas:
Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la
consolidación de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta
suprema: la libertad del hombre.
Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al
Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.
Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado
son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.

b) El realismo jurídico: sus distintas vertientes. La Filosofia analítica: características. Su

influencia en el campo jurídico.
REALISMO JURÍDICO: Aparece en el año 1899. Surge como una reacción a la corriente
predominante jusnaturalista o logicista continental europea.
Las corrientes logicistas consideran que el fenómeno jurídico pertenece a 2 mundos
antológicamente diversos: región ontológica del "deber ser" y del "ser".
Las corrientes reales, tratan de deducir el fenómeno jurídico a mero hecho, restan importancia a la
norma. Las características del realismo jurídico son:
1.- Una actitud de reparo hacia las normas, no una ciega confianza en ellas.
2.- Le interesa positivamente la sentencia dada por un juez, anteriormente mira al hecho.
3.- Se le da más importancia a la norma individual (sentencia), al caso concreto que a la general.
4.- Tiende a desentrañar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretación de los
hechos.
El realismo jurídico nació en países que tienen como orden jurídico el Common Law.

En el mundo occidental existen 2 sistemas jurídicos:

1.- "Romanistas": España, Francia, Italia, Alemania, países de Der. Continental, son herederos del
derecho romano.
2.- "Inglaterra": por la relación con el Reino Unido no tienen su origen en el derecho romano, son
países del common law (jurisprudencia, costumbre).

La principal fuente del derecho es la jurisprudencia y la costumbre. En Norteamérica se enseña el

derecho del caso a la ley, al revés que acá.
El creador del realismo jurídico estadounidense fue OLIVER HOLMES. La escuela norteamericana
se caracterizó por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurídicos.
(Le interesa lo que los tribunales realmente hacen). Afirman que:
1.- El derecho se encuentra en constante cambio (la sociedad cambia más rápido).
2.- Es un medio para fines sociales.
3.- El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de que
deberán hacer.
Holmes pronunció una célebre conferencia (siglo pasado): "la senda de la ley" o "el camino del
derecho".
Dijo que hasta ahora los estudios de derecho se han enfocado mal, porque siempre el estudioso se
ha puesto como hombre bueno.
Oliver es teórico: se refiere a acciones indeterminadas y a sujetos indeterminados.
El derecho debe enfocarse desde el punto de vista del hombre malo porque esta posición es más
real. Al hombre malo lo que le interesa es concreto, que le va a pasar a él si hace tal cosa, con ese
enfoque tenemos que ver la norma.
Holmes dice que el derecho es una producción que los jueces harán parte de la premisa "La vida del
derecho no es lógica, sino experiencia". La ciencia jurídica solo es conocimiento sistemático de la
conducta probable de los jueces. No es estrictamente sociológico o psicológico, sino una especie de
síntesis de ello, más lógica, historia, economía y política.
Modifica el punto de vista sostenido por la Escuela Analítica de jurisprudencia y el logicismo jurídico.
Limita la consideración científica solo a los fenómenos reales del Derecho.
Cueto Rúa: para el realismo, la función del abogado es parecida a la del meteorólogo. Esto significa
que nunca hay que asegurar el resultado de un juicio.
Holmes: para saber lo que los jueces harán tengo que tener en cuenta lo que hicieron en casos
anteriores.

Los continuadores del realismo se dividen en 2 grandes grupos:

Corriente sociológica: su representante es ROSCOE POUND, dice que para predecir lo que los
jueces harán tengo que tener en cuenta que en que tipo de sociedad está inmerso el juez, cual es su
entorno (sus ideas políticas, religión, etc.).
Corriente psicológica: su representante es JEROME FRANK: parte también del principio de que el
derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. La principal labor del abogado
centrarse así en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez. Lo único que hacen las
normas jurídicas es enunciar la posibilidad de que ciertos casos similares han de ser decididos en un
modo similar en el futuro. Ej.: si el juez tiene prejuicios contra los hombres con barba, él se inclinará
por aquel hombre que no tiene barba.

Esto trae ciertas consecuencias:

1- Una postura realista le da más importancia a las normas individuales (sentencias) que a las
generales (leyes).
2- Los realistas dicen que es más importante el juez de primera instancia que los tribunales o que la
corte.
Porque los hechos se le presentan primero al juez de 1ra instancia. Este movimiento fue tomado por
las distintas escuelas escandinavas.

Realismo escandinavo: (distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto con el
realismo norteamericano pero se diferencian porque no ha dejado de lado el problema de la
normatividad, dando no solo referencia a los hechos, sino que se ha ocupado en el problema de la
normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.

Representantes:
OLIVER CRONA: se dedica principalmente al análisis ontológico del derecho. (Ontología: parte de la
metafísica del ser en general y de sus propiedades trascendentales). Plantea 4 temas
fundamentales:
1. Contenido y forma de las normas jurídicas:
Contenido: toda norma jurídica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de influir
en sus acciones.
Forma: son declaraciones imperativas que pueden ser explicadas doctrinariamente.
2. Incorporación de tales normas jurídicas a la realidad social:
3. Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal.
4. Relaciones entre el derecho y la fuerza.

ROSS: pretende disolver la antinomia (contradicción) realidad (hecho) -validez (norma) en el

derecho, propia de la filosofía jurídica actual, donde por un lado está:
- una marcada orientación realista considerado al derecho como un conjunto de hechos sociales.
EE.UU..
- una posición racionalista considerando al derecho como un sistema de normas válidas.
Según Ross la filosofía jurídica contemporánea tiende hacia:
- jusnaturalismo seguida por la ciencia jurídica tradicional, sin examinar la antinomia (contradicción).
- o bien hacia uno de los 2 elementos de ésta. Validez o realidad, seguido por las escuelas que
contradicen la metafísica, como la realista sociológica y la criticista en Viena.
La validez de las normas no es específicamente lógica, sino que también expresan la racionalización
de ciertas vivencias.
El realismo norteamericano es criticado por Ross, que evita el dualismo realidad-validez, eligiendo
uno solo de sus componentes: la realidad. Para solucionarlo según Ross hay que mostrar que no es
expresión de puntos de vista opuestos irreconciliables, sino que sintetiza elementos diferentes y
reales del fenómeno jurídico.

Filosofía analítica: es una filosofía general que analiza los lenguajes y luego se aplica a la filosofía
jurídica.
Según las corrientes analiza el lenguaje: - en general
- el de los filósofos
- el de los científicos.

Características:
Antimetafísica: se ocupa solo de problemas que puedan verificarse (por la razón o sentidos).
Antiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino que no se ocupan de ellas, solo llaman a las
cosas ocupándose del lenguaje.

Parte del análisis de problemas específicos: la filosofía se refiere a totalidades, en cambio los
filósofos analíticos parten del lenguaje analizándolos por problemas pequeños específicos. Esta
característica es tomada por la filosofía jurídica.
Uso de la analítica en la filosofía jurídica: tiene la importancia de hacernos conocer los problemas del
lenguaje en el derecho, para no tener problemas en el significado de las palabras, ya que las normas
están escritas en el lenguaje común, y con la analítica extraigo precisión para definir.

La contra es que la filosofía parte del análisis del lenguaje y se queda allí. Nace en el análisis del
lenguaje y muere en el análisis del lenguaje.
Es un buen instrumento, pero no puedo quedarme solo con esto, sino que tengo que obtener más
resultados.

Teoría Egológica: es la más grande teorización sobre filosofía del derecho en América Latina. Fue
obra de Carlos Cossio, tiene 3 raíces filosóficas fundamentalmente que coinciden con la filosofía que
estaba de moda.
1- una base de Kant donde funda la parte lógica.
2- otra raíz en la filosofía de Husserl donde funda la parte ontológica.
3- la filosofía existencialista de Kyler, y otra importante la filosofía jurídica de Kiesen.

La filosofía del derecho es un análisis de 2º grado sobre la ciencia del derecho.

- El jurista estudia su objeto - ontología.
- También su esquema de estudio - lógica jurídica formal.
- Se pregunta acerca del conocimiento jurídico - lógica jurídica trascendental gnoseología.
- Axiología.

COSSIO en estos 4 temas hace aportes.

1- En su ontología hace el cuadro de los objetos siguiendo a Husserl, y ubica al derecho en los
objetos culturales egológicos. El hombre y su conducta son el objeto y el valor que le da. (en esto
difiere con Kelsen)
2- En materia de lógica jurídica formal tiene un esquema: norma 1º donde dado acto ilícito se da la
sanción y norma 2ª el deber jurídico se deriva de éste. Cossio encuentra fallas, le da la misma
importancia al tramo de la norma que tiene la sanción y la que tiene el deber jurídico. No habla de
juicio hipotético sino de juicio disyuntivo.
3- Gnoseología: la diferencia entre la formal y la trascendental es la mayor o menor importancia que
se le da al objeto. Mientras la norma fundamental tiene existencia en todos lados. Cossio dice que
cada país le da contenido diferente a esta norma fundamental.
4- Axiología: mientras Kelsen excluye los valores de la Teoría Pura porque los considera irracionales
relativos subjetivos. Para Cossio se puede tener un conocimiento científico de los valores, son
racionales y se ocupa mucho de ellos en la Teoría Egológica.

Corrientes analíticas: (jusfilosofía utilitarista)

Iniciado por JEREMIAS BENTHAM (1748-1832).
En su sistema filosófico moral persigue las nociones de placer y dolor a través de un análisis integral
de la naturaleza humana formula: principio de interés todo individuo al pretender una utilidad tiende
en general a alcanzar el placer y eludir el dolor (equivale al principio de la felicidad). El placer es el
fin supremo de la vida.
Más tarde STUART MILL prosiguió la tesis de Bentham y completa la sistematización de la teoría
utilitarista. Para él el placer es la cualidad necesaria para motivar la voluntad humana.
Agrupa los placeres en especies y determina la mayor jerarquía de unos (intelectuales-afectivos)
sobre otros (sensibles).

Escuela analítica de la jurisprudencia: iniciada por AUSTIN dividió al estudio del derecho en 3 partes.
Jurisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos de
derecho y establecer conceptos fundamentales del derecho.
Jurisprudencia particular: estudia al objeto de derecho determinado en su singularidad histórica.
Ciencia de la legislación: desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y aplicar
para hacer leyes justas.

DERECHO o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. Las normas
jurídicas son la expresión de ese mandato, el derecho consistiría en el deber del individuo en cumplir
ese mandato.
DEBERES y MANDATOS:
- primarios: dirigido e impuestos a los individuos.
- secundarios: a los funcionarios que deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.
La parte esencial de una ley: imperativo lo que expresa mandatos.

c) Distintas direcciones del pensamiento jurídico en la Argentina. El iusnaturalismo. Las ideas

naturalistas: Alberdi. La Neoescolastica. La Teoría Egologica y sus seguidores. Las
direcciones analíticas. El trialismo jurídico. Las ideas iusfilosoficas en el ámbito de la
Universidad Nacional de La Plata.
Cossio fue uno de los mayores exponentes de la iusfilosofía en argentina. Comenzó a difundir en los
años 40 la obra de Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho. Fue docente de la cátedra Filosofía del
Derecho en el 35 en la UNLP. También fue profesor en la UBA, a partir de allí comenzó a sentar la
Teoría Egologica. En La Plata se formo un primer grupo de discípulos, entre los que figuran Copello,
Borga, Juan Carlos Smith y Aristegui. Muchos de ellos como alumnos de la materia. La concepción
egologica del derecho nace en 1941 en la UNLP, absorbiendo los fundamentos de la Teoría Pura y
se desarrollo como un intento de complementación critica. La teoría egologica se dedico a analizar la
relación entre la norma y la conducta, entendiendo a esta última como el objeto de paciencia jurídica.
La ciencia del derecho no conoce normas sino conductas, y no cualquier conducta, sino conducta en
interferencia intersubjetiva en su libertad de creación. El año 1949 represento un importante hito en
nuestro país. Hans Kelsen visito la argentina y dio conferencias en Bs. As y el 23 de agosto visito la
UNLP. Su presencia le brindo una nueva dimensión a la Teoría Pura del Derecho, quedando
marcadamente establecido el perfil distintivo entre la teoría pura y la egologica.
Copello, discípulo y continuador de Cossio, en su libro “La sanción y el premio en el derecho”,
efectúa un análisis del carácter del premio jurídico y de la sanción, criticando a quienes pretenden
asimilar ambos, basándose en un concepto claro y exacto de la estructura normativa. Concluye que
es un error asimilar a la sanción con el premio refiriéndose a este último como una sanción premial,
o sostener que la sanción pueda ser género común de las especies de pena y premios.
Borga, estuvo también a cargo de la cátedra Filosofía del Derecho en La Plata, orientando su
pensamiento dentro de la línea neokantiana, inclinándose por aspectos axiológicos y sociológicos de
la teoría del derecho. Advierte que la dinámica propia del acontecer humano es creadora de una
realidad valiosa y en ella se dan valoraciones plenamente vigentes y eficaces y otras menos
vigentes y eficaces. Sostiene que los valores, la valoración, y dentro de esta ultima, la vigencia, la
eficacia y la efectividad, son elementos que integran el acontecer social como hecho del hombre,
verificables en la experiencia cotidiana.
Julio Cesar Cueto Rua, profesor destacado de la UBA y de la UNLP, fue formado originariamente en
las ideas Kelsenianas y egologicas, adicionando una preocupación por la tarea creadora de la
función judicial, dedicándose al estudio del common law.
Abel Javier Aristegui, enseño Fil. Del Derecho en la UNLP, se nutrió de la teoría de Carlos Cossio,
efectuando una importante critica a la misma en su libro “Oposiciones fundamentales a la teoría
egologica del derecho”, partiendo de la base de considerar al derecho como una realidad existencial
del hombre fundada en una ininterrumpida actividad de co-programacion de la vida societaria que
busca la realización de la justicia a través de la interrespetuosidad de los valores jurídicos.
Maria Teresa López y Elisa Méndez, representante de la continuación de la línea kelseniana,
profesoras de Introducción al Derecho, difundieron las ideas de la Teoría Pura.
López desarrollo un realismo humanista según el cual resulta imposible desvincular a la ciencia
jurídica de los planteos axiológicos. Critico también al relativismo empirista pues siempre considero
que no se puede prescindir del concepto de valor absoluto. Para ella se torna abstracta la discusión
sobre si el valor es, o vale, pues para ella el valor esta siempre presente en el derecho como
producto del hombre. Sostiene que la justicia consiste en la conformidad de los contenidos
normativos con las exigencias del ser.
Elisa Méndez se proyecta hacia el derecho como realidad sociocultural. Por lo mismo que es una
realidad sociocultural, todo ordenamiento jurídico participa necesariamente de las características
propias del hacer humano. Y por lo tanto su eficacia permanece constantemente sujeta y
condicionada a la esfera estimativa de la voluntad y la libertad de los hombres. Todo orden jurídico
positivo es una manifestación o función política de la voluntad humana.
Esta gran vocación de integración de corrientes de pensamiento se puso de manifiesto en el Primer
Congreso Internacional del Filosofía del Derecho en nuestro país, en octubre de 1982, bajo el lema
nada vincula con mayor fuerza a los hombres que la fuerza del pensamiento. Sin lugar a dudas este
Congreso represento, junto con la visita de Kelsen en 1949, uno de los más relevantes hechos de la
historia de la Filosofía y Teorías Jurídicas en nuestro país. Así se conformo durante los últimos 70
años el perfil del pensamiento iusfilosofico de la UNLP.