BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (ARTICULO

38)

A. Inciso primero del articulo 38.

Este articulo surge de la necesidad de dar organicidad a una serie de organismos del
Estado que habían sido creados por ley. El articulo 38 señala los contenidos básicos de la
ley que regula la administración del Estado, la que será orgánica constitucional lo que
evidencia el interés del constituyente de asegurar la estabilidad de las disposiciones. En
su inciso segundo se establece la posibilidad de recurrir en contra de los actos de la
administración del Estado.

El articulo 38 es el único articulo del párrafo denominado “Bases Generales de la

Administración del Estado”. Para estos efectos, debe entenderse sinónimo
“administración del Estado” de “administración Pública”, según ha resuelto al respecto al
Tribunal Constitucional basado en el principio de que donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición, no siendo lógico que el constituyente limitara el alcance de
la respectiva ley orgánica constitucional (rol número 39 de 1986, a propósito de la
tramitación de la respectiva ley).

Por su parte, la norma constitucional en el inciso primero señala los contenidos de la ley
orgánica, los que se refieren exclusivamente a:

- La organización básica de la administración pública.

- Garantizar la carrera funcionaria, y los principios técnicos y profesionales en que
se funda.
- Garantizar la igualdad de oportunidades al acceso así como al perfeccionamiento
y capacitación de sus integrantes.

La Constitución no señala que será materia de ley orgánica lo que se refiere a las
atribuciones de los organismos de la administración del Estado, lo que es propio de una
ley ordinaria. Esto es diferente a lo dispuesto en el articulo 74 en donde no sólo se
encarga a la ley orgánica la organización sino también las atribuciones de los tribunales
de justicia.

La ley orgánica es la número 18.575 denominada “Ley Orgánica de Bases de la

Administración del Estado”.

El inciso segundo del articulo primero de dicha ley señala qué constituye la
administración del Estado, esto es, los Ministerios, las intendencias, las gobernaciones y
los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las
empresas públicas creadas por ley.

La Ley 18.575 regula una serie de materias, entre las que vale la pena destacar:
1. La reiteración de algunos principios constitucionales tales como el de juridicidad,
supremacía de la Constitución, el de la competencia y el de la servicialidad del
Estado. Se reitera el carácter subsidiario del Estado y la autonomía de los grupos
intermedios.
2. Se señala expresamente que proceden acciones para el caso de abuso.
3. El articulo 3 señala el principio de la continuidad y carácter permanente de la
satisfacción de las necesidades por parte de los servicios públicos. Este principio
es de suma importancia pues es la fuente de la responsabilidad del Estado frente al
daño causado por una omisión (a modo de ejemplo, cuando una municipalidad no
cumple su obligación de mantener en buen estado las veredas y de ello se sigue un
daño para un peatón).
4. Se establece la responsabilidad del Estado por daño en el articulo 4, todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad del respectivo funcionario. Esta norma es
fundamental en la medida que entrega el marco para poder hacer responsable al
Estado por el daño producido incluso por actos legales cometidos por un
funcionario (a modo de ejemplo, cuando un carabinero atropella a alguien
haciendo uso de un furgón para pasear a la familia, aunque sobre esta materia
existen fallos en el sentido contrario).
5. El articulo 5 establece el principio de la eficiencia en el actuar del Estado, lo que
se debe traducir en la rapidez y simplicidad de los trámites. El año 2003 se dictó
la ley número 19.880 la que es de extraordinaria importancia pues sienta varios
principios aplicables a los procedimientos administrativos y, entre ellos, la
publicidad, los efectos del silencio administrativo y otros. Esta ley es supletoria y
rige todos los actos de la administración del Estado. Se establecen los siguientes
principios del procedimiento administrativo: i) escrituración; ii) gratuidad; iii)
celeridad; iv) conclusivo; v) economía procedimental; vi) contradictoriedad; vii)
imparcialidad; viii) abstención; ix) no formalización; x) inexcusabilidad; xi)
impugnabilidad; xii) transparencia, y; xiii) publicidad.
6. El articulo 9 es importante pues estable el recurso de reposición, el que procede
ante el mismo funcionario que dictó el respectivo acto, y el jerárquico ante el
superior. Estos recursos son generales y subsidiarios, resultando siempre
procedentes en caso que no exista otro recurso contenido en una ley especial.
7. El articulo 15 señala la prohibición del personal de la administración de
desarrollar actividad política.
8. En cuanto a la carrera funcionaria1 se señala: i) El estatuto administrativo regula
la carrera funcionaria (al respecto existe un estatuto administrativo general
contenido en la ley 18.834 y otros especiales propios, por ejemplo, de los
funcionarios municipales o de las fuerzas armadas); ii) el ingreso a la
administración pública es por concurso público; iii) se garantiza la dignidad de la
función pública; iv) se garantiza la estabilidad en el empleo, señalándose causales
taxativas de cese las que normalmente se ejercen luego de un procedimiento
1
El estatuto administrativo define la carrera funcionaria en su articulo 3 como “ el sistema integral de
regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos,
profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la
función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las
calificaciones en función del mérito y de la antiguedad”.
 denominado sumario administrativo; v) se señala que existirá un sistema de
calificación objetivo e imparcial; vi) se señala que el Estado velará por la
igualidad de oportunidades al acceso a la carrera funcionaria y a la capacitación
así como el cumplimiento de las normas técnicas y profesionales.

B. Inciso segundo del articulo 38.

El inciso segundo del articulo 38 de la Constitución Política de la República soluciona un

antiguo problema. En efecto, la norma de la constitución de 1925 así como la contendida
en el texto original de la constitución de 1980 señalaba que la ley crearía los tribunales
contencioso administrativos. Se trataba de una norma programática, es decir, no
autónoma por lo que requería de la dictación de una ley para ser operativa. Asi, el texto
original de la Constitución de 1980 señalaba “cualquier persona que sea lesionada en
sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”. Esta norma era similar a la del articulo 87 de la
Constitución de 1925. Durante la vigencia del texto constitucional de 1925 era un tema
constante en las campañas electorales la dictación de la ley que creara los tribunales
contencioso administrativos.

El problema es que mientras existió dicha norma, al no dictarse la ley que creaba los
tribunales contencioso administrativos, los tribunales ordinarios se declaraban
incompetentes al momento de conocer de demadas de particulares por daños cometidos
por los órganos de la administración. En la última etapa se empezaron a conocer por parte
de los tribunales ordinarios estas causas.

Es por ello que en la reforma constitucional de 1989 se solucionó el punto al eliminarse la

norma programática relativa a la creación de tribunales contencioso administrativos,
borrándose la referencia a los mismos del articulo 79. En la actualidad, son los tribunales
ordinarios los que conocen de estas materias al amparo de la jurisdicción amplia que le
concede el articulo 73 de la Constitución Política de la República.

A propósito del tema tributario, en donde la primera instancia para conocer de los
reclamos de los particulares en contra de las liquidaciones y giros practicados por los
funcionarios del Servicio de Impuestos Internos es conocida ante un funcionario de dicho
servicio, lo que afecta gravemente su imparcialidad, es que se ha vuelto a plantear la
necesidad de crear tribunales contenciosos adminitrativo.