PROBLEMAS GENERALES

En las disposiciones consagradas en los artículos 2595 a 2600 se proponen

soluciones a algunos de los problemas generales de la materia.
La concepción normológica de la ciencia del DIpr, tomó como punto de partida
la estructura de la norma indirecta y en base a ese análisis elaboro todo el
sistema.
Gold Schmidt dice que “como la ciencia capta la realidad de manera lógica y
neutral y está como tal se lleva a cabo por medio de la norma, el método
sistematizador de la ciencia del DIpr ha de partir de la norma jusprivatista
internacional.
La estructura de la norma indirecta está integrada por un “antecedente” (tipo
legal) que capta el sector social a reglamentar y una consecuencia jurídica que
capta su reglamentación-.
A su vez cada una tiene sus características positivas y negativas que deben estar
respectivamente presentes o ausentes para que la norme funcione. Las positivas
de tipo legal son la causa y los hechos subyacentes a los puntos de conexión.
Las características negativas es el orden público internacional.
Conclusión: El jurista presento los distintos problemas que surgen con motivo del
funcionamiento de la norma indirecta al momento de resolver el caso (
calificaciones, cuestión previa, fraude a la ley, reenvión, calidad del derecho
extranjero y su aplicación, y orden público, entre otras cuestiones) aclarando que
el problema del calificaciones afecta a toda la norma de conflicto.

CALIFICACIONES
Aparece en el momento de asignarle un determinado derecho a la situación
jurídica privada internacional.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento
normativo llamado a definir en ultimo lugar los términos empleados en la norma
indirecta.
La doctrina internacionalista ha desarrollado este problema sugiriendo distintas
soluciones a fin de “calificar” las que puedan sintetizarse en las siguientes
posibilidades:
 Lex Fori: los términos utilizados en la norma se definen según el
ordenamiento jurídico del juez que entiende en la causa.
 Lex Causae: se interpretan según dispuesto por el ordenamiento jurídico
llamado a regular la relación jurídico privada internacional.
 Autárquica: son aquellas que precisan los términos en el mismo cuerpo
normativo al que pertenece la norma, independizándose tanto del
ordenamiento del juez como del sistema normativo extranjero.
El CCYCN no contiene una norma general sobre este problema dejando librado
al criterio del juez la operación de precisar el significado o extensión de los
términos de las normas de conflicto involucradas en la solución del caso mixto.
Sin embargo, el art.2663 referido a bienes inmuebles adopta la solución lex
cause mientras que también es posible encontrar calificaciones propias de
algunas instituciones (ej: art.2613 sobre domicilio y residencia habitual de las
personas humanas).
Las razones de la omisión obedecen a que a comisión reformadora consideró
conveniente no regular la cuestión y dejar que la ciencia del derecho
internacional privado continué su evolución, sin obligar a los jueces a razonar
conforme criterios absolutos.

CUESTIÓN PREVIA
Es cuando una relación privada internacional está conectada y condicionada por
la solución de otra que opera como presupuesto de la anterior y que es necesario
resolver antes.
Ejemplo: cuando para resolver una sucesión es necesario dilucidar una cuestión
filiatoria. Ambas cuestiones están concatenadas de modo tal que una resulta
condicionante de la otra.
REQUISITOS:
1) Precisar cuál es:
 la cuestión principal: es la que constituye el objeto de la petición en la
demanda. Ej.: sucesión.
 cuestión incidental o previa.
2) Determinar cuál es el derecho que ha de aplicarse a la cuestión preliminar.
Acá existen dos teorías:
 Teoría de la jerarquización: a la cuestión previa se le aplica el derecho
privado que rige la cuestión principal (jerarquización con predominio del
derecho privado) o bien porque a la cuestión previa se le aplica el derecho
privado indicado por el DIPr. del estado a cuyo sistema normativo remitió
la norma indirecta del juez para regular una cuestión principal.
 Teoría de la equivalencia: equipara el tratamiento de ambas cuestiones. .
Así pues, si la cuestión principal se resuelve por el derecho privado al cual
remite la norma indirecta del juez, para determinar el derecho aplicable a
la cuestión previa, se procede de la misma manera consultando la norma
indirecta del juez.
Al no consagrare una técnica de solución en el código, el juez no está obligado
por precepto alguno a optar por una solución determinada. Si el caso a juzgar
presentara vinculación con el derecho de alguno de los países ratificantes de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales, debiera aplicarse la
solución prevista en el art. 8 de dicha fuente convencional (teoría de la
equivalencia) la cual podría hacerse extensiva a otros casos mediante la
aplicación del principio de la analogía y la obligación de fallar que el sistema legal
impone a los jueces.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

ARTICULO 2595: Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían

los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido
del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o

personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable
se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma

situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo
caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno
de ellos.
El problema de la aplicación del derecho extranjero se plantea cuando el punto
de conexión de la norma de conflicto llamada a regular el caso mixto, opera fuera
de los límites territoriales del país donde tiene vigencia el derecho del juez.
Uno de los interrogantes que aparece al configurarse esta cuestión es el referido
a la NATURALEZA JURIDICA del derecho extranjero ( la duda surge de si el
mismo debe ser considerado como un hecho o como un derecho).
Teorías de la naturaleza jurídica:
1) Teorías normológicas: consideran al derecho extranjero como un conjunto
de normas, equiparables al derecho propio. Esta teoría tienen dos variantes:
 Teorías de la nacionalización
 Teorías de la extranjería
Esto se va a aplicar según si se considera que el derecho extranjero al ser
aplicado en nuestro país, se convierte en derecho nacional (posibilidad que
puede estar a cargo del legislador o del juez), según el criterio que se adopte, o
bien, se considere que el derecho extranjero, no pierde su calidad de tal.
2)Teorías sociológicas: afirman que el derecho extranjero no posee la misma
jerarquía que el derecho del juez, por lo que debe ser considerado como un
hecho.
Dentro de esta teoría Goldschmit elabora la teoría del uso jurídico.
3) Teoría del uso jurídico: el derecho extranjero debe ser considerado como un
hecho notorio. Un elemento muy importante en esta teoría está dado por la
posición que el juez nacional debe adoptar a fin de lograr una solución justa al
caso mixto; el juez debe tratar de imitar la probable sentencia del juez cuyo
derecho debe aplicar. Para ello habrá de valerse no sólo de la ley foránea sino
también de la doctrina y de la jurisprudencia.
Se sostiene en esta teoría de que somos arquitectos del derecho propio y
fotógrafos del derecho extranjero.

Otras cuestiones que se plantean vinculadas a la aplicación del derecho

extranjero son:
a) Quien debe introducirlo en el proceso: existen diversas teorías:
 Teoría de la oficialidad: lo introduce el juez
 Teoría dispositiva: lo introducen las partes.
 Teoría mixta: ambos lo pueden introducir simultanea o consecutivamente.
b) como se prueba o averigua el contenido mismo: hay diversas modalidades
según sean las partes las que deben demostrar su contenido o sea el juez.
Si la prueba incumbe a las partes, los códigos procesales establecen la
oportunidad de ofrecerla y practicarla.
Si es el juez éste puede averiguar el contenido del derecho extranjero por sus
propios medios o bien, los últimos convenios establecen una determinada forma
de averiguar el mismo, que se denomina prueba reglada y que se realiza a través
de autoridades centrales.
Las discusiones acerca de la naturaleza júridica del derecho extranjero, su fuerza
obligatoria y quienes deben introducirlo en el proceso, parecen superarse
mediante la solución aportada por el nuevo art. 2595, inc. A)
Se consagra como principio general la teoría del uso jurídico coincidiendo con
las soluciones adoptadas en la segunda Conferencia Interamericana Privado
(CIDIP II), según la cual el juez que debe aplicarlo está obligado a interpretarlo
tal como lo harían los jueces del estado al que ese derecho pertenece.
En cuanto a la introducción procesal del mismo, se estipula el principio mixto ya
que las partes y el juez pueden incorporarlo en el proceso. Como última solución
y para el caso de que no sea probado, se aplica el derecho argentino, lo que se
propone como un remedio seguro, práctico y económico a fin de impedir una
denegación de justicia.
El articulo obliga al juez a “establecer e interpretar” el derecho extranjero. El
artículo 377 del CPCCN solo autoriza a darle cabida procesal si las partes lo
invocan, por lo que es posible que ello se interprete como una contradicción,
El segundo inciso contempla la posibilidad de convigencia de más de un derecho
en un territorio nacional. El primer supuesto se refiere a los países donde no
existe una legislación única y establece sino una pluralidad de ordenamientos.
El nuevo código resuelve el problema de la aplicación del derecho extranjero
otorgando al juez interviniente un rol activo destinado a lograr la efectiva
aplicación de aquél cuando el punto de conexión así lo indico.

REENVÍO
Art. 2596: -Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una
relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese
país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino.

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado

país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia
expresa en contrario.
El reenvío es otro de los problemas que surge con motivo del funcionamiento
de la norma indirecta, y en la estructura de dicha norma, deviene del estudio de
las características positivas de la consecuencia jurídica. ( la conexión y lo
conectado)
Acá es preciso saber si la remisión se hace a todo el ordenamiento jurídico
extranjero, o sólo al derecho privado extranjero. La norma en conflicto no es
precisa y no aclara si se remite a todo el orden jurídico extranjero o sólo a las
normas internas, por lo que si no hay una norma de alcance general o especial
que defina el punto, la solución dependerá de la doctrina y la jurisprudencia.
REQUISITOS:
1) Pluralidad de sistemas nacionales de DIpr.: es necesario que existan normas
de conflicto en cada uno de los ordenamientos jurídicos intervinientes.
2) Aplicación de la Teoría de la referencia máxima: debe consultarse todo el
ordenamiento jurídico extranjero
3) Existencia de puntos de conexión distintos en las normas de conflicto en
juego. Ej.: nacionalidad y domicilio, o domicilio y situación de los bienes.

El reenvio puede plantearse con diferentes grados:

 Primer grado: las normas indirectas del juez remiten al DIPr. extranjero
y éste indica como aplicable el derecho privado del juez.
  Segundo grado: las normas del DIPr. extranjero indican como aplicable
el derecho de un tercer Estado. Si intervienen más estados será un
reenvío de tercero, cuatro, o más grados, según las circunstancias.
 El reenvió circular se configura en el supuesto en que el caso termina
siendo resuelto por el derecho privado del foro. Tambien puede darse el
doble reenvió es decir, el DIPr. argentino remite al DIPr. español éste a
su vez reenvía el caso al DIPr. argentino, y el DIP argentino al derecho
civil español.
El código civil adopta el reenvio de primer grado y aclara que si el derecho
aplicable surge de la elección de las partes, no cabe el reenvió.

FRAUDE A LA LEY
ARTICULO 2598.-Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en
materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en
cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del
derecho designado por las normas de conflicto.

Se define como la alteración voluntaria y malicisiosa, realizada por las personas,

de las cirscuntancias de hecho integradoras del punto de conexión de la norma
indirecta, con el fin de acogerse a una legislación más favorable que aquella a la
cual el acto está normalmente sujeto.
Esta problemática sólo se vincula con las normas formales o indirectas del DIPr.,
puesto que atraves del punto de conexión determinan el derecho aplicable.
El fraude a la ley es la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta.,
pues para que la norma funciones regularmente es preciso que no exista fraude.
Es una desviación que atenta al fin de la norma.
Para que el fraude quede configurado es necesario que este presente el
elemento objetivo, que el interesado realice el punto de conexión, mediante una
conducta lícita (el cambio de domicilio por ejemplo) y la situación objetivamente
examinada debe ajustarse a lo que dispone la norma de DIPr, de lo contrario no
habría fraude. A ello debe sumarse el elemento subjetivo, es decir la intención
de quien lo comete de sustraerse a la aplicación del derecho normalmente
competente. El interés tiene que ver con el interés de la parte interviniente en
que la relación se regule por el derecho que responda a sus intereses.
REQUISITOS:
El derecho que se pretendió evadir debe ser coactivo.
Asimismo, se sostiene que la excepción del fraude a la ley sólo debe ser utilizada
en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados los
resultados queridos por las partes.
PRUEBA:
El elemento objetivo es fácil de comprobar: cualquier realización verdadera de la
nacionalidad, domicilio, etc., basta como prueba. La dificultad consiste en
acreditar la intención fraudulenta de quien altera o modifica el punto de conexión
que la norma indirecta utiliza para determinar el derecho aplicable.
La evidencia de la intención fraudulenta debe extraerse de la conducta exterior
de las partes., los indicios mas importantes son:
 Expansión espacial: las partes realizan actos en un país donde
sinceramente no tienen ninguna razón para realizarlo ahí; donde no
pueden justificar su actuación.
 Contracción temporal: las partes llevan a cabo actos en un lapso mucho
más corto de tiempo que el normal.
Será la parte que invoca el fraude quien deberá arbitrar los medios necesarios
para probarlo.

SANCIÓN
Los partidarios del fraude sostienen que una vez acreditado se debe sancionar
la evasión mediante la sumisión del acto a su propio derecho, es decir al derecho
evadido.
ANALISIS DE LA NORMA
El código tipifica al fraude en base a la intención fraudulenta de la conducta de
las partes, imponiendo la no consideración de las mismas con el solo fin de eludir
el derecho designado por la norma de colisión. Al mismo tiempo no establece
ninguna sanción para la conducta fraudulenta.

EXCLUSIÓN DEL DERECHO DECLARADO APLICABLE

ARTICULO 2597.-Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho
designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del
conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la
situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
La clausula funciona sólo cuando:
1) la situación posee lazos pocos relevantes con el derecho declarado aplicable.
2) Presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro estado.
3) que las partes no hayan elegido el derecho aplicable mediante el ejercicio de
la autonomía de la voluntad.
En cuanto a la operatividad nada dice, por lo que el juez que entienda en el caso
mixto será quien podrá hacerlo de oficio, como también cabe la posibilidad que
sean las partes quienes soliciten la aplicación del derecho del Estado con el cual
el caso tenga vínculos “más estrechos”

NORMAS IMPERATIVAS
ARTICULO 2599.-Normas internacionalmente imperativas. Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino
se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen
la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las
partes.

Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus

disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo
exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.
Se advierte la voluntad superimperativa de imponer un contenido sustancial.
Son normas especiales en el sistema normativo del DIpr, que excluyen a las
normas de conflicto generales y también excluyen el ejercicio de la autonomía
de voluntad de las partes.
Por lo general, se encuentra en algunos sectores del ordenamiento nacional, que
el estado considera que debe proteger, basado en la defensa de la organización
política, social, familiar o económica del país.
El articulo distingue:
1) Normas Imperativas del foro
2) Normas imperativas de la lex causae: derecho aplicable
3) Normas imperativas de terceros estados conectados al caso.
Excluye el ejercicio de la autonomía de la autonomía de la voluntad y la
aplicación del derecho extranjero designado por las norma de conflicto.
Impone la aplicación de las normas imperativas del foro, en primer lugar,
permitiendo la aplicación de las normas imperativas del derecho extranjero
declarado aplicable en su caso; al mismo, determina reconocer los efectos de
las normas imperativas de terceros estados, condicionado a que “existan
intereses legítimos y vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con
el caso.