Ello lleva a una responsabilidad en una doble vertiente.

En primer lugar,
una responsabilidad de un ámbito de organización, en el sentido de que a las
personas que están incursas en la omisión se les llaman garantes, lo que a su
vez conduce a que los seres humanos configuran la realidad y responden si la
configuran en un ámbito en que son otros los que están autorizados para
configurarla.
En segundo lugar, los seres humanos viven en el marco de ciertas
vinculaciones características hacia los demás, esto es, ostentan determinados
roles. Producen una defraudación si abandonan su rol; esto conduce a la
responsabilidad
por la lesión de una institución. Por ejemplo: el automovilista
es garante de que el empleo de su vehículo no produzca daño alguno, y “empleo”
significa que, según la situación, no debe acelerar (y si a pesar de ello
lo hace, realiza, porque actúa, un delito de comisión) o debe frenar (y si no lo
hace, realiza –“comete”– un delito de omisión, porque no hizo lo que era correcto).
En el ámbito de la competencia institucional es igual de simple superar
el límite entre movimiento corporal y no hacer nada. Y no es otra cosa que
aquel ámbito que Jakobs ha esbozado para el delito de comisión bajo el rótulo
de “imputación objetiva”, de esta forma la omisión se configura como omitir la
salvación ante el peligro y solo se responde si su abstención es determinante.
Jakobs sustenta no solo su criterio del delito omisión impropia en las llamadas
esferas de competencias de los sujetos competentes, sino que dichas
esferas de competencias sustentan casi toda su teoría de la imputación penal.
Por eso para Jakobs las posiciones de garantías deben ser múltiples en su
contenido
y también en su aplicación (son alrededor de casi dos docenas de posiciones
de garantía), y ello en alguna medida tiene sentido, pues su teoría de
la omisión impropia es en realidad su teoría del delito, o mejor dicho, su teoría
de la imputación penal.
Es decir, que para Jakobs si el sujeto apretó el acelerador de su automóvil
o lo dejó de apretar en un momento determinado que finalmente provocó
un accidente de tránsito, no tendrá transcendencia para el Derecho Penal, ya
que lo más relevante –en una posición normativa radical– es si el sujeto activo
organizó un peligro que podría dañar a terceras personas (competencia
(307) PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. La problemática de la posición de garante en los delitos de
comisión por omisión. Santa Fe, 2001, p. 147.
James Reátegui Sánchez
146
por organización); o si al sujeto le incumbe un deber institucional que lo obliga
impedir determinados resultados típicos (competencia por institución)(308),
todo ello en el marco del rol que debe ostentar cada ciudadano en una
determinada
sociedad.
Incluso en una propuesta como la que proponen los seguidores del normativismo
penal radical no haría falta una cláusula en la parte general del Código
Penal –ni tampoco en la parte especial– para los delitos de omisión impropia
ya que en una lectura adscriptiva de los diferentes tipos penales no sería
necesario hacer todo el rodeo argumental, pues la omisiones pueden dar
pie también a una imputación penal siendo solo indispensable precisar en qué
casos el resultado típico se le puede imputar a un omitente desde los delitos
de la parte especial(309).
En este parte resultan pertinentes las palabras del profesor Gracia Martín
en relación con la crítica a la teoría del normativismo penal radical:
“Independientemente
de que las exposiciones de cada una de las posiciones de garante
en Jakobs podrían insertarse en el lugar sistemático correspondiente de
los Manuales de Derecho Civil, de Derecho administrativo, etc., sin que estos
acusaran ninguna contaminación penal a la vista de la orfandad jurídico-penal
de las posiciones de garante en tal exposición –por lo demás característico en
todas las exposiciones semejantes de la doctrina dominante–, interesa subrayar
aquí que no solo el elevado número de posiciones de garante explicadas
por Jakobs, sino sobre todo el hecho de que cada una de ellas revele tener una
vida propia e independiente con respecto a las demás, conforma precisamente
la lejanía de Jakobs –y, con él de la doctrina dominante de la comisión por
omisión, de la que Jakobs no es más que un exponente digno de mención– del
modo de proceder a una –en palabras de Gimbernat– ‘fructífera aprehensión
sistemática de los problemas y de las instituciones penales’, y su completa
inmersión,
por el contrario, en una –también por Gimbernat denominada– ‘tópica
exasperante y caótica’”(310).
(308) Véase, para más referencias: PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. La problemática de la posición
de garante en los delitos de comisión por omisión. Bogotá, 2001, p. 72 y ss. GARCÍA CAVERO, Percy.
“Algunas consideraciones sobre el funcionalismo en el Derecho Penal”. En: JAÉN VALLEJO, Manuel
(dir.) / REYNA ALFARO, Luis M. (coord.). Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al
Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, Lima, 2003, p. 166 y ss.
(309) Véase, por ejemplo la propuesta para el derecho peruano de: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal.
Parte Especial. Lima, 2007, p. 620 para los delitos de defraudación tributaria.
(310) GRACIA MARTIN, Luis. “Los delitos de comisión por omisión (Una exposición crítica de la doctrina
dominante)”. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Universidad
Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, pp. 427 y 428.
Autoría y partipación en el delito
147
Para nosotros la problemática de la omisión (impropia) no descansa en las
llamadas esferas de competencias de los sujetos competentes, sino más bien,
entre otras, en la problemática que enfrenta los delitos de omisión y, obviamente
en su “similitud” a los delitos de comisión. Debe, pues, buscarse puntos sólidos
de aquella equivalencia; por eso, pusimos énfasis en la solución del problema
planteado en la llamada “equivalencia típica”, que para Jakobs resulta
irrelevante jurídico-penalmente.

Capítulo 2
LA TEORÍA Y LAS CLASES
DE PARTICIPACIÓN
CRIMINAL
151
Capítulo 2
La teoría y las clases de participación criminal
I. Introducción
Uno de los temas que suscita la atención de quienes deben interpretar la
ley penal, como son los jueces a la hora de decidir y resolver un caso, es el
respeto
irrestricto a determinadas instituciones y principios jurídicos, la mayoría
de ellos de jerarquía constitucional. Aquí nuestro interés se centra en el principio
de legalidad, que es el “principio de principios” en el campo del Derecho
Penal, y en general del sistema penal.
En los sistemas de Derecho liberal se establecen determinados delitos y su
consecuentemente sanción jurídico-penal, en consecuencia, para el penalista
el significado de la ley es un verdadero dogma, es decir, debe de tenerse por
verdad firme y cierta para el Derecho Penal. El dogma penal nullum crimen
nulla paena sine lege (no hay delito si no está señalado en la ley), así como la
proscripción de la analogía(311), establecido en el artículo 139.9(312) de la
Constitución
peruana y en el artículo III(313) del Título Preliminar del Código Penal,
son consecuencia directa de lo que estamos manifestando.
(311) La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por mandato
constitucional
(artículo 139 inciso 9 de la Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del razonamiento
analógico en la interpretación (En este sentido, HURTADO POZO: “A propósito de la interpretación
de la ley penal”. En: Derecho. Nº 46, PUCP, 1992, p. 89). Las cláusulas de interpretación analógica no
vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan
servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos.
(BACIGALUPO: “El conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo”. En: Actualidad
Penal. Nº 38, 2002). Véase para más detalle: SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “La analogía en el
Derecho Penal peruano. Un análisis casuístico para su desmitificación y la lucha por una jurisprudencia
liberal y creativa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 93, 2006, p. 185 y ss.
(312) Constitución, artículo 139.- “Son principio y derechos de la función jurisdiccional: (…) 9. El principio
de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.
(313) Código Penal, artículo III.- “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta,
definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.
James Reátegui Sánchez
152
El mensaje del principio de legalidad es que solo se considera lícito y racional
castigar penalmente una conducta en tanto esté descrita en una norma
penal. Sin embargo, la racionalidad de las decisiones judiciales encuentra, hasta
cierto punto, una cuota de legitimidad en la medida que se ajuste no solamente
a los requerimientos típicos (principio de legalidad penal), sino también
a los cánones que impone la dogmática jurídico-penal. Así, la ley penal debe
encontrar un trasfondo en las categorías que exige la dogmática para alcanzar
una cierta previsibilidad en las resoluciones judiciales. Como es sabido en el
Perú, a través de un proceso constitucional de hábeas corpus, se puede cuestionar
una resolución judicial en el que se haya aplicado –de manera errónea–
una norma legal, es decir, se cuestionaba su legitimidad constitucional debido
a una falta de tipicidad del delito o de la pena de manera clara y precisa(314).
(314) Sobre las implicancias del principio de legalidad en un determinado caso y el proceso de hábeas
corpus
como reparador a la vulneración del principio de legalidad (que en realidad, a mi juicio, representa
un derecho mucho más amplio “Derecho a la obtención de una resolución con imputación concreta”);
véase, para más detalle, mi artículo: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “¿Existe el derecho a obtener
una resolución con imputación concreta? Una aproximación a su problemática”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 154, Lima, setiembre de 2006, p. 117 y ss. En este sentido: LANDA ARROYO, César.
“Interpretación constitucional y Derecho Penal”. En: Hurtado Pozo, José (Director), Interpretación y
aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005, Lima, 2006, p. 99, anota que el Tribunal
Constitucional peruano puede abordar la litis desde una línea jurisprudencial estricta dada la doble
función constitucional de los procesos constitucionales:
a) Así, tenemos una interpretación estricta del hábeas corpus que es cuando el juez constitucional
examina la tipicidad penal en tanto afecta el derecho fundamental a la libertad personal demandado
sobre la base del expediente judicial ordinario, cuando otorga mérito constitucional suficiente
a los actuados judiciales. Se llama la tesis de la automoderación, según el cual el hábeas corpus
cumple una dimensión subjetiva, y tutela situaciones concretas en que se hallan los particulares.
En función de ello, el juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure et de iure.
Con estos recaudos procesales indiscutibles se pasa luego a realizar un examen de la motivación y
relevancia constitucionales de la tipicidad penal que afecte al demandado derecho fundamental a
la libertad.
b) Por otro lado, tenemos la interpretación flexible del hábeas corpus, que es cuando el juez constitucional
adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso, y realiza un examen
constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente (judicial
activism). A partir de la tesis de la dimensión objetiva del hábeas corpus –que va más allá de los
intereses particulares en juego–, el juez constitucional asume competencia para examinar el juicio
ordinario con un canon constitucional propio del Supremo Intérprete de la Constitución, con lo
cual puede revisar la tipificación penal, ya sea la establecida por el legislador o la que interprete el
juez penal en tanto no sea conforme a la Constitución.
Finalmente, Landa Arroyo (p. 102) dice: “Dentro del marco de un proceso constitucional de hábeas
corpus no corresponde determinar la responsabilidad penal de una persona, lo que es competencia
exclusiva de la justicia penal ordinaria. No obstante, cabe señalar que es al Tribunal Constitucional al
que le corresponde, de pleno Derecho, tanto examinar la resolución judicial elevada en revisión como
apreciar la norma legal aplicada por el juez, cuando de su constitucionalidad depende la decisión final
sobre la demanda de hábeas corpus, por cuanto en el curso del proceso judicial una errónea o falsa
aplicación o interpretación de la tipificación penal cuestionada puede haber afectado el derecho
fundamental
a la libertad personal demandado o el ordenamiento constitucional mismo”.
Autoría y partipación en el delito
153
Empero, en Derecho Penal pasa algo curioso que en otro lado lo hemos
expresado(315), el juego sistemático de la imputación jurídico-penal pasa
fundamentalmente
por dos cuestiones puntuales: la parte general y la parte especial
de los Códigos Penales. En la parte especial –como se sabe– se describe
taxativamente
todas las conductas criminales y donde se anexa una sanción penal;
en la parte general, en cambio, se describe un conjunto “unitario” de reglas
de imputación penal para los delitos contenidos en la parte especial. Y aquí es
donde quisiera detenerme, ya que por ejemplo en el rubro “autoría y participación”
se desprende varias temáticas que vale la pena mencionarlas(316): por
ejemplo, después de un largo periodo se ha llegado a un consenso en la ciencia
penal de que la teoría del “dominio del hecho” en el autor y la “accesoriedad
de la participación criminal” son los criterios rectores para imputar un título
de responsabilidad al sujeto activo, pero estos conceptos no están descriptos
taxativamente en las disposiciones genéricas del Código Penal peruano
y de ningún código del Derecho comparado(317), pues tanto el concepto de
dominio del hecho y la accesoriedad son bases teóricas que fundamentan
determinadas
instituciones como la “autoría y participación”. En otras palabras,
sirven para interpretar y delimitar las contribuciones que realizan los
cointervinientes
en un determinado hecho criminal.
Pero no siempre estuvo “de modo” la teoría del dominio del hecho en la
autoría y la accesoriedad en la participación criminal, pues en su momento lo
(315) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “La responsabilidad penal en forma mediata. Especial mención a las
intermediaciones en el ámbito de organizaciones de poder (primera parte)”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 150, Lima, mayo de 2006, p. 111.
(316) Además, la parte general y la parte especial no solo representan un valor de interacción dinámica,
sino también un valor de exclusión, en el sentido que las reglas de la participación criminal si bien se
refieren a las normas de la parte especial, no expresan criterios de aplicabilidad. Dichas metanormas
obligan a amplificar las normas de la parte especial (crear nuevas normas de la parte especial): a partir
del artículo 106 del Código Penal (tipo de homicidio simple), tendríamos una norma para el autor/
coautor/partícipe primario/instigador. Cabe insistir en su carácter meta-normativo, debido a que su
funcionalidad depende de la existencia y/o aplicación de la norma (objeto) de la parte especial. En este
sentido: ALONSO, Juan Pablo. Interpretación de las normas y Derecho Penal. Buenos Aires, 2006,
p. 150. Este autor dice que: “Toda sentencia penal condenatoria siempre debe hacer referencia al menos
a una norma de la parte especial, es decir, a un tipo penal que especifique una conducta con su pena
respectiva. Ninguna condena penal es imaginable sobre la exclusiva aplicación de normas de la parte
general. De ahí se concluye que toda las normas de la parte general, por más complejas que establecen,