TÍTULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Capítulo I
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL
Sección I
Nociones preliminares
Párrafo I
La producción y el consumo de bienes
1. Introducción. El derecho comercial es
la disciplina jurídica que rige una parte de
la actividad económica, el comercio y las
relaciones que nacen de su ejercicio. Es
preciso en consecuencia comenzar por el
análisis del origen del comercio y su evolu-
ción, para continuar con la formación his-
tórica de las normas que lo regulan y las
doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la eco-
nomía cerrada, en la cual cada grupo hu-
mano satisface totalmente sus necesidades,
resulta inapropiada en la organización de
la sociedad, surge el fenómeno del inter-
cambio de bienes o trueque, que si bien
es cierto no puede calificarse aisladamen-
te como actividad mercantil, no es menos
cierto que constituye su origen. En efecto,
si un grupo humano tiene carencia de de-
terminados bienes, pero al mismo tiempo
produce en exceso otras cosas, buscará otro
grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la
satisfacción de sus respectivas necesidades.
Así, de un modo embrionario, se ha ma-
nifestado una forma de división del traba-
jo y la formación de una economía en la
cual no sólo se producirá para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar
21
nuevos intercambios. De esta suerte nace
el comercio, mediante la ejecución de ac-
tos que consistieron primero en el simple
cambio de valores reales por otros de igual
naturaleza, para luego perfeccionarse me-
diante cambio de valores reales por repre-
sentativos, cuando se inventa la moneda
como medida común, dándose origen a
la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio
de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los
intercambios tienden a efectuarse a tra-
vés de mensajes electrónicos y de anota-
ciones en cuentas.
Párrafo II
El cambio, la intermediación y el lucro
2. La noción de comercio. Además de los
actos de cambio, la actividad comercial su-
pone una interposición entre producto-
res y consumidores. Esta intermediación
no es otra cosa que el acercamiento de los
bienes del productor al consumidor. Es el
comerciante quien pone a disposición de
los consumidores los bienes producidos;
es él quien realiza los actos de intermedia-
ción, contribuyendo de esta suerte a ace-
lerar el proceso de la producción.
El comerciante, al ejecutar su misión
de intermediario entre quienes producen
los bienes y quienes los necesitan para sa-
tisfacer sus necesidades, presta un servicio
 Ricardo Sandoval López
que normalmente debe ser retribuido
mediante la obtención de una ganancia
o lucro. El ánimo de lucro es, en conse-
cuencia, un elemento de la actividad co-
mercial, pero que por sí solo no basta
para caracterizarla. Es preciso la compa-
recencia de la intermediación en el pro-
ceso productivo. Así, ciertas actividades
profesionales suponen la persecución de
bienes lucrativos, pero por no contar con
el otro elemento no pueden ser conside-
radas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse señalando
que se trata de una actividad de interme-
diación entre productores y consumido-
res realizada con propósito lucrativo. Vale
la pena tener presente que el comercio,
en sentido económico, comprende sola-
mente la circulación o distribución de las
riquezas, excluyendo el proceso de la pro-
ducción, en tanto que, en sentido jurídi-
co, la actividad comercial comprende no
sólo la distribución o circulación de los
productos, sino también su producción
misma. En este sentido, Ripert ha dicho:
“El industrial en sentido jurídico del tér-
mino es un comerciante”.1 Sin embargo,
la agricultura, la actividad extractiva en ge-
neral (minería), los servicios prestados por
los profesionales liberales, si bien son par-
te de la actividad económica, no quedan
comprendidos dentro de la esfera de apli-
cación de esta disciplina jurídica. Pero en
la legislación nacional de quiebras, el deu-
dor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, queda suje-
to a un régimen más riguroso, en el cual
resulta más fácil la declaratoria y las con-
secuencias de la quiebra son más vastas.
3. El tráfico mercantil moderno. La acti-
vidad mercantil de nuestros días, caracte-
rizada por su complejidad creciente y por
las exigencias derivadas del tráfico masi-
vo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamen-
1
RIPERT, GEORGES , Traité Élémentaire de Droit
Commercial, 7a ed., por René Roblot, t. I, París, 1972,
Nº 1, p. 1.
22
te adoptando una determinada forma de
organización. Esta organización no es otra
que la empresa. La misión del derecho
regulador del tráfico mercantil moderno
no sólo consiste en proporcionar la es-
tructura para la organización jurídica de
la gran empresa que asegure su adecua-
do funcionamiento, sino en crear toda
clase de instrumentos, mecanismos e ins-
tituciones que faciliten la circulación ma-
siva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenómenos econó-
micos más que a hacer triunfar princi-
pios de derecho natural, como lo señala
Claude J. Berr,2 el derecho comercial se
acerca al derecho económico como dere-
cho regulador de toda la actividad eco-
nómica, pero a diferencia de este último,
no se ocupa preferentemente de los inte-
reses colectivos y públicos, sino que se
limita a regular las relaciones privadas que
se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales
hemos proporcionado las nociones bási-
cas de comercio y su evolución, pero
como la aparición del comercio no coin-
cide con el surgimiento del derecho que
lo regula, nos ocuparemos ahora de la
formación histórica de este último.
Sección II
Formación histórica y noción
del derecho comercial
Párrafo I
La formación histórica del derecho
comercial
4. Nacimiento y evolución del derecho co-
mercial. El nacimiento del derecho mer-
cantil está íntimamente ligado a la
actividad de los gremios y corporaciones
2
BERR, CLAUDE J., La Place de la Notion de Con-
trôle en Droit des Sociétés. MÉLANGES, DANIEL BASTIAN,
Droit des Sociétés, Librairie Technique, París, 1974,
p. 3.
 Derecho Comercial
de mercaderes que se organizaron en las
ciudades medievales, para la mejor defen-
sa de los intereses comunes de clase. Las
corporaciones perfectamente organizadas
no sólo estaban regidas por estatutos es-
critos que en su mayor parte recogían
prácticas mercantiles tradicionales, sino
que además instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdicción consular), que
resolvían las cuestiones surgidas entre los
asociados administrando justicia según
usos o costumbres del comercio. Ello con-
tribuyó de modo notable tanto a la con-
servación de los antiguos usos como a la
formación de otros nuevos y a la evolu-
ción y perfeccionamiento de las institu-
ciones jurídico-mercantiles; y como no
transcurrió mucho tiempo sin que se re-
cogieran por escrito las decisiones de los
tribunales consulares, nacieron así, mer-
ced a esa doble práctica estatutaria y ju-
risdiccional de las corporaciones, las
primeras normas de derecho mercantil,
en las que está el origen de este sistema
autónomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han
contribuido eficazmente al desarrollo del
derecho comercial en esa época los estatu-
tos u ordenanzas de las propias ciudades o
municipios, que recogían frecuentemen-
te los preceptos reguladores del comer-
cio al lado de otras muchas materias. La
manifestación más acusada de ese proce-
so histórico medieval creador del dere-
cho mercantil se encuentra acaso en el
llamado Derecho Estatutario Italiano. Las
ciudades italianas (Génova, Pisa, Floren-
cia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mer-
cantiles de primer orden, pronto sintieron
la necesidad de un derecho adecuado al
floreciente tráfico comercial que realiza-
ban. Mas, como esas ciudades no tenían
el monopolio del comercio, el movimien-
to creador del derecho mercantil se ex-
tendió también a otros países. No es sólo
en Italia donde surgieron las corporacio-
nes y la jurisdicción consular. Las ciuda-
des francesas del Mediodía (Marsella,
Arles y Montpellier) principalmente, al-
gunas flamencas (como Brujas y Ambe-
23
res) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen),
contribuyeron notablemente a la forma-
ción del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de España. La aportación
española ha sido igualmente muy impor-
tante. Barcelona y Valencia, especialmen-
te, compitieron en auge comercial con
las ciudades italianas y pronto tuvieron,
como aquéllas, sus corporaciones o co-
fradías de mercaderes con jurisdicción
propia. El hecho de haber producido Es-
paña el famoso Libro del Consulado del
Mar (redactado con toda probabilidad
por los magistrados de Barcelona hacia
el siglo XII), que fue la más completa co-
lección medieval de usos marítimos y al-
canzó vigencia durante varios siglos en
todos los puertos, españoles o no espa-
ñoles, del Mediterráneo, dice bien cla-
ramente la forma en que este país
contribuyó al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Código de las
Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y
en la obra legislativa medieval: Fuero Real,
Código de las Siete Partidas, Ordenamien-
to de Alcalá, se encuentran numerosas
disposiciones reguladoras del comercio.
Las Ordenanzas de Bilbao (1737) consti-
tuyeron, por su excelencia y difusión, una
de las más valiosas aportaciones al acervo
del derecho mercantil.3
En tal forma, resulta que el derecho
comercial se ha ido integrando de acuer-
do con las necesidades del comercio, dis-
tinguiéndose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta –dice Cas-
tillo– que cuando una situación determi-
nada no está regida por preceptos
expresos de la ley mercantil, correspon-
de atenerse a los principios fundamenta-
les que gobiernan cada institución, si es
que no se quiere correr los riesgos de la
aplicación de otro derecho que no ha
evolucionado como el derecho comercial.
3
URÍA, RODRIGO, Derecho Mercantil. 19a ed., Mar-
cial Pons, Madrid, 1992, p. 3.
 Ricardo Sandoval López
7. Los antecedentes de la codificación. Ya
en los siglos XVII y XVIII, con la forma-
ción de los grandes Estados monárqui-
cos, Francia y España se destacan por sus
intentos de legislar sobre el derecho co-
mercial en forma orgánica. En Francia,
bajo el reinado de Luis XIV y por inicia-
tiva de Colbert, se dictan dos ordenan-
zas, una en 1673 y otra en 1681, relativas
al comercio terrestre y marítimo respec-
tivamente, que serán conocidas con el
nombre de su autor: Ordenanzas de Col-
bert. En España, Felipe V en 1737 dio
carácter de ley general a unas ordenan-
zas de los comerciantes de Bilbao, que
llegaron a constituir la legislación comer-
cial española y que se conocen con el
nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande inten-
tó insertar el derecho comercial como un
capítulo del derecho territorial prusiano,
lo que se logró solamente mucho des-
pués.
En Gran Bretaña regían los usos y cos-
tumbres de los comerciantes, incorpora-
dos al common law o derecho común,
admitiéndose, por consiguiente, la preva-
lecencia de los usos y costumbres confor-
me a los precedentes judiciales.4
Párrafo II
Nociones de derecho comercial
y doctrinas sobre su contenido
8. Noción de derecho comercial. Por dere-
cho comercial entendemos el conjunto de
normas jurídicas que regulan la actividad
comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y
los sujetos que se dedican a ella. En tér-
minos más amplios, su objeto es regla-
mentar el comercio, los sujetos activos del
mismo, la organización jurídica que adop-
tan, las personas e instituciones que los
auxilian, instrumentos de que se valen
para la circulación de los bienes, valores
4
URÍA, ob. cit., p. 3.
24
y servicios, lo que se logra a través de las
múltiples normas de carácter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las
ramas del derecho cuyo desarrollo y evo-
lución se está produciendo casi a la par
de los progresos del mundo contemporá-
neo, gracias a la agilidad con que han
reaccionado los legisladores frente a los
requerimientos que plantea la realidad
económica, como asimismo a la impor-
tante labor que a nivel internacional rea-
lizan organismos expertos en la materia,
con la finalidad de facilitar los intercam-
bios comerciales y unificar la legislación
mercantil existente.
9. Características del derecho comercial. Esta
rama jurídica se caracteriza por ser pro-
gresiva, uniforme e internacional. Su ca-
rácter progresivo se debe a que la especu-
lación y el espíritu del lucro que guía todas
sus operaciones le dan tal movilidad para
satisfacer sus necesidades, que esta rama
del derecho de continuo exige reglas jurí-
dicas nuevas, en armonía con los progre-
sos experimentados. De ahí que el dere-
cho comercial tenga una evolución siempre
rápida y constante, porque la costumbre
es la primera manifestación externa de la
necesidad de nuevas instituciones jurídi-
cas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que
las prácticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diver-
sos países, y cuando no es así, la unifor-
midad se logra mediante acuerdos, trata-
dos y convenciones. Esto último le da el
carácter internacional, pues el comercio
se desarrolla con prescindencia de las
fronteras. En la elaboración de normas
mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMI-
SIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DE-
RECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya
sigla en español es CNUDMI, aunque es
más conocida por la sigla de su denomi-
nación en inglés UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional.
Para encauzar jurídicamente al comercio
 Derecho Comercial
internacional se requiere de un derecho
especial que lo regule, éste es el derecho
comercial internacional, donde se ve re-
afirmado el principio de la autonomía de
la voluntad, hasta el punto de ser ella
uno de los factores que más han contri-
buido a la uniformidad que este derecho
presenta en la actualidad. Ha sido el re-
conocimiento de este principio lo que ha
permitido la formación progresiva de un
derecho uniforme, nacido a impulsos de
las exigencias de la práctica mercantil in-
ternacional y asentado, aparte de los con-
venios internacionales, en las condiciones
generales y contratos tipo elaborados por
las empresas interesadas en el comercio
exterior, así como en las prácticas y cos-
tumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nue-
vo sector uniforme del derecho comer-
cial es un fenómeno importante que está
superando la diversidad de sistemas eco-
nómicos y sociales y la tradicional distin-
ción de sistemas jurídicos. Para el logro
de esta deseada uniformidad, dedican sus
mejores esfuerzos organismos internacio-
nales de carácter privado, como la Cáma-
ra de Comercio Internacional y la Inter-
national Law Association y organismos de
carácter intergubernamental, como el Ins-
tituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado, y el Consejo para la
Ayuda Económica Mutua. Para la coordi-
nación de las tareas de esos diferentes
organismos se ha creado en el seno de
las Naciones Unidas una comisión espe-
cial, la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
que tiene por misión específica promover
la uniformidad de este derecho. Junto a
ella trabaja la Conferencia Permanente
de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado.
Los métodos utilizados por estos di-
versos organismos para el logro de su prin-
cipal objetivo son variados, destacando:
– la elaboración de leyes tipo sobre
determinadas materias, que se proponen
como modelo a los Estados de la comu-
nidad internacional, y que al ser adopta-
dos por algunos de ellos, logran, a lo
25
menos parcialmente, identidad de regí-
menes jurídicos;
– la elaboración de un texto de ley,
destinado a regir en los países que al efec-
to suscriban un tratado que los obligue a
ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley así formada puede deli-
mitar su campo de aplicación, exclusiva-
mente, a las relaciones internacionales, o
puede regir tanto éstas como las que sur-
jan en el interior del país. El ejemplo
más interesante de esta última solución
lo constituye la llamada Ley Uniforme de
Ginebra o Convención de Ginebra, adop-
tada por muchos países, entre ellos Chi-
le, constituyendo el núcleo del derecho
cambiario, en materia de cheques y le-
tras de cambio; y
– la incorporación del texto de una
ley a una convención internacional, que
al ser ratificada por un estado convierte
en derecho interno el contenido de tal
ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comi-
sión de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional fue creada
por la Asamblea General en 1966, a fin
de dotar a las Naciones Unidas de un
órgano que le permitiese desempeñar una
función más activa en la reducción o eli-
minación de los obstáculos jurídicos que
entorpecían el comercio internacional.
Con su establecimiento, la Asamblea Ge-
neral reconoció las controversias y diver-
gencias que derivan de la aplicación de
las leyes de diversos Estados a asuntos re-
lacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consideró, por ello,
conveniente que se coordinase, sistemati-
zase y acelerase sustancialmente el proce-
so de armonización y unificación del
derecho mercantil internacional y que se
procurase obtener a este fin una partici-
pación más generalizada de los Estados.
La Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
en su calidad de principal órgano jurídico
del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del Derecho Mercantil Internacio-
nal, recibió de la Asamblea General el man-
 Ricardo Sandoval López
dato de fomentar la armonización y unifi-
cación progresivas del derecho mercantil
internacional, para lo cual debería:
– Coordinar la labor de las organiza-
ciones que trabajan en esta esfera y esti-
mular la colaboración entre ellas;
– Fomentar una mayor participación
en los convenios internacionales existen-
tes y una aceptación más generalizada de
las leyes modelos y uniformes existentes;
– Preparar o promocionar la aproba-
ción de nuevos convenios, leyes modelos
y leyes uniformes internacionales, así
como la codificación y una aceptación más
amplia de los términos, disposiciones, cos-
tumbres y prácticas comerciales interna-
cionales, en colaboración, cuando corres-
pondiese, con las organizaciones que ya
trabajasen en esta esfera;
– Buscar y favorecer la adopción de
métodos y procedimientos que contribu-
yan a uniformar la interpretación y apli-
cación de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho
mercantil;
– Reunir y difundir información so-
bre leyes nacionales y sobre la evolución
jurídica moderna, incluida la jurispruden-
cia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
– Establecer y mantener una estrecha
colaboración con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desa-
rrollo;
– Mantenerse en contacto con otros
órganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan
del comercio internacional; y
– Adoptar cualquier otra medida que
pudiera considerar útil para desempeñar
sus funciones.
La Comisión estuvo inicialmente com-
puesta de 29 Estados y en 1973 se amplió
a 36 el número de sus miembros. Su com-
posición ha sido estructurada con miras
a que sea representativa de las diversas
regiones geográficas y de los principales
sistemas jurídicos y económicos del mun-
do. Nueve de sus miembros son Estados
de África, seis son Estados de América
Latina, siete son Estados de Asia, cinco
26
de Europa Oriental y nueve de Europa
Occidental. Sus miembros son elegidos
por la Asamblea General por períodos
de seis años, expirando cada tres años el
mandato de la mitad de los miembros de
la Comisión. A este respecto, Chile ha
participado como Estado elegido desde
1970 en adelante y en 1992 fue reelegido
para un nuevo período de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fe-
cha varias Convenciones, todas las cuales
han sido aprobadas en Conferencias Inter-
nacionales convocadas por las Naciones Uni-
das, y en todas participó Chile. Estas son:
– Convención sobre la Prescripción en
Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderías (Nueva York, 1974);
– Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa In-
ternacional de Mercaderías, celebrada en
Viena el año 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entró en vigor en 1988;
– Convención de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Maríti-
mo de Mercancías, suscrita en la Confe-
rencia de Hamburgo en 1978, ratificada
por nuestro país, que entró en vigencia
el 1º de noviembre de 1992; el Libro III
de nuestro Código de Comercio se inspi-
ra en ella;
– Convención de las Naciones Unidas
sobre Letras de Cambio Internacional y
sobre Pagarés Internacionales, de 1988,
que fue suscrita por Chile, pero aún no
ha entrado en vigencia ni ha sido ratifi-
cada por nuestro país;
– Ley Modelo de la CNUDMI sobre Ar-
bitraje Comercial Internacional, aproba-
da por la Comisión en su 18º período de
sesiones de 1985 y aprobada por resolu-
ción 40/72 de 11 de diciembre de 1985
por la Asamblea General;
– Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Transferencias Internacionales de Crédi-
to, aprobada en el 25º período de reunio-
nes de la Comisión, el 15 de mayo de
1992;5-6 y
5
Véase LOJENDIO OSBORNE, I GNACIO, La Ley
Modelo de UNCITRAL sobre Transferencias Internacio-
 Derecho Comercial
– Ley Modelo sobre Contratación Pú-
blica Internacional, aprobada por la Co-
misión en su 26º período de reuniones
en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta dis-
ciplina jurídica tiene por objeto regular
un sector de la actividad económica, el co-
mercio, las personas naturales o jurídicas
que lo ejercen organizadas como empre-
sa, los sujetos e instituciones que los auxi-
lian y los actos, contratos y operaciones
que ejecutan o celebran para llevar a cabo
el tráfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho
comercial estuvo determinado en esta for-
ma; pasó por diversas etapas en su genera-
ción. Antes de constituir una rama especial
estuvo confundido con el derecho común,
nació como el derecho profesional de los
comerciantes, para convertirse más tarde
en el derecho de los actos de comercio,
llegando a ser en nuestros días un conjun-
to de normas que rigen la empresa co-
mercial y los empresarios individuales o
colectivos de comercio.
Párrafo III
El derecho comercial confundido
con el derecho común
13. Análisis. Las reglas jurídicas rela-
tivas a la actividad comercial tienen su
origen muy remoto. Las más antiguas apa-
recen en el Código de Hammurabi, de
origen babilónico-persa, año 2000 a. de C.,
que contiene disposiciones sobre el con-
trato de depósito, comisión, mutuo, na-
vegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio,
fueron adoptadas por los romanos sobre
todo en lo relativo al derecho marítimo,
nales de Crédito. Revista de Derecho Mercantil. Es-
paña, Nº 207, enero-marzo 1993, pp. 95-114.
6
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, La Ley Mo-
delo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales
de Crédito. Revista de Derecho. Universidad de Con-
cepción, Nº 193, año 1993.
27
que constituía su principal reglamenta-
ción. Sin embargo, los romanos, que al-
canzaron un desarrollo jurídico notable,
base del actual sistema de derecho roma-
nista imperante en Europa y Latinoamé-
rica, no consideraron el comercio como
un derecho especial. Quedó comprendi-
do o confundido dentro del derecho co-
mún jus gentium y en ninguna parte se
distingue la actividad comercial de la ac-
tividad civil.7 El derecho comercial, en
un comienzo, forma parte del derecho
que se ocupa de reglamentar las grandes
instituciones de las relaciones privadas de
los hombres, como la familia, la sucesión,
la propiedad, los contratos, es decir, del
derecho común o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparición
de las corporaciones, asociaciones de co-
merciantes, el derecho comercial comien-
za a destacarse con caracteres propios, y
la costumbre mercantil pasa a ser norma
jurídica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sanción por los cón-
sules. Estos últimos, junto con proteger a
los miembros de las corporaciones, orga-
nizaban los mercados y ferias y adminis-
traban la justicia entre los comerciantes.
El derecho comercial surge como una
rama independiente cuando se hizo im-
posible reglamentar, por el derecho co-
mún, las relaciones nacidas del ejercicio
del comercio, que requerían de formas
propias, como letras de cambio, bolsas
de comercio, bancos, etc.
Párrafo IV
El derecho comercial como derecho
de los comerciantes
14. Concepción subjetiva. Nació el de-
recho comercial con un doble carácter:
consuetudinario y profesional. Era el de-
recho creado por los propios comercian-
tes para decidir las diferencias surgidas
7
RIPERT, ob. cit., Nº 1, p. 1; HUEVELIN, Droit
Commercial Romain, p. 9.
 Ricardo Sandoval López
entre ellos en razón de la actividad pro-
fesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban for-
mando asociaciones profesionales y cor-
poraciones. Estas últimas estaban faculta-
das para redactar sus propios estatutos,
lo que permitía que las nuevas costum-
bres o prácticas comerciales se incorpo-
raran con rapidez al campo del derecho
escrito. Las diferencias que se producían
entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justi-
cia especializada en esta materia, los cón-
sules. Fue la jurisdicción consular la que
contribuyó en mayor medida a la auto-
nomía del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados ju-
raban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consu-
lares están en la base de las instituciones
jurídico-comerciales conocidas en la ac-
tualidad: registro o matrícula de comer-
ciantes, letra de cambio, seguro, comercio
marítimo, sociedades comerciales, quie-
bras, etc. Los estatutos tomaron más tar-
de el carácter objetivo de disposiciones
de orden general investidas de fuerza obli-
gatoria. Posteriormente se agregaron a los
estatutos de las corporaciones los estatu-
tos de los municipios, algunos de los cua-
les fueron muy interesantes, como los de
las ciudades comerciales italianas: Géno-
va, Venecia, Florencia y Milán.
El doble carácter consuetudinario y
profesional del derecho comercial perdu-
ra hasta principios del siglo XIX, en que
comienza la codificación mercantil bajo
la influencia de los principios proclama-
dos por la Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las
corporaciones y de la proclamación del
principio de la igualdad civil, el derecho
comercial sigue siendo, a juicio de los
autores,8 un derecho profesional. Las per-
8
LYON -CAEN , GÉRARD, Contribution a la Recher-
che d´une Définition du Droit Commercial. Revue de
Droit Commercial, Francia. 1949, p. 557. GIVERDON,
CLAUDE . Le Droit Commercial, Droit des Commerçants.
Jurisclasseur Périodique, J. C. P., La Semaine Juri-
dique, 1949, p. 770.
28
sonas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, es-
tán expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos países, sometidas a una jurisdic-
ción especial. De acuerdo con esta con-
cepción, el alcance de la aplicación de
las reglas legales está determinado por la
calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan
los comerciantes –apunta Ripert–9 son
exactamente los mismos que se ejecutan
en la vida civil; si ellos tienen el carácter
de actos de comercio, no puede ser sino
por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de
una simplicidad notables. Los comercian-
tes están hoy en día registrados y clasifi-
cados. Salvo en los casos en que el co-
mercio se ejerce en forma clandestina,
no hay ninguna duda sobre el ejercicio
de esta profesión o actividad. Cada co-
merciante posee un establecimiento mer-
cantil y lo explota abiertamente, some-
tiéndose en dicha explotación a las reglas
del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la noción
subjetiva en los derechos contemporáneos. Se
ha dicho y escrito reiteradamente que la
concepción subjetiva del derecho comer-
cial, derecho de los comerciantes, corres-
ponde a una época del pasado en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y ca-
tegorías profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolu-
ción Francesa. Sin embargo, tal aprecia-
ción es de orden político y, en cierta
medida, va contra la realidad social y eco-
nómica.
El derecho comercial, derecho de los
comerciantes, se formó al margen del de-
recho civil a partir del instante en que
éste llegó a ser demasiado complejo, pe-
sado y formalista, por lo que de aplicarse
a la actividad comercial habría constitui-
do una traba fatal para su desarrollo. Es
ésta la razón por la cual el derecho co-
mercial alemán ha vuelto a la concep-
9
RIPERT, ob. cit., Nº 6, p. 7.
 Derecho Comercial
ción subjetiva, cuando el Estado quiso dar
un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad
y en la energía de los profesionales, dán-
doles los medios jurídicos aptos para su
actividad creadora.
Por su parte, los países anglosajones,
Inglaterra en particular, han vivido du-
rante largo tiempo bajo un régimen de
derecho único, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes
como la de los no comerciantes, por ser
un derecho nacido del precedente judi-
cial y la costumbre, que no obstaculiza la
vida de los negocios ni el desarrollo del
comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepción
subjetiva en el derecho alemán. El Código de
Comercio alemán de 1861 había roto con
la concepción subjetiva del antiguo dere-
cho comercial, haciendo triunfar un sis-
tema objetivo fundado en el acto de
comercio definido en sí mismo con inde-
pendencia de la persona que lo ejecuta-
ba. Pero cuando Alemania llega a ser una
nación económicamente poderosa, el Có-
digo de Comercio de 1897 vuelve a la
concepción subjetiva del derecho comer-
cial. Admitiendo que el verdadero comer-
cio es el resultado de la actividad continua
de comerciantes profesionales, el legisla-
dor alemán sólo considera acto de co-
mercio los actos de los comerciantes,
siempre que sean ejecutados por ellos en
el ejercicio de su comercio y en la explo-
tación de su empresa.
El artículo 343 del Código de Comer-
cio alemán dispone: “Se reputan actos de
comercio todas las operaciones conclui-
das por un comerciante para la explota-
ción de su empresa comercial” (zum
Betriebe seines Handelsgewerbes). De confor-
midad con dicho precepto, deben con-
currir dos requisitos para que el acto sea
calificado de mercantil y para que, en con-
secuencia, su autor quede sometido a la
jurisdicción consular. En primer término,
el acto debe ser ejecutado por un comer-
ciante. La noción de acto empleada por
el legislador alemán recubre no sólo acto
29
jurídico, contratos, operaciones bilatera-
les concluidas por el comerciante, sino
también todos los hechos de éste suscep-
tibles de producir efectos jurídicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la
simple falta de diligencia, como asimis-
mo las obligaciones generadas de una de-
claración unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada brus-
camente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira
(zum) de explotar su empresa comercial.
Estos términos tienen también un alcance
bastante amplio: “se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo
de su empresa”.10
Pero, además, el artículo 344 del Có-
digo de Comercio alemán contiene una
presunción de mercantilidad que facilita
el funcionamiento del sistema. Este pre-
cepto presume que todo acto ejecutado
por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona
y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal pre-
sunción de mercantilidad se aplica a to-
dos los actos del comerciante, bilaterales
y unilaterales, contratos y cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego
que se admite una prueba en contra de
tal presunción, pero el peso de la prueba
se traslada a la contraparte, que debe de-
mostrar que el acto litigioso ejecutado por
el comerciante tiene un carácter estricta-
mente privado y que ningún vínculo lo
une con la actividad mercantil de su ad-
versario. Es más, el inciso 2º del mismo
artículo 344 establece una presunción de
derecho respecto del reconocimiento de
deuda y de la fianza dada por un comer-
ciante, que se consideran siempre como
actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemán se
mantiene cercano al espíritu del antiguo
derecho comercial, con una finalidad y
fundamentos comunes. Prácticamente no
10
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
cial, Préface de Jean Hémard, Ed. Licet, París, 1969,
Nº 21, p. 73.
 Ricardo Sandoval López
se presentan dificultades para determinar
la noción de acto de comercio, los que
adquieren este carácter en razón de la
persona del comerciante que los ejecuta
o celebra. Todo acto ejecutado por un
comerciante en el ejercicio o con oca-
sión de su comercio se reputa acto mer-
cantil, y a este título queda sometido a la
jurisdicción consular.
17. Manifestaciones de la concepción sub-
jetiva. El derecho comercial debe adap-
tarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede en-
tonces someterse a un “derecho funcio-
nal, perfectamente bien adaptado a las
necesidades de su profesión, considera-
da como una parte de la suma de las acti-
vidades lucrativas que engendran la
riqueza de una nación”.11
Es necesario que así sea, tanto más
cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el for-
talecimiento del crédito, que facilita el
desarrollo o la multiplicación de las ope-
raciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razón por la cual
requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crédito. El derecho comer-
cial debe, en consecuencia, crear los me-
canismos jurídicos que le permitan
obtener fácilmente el crédito necesario
para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina ju-
rídica debe reforzar la severidad de ciertas
reglas jurídicas aplicables a los comercian-
tes: la quiebra, los intereses moratorios,
la realización simplificada de la prenda
industrial, etc. Es precisamente esta seve-
ridad lo que da confianza a los proveedo-
res y a los banqueros para acordar créditos
a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepción
subjetiva no se producirá, por lo menos
en los países que tomaron como modelo
el sistema francés, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el
11
GUYENOT, ob. cit., Nº 24, p. 75.
30
elemento empresa como fundamento ar-
mónico del derecho comercial con la eco-
nomía del futuro.
La noción subjetiva es objeto de críti-
cas por la doctrina, sobre todo porque deja
subsistir una doble dificultad. En primer
término, para que ella pueda aplicarse es
necesario que exista una determinación
de las profesiones comerciales o, en su
defecto, una clasificación legal de las pro-
fesiones. Ahora bien, tal determinación
no se ha concretado en el texto de las
leyes y sólo puede hacerse referencia a
usos indeterminados. En segundo lugar,
y es la crítica más dura, no todos los ac-
tos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, cier-
tas personas que no son comerciantes se
valen de determinadas operaciones mer-
cantiles. De esta suerte, no es posible de-
jar de analizar la naturaleza y la forma de
los actos y esto destruye la unidad de la
doctrina subjetiva, que atiende a la per-
sona fundamentalmente.
Párrafo V
El derecho comercial como aquel
que rige los actos de comercio
18. Concepción objetiva. La Revolución
Francesa proclamó la libertad de ejerci-
cio del comercio y terminó con el mono-
polio de los gremios y corporaciones. A
la ideología revolucionaria que preconi-
zaba la igualdad ante la ley, le repugnaba
el mantenimiento de un derecho de cla-
se (derecho de los comerciantes), por lo
que el Código de Comercio francés
de 1807 debilita la tradicional fisonomía
profesional del derecho comercial, para
intentar ofrecer la imagen de un dere-
cho regulador de los “actos de comercio
objetivos, mercantiles en sí, con indepen-
dencia de la condición o profesión del
sujeto que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del de-
recho comercial, que nace como reacción
contra la noción subjetiva o profesional
del mismo derecho. Ella se extiende por
 Derecho Comercial
todos los países que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el
Código de Comercio francés de 1807. Ello
explica también el hecho de que la doc-
trina de los autores se lanzase afanosa a
buscar el concepto de acto de comercio,
que habría de servir de fundamento al
nuevo derecho de corte liberal. Pero la
búsqueda resulta un tanto infructuosa por
la dificultad casi insuperable de determi-
nar la esencia del acto de comercio. Al
no encontrar un concepto unitario del
acto de comercio del sentido objetivo,
tampoco se pudo ofrecer una noción del
derecho comercial como disciplina regu-
ladora de esos actos mercantiles, cuya na-
turaleza íntima se desconocía. Por esta
razón se produce más tarde un retorno a
la concepción subjetiva profesional del
derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el de-
recho comercial nació para ordenar esa
actividad. “Hoy día asistimos a un verda-
dero renacimiento del derecho profesio-
nal.”12 Sin embargo, una leve ojeada al
panorama económico de la actualidad nos
muestra a la actividad comercial domina-
da en sus diferentes campos por la em-
presa y el empresario.
En el plano político, no puede criti-
carse al legislador revolucionario francés
que creyó en el hombre y que quiso pro-
curarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero
lamentablemente se equivocó respecto a
las facultades de éste, que no respondió
a la confianza depositada en él.
La mística igualitaria del sistema ob-
jetivo no estuvo en armonía sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad
dotada de patrimonio suficiente para es-
pecular y por ende para enriquecerse. La
libertad de comercio sólo benefició a
ellos. La mayoría de los individuos no po-
dían realizar actos de comercio por falta
de medios financieros, por lo que el inte-
rés en el sistema objetivo se debilita. La
especulación es la base de esta noción
12
RIPERT, ob. cit., Nº 9, p. 6.
31
del derecho comercial y fue combatida
tanto como lo fueron el liberalismo eco-
nómico y las concepciones jurídicas que
son la expresión de este espíritu y de esta
finalidad, tanto por la doctrina socialista
como por la Iglesia Católica en las encí-
clicas Rerum Novarum, de 1891, y Populo-
rum Progressio, de 28 de marzo de 1967.13
19. Manifestaciones jurídicas de la concep-
ción objetiva. El autor más representativo de
esta noción es Pardessus, en Francia,14 el
cual en su Curso de Derecho Comercial, pu-
blicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
da una interpretación audaz del artícu-
lo 632 del Código de Comercio francés,
que enumera los actos de comercio con-
siderados por él como “los únicos obje-
tos de la legislación comercial”. Los actos
de comercio los ubica al comienzo de su
texto, y al final, cuando se refiere a la
competencia de los tribunales de comer-
cio, se remite al desarrollo hecho al prin-
cipio. El fundamento de la competencia
de los tribunales consulares estaría en la
enumeración de los actos que se reputan
de comercio en el artículo 632, destacan-
do que tal sería sólo real y no personal y
real a la vez, como lo quisieron los auto-
res del Código de Comercio.
De acuerdo con el Código de Comer-
cio francés de 1807, la jurisdicción debía
conocer tanto las controversias entre co-
merciantes (competencia personal) como
los litigios derivados de la ejecución de
los actos de comercio objetivos realiza-
dos por los comerciantes o por los no
comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus
fue más tarde seguida por Delamarre y
Le Poitvin, que a su turno tuvieron como
discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislación francesa consagra la
concepción objetiva del derecho comer-
13
G UYENOT, ob. cit., Nº 35, p. 86.
14
Profesor de Código de Comercio en la Fa-
cultad de Derecho de París y abogado en la Corte
de Apelaciones.
 Ricardo Sandoval López

cial en la ley de 23 de mayo de 1863, Dentro de la tendencia de quienes

relativa a la prenda, vigente en la actuali-
dad. De acuerdo con esta ley, que modi-
ficó el artículo 91 del Código de Comercio
francés, las reglas probatorias del dere-
cho comercial se aplican a la prenda cons-
tituida por acto de comercio, sea por un
comerciante o por un no comerciante.
Párrafo VI
El derecho comercial como rama
jurídica que regula la empresa
20. Concepción moderna. En nuestros
días las operaciones comerciales se reali-
zan “en serie”, van encadenadas unas a
otras y para lograr efectuar esas “opera-
ciones masivas” es menester desarrollar
una actividad continua y permanente, no
ocasional ni aislada o eventual, y para des-
plegar esa actividad se requiere una or-
ganización adecuada: la empresa. Por eso,
teniendo en cuenta los supuestos concre-
tos de la realidad actual, para algunos
autores15 el derecho comercial “es aquel
que regula y ordena la actividad econó-
mica constitutiva de empresa” y el dere-
cho ordenador de la organización y de la
actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial
como el conjunto de normas que rigen
la actividad de la empresa, no por ello
deja de ser un derecho regulador de los
actos de comercio, esencialmente contrac-
tuales. Regula entonces los actos que in-
tegran la actividad profesional del
empresario, el tráfico organizado en em-
presas. Cuando un acto pertenece a la
categoría de la actividad empresarial, ad-
quiere sin más el carácter de acto comer-
cial y con ello se dispone de un criterio
para determinar el dominio de aplicación
de esta disciplina jurídica. Los conceptos
de empresa y de empresario se han con-
vertido en nociones básicas o centrales
del derecho comercial contemporáneo.
15
URÍA, ob. cit., p. 3.
conceptúan así al derecho comercial, un
autor italiano16 dice que “es el derecho
de la economía organizada” y que “la em-
presa es la persona económica que el de-
recho comercial regula”.
Se critica esta concepción diciendo
que las actividades ocasionales quedarían
excluidas y que no se trataría del dere-
cho de la empresa, sino del derecho de
determinadas empresas, lo que no corres-
ponde a la realidad, porque los actos ais-
lados no relacionados con empresa alguna
quedan también dentro del dominio de
la ley mercantil.17
Con todo, la noción de empresa cons-
tituye un fundamento adaptado al dere-
cho comercial para armonizarlo con la
realidad económica actual.18
21. La noción de empresa en el derecho
comparado. Para los comercialistas france-
ses se trata de otra forma de “subjetivi-
zar” el derecho comercial y que reposa,
en cierta medida, en las observaciones
hechas por Ripert, para quien la vida de
los negocios depende esencialmente de
la actividad de “especialistas” que se de-
dican al comercio en forma principal, ejer-
ciendo la profesión comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista
italiano Vivante considera que la profe-
sión comercial es un marco demasiado
estrecho; la noción de empresa comer-
cial debe reemplazarlo para poner el de-
recho en armonía con la nueva realidad
económica. El jusmercantilista italiano es-
tima con razón que la eficacia de una
actividad comercial no depende solamen-
te del hecho de que el individuo se en-
cuentre ubicado dentro del marco
institucional de una profesión comercial,
sino sobre todo de la organización mate-
16
MOSSA, LORENZO, Trattato del Nuovo Diritto
Commerciale, Ed. Padua, 1957.
17
MALAGARRIGA , CARLOS , Tratado Elemental de
Derecho Comercial, Buenos Aires, 1951, t. I.
18
GUYENOT, J EAN-PIERRE, Contribución al Estudio
del Derecho Comercial Comparado, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bs. As., 1971, p. 41.

32
 Derecho Comercial
rial que pueda ponerse en marcha para
emprenderla. La conservación de la
clientela exige locales apropiados, per-
sonal calificado, abundantes capitales para
adquirir las mercaderías, renovación de
stocks, todos los elementos constitutivos
de la empresa comercial. La empresa que
reúne estas exigencias se convierte en el
centro de atracción y conservación de la
clientela y, a la vez, en el centro de la
actividad comercial e industrial.
La noción de empresa lanzada por
Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Fran-
cia por Escarra,19 quien considera que éste
debe ser modificado en su fundamento
para llegar a ser específicamente el dere-
cho de las empresas comerciales. El acto
de comercio no es sino un acto ejecuta-
do por la empresa comercial considera-
da como la célula económica de la
actividad comercial engendrada por la
economía moderna. El revestimiento ju-
rídico de la empresa sería el estableci-
miento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado más
avanzado, el fondo de comercio se con-
vierte en un simple elemento de la uni-
dad económica, que reviste la forma de
sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afir-
ma con las reflexiones de Escarra, a quien
le corresponde el mérito de haber pues-
to el acento, por una parte, sobre las nue-
vas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha
de medios materiales considerables, y, por
la otra, sobre el cambio de métodos y de
espíritu de quienes se consagran a la vida
de los negocios. El beneficio no se trata
de obtener únicamente de la pura y sim-
ple especulación involucrada en el acto
de comprar mercaderías para venderlas,
sino de la eficacia y de la rentabilidad de
la organización formada con la empresa
comercial.
19
ESCARRA, J EAN, Cours de Droit Commercial,
Nos 91 y ss., Ed. Sirey, París, 1948, por Jean Hémard,
3a ed., 1959.
33
La empresa se encuentra sumida en
el medio económico donde la competen-
cia modifica constantemente las relacio-
nes con la clientela, cuya fidelidad no
puede esperarse sino a cambio de satisfa-
cer sus necesidades.20
Tal satisfacción no puede procurarse
sino cuando la empresa está bien adapta-
da a las condiciones del mercado y pue-
de, al mismo tiempo, sostener la lucha
con sus competidoras.
Por tal razón la noción de empresa
tiende a dominar la vida económica, y la
legislación de los países desarrollados la
toma en cuenta, en tanto que la jurispru-
dencia se refiere a ella como un criterio
de distinción entre el comerciante y el
no comerciante, estimando que los pri-
meros son empresarios que no sólo pro-
veen a los consumidores, sino que además
prestan servicios, como es el caso de las
empresas de limpieza, de mantenimiento,
de colocación de personal temporal, etc.
Esta concepción que expresa una rea-
lidad de la vida económica fue conside-
rada desde hace tiempo por el derecho
alemán, que divide a los comerciantes
en dos categorías: los que disponen de
una organización material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la
clientela, que están obligados a matricu-
larse en un registro de comercio (co-
merciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espo-
rádica, carentes de medios suficientes,
que están dispensados de matrícula (ven-
dedores temporales, vendedores a domi-
cilio).
Párrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolución del
derecho comercial demuestra que su fun-
damento es cambiante, por tratarse de
20
MOSSE, L., Le Régne du Consommateur, Revue
Banque, 1964, pp. 45-53.
 Ricardo Sandoval López
una disciplina jurídica que se ocupa de
reglamentar fenómenos económicos y que
debe adaptarse a los requerimientos que
estos últimos plantean a los juristas para
que se les encauce dentro de los marcos
del derecho.
Aun cuando la noción del derecho
mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de em-
presa, sólo comienza a tener consagra-
ción legislativa, tendencia de la cual no
es completamente ajeno el derecho chi-
leno, puede decirse en doctrina que ya
se encuentra superada por quienes pos-
tulan la creación de un derecho de la
empresa. En efecto, estudiado el fenóme-
no empresa en su conjunto, se advierte
que para una adecuada reglamentación
del mismo se requiere de normas jurídi-
cas pertenecientes a las diferentes dis-
ciplinas conocidas, porque en él se
comprenden aspectos de derecho laboral
(relaciones de la empresa con su perso-
nal), de derecho administrativo (conce-
siones, normas sanitarias, de instalación
de industrias, etc.), de derecho tributa-
rio (aspecto impositivo), de derecho pe-
nal (sanción de delitos cometidos con
ocasión de la actividad empresarial), de
derecho civil (responsabilidad extracon-
tractual) y, naturalmente, de derecho co-
mercial (organización jurídica y actos y
contratos celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible
ir lisa y llanamente a la formulación de
un derecho de la empresa, como conjun-
to totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organización y funcionamien-
to de la empresa como entidad, sujeto o
célula viva de la actividad económica de
nuestros días.
La tendencia que estamos señalando
comporta el desaparecimiento del dere-
cho comercial, que vendría a quedar com-
prendido, en gran parte, por el contenido
de la nueva rama jurídica. Implicaría tam-
bién cercenar de las otras disciplinas men-
cionadas los aspectos que hemos indicado,
que pasarían a integrarse al derecho de
la empresa. Si bien es cierto que en el
plano del derecho positivo son lentos los
34
avances para acoger esta nueva doctrina,
no es menos verdadero que, en el campo
académico, son numerosas las Facultades
de Derecho, particularmente en Francia,
que ya han instituido un Doctorado en
Derecho de la Empresa, destinado a en-
tregar al jurista los conocimientos sufi-
cientes para actuar como jurista o
consultor de empresa. Existen además
numerosas asociaciones o agrupaciones
de juristas de empresa que han recibido
formación superior para desempeñarse en
ella.
La tarea de formular y sistematizar
los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene
en cuenta el objetivo totalizador que en
él se pretende alcanzar. Sin embargo, in-
sistimos que en el plano académico esto
está prácticamente funcionando en Eu-
ropa y en el orden legislativo los avances
se advierten claramente en materia de
derecho sobre sociedades, como técnica
jurídica de organización de la empresa, y
en el plano penal, en el que se sistemati-
zaron las reglas que sancionan la conducta
de quienes administran empresas, hacién-
dolas responsables de delitos tipo come-
tidos en el ejercicio de esas funciones y
de las consecuencias patrimoniales de la
quiebra o de la liquidación judicial de
ellas. Puede decirse, sin incurrir en afir-
maciones temerarias, que en Europa, par-
ticularmente en Francia, existe un
derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un
derecho para la empresa demora en plas-
mar legislativamente en nuestro medio,
sobre todo si se tiene en cuenta que nos
hemos quedado en la etapa del derecho
comercial como regulador de los actos
objetivos de comercio; pero no podemos
desconocer algunos avances en este sen-
tido, como la definición de empresa que
se contiene en el nuevo Código del Tra-
bajo. También conviene recordar que la
Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por
la forma a las sociedades anónimas, aun-
que se dediquen a objetos civiles, está re-
conociendo que este tipo societario es la
estructura jurídica de la gran empresa co-
 Derecho Comercial

mercial y, por esa vía, se abre la puerta a bién reglamentado, aun cuando su mode-
la noción de empresa. lo, el Código francés, sólo trataba del se-
guro marítimo, lo que constituye otro
aspecto innovador del Código chileno.
Párrafo VIII Con posterioridad al Código de Co-
mercio de 1867, se ha dictado una gran
El derecho comercial en Chile
variedad de leyes que regulan la materia
mercantil, dentro de las cuales podemos
23. Fuentes legales. Las fuentes de ins-
citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14
piración de la legislación chilena mercan-
de marzo de 1923, sobre Sociedades de
til son, sin duda, el Código de Comercio
Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287,
francés de 1807 y el Código de Comercio
de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Pren-
español de 1829. Antes de la emancipa-
da de Valores Mobiliarios en favor de los
ción política y durante una buena parte
Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
de la vida republicana, rigió en nuestro
Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
país la legislación comercial española, es-
Compañías de Seguros, por haber sido
pecialmente la Ordenanza de Bilbao. Des-
derogado respecto de las sociedades anó-
pués de la independencia surgen algunas
nimas y bolsa de comercio por las leyes
leyes mercantiles nacionales, entre las cua-
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octu-
les destacan las llamadas Leyes Marianas,
bre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley
que contienen disposiciones relativas a la
Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley
policía marítima.
General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6
Más tarde se intentó adoptar el Códi-
de diciembre de 1929, sobre Compraven-
go español de 1829, sin que la iniciativa
ta de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
llegara a concretarse. Fue así como en la
con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octu-
administración Bulnes se encomendó la
bre de 1982, que fija el texto refundido,
redacción de un Código de Comercio a
coordinado y sistematizado de la Ley de
un jurista argentino, residente en el país,
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
don Gabriel Ocampo, quien elaboró un
Vale la pena destacar que en los últi-
proyecto después de siete años de trabajo.
mos tiempos, ante la dificultad de pro-
Al término de esta labor se nombró una
mulgar un nuevo Código de Comercio y
Comisión Revisora, que introdujo algunas
frente a la necesidad de adecuar algunas
modificaciones, no del todo felices.
materias contenidas en él a los requeri-
El Código de Comercio chileno co-
mientos que plantea la actividad mercan-
menzó a regir desde el 1º de enero de
til de nuestros días, se han dictado leyes
1867. Para un autor nacional, “es supe-
comerciales especiales que ya no forman
rior en el método al Código de Comer-
parte de este cuerpo legal. Así ocurre con
cio francés, por cuanto éste se refiere a
la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982,
los actos de comercio, elemento sobre el
sobre Nuevas Normas de Letra de Cam-
cual construye toda la concepción del de-
bio y Pagaré. Lo mismo acontece con la
recho comercial, sólo de manera inciden-
Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981,
tal al tratar de la jurisdicción comercial”.21
sobre Sociedades Anónimas, que deroga
Tiene el mérito de haber reglamenta-
las normas contenidas en el Código de
do por primera vez en el mundo el contra-
Comercio, en el Decreto con Fuerza de
to de cuenta corriente mercantil, inspirado
Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil,
en las enseñanzas de Delamarre y Le Poit-
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo
vin. El contrato de seguro terrestre fue tam-
reglamento actual es el Decreto Supre-
mo de Hacienda Nº 587, de 13 de no-
viembre de 1982. Otro tanto sucede con
21
VARELA VARELA, RAÚL, Derecho Comercial, Ed. la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de
Universitaria, Santiago, 1959, t. I, p. 26. 1981, sobre Mercado de Valores.

35
 Ricardo Sandoval López
En fin, conviene precisar que la insti-
tución de la quiebra sigue regulándose
fuera del Código de Comercio, en virtud
de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica la Ley de Quiebras y
fija su nuevo texto.
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada
en el Diario Oficial de 11 de enero de
1988, se sustituyó el Libro III del Código
de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y
se le reemplazó por el actual Libro III, “De
la Navegación y el Comercio Marítimos”.
24. La estructura del Código de Comer-
cio. Nuestro Código ha seguido un plan
muy lógico. En primer lugar, consta de
un Título Preliminar, que tiene seis artícu-
los. Es muy importante, porque se refie-
re a materias que dominan todo el Código
de Comercio. Tiene un doble objeto: es-
tablecer la base misma del derecho co-
mercial, su objeto, y determinar cuáles
son los actos de comercio. Tiene también
por finalidad señalar sus fuentes, los prin-
cipios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Código esté divi-
dido en cuatro Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los
Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obliga-
ciones Mercantiles en General” (arts. 96
a 822);
Libro III: “De la Navegación y el Co-
mercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, deroga-
do y sustituido por la Ley Nº 18.175.
25. Análisis del artículo 1º del Código de
Comercio. “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligacio-
nes comerciales, y las que resulten de con-
tratos exclusivamente mercantiles.”
La disposición del artículo 1º del Có-
digo de Comercio es curiosa, extraña para
ser la primera de este cuerpo legal. Está
mal ubicada y al parecer no tenía razón
de existir. Sin embargo, hay en este pre-
36
cepto una idea que, como veremos al ana-
lizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicación y por la forma de
su redacción, parece que el objeto del
artículo 1º fue dar una idea de las mate-
rias de que trata el Código de Comercio,
además de señalar su alcance. Al emplear
la palabra “rige” está indicando “objeto”
del Código. Sin embargo, el legislador
no fue afortunado al redactarlo y pre-
senta varias inexactitudes y deficiencias.
En el Proyecto del Código de Comercio
actual el artículo 1º estaba ubicado a con-
tinuación del artículo 8º, que enumera-
ba los actos de comercio. Durante la
discusión del Proyecto se cambió la ubi-
cación del artículo 8º, pasando a ser el
actual artículo 3º del Código, que enu-
mera los actos de comercio, y el enton-
ces artículo 9º pasó a ser el primero de
la codificación mercantil.
Para analizar el artículo 1º del Códi-
go de Comercio, lo dividiremos en tres
partes, según su contenido.
a) Primera parte: “El Código de Co-
mercio rige las obligaciones de los co-
merciantes que se refieran a operaciones
mercantiles…”.
Esta primera parte de la disposición
citada es redundante e induce a error.
Las obligaciones que nacen de las opera-
ciones mercantiles son siempre mercan-
tiles. En segundo término, induce a error
porque parece dar a entender que sólo
rige los actos de los comerciantes, que-
dando excluidas de sus normas las obli-
gaciones de los no comerciantes que se
refieran a actos mercantiles. Esto no es
verdad, porque el derecho comercial chi-
leno es real y objetivo, rige los actos de
comercio por su naturaleza y con exclu-
sión de la persona que los ejecuta.
El artículo 8º del Código comprueba
lo dicho anteriormente al expresar: “No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente
un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efec-
tos del acto”. Es evidente la contradicción
entre este precepto y la primera parte del
artículo 1º del Código de Comercio.
 Derecho Comercial
b) Segunda parte: El Código de Co-
mercio rige “…las que contraigan perso-
nas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comercia-
les…”.
Esta es la parte que justifica la exis-
tencia del artículo 1º. Aquí encontramos
el fundamento de la teoría de lo acceso-
rio. Desgraciadamente la norma es insu-
ficiente, porque se refiere a obligaciones
accesorias contraídas por personas no co-
merciantes para afianzar obligaciones
mercantiles. Pero si se aplica a los no co-
merciantes, con mayor razón debe apli-
carse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante
o no comerciante, conviene una obliga-
ción accesoria (fianza o prenda), para ase-
gurar el cumplimiento de una obligación
principal mercantil, la garantía, que en sí
misma es de carácter civil, se convierte
en acto de comercio por aplicación del
principio de lo accesorio contenido en el
artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio.
El principio o teoría de lo accesorio
está consagrado también en el artículo 3º
Nº 1 inciso 2º, en el sentido que todo
aquello que auxilia, complementa o ac-
cede a una actividad, profesión o acto
principal civil o comercial adquiere, en
su caso, ese carácter. Así, por ejemplo, la
compra de envases que efectúa un agri-
cultor para vender los quesos o la mante-
quilla que produce, aun cuando se
vendan con el producto mismo, es un
acto civil, porque accede una actividad o
profesión de esta naturaleza como es la
agricultura. En cambio, si un comercian-
te compra alfombras, cortinas, equipos
de luces y sonido para engalanar su esta-
blecimiento, la adquisición de estas co-
sas muebles, que no están destinadas a
volverlas a vender, se convierte en acto
de comercio por aplicación del princi-
pio de lo accesorio.
El artículo 1º, segunda parte, del Có-
digo de Comercio, contiene la teoría de
lo accesorio, en el sentido que el aforis-
mo tiene en el derecho civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
37
En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º
del mismo cuerpo legal consagra la acce-
soriedad en sentido más amplio de auxi-
lio o complemento de una actividad,
profesión o acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Co-
mercio rige “…las (obligaciones) que re-
sulten de contratos exclusivamente
mercantiles”.
En esta última parte de la disposición
que comentamos, tampoco el legislador
ha sido afortunado en cuanto a la redac-
ción de la misma. En verdad, parece olvi-
dar la existencia de los actos mixtos o de
doble carácter, que no son exclusivamen-
te comerciales ni exclusivamente civiles,
cuyo origen emana del enunciado del ar-
tículo 3º del Código de Comercio, cuan-
do expresa que “son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos…”
TEMAS DE DISCUSIÓN,
DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
PRÁCTICOS
1) El desarrollo de la actividad co-
mercial en Chile y su influencia en la for-
mación del derecho comercial.
2) El monopolio comercial impues-
to por España durante la Colonia y la li-
bertad de comercio decretada después de
la Independencia.
3) Influencia de las instituciones mer-
cantiles contenidas en la legislación espa-
ñola en la formación del derecho mercantil
chileno.
4) Instituciones mercantiles en el de-
recho romano.
5) Insuficiencia de la noción objeti-
va del derecho comercial.
6) Relaciones del derecho comercial
con el derecho económico.
7) La noción de empresa como cen-
tro de la mercantilidad.
8) Bases para la formulación de un
derecho de la empresa en Chile.
 Ricardo Sandoval López
9) Hacia la unificación del derecho
comercial internacional.
10) La labor de la Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
BIBLIOGRAFÍA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comer-
cial, Edicar, Bs. As., 1974, pp. 14 a 20 y 45 a 75.
AVILÉS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 6a ed., Bar-
celona, 1959, pp. 1 a 12.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 1 a 5 y 13 a 19.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma,
Bs. As., 1956, pp. 3 a 8 y 11 a 24.
GARRIGUES, JOAQUÍN: Curso de Derecho Comer-
cial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 4 a 8.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commer-
cial, Ed. Licet, París, 1970, pp. 11 a 20.
HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Da-
lloz, París, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, De-
palma, Bs. As., 1967, pp. 3 a 8 y 21 a 23.
LEMEUNIER, FRANCIS: Principes et Pratique de Droit
Commercial, París, 1968, pp. 1 a 11.
MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental del
Derecho Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951, pp. 1 a 11.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a
ed., Porrúa, México, 1956, pp. 3 a 20.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bo-
gotá, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Uni-
versitaria, Santiago, 1956, pp. 1 y 2 y 5 a 7.
OLAVARRÍA ÁVILA, JULIO: Manual de Derecho Co-
mercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 11 y 12 y 42
a 45.
38
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, pp. 7 a 13.
RIPERT, GEORGES: Traité Élémentaire de Droit Com-
mercial, 7a ed. por René Roblot, París, 1972, pp. 1
a 4 y 9 a 20.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 7 a 17.
RODIÈRE, RENÉ Y HOUIN, ROGER: Droit Com-
mercial, Précis Dalloz, 6a ed., París, 1970, pp. 1
a 9.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Co-
mercial, Bs. As., 1957, pp. 116 a 147.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As.,
1955, pp. 1 a 7 y 112 a 120.
VARELA VARELA, RAÚL: Derecho Comercial, Ed. Uni-
versitaria, Santiago, 1959, pp. 8 y 9 y 19 a 24.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,
1953, pp. 7 a 16, 30 a 49 y 126 a 132.
VIVANTE, CÉSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
Reus, Madrid, 1932, pp. 17 y 18 y 21 a 46.
URÍA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 19a ed., Mar-
cial Pons, Madrid, 1992, pp. 3 a 5.
II. Obras especializadas, artículos de doctrina
y jurisprudencia
ARANEDA D., HUGO: Curso de Economía Política,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1967, pp. 7
a 15.
DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultu-
ra Económica, México, 1941, 2 volúmenes.
MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil
en los Siglos XIX y XX. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1948.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribución al Estudio
del Derecho Comercial Comparado. Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, Bs. As., 1971, pp. 11 a 46.
BOCCARDO, JERÓNIMO: Historia del Comercio, de
la Industria y de la Economía Política, Bs. As., 1942,
pp. 1 a 439.
 Derecho Comercial
Sección III
Fuentes del derecho comercial
Párrafo I
Aspectos generales
26. Noción de fuentes del derecho. Las
fuentes del derecho son los modos o for-
mas a través de los cuales éste se exterio-
riza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento
jurídico, la fuente por excelencia es la
ley. Dentro de esta última se comprende
la legislación interna representada por los
códigos y leyes especiales y los tratados
internacionales, que al ser ratificados por
el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley.
Junto con la ley se consideran asimismo
fuentes del derecho la costumbre, la ju-
risprudencia de los tribunales, en deter-
minados casos, y la doctrina de los autores.
Los contratos tipos pueden estimarse tam-
bién como fuente generadora de normas,
como lo indicaremos más adelante.
En el derecho comercial chileno las
fuentes formales son el Código de Co-
mercio y las leyes comerciales que lo
complementan, el Código Civil y las cos-
tumbres mercantiles. Sin embargo, en el
derecho comercial contemporáneo, y en
especial en el derecho comercial inter-
nacional, los tratados y convenciones in-
ternacionales ocupan un lugar destacado
como fuente creadora de normas jurídi-
cas mercantiles, lo que se advierte clara-
mente respecto de otras disciplinas
jurídicas cuyo carácter nacional se pres-
ta con menor facilidad al establecimien-
to de reglas internacionales comunes.21bis
El tratado de Roma de 1957, que dio
origen a las Comunidades Económicas
Europeas, fue la base de la formación
del derecho comunitario europeo, que
en la actualidad se ha consagrado a tra-
vés de Directivas de la Comisión y del
21bis
G UYENOT, JEAN-PIERRE, Cours de Droit Com-
mercial. Ed. Licet, París, 1970, Nº 9, p. 21.
39
Tratado de Maastricht, que crea la Unión
Europea.22-23
27. Prelación de las fuentes del derecho
comercial chileno. De conformidad con lo
previsto por los artículos 2º y 4º del Códi-
go de Comercio, puede establecerse un
orden jerárquico o de prelación entre las
diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelación de las fuentes
ocupa el primer lugar la legislación mer-
cantil, representada por el Código de Co-
mercio y las demás leyes mercantiles que
lo complementan o modifican; en segun-
do lugar se encuentra el Código Civil,
según lo dispuesto por el artículo 2º del
Código de Comercio y, finalmente, las cos-
tumbres mercantiles, de conformidad con
lo establecido en el artículo 4º del mis-
mo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Có-
digo de Comercio se remite a una cos-
tumbre comercial (costumbre según la
ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelación de las fuentes del derecho co-
mercial y se aplica antes que el Código
Civil.
Párrafo II
Las leyes mercantiles
28. Noción de leyes comerciales. Son to-
das aquellas reglas que regulan la mate-
ria comercial, por lo que dentro de ellas
debemos considerar no sólo el Código
de Comercio, sino, en general, todas las
leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Códigos como
en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por
el Código de Comercio y al mismo tiem-
22
Véase en particular GOLDMAN, B ERTHOLD,
Droit Commercial Européen, 2a ed., Dalloz, París, 1971,
Nos 12 y 13, pp. 17 y ss.
23
Véase E. SALOMÉ CISNAL DE UGARTE , CARLOS
R. FERNÁNDEZ LIESA y CARLOS MOREIRO GONZÁLEZ,
Descripción, Análisis y Comentarios al Tratado de la
Unión Europea, McGraw-Hill. Madrid, 1992, pp. 1-5.
 Ricardo Sandoval López
po por una ley especial, sin duda debe
aplicarse preferentemente esta última, si-
guiendo las reglas de hermenéutica con-
tenidas en el Código Civil. Ahora bien, si
se trata de un vacío en una ley mercantil
especial, debe aplicarse en forma predo-
minante el Código de Comercio y no el
Código Civil, de acuerdo con la regla de
interpretación que indica que los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, “particularmente
si versan sobre el mismo asunto” (art. 22
inc. 2º del Código Civil).
Por disposición del artículo 2º del Có-
digo de Comercio, las normas conteni-
das en el Código Civil se aplican con
antelación a la costumbre mercantil, con-
trariamente a lo que ocurre en otros paí-
ses, en que esta última prevalece sobre el
derecho común, como es el caso particu-
lar de Italia.
Cuando una situación no está regida
por la ley comercial ni por el derecho
común, debe recurrirse a las costumbres
mercantiles, que, siendo fuentes forma-
les de esta disciplina jurídica, suplen el
silencio del legislador cuando cumplen
con determinadas exigencias que este mis-
mo ha impuesto.
Párrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre
es la repetición constante y uniforme de
ciertas conductas realizada con la convic-
ción de que con ella se satisface una nece-
sidad jurídica que debe ser sancionada más
tarde por el juez o por la ley. Tradicional-
mente se distinguen en la costumbre dos
elementos: uno objetivo, la repetición de
ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convic-
ción que la repetición de esas prácticas se
ajusta a las necesidades existentes y que
debería ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las
costumbres mercantiles son normas de
derecho objetivo, creadas por la obser-
40
vancia repetida, uniforme y constante de
los comerciantes en sus negocios. Gene-
ralmente nacen en el seno mismo del con-
trato mercantil, ya para suplir la ausencia
de una regulación adecuada, ya para col-
mar las lagunas que existan en el conte-
nido de los contratos o sencillamente para
resolver las dudas que surjan en la inter-
pretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la
costumbre el rol de fuente formal del de-
recho (art. 4º) y el carácter de elemento
interpretativo (art. 6º). En efecto, según
el art. 4º: “Las costumbres mercantiles su-
plen el silencio de la ley, cuando los he-
chos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada locali-
dad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmen-
te por los juzgados de comercio”. Esta
norma legal reconoce el valor histórico
de la costumbre, por cuanto es sabido
que en su origen, el derecho comercial
fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho común obligó
a los comerciantes a buscar una regula-
ción adecuada al comercio en usos naci-
dos al margen de la ley común, que sólo
con el predominio del poder legislativo
en el Estado moderno pasan a ocupar un
rango inmediatamente inferior al de esa
fuente de derecho escrito. El movimien-
to codificador ha establecido la jerarquía
de las fuentes y la función supletoria de
la costumbre. Pero, aun así, la imposibili-
dad de que los Códigos de Comercio con-
tengan todas las reglas, hace que la
costumbre siga conservando un importan-
te papel como fuente del derecho comer-
cial moderno, por cuanto, al contrario
de la ley, la costumbre no es una mani-
festación racional o reflexiva del derecho,
sino una expresión espontánea. Aparece
en los centros de actividad comercial tras
un largo proceso de evolución, que co-
mienza con la repetición en los contratos
de una estipulación determinada, hasta
que la cláusula en cuestión, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende aunque deje
de establecerse, para terminar siendo al
 Derecho Comercial
final una norma completamente objetiva
que se impone a los contratantes, siempre
que no exista pacto en contrario. Creada
así la costumbre por la práctica individual
de los comerciantes, termina descansan-
do en la conciencia general del grupo so-
cial o en el territorio en que tenga vigencia.
Así, la objetivización de la costumbre,
que es lo que le da fuerza normativa, sólo
se consigue cuando se practica de modo
uniforme, general, duradero o constan-
te, y con la convicción de su obligatorie-
dad o de la intención cuando menos de
continuar un precedente. De esta suerte
la costumbre se apoya en el consentimien-
to común, que constituye su fundamen-
to. Será por lo demás legítimo, cuando
no constituya una práctica contraria a la
ley, a la moral o al orden público.
Según el artículo 4º del Código de
Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de
la ley, no sólo cuando el legislador se re-
mite a ella, como ocurre en el derecho
común. Es norma jurídica y no simple-
mente regla interpretativa. Gracias a la
costumbre supletoria, la ley mercantil ad-
quiere mayor flexibilidad adaptándose a
los requerimientos que el comercio y la
economía plantean en la actualidad.24-25
24
La Corte Suprema, en sentencia de fecha 2
de abril de 1981, publicada en Fallos del Mes
Nº 269, pág. 77, ha reconocido el carácter de fuen-
te formal del derecho comercial que tiene la cos-
tumbre mercantil. El fallo, cuya doctrina emana de
los considerandos 2º a 6º, señala: “En Chile ha sido
costumbre otorgar carácter confidencial a las ope-
raciones bancarias.
Y como se trata de una cuestión comercial, esta
costumbre tiene fuerza de ley. De aquí debe con-
cluirse que, respecto de todas aquellas situaciones
del secreto bancario no exceptuadas singularmen-
te, el Código Tributario no ha innovado y que en
la actualidad rige la ley de la costumbre de estimar
confidenciales las operaciones bancarias (Código
de Comercio, artículo 4º).
A salvo de lo dicho están las atribuciones de
Impuestos Internos para ocurrir a la justicia ordi-
naria con el objeto de que investigue lo que corres-
ponde a fin de establecer la existencia de los delitos
que se denuncien”.
25
El artículo 20 de la Ley General de Bancos,
agregado por el art. 1º letra a) de la Ley Nº 18.576,
41
31. Requisitos de la costumbre comercial.
En el derecho común, el Código Civil no
se preocupó de señalar los requisitos que
debe cumplir la costumbre para ser con-
siderada como fuente generadora de nor-
mas jurídicas. Este silencio del legislador
se debe tal vez al hecho que la costum-
bre adquiere valor sólo en los casos en
que la ley se remite a ella. No sucede lo
mismo en derecho comercial, tanto más
cuanto que el artículo 4º del Código de
Comercio se encarga de precisar las exi-
gencias que la costumbre debe reunir
para suplir el silencio del legislador. Es-
tos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen
sean públicos;
c) Que los hechos sean generalmen-
te ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por
un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, además, a estos re-
quisitos materiales un requisito subjetivo,
cual es la convicción o conciencia en el
cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que
existe frente al mandato del legislador;
este elemento es el llamado opinio juris.
Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operación de postergación bursátil que
se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operacio-
nes bancarias.
32. Clasificación de la costumbre. Sin per-
juicio de lo tratado en Introducción al
Derecho, recordemos que la costumbre
se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es
aquella que constituye derecho cuando
la ley se remite a ella; ejemplo: la cos-
tumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que
rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre según el Código de Comercio.
de 27 de noviembre de 1986, regula el secreto ban-
cario.
 Ricardo Sandoval López
c) Costumbre contra la ley: es aque-
lla que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurídi-
co, que forma parte del sistema romanis-
ta de derecho, en el cual la ley escrita es
la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica además,
atendiendo al ámbito de aplicación en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particula-
res: esta clasificación atiende a si la cos-
tumbre se aplica en toda la República o
sólo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros se-
gún sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranje-
ras: esta clasificación considera si la cos-
tumbre se ha generado en territorio
nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del de-
recho civil y la costumbre mercantil. Los prin-
cipales aspectos en los cuales difieren son
los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuan-
do la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de
la ley;
b) El Código Civil no señala los re-
quisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Código de
Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los
medios de prueba para acreditar los he-
chos constitutivos de la costumbre, en tan-
to que el Código de Comercio sí lo hace
en los artículos 5º y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su
base legal en los artículos 6º del Código
de Comercio y 21 del Código Civil. De
conformidad con lo previsto en el artícu-
lo 6º del Código de Comercio: “Las cos-
tumbres mercantiles servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para inter-
pretar los actos o convenciones mercan-
tiles”. Se trata de una costumbre que no
es fuente formal del derecho, porque no
suple el silencio de la ley, sino que sirve
de regla para determinar el sentido o al-
42
cance de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos de
comercio.
La jurisprudencia ha establecido res-
pecto a este tipo de costumbre lo siguien-
te: “La costumbre interpretativa bancaria
da un mismo sentido a las expresiones
renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar
el plazo de vencimiento o renovar –y es
el significado natural de este último– quie-
re decir reanudar una cosa interrumpi-
da. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situación jurí-
dica nueva, sino que se reanuda la exis-
tente, prorrogando el plazo de vigencia
primitivo, sea que éste se encuentre ven-
cido o pendiente”.26
35. Medios de prueba de la costumbre. Si
bien es cierto que la costumbre mercan-
til es una fuente formal del Derecho Co-
mercial chileno, no es menos cierto que
ella está constituida por hechos que de-
ben acreditarse para invocarla ante los
tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles
pueden probarse por sentencias judicia-
les, escrituras públicas, colecciones oficia-
les de costumbres, informes oficiales de la
Cámara de Comercio y por testigos. En el
derecho nacional la costumbre debe acre-
ditarse por la parte que la invoca como
norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formula-
das por la ley al respecto, en los artículos
5º y 825 del Código de Comercio.
Según lo previsto por el artículo 5º:
“No constando a los juzgados de comer-
cio que conocen de una cuestión entre
partes la autenticidad de la costumbre que
se invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de
dos sentencias que, aseverando la exis-
tencia de la costumbre, hayan sido pro-
nunciadas conforme a ella;
26
Corte Suprema, 14 de mayo de 1981, Fallos
del Mes Nº 270, sent. 7, p. 132, R., t. 78, secc. 1a,
p. 49.
 Derecho Comercial
2º Por tres escrituras públicas ante-
riores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba”.
El enunciado del precepto transcrito
en aquella parte en que señala “No cons-
tando a los juzgados de comercio…”, ha
dado lugar a dos tipos de interpretacio-
nes. Hay quienes ateniéndose a la exége-
sis del texto legal, señalan que la prueba
se requiere tan sólo cuando al juez no le
conste la existencia de la costumbre que
se invoque, por el conocimiento privado
que éste pueda tener de la misma. Otra
corriente de opinión, a la cual sumamos
la nuestra, sostiene que el sentido que
debe dársele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fa-
llar conforme al mérito del proceso, de
manera que es preciso acreditar en la cau-
sa la existencia de la costumbre que se
invoca, sin que sea suficiente el conoci-
miento particular que el juez pueda te-
ner de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenti-
cidad de la misma, según los medios de
prueba legales para hacerla constar en el
expediente y para que, en silencio de la
ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobación de
la costumbre, un testimonio fehaciente
de dos sentencias judiciales, puede cum-
plirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de
jueces árbitros. Durante la vigencia del
D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintenden-
cia de Compañías de Seguros, Socieda-
des Anónimas y Bolsas de Comercio
desempeñó un rol arbitral muy destaca-
do en los litigios entre la sociedad anóni-
ma y sus accionistas, cuando las partes
los sometían al conocimiento de órgano
estatal, generándose una interesante “Ju-
risprudencia Administrativa” que repre-
sentaba “el derecho vivo” de sociedades
anónimas.27 El Decreto Ley Nº 3.538, de
27
SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Le Fonctionnement
de la Société Anonyme en Droit Chilien et Français Com-
parés. Thèse de Doctorat de l’Université de Scien-
ces Sociales, Grenoble II, Francia, 1974.
43
9 de diciembre de 1980, que crea la Su-
perintendencia de Valores y Seguros, no
le confiere expresamente facultades para
actuar como árbitro.
El segundo medio de prueba de la
costumbre, esto es, por tres escrituras
públicas anteriores a los hechos que mo-
tivan el juicio en el cual debe obrar la
prueba, es riguroso en cuanto a que no
permite preconstituir la prueba median-
te el otorgamiento de las escrituras pú-
blicas.
El tercer medio de prueba de la cos-
tumbre, además de los previstos en el ar-
tículo 5º, es el informe de peritos,
tratándose de las costumbres propias de
la navegación y el comercio marítimos,
que el juez apreciará conforme a las re-
glas de la sana crítica.
Párrafo IV
Los tratados y convenciones
internacionales
36. Los tratados como fuentes del dere-
cho comercial. El derecho comercial en la
actualidad debe responder a las exigen-
cias que plantea el comercio internacio-
nal. Mientras se mantuvo como un
derecho consuetudinario fue fácil su apli-
cación fuera de las fronteras de un de-
terminado país. Pero en el mundo en
que actualmente vivimos los derechos na-
cionales se han diversificado como con-
secuencia de las diferentes codificaciones,
al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios
de comunicación más expeditos y debi-
do al desarrollo de las comunidades eco-
nómicas internacionales en el último
tiempo.
El principio de la autonomía de la
voluntad es uno de los factores que más
han contribuido a la uniformidad que hoy
presenta el derecho regulador de las re-
laciones económicas internacionales. Gra-
cias a este principio se ha logrado la
creación progresiva de un derecho uni-
forme, que surge de las exigencias de la
 Ricardo Sandoval López
práctica mercantil internacional y que está
contenido en Tratados y Convenciones In-
ternacionales, convirtiéndose estos instru-
mentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo
tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el
Derecho Comercial Internacional, en el
cual se está superando la diversidad de
sistemas económicos y sociales y la tradi-
cional distinción de sistemas jurídicos o
de familias de derecho.
La Cámara de Comercio Internacio-
nal y la International Law Association, or-
ganismos de carácter privado y entidades
intergubernamentales como el Instituto
Internacional para la Unificación del De-
recho Privado (UNIDROIT) y el Consejo
para la Ayuda Económica Mutua, junto
con la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional
y la Conferencia Permanente de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado, han
desarrollado una destacada misión en tor-
no a la uniformidad del derecho regula-
dor del comercio internacional, a través
de la elaboración de leyes modelo, con-
venciones y tratados internacionales,
como por ejemplo la Ley Uniforme de
Ginebra sobre Letra de Cambio y Che-
que, adoptada por muchos países, entre
ellos Chile.
En particular la Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado le-
yes modelo y convenciones internaciona-
les sobre: compraventa internacional,
letras de cambio y cheques internaciona-
les, arbitraje comercial internacional,
transporte marítimo, responsabilidad de
los empresarios de terminales de carga,
transferencias internacionales de crédito
y contratación pública internacional.
37. Las condiciones generales de los con-
tratos como fuentes del derecho comercial. Se
discute en la actualidad si las condicio-
nes generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del derecho, porque
el contrato en sí es una fuente creadora
44
de obligaciones, pero no de derecho ob-
jetivo. No obstante que el artículo 1545
del Código Civil dispone que las obliga-
ciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratan-
tes, este precepto sólo expresa la fuerza
vinculante del contrato, pero no permite
ver en el mismo una expresión de dere-
cho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como
acuerdo de voluntades generador de obli-
gaciones, no es fuente de derecho, no
podemos olvidar que como consecuen-
cia de la aparición de las grandes empre-
sas y del tráfico en masa, la mayor parte
de la contratación mercantil moderna (el
seguro, el transporte, las operaciones ban-
carias, etc.) se hace sobre la base de con-
tratos tipo, en pólizas o documentos
impresos preestablecidos, que moldean
el contenido de los futuros convenios en
una serie de cláusulas o condiciones ge-
nerales que rara vez sufren modificacio-
nes, al menos importantes, al tiempo de
ser firmados los singulares contratos. El
principal efecto de la tipificación de los
contratos mercantiles consiste, cabalmen-
te, en ir borrando el elemento objetivo y
uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen
a funcionar, prácticamente, a modo de
preceptos de carácter abstracto que, do-
tados de una cierta coacción, se impo-
nen con carácter general a quienes
necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a pregun-
tarnos sobre si estas condiciones genera-
les constituyen o no verdadera manifesta-
ción de derecho objetivo, es decir, fuentes
del derecho. Hoy en día, predomina en
la doctrina una clara tendencia a conce-
derles este carácter. Claro que para esta-
blecer tal calidad, habrá que tener en
cuenta el modo en que las condiciones
generales han sido formuladas. Cuando
estén dictadas e impuestas a las partes
por una autoridad pública, investida de
poder normativo, esas condiciones adquie-
ren el carácter de normas de observancia
necesaria para quien decida contratar
(tanto los empresarios como los clientes),
 Derecho Comercial
y en consecuencia serán de derecho ob-
jetivo. A la misma conclusión se llega si
se trata de condiciones impuestas indi-
rectamente por esas autoridades, median-
te delegación a los empresarios de su fa-
cultad normativa, con reserva de la
subsiguiente aprobación, ya que enton-
ces esa aprobación también les confiere
fuerza vinculante y hace igualmente obli-
gatorio para ambas partes el contenido
del contrato.
En cambio, no tendrán ese carácter
aquéllas acordadas por el grupo o sindi-
cato, porque esas condiciones, aunque
sean de observancia obligatoria para
aquéllos, no tienen esa fuerza frente a
los clientes. Y tampoco podemos ver ma-
nifestaciones de derecho objetivo en las
condiciones generales formuladas singu-
larmente por cada empresario como fru-
to de su libre y autónoma voluntad, por
grande que sea su predominio en el mer-
cado y extenso el círculo de su clientela.
La obligatoriedad de las condiciones ge-
nerales formuladas de estas dos últimas
maneras no puede tener más que un fun-
damento bilateral, es decir, contractual;
obligará cuando se acepten, pero no por-
que tengan valor de norma de derecho
que necesariamente haya de ser respeta-
da al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho
nacional. En el derecho comercial chile-
no son conocidas las Condiciones Gene-
rales de las Cuentas Corrientes Bancarias,
que se uniformaron gracias a una circu-
lar de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, y las Condicio-
nes Generales de los Seguros, que tam-
bién cuentan con el beneplácito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos
del trabajo representan asimismo una ex-
presión de normas laborales cuyo efecto
se limita tan sólo al sindicato u organiza-
ción que los ha convenido con el empre-
sario con el cual se pactan.
45
TEMAS DE DISCUSIÓN,
DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
PRÁCTICOS
1) Normas del Código de Comercio
supletorias del Código Civil.
2) Las costumbres interpretativas.
3) El recurso de casación en el fon-
do fundado en infracción de la costum-
bre mercantil.
4) El derecho mercantil internacio-
nal como rama autónoma del derecho o
como parte especializada del derecho co-
mercial.
5) Labor unificadora de Derecho Co-
mercial desarrollada por la Cámara de
Comercio Internacional.
BIBLIOGRAFÍA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comer-
cial, Edicar, Bs. As., 1947, pp. 76 a 94.
AVILÉS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3a ed., Bar-
celona, 1959, pp. 23 a 40.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 25 a 35.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma,
Bs. As., 1956, pp. 47 a 50.
GARRIGUES, JOAQUÍN: Curso de Derecho Comer-
cial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 93 a 114.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commer-
cial, Ed. Licet, París, 1970, pp. 21 a 31.
HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial,
Dalloz, París, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial,
Depalma, Bs. As., 1967, pp. 25 a 30.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial,
3a ed., Porrúa, México, 1956, pp. 39 a 48.
MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bo-
gotá, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Uni-
versitaria, Santiago, 1956, pp. 13 a 18.
OLAVARRÍA ÁVILA, JULIO: Manual de Derecho Co-
mercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 51 a 64.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, pp. 12 y 13.
 Ricardo Sandoval López
RIPERT, GEORGES: Traité Élémentaire de Droit Com-
mercial, 7a ed. por René Roblot, París, 1972,
pp. 21 a 33.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 16 a 20.
RODIÈRE, RENÉ, Y HOUIN, ROGER: Droit Com-
mercial, Précis Dalloz, 6a ed., París, 1970, pp. 9
a 24.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Co-
mercial, Bs. As., 1957, pp. 143 a 148.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As.,
1955, pp. 147 a 172.
VARELA VARELA, RAÚL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, pp. 28 a 46.
46
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,
1953, pp. 133 a 137.
VIVANTE, CÉSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
Reus, Madrid, 1932, pp. 73 a 99.
URÍA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed.,
Madrid, 1968, pp. 13 a 23.
II. Obras especializadas, artículos de doctrina
y jurisprudencia
ALFONSO, JOSÉ: Comentario del Título Preliminar y
del Título I, Libro I del Código de Comercio, Ed. Cer-
vantes, Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Có-
digo de Comercio, Memoria de Prueba, Universi-
dad de Chile, 1951.