8/13/12 ¿Quién es el dueño del subsuelo?

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¿Quién es el dueño del subsuelo?

Por: Enrique Ghersi
Abogado del estudio Ghersi
Abogados

En este capítulo comentaremos

acerca de un tema que, creo yo,
reviste una importancia muy
especial en América Latina: el
problema de la propiedad del
subsuelo. Partiendo de esta
manera de esta manera la
pregunta parece, o la
preocupación por el tema, parece
un poco abstracta y tal vez difícil
de comprender. Los abogados
dedicados al derecho minero, los
empresarios mineros, los sindicalistas, podrían estar interesados en el tema, nos parece obvia, por lo menos, la
razón por la cual concite o debiera concitar un particular interés más allá de un ámbito estrictamente limitado al de
la actividad.

Para presentar el problema y tratar de explicar por qué la propiedad del subsuelo es relevante, política y
económicamente, yo quisiera empezar por plantear una pregunta, una pregunta que siempre le formulo a mis
estudiantes en la Universidad de Lima en el Perú, un país minero. Lo hemos sido siempre, desde el imperio de los
Incas y aun antes hasta hoy, de manera que es inevitable discutir sobre asuntos mineros en un país que tiene esa
actividad como una de las más importantes. La pregunta que yo le formulo a mis alumnos es la siguiente ¿Cuál es
la diferencia entre encontrar petróleo en Texas y encontrar petróleo en el Perú? La respuesta, después de arduo
debate, es una sola: si tú encuentras petróleo en Texas eres rico, si tú encuentras petróleo en el Perú eres pobre.
La razón es paradójicamente institucional. Porque ustedes podrían preguntarse ¿Por qué si has encontrado petróleo
en un lugar eres rico y en otro eres pobre? Porque en el Perú es petróleo es del Estado, cuando lo encuentras te lo
quitan y se lo dan a otra persona.

Si encuentras petróleo en tu casa o mutatis mutandi, oro, plata, cobre, estaño o lo que fuere, pues no es tuyo, es
del gobierno. Y el Estado puede asignarlo a través de determinados procedimientos, más o menos parecidos en los
países de América latina, a quien le parezca. Este es el problema y la razón por la cual quisiera plantearles algunas
reflexiones esta tarde.

Puedo equivocarme en el caso de Guatemala pero me da la impresión que la legislación en materia minera es
bastante parecida o igual a la del Perú, pero en términos generales en América Latina la propiedad del subsuelo le
pertenece al Estado, la propiedad de los recursos naturales le pertenecen al Estado . Esto es así en todo el
derecho civil latinoamericano y plantea una excepción en el régimen general de la propiedad. La regla en el derecho
civil latinoamericano, siguiendo por lo demás el derecho romano , es que la propiedad se extiende del suelo hacia
arriba, el sobresuelo, y hacia abajo, el subsuelo, en la medida que se útil para el propietario. Ese es el principio
general, esto es verdad siempre salvo que encontremos mineral, gas o petróleo en el subsuelo, en ese caso se
produce una excepción. Yo soy dueño del sobresuelo, del suelo y del subsuelo a menos que se encuentre algún
recurso natural en cuyo caso el subsuelo le pertenece al Estado.

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Hay diferentes denominaciones, pues en algunos países se utiliza la denominación del dominio inminente del
Estado, en otros países se habla de la reserva legal, en otros países se habla de la propiedad de los recursos y no
de la propiedad del subsuelo. Matices que hacen, de un país a otro en América latina, pequeñas diferencias, notas
al pie de página, pero esencialmente el concepto es ese: el régimen general de la propiedad es sin embargo el de
respetar la propiedad del subsuelo y que sólo excepcionalmente las personas dejan de ser propietarias del
subsuelo y esto ocurre cuando el subsuelo contiene alguna riqueza minera, mientras que cuando no la tiene, el
subsuelo es nuestro, cuando la tiene el gobierno nos la expropia. Es decir, en las ciudades ustedes son dueños del
subsuelo y del sobresuelo. Vean todos los edificios que pueblan Guatemala, el dueño del suelo construye un
edificio y ya está, el principio de accesión. Igual si quieres hacer un sótano porque conviene a tu familia o a ti o a tu
empresa, construyes los sótanos que fueren necesarios para la utilidad del propietario. El problema se plantea
cuando el subsuelo tiene una relevancia económica porque contiene minerales, metales, petróleo o gas, en cuyo
caso se convierte automáticamente en propiedad estatal.

Esta regla del derecho latinoamericano es una reminiscencia del derecho indiano. En un magnífico trabajo el
empresario petrolero argentino, Guillermo Yeatts, en su libro El robo del subsuelo hace un recuento historio de la
genealogía de la propiedad estatal del subsuelo. Aparentemente la regla de que la propiedad del subsuelo era de
origen Estatal proviene del derecho indiano. El derecho indiano era aquella parte del derecho castellano aplicable a
América, a Las Indias. El derecho castellano aparentemente, por lo que he podido estudiar, tiene normas
discrepantes o por lo menos no unánimes respecto a la propiedad del subsuelo.

En un trabajo muy importante del profesor Emilio Luis Arizmendi Echecopar, quien a raíz del juicio de expropiación
de la International Petroleum Company, preparó un importante ensayo respecto a la propiedad del subsuelo, este
profesor establece que, por ejemplo, en el viejo derecho castellano había propiedad del subsuelo siempre y
cuando no se tratara ni de minas de carbón, ni de hierro, y la explicación parece haber sido una suerte de reserva
militar que el Rey de Castilla en algún momento mantuvo para sí. De hecho la industria militar castellana, la
industria del acero, en especial en la región de Toledo, fue siempre muy importante. Y no parece haber habido en el
derecho castellano propiedad real sobre el subsuelo de manera indiscriminada, por lo menos es lo que sugiere ese
trabajo, sino solamente una reserva respecto de la minería de Carbón y de Hierro. No obstante, el derecho indiano
en materia de minería recoge una reserva absoluta de la propiedad del subsuelo: la propiedad del subsuelo es del
Rey y el Rey de España era el dueño del subsuelo en las Américas. Las repúblicas latinoamericanas heredan esa
facultad real y la incorporan a la legislación, al extremo de que, por ejemplo, los pagos que en algunos países hay
que hacer de algún tipo en concepto de concesión o de derecho minero, se denominan regalías hasta el día de hoy,
lo cual es una reminiscencia del derecho real, del derecho regio que existe sobre la propiedad Estatal del subsuelo.
El rey era el propietario del subsuelo y durante la colonia se le pagó el quinto real por toda explotación minera
hispanoamericana y el rey cobró un impuesto, un derecho en realidad, como propietario del subsuelo, como una
compensación que se le pagaba como consecuencia de la extracción de minerales.

Este esquema se repite hasta hoy, prácticamente sin diferencias, las diferencias son más bien de nombre, pero no
de concepto. En las repúblicas hispanoamericanas hemos mantenido la vieja legislación indiana en materia de
minería, y ya no se llama rey, ahora es el Estado, la República, la Nación o como quiera llamarse, el Estado
Republicano es el dueño del subsuelo.

Esta introducción de hecho me lleva al planteamiento del problema: ¿Qué pasa con la minería latinoamericana? La
minería latinoamericana vive hoy en una paradoja notable, buenos precios, cotizaciones internacionales
importantes, ha hecho que países como el Perú, México, Chile de una minería importante y desarrollada tengan
momentos de gran desarrollo y de gran prosperidad. La minería latinoamericana es muy próspera: gas en Bolivia,
gas en Perú, petróleo en Argentina, en Colombia, en Venezuela, no se diga Brasil, hay una perspectiva muy
impresionante, pero a esa prosperidad no sigue la popularidad ni la legitimidad social de la industria minera. Si
ustedes revisan periódicos de América latina de ayer, de hoy, de hace una semana, en la mitad de una semana, en

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más de la mitad de ellos van a encontrar que tomaron una mina, que quemaron una mina, que impiden el acceso a
una mina ¿Quiénes? Los pueblos cercanos, las comunidades que viven encima de la mina, los indígenas vecinos a
ella, las poblaciones que las rodean.

A mí este problema inmediatamente me planteó la necesidad de una reflexión acerca de cómo es posible que la
industria minera, que además paga impuestos altísimos en toda América latina, que gasta grandes cantidades de
dinero, por lo menos en el Perú, pero que en el Perú aporta grandes cantidades de dinero en ayuda social,
construye hospitales, regala escuelas, dona dinero, hace fideicomisos para el desarrollo de las poblaciones
indígenas que ocupan los lugares vecinos a ella, sea sin embargo odiada profundamente por la gente que ayuda y
da empleo, al extremo de haberse convertido en un tema de violencia social latinoamericana.

Hay presidentes o candidatos a presidentes que han convertido el tema en su bandera de lucha exitosamente, Evo
Morales por ejemplo, no digamos Chávez, y hay algunos que casi ganaron la elección con esa bandera de lucha
como el comandante Humala en el Perú y paradójicamente nos terminó salvando Alán García que es un hombre,
digamos, razonable luego de que hace veinte años fue el responsable de una inflación de un billón por ciento. Las
cosas son extrañas, a veces no se vota por alguien sino contra alguien.

Con pequeñas variaciones, la estructura institucional del derecho de propiedad minera es esencialmente la misma.
Pero, con pequeñas variaciones, la paradoja existe en toda América Latina, gran riqueza, gran prosperidad y son
profundamente impopulares, la gente los odia, les toman las minas, los queman, los quieren matar ¿Por qué?

Bueno, la teoría lo que sostiene es algo muy sencillo, bueno por lo menos la teoría liberal, sostiene que allí donde
hay violencia hay indefinición del derecho de propiedad y que allí donde existe conflictos sociales es porque existe
una indefinición o una incorrecta definición de los derechos de propiedad. Es previsible que allí donde hay
escenarios de violencia social lo que haya realmente sea un problema de derechos de propiedad. Ustedes
examinen cualquier problema de violencia de social, la toma de tierras, por ejemplo en el nordeste de Brasil es
consecuencia de propiedad agraria en el Brasil como lo fue en algún momento. La violencia en los estadios, la
gente no entiende porque hay violencia en los estadios de fútbol, los hooligans, la barra brava, que queman los
estadios, esto es un problema de derechos de propiedad, en el futbol no hay derechos de propiedad establecidos.
Los clubes de futbol son asociaciones de personas, no de capitales, son como los sindicatos. Entonces ¿por qué
hay violencia en los clubes de futbol y no hay violencia en los clubes de basquetbol, de béisbol, o de rugby o
violencia en los hipódromos donde se gana y se pierde tanta plata? Porque en los hipódromos, en los clubes de
béisbol, rugby o basquetbol hay dueños del negocio. En el fútbol nadie es dueño del negocio, por consiguiente
como nadie es dueño del negocio se produce violencia, se produce un fenómeno que conocemos en teoría
económica que se llama el fenómeno del free-riding, fenómeno del polizonte, en el cual si pierdes en la cancha de
fútbol ganas a patadas.

Mi tesis entonces es que: en el caso de la propiedad minera existe violencia porque la propiedad está escindida y
el propietario del suelo, los indígenas, las comunidades, lo pueblos más pobres de América Latina, no son los
dueños del subsuelo. Esa gente es violenta, rechaza la minería y la rechazará siempre en la medida en que no es la
propietaria del subsuelo. Al ser propietario del subsuelo el Estado y al poder dar en concesión el Estado el derecho
a explotar la minería lo que produce el recurso minero es una expropiación.

Supongamos pues que yo estoy arriba, soy un indio milenario de los andes con mi llamita viviendo en la prehistoria
y abajo hay oro, viene el gobierno y se lo da a la empresa X ¿Qué me hizo? ¡Me robó! ¡Claro que me robó! no nos
equivoquemos. Se lo dio a otro y ese otro me regala algo de caridad o dádiva. Yo no quiero caridad, quiero que me
lo devuelvan. Por último quiero que no exploten pues tengo derecho, me quiero sentar encima y es mi problema si
me quiero sentar encima.

La teoría lo que sugiere es que si tú eres el dueño y te vas a beneficiar de las consecuencias de tu propiedad no te

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vas a quedar sentado encima, lo venderás, arrendarás o explotarás y sacarás mucha plata. Simplemente la gente
se sienta encima porque no se beneficia de las consecuencias de la explotación y quema las minas de porque no
se beneficia de las consecuencias de la explotación. Entonces lo que se produce en una expropiación en la cual el
propietario del suelo no es propietario del subsuelo y lo que ocurre es que los indios milenarios de América latina,
los aztecas, los mayas, los quechuas, los aimaras, probablemente estarían entre los más ricos del mundo y resulta
están entre los más pobres del mundo porque no son dueños del subsuelo.

Voy a poner un ejemplo del Perú. En el Perú hay una gran riqueza minera y hay un pueblito paupérrimo en el
departamento de Apurímac, se llama las Bambas. En las Bambas hay reservas de oro y de plata por sesenta y
cinco mil millones de dólares enterrados, en el subsuelo. En el suelo vive una comunidad de cincuenta familias, el
Estado ha dado en concesión la explotación de las Bambas a una empresa minera muy importante. No se
reconoció el derecho de propiedad a los propietarios del suelo y la empresa minera que ha llegado ha cumplido con
la ley y ha dado un aporte social (como se le llama) y ha constituido un fideicomiso por cincuenta millones de
dólares para ayudar a estas familias que viven en la prehistoria. ¿Y los sesenta y cinco mil millones restantes
dónde están? ¿Por qué solo cincuenta millones? Si ellos son dueños de esa tierra, que sean socios de los indios de
los andes, que les alquilen a los indios de América latina, ¿por qué les tienen que dar una caridad o una dadiva? La
caridad es desdeñosa, el hombre de los andes por lo menos es un hombre arrogante, no le gusta que le regalen
porque hay un desprecio implícito en ese tipo de acto de caridad. Quema la mina pues, ya está. «Blanquito
pensaste que te ibas a llevar el oro, no lo vas a sacar», dirán ellos, y no lo sacan, y no hay gobierno que pueda
garantizarle a ninguna empresa minera hacer una explotación en contra del pueblo que está encima. Entonces yo
me pregunto ¿Quién es el dueño?

Cuando planteé esta tesis en el Perú y sostuve que había que privatizar el subsuelo entregándolo en propiedad a
los propietarios del suelo y que ese era el acto de justicia social (si tal cosa existe) más claro que yo podía
entender en la economía peruana, inmediatamente se produjo una reacción. Lo que llamó mi sorpresa fue cómo
reaccionaron. Me llamó el comandante Humala para que le enviara una copia del proyecto de ley, y en cambio la
gente de la sociedad y minería (mucho de ellos mis clientes) se molestaron conmigo y me quitaron la palabra. Yo
pensé que iba a ser al revés, digo la verdad. Yo pensé que los empresarios mineros iban a decir «¡Ah! fantástico,
por fin alguien con una solución». ¡No! ellos prefieren contratar sociólogos y antropólogos, de izquierda, viejos
guerrilleros de Sendero Luminoso, que les venden el cuento de que de esa manera ellos van a controlar las
comunidades y que no se preocupen y que los cincuenta millones los pongan a un banquero amigo de ellos que le
gana un comisión etc. ¡Nunca llega la plata al pueblo! Se queda en una burocracia, en el camino, coimean al
ministro y todos son felices, sonríen. Claro, nunca pueden explotar la mina porque la tienen ocupada. Curiosamente
fue a la izquierda a la que le gustó lo que yo proponía, probablemente por las malas razones, eso no importa . Lo
curioso fue que a los hombres de empresa no les gusto, dijeron «no, eso no es moderno, en todas partes del
mundo el Estado es el dueño del subsuelo y ellos lo dan en concesión» ¡Mentira! Les hablé de Texas, les hablé de
Sudáfrica y te cambian de tema inmediatamente y te dicen: «No, pues en el Perú no estamos tan desarrollados,
toda la incultura que existe, cómo le vas a dar la plata, el oro, el gas, el petróleo a esa gente ignorante, inculta, van
a caer en manos de los curas que se van a llevar todo». A mí no me importa en manos de quién caen, sean los
cristianos, los curas, no importa.

En primer lugar la gente es tonta, no debemos presumir que la gente sea tonta y que actúe irracionalmente, es
gente desconfiada y sabe lo que le conviene y puede darse cuenta si se va a beneficiar de las consecuencias de
su trabajo y si no se va a beneficiar de las consecuencias de su trabajo a nadie le importa nada y todos tienen
comportamientos antisociales.

Entonces la reflexión que quiero compartir es la siguiente: Allí donde hay una indefinición de derechos de propiedad
se produce generalmente, no sólo ineficiencia, sino violencia. Los arrebatos de violencia que sacuden
espasmódicamente la minería latinoamericana, en mi concepto, se encuentran en consecuencia asociados con una

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indefinición de los derechos de propiedad del subsuelo. Mientras el Estado sea el propietario del subsuelo se
produce además un acto de gran injusticia porque yo que vivo en la ciudad y soy un señorito de Lima que gana un
buen sueldo sí soy propietario del subsuelo, pero el indiecito de los andes que tiene oro debajo de su choza, en la
que no tiene ni agua, ni luz, él no es propietario del subsuelo.

Eso no tiene explicación moral, es inaceptable. ¿Por qué yo, que tengo todo en la ciudad, soy dueño del subsuelo
donde no hay nada, y él, que no tiene nada salvo lo que está en el subsuelo, no es dueño del subsuelo? Eso es
ineficiente e injusto. El sistema se ha creado con base a una expropiación en la cual se le quita a ciertos
propietarios del subsuelo el derecho a él y se le entrega al Estado que concesiona, a través de métodos diferentes
en cada país, la explotación de ese recurso a un grupo de empresarios, que a la hora que tratan de explotarlo
entran inmediatamente en conflicto social con las poblaciones que se sientan encima de las minas.

Las legislaciones en América latina tienen una serie de soluciones para este problema, en mi concepto, todas ellas
perfectamente ineficientes. Por ejemplo en el Perú la nueva ley de minería que tuvo una reforma hace unos años
establece que ninguna empresa minera puede gestionar o desarrollar una mina sin antes pactar un derecho de
superficie remunerado con el propietario del suelo. Al final estás discutiendo exactamente los mismo, si estás
pagando por el derecho de superficie no estás pagando por el recurso, al final no es un problema de dejarte pasar,
el gran problema que tú tienes es participar de todos los derechos como propietario del recurso minero, de los
metales o no metales, que se encuentran encerrados en el subsuelo y de esa manera hacer socios de la actividad
minera a la gente más pobre de América latina.

Yo creo que si tuviéramos que hacer un acto redistributivo, por supuesto con todos los prejuicios que esto nos
debe traer, debería ser el de difundir la propiedad universalmente. Se han privatizado bancos, se han privatizado,
en el Perú, hasta cines y supermercados, pero no se ha privatizado el verdadero recurso nacional que es el
subsuelo. En realidad no se ha privatizado nada, porque si Perú, Chile, en menor porcentaje Brasil, Argentina y
México, tienen una actividad minera importante y siguen teniendo la titularidad de esos derechos el gobierno, al
final no hemos tenido un proceso de privatización exitoso porque es el principal recurso económico de esos países.

De manera que cuando se plantea la discusión de cómo solucionar el problema de violencia que aqueja a los
sectores campesinos y mineros y que enfrentan las poblaciones con las empresas mineras, mi respuesta es una
sola: Difundamos la propiedad, establezcamos un derecho de propiedad que pueda permitir el desarrollo
armonioso de esa actividad reconciliando a las poblaciones con las empresas mineras haciéndolos socios, y ya no
será materia de un reglamento o una concesión estatal el desarrollo de un negocio, será materia de un contrato
libremente negociado y establecido con los propietarios de los terrenos por los cuales estas gentes, que son muy
pocas las personas que viven en esas zonas, probablemente van a pasar de encontrarse entre la gente más
pobres del planeta a engrosar las listas de Forbes, como las familias más ricas del mundo, simplemente con un
acto de redistribución para que estas personas puedan participar de los beneficios de la riqueza y que puedan
entender que la libertad sin propiedad no existe. Nadie defenderá la libertad como una idea si la libertad no se
convierte en una realidad a través de la propiedad, que es la forma de darle concreción, darle virtualidad a una idea
abstracta.

Hay un paralelo que no podría dejar de mencionar finalmente, está en Guatemala. En Guatemala privatizaron el
espectro electromagnético, así que no me digan que no se puede privatizar el subsuelo. Más raro es privatizar el
espectro electromagnético. De hecho en Texas el subsuelo es de propiedad privada, al igual que en Sudáfrica, es
decir, sí es posible crear un mecanismo. A veces los términos no son técnicamente precisos, pero si es posible
crear un mecanismo de derechos transferibles y de uso exclusivos para el espectro electromagnético por qué no
podemos hacerlo para el subsuelo y de esa manera reconciliar la eficiencia económica con la paz social.

Por supuesto, el espectro electromagnético no crea violencia en el sentido de que la estatización del espectro
electromagnético no enfrenta las poblaciones con el gobierno ni con las empresas, la minería lamentablemente sí,
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porque se trata de un problema físico sobre el control de un territorio. Eso no debería permitir reconocer que hay
experiencias de políticas públicas, además ideadas en América latina, que pueden ser perfectamente exitosas de
aplicarse internacionalmente. Para mí, América latina ha hecho dos contribuciones a la política pública en las
últimas dos décadas. Primero fue Chile con la creación de los fondos privados de pensión, una contribución al
mundo de políticas públicas, una política pública latinoamericana que se ha difundido universalmente. La segunda
es de Guatemala, la privatización de espectro electromagnético, con unas licencias exclusivas transferibles del
espectro electromagnético es una segunda contribución de políticas públicas latinoamericanas decidida e
importante.

No tengo duda que siendo tan importante la minería en América latina una tercera contribución, ojalá sea peruana,
chilena, argentina, mexicana o guatemalteca, podría ser poner fin a este instituto del derecho indiano de la
propiedad estatal del subsuelo y privatizar el subsuelo devolviéndole a los indios, a las comunidades, a la
poblaciones, personas que viven y ocupan el suelo, la titularidad para la explotación de los recursos minerales, gas
y petróleo que encierra el subsuelo. Creo yo que esa es una forma importante de reconciliar a las comunidades en
América latina y de difundir la propiedad universalmente, porque la difusión universal de la propiedad es la garantía
de la libertad, la democracia y del Estado de Derecho.

Por eso, en este capítulo quise compartir algunas ideas acerca del problema de la propiedad del subsuelo y quise
explicar de la manera más coloquial posible este problema con los problemas, las características y las diferentes
dificultades que encuentro en él para poder pensar un poco acerca de qué cambios trascendentes se deben
introducir en el marco institucional latinoamericano.

Yo he contado una historia ya en el pasado, me parece una historia linda que quisiera compartir. Los peruanos y los
guatemaltecos no nos conocemos, creemos que estamos lejos cuando en realidad estamos cerca, no de vuelo
directo, si lo hubiera sería tres horas y un piquito, inclusive estamos geográficamente cerca. Culturalmente hemos
estado cerca en el pasado, así como durante la colonia donde en las relaciones entre Guatemala y el Perú eran
importantes, donde en los tiempos de los conquistadores Alvarado quiso dar un golpe de Estado a Pizarro para
echarlo y quedarse con la colonia y Pizarro lo soborna para que se regrese a Guatemala y lo deje en paz, a cosas
mucho más sublimes y curiosas. En el Perú los guatemaltecos tiene fama de magos, de santos y de milagreros, y
muchos se preguntarán por qué. Y quisiera contar para terminar la historia de un santo guatemalteco al que muchos
guatemaltecos probablemente no conocen: Joseph Raimundo, un sacerdote nacido en Quetzaltenango. En 1832,
Raimundo viaja al Perú y hace su ministerio en el Perú. Este hombre se traslada a trescientos kilómetros al sur de
Lima, a la provincia de Ica, y funda un pequeño pueblo llamado Guadalupe. él era un gran devoto de la Virgen de
Guadalupe. Joseph Raimundo organiza a la población, hace una iglesia que hasta hoy existe, la Iglesia de
Guadalupe, y adquiere con el correr de los años fama de santidad. Barón humilde y piadoso, se le atribuye un
milagro en particular. Joseph Raimundo a quien la historia del Perú llama el Padre Guatemala, se le atribuye haber
hecho florecer el desierto porque con su bastón hizo salir agua del desierto. La tradición le atribuye entonces este
milagro al Padre Guatemala: haber hecho surgir en el desierto agua y haber hecho florecer en el desierto. Esta
historia del Padre Guatemala que yo siempre se las digo a los guatemaltecos que conozco, y a los peruanos les
recuerdo esta relación, esta imagen, esta metáfora. Yo creo que es la metáfora de la Marroquín, porque así como el
padre Guatemala hizo florecer en el desierto, así la Marroquín hace florecer las ideas de la libertad, por eso estoy
muy gustoso de haber dictado esta conferencia en esta Universidad.

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