RESUMEN DE PRIVADO ACTUALIZADO CON EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO

A. CIVIL PERSONAS

A continuación señalamos algunas normas relacionadas con el tema que se encuentran

en el Código Civil Colombiano.

1. DEFINICION Y ETIMOLOGIA

Es persona todo ser existente, física, o legalmente, susceptible de desempeñar el sujeto

activo o pasivo del derecho.

La palabra persona designaba en el latín la mascara que cubría el rostro del actor en el
teatro, y con cuya ayuda desempeñaba su papel. De ahí que se considere persona al ser
capaz de desempeñar un papel en el mundo jurídico. El vocablo persona viene así a
tener la misma raíz de personales.

En un lenguaje científico y técnico, los romanos designaban la personalidad con la voz

capuz, que era decir la actitud para desempeñar un papel en la vida jurídica.

Quizás para poner de bulto la igualdad entre todos los hombres, en parte inútilmente, por
medio de un verdadero ripio, y, en parte, de modo inexacto, porque deja fuera de su
concepto a las personas jurídicas. Dice en el articulo 74 del Código Civil “son personas
todas los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición”[1].

“Al describir las grandes corrientes del pensamiento que en nuestra ha respondido a la
pregunte de ¿Quién es persona? Describió el maestro Mario De la Cueva: “En los debates
históricos de todos los tiempos han estado presente dos tendencias que podrían
subsumirse en dos fórmulas: La doctrina de la persona como esencia y de su consecuente
libertad ante el derecho y el Estado, y la tesis de la persona como una categoría
jurídica…”[2].

1.1. CLASES DE PERSONAS

Conforme al artículo 73 del Código Civil, las personas son naturales o jurídicas.

1.1.1. Definición de Personas

a. Persona Natural: Se entiende por persona natural llamada también real

como todo individuo de la especie humana.

La Constitución Política en su artículo 13 establece: “todas las personas nacen libres e

iguales ante la ley, recibirán las misma protección y trato de las autoridades y gozaran de
los mismos derechos, libertades, y oportunidades sin ninguna discriminación por razones
de sexo, raza, origen racional o familiar, lengua, religión opinión política o filosófica…”

b. Persona Jurídica: Por su parte persona jurídica llamada también moral, civil
o ficticia, es un ser que, sin tener existencia física orgánica, goza de personalidad
en virtud de una creación o de una autorización de la ley.

1.2. PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD

La personalidad humana principia con el nacimiento. Antes de que este se verifique la

criatura que esta en el vientre materno no tiene existencia distinta de la persona que la
mantiene en su seno.

El artículo 90 del Código Civil señala:

“La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es al separarse

completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no ha sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás”.
1.2.1. Prueba De La Docimasia Respiratoria

La Docimasia pulmonar hidrostática es una prueba técnica, mediante la cual se verifica si

existe o no aire en la cavidad pulmonar; en caso afirmativo, ello demuestra que el infante
respiró, sobrevivió un momento siquiera y, por consiguiente fue persona.

Tiene interés en que si la criatura alcanzó a sobrevivir siquiera un momento, como lo

exige el mencionado articulo 90, para considerar que el nuevo ser ha llegado a ser
persona en derecho y en consecuencia, adquirió los derechos y obligaciones inherentes a
la calidad de persona. Para la dilucidación, existe una prueba técnica: La docimasia
pulmonar hidrostática.

1.2.2. Anticipación De La Personalidad

La criatura concebida y no nacida aún se le considera como si fuera una persona viva.

Ahora bien, esta personalidad jurídica reconocida a la criatura se haya, establecida en su

favor, y, consiguientemente de su causamiento.

1.2.2.1. La Protección De La Vida Del Que Esta Por Nacer. El artículo 91 del Código Civil.
Establece:

“Protección al no nacido. La ley protege la vida del que esta por nacer, el juez, en
consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, las providencias que
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
que de algún modo peligra”.

En este sentido, la jurisprudencia en sentencia T-197 de mayo 7 del 93 magistrado

Alejandro Martínez Caballero, concluyó: “La Constitución Política no aborda el punto
acerca de ¿Cuándo se empieza a ser persona? ¿Desde la concepción? ¿Desde el
nacimiento?, la carta remite a la ley civil. Sin embargo, es posible afirmar al menos que
por reenvío constitucional al derecho internacional, por las normas internacionales
vigentes, por la legislación interna y, sobre todo, por la filosofía humanística del estado
Social de derecho, es preciso deducir como lo hace aquí la Corte que: SE TIENEN
DERECHO DESDE LA CONCEPCION”.

1.2.2.2. Presunción de la Concepción.

El Código Civil señala una presunción legal de derecho respecto del tiempo de la
concepción, al establecer en el artículo 92 del Código, que establece:

“De la época del nacimiento se cohíbe de la concepción, según la regla siguiente: Se

presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales, y
no mas que 300, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del
nacimiento.

Al respecto la Sala de Casación Civil de la honorable Corte Suprema de Justicia en

sentencia de marzo 28 de 1995, señaló: “ante la dificultad de establece con absoluta
certeza el momento mismo de la concepción, el ordenamiento jurídico hizo acoplo de lo
que ordinariamente acontece con la duración del embarazo y establecido una
presunción que identifica la época dentro de la cual es perfectamente presumible que
aconteció tal hecho. Puntualizó, en efecto y sin manera de probar en contrario, que la
concepción no pudo preceder al nacimiento en menos de 180 días ni en más de 300.

Significa que en el interregno entre esos dos límites tuvo que producirse la concepción; ni
más ni menos.

Y lo que es más de destacar para este preciso caso, fue la misma ley la que predió la
manera como se efectúa dicho cómputo, al señalar que se cuenta hacia atrás “desde la
media noche en que principie el día de nacimiento”; dijo, además, que los días son
“cabales”.

Traduce que teniéndose noticia exacta del nacimiento, el calculo arranca, hacia atrás,
desde el momento en que se empezó el día mismo del alumbramiento; o, lo que es lo
mismo, desde el momento en que termina el día anterior, pues se habla justamente de la
media noche en que suceden ambas cosas, esto es, cuando el fenecimiento de un día
da paso al siguiente. Y, como los días a computar son completos, debe irse
sucesivamente de media noche en media noche; aclarándose, que para repetirlo una
vez más, que la primera media noche que sirve de punto de partida para el cálculo es
precisamente aquella que significó el advenimiento del día de nacimiento. Quiere decir
esto, en ultimas, que el día de alumbramiento no se incluye en aquel cómputo”.

1.2.2.3. Protección de los derechos del no nacido.

Al respecto el artículo 93 del CC señala que:

“Los derechos que se defenderían a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectuare. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrara el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se definieron. En el caso del
inciso del articulo 90 pasaran estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jamás existido”.

La jurisprudencia ha señalado en sentencia de tutela 179 de 1993 de la Corte

Constitucional lo siguiente:

“La Corte Constitucional debe recordar que este grupo, el de los llamados Nascituros,
también se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la carta fundamental
reserva para los niños.

La tradición jurídica más acendrada, que se compagina con la filosofía del estado social
de derecho, ha reconocido que el nascituros, es sujeto de derechos en tanto en cuanto
es un individuo de la especie humana. Los innumerables tratados y convenios
internacionales suscritos por Colombia, así como el preámbulo de la Constitución Política,
cuando se asegura que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de sus
integrantes; el articulo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el articulo
44, cuando le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hace otra cosa que fortalecer
la premisa de que los individuos que aun no han nacido, por la simple calidad de ser
humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección
de sus derechos fundamentales.

LA MUERTE DEL SER HUMANO

El articulo 94 del Código Civil. Derogado por el articulo 45 de la ley 57 del 87.subrogado
por el articulo 9 de la misma ley, describe: “la existencia de las personas termina con la
muerte”.

Advierte Carlos Fernández Sessarego[3], que según los avances científicos la muerte es un
proceso en el que se distingue la muerte relativa, la muerte intermedia y la muerte
absoluta. La relativa se inicia en el instante en que las funciones superiores del sujeto se
suspenden por largo tiempo, siendo posible su reactivación. En la muerte intermedia la
paralización de las funciones es irreversible, aunque sobrevivan algunos órganos que son
insuficientes para constituir vida humana. La muerte absoluta o biológica, se produce con
la desaparición definitiva de toda actividad biológica aun a nivel de células y tejidos. La
muerte que interesa al derecho es la intermedia denominada muerte clínica o cerebral.

Al respecto el decreto 2363 de 1986, señala que:

“Entiéndese por muerte cerebral el fenómeno biológico que se produce en una persona
cuando de manera irreversible se presenta en ella ausencia de la funciones del tallo
encefálico.

Para los efectos del diagnostico de muerte cerebral, previa a cualquier procedimiento
destinado a la utilización de órganos o componentes anatómicos para fines de
trasplantes u otros usos terapéuticos, el medico deberá identificar la totalidad de los
siguientes signos en tres oportunidades diferentes durante un lapso no inferior a doce
horas:
a. Ausencia de respiración espontánea
Ausencia de reflejos del tallo encefálico.

PARAGRAFO: la comprobación del los signos a los cuales se refiere el presente artículo
deberá hacerse teniendo en cuenta que en la persona no se presente alguna cualquiera
de las siguientes condiciones:
a. Alteraciones toxicas y metabólicas reversibles, y
b. Hipotermia inducida

1.3.1. El Problema De Los Conmorientes

El articulo 95 define la presunción de conmorencia así: “si por haber perecido dos o mas
personas en un mismo acontecimiento como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o
por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido su
fallecimiento, se procederá en todo caso como si dichas personas hubieran perecido en
un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

Tiene esto importancia capital cuando se tiene derecho de sucesión por causa de
muerte.

1.3.2. Presunción de Muerte por desaparecimiento.

Según el articulo 96 del Código Civil, se presume la muerte por mera ausencia: “cuando
una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirara el
desaparecimiento como mera ausencia, y la representaran y cuidaran de sus intereses sus
apoderados o representantes legales”.

Se considerará muerte presunta conforme al artículo 97del Código Civil así:

“Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá muerto este, si
además se llena las condiciones siguientes:

1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último

domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la
Nación. Justificándose previamente que se ignora el paradero del
desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y
que desde la fecha de la última noticia que se tuvieron de su existencia,
han transcurrido a lo menos dos años.

2. La declaratoria de la que habla el articulo anterior no podrá

hacerse sin que preceda la citación de la desaparición por medio de
edictos, publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo
menos debiendo correr mas de 4 meses entre cada dos situaciones.

3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que

tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que se haya
transcurrido 4 meses a lo menos, desde la última citación.

4. Será oído para proceder a la declaración y en todos los

trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al
ausente desde que se provoque tal declaración; y el juez, a petición del
defensor o de cualquiera persona que tenga interés en ello o de oficio,
podrá exigir además de las pruebas que se presentare del
desaparecimiento, sino las estimare satisfactoria, las otras que según las
circunstancias convengan.
5. Todas las sentencias tanto definitivas como interlocutorias se
publicaran en el periódico oficial.

6. El juez fijara como día presuntivo de la muerte el último del primer

bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias y transcurrido dos
años mas desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido.

7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en
la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido mas de ella, y han transcurrido
desde entonces 4 años y practicándose la justificación y citaciones
prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo
de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo
determinado ese día, adoptara un termino medio entre el principio y el fin
en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.

1.3.2.1. Prueba de la Muerte Presunta.

Según las voces del articulo 107 del Código Civil: “El que reclama un derecho para cuya
existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta,
no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa
fecha; y mientras no se presenten pruebas en contrario podrá usar de su derecho en los
términos de los artículos precedentes.

Y, por el contrario, todo el que reclame un derecho para cuya existencia se requiera que
el desaparecido haya muerto, antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo;
y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles
responsabilidad alguna.

Con respecto al carácter legal de la presunción de muerte por desaparecimiento y de la

carga de la prueba de la fecha del fallecimiento, la Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Civil, en sentencia de agosto 8 del 63 ha señalado lo siguiente:

“Sobre la base de que la presunción de muerte por desaparecimiento es de carácter

simplemente legal, el articulo 107 del Código Civil consagra la regla de que esa
presunción favorece a quien invoca un derecho subordinado a la fecha de la muerte
presunta, de modo que no esta obligado a demostrar que el desaparecido falleció
verdaderamente en esa fecha, y que por el contrario le reclama un derecho
dependiente de que el desaparecido haya muerto realmente en otro día distinto estará
obligado a comprobar este fallecimiento a fin de destruir la presunción aludida”.

1.3.2.2. Reaparecimiento del declarado presuntamente muerto.

Como era lógico que en determinado momento, pudiera reaparecer quien fue
declarado muerto por muerte presunta, el legislador previó tal situación en el artículo 108
del Código Civil al señalar que:

“El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si

reapareciera, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cónyuge, por matrimonio contraído en la misma época”.

1.3.2.3. Rescisión de Declaración de Muerte Presuntiva

El articulo 109 del Código Civil. Establece:

“En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:

1. El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se

presente, o que haga constar su existencia.

2. Las demás personas no podrán pedirlas sino dentro de los respectivos plazos
de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.

3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia

judicial lo obtuvieron.
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en el que
se hallare, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos.

5. Para toda restitución serán considerados los demandados como

poseedores de buena fe a menos de prueba contraria.

6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su

existencia, constituye mala fe”

2. DIVISION DE LAS PERSONAS

Conforme al artículo 75 las personas se dividen además en Domiciliadas y transeúntes.

2.1. Nacionalidad.

El articulo 96 de la Constitución Política Colombiana, modificado por el acto legislativo 1º

de 1992 señala: “son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:
a. Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones:
  Que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o
que siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
republica en el momento del nacimiento
b. Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliare en territorio colombiano o se registraren en una
oficina consular de la República.
2. Por adopción:
a. Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de
acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopción;
b. Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como Colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren y
c. Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos
con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.

Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de

nacionalidad colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los
nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o
de adopción.

Quienes hayan renunciado a la nacionalidad Colombiana podrán recobrarla con arreglo

a la ley”.

Para profundización acerca del tema, consultar la sentencia de tutela 580 de 1994. Yla
Ley 43 de 1993.

2.2. Del Domicilio.

El artículo 76 del Código Civil lo define, el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

2.2.1. Noción.

Según Kolling, Capitat y Julliot DE LA MORANDIERE[4], “La persona no está individualizada

en la sociedad únicamente por su nombre, sino que también lo está por el lugar por el
cual la ley lo relaciona. Este lugar es el domicilio, y de manera general puede ser definido
como la morada o casa (domus) que la persona se entiende que tiene a los ojos de la ley
para el ejercicio de sus derechos encuéntrese ella o no ahí físicamente.

El articulo 102 del CC Francés nos dice que el “Domicilio de todo Francés, en cuanto al
ejercicio de sus derechos civiles se encuentra en el lugar en el que tiene su principal
esblecimiento”. Y a esta noción le consagra el Código Civil los artículos siguientes hasta el
111. Inclusive. En principio, cada individuo se encuentra relacionado de este modo, a un
lugar y a uno solo. La ley nos dice “el domicilio”. Es la regla de unidad del domicilio a la
cual el derecho francés tradicional ha asignado tanta importancia y que se explica
históricamente. A pesar de esto, dicha regla es muy discutida en la hora actual y
comprende importantes excepciones.

Domicilio y residencia. Es preciso distinguir desde el principio, el domicilio de la residencia,

que es el lugar, donde una persona, de hecho, habita. Puede coincidir con el domicilio
pero puede no ocurrir así, la ley no reglamenta la residencia que se deja en principio, a la
escogencia arbitraria de los individuos, salvo cuando estos, por causa de medidas
administrativas o penales, han sido privados de libertad”.

2.2.2. Domicilio Civil

Lo define el artículo 77 del Código Civil, así:

El domicilio civil es relativo a una parte determinada de la unión o de un territorio. Por su

lado el artículo 78 del mismo código señala la vecindad como:

“El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u
oficio, determina su domicilio civil o vecindad.

2.2.2.1. La Presunción de Domicilio.

Existe una presunción negativa y una positiva de domicilio.

La primera es definida por el articulo 79 del CC dice: “No se presume el ánimo de
permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo
hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena, en el, si tiene en
otra parte su hogar domestico o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que
se ocupa en algún trafico ambulante”.

Por su parte, hay presunción positiva de domicilio, conforme al artículo 80 del

CC, cuando lo define así: “al contrario se presume desde luego el animo de permanecer
y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él, tienda, botica, fabrica, taller,
posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por
largo tiempo; y por otras circunstancias análogas”.

2.2.2.2. Residencia.

Conforme a las voces del articulo 84 del CC: “la mera residencia hará las veces de
domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte”.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de

diciembre de 1975, ha aclarado que:

“… brota de lo anterior que no es posible entender el articulo 84 citado, como lo entendió

el tribunal. Su inteligencia recta no puede ser otra que ésta: Si un habitante de Colombia
sea nacional o extranjero, carece de circunstancias constitutivas de domicilio en
cualquier municipalidad colombiana, su “mera residencia hará las veces de domicilio
civil” aquí, aunque tenga otro domicilio en el territorio extranjero”.

2.2.3. Domicilio Contractual.

El artículo 85 del Código Civil lo define: “Se podrá en un contrato establecer, de común
acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere
lugar el mismo contrato”.

Según Carrejo Simón[5] dice: “Este se refiere a relaciones jurídicas especiales y concretas
que constituye sede legal, solo en lo concerniente a la relación contractual
correspondiente. Por emanar de un contrato, se llama contractual y tiene por objeto
radicar al individuo en una sede fija determinada, para el cumplimiento del contrato
mencionado, y evitar así los inconvenientes que para el mismo podrían suscitar los
posteriores cambios de domicilio del contratante. De tal modo, que si se pacta domicilio
contractual, todos los efectos que de el se deriven han de llevarse a cabo allí; por lo
tanto, el domicilio contractual subsiste, sean cuales fueren los cambios de domicilio real
que el individuo tenga”.

El artículo 85 citado fue modificado por el numeral 5º del artículo 23 del Código Civil.

2.2.4. Domicilio de las personas jurídicas.

El articulo 86 del C.C. señala que el domicilio de los establecimientos, corporaciones y

asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde esta situada su administración o
dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales.

Al respecto el numeral 5 del articulo 28 del Código general del proceso señala que la
competencia territorial se determina de los procesos contra una sociedad haciendo
competente para conocer del asunto a el juez de su domicilio principal; pero cuando se
trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, serán competentes a prevención, el
juez de aquel y el de esta.

2.3. DEL NOMBRE

Las personas sean naturales o jurídicas tiene como atributo un nombre que les sirve para
distinguirse unas de otras.

No existe en nuestra legislación un sistema completo sobre el nombre de las personas. A

penas se dice accidentalmente, al tratarse a los diferentes actos jurídicos que debe
dejarse constancia del nombre, y en otras habla del nombre y apellido, y en ninguna
parte trae normas que en otras legislaciones existen, sobre el apellido que debe llevar la
mujer casada. Además, sin tener en cuenta que la expresión nom, en francés equivale a
la castellana apellido, siendo nuestro nombre el prenom francés, da el
legislador ocasiones de ambigüedades con el empleo del vocablo nombre, que parece
convenir al nombre y el apellido conjuntamente o tan solo al último[6].

Sin embargo, el decreto 1260 de 1970 en su articulo 3º y 4º señala lo relacionado al

derecho al nombre y su tutela. Señalando:

“Toda persona tiene derecho a su individualidad y por consiguiente, al nombre que por
ley le corresponde. El nombre, comprende, el nombre, los apellidos y en su caso el
seudónimo. No se admitirán cambios como, agregaciones o rectificaciones del nombre,
sino en las circunstancias y con las formalidades señaladas en la ley.

El juez, en caso de homonimia, podrá tomar las medidas que estime pertinentes para
evitar confusiones…”

“…La persona a quien se disputa el derecho al uso de su propio nombre, o que pueda
sufrir quebrantos por el uso que otro haga de él, puede demandar judicialmente que cese
la perturbación y se le de seguridad contra un temor fundado, así como la indemnización
de los daños a los bienes de su personalidad y del daño moral que haya sufrido.

La falta de aquella persona, la acción podrá proponerse por quien demuestre un legitimo
interés, fundado en razones familiares dignas de protección”.

2.4. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

2.4.1. Generalidades

Articulo 1º del Decreto 1260 del 1970. El estado civil de una persona es su situación jurídica
en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación
corresponde a la ley.

El estado personal se ha dividido tradicionalmente en natural y civil. El natural es el que

proviene de la naturaleza, como el de varón o hembra; púber, o impúber; padre o hijo.

El estado civil es el responsable a la ley positiva, como el de marido, o mujer, padre de

familia, o hijo de familia, etc.

El estado de la persona no es único, sino múltiple, puede apreciarse desde tres puntos de
vista:

1. Según las relaciones nacidas del orden político, la persona tiene un estado
político.
2. Según la del orden privado, un estado de familia
3. Según su situación física, un estado natural[7].

2.4.2. Características

a. Posesión del Estado.

El estado de las personas es susceptible de posesión, la que consiste en pasar a los ojos del
publico como realmente lo quiere el sujeto, o sea en gozar de hecho de las ventajas que
procura y en sufrir las consecuencias que comportan.

b. Inenajenabilidad del estado.

El estado civil de las personas esta fuera del comercio, lo cual significa que quien lo tiene
no puede disponer de el como si se tratare de sus bienes, como tampoco puede
modificarlo mediante convenciones o por actos unilaterales de lo que se deducen los
siguientes principios:

 El estado de las personas no puede renunciarse libremente.

 El estado de las personas es imprescriptible.
 No se puede transigir sobre el estado de las personas.
 Los acreedores no pueden sustituirse al deudor para el ejercicio de las acciones
que este tenga sobre el reconocimiento de su estado.

3. EL REGISTRO CIVIL
 Con el objeto de preconstruir pruebas sobre la afiliación, en orden a evitar los matrimonios
entre parientes, se crearon por la iglesia los libros de bautizos, que servían también para
llevar las cuentas de los emonumentos que por la administración del sacramento del
bautismo sufragaban los fieles. Con el mismo fin se crearon también los registros de
matrimonio o de defunciones.

No obstante, Colombia es un país donde la casi totalidad de habitantes es católica, se

vio la necesidad de secularizar el servicio de registro del estado civil de los actos
constitutivos o modificativos de ese estado de las personas no católicas, como
también para dejar constancia de algunos actos de los que no se hace mención en los
libros parroquiales como las adopciones, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
etc.

En 1887 se modificó la legislación nacional cuando por medio del Concordato con la
Santa Sede se pudo modificar convenientemente el estado de cosas existentes el espíritu
reaccionario no aprovecho esa ocasión y se paso a darle al registro católico tanta
importancia que segundó a los civiles, y se dejo planteado el problema del correcto
funcionamiento de registro del estado de las personas.

La actual legislación de Colombia, establece un sistema mixto sobre el registro del estado
civil, según ese sistema el registro del estado civil se lleva de un lado por los notarios y del
otro por los curas párrocos, al primero lo denominamos registro civil y al segundo registro
eclesiástico[8].

3.1. MODOS DE LLEVAR EL REGISTRO.

Los artículos 18, 19, 20 y 21 del decreto 1260 del 70 establecen: “el registro del estado civil
se llevara en tarjetas. El gobierno dispondrá el formato de las tarjetas y muebles, y tendrá
medidas conducentes a asegurar la uniformidad de los archivos, métodos y prácticas de
trabajo, y la mayor seguridad y conservación de los elementos de aquellos.

Así mismo, proveerá a la reproducción fotográfica de los registros, identificaciones y

documentos que lo sustentan, a la conservación de tales copias para la mayor pureza y
plenitud del archivo, a la mejor comunicación con la oficina central, y a la permanente
información del servicio nacional.

El articulo 19 del precitado decreto establece: “la inscripción en el registro del estado civil
se hará por duplicado. Uno de los ejemplares se conservará en la oficina local y otro se
remitirá al archivo de la oficina central.

El articulo 20 del precitado decretado, establece: “la inscripción se hará en el registro que
corresponda al hecho, acto o providencias denunciados.

Toda inscripción deberá expresar:

1. La naturaleza del hecho o acto que se registra.

2. El lugar y la fecha en que se hace
3. El nombre completo y el domicilio de los comparecientes, su identidad y el documento
con que ella se estableció.
4. La firma de los comparecientes y la del funcionario.

3.2. REGISTRO DE NACIMIENTO

El registro de nacimiento se llevara en los folios destinados a personas determinadas que

se distinguirán con un código o complejo numeral indicativo del orden interno de cada
oficina y de la sucesión en que se llevan sentando. Indicaran, también, el número
correspondiente a cada persona en el registro o archivo central.

En el registro de nacimiento se anotaran estos, y posteriormente, todos los hechos y actos

relativos al estado civil y a la capacidad de las personas, sujetos a registro, y
especialmente, los relacionados con el artículo 5º.

Lo anterior conforme a los articulo 9 y 10 del decreto 1260 del 70 respectivamente.

3.2.1. Carácter único del Registro de Nacimiento y Número Único de Identificación

personal (NUIP).
El artículo 11 del decreto 1260 del 70 señala que el registro de nacimiento de cada
persona será único y definitivo. En consecuencia, todos los hechos y actos concernientes
al estado civil y a la capacidad de ella, sujetos a registro, deberán inscribirse en el
correspondiente folio de la oficina que inscribió el nacimiento, y el folio subsistirá hasta
cuando se anote la defunción o la sentencia que declare la muerte presunta por
desaparecimiento.

Por otro lado, la resolución 3571 de 2003 demanda de la Registraduría Nacional del Estado
Civil señala que:

Articulo 1º Determinar la nueva estructura del numero único de identificación personal

NUIP, para la identificación de los colombianos, el cual estará compuesto de diez dígitos
numéricos, iniciando por el 1.000.000.000.

Su administración será centralizada a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y

su asignación será desconcentrada o responderá a cada una de las oficinas que ejercen
la función de registro del estado civil, a las cuales se les asignará los respectivos cupos
numéricos.

PARAGRAFO: El cupo numérico del 1.000.000.000. Al 1.009.999.999 se reservará para

asignar las equivalencias a los NUIP alfa numéricos, asignados con anterioridad a la
vigencia de la presente resolución en las diferentes oficinas del Registro Civil.

3.3. REGISTRO DE MATRIMONIO Y DE DEFUNCION.

Según el artículo 12 del decreto 1260 del 70, el registro de matrimonio y el de defunciones
se llevaran en folios destinados a personas determinadas, del modo dispuesto para el
registro de nacimiento en el artículo 9.

3.3.1. Registro de Matrimonios.

Conforme al articulo 67 del decreto 1260 de 1970. Los matrimonios que se realicen dentro
del país, se inscribirán en la oficina correspondiente al lugar de su celebración, dentro de
los 30 días siguientes a estos.

Los matrimonios celebrados en el extranjero entre dos colombianos por nacimiento, entre
un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano por adopción y un
extranjero, entre dos colombianos por adopción, o entre un colombiano por nacimiento y
uno por adopción, se inscribirán en la primera oficina encargada del registro del estado
en la capital de la República.

3.3.2. Registro de defunciones.

El Artículo 73 del decreto citado, señala que el registro de defunción deberá formularse
dentro de los dos días siguientes al momento en que se tuvo noticia del hecho, en la
oficina de registro del estado civil correspondiente del lugar donde ocurrió la muerte o se
encontró el cadáver.

3.4. CORRECCIÓN DE INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO CIVIL.

Conforme al artículo 88 del decreto 1260 del 70. “los errores en que se haya ocurrido al
realizar una inscripción se corregirá subrayando y encerrando entre paréntesis las
palabras, frases o cifras que deban suprimirse o insertando en el sitio pertinente entre
líneas las que deban agregarse, y salvando al final lo corregido, reproduciendo entre
comillas e indicando si vale o no lo agregado.

Podrá hacerse la corrección enmendando lo escrito o borrándolo y sustituyéndolo, y así se

indicará en la salvedad que se haga. Las salvedades serán firmadas por el funcionario
encargado del registro del estado civil. Sin dichos requisitos no valdrán las correcciones y
se tendrán por verdaderas las expresiones originales”.

3.5. POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL.

3.5.1. Prueba de la posesión notoria.

Articulo 399 del CC. La posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de
testimonios fidedignos, que la establezca de un modo irrefragable; particularmente en el
caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la
pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse.
3.5.2. Duración de la posesión notoria.

Articulo 398 del CC. Modificado por el articulo 9 de la ley 75 de 1968. Para que la posesión
del estado civil se reciba como prueba de dicho estado, deberá haber durado 5 años
continuos por lo menos.

PARAGRAFO: Para integrar este lapso, podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia
de la presente ley, sin afectar la relación jurídico-procesal en los juicios en curso.

La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en sentencia de febrero 21 de 92

señala: … “A tres se reducen, pues, los elementos configurativos de este estado, a saber:
Trato, fama, y tiempo.

El primero de ellos tiene que ver directamente con la actitud del padre o de la madre
frente al hijo, valorada desde luego a la luz de una cualquiera de las siguientes
conductas: Proveer o haber provisto a su subsistencia, educación y establecimiento.

Por consiguiente, “cualquiera otra manifestaciones distintas, indicativas como admisibles

de vinculaciones familiares entre tales sujetos, pueden servir para comprobar el
tratamiento jurídico contemplado por la ley para el efecto expresado, pero jamás lo
suple”.

La FAMA, es, por su parte, la conciencia que entorno a la existencia de la relación familiar,
despierta en los deudos, amigos y el vecindario en general el hecho de que el pretenso
padre o madre haya atendido la subsistencia o educación o establecimiento del hijo
extramatrimonial, no por comportamiento oculto sino notorio se vuelve del conocimiento
de todo el vecindario, en esta forma no puede menos que interferir la presencia de una
vinculación paterno filial. Dicho elemento resulta así condicionado al acaecimiento del
trato, como quiera que la concepción normativa de este es la que determina
ciertamente su contenido material.

Adicionalmente, en la doble situación del trato y fama ya comentados debe haber

tenido una duración mínima de 5 años continuos, porque bien puede suceder, que, aun
cuando los hechos correspondientes se encuentren plenamente probados, la no
acreditación de la vigencia de ellos en el tiempo, impide la declaración judicial de la
paternidad”.

De otro lado, la Sala de Casación Civil, en sentencia de abril 1º de 1971 señala que : “la
naturaleza misma de los hechos que configuran la posesión notoria, es lógico que la ley se
haya referido de modo especial a la prueba de testigos, la cual, sin embargo, no excluye
en manera alguna otra clase de pruebas que sean pertinentes y legalmente eficaces
para demostrar el trato y la fama y por ende para constituir el conjunto de testimonios a
que se refiere el artículo 399 del CC; antes por el contrario lo deseable es que la
convicción del juez pueda formarse no solo a través de la prueba testimonial, que reúna
los requisitos arriba indicados sino que también por otros medios que sean corroborantes
del dicho de los testigos, en esta forma, se logra el propósito del legislador, de que la
posesión notoria del estado de hijo haya sido establecido de un modo irrefragable.

El conjunto de testimonios fededignos que menciona el artículo 399 del CC para efectos
de demostrar la posesión notoria como queda dicho, no significa que la prueba de
testigos sea la única admisible para este efecto, porque testimonio es, según el
Diccionario de la Lengua Española la atestación o aseveración de una cosa. Instrumento
autorizado por escribano o notario en que se de fe de un hecho. Prueba, justificación
comprobación de la certeza o verdad de una cosa. De esta suerte, se repite, son de
recibo para probar el trato y la fama que configuran la posesión notoria, todos los
elementos de convicción que autoriza la ley. Así, se reitera lo expuesto por la Corte en
sentencia de 21 de febrero de 1954 de que “todo medio legal conducente a formar parte
de ese conjunto de testimonios es susceptible de ser recibido como prueba de la posesión
notoria.

3.5.3. Calidades civiles susceptibles de probar ante posesión notoria.

Las calidades civiles susceptibles de probar ante posesión notoria son:

*Posesión del estado casado, posesión del estado del hijo legítimo y posesión del estado
del hijo extramatrimonial.

Posesión del estado de casado. Según el artículo 396 del CC. La posesión notoria del
estado de matrimonio consiste, principalmente, en haberse tratado los supuestos
cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas, sociales; y en haber sido la
mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario
de su domicilio en general.

Posesión del estado de hijo legitimo. Según el artículo 397 del CC, La posesión notoria
del estado de hijo legitimo consiste, en que sus padres le hayan tratado como tal,
proviniendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándole
en ese carácter a sus deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como hijo legitimo de tales padres.

Posesión del estado de hijo extramatrimonial. Según el Artículo 5 de la ley 45 del 36 la

posesión del estado del hijo extramatrimonial, puede acreditarse también con relación al
estado de la madre. En el articulo 6 de la misma ley señala que la posesión notoria del
estado de hijo natural consiste en que el respectivo padre o madre, hayan tratado al hijo
como tal proveniendo a su subsistencia, educación y establecimiento y en que sus
deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo haya reputado como el hijo
de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento.

3.6. PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL

Art. 105 del decreto 1260 de 1970. Prueba de actos y hechos ocurridos con posterioridad a
la ley 92 de 1938. Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, se
probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos
con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se
probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva
reinscripción conforme al artículo 100.

Inciso tercero. Modificado por el artículo 9 del decreto 2158 de 1970. “y en caso de dichas
partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación
sumaria de aquella, procederá a las inscripciones que correspondan abriendo los folios,
con fundamento en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas de origen
religioso, o en decisión basada en declaración de testigos presenciales de los hechos o
actos constitutivos del estado civil de que se traten, o ya sea en la notoria posesión de ese
estado civil”.

3.6.1. COPIAS Y CERTIFICADOS

Art. 110 del decreto 1260 del 1970. Los funcionarios encargados de llevar el registro civil y
la oficina central podrán expedir copias y certificados de las actas y folios que reposen en
sus archivos. No se podrá expedir copias de certificados.

Los certificados contendrán cuando menos los datos esenciales de toda inscripción y los
de aquella de cuya prueba se trate.

Tanto las copias como los certificados se expedirán en papel competente y bajo la firma
del funcionario que las autoriza.

B. DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE

1. DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES

Conforme al artículo 653. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Las Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro.

Las Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas.

Para el maestro Jorge Angarita Gómez[9], se entiende por cosas corporales las llamadas
así por su materialidad, tal como una casa el libro, ejemplos que el código trae, y por
cosas incorporales las abstractas, lo que existe en la mente, como esa facultad de hacer,
de exigir, o sea, los derechos. Entonces, si se han de considerar como bienes jurídicos las
cosas sobre las cuales puede recaer el derecho y de ser apropiadas por este para ejercer
sobre ellas su derecho debe concluirse esas cosas de tener un valor económico, una
utilidad patrimonial pues, de lo contrario el derecho positivo no se ocuparía de ellas.

1.1. DE LAS COSAS CORPORALES

El artículo 654 del Código Civil señala que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.

Las Muebles, señala el artículo 655, son las que pueden transportarse de un lugar a otro,
sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes),
sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
según el artículo 658.

Conforme al artículo 656 del Código Civil, Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles, las casas y veredas se
llaman predios o fundos.

Los inmuebles se dividen en: Inmuebles por adhesión e Inmuebles por destinación.

Conforme al artículo 657 del Código Civil, Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al
suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse
de un lugar a otro.

Conforme al artículo 658 del mismo Código, Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales
son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o

beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera

otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un
edificio.

Al respecto, la el Consejo de Estado en Sentencia de Octubre 8 de 1979 ha señalado que:

“Las maquinarias de una fabrica son inmuebles por destinación. El establecimiento

industrial. Acorde con lo anteriormente dispuesto, en inciso 6º del articulo 658 del Código
Civil considera inmuebles “las prensas, calderas, alambiques, toneles y maquinas que
forman parte de un establecimiento industrial (se subraya) adherente al suelo y pertenece
al dueño de éste”. En este ejemplo, la ley presume que son inmuebles por destinación los
bienes que menciona, si hacen parte de la unidad “establecimiento industrial” con
finalidad de la afectación.

Dentro de este concepto, es indiferente que las máquinas y demás elementos que
“forman parte del establecimiento industrial” tengan mayor o menor valor que el suelo al
que adhieren”, pues se repite, se trata de una unidad económica en la cual, ciertamente,
no es posible desarticular su componente dado que las maquinarias de instalaciones
industriales no podrían funcionar sin el suelo sobre el que se asientan y a la inversa, el suelo
no conformaría un establecimiento industrial sin las máquinas y elementos en el
asentados”.

De otro lado, el artículo 659 del Código Civil, se refiere a los muebles por anticipación de
la siguiente manera:

Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina y a las
piedras de una cantera.

De otro lado, el mismo Código Civil señala lo referente a los muebles accesorios así: “las
cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y puede
removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos,
cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las
paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de
ellas, aunque puedan separarse sin detrimento”.

El artículo 661 del Código Civil se refiere a cosas separadas momentáneamente así: ”Las
cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por
su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para
volverlos a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna
construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con
el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles”. Y, el artículo 662 señala los
muebles de una casa, así:

“ Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra
calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el
artículo 655. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los
carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Otra clasificación es la de fungibles y no fungibles, al respecto el Doctor Luis Guillermo

Velásquez Jaramillo[10], ha señalado:

“Fungibilidad y consumibilidad. Para saber si una cosa es muebles o fungible, siempre es

necesario compararla o relacionarla con otra. Si puede sustituirse entre sí o tener un valor
igual, un mismo poder liberatorio y poseer identidades comunes, la cosa es fungible
respecto de la otra, es infungible la que tiene unas características especiales que la
hacen diferenciable de las demás. Si la SHARPproduce en serie un millón de calculadoras
en 1983, referencia EL-8020, dichas calculadoras son fungibles entre sí. Si esa serie reserva
la primera y la última con el fin de incorporarla al mostrario de ventas de la compañía y las
identifica como tales, dichas calculadoras son infungibles. El ejemplo clásico sobre la
cosa infungible es la ultima botella de vino de una cosecha. La espada del libertador, un
cuadro original de Botero, El Córdoba de Rio Negro, son cosas infungibles.

El legislador en el artículo 663, inciso 1º, al definir las cosas fungibles, definió las
consumibles, confundiendo los dos conceptos”.

El artículo 663 del Código Civil, al referirse a las cosas fungibles y no fungibles, señala:

“Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen

aquéllas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan.

Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles”.

1.2. DE LAS COSAS INCORPORALES

El Código Civil señala en su artículo 664, que las cosas son derechos reales o personales.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de

septiembre del 68, se refiere a el patrimonio, de la siguiente manera:

“Así el Código no obstante el plantear a la entrada del libro segundo, como suma división,
la clasificación de los bienes en cosas corporales o incorporales (artículo 653) sistematiza
luego su preceptiva acerca de la naturaleza de los derechos, conforme al principio de
que todos ellos, sean reales o personales, son cosas incorporales (artículo 664). Y es solo
por ello porque la noción de Patrimonio, de tantas proyecciones tiene en la esfera de la
responsabilidad civil y en la de la sucesión mortis causa, debe traducirse en el conjunto
de derechos y obligaciones de la persona estimables en dinero”.
Según Angarita[11], citando a PLANIOL y RIPERT, “se llama patrimonio al conjunto de los
derechos de una persona apreciables en dinero, considerados como formando una
universalidad de derecho”, considera que se está aludiendo a una cohesión de
elementos que implica un triple interés: Ser prenda general para los acreedores quienes
tiene facultad de hacerse pagar sobre todos los bienes presentes y futuros que al pasar
patrimonios a herederos pasa integro, es decir en su activo y pasivo, y, finalmente, en el
patrimonio se puede dar un subrogación real, completa. De ahí que el patrimonio suele
ser comparado con una bolsa, vacía o llena, siempre lista a recibir.

Al respecto José Gómez[12] , señala lo siguiente: “patrimonio es, una universalidad de

elementos activos y pasivos, de un valor pecuniario, radicados en una persona.

a. Es una universalidad, porque esta noción comprende todo lo que

existe y puede existir en bienes pecuniarios, en cabeza de una persona sus
derechos reales y personales y sus deudas. La noción de universalidad no la
compone únicamente el activo: La compone también el pasivo, porque
este la afecta necesariamente. Fácil es tener una idea de la universalidad
recordando que hay adquisición de bienes a titulo universal y a titulo
singular. Cuando tiene lugar el primer caso, como es siempre el del
heredero, se reciben todos los bienes (elementos activos), con las deudas
que los afectan (elementos pasivos). Pero cuando la adquisición es a titulo
singular, se recibe simplemente un bien o varios bienes en concreto, no un
conjunto de derechos, y sobre aquellos no pesa otra afectación que la que
puede haber por razón de un gravamen real…
b. Concepto abstracto del patrimonio. El patrimonio responde a una
noción abstracta: Universalidad de elementos activos y pasivos. No
corresponde por tanto a lo que se llama comúnmente patrimonio líquido,
es decir, deducido del activo el pasivo que lo afecta. Tan clara es esta
noción abstracta que aun cuando el pasivo que lo afecta sea en un
momento dado superior al activo, siempre se habla de una patrimonio; y si
en ese momento muere su titular, el heredero recibirá en todo caso un
patrimonio, una universalidad, aun cuando los bienes que la compongan
sean insuficientes para atender el pago de pasivos, y como dice Josseramd
el reciennacido tiene ya un patrimonio y aun lo tiene el que está por nacer.
c. El patrimonio está compuesto de elementos activos y pasivos,
¿Cuáles son estos elementos?, no son otros que los derechos sin un sentido
económico, es decir, los derechos personales y reales. Pedro tiene la
propiedad de una hacienda; de una cosa el usufructo; posee ganados, y
le deben varias sumas de dinero, quiere decir ello que tiene el derecho de
usufructo sobre la cosa, el de dominio sobre los semovientes, y los derechos
personales o créditos sobre los respectivos deudores , y
d. Son elementos activos y pasivos de un valor pecuniario, esto es, los
derechos reales activo y créditos personales, activos unos y pasivos otros.
De aquí que derecho de otro orden como los políticos, los naturales, los de
potestad, no se coticen en la noción de patrimonio, solo los que tienen un
valor pecuniario son derechos patrimoniales.

Otra clasificación que trae el Código es la de derechos reales, según las voces del artículo
665, derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Para la escuela clásica del derecho, el derecho real, es el poder jurídico que una persona
ejerce directa e inmediatamente sobre una cosa para aprovecharla total o parcialmente,
siendo este poder jurídico oponible a terceros (Augri y Raub).

Para la escuela personalista, derecho real es una relación jurídica que se establece entre
un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo universal o indeterminado sobre la cual el
titular ejerce un poder sobre la cosa, siendo oponible a todo el mundo en atención a
aquella relación jurídica (PLANIOL).

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales.

Angarita[13], presenta la siguiente noción de cada uno de los derechos reales:

a. Dominio: Consiste en la facultad de gozar y disponer de una cosa,

jurídica o materialmente, de acuerdo con su naturaleza y función.
b. Usufructo: Por el cual, derecho real, se goza de una cosa sin
disponer de ella, pero sí de sus frutos.
 c. Uso: por el cual se tiene la facultad de sacar los frutos necesarios
para subsistencia personal y familiar, es un derecho personalísimo, es decir,
intransferible.
d. Habitación: Como el anterior es personalísimo, consisten el goce de
toda o de parte de una vivienda.
e. Servidumbre: es el beneficio de un predio (dominante) sobre otro
predio (sirviente).
f. Prenda: consiste en la entrega de una cosa mueble por parte del
deudor al acreedor para garantizar el cumplimiento de la obligación.
g. Hipoteca: O gravamen de un inmueble sobre el cual se puede
hacer efectivo el cumplimiento de una obligación, en el caso de que un
deudor la incumpla.

Así mismo, el articulo 666 del mismo Código, señala que Los derechos reales o
créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

La jurisprudencia ha señalado la diferencia entre derechos personales y derechos reales,

es así como la Sala de Casación de la corte, en sentencia del 10 de agosto de 1981
plantea que:

“Cuando el Código Civil dice que derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin
respecto a una sola persona, no expresa idea distinta a la romana que considero el
derecho real como la relación directa entre la persona y la cosa, y al derecho personal
como una relación de personas que obliga al deudor a cumplir la prestación debida. Así,
el que titular del Jus in re puede, sin contar con nadie, apoderarse de una cosa donde
quiera que esté, pero el titular del jus ad rem no puede hacer cosa distinta de exigir a su
deudor la prestación de lo debido, y aun cuando esta idea tradicional ha sido
impugnada por quienes anotan que ningún derecho puede consistir en una simple
relación entre personas y cosas, la verdad es que los sujetos pasivos de los derechos reales
son las personas determinadas al paso que en los derechos personales están claramente
determinados”.

2. DEL DOMINIO

2.1. ANTECEDENTE CONSTITUCIONAL

EL antecedente del derecho del dominio en la Constitución Política de 1991, se encuentra

en su artículo 58, modificado por el artículo 1º del acto legislativo 1º de 1999, que a letra
dice:

“Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicación de una ley es pedida por motivos de utilidad
pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares o la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá acceder al interés público o
social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente
una función ecológica, el Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias
de la propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá hacer
expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior
acción contencioso administrativa, incluso respecto del precio”.

Al respecto, sugerimos consultar las siguientes jurisprudencias:

T-789 de 2003; T-146 de 2003; C-488 de 2002.

Por su parte el Código Civil en su artículo 669 define el concepto de dominio así:

“El dominio (que se llama también propiedad), es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.

Las cosas incorporales también son consideradas como susceptibles de propiedad, al

establecer el Código en su artículo 670. que: Sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo.

Al respeto el artículo 671 del Código civil señala la propiedad intelectual como: Las
producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.

Por otra parte, el artículo 673 del mismo Código, señala que: “los modos de adquirir el
dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción”.

Mucho es lo que se ha escrito y muchísimo más lo que se escribirá acerca de la propiedad

o dominio. Desde la cultura prehistórica dijo “·esto me pertenece” principio a discutirse
sobre la propiedad, pues comenzó a considerársele como una institución necesaria para
la convivencia de los hombres, ya que su fundamento esta en la misma naturaleza
humana que lleva al hombre a poseer para sí, aun con exclusión de los demás en su afán
de subsistir, de conservarse. “Pero, como lo sostiene VALENCIA ZEA, una cosa es el instinto
de poseer las cosas necesarias para vivir, y otra totalmente diferente es la posesión
ilimitada de bienes que no se emplean para satisfacer las necesidades primarias, sino
como instrumento de explotación de los demás miembros del grupo social que carecen
de todo bien. Una cosa es la propiedad fundada en el trabajo humano y cuya finalidad
es suministrar los medios de vida del trabajador, y otra muy distinta es la propiedad
fundada en la explotación del trabajo ajeno. Ciertamente la institución de la propiedad
privada, sin trabas ni limitaciones, crea fatalmente la división de la propiedad en dos
clases antagónicas: La de los grandes propietarios que viven de la explotación del trabajo
ajeno, y la de las gentes desposeídas de todo que son explotadas por los primeros”[14].

3. DE LOS BIENES DE LA UNION

El legislador también ha clasificado los bienes del Estado así:

Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles,

plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos
del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes de la Unión o bienes fiscales, según el artículo 674 del Código Civil.

Desde el punto de vista constitucional veremos que el artículo 673 de la Constitución

Política de 1991, señala: “Los bienes de uso publico, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio ecológico de la
nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles, e
inembargables.

De otro lado el decreto 2324 de 1984 señala que las playas, los terrenos de bajamar y las
aguas marítimas son bienes de uso público, por tanto instranferible a cualquier titulo a los
particulares, quienes solo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y
goce de acuerdo a la ley, y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia,
tales permisos o licencias no confieren titulo alguno sobre el suelo ni subsuelo.

En similar sentido la ley 397 de 1997 señala que el patrimonio cultural de la Naciónestá
constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresiones de la
nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como
el conjunto de bienes y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés
histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental,
ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fitnico, científico, testimonial,
documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico, y las manifestaciones, los
productos y las presentaciones de la cultura popular.

En cuanto al patrimonio arqueológico, la misma ley señala que son bienes integrantes del
patrimonio arqueológico aquellos muebles o inmuebles que sean originarios de culturas
desaparecidas o que pertenezcan a la época colonial, así como los restos humanos y
orgánicos relacionados con esas culturas. Igualmente, forman parte de dicho patrimonio
los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus
orígenes.

También podrán formar parte del patrimonio arqueológico, los bienes muebles e
inmuebles representativos de la tradición e identidad culturales pertenecientes a las
comunidades indígenas actualmente existentes, que sean declarados como tal por el
Ministerio de Cultura, a través del Instituto Colombiano de Antropología, y en
coordinación con las comunidades indígenas.

El particular que encuentre bienes arqueológicos deberá dar aviso inmediato a las
autoridades civiles o policivas más cercanas, las cuales tendrán como obligación informar
del hecho al Ministerio de Cultura, durante las 24 horas siguientes.

El Ministerio de Cultura determinara técnica y científicamente los sitios en que puede

haber bienes arqueológicos o que sean contiguos a áreas arqueológicas, harán las
declaratorias respectivas y elaborara el plan especial de protección a que se refiere la
misma ley.

4. DE LA OCUPACION

La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación civil en sentencia del 5 de julio de 1978,
señaló que: Los baldíos se adquieren por ocupación.”Reiterando la doctrina afirma ahora
la corte que el modo de adquisición de dominios es la ocupación modo que se consuma
ipso facto en el momento en que el colono establece cultivo o introduce ganados por el
término legal. Otra cosa son las obligaciones que su condición de propietario le impone
por motivos de orden social y económico, en cuanto a la utilización del terreno así
adquirido. El acto administrativo de adjudicación no hace otra cosa que reconocer la
titularidad del derecho real en cabeza del ocupante, y su inscripción en el competente
registro de la propiedad de inmueble sirve de prueba de esta titularidad a partir del
hecho de esa ocupación”.

Tenemos entonces que el Código Civil señala la noción en el articulo 685 al establecer
que: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional”.

Así mismo el articulo 686 señala que: “La caza y pesca son especies de ocupación, por las
cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces; domésticos, los que pertenecen a especies que
viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas, y
domesticados los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado
a la domesticidad, y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del

hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven
a la clase de los animales bravíos (según el artículo 687).

La norma civil también contempla que la invención o hallazgo es una especie de

ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada, que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja
el mar, y que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las
cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que
las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueños las
cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

5. DE LA ACCESION

La Corte Suprema de Justicia en Sala Plena del 13 de junio de 1989, planteó: “Las minas.
Dos acepciones del término “accesión el modo de adquirir el domino”:

A. El término accesión se ha utilizado en lo relativo a minas en forma simplemente

aproximativa, aunque goza de un respaldo tradicional no es exacto, por cuanto deriva
mas bien del principio romano según el cual “qui dominus est soli dominus est coeli et
interorum” que de aquel otro de igual origen de cuya conformidad “accesorium seguitur
principalis”. Esto se debe., en efecto, a que en tal derecho, aunque parcialmente
modificado a finales del imperio, no se consideraban como diferentes el suelo y el
subsuelo, de momento que el uno podría juntarse por accesión al otro; sino como un solo
todo o unidad que, por sus proyecciones, se prolongaba hacia el cielo y también hacia el
centro de la tierra.

B. Accesión Civil, en efecto, como modo de adquirir el dominio, esto es, tomada
en su verdadero sentido, perseguía solucionar otros problemas, a saber, el de determinar
la titularidad, sobre bienes de distintos dueños que se juntan para lo cual se acudió al
pensamiento de que la propiedad de lo principal determina lo accesorio; se trata
entonces, de explicar cómo se gana el dominio de cosas ajenas, y por ello, como lo
explican los autores, solamente la llamada accesión continua, que acontece cuando se
juntan cosas de distinto señorío, es verdadera accesión y no es la discreta, que tiene lugar
cuando la cosa produce frutos naturales o civiles; en este ultimo evento se está frente al
desarrollo natural del derecho de dominio sobra la cosa y se trata, en consecuencia, de
uno de los atributos de la propiedad como es el ius fruendi”.

El Código Civil ha definido que:

La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles (ART. 713).

6. DE LA TRADICION

El artículo 740 señala el concepto de tradición así: “La tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

Las partes que intervienen en el proceso de tradición se llama Tradente la persona que
por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él, y adquirente la persona
que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus representantes
legales.

En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en
pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal.

La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha

por o al respectivo mandante (artículo 741 del CC.)

7. DE LA POSESION

La Corte Constitucional en sentencia de agosto 2 de 1992, ha señalado que la posesión es

un derecho fundamental de carácter económico y social. “”Ciertamente en un país con
los problemas estructurales de pobreza y subdesarrollo como Colombia, la justicia a nivel
de utilización racional de sus recursos económicos y la función social de los mismos hacen
imperativo su ingreso o incorporación efectiva en la economía nacional. Por su naturaleza
y alcance una de las vías mas eficaces para lograrlo, es precisamente, el estimulo y la
protección a formas concretas de posesión material económica, como instrumento
privilegiado de acceso a la propiedad.

En consiguiente, la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que

por su naturaleza puede ser instrumento efectivo de acceso a la propiedad como tal
guarda con este ultimo derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables que
no pueden ignorarse, especialmente en el ámbito del estado social de derecho, cuyas
consecuencias y características, esta Corte ha tenido ya ocasión de señalar algunos de
sus recientes pronunciamientos.

Por todo lo anterior no es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la

posesión es un derecho fundamental. En efecto tiene como ya señaló, conexión intima
con el derecho de propiedad, lo cual constituye en opinión de esta Corte uno de los
criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica abierta que es el
derecho constitucional fundamental.

Además, la ontología y especificidad de la reacción posesoria y de sus consecuencias

económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro
de sus fines, que esta Corte reconoce que la posesión tiene, igualmente, entidad
autónoma de tales características y relevancia que ella es hoy, por si sola, con todas sus
consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social”.

Por su parte el Código Civil en su artículo 762 define que la posesión es la tenencia de una
cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal,
tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

8. DEL DERECHO DE USUFRUCTO

El derecho de usufructo es definido por el Código Civil en su articulo 823 al señalar que: “El
derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño, si la cosa no
es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor si la cosa es fungible”.

La Corte Constitucional en sentencia de julio 7 de 1971, señala que el usufructuario es

mero tenedor. Si bien es cierto que usufructo constituye un derecho real cuya titularidad
corresponde a los usufructuarios (articulo 665-670 del Código Civil) y que este puede
promover acciones posesorias en defensa de su derecho (artículo 978 del CC), es menos
cierto que dicho usufructuario no tiene la calidad de dueño del bien o bienes sobre el que
recae el usufructo y que, en beneficio de la coexistencia de este derecho, con el de nuda
propiedad, la ley considera al mismo usufructuario como medio tenedor frente al nudo
propietario y atribuye a este la posesión de los bienes mencionados (Código Civil art. 775 y
776). De manera que el nudo propietario es el poseedor de las cosas dadas en usufructo
y ejerce esa posesión por conducto del usufructuario”.

Con relación a este aspecto el Código Civil en su articulo 824 señala que: “El usufructo
supone necesariamente dos derechos coexistentes: el del nudo propietario, y el del
usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario y se consolida con la propiedad”.

La misma norma señala que el derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

1o.) Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo.

2o.) Por testamento.

3o.) Por donación, venta u otro acto entre vivos.

4o.) Se puede también adquirir un usufructo por prescripción, de acuerdo al artículo 825
del Código. Así mismo el usufructo sobre bienes inmuebles es valido siempre y cuando se
otorgue por instrumento público inscrito, de acuerdo con el artículo 826 que dice: “El
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se
otorgare por instrumento público inscrito”.

Un aspecto importante es la duración del usufructo lo cual tiene explicación en el artículo

829 que dice: “El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario.

Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se

entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.

El usufructo, constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá

pasar de treinta años”.

9. DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION

El Código Civil en su articulo 870 define de la siguiente manera el derecho de uso y

habitación: “El derecho de uso es derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.

Con relación a este importante aspecto del derecho civil la Corte Constitucional en
sentencia de 3 de octubre de 1985 señala que:”la habitación no constituye posesión.
Planteamiento este del sensor que ni por asomo comporta ritualidad para dar al traste
con la conclusión del tribunal, porque bien es verdad que el mero hecho de habitar una
casa nada concluyente dice con respecto a la posesión que aquí se controvierte. Habitar
simplemente, no es poseer; por supuesto que igual pueden hacerlo el propietario, el
poseedor y cualquier tenedor; dichos de manera diversa, ello solo lo pone de resalto que
la cosa se detecta con ese elemento psicológico que por automasia caracteriza la
posesión, traducido, como es averiguado en que se cuenta de por medio con el animo
de conducirse jurídicamente con plena autonomía y sin reconocer dominio ajeno. Allí,
repitese no se descubre, necesariamente, que quien esta en contacto material con la
cosa, la tenga por si y ante sí, con exclusión de los demás y sin depender de nada en
particular. La calidad del poseedor requiere, en este marco de ideas, que sobre la cosa
se ejerzan verdaderos actos de dominio, como si en verdad se tratase del mismo
propietario, actos y los que a titulo meramente enunciativo prescribe el artículo 981 del
Código Civil.

Naturalmente que quien se pretenda, debe contar como cosa de su incumbencia el

demostrar certeza y concluyentemente la gama de actos que a su juicio atildan su
posesión. Y, de tal manera, que no dejen resquicio a la duda”.

10. DE LAS SERVIDUMBRES

Las define el Código Civil en su artículo 879 así: Servidumbre predial o simple servidumbre,
es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño.

El Consejo de Estado en Sentencia del 3 de septiembre de 1985 ha señalado que las

servidumbres de derecho privado y las servidumbres administrativas son diferentes,
manifestándose así:

“Servidumbres de derecho privado y servidumbres administrativas. De lo anterior se

deducen las siguientes diferentes entre las servidumbres de derecho privado y las
servidumbres administrativas:

h. La servidumbre administrativa se fundamenta en el interés público.

La privada en el interés particular.
i. La servidumbre administrativa no presupone un predio dominante; la
servidumbre privada si lo presupone.
j. La servidumbre administrativa esta fuera del comercio; la
servidumbre privada no necesariamente lo está, como ocurre con las que
no tienen carácter de legales o derivadas de la ley.
k. La servidumbre administrativa puede ser activa, es decir puede
consistir en una obligación de hacer a cargo del dueño del predio sobre el
que esté constituida; la privada implica obligaciones de no hacer o de
dejar hacer a favor del titular de la servidumbre, pero nunca obligaciones
positivas o activas a cargo del que sufre la servidumbre.
l. La servidumbre administrativa tiene su origen en la ley, y se impone
por acto administrativo; la privada aunque puede tener origen en la ley
(legales) no se impone mediante acto administrativo, sino mediante
negocio jurídico o decisión jurídica”.

10.1. Servidumbres Naturales

Se refiere a este tipo de servidumbres a las de agua, para lo cual el articulo 891 del
Código Civil señala: ”El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.

No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se

ha constituido esta servidumbre especial.

En el predio servil (sic) no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural,
ni (sic) el predio dominante, que la grave”.

10.2. Servidumbres Legales

El Código Civil señala que las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la
utilidad de los particulares.

Las servidumbres legales, relativas al uso público, son:

El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la navegación o flote.

Y las demás determinadas por las leyes respectivas, (artículo 897).

 11. DE LA REIVINDICACION

La ley civil la define como la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño
de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla (art. 946).

En cuanto a las cosas que no son reivindicables el articulo 947 señala: “Pueden
reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase.

Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le

reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.

Es titular de la acción reivindicatoria de acuerdo a las voces del articulo 950 del Código
Civil: “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad
plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”.

12. DE LAS ACCIONES POSESORIAS

El objeto de las acciones posesorias es el de conservar o recuperar la posesión de bienes

raíces, o de derechos reales constituidos en ellos, para lo cual el articulo 1º del decreto
2282 de 1989 señala que en los procesos posesorios, decretada la restitución del inmueble,
se dará aplicación a los dispuesto en los artículos 337 y 339 si fuera el caso.

En la sentencia que ordene cesar la perturbación o dar seguridad contra un temor

fundado, el juez prohibirá al demandado los actos en que consiste la perturbación o se
funde el temor, bajo apercibimiento de que por cada infracción a dicha orden deberá
pagar de dos a diez salarios mínimos mensuales a favor del demandante.

La solicitud para que se imponga el mencionado pago deberá formularse dentro de los
30 días siguientes a la respectiva contravención y se tramitará como incidente. El auto
que de traslado de la solicitud, se notificará como lo indican los numerales 1 y 2 del
artículo 320.

La improcedencia se encuentra señalada en el articulo 973 del Código Civil que a letra
dice: “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria”.

De otro lado la misma norma en el articulo 974 señala los titulares de esta acción al
establecer que: “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida un año completo.

C. TEORIA GENERAL DEL PROCESO

1. CONCEPTO

El derecho en general suele dividirse en dos grandes ramas, a saber: el objetivo y el

subjetivo.

El derecho objetivo es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los
individuos que conforman la colectividad y de esta con el Estado, así como entre los
diferentes organismos que lo integran.

El derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para obtener la satisfacción de un

interés, el cual se encuentra tutelado por una norma de derecho objetivo. Es como dice
RUBIANES, poder de querer y de obrar, de imponer un individuo su voluntad y acción a la
voluntad y acción de otros, pero siempre, como condición esencial, que encuentre
respaldo o fundamento en el derecho objetivo.

El derecho subjetivo se encuentra integrado por varios elementos que, si bien son
comunes al civil y al penal, las dos grandes ramas en que se le divide, presenta en cada
una sus propias características, en razón de la diferencia esencial que las distingue.

A) En el campo civil. a) De acuerdo con la concepción de Ugo Rocco, los elementos

constitutivos del derecho subjetivo son:
 a') Un sujeto específico o determinado, en el cual se personifica la norma.
b') Un interés, constituido por el bien apto para satisfacer una necesidad, causa que
determina la voluntad.
c') Una voluntad, que determina al sujeto para obtener el bien que le permite satisfacer
una necesidad.
d') Una facultad jurídica, o poder otorgado por la norma de derecho objetivo al sujeto de
querer y de actuar para satisfacer un interés e imponer su voluntad a la de otro u otros
sujetos.

b) El mismo tratadista italiano divide en tres grupos la categoría de los derechos subjetivos:
a') El que se refiere a la facultad o el poder de un sujeto para que otro actúe o se
abstenga de hacerla, como acontece con el crédito y su correlativa obligación.
b') Cuando el titular del derecho subjetivo está facultado para obrar o no, con la
correlativa obligación, a cargo de los demás, de soportarlo, como ocurre con el derecho
de propiedad.
c') La facultad del individuo de mantener su integridad personal

B) En el ámbito penal. a) Conforme lo sustenta RUBIANES con base en lo expuesto por

Rocco, se patentizan de la siguiente manera:

a') Un sujeto, representado por el Estado.

b') Un interés que radica en la necesidad de asegurar las condiciones necesarias para
conservar la paz y la convivencia social, como pilares fundamentales de todo
conglomerado.
c') La voluntad para satisfacer ese interés, que se dirige a sancionar al delincuente,
mediante la aplicación de la respectiva pena.
d') La facultad de castigar o imponer la pena al delincuente.

Aquí, transcribimos algunos conceptos acerca del derecho procesal.

Hugo Alcina[15]: ”El conjunto que regula la actividad jurisdiccional del Estado para la
aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende la organización del poder
judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que la integran y la
actuación del juez y de las partes en la sustanciación del proceso “.

Hugo Pereira Anabalón[16], “La ciencia jurídica que estudia las normas principios y
practicas relativas a la organización sistemática del proceso como instrumento para
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado”.

Jaime Guasp[17], “derecho referente al proceso; es pues, conjunto de normas que tiene
por objeto el proceso o que recaen sobre el proceso”.

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

Por unanimidad la doctrina ha definido las siguientes características del Derecho Procesal:

A) Autónomo. En los primeros tiempos, particularmente en la época llamada clásica, la

doctrina prácticamente solo se ocupó del derecho sustancial. Al procesal se le consideró
como accesorio o secundario, por lo cual se le calificó de adjetivo. Se sentó el criterio de
que solo quien era titular del derecho material tenía facultad de acudir al órgano
jurisdiccional para solicitar tutela o protección. De ahí que se afirmara que la acción era
inherente al derecho material. En otras palabras, no había derecho sin acción, ni acción
sin derecho.

A mediados del siglo pasado, gracias a la extraordinaria labor realizada por la escuela
alemana -donde sobresalieron, entre otros, MOTHER, \VACH y WINDSCHEID-, se sentaron
las bases para deslindar totalmente el derecho procesal del sustancial o material. Estos
procesalitas, aunque no separaron el ejercicio de la acción del derecho material, porque
continuaron considerando como titular de aquella a quien lo fuera de este, sí la ubicaron
dentro del derecho público, por cuanto el ejercerla determinaba la actuación de una
rama del poder público, como lo es la judicial.

Lo anterior conforme a la visión doctrinal de Azula Camacho[18].

Coincidentemente con este autor, Pedro Pablo Cardona Galeano[19], considera que la
autonomía en las primeras épocas se considero al derecho procesal como secundario o
accesorio, en la doctrina de la época clásica se ocupaba preponderantemente del
derecho sustancial o material. La noción de derecho penetraba tan fuertemente que la
acción absorbía la noción de derecho por completo.
Durante la edad media se confundieron el derecho subjetivo y la acción, y no fue sino a
mediados del siglo XIX, con motivo de la célebre polémica WINDSCHEID-MÜTHER, en torno
a la actio romana y la anspruch, (pretensión alemana) cuando se advirtió que separaba
ambos conceptos.

A partir de entonces comenzó el movimiento de autonomía y recuperación del derecho

procesal. Por demás el Derecho Procesal es autónomo del derecho material en cuanto
unos que otros regulan conductas distintas.
B).Instrumental o de medio. Esta característica determina que el derecho procesal es un
medio para la realización de los derechos reconocidos por la ley sustancial, el cual
comparta plenamente con la finalidad del derecho que es alcanzar la justicia en las
relaciones que surgen entre las partes.

Para WACH[20] , existen bienes de primer grado, que son los tendientes a obtener la
satisfacción de una necesidad primaria o esencial; los medios instrumentales, que sirven
para conseguir los primarios. Al aplicar esta concepción al derecho, las normas se
clasifican en primarias o de medio o instrumental, quedando el derecho procesal
comprendido entre estas últimas, en virtud de que sirve para tutelar un interés primario
consagrado en otro ordenamiento que se haya constituido por el derecho material.

C) Formal, Este distintivo obedece a la clasificación de las normas en sustanciales y

formales. Encuentra su fundamento en razones semejantes a las expuestas anteriormente
al tratar del carácter instrumental o de medio del derecho procesal, por cuanto, en el
fondo, las dos clasificaciones parten de los mismos conceptos.

En efecto, las normas sustanciales regulan las relaciones jurídicas entre los individuos, en
tanto que las formales rigen la actividad de la rama judicial para obtener la efectividad o
el reconocimiento de los derechos nacidos de aquellas. Como el derecho procesal está
constituido por preceptos que indican la forma como actúan los funcionarios judiciales en
cumplimiento de su función, tiene que concluirse que es de carácter formal. Además,
sobresale la condición de formal del derecho procesal, por cuanto no tiene un fin en sí
mismo, sino que sirve a otro, como es la aplicación del derecho sustancial. Según Azula
Camacho[21].

D) Publicidad. Para Mario Oderigo[22], el proceso como institución, la administración de

justicia, es asunto que interesa a la comunidad, al Estado, que debe asegurar la paz social
por el imperio del derecho aun con relación a los intereses privados.

Al respecto Pedro Pablo Cardona Galeano señala que el derecho procesal por el hecho
de referirse a una de las funciones del Estado, es de carácter público. Las normas que lo
regulan son de orden público con todas las consecuencias que ello acarrea, pues no
pueden derogarse por acuerdo entre las partes y son de imperativo cumplimiento y
prevalencia aun sobre las extranjeras. Solo existen algunas excepciones como las que
determinan a quien corresponde pagar las costas, o la remuneración de secuestres,
peritos o testigos y las que ordenan ciertos traslados.

E) Unidad. Para Mario Oderigo[23], todas las normas procesales tienden a regular la
conducta de las personas que intervienen en la realización de los procesos y todos los
procesos independientemente de su tipo responden a una misma idea central de instruir
al juez para que pueda emitir su juicio con consentimiento de causa y adoptar las
medidas necesarias para asegurar preventivamente las cosas o las personas sobre las que
haya de recaer la sentencia.

3. FUENTES DE DERECHO PROCESAL

3.1. CONCEPTO

Las fuentes son las que originan o producen el derecho procesal y se clasifican en de
producción y conocimiento.

A) Las llamadas de producción son las que crean u originan el derecho procesal,
considerado como una rama autónoma o independiente.

B) Las denominadas de conocimiento son aquellas de donde el funcionario judicial

obtiene la información correspondiente para llevar a cabo su función.

3.2. FUENTES DE PRODUCCIÓN

Las fuentes de producción, por su parte ----como lo observa JAIME GUASP- se dividen en
dos grupos, las naturales y las positivas

A) Las fuentes naturales se encuentran en la intrínseca naturaleza humana. Es este

derecho el que origina las normas o preceptos legales procesales.

B) Las fuentes positivas son las que informan el ordenamiento legal y se dividen en directas
e indirectas.

a) Las fuentes directas --que también pueden considerarse como inmediatas- son las que
encierran en sí mismas la norma jurídica y están integradas por la ley --que tiene la calidad
de principal - y la costumbre y jurisprudencia como accesorias-, complementadas con los
principios generales del derecho procesal.

La Constitución Política reconoce estas fuentes en su artículo 230 al preceptuar que "los
jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley", pero luego agrega
que "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial".

b) Las fuentes indirectas -que es viable denominar mediatas- no encierran la norma

jurídica, pero sí la originan, como acontece con el derecho histórico y el derecho
extranjero.

Tanto el derecho histórico como el extranjero hacen referencia a las normas procesales
nacionales derogadas o a las existentes en otros países, respectivamente, y tiene
importancia en el derecho vigente en razón de que este puede haberlas reproducido
textualmente o, a lo menos, seguir el criterio adoptado por ellas.

3.3. FUENTES DE CONOCIMIENTO

Las fuentes de conocimiento plasman o concretan las de producción. En otros términos,

podemos decir que las fuentes de producción adquieren vida o se materializan en las de
conocimiento, las cuales, por su parte, le suministran al funcionario judicial la información
necesaria para actuar en el cumplimiento de su función.
De acuerdo con el orden en que corresponda aplicarlas, pueden clasificarse en dos
grupos:

A) La ley -como dijimos- tiene la condición de fundamental o principal.

B) La costumbre, la jurisprudencia, los principios generales de derecho procesal y la
doctrina asumen la calidad de subsidiarias, por cuanto solo tienen aplicación en ausencia
de la principal.

4. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

4.1. CONCEPTO

Los principios pueden concebirse como los criterios o reglas que rigen o regulan las
diferentes actuaciones que integran el procedimiento[24].

Desde el punto de vista constitucional podemos señalar que la Constitución de 1991

establece los siguientes principios:

“1. Principio de supremacía constitucional.

Mario Alberto Molano[25], plantea que tradicionalmente se ha entendido el principio de

sometimiento de los jueves exclusivamente de la ley, en términos en absoluto, en
desarrollo, quizás una noción demasiado mediatista de la vigencia constitucional. Sin
embargo, en la actualidad y tal como se haya redactado el artículo de la constitución
colombiana, dicho postulado no implica la vigencia absoluta del principio de legalidad
como determinante de la actuación judicial y por ende de su independencia.

En efecto, la norma del artículo 230 de la Constitución Política, hace proposición

completa con la mencionada en el artículo 4º, cuando al disponer que la Constitución es
norma de ley, siempre esta sea constitucional. De suerte que el juez adquiere suficiente
dimensión para el desarrollo de la carta. Al aplicar la ley, en el entendido que la
Constitución es el origen y fundamento de todo ordenamiento jurídico.

La enfática presicion del articulo 220 de la Constitución Política, los jueces, en sus
providencias solo están sometidos al imperio de la ley”. Tiene el sentido de rodear a la
actividad judicial y una plena garantía de independencia funcional frente a la intromisión
de cualquier otro órgano público o privado. La factura reactiva de la garantía revela el
indicado designio. La necesidad de la independencia judicial se deriva del sentido y
alcance de la actividad sentenciadora de los jueces, la que se sujeta únicamente
ordenamiento jurídico estructurado a partir de la Constitución, sus principios y valores
superiores y aplicados al caso concreto en términos de verdad y justicia. La misión que la
Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia de un orden
justo, solo es posible si ellos no son objeto de interferencia, asegura que la única voz que
pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jurídico, proclamando que ella
es la única fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el
derecho[26].

2. Principio de la efectividad o prevalencia del derecho sustancial.

Al respecto el artículo 228 de la Constitución Política señala que la administración de

justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán
públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ella prevalecerá
el derecho sustancial. Los términos procesales se observaran con diligencia y su
cumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Se recomienda investigar las siguientes jurisprudencias:

C-620 de 2004.
C-36 de 2003
SU-1185 de 2001
SU-337 de 1998

3. Principio de Libre Acceso a la Administración de Justicia.

La administración de justicia, es, además de una función publica, un servicio para los
asociados quienes pueden recurrir directamente a ella para hacer valer sus derechos e
intereses, así como para obtener pronta y efectiva solución a sus conflictos. Por lo tanto, es
responsabilidad del Estado adoptar las medidas necesarias para acortar las distancias
entre la comunidad y la administración de justicia, entre la sociedad civil y el estado. Bajo
estas perspectivas los principales rectores de la sociedad de derecho, en cuanto a la
prestación de los servicios públicos son predicables también de la administración.

En principio de la garantía constitucional que establece el acceso de toda persona a la

administración de justicia, se consagra la obligación del estado de promover las
condiciones necesarias para que el acceso a la justicia sea real, permitiéndose la
institucionalización de la alternatividad judicial como un mecanismo para asegurar la
cobertura del acceso a la justicia. Este aspecto justifica la institución de los jueces de
paz[27]

4. Principio de Publicidad del Proceso.

Según Azula Camacho[28], el principio de publicidad del proceso, consiste en:

A. Dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario jurisdiccional.

B) Clases. Puede considerarse desde dos puntos de vista: interno y externo.

a) La publicidad interna se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a
cabo por el juez en el proceso.
Se infiere que dicha modalidad se establece frente a los actos del juez y no en relación
con las partes, pues estas actúan ante él, así cada una tenga su propio interés en los
resultados del proceso. Tanto es así, que, por ejemplo, al demandado no se le hace
conocer en forma directa la demanda, sino que se entera de ella mediante la
notificación del auto que la admite.

Lo propio puede afirmarse de las pruebas, e, incluso, es factible que en su realización o

práctica intervengan las partes, como sucede con la declaración que se rinde para
obtener la confesión, ya que la respectiva petición la formula el interesado al funcionario
judicial y este la decreta mediante una providencia, que se da a conocer a quien es
llamado a absolver el interrogatorio.

La publicidad se cumple mediante la notificación de la providencia y el medio de llevarla

a cabo varía, según la naturaleza de la decisión.

b) La publicidad externa atañe a terceros o extraños al proceso y se contrae a

la posibilidad que presencien ciertas actuaciones realizadas dentro de él.
Se deduce de lo expuesto que esta modalidad se caracteriza, en primer lugar, porque se
estableció en favor de personas ajenas al proceso y con un criterio fiscalizador, pues su
presencia implica, en cierto sentido, que velen por el cumplimiento de la ley; y, en
segundo lugar, porque, a diferencia de la interna, se contrae a la posibilidad que
concurran o asistan dichos terceros, puesto que el acto es público, pero sin que sea
indispensable la presencia de ellos, por no afectar las decisiones que se tomen.

Pueden citarse como ejemplos de este tipo de publicidad la audiencia que para juzgar se
lleva a cabo en el proceso penal y la recepción de pruebas en el campo civil y laboral.

5. Principio de derecho de defensa o de contradicción.

Se encuentra establecido principalmente en el artículo 29 de la Constitución

Políticadonde señala que:

“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado

escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, a presentar
pruebas y a controvertir las que se hallen en su contra”.

Según Camacho Azula:

A) Concepto. Este principio consiste en que una parte tenga oportunidad de oponerse a
un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad.
B) Aspectos. Son, pues, dos los aspectos que integran la contradicción: uno el derecho
que tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto, y, el otro, el de
controlar su regularidad o cumplimiento de los preceptos legales.

El principio de contradicción es propio de la estructura bilateral del proceso, esto es, que
solo tiene aplicación en los de tipo contencioso, donde existe la presencia de las dos
partes: demandante y demandado.

C) Finalidad. Se persigue con él-como lo afirma COUTURE- "eliminar todo recelo y

sospecha sobre las proposiciones de las partes". Además, respecto de los hechos -según
sostiene el mismo autor- "debe suponerse lógicamente que nadie habrá de tener más
interés que el adversario en oponerse y contradecir las proposiciones inexactas de su
contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que las proposiciones no contradichas
deben suponerse exactas". Respecto del derecho -concluye el maestro uruguayo- "el
peligro es mucho menor porque lo conoce el magistrado".

La contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con
tal efecto consagra la ley, sino que basta que se le haga conocer la respectiva
providencia, pues esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo. De ahí que la
contradicción tenga íntima vinculación con el principio de la publicidad. Entonces, por
ejemplo, si a instancia de una parte se decreta un testimonio y la contraparte no asiste a
la correspondiente audiencia a fin de contra-interrogar al testigo -que es la manera de
realizar la contradicción-, habiéndosele notificado en debida forma la respectiva
providencia, la prueba queda controvertida y, por tanto, cumplido el principio.
Sin embargo, existen ciertas actuaciones que, por su carácter cautelar, requieren
cumplimiento inmediato, como acontece con el embargo y secuestro, inscripción de
demanda, detención preventiva del sindicado, etc., en relación con los cuales no se
cumple previamente el principio de contradicción, pero sí se da oportunidad de ejercerlo
posteriormente, presentándose entonces un simple aplazamiento.
En este caso, entonces, el juez decreta y practica la medida cautelar, haciéndosela saber
mediante la correspondiente notificación a la parte afectada para que pueda
controvertirla”[29].

6. Principio del Debido Proceso

Consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política en donde se señala que “el

debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes persistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. En materia penal, la ley pernisiva o favorable, aun cuando sea posterior
se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume
inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio,
durante la investigación de juzgamiento; a un debido proceso público sin miraciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir a las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Con este artículo el ordenamiento jurídico interno colombiano se pone a tono con el
ordenamiento jurídico internacional a través del artículo 93 de la Constitución Política en
lo que se denomina el bloque de la constitucionalidad.
7. Principio de preclusión

Para Couture[30], el principio de la preclusión esta representado por el hecho de que las
diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesivas mediante la clausura
definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales
ya extinguidos y consumados. El principio de la preclusión, consiste en la pérdida,
extinción o consumación de una facultad procesal. Camacho Azula[31] trae la siguiente
definición:

A) Concepto. El proceso se surte mediante una serie de etapas o estancos,

concatenados entre sí, de tal manera que uno es presupuesto del siguiente y este, a su
vez, del posterior, destinados cada uno a realizar determinados actos procesales.

Con fundamento en este aspecto, se configura el principio de la preclusión, según el cual

los actos procesales deben realizarse dentro de la etapa u oportunidad señalada por la
ley, so pena de que sean ineficaces.

Este principio obra con referencia a los actos de las partes, que son los únicos susceptibles
de ineficacia, excluidos, por tanto, los del juez, pues a este le corresponde fijar, directa o
indirectamente, las distintas etapas.

Decimos que directa o indirectamente, por cuanto, en unos casos, la providencia se

concreta específicamente a este aspecto, como ocurre con el auto que fija el período
probatorio, el de los alegatos, etc., mientras en otros es consecuente de la decisión, como
acontece con el auto que libra la orden de pago en el proceso ejecutivo, que lleva
implícito el señalamiento del término con que cuenta el ejecutado para proponer
excepciones o defensas.

B) Efectos. Lo anterior significa que si el acto se realiza extemporáneamente es válido, por

cuanto no existe ninguna circunstancia que determine su nulidad, pero no surte los
efectos que con él se pretenden, ya que el juez, por esa razón, debe negar 10 que
mediante él se solicita. Así, por ejemplo, la apelación debe interponerse dentro de la
ejecutoria de la providencia, pero si se presenta posteriormente el juez debe negar la
concesión del recurso por extemporáneo.

C) Fundamento. Este principio es consecuencia inevitable del orden en que deben

cumplirse las diferentes etapas del proceso y de la finalidad específica de cada una de
ellas.

Opuesto a dicho principio está el denominado unidad de vista, consistente en que para
realizar los actos las partes no están sujetas a orden alguno, sino que pueden llevarlos a
cabo hasta antes de proferirse la correspondiente sentencia. Por lo tanto, no existe
preclusión con relación a las etapas del proceso, pero sí referida a la providencia que le
pone fin a la actividad de las partes, puesto que a partir de ese momento empieza a
correr el término que tiene el juez para proferir sentencia.

Al respecto, Manuel De Plaza[32], señala que la preclusión se define generalmente como

la perdida, extinción o consumación de una facultad procesal, y que después de la
realización de determinados actos o del transcurso de ciertos términos queda precluso a
la parte del derecho de realizar otros actos procesales determinados o en general, actos
procesales.

8. Impulso Procesal

Para Pedro Pablo Cardona Galeano[33], se relaciona con el principio dispositivo y consiste
en que una vez iniciado el proceso mediante la demanda y con excepción de los casos
expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por si mismos y
son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por
negligencia suya. No es necesario por consiguiente que las partes insten al funcionario
judicial para adelantarlo, mas no por ello, el interesado queda exento de la obligación o
carga de que el proceso avance.

9. Principio de Adquisición
El principio de adquisición consiste en que los actos procesales no pertenecen a la parte
que los haya realizado u originado, sino al proceso. Significa, en otras palabras, que el
acto procesal es común, o sea, que sus efectos se extienden por igual a las dos partes:
demandante y demandado.

Al respecto, ALSINA, observa que "la actividad que las partes desarrollan en el proceso se
influye recíprocamente, en el sentido de que no solo beneficia a quien ejecuta el acto y
perjudica a la parte contraria, sino que también puede esta beneficiarse del acto en
cuanto pueda perjudicar a su autor.

"De ello resulta -concluye ALSINA- que el acto procesal es común y su eficacia no
depende de la parte de la cual provenga, sino de los efectos que produzca". Al hablar de
acto procesal se incluye el probatorio, que es en donde mejor se pone de relieve la
adquisición, pues, como atinadamente observa PALLARES,"no es posible dividir la
convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos litigiosos. Además -
afirma el mismo autor-, si en virtud de una prueba se produce en su ánimo la certeza
respecto de ciertos hechos, no importa quién de los litigantes haya producido la prueba",
por cuanto la eficacia de esta es indivisible[34].

10. Principio De Cosa juzgada

Para mantener el orden jurídico y garantizar los derechos ciudadanos, es

incuestionablemente necesario que la sentencia quede en firme, proferida en proceso
contencioso, sea inmutable. Sin esta especial calidad del fallo jamás tendrían certeza las
relaciones jurídicas definidas judicialmente, puesto que si la sentencia dictada en un
proceso de dicha estirpe se pudiera revisar con acto posterior, la de este en otro y así
sucesivamente hasta el infinito, reinaría la incertidumbre en las pretensiones de los
litigantes con esmero no republico de la paz social. Esto es una necesidad política que los
procesos se decidan definitivamente que se cierren, en determinado momento, la
discusión sobre un conflictivo de intereses que previamente ha sido decidido.

Respondiendo a esa necesidad, los legisladores han consagrado el principio de cosa

juzgada con el fin natural del proceso, presto que emerge como consecuencia lógica el
carácter definitivo y absoluto que corresponde esencialmente a la función jurisdiccional.

La legislación colombiana siempre ha consagrado el principio de cosas juzgadas pero no

en forma absoluta, tanto en la codificación procesal vigente como en la ley 105 de 1931,
ese principio se excepciona en el caso del recurso extraordinario de revisión, puesto que
siempre se ha considerado que la inmutabilidad de los fallos ejecutoriados siempre tiene
que ceder en ciertas circunstancias a una necesidad superior, cual es la de no tolerar una
sentencia ganada injustamente[35].

11. Principio de Economía Procesal

A) Concepto. Puede definirse este principio con la ya famosa frase de CHIOVENDA, según
la cual debe obtenerse el máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Se refiere
no solo a los actos procesales, sino a las expensas o gastos que ellos impliquen.
B) Modalidades. La economía procesal, más que un principio, es un conjunto de
principios, pues por conducto de estos se realiza. Entre ellos puede mencionarse el de
concentración, eventualidad, celeridad, saneamiento y gratuidad.
a) Concentración. Consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número de
ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias. Tiende a
evitar que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la
actuación principal.

b) Eventualidad. Guarda estrecha relación con la preclusión, pues toma como referencia
las fases;) términos del proceso. Consiste en que si en determinada etapa o estanco del
proceso una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de manera
simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro.

Esto ocurre, por ejemplo, en relación con una providencia, cuando contra ella puede
interponerse el recurso de reposición y el de apelación. Como el término para interponer
dichos recursos es común, la parte interesada puede optar exclusivamente por cualquiera
de ellos, o bien proponer los dos, caso en el cual debe hacerlo conjuntamente: la
reposición como principal y la apelación como subsidiaria. Esto significa que la apelación
solo se concede en el supuesto de que la reposición no prospere. Lo que la ley Prohíbe -
que es donde encuentra su fundamento el principio de la eventualidad- es que primero
se interponga la reposición, para luego, si es negada, proponer la apelación, pues el
término para esta ya se encuentra vencido.
c) Celeridad. Consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales cada una
de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. En observancia de este
principio se descartan los plazos o términos adicionales a una determinada etapa, esto es,
los que se surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones.
También implica que los actos se surtan en la forma más sencilla posible, para evitar
dilaciones innecesarias.

En aplicación de este principio nuestro Código genera de proceso establece limitaciones

a las prórrogas; otorga al juez la facultad de señalar ciertos términos, fijando el
estrictamente necesario, consagra medios sencillos para efectuar la notificación de las
providencias, como es el aviso y el traslado, etc.

d) Saneamiento. Este principio consiste en que las situaciones o actuaciones afectadas de

nulidad sean susceptibles de ser convalidadas por la parte en favor se establece.
La nulidad es una sanción que la norma prevé para determinadas situaciones o
actuaciones irregulares y cuando con ellas se viola el derecho de defensa de una de las
partes. Pero la nulidad no siempre se impone, pues es viable que la parte afectada como
consecuencia de ella la con valide, esto es, que mediante cierta conducta no se aplique
esa sanción y, por ende, la actuación sea válida, que es lo que se denomina
saneamiento.

e) Gratuidad de la justicia. Se refiere a que como la justicia es un servicio que presta el

Estado a la colectividad, a él le corresponde sufragar todos los gastos que esa función
entraña, como es proporcionar los locales y elementos necesarios atender la
remuneración de los funcionarios y empleados, etc. .

Aunque el principio, en su acepción más amplia, incluiría las expensas o "que implique el
proceso, esto entre nosotros no tiene vigencia, por cuanto recae sobre las partes, sobre
todo en aquellas ramas en donde rige el sistema dispositivo, como acontece con el civil,
concretamente en 10 relativo a honorarios de peritos, secuestros, gastos de diligencias,
etc.

En nuestro medio en ese aspecto se ha registrado un considerable avance, puesto que el

empleo de papel sellado que se exigía en el civil y el contencioso fue eliminado. Además,
tradicionalmente no hay lugar a expensa alguna en el campo penal y son reducidas en el
laboral[36].

12. Principio De La Buena Fe O Lealtad Procesal

El artículo 83 de la Constitución Política Colombiana señala que: “Las actuaciones de los

particulares y de las autoridades publicas deberán ceñirse a los consulados de la buena
fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

De otro lado el artículo 209 de la misma norma, señala que la función administrativa está
al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Por su parte el articulo 123 de la carta, señala que los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. Por lo anterior, el texto constitucional, exige de las
autoridades absoluta responsabilidad e integridad en el manejo objetivo de los asuntos
puestos a su consideración.

Para Camacho[37], Algunos tratadistas consideran que estos dos principios son diferentes,
pero en verdad se trata más bien de dos manifestaciones del mismo aspecto, por cuanto
ambas se refieren a la conducta de las partes y con el fin de obtener la recta
administración de justicia.

El principio se concreta a que las partes no utilicen el proceso o las actuaciones de este
para lograr fines fraudulentos o dolosos, o alegar hechos contrarios a la realidad, o
emplear medios que tiendan a entorpecer la buena marcha del procedimiento.

Tales actuaciones, entrañan la inobservancia de un deber, y por ello acarrean -según

explicamos al tratar lo relativo a la naturaleza del proceso- sanciones de tipo patrimonial
e, inclusive, de índole penal que se imponen tanto a la parte como a su apoderado (en
este sentido se pronuncia expresamente nuestro Código general del proceso, en sus arts.
80 y 81).
13. Principio de la Impugnación

Todo acto del juez, que puede lesionar los intereses de una de las partes o que sirva para
impulsar el proceso y conducirlo en sus diversas etapas preclusivas, puede ser impugnado,
es decir, puede interponerse contra él, algunos de los recursos previstos por el legislador,
atendiendo a la naturaleza de la resolución de los términos en condiciones que la ley
procesal señala.

Este principio consiste en otorgarles a las partes la facultad de atacar las providencias con
el objeto de enmendar los errores in iudicando (de derecho sustancial) o in
procedendo (de procedimiento) en que incurra el juez y, subsidiariamente, evitar el
perjuicio que con la decisión pueda ocasionarse a las partes. Se cumple mediante los
recursos.

14. Principio De La Verdad Procesal

Verdad procesal, es la que surge del proceso y de elementos probatorios y convicción

oportunamente alegados y allegados o decretados inoficiosamente por el juez. En
derecho procesal importaba no la existencia del derecho sino su demostración en el
proceso, en cuanto “tanto vale no tener un derecho, como no poder demostrarlo”. Sin
embargo, en el nuevo procedimiento se pretende la búsqueda de la verdad procesal
material mediante facultades inquisitivas que ha de tener el juez al encontrar la sentencia
de los hechos y de las defensas oportunamente alegadas.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en fallo de casación del 8 de marzo de1973

ha señalado que: “el objeto de los procedimientos, como lo declara llanamente el
articulo 11 del Código general del proceso, es la efectividad de los derechos reconocidos
por la ley sustancial. Este principio de hermenéutica y el derecho procesal compasa
plenamente con la finalidad del derecho que es alcanzar la justicia en las relaciones que
surgen entre las personas. Movida por tal idea y acogiendo los nuevos rumbos de la
legislación colombiana, la Corte se ve obligada a reclamar expresamente de los jueces y
magistrados el cumplimiento de los deberes que eles imponen las leyes de procedimiento,
relativamente a la debida y eficaz producción de las pruebas, en especial de la
testimonial, y a exoltarlos con vehemencia para que ejerzan, con segura autoridad, la
importante facultad de decretar, siempre que sea menester, pruebas de oficio para que
se alcance la realización del derecho material debido.

No es posible que frente a la radical reforma que contienen las nuevas leyes del
juiciamiento civil, continúe la inveterada pasividad de nuestros jueces. Ante los
imperativos del nuevo Código de Procedimiento, es necesario desterrarla para que el
juez, conservando la imparcialidad que debe guardar frente a las partes, tome partido a
favor de la justicia, interviniendo decisivamente en la búsqueda de la verdad, para que
sus fallos se funden en la realidad, en la verdad histórica, y no, como antes, en una simple
verdad formal”.

15. Principio de la Motivación de las Sentencias

Es necesario que los funcionarios del orden jurisdiccional fundamenten y expliquen sus
decisiones a menos que se trate de simples autos destinados a impulsar el proceso. El
artículo 279 del Código general del proceso lo consagra expresamente y se observa que
todas las sentencias y providencias equivalentes, así como los autos interlocutorios,
deberán ser motivados razonadamente y versaran sobre los aspectos fundamentales del
proceso y se evita de esta manera arbitrariedades y por ende permite a los sujetos
procesales usar adecuadamente los recursos contra las providencias, en especial contra
las sentencias en cuanto dicha alzada da lugar a la segunda instancia[38].

16. Principio de Concentración

Tiende el principio de Concentración a acelerar el proceso eliminando trámites que no

sean indispensables con lo cual se obtiene al mismo tiempo una visión mas concreta de la
litis. Mas, en nuestra legislación concretamente el principio de la concentración expresa
el hecho de que toda la actividad procesal, o por lo menos la recepción de la prueba se
realice en una o en mas pocas audiencias próximas, a fin de que el juez pueda adquirir
una visión de conjunto y se encuentra en condiciones de dictar la sentencia con amplia
nitidez y vigencia de conocimiento[39].

17. Principio de La Congruencia

A) Concepto. Consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado
por las partes y la decisión que sobre él tome el juez.

B) Modalidades. Puede adoptar dos modalidades: la interna y la externa.

a) La externa -que es la propiamente dicha- se refiere a la concordancia o armonía entre
la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella.

Aunque en este aspecto el principio mira en particular a la sentencia, como acto

fundamental, por resolverse mediante ella la controversia, no se descarta en relación con
las restantes providencias que en el curso del proceso profiera el juez, en donde también
debe observarse, aunque, desde luego, su trascendencia es menor.

Esta modalidad es aplicable especialmente en los procesos regidos por el sistema

dispositivo, ya que, precisamente, es uno de los aspectos que lo distinguen, como lo
expusimos al considerarlo. Sin embargo, la ley establece excepciones, como acontece
con el proceso laboral, en donde se permite que el juez se pronuncie sobre aspectos que
no han sido objeto de petición (extra petita) y que decrete o reconozca mayor derecho
del solicitado (ultra petita), lo cual obedece a la protección que se le da al trabajador,
considerado como la parte más débil.

b) La interna es la que mira ala concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la

sentencia.

A esta modalidad se hace extensivo lo que dijimos acerca de la externa, en lo tocante a

las providencias proferidas en el curso del proceso, en relación con las cuales también
tiene aplicación[40].

18. Principio De La Eficacia Del Proceso

Según JAIRO PARRA QUIJANO[41], incluye la eficacia del proceso, como uno de los
principios del procedimiento, el cual cifra o centraliza en que la administración de justicia
constituye un verdadero servicio público. Esto implica idoneidad de los funcionarios
encargados de cumplir con la función jurisdiccional para que esta llegue a todos en
igualdad de condiciones.

19. Principio de Igualdad

Según Pedro Pablo Cardona Galeano[42], el proceso, el civil es un proceso dialéctico, en
el que se procura llegar a la verdad por la exposición de la tesis, de la antítesis y de la
síntesis; en otras palabras, de la acción, de la excepción o defensa y de la sentencia,
pues a la verdad se llega por las oposiciones y por las refutaciones. La justicia se sirve de
dialéctica, porque el principio de contradicción es el que permite, por confrontación de
los opuestos llegar a la verdad en el orden natural y fenomenológico. El fluir eterno
obedece a la dialéctica según el filósofo Hegel; se pone, se opone y se compone de un
ciclo que se presupone un comienzo y que sólo alcanza el fin Mas, la exposición de las
ideas opuestas requiere la aplicación de numerosas previsiones particulares. No basta, en
consecuencia la dialéctica; es necesaria también una razonable distribución de
oportunidades a las partes a lo largo de todo el debate. El debate procesal es
necesariamente ordenado y con igualdad de oportunidades de hacer valer sus derechos
por ambos contendientes. De ahí entonces que el principio de igualdad domine el
proceso y no solamente el civil sino los demás.

Desde el proceso romano, y también en algunos tipos de procesos “sumarios” medievales,

se ha tratado de atribuir al juez ciertos poderes que tenían la finalidad de “suplir” la
incapacidad y errores de las partes o de los defensores: ad suplendum defectum
advocatorum. La finalidad era la de crear un proceso en el cual la parte menos hábil,
menos culta, menos rica (y por consiguiente, menos en grado de pagar un hábil
defensor), se encontrase sin embargo, en un pie de efectiva y no solamente igualdad con
el adversario. Mediante el principio procesal de equilibrio o de igualdad de las partes,
ante la ley, en síntesis, se otorga a todos los habitantes la posibilidad de ejercitar sus
derechos dentro del proceso obteniendo la protección jurídica del estado. Se eliminan
pues los privilegios especiales que determinan desigualdad y se crean instituciones
especiales como el amparo de pobreza y el patrocinio judicial gratuito para disminuir la
desigualdad de fortuna en quienes intervienen en el conflicto, igualmente se procura la
independencia del órgano jurisdiccional, mediante la gratitud en la administración de
justicia y el articulo 42 del Código general del proceso impone la obligación al juez de
procurar tal igualdad.

Este principio abarca aspectos tan diversos como:

 El perfeccionamiento del contradictorio, dando a cada parte la posibilidad de
conocer todo el material del proceso y las defensas del contrario, para estar en
condiciones de aumentar y presentar sus defensas.
La supresión de obstáculos que dificultan el acceso a la justicia.
El juego limpio, que excluye del proceso el dolo y la mentira.

20. Principio de La Escritura y La Oralidad

Depende de que el proceso esté dominado por la escritura o la actuación oral. Hablamos
del proceso en sí, como tal, en su conjunto, y no para referimos actuaciones
determinadas, por cuanto hay procesos escritos que registran determinadas actuaciones
orales, como ocurre en el ordinario y el abreviado de nuestro ordenamiento procesal civil,
en los cuales las audiencias se surten para la recepción de ciertas pruebas. Tampoco es
oral el regulado por la norma como tal, pero que, por la imposibilidad de surtirlo en esa
forma, en razón de la ausencia de elementos necesarios, adopta en la práctica el escrito,
como acontece con el procedimiento laboral que rige en nuestro medio. El verdadero
proceso oral es aquel en el cual toda la actuación se surte en esa forma, mediante
audiencia, como acontece en el regido por el sistema de la ley común. Además, que es
el ideal, por permitir la aplicación de muchos de los restantes principios, como son los de
la concentración, economía, inmediación[43], etc.

21. Principio De La Doble Instancia

Es consecuencia del principio de contradicción o audiencia bilateral, siendo

indispensable para que sea efectivo, como se ha establecido en la doctrina y la
legislación, la organización jerárquica de la administración de justicia, con el fin de que
(por regla general) todo proceso pueda ser conocido con dos funcionarios librados
diferentes cuando los interesados oportunamente interpongan el recurso de apelación o
la ley disponga que dicha providencia esté sujeta a consulta. Se sostiene la conveniencia
de la doble instancia porque igualmente supone mayores garantías cuando los
funcionarios de grado más alto tienen más experiencia y criterio que los jueces de primera
instancia. Sin embargo, ha de anotarse que tanto los funcionarios de primera instancia
como los de segunda, son seres humanos, que pueden igualmente errar, luego no se
obtiene, de todas maneras certeza absoluta. Existen doctrinantes, partidarios, de la única
instancia, en cuanto sostienen que la apelación lentifica extraordinariamente los procesos
y que, en cambio la única instancia favorece la rapidez de litigio que debe ser una de las
metas del proceso.

A nivel constitucional se encuentra consagrado este principio en el artículo 31 de la

Constitución Política al señalar que toda sentencia judicial podrá ser apelada o
consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

22. Principio Inquisitivo

El juez tiene autonomía en la conducción del proceso e iniciativa en la búsqueda de la

verdad real sobre la verdad formal, en aras de una decisión lo mas justa posible. En
nuestro Procedimiento impera el principio inquisitivo, pero cada vez con mayores
excepciones, gracias al decreto 2282 de 1989 la ley 446 de 1998, en materia de
conciliación, pruebas, nulidades, poderes disciplinarios para evitar fraudes y flexibilidad en
la formalidad del recurso de casacion entre otros.

5. DE LA JURISDICCION

5.1. CONCEPTO DE JURISDICCION

Presentamos tres definiciones acerca de este concepto.

Rosenberg, define la jurisdicción, “llamada también función de justicia, poder judicial,

como la actividad del Estado dirigida a la realización del ordenamiento jurídico”.

Para Ugo Rocco, la define como la actividad con que el Estado, a través de los órganos
jurisdiccionales, interviniendo por requerimiento de los particulares, sujeto de interés
jurídicamente protegidos, se sustituye a ellos en la actuación de la norma que tutela
aquellos intereses, declarando el lugar de ellos si existe y cual es la tutela que una norma
concede a un determinado interés imponiendo al obligado, en lugar del derecho-
habiente, la observancia de la norma y realizando mediante el uso de la fuerza coactiva,
aquellos intereses cuya tutela legalmente sea declarada cierta.

Para Lanbard Bornack, la actividad jurisdiccional no tiene contenido propio sino

únicamente caracteres formales y particulares; no hay pues modo de distinguir la
jurisdicción, sino atendiéndose a la cualidad del órgano estatal que actúa. Es ella la
 actividad del juez órgano imparcial e independiente sometido tan solo al derecho
objetivo. Por tanto para determinar donde hay jurisdicción, es necesario referirse a la
norma de la ley constituyente.

5.2. ELEMENTOS DE LA JURISDICCION

Según Camacho Azula, la jurisdicción la integran tres elementos, a saber: El subjetivo, el

objetivo o material y el formal o de actividad.

A. Subjetivo. Está constituido por los sujetos, representados, de un lado, por el funcionario
jurisdiccional y, de otro, por los particulares, integrantes de la sociedad.
B. El Objetivo o material está integrado por la materia sobre la cual recae la jurisdicción y
representado por la pretensión que, a su vez, versa sobre la relación jurídica sustancial
debatida en el proceso.

C. El de actividad o formal está compuesto por el proceso que es el medio por el cual la
jurisdicción cumple su función.

5.3. PODERES DE LA JURISDICCION

Para Pedro Pablo Cardona Galeano, los funcionarios o autoridades encargadas de

ejercer la jurisdicción en sentido estricto-jueces, magistrados- están investidos de ciertos
poderes:

a. El derecho (la notio) de la autoridad a conocer una cuestión determinada,

lo cual corresponde a la instrucción del caso.
b. Poder de coerción, (la coertio), mediante el se procura elementos al
proceso, bien oficiosamente o a petición de partes, según el caso y en virtud del
cual los jueces pueden imponer sanciones a los testigos negligentes en rendir
declaraciones, o a quienes se opongan al cumplimiento de las diligencias.
Igualmente pueden sancionarse correccionalmente a quienes le falta al respeto
en las diligencias. En ocasiones la coerción consiste en ciertas consecuencias
jurídicas adversas, como la declaración de confeso cuando la parte no concurre
a interrogatorio en un proceso civil, o se niega a exhibir un documento, y el tener
la conducta de la parte como se indicó en los dos casos.
c. Poder de documentación, por medio del cual se detectan y practican
pruebas que en ocasiones va unido al poder anterior. De este poder pueden
hacer uso los jueces, oficiosamente, en los casos que la ley lo autorice. Así, puede
por ejemplo, ordenar la citación de unos testigos señalando fecha y hora para la
diligencia en que ha de efectuarse la percepción de la prueba; puede decretar
careo entre las partes y entre estas y los testigos.
d. Poder de decisión (el iudicium), mediante él se dirimen con fuerza
obligatoria la controversia, se hacen o niegan las declaraciones solicitadas, y en el
proceso contencioso, tienen o constituyen el efecto de cosa juzgada.
e. Poder de ejecución (executio), por medio de él se impone el cumplimiento
de un mandato claro y expreso, bien derivado de una sentencia o también de un
titulo proveniente del deudor y al cual la ley le asigna el carácter de ejecutivo.

5.4. ORGANIZACIÓN DEL PODER JURISDICCIONAL

El titulo VIII de la Constitución Política relaciona las jurisdicciones de la siguiente manera:

5.4.1. Jurisdicción Ordinaria.

El artículo 234 señala que: La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la

jurisdicción ordinaria y se compondrá el número impar de magistrados que determine la
ley. Esta dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba
conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la corte en
pleno.

Según el artículo 235 son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como tribunal de casación.

2. Juzgar al presidente de la República o al que haga sus veces y a los altos
funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les
impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.
3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
 4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministros del
despacho, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los
agentes del Ministerio Publico ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los
tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor
General de la República, a los Embajadores y jefes de División Diplomática o
Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de tribunales y a los Generales y
Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les impute.
5. Conocer todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos
acreditados ante el Gobierno de la Nación en los casos previstos por el Derecho
Internacional.

5.4.2. Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme al artículo 236, el Consejo de Estado tendrá el número impar de magistrados

que determine la ley.

El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las
demás que le asignen la Constitución y la ley.

La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de
magistrados que deban integrarlas y su organización interna.

Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo,
conforme a las reglas que señale la ley.
2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados
por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración,
debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes
determinen.

En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o

tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en
espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.

4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de

ley.
5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad
con esta Constitución y la ley.
6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley.

5.4.3. Jurisdicción Constitucional.

En cuanto a la jurisdicción Constitucional el artículo 239 señala que: La Corte

Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su
integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a
diversas especialidades del derecho.

Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la

República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el
presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Los magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

Según artículo 240. No podrán ser elegidos magistrados de la Corte Constitucionalquienes

durante el año anterior a la elección se hayan desempeñado como ministros del
despacho o magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado.

Por otro lado, el artículo 241 señala que a la Corte Constitucional se le confía la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de
este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los

ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea
su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su
formación.
 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos solo por vicios de
procedimiento en su convocatoria y realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra fuerza de ley, dictados por el gobierno con fundamento en los
articulo 150 numeral 10, 341 de la Constitución por su contenido material o por
vicios de procedimiento en su formación…
6. Decidir sobre las excusas de que trata el articulo 137 de la Constitución
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos
legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212-213 y 215
de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley
que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales y de los
proyectos de leyes estatutarios, tanto como por su contenido material como por
vicios de procedimiento en su formación
9. Revisar, en la forma en que determine la ley, las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno lo remitirá
a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier
ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la
Cortelos declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas;
en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente
de la república solo podrá manifestar el consentimiento formulando la
correspondiente reserva.

6. DE LA COMPETENCIA

El Estado, para ejercer esa potestad o poder de administrar la justicia se vale de una
organización y de personas físicas que actúan por él, debido a circunstancias de diversa
índole, como lo son la extensión territorial, la importancia económica y las gestiones
susceptibles de ventilarse judicialmente instituyendo igualmente la posibilidad de que los
asuntos sean reexaminados en instancias superiores

El vocablo competencia proviene del latín competere, “atribuir”, “incumbir”,

“corresponder”. En su aceptación corriente se concibe como algo que le esta atribuido a
alguien.

Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende-según el acertado y

unánime hecho al concepto de Mattirolo-la medida en que se distribuye la jurisdicción
entre las distintas autoridades judiciales.

Una acepción más amplia y que resalta todos los instintivos que presenta el fenómeno, es
la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es
la facultad de un juez o tribunal para ejercer, o la autoridad de la ley, en determinado
negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”.

El anterior concepto, resalta en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en

segundo que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la
manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la
específica finalidad de administrar justicia

6.1. DETERMINACION DE LA COMPETENCIA

Las normas procesales acerca de la competencia señalan ciertos criterios o factores

generales en virtud de los cuales las partes deben individualizar los órganos jurisdiccionales
llamados a proveer sobre determinada demanda en orden a determinada relación
jurídica. Así el Código general del proceso ha tenido en cuenta para la determinación de
la competencia los factores objetivo, funcional, subjetivo, territorial, mas del conjunto de
normas contenidas en la aplicación de la competencia, ha podido deducirse por los
tratadistas el factor de conexión o de atracción.
En otras palabras según Camacho los factores determinantes de competencia son las
circunstancias que la ley establece para atribuir el conocimiento de un proceso a
determinado funcionario judicial.

La competencia en cuanto a la materia y al valor de los jueces municipales en única y

primera instancia; los jueces del circuito en primera instancia, los jueces civiles del circuito
especializados se encuentran relacionados en los artículos 17 al 27 del Código general del
proceso

7. EL MINISTERIO PÚBLICO

7.1. CONCEPTO

Al Iado del poder judicial-dice ALSINA- existe una magistratura particular que, si bien no
forma parte del mismo, colabora con él en la tarea de administrar justicia y cuya función
principal consiste en velar por el cumplimiento de las disposiciones que afecten el interés
general: el ministerio público.

El ministerio público, según se infiere de lo expuesto, no ejerce función instructiva o

decisoria, por cuanto carece de jurisdicción: su misión principal es defender los intereses
de la sociedad y de los incapaces, y velar por la observancia de la ley.

Sin embargo, esa misión se realiza de diferente manera, según se trate del sistema
inquisitivo o dispositivo y, particularmente, por lo tocante al campo penal. En efecto, en el
sistema inquisitivo es un colaborador del juez y su intervención como parte en el proceso
tiene por objeto propender que se cumpla la ley, esto es, que se condene al responsable
y se absuelva al inocente. En el acusatorio, en cambio, asume la calidad de acusador y
tiene facultades instructivas en cuanto a recoger la prueba, pero ya la práctica de esta se
hace en el curso del proceso propiamente dicho y, por ende, con la autorización del juez,
mediante el respectivo decreto

Desde otra perspectiva, Pedro Pablo Cardona Galeano señala que el Ministerio Publico,
constituye una especie intermedia entre la administración de justicia y el poder ejecutivo
o coopera de varias maneras en la organización judicial:

a. Sirve de enlace entre el órgano judicial y el ejecutivo, por lo cual sus atribuciones son
mixtas, es decir, de carácter administrativo y judicial. Ya el tratadista CHIOVENDA, había
expresado que el Ministerio Publico es un oficio activo que tiene por misión fundamental
promover en ejercicio de la función jurisdiccional el interés público y determinar acerca
del modo de ejecutarla y porque, además, personifica el interés público en el ejercicio de
la jurisdicción. CARNELUTTI, a su vez, expresa que el Ministerio Público constituye una
figura intermedia entre el juez y la parte y lo define como “parte imparcial”, que se
aproxima a la parte pero se acerca al juez bajo el aspecto del por qué actúa, pues no
tiene un derecho que ejercitar sin un deber que cumplir.

b. Fiscaliza la buena marcha de las oficinas judiciales, por medio de la vigilancia judicial,
procurando que ellas se administre oportuna y eficazmente y conlleva al examen de la
conducta de los funcionarios y empleados y el cuidado del cumplido desarrollo
desempeño de sus deberes.

En el proceso civil el Ministerio Público actúa bajo un triple aspecto, de acuerdo con las
situaciones. Con el carácter de Agente, cuando cumple la función primordial de
defender la ley; como Agente-Parte cuando defiende las normas legales en relación con
personas de voluntad jurídica irrelevante y con calidad de apoderado cuando promueve
acciones en nombre del estado o se opone a las demandas que contra él se presentan

A nivel constitucional el artículo 118 de la carta política señala que: “el Ministerio publico
será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el defensor del pueblo, por los
procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público ante las autoridades
jurisdiccionales, por los personeros Municipales y por los demás funcionarios que determine
la ley.

Al Ministerio Público corresponde la guarda y protección de los derechos humanos, la

protección del interés publico la vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas.

El artículo 45 del Código general del proceso señala las funciones del Ministerio público en
los procesos civiles, los funcionarios que lo representan ante la Corte Suprema de Justicia,
los tribunales superiores, los jueces del circuito y los jueces municipales.
 8. LAS PARTES

8.1. CONCEPTO

"La idea genérica de parte -dice REDENTI- deriva de lo que la palabra misma sugiere en
las expresiones de uso corriente: tener parte, tomar parte, participar (en un
acontecimiento o en una relación cualquiera, como una comedia, o en un drama)". "Esa
misma idea -continúa- de tener parte, es la que se convierte, de objetiva en subjetiva, en
ser parte (sujeto, personaje, dramatis persona)".

En estricto sentido jurídico, sin embargo, no existe uniformidad de criterio en la doctrina

acerca del concepto de parte. En tres tendencias pueden agruparse los diferentes
criterios, a saber:

A) La aceptada por los sustentadores de la acción como inherente al derecho

material, según la cual la parte coincide con quienes son los titulares de la relación
material o sustancial controvertida en el proceso. Entonces, v. gr., en un proceso
reivindicatorio la calidad de parte solo podría tenerla, de un lado, el titular de dominio del
bien, y, del otro, su poseedor.

De aceptarse esta tesis se incurriría en el error de concluir que si la sentencia es

desfavorable al demandante o simplemente inhibitoria, por carecer del derecho o, a
pesar de tenerlo, porque se comparte con otros que no se presentan al proceso, en este
no habrían intervenido partes.

B) La que desvincula el concepto de parte de la relación sustancial o material, para

hacerla residir en el de legitimación para accionar. El principal sustentador de esta
corriente ha sido Rocco", para quien "parte es aquel que estando legitimado para
accionar o contradecir, pide en nombre propio la realización de una relación jurídica, de
la cual se afirma titular, o la de una relación jurídica de la cual se afirma ser titular otro
sujeto que puede estar en juicio o no estar en juicio".

De acuerdo con esa concepción, la calidad de parte la tiene quien comparece al

proceso reclamando un derecho o contra quien se reclama, sin consideración a que sea
o no el titular del mismo. Entonces, en el mismo ejemplo de la reivindicación, bastaría que
el demandante invocara su calidad de propietario y afirmara que el demandado es el
poseedor, sin consideración a la efectividad que tenga esa condición.

La teoría es correcta, pero se le critica, como observa el maestro DEVIS ECHANDÍA, por
hacerla radicar en la legitimación --entendida en la forma en que la expone Rocco, o
sea, como la afirmación de titularidad de una relación jurídica, que no es inherente a la
calidad de parte.

En efecto, la legitimación es esencial para que pueda proferirse sentencia favorable al

demandante, por cuanto constituye uno de los presupuestos de esta, pero no para
asumirla calidad de parte en el proceso. En el ejemplo ya citado indicación no importa
que el demandante sea el propietario o el demandado o poseedor. Para tener la calidad
de parte en el proceso basta simplemente la capacidad o aptitud para ser sujetos del
mismo. Tal calidad de propietario aspecto que el juez analiza al proferir sentencia y que,
si falta, determina una sentencia adversa al demandante.

C) La que considera como parte a todo aquel que interviene en el proceso reclamando un
derecho para sí o para otro. De acuerdo con esta orientación, la calidad de parte se
adquiere por el solo hecho de intervenir en el proceso, sin consideración a que quien lo
haga sea o no el titular de la relación material. Entonces, en el ejemplo ya citado, no
importa que el demandante reivindicante no sea el propietario, pues habrá tenido la
calidad de parte y con él se habrá surtido todo el proceso. La sentencia, desde luego, le
será adversa, pero eso es una situación diferente. Figuran como exponentes, entre otros,
CHIOVENDA, quien la define diciendo que "parte es el que demanda en nombre propio
(o en cuyo nombre demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual esta es
demandada. Le siguen en esto GOLDSCHMIDT, REDENTI, ROSENBERG, EDUARDO B.
CARLOS, COUTURE y GUASP

Según el artículo 53 del Código general del proceso con respecto para la capacidad
para ser parte y para comparecer el proceso, señala que: Toda persona natural o jurídica
puede ser parte en el proceso.

Tienen capacidad para comparecer por si las personas que puedan disponer de sus
derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o
debidamente autorizadas por estos son sujeción a las normas sustanciales.
Las personas jurídicas comparecerán al proceso, por medio de sus representantes, con
arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o
mandatarios generales distintos de aquellos, podrán citarse a cualquiera de ellos, aunque
no esté facultado para obrar separadamente. Cuando los padres que ejerzan la patria
potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le
designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.

Para la designación de curadores ad litem de incapaces, la atribución de funciones y

facultades el Código general del proceso ha regulado la materia conforme a los artículo
55 y 56.

9. LOS APODERADOS JUDICIALES

9.1. GENERALIDADES

Se entiende por apoderado judicial la persona que asume la representación de otra u

otras en un proceso o actuación judicial determinada.

En el artículo 40 de la Constitución y en virtud de la reforma de 1945 se estableció que

nadie podría litigar en causa propia o ajena si no es abogado titulado, criterio reiterado
en el artículo 229 de la Constitución Política de 1991.

Aun cuando a partir de 1945 es obligatorio llenar la calidad de abogado para actuar
ante la rama judicial, su omisión no implica nulidad del trámite, por limitarse a una simple
irregularidad que solo genera sanciones de otro tipo, como es el ejercicio ilegal de la
profesión, de acuerdo con lo previsto por el decreto 196 de 1971, artículo 25.

Se desprende de lo expuesto que son dos los aspectos relativos al tema que nos ocupa en
el presente capítulo, a saber: de una parte, lo concerniente al abogado o el régimen
legal que existe al efecto, y, de otra, lo relativo a la representación o la manera como
quien reúne las mencionadas calidades puede actuar a nombre de otra persona

Al respecto el artículo 73 del código general del proceso señala el derecho de

postulación de la siguiente manera:

” Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de
abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su
intervención directa.

Así mismo el artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administración de justicia, dejando a la ley la reglamentación de
aquellos casos en que podrá hacerlo sin representación de abogado.

10. PLURALIDAD DE PARTES

10. 1. CONCEPTO

La pluralidad de partes ocurre cuando la demandante o la demandada o ambas están

integradas por más de una persona o porque interviene un tercero que tiene interés en los
resultados del proceso por ser titular de su propio derecho o estar ligado a una de ellas
por un vínculo jurídico que puede afectarse como secuela de la sentencia.

Pedro Pablo Cardona Galeano considera que de acuerdo a la concepción de

CHIOVENDA, es parte el que demanda en nombre propio o en cuyo nombre es
demandada una acción de la ley, y aquel frente al cual esta es demandada. El que pide
la prestación de la actividad jurisdiccional se denomina actor o demandante y aquel en
relación con la cual se demanda se denomina demandado opositor o contradictor.

La regla general es que la parte sean dos: demandante y demandado. Al respecto la

Corte ha expresado que en todo proceso civil intervienen dos partes, de manera que no
es concebible que una persona se demande así misma, ni aun en el caso de que ambas
posiciones actúe como representante del actor y del demandado, pues contraría la
técnica de los procesos civiles de esta índole que se accionen a favor de la misma
persona natural o jurídica que se demanda, porque una misma individualidad no puede
pedir que se haga en una declaración contra si misma o que se la condene a
determinada prestación o al reconocimiento de un derecho incorporado en su
matrimonio. Mas, dentro de la concepción tradicional de dualidad de posiciones cabe
que estas estén formadas a su vez por una o más de una persona, caso este último que
da lugar a lo que por la doctrina se denomina pluralidad de partes o litisconsorcio, o sea
la presencia en el proceso de varias personas en calidad de demandantes y
demandados.

Cuando la pluralidad de partes existe en la posición de demandante, constituye un caso

de litisconsorcio activo. Cuando la posición plural se da en la postura de demandado, nos
encontramos en el supuesto de litisconsorcio pasivo. Por último, la pluralidad puede darse
en las dos posiciones, tanto de demandantes, como de demandados, constituyendo un
litis consorcio mixto

Los litisconsortes se encuentran descritos en el artículo 60, 61 y 62 del Código general del
proceso de la siguiente manera:

Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán

considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos
de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por
ello se afecte la unidad del proceso.

Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre

relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición
legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la
comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron
en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se
hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de
ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de
comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la
citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se
haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término
para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los
convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si
las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones
de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen
disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.
Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda,
podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.

Litisconsortes cuasi-necesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una

parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean titulares de una determinada
relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por
ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. Podrán
solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si
concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento
de su intervención.

11. LA PRETENSIÓN

11.1. CONCEPTO

El concepto de pretensión tuvo su origen en Alemania y con él se quiso superar la

polémica sobre si la acción era o no independiente del derecho material, y utilizar la
palabra pretensión para designar con ella un fenómeno jurídico diferenciado del derecho
como lo hizo WINSCHEID y luego GUASP.

COUTURE, define la pretensión diciendo que es la afirmación de un sujeto de derecho de

merecer la tutela jurídica y por supuesto, la aspiración concreta de que esta se haga
efectiva. Es, entonces, la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que
invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respeto la tutela jurídica.

CARNELUTTI, la define diciendo que es “la exigencia de subordinación, de un interés ajeno

a otro propio” la cual ha sido considerada como bastante precisa por la mayoría de los
procesadistas modernos

12. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

12. 1. CONCEPTO
El vocablo impugnación proviene del latín impugnare, 'atacar', 'asaltar'. Referido al
aspecto procesal y en su acepción más amplia son los medios de que disponen las partes
para atacar las providencias judiciales.

Desde ese punto de vista comprende cualesquier medio de ataque, es decir, que no solo
se dirige contra la decisión tomada por el juez, como son los recursos, sino también las
nulidades, la oposición de un tercero, etc. La doctrina reciente y nuestro ordenamiento
procesal reservan el calificativo de medios de impugnación solo para los recursos.

El término recurso, por su parte, quiere decir, en su acepción más amplia, retornar una
cosa al lugar de donde salió. Como explica COUTURE, es regreso al punto de partida,
recorrer, correr de nuevo, pues entraña que el mismo funcionario que tomó la decisión u
otro distinto vuelva a considerarla.

El recurso, en sentido estricto, se concibe como el medio de impugnación que tienen las
partes para obtener que se rectifique, mediante revocación o modificación, los errores
cometidos por los funcionarios al tomar cualquier decisión, ya sea que se produzcan
como consecuencia de la aplicación equivocada de la norma sustancial o material, o
bien por inobservancia de las formas procesales. En síntesis, podríamos afirmar que los
recursos atacan la eficacia de las providencias jurisdiccionales.

En el recurso existen dos decisiones en la misma providencia. La iudicium rescindens, o

revocatoria de la decisión recurrida, y la iuducium rescinssorium, que es la decisión de
reemplazo. En otros términos, el juez revoca o deja sin efecto una decisión, para tomar la
correcta o ajustada a la norma-
12.2. CLASIFICACION DE LOS RECURSOS

En la doctrina se clasifican, según el órgano que intervenga para resolverlo en horizontales

y verticales. En el primer caso actuara el mismo órgano que dictó el proveído o resolución,
como ocurre con el de reposición, el de súplica. En el segundo caso actuará uno del
grado superior, como ocurre en el recurso de apelación y en el recurso de casación.

En otro enfoque, conforme a la regulación que hace la ley en todos los países pueden
dividirse en: ordinarios y extraordinarios.

Los primeros se denominan así “porque a través de ellos se busca enmendar los errores de
cualquier tipo que aparezca en las providencias judiciales”, los otros son los extraordinarios
“porque solo pueden fundarse en causales específicas y constituyen no el nuevo examen
de la cuestión sino la acusación de la sentencia para abolirla con base en determinadas
causales”.

El Estatuto procesal Civil Colombiano atendiendo a la generalidad de los supuestos que se

pueden combatir con tales medios contempla siete clases de recursos así:

1. Ordinarios:
A. El de reposición, a fin de que se revoquen o reformen (articulo 348).
B. El de apelación con la finalidad de que el superior estudie la cuestión, decida en la
providencia del primer grado y la revoque, reforme. (Artículo 351).
C. El de Súplica (art. 363), para ante los magistrados restantes de una sala, a intento de
que enmienden el agravio que la parte crea se ha inferido por el ponente.
D. El de queja, cuando se niegue el recurso de apelación o el de casación, para que el
superior los conceda.

2. Extraordinarios.
A. El de casación (art. 365 SS); y
B. El de revisión (art. 379 SS).

3. Especial.
A. El de anulación de los laudos arbitrales (decreto 79 de 1989).

12.2.1. Recurso de Reposición

Conforme al artículo 348 del CPC modificado por el decreto 2282 de 1989 señala la
procedencia y oportunidad para interponer este recurso, de la siguiente manera:

Salvo, contrario el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra
los del magistrado ponente no susceptibles de súplica y contra los de la Salade Casación
Civil de la Corte Suprema a fin de que se revoquen o reformen.
El recurso debe dar interponerse con expresión de la razón que lo sustente, por escrito
presentado dentro de los tres días siguientes al de la notificación de auto, excepto
cuando éste se haya dictado en una audiencia o diligencia, caso en el cual deberá
interponerse en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga
puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos
pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tiene reposición; podrá pedirse su aclaración
o complementación para los efectos de los artículos 309 y 311 dentro del termino de su
ejecutoria.

El origen de este recurso según Pedro Cardona Galeano, se refiere a que en Roma no
llego a caracterizarse el recurso de reposición en la forma y modalidades con que se
conoce hoy en día. No puede decirse que tuvo entidad independiente, distinta y
diferenciada, como sucedió, por ejemplo, con la apelación, de la que en extenso se
ocupan las fuentes, definiendo con precisión sus modalidades y sus formas.

No obstante, existen antecedentes que puede considerarse como precursores de este

medio de impugnación. Dispersos en medios de los adversos de las fuentes, pueden
hallarse menciones relativas para limitada facultad que poseían los magistrados que
modificar las disposiciones por ellos dictadas. Así, por ejemplo, las providencias
interlocutorias no podría ser materia de apelación; pero contra ellas cabía,
aparentemente la posibilidad de solicitar revocatoria al magistrado que las había
pronunciado, o que les reformase éste de oficio. Así enseñaba CELSO “lo que el pretor
mandó o prohibió, le es lícito revocarlo por contrario imperio. De la sentencias, se dice lo
contrario .

Paulo, alude al tema así: “Lo que actuó ante el juez, permitiéndolo éste y consintiéndolo
las partes no puede mandar que se revoque en el mismo día a no ser que haya finalizado
el negocio o el pleito”. Es decir, que mientras no haya resolución definitiva que finalice el
litigio, se puede solicitar la revocatoria de una providencia al magistrado que la profirió.

12.2.2. Recurso de Apelación

El artículo 350 del CPC señala los fines de la apelación e interés para interponerla, indica
que ¨

El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la
providencia de primer grado y la revoque o reforme.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia;

respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo inciso 2º.

A) Concepto. El recurso de apelación --desarrollo del principio de las dos instancias- se

interpone ante el mismo funcionario que profiere la decisión y se tramita y decide por su
superior jerárquico, con el fin de obtener que la revoque, modifique o adicione. La
apelación -como lo anota GUASP- es un recurso que se lleva al superior inmediato
jerárquico o una alzada a mayor juez. Por tal razón suele utilizarse también el término
de alzada para distinguir esta clase de impugnación.

Al funcionario de primera instancia suele denominársele a quo, que significa "del cual", por
provenir de él la decisión objeto de la apelación. Al de segunda instancia se le llama ad
quem, que quiere decir "ante el cual", por ser el encargado de tramitar y decidir ese
recurso.

La apelación procede contra las sentencias de primera instancia y los autos

interlocutorios, aunque en relación con estos algunos ordenamientos procesales, como el
civil, los limita a los que taxativamente indica la norma.

La competencia que adquiere el superior en virtud de la apelación es diferente, según se

trate de autos o de sentencias. En efecto, en lo tocante con los autos, solo puede
considerar la decisión recurrida y las demás circunstancias que sirvieron de antecedente
para tomarla, mientras que si se trata de sentencias tiene
plena autonomía para analizar la totalidad de la actuación surtida en el proceso.

Lo anterior obedece -como lo expusimos al tratar el principio de las dos instancias- a que
tiene esta calidad la que se surte como consecuencia de la apelación interpuesta contra
la sentencia, por facultar al ad quem para revisar en forma plena la actuación y desatar
el recurso de la manera que corresponda, sea revocando, modificando o confirmando.

B) Sistemas. Existen dos sistemas acerca del modo como el superior jerárquico procede a
decidir el recurso de apelación, que son el de la reformatio in pejus(reforma del perjuicio)
y el de la libre apelación.
a) La reformatio in pejus consiste en que al funcionario de segunda instancia le está
vedado hacer más gravosa la situación jurídica de la parte que recurre. En otros términos,
el ad quem solo entra a considerar las decisiones desfavorables a la parte que interpuso la
apelación, dejando intocables las que la benefician o favorecen.

Así, por ejemplo, si el demandante en el proceso reclama la resolución de un contrato, la

entrega del bien y la condena al pago de los frutos y los perjuicios, pero el juez en la
sentencia le niega los dos últimos, la apelación que esa parte interponga se entiende que
es solo sobre estos aspectos que le fueron adversos, pero sin que sea posible tocar o
considerar los acogidos.

Esto no siempre es viable, porque algunas veces la índole de la decisión lo hace

imposible, como sucede cuando la parte favorable al recurrente tiene íntima relación con
la que le es desfavorable y, por ende, no puede modificarse o revocarse esta sin afectar
aquella. Tampoco obra cuando las dos partes interponen el recurso de apelación, por
tener el juez plena autonomía para pronunciarse sobre todos los puntos, puesto que lo
desfavorable para una es favorable para la otra.

En el mismo ejemplo anterior, puede suceder que el demandante pida la resolución del
contrato y condenar al demandado a devolver el bien y a pagar los perjuicios y los frutos
producidos, mas el juez en la sentencia solo le reconoce los dos primeros y, por tanto, se
interpone la apelación para que el superior acoja los restantes. En tal supuesto, el ad
quem se limita a considerar y pronunciarse sobre los puntos desfavorables, para revocar la
decisión y acogerlos o, confirmarla., según el caso; pero tiene que hacer más gravosa la
situación del recurrente, por cuanto como la resolución implica que las cosas vuelvan al
estado que tenían anteriormente, se impone, además, la condena a este al pago o
devolución del dinero recibido por concepto del contrato junto con los respectivos
intereses, así el demandado no haya apelado.

Este sistema es el adoptado por todas nuestras ramas procesales, por imperaren
el civil y los que siguen sus orientaciones. En el penal no tenía aplicación, pero es forzoso
observarlo, por haberse elevado a precepto constitucional, de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 31, inciso, al decir que "el superior no podrá agravar la pena impuesta
cuando el condenado sea apelante único".

b) La apelación libre permite que el superior pueda considerar en forma amplia la

decisión del inferior y modificar o hacer más gravosa la situación jurídica del recurrente, si
encuentra que, de acuerdo con la ley, ese es el pronunciamiento o decisión que
corresponde tomar.

Veamos un ejemplo del campo penal. Si la sentencia condena al procesado por

determinado delito a una pena privativa de la libertad de cinco años y este interpone el
recurso de apelación, en un sistema regido por la apelación libre el superior puede
aumentar la sanción, si considera que esa mayor pena corresponde de acuerdo con lo
previsto por la ley. En el sistema de la reformatio in peius, ante los mismos supuestos para
aumentar la pena, tendría que limitarse a confirmar la decisión y dejar la misma sanción
fijada por el inferior.

C) Número de apelantes. Hemos escogido esa denominación para referirnos al fenómeno

que se presenta sobre el número de partes que interponen el recurso, el cual, si bien no es
exclusivo de la apelación, sino que también ocurre en los restantes recursos, sí ofrece en
ella modalidades especiales, expresamente contempladas en la norma, que, además,
determinan la aplicación del sistema antes expuesto. Suelen distinguirse tres: la simple, la
conjunta y la adhesiva.

a) La apelación es simple si solo una de las partes interpone el recurso. Implica que la
contraparte guarde silencio o acepte expresamente la decisión, porque le es totalmente
favorable. Así, por ejemplo, la sentencia que acoja la totalidad de las pretensiones, solo
puede ser apelada por el demandado. Por regla general, en esta modalidad actúa el
sistema de la reformatio in peius.

b) La apelación es conjunta cuando la decisión es adversa a las dos partes y ambas

interponen el recurso. Lo usual es que cada una, en las oportunidades que tienen para
ello, esto es, en el acto de la notificación personal o por escrito dentro de la ejecutoria,
interpongan la apelación, pero nada impide, pues la ley no lo prohíbe, que lo hagan en
un mismo escrito.

Sucede, v. gr., en la reivindicación y cuando el juez decreta la entrega del bien, pero se
abstiene de acoger la condena en frutos. La decisión es adversa al demandante, puesto
que se le negó este último pedimento, y también para el demandado, por decretarse la
entrega del bien.

Esta variante entraña que se aplique el sistema de la libre apelación, por cuanto el
superior tiene plena autonomía para decidir sobre el pronunciamiento del inferior.

c) La apelación adhesiva se presenta cuando una sola parte interpone la apelación, pero
la contraria, a quien también le es adversa la decisión, a lo menos
parcialmente, se adhiere al recurso.

Esta figura se asemeja a la anterior, en cuanto a que las dos partes son recurrentes, pero
difieren respecto de la forma y oportunidad de interponer la apelación, porque en la
conjunta ambas la proponen independientemente dentro de la ejecutoria de la
providencia o en el acto de la notificación personal, mientras que en la adhesiva una
recurre primero de manera directa y la otra posteriormente, inclusive en el transcurso de la
segunda instancia, adhiriéndose.

Al igual que en la conjunta y por las mismas razones, se aplica el sistema de

la libre apelación.

D) Efectos. Se entiende por efectos las consecuencias que, en cuanto a la competencia

del inferior y el cumplimiento de la decisión objeto del recurso, se derivan de la concesión
de la apelación y mientras esta se tramita.

Existen tres efectos: el suspensivo, el devolutivo y el diferido. Los dos primeros pueden
considerarse como opuestos y el tercero como intermedio o mixto, por participar de las
características de los otros.

a) El efecto suspensivo implica que la competencia del inferior o a quo se suspenda para
conocer del proceso desde cuando queda ejecutoriada o en firme la providencia que
concede la apelación hasta que el expediente le es devuelto y ordena obedecer lo
resuelto o decidido por el superior. En el término comprendido
entre esas dos oportunidades o actuaciones, el juez de primera instancia pierde la
competencia, pero la conserva en algunos procesos, limitados por cierto, únicamente
para practicar determinadas medidas cautelares.

b) En el efecto devolutivo el funcionario de primera instancia no pierde la competencia,

pues continúa dándole trámite al proceso y cumple lo decidido en la providencia
recurrida. La apelación en esta modalidad se surte sobre copias que se compulsan con
ese fin.

c) El efecto diferido se caracteriza porque el juez de primera instancia conserva la

competencia para continuar el trámite normal del proceso, pero la pierde con respecto a
la decisión recurrida, por cuanto se abstiene de darle cumplimiento hasta cuando el
superior le regrese la actuación.

Uno de esos efectos constituye la regla general que la norma consagra en cada una de
las ramas del derecho procesal y que corresponde aplicar cuando la disposición guarda
silencio al respecto. Para los restantes efectos el propio precepto expresamente los
establece o indica cual corresponde observar. En el civil, dentro de la vigencia del
decreto 2282 de 1989, la regla es el suspensivo respecto a las sentencias y el devolutivo
para los autos.

En la apelación surtida en el efecto devolutivo, cuando el inferior le ha dado cumplimento

a la decisión recurrida y esta es revocada, en el mismo auto que ordena obedecer lo
resuelto por el superior declara la ineficacia de la actuación realizada con base en el
pronunciamiento revocado. Lo propio se predica del efecto diferido, pues, aunque la
decisión apelada no se cumple, sí es factible adelantar o surtir otras actuaciones que
estén íntimamente vinculadas con ella

12.2.3. Recurso de Súplica.

El artículo 363 del CPC modificado por el decreto 2282 de 1989 en su artículo 1º, numeral
180 señala que:
El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables,
dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o
durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que
resuelve sobre la admisión del recurso de apelación o casación, recurso de apelación.

La súplica deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto,
en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el magistrado ponente, con expresión de
la razón en que se fundamenta.

En cuanto al trámite el artículo 364 del mismo código, modificado por el decreto
anteriormente señalado reglamenta su trámite así:

El escrito se agregara al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos días a

disposición de la parte contraria, en la forma señalada en el inciso 2º del articulo 108.
Vencido el traslado, el secretario pasara el expediente al despacho del magistrado que
sigue en turno al que dicto la providencia, quien actuara como ponente para resolver.
Contra lo decidido no procede recurso alguno, pero podrá pedirse aclaración o
complementación para los efectos indicados en el artículo 309 y 311.

El recurso de súplica es la denominación mas respetuosa que la ley adopta con los jueces
plurales o colegiados, (magistrado oponente), para lo que en grados jerárquicos inferiores
denomina recurso de reposición o de reforma; es decir, el que se interpone contra los
autos que por su naturaleza serian apelables, dictados por el magistrado oponente en el
curso de segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto, con
la solicitud de modificación o de quedar sin efecto

12.2.4. Recurso de Casación

El artículo 365 del CPC señala los fines de la casación:

El recurso de casación tiene por fin primordial modificar la jurisprudencia nacional y

proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además
procurar reparar los agravios inferidos a las partes por las sentencias recurridas.

Por su lado, el art. 366 modificado por el decreto 2282 de 1989 y la ley 592 de 2000, indica
de la siguiente manera la procedencia del recurso de casación así:

Procedencia. El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en

segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución
desfavorable al recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios
mínimos legales mensuales vigentes así:

1. Las dictadas en los procesos ordinarios o que asuman ese carácter.

2. Las que aprueban la partición en los procesos divisorios de los bienes
comunes, de sucesión y de liquidación de cualesquiera sociedades civiles o
comerciales y de sociedades conyugales.
3. Las dictadas en proceso sobre nulidad de sociedades civiles o comerciales.
4. Las sentencias de segundo grado dictadas por los tribunales superiores en
procesos ordinarios que vencen sobre el estado civil, y contra las que profieran en
única instancia en procesos sobre responsabilidad civil de los jueces que trata el
artículo 40.

PARAGRAFO 1º: Esta regla se aplicaran a aquellos recursos interpuestos a partir de la

vigencia de la presente ley.
PARAGRAFO 2º: Cuando la parte que tenga derecho a recurrir por razones del valor de su
interés interponga el recurso, se concederá también el que haya interpuesto
oportunamente la otra parte, aunque el valor del interés de ésta fuera inferior al indicado
en el primer inciso.

Respecto, a los fines de la casación, se tiene que tres decisiones uniformes dadas por la
Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no
obsta para que la corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores.

Con relación a este tema, la Corte Constitucional en sentencia de casación C-836 de

agosto 9 de 2001 ha señalado:
La “doctrina probable” fundamento, fuerza normativa y razones para apartarse de la
misma. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de
la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su
función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la
obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley en igualdad de trato
por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza
legitima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter de cantado de la
interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido,
confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.

Este ultimo fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra por
qué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un numero plural de
decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).
Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la
doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas,
puedan formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su
decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo
sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de
los principios formulados, y ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de
casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el
carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda
para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte
Suprema.

La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente

casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza
su función dentro del estado social de derecho como creador de principios jurídicos que
permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales. Esta
doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cuándo puede el juez
apartarse de la jurisprudencia del máximo órgano de la respectiva jurisdicción. A su vez, la
obligación de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia
determina la forma como los jueces deben manifestar la decisión de apartarse de las
decisiones de la Corte Supremacomo juez de casación.

Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema de Justicia para unificar la jurisprudencia
tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las
personas y esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o
un “plus” a la doctrina de esa alta corporación que al resto de jueces de la jurisdicción
ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores
para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que
corresponde a este órgano para apartarse de sus propias decisiones, por considerarlas
erróneas.

La expresión “erróneas” que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte

Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a
cambios jurisprudenciales por razones distintas, En primer lugar cuando la doctrina,
habiendo sido adecuado en una situación social determinada, no responda
adecuadamente al cambio social posterior. Como se analizó de manera general en el
numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte, cambie su propia
jurisprudencia. En segundo lugar la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta
errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se
fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos, también esta justificado que la
Corte cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del
pasado, haciendo explicita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por
cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un transito constitucional
o legal vigente.

El articulo 368 del CPC modificado por el decreto 2282 de 1989 señala las causales para
interponer este recurso:

Son causales de casación:

1. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. La violación de norma

de derecho substancial puede ocurrir también como conse3cuencia de error de derecho
por violación de una norma probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación
de la demanda, de su contestación o de determinada prueba.
2. No estar la sentencia en concordancia con los hechos, con las pretensiones de la
demanda o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido
reconocer de oficio.

3. Con tener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones

contradictorias.

4. Con tener la sentencia decisiones que hagan mas gravosa la situación de la parte que
apeló o la de aquella para cuya protección se surtió la consulta, siempre que la otra no
haya apelado ni adherido a al apelación, salvo lo dispuesto en el inciso final del articulo
357.

5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el art. 140

siempre que no se hubiese saneado.

12.2.5. Recurso de Queja

El recurso de queja se encuentra señalado en los arts. 352 y 353 del Código general del
proceso los cuales a letra señalan:

Procedencia. Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el

recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere
procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación.

Podrá también interponer recurso de queja el apelante a quien se concedió una

apelación en el efecto devolutivo o diferido, si considera que ha debido serlo en uno
distinto, para que el superior corrija tal equivocación.

En cuanto a la interposición y trámite. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio

del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando
éste sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual
deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o
interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas
procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de
la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior
que remita copias de otras piezas del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría
por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno,
y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de
la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con
indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.

12.2.6. Recurso de Revisión

El recurso de revisión es procedente conforme a las voces del art. 354 del CGP contra las
sentencias ejecutoriadas de la Corte Suprema, los tribunales superiores, los jueces del
circuito, municipales y de menores.

Son causales de revisión las taxativamente señaladas en el art. 355 del Código de
Procedimiento Civil, siguientes:

1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían

variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso
por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el
pronunciamiento de la sentencia recurrida.
3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas
por falso testimonio en razón de ellas.
4. Haberse fundado la sentencia en dictamen de perito condenado penalmente por
ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba.
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el
pronunciamiento de la sentencia recurrida.
6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que
se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que
haya causado perjuicios al recurrente.
7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de
notificación o emplazamiento, siempre que no haya sido saneada la nulidad.
8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible
de recurso.
9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes
del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido
alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y
haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá lugar a revisión
cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue
rechazada.

13. TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO

13.1. CONCEPTO

Ya se dijo que normalmente el proceso declarativo termina con la ejecutoria de la

sentencia, revestida con la firmeza de la cosa juzgada, y el ejecutivo con el pago total o
la satisfacción completa de la obligación. A contrario sensu, anormalmente termina el
proceso declarativo cuando no agota la totalidad de sus etapas o en el ejecutivo no se
obtiene el fin propuesto.

Hablar de proceso significa que esté iniciado, vale decir, integrada la relación jurídica
procesal en virtud de la notificación al demandado del autoadmisorio o el mandamiento
ejecutivo o, en general, de la primera providencia que se dicte, por lo cual se excluye
como medio anormal de finalización el retiro de la demanda.

13.2. CLASIFICACIÓN

La terminación anormal del proceso ocurre por dos grupos de causas, clasificadas de
acuerdo con los efectos o consecuencias que produzcan, a saber:

A) Las que no impiden volver a instaurar el proceso. Ocurre en la nulidad que abarca el
auto admisorio de la demanda, como acontece cuando el proceso se adelanta ante la
jurisdicción ordinaria, correspondiéndole a la contencioso administrativa; si prospera un
impedimento procesal de carácter perentorio, como la existencia de la cláusula
compromisoria, en virtud de la cual el asunto le corresponde conocerlo y decidirlo al
tribunal arbitral y no por la rama judicial;
y, finalmente, por la perención, que analizaremos más adelante.

B) Las que entrañan la extinción definitiva del proceso. Significa que se cierra la
posibilidad de volver a instaurar el proceso de manera eficaz, pues, de hacerlo, el
demandado impide que se surta mediante la proposición de la causa que originó la
terminación anormal del anterior. Integran este grupo el desistimiento, la transacción y la
conciliación.

Algunos tratadistas suelen incluir como causales de extinción definitiva del proceso el
compromiso arbitral y el allanamiento. No compartimos ese criterio, porque ninguno de los
dos implica la terminación del proceso, por cuanto en el compromiso solo hay un cambio
de funcionario, que del juez se desplaza al tribunal de arbitramento, quien continúa
tramitándolo y lo decide; y en el allanamiento, que se omitan ciertas etapas, como es el
período probatorio y los alegatos, para pasar a la sentencia, que es medio normal de
terminar el proceso.

Las causales de terminación anormal expuestas son aplicables al civil y en las ramas que
siguen sus orientaciones, como es el laboral, el contencioso administrativo, etc.,
excluyéndose, por tanto, el penal, pues la índole publicística de la pretensión hace
imposible su aplicación. En este campo obran causales propias, como es la muerte del
sindicado, la inexistencia del hecho delictivo. Sin embargo, en el penal tiene aplicación el
desistimiento y la transacción, sin límite alguno, respecto de la llamada acción civil, o sea,
la reparación de los perjuicios ocasionados con el ilícito. Además, el desistimiento es
posible frente a determinados delitos.
14. DESISTIMIENTO

14.1. CONCEPTO

"El desistimiento -según la definición de FAIRÉN GUILLÉNJ- es una actividad compleja cuya
causa eficiente reside en una declaración de voluntad hecha por el actor o recurrente,
por la cual anuncia su deseo de abandonar el desarrollo de la pretensión que interpuso
en el proceso que está pendiente, o bien de abandonar el recurso que instó, y a sus
respectivos efectos".

En una forma más simple, podemos decir que el desistimiento es la renuncia a los
pedimentos formulados en el proceso o a una determinada actuación. Utilizamos el
vocablo renuncia, en virtud que su significado se ajusta al sentido que tiene el
desistimiento. En efecto, renuncia quiere decir dejación voluntaria, dimisión o
apartamiento de una cosa que se tiene, o del derecho y acción que se puede tener. No
referimos el desistimiento a un acto específico, como sería la pretensión, porque no solo la
cobija a ella, sino a la oposición o excepciones que formula el demandado. Además,
para todas las partes, demandante, demandado y terceros intervinientes, en relación con
cualquiera actuación que generen, como un recurso, incidente, etc.

14.2. CLASIFICACIÓN

El desistimiento adopta varias modalidades de acuerdo con el punto de vista

que se tome en consideración, a saber:

A) Según la materia o el objeto sobre el cual recaiga, puede ser total o parcial.
a) Es total cuando recae sobre todas las pretensiones propuestas por el demandante, lo
cual determina que el proceso finalice. El demandado también puede desistir de la
oposición formulada, que implica se dicte sentencia favorable al demandante, por
configurar, en el fondo, allanamiento.

b) Es parcial si versa sobre una actuación o trámite determinado o algunas de las

pretensiones propuestas. En el primer caso el trámite o actuación finaliza y en el segundo
se prescinde de las pretensiones desistidas, pero en ambos el proceso continúa su curso.
Es factible, por ejemplo, que el demandante reclame reivindicación y perjuicios y desista
de estos para que el proceso continúe y en la sentencia se considere solo aquella.
También puede desistirse de una apelación, lo cual implica que la providencia o decisión
recurrida quede en firme.

a') El desistimiento parcial con relación a las pretensiones presenta las siguientes
modalidades:

1. Cuando en la demanda se acumulan varias pretensiones y se desiste de algunas, a las

restantes queda limitado el objeto del proceso. Acontece en el ejemplo antes citado y en
el ejecutivo cuando el acreedor cobra varias cantidades y prescinde de algunas de ellas.

2. Cuando el desistimiento recae sobre la totalidad de la demanda principal, pero existe

demanda de reconvención, sobre esta continúa adelantándose el proceso. Se presenta
cuando un cónyuge desiste de la separación de bienes, pero el proceso continúa por la
misma pretensión propuesta en la demanda de reconvención.

3. Cuando el demandado desiste de la reconvención, pero el proceso sigue su curso en

relación con la demanda principal. Es el supuesto contrario al anterior.

4. Cuando interviene un tercero con la calidad de principal y desiste de la pretensión

formulada, continuando el proceso con la demanda principal. Se presenta, por ejemplo,
cuando un acreedor instaura ejecutiva contra su deudor para obtener la cancelación de
su crédito y otro acreedor del mismo deudor interviene y posteriormente desiste del cobro
de su crédito, continuando el proceso entre las partes iniciales u originarias.
5. En el mismo caso anterior, pero cuando el desistimiento proviene del demandante,
supuesto en el cual el proceso continúa entre el interviniente y el demandado.

6. En el campo penal se presenta cuando la parte civil desiste de la correspondiente

demanda.

b') El desistimiento parcial con respecto a determinada actuación tiene ocurrencia en dos
casos, a saber:

1. Cuando se desiste de un incidente, por ejemplo, el del tercero que solicita en un

ejecutivo el levantamiento del secuestro por habérsele afectado con esa medida bienes
que tiene en posesión.

2. Cuando se desiste de un recurso, v. gr., apelación o casación, caso en el cual

determina que la providencia recurrida quede en firme.

B) Según el número de voluntades que intervengan, el desistimiento puede ser bilateral o

unilateral.

a) Es unilateral cuando proviene de una sola de las partes, que requiere tener la calidad
de actora, y es la regla general consagrada en nuestros ordenamientos procesales.

b) Es bilateral si es necesaria la concurrencia de todas las partes que intervienen en el

proceso, esto es, el demandante, el demandado y los terceros intervinientes principales, si
los hay.
Esta hipótesis, a diferencia de lo que ocurre en muchas legislaciones extranjeras, es de
escasa ocurrencia en nuestro medio, por cuanto solo se da en algunos procesos civiles,
como el de deslinde y amojonamiento, los divisorios y de liquidación de sociedades,
cuando el demandado no se opone, por cuanto se considera que este, al adoptar esa
conducta, que determina acoger la pretensión, tiene un interés similar al del
demandante. Asimismo ocurre en el campo penal, porque el sindicado tenga interés en
que el proceso siga su curso a fin de establecer su inocencia (C. de P. P., art. 330).

C) En cuanto al tiempo, el desistimiento es definitivo o temporal.

a) El definitivo produce una sentencia adversa al demandante e impide volver a formular

la pretensión en otro proceso.

b) El temporal ocurre si el demandante se compromete a no plantear de nuevo su

pretensión, sino hasta después de transcurrido determinado tiempo. Requiere la
concurrencia de la voluntad del demandado y encuadra en la transacción, pues deja
incólume el derecho del demandante, supeditado solo aun plazo.

D) Respecto de los efectos, el desistimiento es absoluto y relativo.

a) El absoluto se presenta cuando impide que la misma o similar pretensión pueda volver
a formularse en otro proceso. El desistimiento en esta modalidad queda amparado de
cosa juzgada, de manera semejante a la sentencia definitiva proferida en proceso
contencioso.

b) El relativo impide volver a plantear la misma pretensión en un proceso igual, pero no en

otro semejante, con diferentes elementos, aunque el objeto sea el mismo. Acontece
cuando se desiste del posesorio de recuperación del bien, pero queda abierta la
posibilidad de instaurar el reivindicatorio. En ambos se persigue obtener el bien, pero varía
el fundamento, pues en el posesorio de recuperación se hace valer la posesión, mientras
en el reivindicatorio la propiedad.

No obstante darse los supuestos o consecuencias del absoluto, adopta la condición de

relativo cuando es bilateral y las partes acuerdan que el proceso pueda volver a
instaurarse. Asimismo, aun existiendo los presupuestos del relativo, asume la calidad de
absoluto, cuando es unilateral y quien lo manifiesta expresa renunciar a la pretensión de
manera definitiva.

Algunas legislaciones, como la española, alemana, italiana, mexicana, argentina, etc.,

reconocen dos clases de desistimiento, que encuadran en la clasificación analizada, a
saber:
a') Con la calidad de absoluto, denominado desistimiento propiamente dicho, cuando se
formula unilateralmente por el demandante y recae sobre la pretensión o el derecho
material contenido en ella, que implica cerrar la posibilidad de volver a proponerla en
otro proceso.

b') Con la condición de relativo, el llamado desistimiento de la acción o renuncia de la

acción, que es bilateral y solo versa sobre el proceso, considerado como actuación, pero
que no impide volver a plantearlo, por cuanto deja incólume la pretensión y el
consecuente derecho sustancial.

Casi todas las variantes antes expuestas pueden conjugarse; pero el desistimiento
propiamente dicho, esto es, como medio anormal de ponerle término al proceso y de
acuerdo con lo dispuesto por nuestros ordenamientos procesales, es el total, definitivo,
incondicional y absoluto

Según el art. 342 del CPC el demandante podrá desistir de la demanda mientras no se
haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se
presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la
sentencia o casación se entenderá que comprende el de recurso.

El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos

casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria había producido efectos de causa
juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella
sentencia.

En los demás casos el desistimiento solo impedirá que se ejercite las mismas pretensiones
por igual vía procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas.
Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si solo proviene de
alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y
personas no comprometidas en él, en este casó deberá tenerse en cuenta lo dispuesto
sobre litisconsorcio necesario en el art. 51.

En los procesos de islinde y amojonamiento, de división de bienes comunes de disolución

o liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, el desistimiento no
producirá efectos sin la renuncia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la
demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso.

El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y solo perjudica a la
persona que lo hace a sus causahabientes.

El desistimiento en la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que

continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía.

15. TRANSACCIÓN

15.1. CONCEPTO

Sin pretender analizar exhaustivamente este fenómeno que, en este carácter, pertenece
al campo sustancial y solo limita sus efectos al procesal, se define como un contrato
celebrado entre las partes o presuntas partes y en virtud del cual, mediante recíprocas
concesiones, le dan fin a un proceso o evitan uno futuro.

Lo anterior guarda relación con la definición dada por el artículo 2469 del Código Civil,
pero resalta un aspecto que le es esencial y cuya ausencia se observa en la norma, cual
es la renuncia recíproca de pretensiones. Tradicionalmente este requisito es exigido como
parte esencial del fenómeno, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Así, por ejemplo, puede decirse que hay transacción cuando en un

proceso reivindicatorio el demandante acepta traspasar parte del derecho de dominio
que tiene sobre el bien reclamado en favor del demandado, quien, a cambio, le da a
aquella posesión sobre el resto

El art. 312 del Código general del proceso señala la oportunidad y el trámite de la
transacción así:

En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis.

También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la
sentencia. Para que la transacción produzca efectos procesales deberá solicitarse por
quienes la hayan celebrado, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la
respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o
acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla
también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción; en este
caso se dará traslado del escrito a las otras partes por tres (3) días.
El juez aceptará la transacción que se ajuste al derecho sustancial y declarará terminado
el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones
debatidas o sobre las condenas impuestas en la sentencia. Si la transacción sólo recae
sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, el proceso o la actuación
posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en
aquélla, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que
resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva
sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo.
Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas,
salvo que las partes convengan otra cosa. Si la transacción requiere licencia y
aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para
ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o
a solicitud de parte y para practicarlas señalará fecha y hora para audiencia.

De otro lado el art. 313 del CGP. , señala la transacción por entidades públicas, al
establecer que: Los representantes de la Nación, departamentos y municipios no podrán
transigir sin autorización del Gobierno Nacional, del gobernador o alcalde, según fuere el
caso. Cuando por ley, ordenanza o acuerdo se haya ordenado promover el proceso en
que intervenga una de las mencionadas entidades la transacción deberá ser autorizada
por un acto de igual naturaleza.