ISSN 1794-2918

COMO CITAR ESTE ARTÍCULO: LA SEPARACIÓN

Mendieta, D. y Tobón, M.L. (2018). La
separación de poderes y el sistema de pesos y
DE PODERES Y EL
contrapesos en Estados Unidos: del sueño de
Hamilton, Madison y Marshall a la amenaza de
SISTEMA DE PESOS
la presidencia imperial. Revista Jurídicas, 15 (2), Y CONTRAPESOS EN
36-52.
DOI: 10.17151/jurid.2018.15.2.3. ESTADOS UNIDOS: DEL
SUEÑO DE HAMILTON,
Recibido el 17 de abril de 2017
Aprobado el 20 de enero de 2018
MADISON Y MARSHALL
A LA AMENAZA DE LA
PRESIDENCIA IMPERIAL*

David Mendieta**
Mary Luz Tobón-Tobón***

RESUMEN

El objetivo del presente trabajo es Palabras clave: Estados Unidos,

determinar si pasados 230 años de la
Constitución de los EE. UU. se conservan
los pilares de la separación de poderes
y el sistema de pesos y contrapesos que
autores como Hamilton, Madison y
Marshall ayudaron a diseñar o en caso
contrario si se ha implementado lo que
algunos autores llaman “la presidencia
imperial”. La metodología utilizada
es de carácter histórico dogmática.
La conclusión es que la personalidad
del presidente de la Unión Americana
se ha convertido en un límite no
institucionalizado, lo que es sumamente
peligroso y contradice la idea misma del
Estado de derecho. Frente a la amenaza
del “presidente emperador”, hoy se
hace ineludible recordar los principios
que inspiraron la Constitución de los
EE. UU. y los límites que impone a
los diferentes poderes, incluyendo
el ejecutivo.
Constitución, presidencia imperial, control
de constitucionalidad, sistema de pesos
y contrapesos, Trump.
*
El presente trabajo hace parte del proyecto de
investigación denominado “La Constitución como límite
al poder del Estado” realizado de manera conjunta por
los dos docentes de las facultades de derecho de la
Universidad de Medellín y de la Universidad Autónoma
Latinoamericana.
**
Abogado, Doctor en Derecho Constitucional de
la Universidad Complutense de Madrid. Profesor
de tiempo completo de la Universidad de Medellín,
miembro del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín.
Medellín-Colombia. E-mail: dmendieta@udem.edu.co.
Google Scholar. ORCID: 0000-0002-6944-6815.
***
Abogada, Doctora en Estudios Superiores de Derecho
Constitucional de la Universidad Complutense de
Madrid. Docente Investigadora de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana.
E-mail: marytobon@unaula.edu.co. Google Scholar.
ORCID: 0000-0002-1713-5820.

Revista Jurídicas, 15 (2), 36-52, julio-diciembre 2018

 La separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos en Estados Unidos...

THE SEPARATION OF POWERS

AND THE SYSTEM OF CHECKS
AND BALANCES IN THE UNITED
STATES: FROM HAMILTON,
MADISON AND MARSHALL’S
DREAM TO THE THREAT OF THE
IMPERIAL PRESIDENCY
ABSTRACT

The objective of this paper is to determine whether,

after 230 years of the Constitution of the United
Stated of America, the pillars of the separation of
powers and the system of checks and balances that
authors like Hamilton, Madison and Marshall helped
design or, otherwise, whether what some authors call
“the imperial presidency” has been implemented.
The methodology used is of a dogmatic historical
nature. The conclusion is that the personality of the
president of the American Union has become a non-
institutionalized limit which is extremely dangerous
and contradicts the very idea of the Rule of Law.
Facing the threat of the “president emperor”, today
it is unavoidable to remember the principles that
inspired the Constitution of the United States and the
limits it imposes on the different powers, including
the executive.

Key words: United States, constitution, imperial

presidency, constitutionality control, system of checks and
balances, Trump.

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David Mendieta y Mary Luz Tobón-Tobón

INTRODUCCIÓN

Los estadounidenses no son los primeros en tener Constitución. Frente al

concepto, autores como Maurizio Fioravanti (2001), sitúan las primeras doctrinas
constitucionales en el mundo griego del siglo IV a. C. y su noción de politeia, a
propósito de la cual se señala que:

‘Politeia’ no es más que el instrumento conceptual del que se sirve

el pensamiento político del siglo IV para enuclear su problema
fundamental: la búsqueda de una forma de gobierno adecuada al
presente, tal que refuerce la unidad de la polis, amenazada y en crisis
desde distintos frentes. (Fioravanti, 2001, p. 19)

Así entonces, la idea de politeia como ideal de forma de gobierno en Grecia, dará
paso luego a la res publica de los romanos y a la Constitución mixta de la edad
media, que se construyó con el paso de los siglos y le permitió a los diferentes
estamentos medievales coexistir e interactuar en la esfera de lo público. A este
respecto, Fioravanti (2001) señala que:

En esencia, la constitución mixta sirve en este tiempo para defender

el carácter del hecho plural y compositivo de la sociedad y de los
poderes que ella expresa, y lo que se teme es el nacimiento de un
poder público que rompa este equilibrio, que se sienta legitimado para
alimentar sin mediar pretensiones de dominio. En pocas palabras, la
constitución mixta de los antiguos se dirige a legitimar fuertes poderes
públicos, comúnmente reconocidos, la constitución mixta medieval
se dirige a limitar esos mismos poderes. ( p. 56)

La evolución del concepto Constitución continuó durante la modernidad, uno

de los primeros casos de control de actos del parlamento por ser contrarios
a una disposición supralegal y garantista se da en la Inglaterra del siglo XVII.
En el Bonham’s case, el juez Edward Coke declaró que ningún acto del parlamento
que vaya contra el derecho común y la razón podrá ser aplicado, pues son estos
los que le dan sentido a la existencia de las normas estatales, introduciendo así
la idea de una fundamental law. Este juez sostuvo que el common law gozaba de
supremacía sobre los actos del rey y aun sobre las leyes del parlamento, siendo
este uno de los precedentes más importantes de la supremacía constitucional en el
mundo (Fioravanti, 2001).

Uno de los aportes de los norteamericanos al constitucionalismo moderno es la

idea del higher law, un derecho fundamental o más alto, superior a cualquier
mandato real o parlamentario, este es el derecho que inspira la rebelión de los
colonos americanos en su lucha contra la corona inglesa.

En los estados constitucionales y democráticos de derecho, la validez de las

normas está sujeta a la Constitución. Pero la supremacía constitucional no debe

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 La separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos en Estados Unidos...

fundamentarse solo en que es el escalón más alto de la pirámide kelseniana (Kelsen,

1981), sino complementarse con el hecho de que es un compendio de principios
y derechos de contenido deontológico que reflejan las necesidades de un pueblo,
y además sirven de límite al ejercicio del poder estatal y garantía inherente e
intransferible de cada uno de los individuos que integran el Estado.

Montesquieu (1977) en El espíritu de las leyes (Libro XI), no había concebido

al poder judicial como un verdadero límite para el ejecutivo y el legislativo,
con el fallo de John Marshall, los jueces, se convirtieron en un verdadero tercer
poder, es lo que muchos han llamado judiciocracia o “el gobierno de los jueces”
(Lambert, 2010).

Aunque los constitucionalismos norteamericano y europeo de finales del siglo XVIII

beben de las mismas fuentes teóricas y están influenciados por las ideas liberales
y su reivindicación de la libertad, la moderación y la separación de poderes, en
la práctica no se desarrollan de la misma manera, pues no reflejaban sociedades
iguales, las viejas castas en Europa impiden que se consolide la soberanía popular
y en cambio dan paso a la soberanía nacional excluyente (Pérez, 2014).

Los franceses, con la manifiesta desconfianza en el órgano judicial y la influencia del

concepto montesquiano de división del poder público alrededor de la ley, entregan
la facultad de canalizarlo para evitar su abuso y garantizar los derechos civiles y
políticos al legislador, convirtiéndose este en el depositario de la voluntad general
y la ley en la materialización de dicha voluntad. La supremacía de la Constitución
en Francia, gran parte de Europa y América Latina da lugar durante el siglo XIX a la
supremacía de la ley (Díaz, 2016).

En cambio la independencia de los Estados Unidos nace recelosa con el poder

legislativo, pues es el parlamento inglés quien autoriza el incremento de impuestos
que llevará a las trece colonias norteamericanas a declarar su emancipación
de la metrópoli, herederos del common law, son respetuosos del poder judicial
al considerarlo una casta de hombres que debían ser inteligentes y honestos,
encargados de hacer cumplir la ley y seguir un sistema de precedentes que le daría
unidad al modelo jurídico y evitaría la discrecionalidad judicial. Frente al ejecutivo
en cabeza del presidente, la Constitución fue tímida en su regulación, primero,
porque este poder ya estaría limitado por la ley y, segundo, porque se creyó que
el primer presidente de los Estados Unidos le daría forma y contenido a la figura.

Influenciadas por los hechos ocurridos en el siglo XVII en la Gran Bretaña, el

establecimiento de la República inglesa y la necesaria separación de funciones
entre el rey y el parlamento, las colonias inglesas de Norteamérica consagraron
en sus constituciones autoridades con distintos nombres, encargadas de cumplir
las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, pero sometidas a la metrópoli
(González, 2010). Cuando alcanzan la independencia, los nacientes Estados

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David Mendieta y Mary Luz Tobón-Tobón

ven la necesidad de tener un ejecutivo, un legislativo y un judicial en común sin

que esto significara renunciar a todas las funciones estatales. Surge el problema
competencial entre los estados y la Unión y la solución que encontraron fue el
establecimiento de una federación1.

LA SEPARACIÓN DE PODERES Y EL SISTEMA DE

PESOS Y CONTRAPESOS EN LOS ESTADOS UNIDOS

Cuando los padres de la Unión Americana conciben su Constitución escrita,

quieren una forma de gobierno moderada que ellos llamarán ‘República’, temen
a la anarquía que puede originar el vacío dejado por los ingleses, pero también
al despotismo que puede surgir para llenar este vacío. Rechazan el autoritarismo,
incluso del pueblo y sus mayorías, de ahí la necesidad de crear un sistema donde
los diferentes órganos interactúen entre sí, pero al mismo tiempo se limiten, los
checks and balances.

Los tres primeros artículos de la Constitución de los Estados Unidos se ocupan de

los tres poderes públicos clásicos, el primero el legislativo; el segundo el ejecutivo
y el tercero el judicial, siendo el más extenso y regulado el primero, pues, es en
el legislativo donde recae mayor desconfianza. El texto constitucional de 1787 es
muy cuidadoso en limitar al Congreso de los Estados Unidos, que hace la ley; pero
no tanto al presidente de la Unión, pues este está limitado por la Constitución,
pero también por la ley y en principio no se pensó en el presidente legislador.
Ni el artículo primero ni el segundo de la Constitución de los Estados Unidos prevén
un ejecutivo competente para hacer leyes, recuérdese que el artículo I, sección
1 expresa que “todos los poderes legislativos otorgados por esta Constitución
residirán en un Congreso de los Estados Unidos”, si la Constitución dice que son
‘todos’ no hay lugar a dudas que no se pensó en la posibilidad de que el presidente
de los Estados Unidos pudiera hacer normas con fuerza de ley.

Lo anterior es de suma importancia pues con posterioridad cuando el presidente

de los Estados Unidos se haga cuasi legislador al expedir “órdenes ejecutivas”2,
las normas que de él emanen con fuerza de ley tendrán controles venidos de los
Tribunales Federales, de la Corte Suprema de Justicia y del Congreso de los Estados
Unidos, los primeros haciendo uso del judicial review y el último de la ley como

1
La fórmula para separar las competencias de la Unión frente a las de los Estados se encuentra en la décima enmienda,
así: “Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, queda reservados a los
Estados respectivamente o al pueblo”.
2
Las órdenes ejecutivas son documentos oficiales, numerados consecutivamente, a través de los cuales el Presidente de
los Estados Unidos administra las operaciones del Gobierno Federal. Las órdenes ejecutivas no son una competencia
expresa de la Constitución de 1787, pero su sustento proviene del artículo 2, sección 1ª que confía el poder ejecutivo en
el presidente de los Estados Unidos. Véase: https://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/disposition.html.

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 La separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos en Estados Unidos...

instrumento de corrección de los excesos, requiriendo la puesta en práctica del

sistema de pesos y contrapesos.

A pesar de que el ejecutivo legislador no es una figura que hayan establecido los
padres de la Unión en el texto de la Constitución, los presidentes estadounidenses,
argumentando la defensa de la libertad y la democracia y justificando la “amenaza
externa”, se fueron apropiando de esta y otras competencias, acrecentaron su
protagonismo, rompieron el equilibrio entre los poderes públicos, menoscabaron
el sistema de pesos y contrapesos originario y establecieron lo que algunos han
llamado “presidencia imperial” (Bacevich, 2008). Pero este no era el deseo de los
padres fundadores de la Unión, que con la Constitución de los EE. UU. buscaban
la implementación de un sistema de poderes equilibrado, un soberano moderado
y la existencia de mecanismos de pesos y contrapesos entre los poderes públicos
que evitaran caer en el autoritarismo. A continuación, se expondrán algunas de
las bases de este sistema desde la manera como la concibieron algunos de sus
ideólogos y cómo estos límites están llamados a ser efectivos a pesar del paso de
más de 230 años.

LA DEFENSA DE HAMILTON Y MADISON

DE LA CONSTITUCIÓN DE 1787

Los norteamericanos son quienes establecen la idea de supremacía constitucional a

partir de un texto codificado y es en la segunda parte del artículo VI de la Constitución
de 1787, donde expresamente se plasma tal criterio, más como una herramienta
de unidad y coerción, que como una declaración de derechos humanos, que solo
ingresarán al texto constitucional a través de las 10 primeras enmiendas. El artículo
VI de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 señala:

Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan

con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren
bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país
y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de
cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las
leyes de cualquier Estado.

Por su parte, el artículo III, secciones 1 y 2 del texto constitucional sitúa el poder
judicial en la Corte Suprema de Justicia, y demás tribunales, pero entendido este
poder como el de decir el derecho en general e interpretar la ley en particular:

Sección 1.
Se depositará el poder judicial de los Estados Unidos en un Tribunal
Supremo y en los tribunales inferiores que el Congreso instituya y
establezca en lo sucesivo. Los jueces, tanto del Tribunal Supremo
como de los inferiores, continuarán en sus funciones mientras observen

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David Mendieta y Mary Luz Tobón-Tobón

buena conducta y recibirán en periodos fijos, una remuneración por

sus servicios que no será disminuida durante el tiempo de su encargo.

Sección 2.
El Poder Judicial se extenderá a todos los Casos que en Derecho y
Equidad surjan bajo esta Constitución, las Leyes de los Estados Unidos
y los Tratados celebrados o que se vayan a celebrar bajo su Autoridad…

Nada dijo el texto constitucional acerca de quién debía ser el encargado de

salvaguardar que todos los órganos del Estado cumplieran con la Constitución,
pero desde antes de que entrase en vigencia la Carta de 1787, Hamilton ya había
expresado la conveniencia de que fueran los jueces los encargados de velar por la
Constitución. La posibilidad de los jueces en Norteamérica de inaplicar normas en
aquellos casos en los que contradicen la Constitución fue establecida por Hamilton
en El Federalista, en estos términos:

Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser

considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar
su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo
legislativo. Y así ocurriere entre las dos una discrepancia debe
preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y
validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a
la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de mandatarios.
Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder
judicial sobre el legislativo. Solo significa que el poder del pueblo es
superior a ambas y que donde la voluntad de la legislatura declarada
en sus leyes se halla en oposición con la del pueblo declarada en
la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última, de
preferencia a las primeras. (Hamilton, 1943, p. 340)

Madison también se pronunció en el sentido de ser el poder judicial el encargado

de hacer valer los derechos consagrados en la Constitución, frente al intento del
legislativo o del ejecutivo de desconocer las garantías constitucionales:

Una vez que la Declaración de Derechos fuera incorporada a la

Constitución, los Tribunales de justicia independientes se considerarían
a sí mismos los guardianes de dichos derechos. Las Cortes se
transformarían en un bastión impenetrable contra cualquier abuso
por parte de alguna de las otras ramas del Estado Federal, Legislativo
y Ejecutivo, y sería llevado naturalmente a resistir cada usurpación
sobre los derechos estipulados expresamente en la Constitución por
dicha declaración de Derechos. (Padover, 1953, p. 344)

Hamilton dejará clara la idea de la supremacía constitucional y el deber de los

poderes constituidos de acatar la norma fundamental en los siguientes términos:

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No hay proposición que dependa de principios más claros que la que

afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario al tenor
del mandato bajo el cual se ejerce, es nulo. Por tanto, ninguna ley
contraria a la Constitución puede ser válida. Negar esto sería tanto
como afirmar que el diputado es superior al mandante; que el siervo
es superior al amo; que los representantes del pueblo son superiores al
propio pueblo; y que los hombres actúan en virtud de apoderamiento
pueden hacer no solo lo que este no permite, sino incluso lo que
prohíbe. (p. 342)

Como ya se ha dicho, la supremacía de la Constitución sobre la ley, y el deber de

los jueces de salvaguardar dicha primacía, son una constante en el pensamiento de
Hamilton del que queda constancia en El Federalista No. 78, pero existe otra gran
preocupación para quien es considerado uno de los padres de la Unión Americana
y es la defensa de las minorías que pueden estar en peligro frente a las mayorías
políticas, religiosas o económicas y de nuevo delega en los jueces el deber de
evitar tales injusticias:

Pero no es solo como vía para prevenir las infracciones de la

Constitución como la independencia judicial puede constituir una
salvaguardia contra los efectos de los malos humores que pueden
producirse ocasionalmente en la sociedad. En algunos casos, estos no
se extienden más allá de perjudicar en sus derechos a determinadas
clases de ciudadanos particulares, por medio de leyes injustas y
parciales. También aquí la firmeza de la magistratura tiene una gran
importancia para mitigar la severidad y limitar los efectos de tales
leyes. (p. 334)

Hamilton también consideró que una manera de limitar el poder del presidente era
establecerle un periodo de mandato fijo, que para los Estados Unidos es de cuatro
años, y que existiera la posibilidad de hacerle un juicio político o impeachment:

El Presidente de los Estados Unidos sería un funcionario elegido por

el pueblo para un periodo de cuatro años; el rey de Inglaterra es un
príncipe perpetuo y hereditario. El uno sería susceptible de castigo
personal y de caer en desgracia (mediante el impeachment); la persona
del otro es… inviolable. (Hamilton et al, 2001, p. 296)

Pero no todos los contemporáneos a Hamilton estaban de acuerdo con el

modelo federal, pues temían que los Estados hasta entonces confederados
perdieran libertades y autonomía en favor de un gobierno central fuerte
(Ketcham, 2003). Los llamados anti-federalistas solo aceptarán el modelo federal
y la nueva Constitución a cambio de un catálogo de derechos y garantías o
bills of rights que ingresarán a la Constitución en 1791 a través de las 10
primeras enmiendas.

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David Mendieta y Mary Luz Tobón-Tobón

MARSHALL EL HEREDERO DE HAMILTON Y MADISON

El Federalista y especialmente Hamilton, había establecido las bases de una

Constitución fuerte y de un poder judicial competente para hacerla cumplir y
será el juez Marshall, heredero de esta concepción, quien en 1803 dejará claro y
de manera definitiva que la autoridad encargada de velar por la Constitución de
los Estados Unidos son los jueces, consolidando en la famosa sentencia Marbury
vs. Madison, el judicial review o control judicial de constitucionalidad, en aras
de preservar la supremacía de la Constitución sobre todas las leyes estatales
y federales3.

Al igual que Hamilton, Marshall tendrá que argumentar la supremacía de la

Constitución sobre la ley y por qué los jueces son los llamados a velar porque esta
supremacía se conserve, pero plantea otro problema no menos importante y es el de
la imposibilidad de que un poder limitado como lo es el legislador pueda reformar
por mecanismos ordinarios la norma escrita que lo limitó, es decir la Constitución.
Tampoco está de acuerdo con aquellos que pretendían ignorar la Constitución
en aquellos casos donde colisionase con la ley y que los jueces prefiriesen esta
última, pues esto significaba que el poder legislativo era desmedido, se caería en
el absurdo de establecer en la Constitución límites para los poderes públicos y al
mismo tiempo la posibilidad de transgredirlos a voluntad.

Marshall justificará porqué los jueces son los garantes de la Constitución a pesar
del silencio sobre el tema del texto constitucional y para tal fin hará uso del citado
artículo III, sección 1, al interpretar la frase: “se deposita el poder judicial de los
Estados Unidos…” como “lo que los jueces han hecho tradicionalmente en el
pasado”, es decir la competencia de los jueces de desentrañar el sentido de las
leyes, pero irá más allá al hacerlos competentes para declararlas nulas cuando son
contrarias a la Carta Fundamental y su fórmula es sencilla; la Constitución es una
ley emanada de un poder constituyente y la ley cuestionada emana de un poder
constituido, corresponderá a los jueces a la hora de tener dos leyes aplicables a un
mismo caso, pero de diferente nivel jerárquico, preferir la de mayor jerarquía.

O la Constitución es una ley superior y suprema, inalterable por

medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y, como
cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que
al legislativo le plazca.

Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a

la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda,

3
La sentencia Madison vs. Marbury no es la primera en establecer la Supremacía Constitucional en los EE. UU., antes
hubo otras decisiones en el mismo sentido, tales como: caso Commonwealth vs. Caton (Virginia, 1782); caso Bayard
vs. Singleton (Carolina del Norte, 1787); caso Vanhorne’s Lessee vs. Dorrance (Pennsylvania, 1795); Caso Hylton vs.
United States (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1796). Para un análisis del contenido de las anteriores sentencias
ver González Quintero (2011).

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entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del

pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. (Marbury vs.
Madison, 1803)

Para Marshall, cuando un juez encuentre que a un mismo caso son aplicables la
Constitución y la ley, pero plantean soluciones opuestas, el juez debe preferir
la norma constitucional, por ser jerárquicamente superior a la ley ordinaria.
Lo anterior es una de las premisas más importantes para el constitucionalismo
moderno y ya había sido planteada por Hamilton, aunque, con otras palabras.

Mientras el poder judicial se hacía protagonista, el ejecutivo no se conformó

con ser espectador, sino que en un juego político de mutua conveniencia
respaldó a la Corte Suprema de Justicia en su papel de máximo garante de la
Constitución (Whittington, 2009) y acrecentó su poder gracias a las órdenes
ejecutivas y su injerencia en las agencias administrativas federales (AAF) (Breger
& Edles, 2000)4.

LA AMENAZA DE LA PRESIDENCIA IMPERIAL

A pesar de que los padres fundadores de la Unión redactaron la Constitución de

1787, estaban pensando en un sistema de gobierno moderado —influenciados por
Locke y Montesquieu— en el que los tres poderes públicos interactuaran pero al
mismo tiempo se limitaran unos a otros, con el paso del tiempo la manera vaga
como se reguló la figura del poder ejecutivo ha sido aprovechada por algunos
presidentes estadounidenses para ir acumulando competencias, con lo que se ha
roto el equilibrio y ha surgido lo que varios autores (Bacevich, 2008; Fabbrini,
2009; Ortiz, 2004; Chomsky, 2005; Schlesinger, 2004) han llamado “la presidencia
imperial”. En este modelo de gobierno, el equilibrio de los poderes públicos se
rompe en favor del presidente, quien acumula competencias y menoscaba las de
los otros poderes y aumentando con su figura el protagonismo del poder ejecutivo.
El sistema presidencial de los Estados Unidos, que durante mucho tiempo se ha
mostrado al mundo como ejemplo de democracia, separación de poderes y respeto
por las instituciones, como un referente de pesos y contrapesos eficiente, realmente
es una hipertrofia presidencial, donde la figura del presidente es tan influyente que
hoy asustaría a los padres fundadores de la Unión.

4
Las AAF surgen de la necesidad de diseñar e implementar normas que regulen actividades productivas, económicas,
científicas, de seguridad, entre otras y que requieren un altísimo conocimiento técnico, más allá del alcance de
los instrumentos ordinarios de la administración convencional, se clasifican en agencias administrativas regulares
(AAR) y agencias administrativas independientes (AAI). Las primeras con una clarísima dependencia del presidente
y las segundas concebidas inicialmente como entes autónomos de la figura presidencial, pero que con el paso del
tiempo han caído bajo su influjo. De ellas se cuestiona que, a pesar de pertenecer al poder ejecutivo en su papel
de vigilancia y control, terminan cumpliendo además funciones legislativas y jurisdiccionales. Las AAF no serán
abordadas en la presente investigación, pero no significa que no sean importantes en el proceso de consolidación de la
presidencia imperial.

Revista Jurídicas, 15 (2), 36-52, julio-diciembre 2018 45

David Mendieta y Mary Luz Tobón-Tobón

Durante 230 años, el gran factor determinante de la presidencia de los Estados

Unidos es la personalidad del mandatario de turno, si la mesura es una de sus
cualidades entonces estaremos frente a un mandato moderado, pero si lo
suyo es el carácter fuerte, osado y beligerante, estaremos frente a una figura
dominante que podrá poner en riesgo la institucionalidad. En el siglo XIX Jackson
(gobernó entre 1829 y 1837) y Lincoln (gobernó entre 1861 y 1865) son ejemplos
de presidentes imperiales. El primero aprovechó su popularidad para ampliar el
poder de la presidencia, se enfrentó al Congreso de los Estados Unidos haciendo
constantemente uso de su derecho de veto sobre las leyes, competencia que hasta
ese entonces había sido poco usada (Gregg, 1997).

El segundo, Lincoln, quien es considerado el mejor presidente de todos los tiempos,

tuvo que enfrentarse a dos situaciones extraordinarias: la abolición de la esclavitud,
la cual se llevó a cabo inicialmente por una orden ejecutiva y la Guerra Civil,
lo que lo llevó a tener poderes que ningún otro presidente había tenido, en ese
sentido nos dice Ortiz (2004):

Lincoln presidió un —Estado ejecutivo— asumiendo unos —poderes

de guerra— enormes, de una manera que excedió la de cualquier otra
presidencia anterior. Más tarde, sin embargo, su presidencia serviría
como modelo a las de Woodrow Wilson (1913-1921), Franklin D.
Roosevelt (1933-1945), Harry S. Truman (1945-1953), Lyndon B.
Johnson (1963-1969) y Richard Nixon (1969-1974). (p. 34)

En el siglo XX, llegarán a la Casa Blanca varios individuos con personalidades

dominantes y que con su carácter ayudarán a construir un ‘imperio’, empezando
por el presidente del cambio de siglo, William Mckinley (gobernó entre 1897 y
1901), fue quien llevó a la victoria de Estados Unidos sobre España, arrebatándole
Cuba, Puerto Rico y las Filipinas al moribundo imperio español. Theodore
Roosevelt (gobernó entre 1901 y 1909), aprovechó su popularidad para aumentar
los poderes del ejecutivo, invadió República Dominicana (1904-1905), firmó un
tratado internacional con Santo Domingo y al no ser ratificado por el Senado, él
lo ratificó con una orden ejecutiva, alegando que la Constitución no le concede
expresamente esa competencia al presidente, pero tampoco se la prohíbe y no
hay que olvidar, en palabras del mismo Roosevelt —Yo me tomé Panamá— lo que
facilitó el comercio de Estados Unidos con Europa y el Lejano Oriente.

Otro Roosevelt, Franklin Delano (su mandato se extendió entre 1933 y 1945), deberá
enfrentarse a dos situaciones catastróficas, una es la gran depresión y la otra es la
Segunda Guerra Mundial. Es la persona que más veces ocupó la presidencia de los
Estados Unidos —fue elegido cuatro veces para el cargo— y de lejos es el presidente
que más órdenes ejecutivas expidió, en promedio 310 por año, remplazando en
gran parte el papel del Congreso de los Estados Unidos, ampliando las competencias
presidenciales más que sus antecesores —que ya de por sí lo habían hecho—

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 La separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos en Estados Unidos...

y allanando el camino para que sus sucesores sean considerados híper-presidentes.

Pero también creó campos de concentración para japoneses a través de una orden
ejecutiva. A pesar de lo anterior, Roosevelt es considerado como el mejor presidente
de los Estados Unidos en el siglo XX y uno de los mejores en todos los tiempos.

En el siglo XXI tenemos a Donald Trump, quien en el tiempo que lleva en la Casa
Blanca, le ha mostrado al mundo su personalidad narcisista, inestable, insensible,
que no tolera la crítica y desprecia las instituciones cuando no están de su lado,
pero aún su papel en la historia como presidente, está por escribirse.

Según la Constitución de los EE. UU. es competencia del Congreso declararle la

guerra a otro Estado, pero son muchos los ejemplos de presidentes de los Estados
Unidos que ha enviado tropas al extranjero o han atacado otros Estados sin
autorización previa del Congreso, respaldados por órdenes ejecutivas, es el caso
de Truman a Corea, Johnson a Vietnam, Nixon a Camboya, Reagan a Granada,
Bush (padre) a Panamá, Clinton a Somalia y Haití, Bush (hijo) a Irak y Afganistán y
Trump a Siria. Luego del 11 de septiembre de 2001, George W. Bush expidió dos
órdenes ejecutivas (una el 24 de septiembre y otra el 9 de noviembre del 2001),
las cuales permitieron la creación de tribunales militares competentes para juzgar
civiles extranjeros sospechosos de terrorismo, dichas atribuciones acrecentaron el
poder del ejecutivo y de las agencias administrativas de seguridad a un nivel que
no se veía desde el gobierno de Franklin D. Roosevelt. Lo anterior justificado en
el ideal del patriotismo. Las competencias surgidas del USA PATRIOT Act le han
valido a Trump para justificar jurídicamente el ataque a Siria en 2018.

Los presidentes de los Estados Unidos han sido determinantes para que el país se
haya convertido en la gran potencia que es hoy. Ellos han llevado a la Unión a
ganar guerras, a expandir territorios y a superar crisis económicas. El presidente de
la Unión Americana es el individuo más poderoso de la tierra, concentra mucho
poder en su figura y, como se ha mostrado en el presente escrito, este poder se
manifiesta conforme a la personalidad del mismo presidente. Lo que significa que
las características personales del presidente son el primero de los frenos que recae
sobre el ejecutivo. Hasta ahora la fórmula ha sido efectiva, pero es peligroso que
tanto poder recaiga en la personalidad equivocada. No podemos olvidar que Roma
tuvo emperadores que trajeron al imperio prosperidad, riqueza y reconocimiento,
como Augusto, Adriano y Marco Aurelio, pero también los tuvo con personalidades
inestables, erráticas y fuera de control como Calígula, Nerón y Cómodo. Es ahí
donde se hace necesario recordar a los padres fundadores y su deseo de unidad,
pero también de moderación.

Uno de los efectos más evidentes de la presidencia imperial es el uso, o abuso,

de las órdenes ejecutivas, que en la práctica tienen fuerza de ley y sustituyen al
Congreso y su competencia legisladora, sin tener que sustentarse en la anormalidad

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como sucede en otros modelos jurídicos que consagran los estados de excepción
(Tobón y Mendieta, 2017). Como se ha dicho antes, no son una competencia
entregada directamente por la Constitución de los Estados Unidos a los presidentes,
sino que estos se han ido apropiando de este poder. A continuación, se muestra en
un cuadro comparativo el número de órdenes ejecutivas expedidas por jefes de
Estado estadounidenses a partir de Franklin D. Roosevelt hasta Trump:

Número de órdenes Promedio de órdenes

Nombre Periodo
ejecutivas ejecutivas por año

Donald Trump 2017-2018 81 54

Barack Obama 2009- 2017 276 34.5

George W. Bush 2001- 2009 291 36.4

William J. Clinton 1993- 2001 364 45.5

George Bush 1989- 1993 166 41.5

Ronald Reagan 1981- 1989 381 47.6

Jimmy Carter 1977- 1981 320 80

Gerald R. Ford 1974- 1977 169 42.3

Richard Nixon 1969- 1974 346 57.7

Lyndon Johnson 1963- 1969 324 46.2

John F. Kennedy 1961- 1963 124 41.3

Dwight Eisenhower 1953- 1961 486 60.8

Harry Truman 1945- 1953 896 112

Franklin D. Roosevelt 1933- 1945 3.728 310.6

Fuente: Archivo Nacional de los Estados Unidos.

Como se puede ver en el cuadro anterior, las órdenes ejecutivas han sido una
constante durante los mandatos de los presidentes de los Estados Unidos. Así, la
amenaza externa, defenderse del comunismo, el terrorismo islámico, la inmigración
ilegal, etc., han servido de excusa para su expedición, pero son una clara muestra
de concentración de poder, además de muy criticadas porque implican una evasión
del trámite de regulación ordinario que es el legislativo, lo que deja en entredicho
el sistema de pesos y contrapesos propuesto por los padres fundadores y entrega un
gran poder a quien ocupe la presidencia. El cuadro también nos permite observar
como el mayor número de órdenes ejecutivas por año se expide en el gobierno de

48
 La separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos en Estados Unidos...

Roosevelt (310), pero desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el gobierno
de Obama se nota un descenso (exceptuando el gobierno de Carter), para luego
pasar a un notable repunte en el gobierno Trump (54)5.

Frente al incremento de las competencias del ejecutivo y el establecimiento de la

presidencia imperial, se hace necesario restablecer el sistema de pesos y contrapesos,
por ejemplo, los mecanismos de control del legislativo sobre el ejecutivo. Puede
el Congreso de los Estados Unidos derogar las órdenes ejecutivas expidiendo
leyes, pero este control suele ser ineficaz cuando el partido del presidente tiene
las mayorías, además el trámite de la ley es complejo y demorado, lo que dificulta
aún más la eficacia de este. También es posible que se le impida al presidente
culminar su mandato en dos situaciones: la primera, porque el Senado de
los Estados Unidos le realice un juicio político al presidente en aras de la
destitución, lo anterior a petición de la Cámara de Representantes (control
del legislativo sobre el ejecutivo). En 230 años a solo tres presidentes se les
ha iniciado un impeachment y son ellos: Andrew Johnson, William Clinton y
Richard Nixon. A los dos primeros se les adelantó el juicio, pero la petición
de destitución no alcanzó las mayorías necesarias (dos terceras partes), Nixon
renunció al saber que su destitución era inminente. La segunda, porque el
Vicepresidente de la Unión, y con el respaldo de la mayoría de directores de
departamentos ejecutivos (control del ejecutivo sobre el ejecutivo), le pidan a
los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes la suspensión del
presidente, quien a su vez podrá escribirle a la misma corporación negando
que esté incapacitado, entonces será el Congreso de los Estados Unidos quien
decidirá definitivamente por una mayoría de dos terceras partes quién tiene la
razón, lo anterior conforme a la enmienda XXV, sección 4a.

Los estadounidenses llevan 230 años construyendo un modelo jurídico y político

que se sustenta en la supremacía constitucional, en la separación de poderes y en
la existencia de pesos y contrapesos que eviten que uno de los poderes se exceda
y pretenda ocupar el lugar de los otros dos. En la práctica el equilibrio se ha roto
en favor del ejecutivo, con lo que ha surgido como ya se dijo antes, la llamada
presidencia imperial, la cual se evidencia, más que por falta de controles, por el tipo
de personalidad que poseen los presidentes de la Unión. No puede la personalidad
del presidente ser el primer freno de su poder, tiene que ser la Constitución,
recuérdese el juramento presidencial al asumir el cargo: “Juro solemnemente que
serviré fielmente el cargo de Presidente de los Estados Unidos, y que haré todo lo
posible por preservar, proteger y defender la Constitución de los Estados Unidos”.

La ley como límite del ejecutivo pierde eficacia cuando el presidente se hace
legislador o cuando su partido tiene las mayorías en el Congreso, acá es donde

5
En el caso de Donald Trump se tomó el número de órdenes ejecutivas expedidas desde su posesión (20 de enero de
2017) hasta el momento de revisión final del artículo.

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David Mendieta y Mary Luz Tobón-Tobón

el judicial es llamado a enfrentar los excesos del ejecutivo a la hora de expedir

órdenes ejecutivas (control del poder judicial sobre el ejecutivo) lo anterior
gracias al judicial review, podría pensarse que este es el más garante de los
controles, pero recuérdese que la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos declaró constitucionales las órdenes ejecutivas 9066 de Roosevelt
que creó los campos de concentración y otros tratos discriminatorios contra
japoneses durante la Segunda Guerra Mundial6 y más recientemente la
13780 de Trump que estableció un veto claramente por razones religiosas,
para personas de varios países de mayoría musulmana que quieran ingresar a
los EE. UU.

Hace 230 años, Madison expresaba un miedo constante a lo que él llamaba

“facción”, que no era otra cosa que un grupo de ciudadanos que, llevados
por la pasión o intereses personales, pretendía vulnerar derechos de otros
ciudadanos o de la comunidad en conjunto. El sistema de pesos y contrapesos
debe ir encaminado no solo a efectivizar la separación de poderes y equilibrio
entre los diferentes poderes públicos, sino también a garantizar derechos de
las personas, de las minorías, de la sociedad. Los checks and balances están
llamados a asegurar el pluralismo en todas sus manifestaciones, perseguir la
diversidad es perseguir la democracia. Pero no pueden olvidarse los controles
verticales, siempre será importante recordar cómo empieza el preámbulo de la
Constitución de los Estados Unidos (“Nosotros el Pueblo de los Estados Unidos-
ni la importancia de la Primera Enmienda de la Constitución y su prohibición de
menoscabar las libertades, entre ellas la de culto, expresión y prensa”).

Recordando una famosa frase de Madison, expresada en la parte final de

El Federalista X, en defensa del sistema federal, refleja el problema del caudillismo
en el ejercicio del poder: “La influencia de los líderes facciosos puede prender
una llama en su propio Estado, pero no logrará propagar una conflagración
general en los restantes”.

¿Pero, qué puede pasar cuando el líder faccioso llegue a ocupar la presidencia
de los Estados Unidos? El sistema político de los Estados Unidos no puede
seguir dependiendo de la personalidad de sus presidentes. La presidencia
imperial debe darle paso a la República moderada tan anhelada por los padres
fundadores de la Unión. Los frenos horizontales deben ser más efectivos que
nunca, pero también estar acompañados de los frenos verticales mediante los
cuales el pueblo y los medios de comunicación sirvan para evitar la tiranía a la
que tanto temían Hamilton, Madison y Marshall.

6
Los casos que llegaron hasta la Corte Suprema de Justicia fueron Hirabayashi vs. United States, Yasui vs. United States
y Korematsu vs. United States.

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 La separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos en Estados Unidos...

CONCLUSIONES

Autores como Hamilton, Madison y Marshall, cuando pensaron en el modelo

político estadounidense, concibieron un sistema moderado, con separación
de poderes y la existencia de pesos y contrapesos, capaces de evitar la tiranía.
Con el paso del tiempo y la llegada de presidentes con personalidades fuertes y
expansionistas, el equilibrio se rompió en favor del ejecutivo, surgiendo la llamada
“presidencia imperial”.

Aunque la Constitución de los Estados Unidos ha sido un referente teórico de

democracia, eficacia de controles horizontales e institucionalidad durante sus
más 230 años vigencia, hoy podemos afirmar que es un sistema hiperpresidencial
en el que las características personales del presidente son las determinantes a la
hora de medir el protagonismo del ejecutivo dentro de la estructura de los poderes
públicos y que tanto se inclinará la balanza en su favor. Existen muchos ejemplos de
presidentes que rompieron con el equilibrio de poderes e implementaron estados
ejecutivos (donde el presidente remplaza en gran medida el poder legislativo del
Congreso a través de órdenes ejecutivas) lo anterior se justificó para que la Unión se
pudiese modernizar, enfrentar guerras o crisis económicas, pero la concentración
de tantas competencias es peligrosa, especialmente si quien ocupa la Casa Blanca
llegase a tener una personalidad inestable.

El camino por seguir es regresar a un modelo moderado, equilibrado, donde la

figura del presidente esté limitada no por su personalidad sino por un sistema de
pesos y contrapesos efectivo, de lo contrario la democracia estadounidense podría
estar en peligro, pues el ejecutivo, justificándose en la amenaza externa o interna,
podría estar tentado a pasar por encima de la institucionalidad y convertirse en un
tirano, que era lo que tanto temían Hamilton, Madison y Marshall.

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