RECURSO DE RECLAMACIÓN

Aportes por Regulación 2014

A EL ORGANISMO DE EVALUACION Y FISCALIZACION AMBIENTAL-

OEFA

__________ Con Registro Único de Contribuyentes No.________, con

domicilio ubicado en _________________, debidamente representada por
su Gerente, el señor____________, identificado con Documento Nacional
de Identidad No. ______, atentamente decimos:

Con fecha _________, hemos sido notificados con las siguientes

Resoluciones de Multa, emitidas como resultado de una fiscalización
realizada por OEFA a nuestra empresa:

CIA DORITA MA S.A.C

CIA DORITA MA S.A.C.

Resolución de Administración Mes Fecha de cálculo de Monto Nuevos Soles

multa

N°422 – 2015 – OEFA/OC 2014 Ene 18/09/2015 S/. 4,664.88

N°428 – 2015 – OEFA/OC 2014 Feb 18/09/2015 S/. 4,620.80

N°427 – 2015 – OEFA/OC 2014 Mar 18/09/2015 S/. 4,572.16

N°425 – 2015 – OEFA/OC 2014 Abr 18/09/2015 S/. 4,526.56

N°423 – 2015 – OEFA/OC 2014 May 18/09/2015 S/. 4,482.48

N°424 – 2015 – OEFA/OC 2014 Jun 18/09/2015 S/. 4,438.40

N°426 – 2015 – OEFA/OC 2014 Jul 18/09/2015 S/. 4,388.24

N°429 – 2015 – OEFA/OC 2014 Ago 18/09/2015 S/. 4,342.64

N°434 – 2015 – OEFA/OC 2014 Set 18/09/2015 S/. 4,292.48

N°455 – 2015 – OEFA/OC 2014 Oct 18/09/2015 S/. 4,249.92

N°454 – 2015 – OEFA/OC 2014 Nov 18/09/2015 S/. 4,199.76

N°453 – 2015 – OEFA/OC 2014 Dic 18/09/2015 S/. 4,208.82

N°452 – 2015 – OEFA/OC 2015 Ene 18/09/2015 S/. 4,165.70

N°456 – 2015 – OEFA/OC 2015 Feb 18/09/2015 S/. 4,119.50

N°457 – 2015 – OEFA/OC 2015 Mar 18/09/2015 S/. 4,070.22

TOTAL S/. 65,342.56

BAYNYAN BASE METALS S.A.C

BANYAN BASE METALS S.A.C.

Resolución de Administración Mes Fecha de cálculo de Monto Nuevos Soles

multa

N°410 – 2015 – OEFA/OA 2014 Jun 10/09/2015 S/. 4,426.24

N°411 – 2015 – OEFA/OA 2014 Mayo 10/09/2015 S/. 4,470.32

N°412 – 2015 – OEFA/OA 2014 Abr 10/09/2015 S/. 4,514.40

N°413 – 2015 – OEFA/OA 2014 Feb 10/09/2015 S/. 4,608.64

N°414 – 2015 – OEFA/OA 2014 Mar 10/09/2015 S/. 4,560.00

TOTAL S/. 22,579.60

Los citados valores han sido emitidos luego de haber determinado el OEFA
que nuestra empresa se habría encontrado obligada a realizar el pago del
Aporte por Regulación al OEFA durante los períodos enero a diciembre de
2014 y enero a marzo de 2015 (DORITA) ; (Marzo a Junio de 2015)

Que, al amparo de lo establecido en el artículo 132º y en el primer párrafo

del artículo 135º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado
por el Decreto Supremo No. 133-2013-EF, y dentro del plazo legal de veinte
días hábiles previsto en el numeral 2 del artículo 137º del citado cuerpo
normativo, no encontrado arreglado a ley los valores emitidos el OEFA a
nuestra empresa, interponemos RECURSO DE RECLAMACIÓN contra las
Resoluciones de Multa antes citadas.

Sustentamos el presente recurso de reclamación en los siguientes

fundamentos de hecho y de derecho:

I. ANTECEDENTES

Con fecha 26 de Octubre de 2015, hemos sido notificados con “Resoluciones

de administracion” de la OEFA, informando multas por incumplir con la
obligacion de haber presentado la Declaracion Jurada del Aporte por
Regulacion fuera de los plazos fijados.

Ahora bien, mediante el presente recurso de reclamación demostraremos

que los montos que el OEFA pretende cobrar a nuestra empresa a través de
los valores girados por concepto de Aporte por Regulación de los períodos
2014, no constituyen deuda tributaria exigible para nuestra empresa,
puesto que:
 (i) CIA DORITA MA S.A.C no califica como sujeto pasivo del aporte
por regulación, pues este concepto grava a los titulares de las
actividades de Gran y mediana Minería; (por verse)

(ii) Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 10 de la Ley No. 27332,

norma de rango legal que crea el Aporte por Regulación,
resulta claramente inconstitucional al contravenir los principios
de reserva de ley en materia tributaria y de no confiscatoriedad
previstos en el artículo 74 de la Constitución, de lo cual
tenemos que los montos exigidos en pago a OEFA no
constituyen una obligación tributaria de pago válidamente
exigible en nuestro ordenamiento; y,

(iii) En caso que el OEFA insista en que el artículo 10 de la Ley No.

27332, norma de rango legal que crea el Aporte por
Regulación, es constitucional. Debemos indicar que la multa de
1 UIT por la no inscripción al registro de OEFA y la no
presentación de la declaración jurada solo engloba a los sujetos
“obligados al pago” del importe.

A continuación pasamos a desarrollar cada uno de los argumentos

previamente expuestos, que permiten demostrar con suficiencia la
improcedencia de que el OEFA nos exija el pago de las multas por un
supuesto Aporte por Regulación durante el ejercicio enero-diciembre
2014 y enero- marzo 2015.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

2.1 CIA DORITA MA S.A.C NO CALIFICA COMO SUJETO PASIVO DEL

APORTE POR REGULACIÓN A FAVOR DEL OEFA, EN TANTO NO
REALIZA ACTIVIDADES DE MEDIANA Y GRAN MINERIA.
2.2. SIN PERJUICIO DE LO ANTERIOR, LA CREACION DEL APORTE
POR REGULACIÓN EN FAVOR DE OEFA HA RESULTADO
INCONSTITUCIONAL, POR CONTRAVENIR LOS PRINCIPIOS DE
RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA Y EL PRINCIPIO DE
NO CONFISCATORIEDAD
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto en el acapite anterior que
permite descarta la posibilidad de cobro del Aporte por regulacion de
OEFA a nuestra empresa, pues CIA DORITA SA S.A.C no estaria dentro
de los sujetos pasivos de dicha contribucion, a fin de reforzar la
improcedencia del pretendido cobro exigido a nuestra empresa por el
OEFA, debemos advertir que existen otras razones de índole jurídica
que determinan que cualquier pretensión de cobro del Aporte por
Regulación no resulte amparable en nuestro ordenamiento.
 En efecto, podemos advertir que en la creación de este cobro, no se
habría observado cabalmente el cumplimiento de los principios que
rigen la tributación, y en tanto dicha vulneración, se determine que en
nuestro ordenamiento no pueda ampararse el cobro de aporte alguno
por este concepto.
Antes bien, el punto de partida para determinar la procedencia o no de
la cobranza del Aporte por Regulación, es confirmar si desde el plano
jurídico1 podemos calificar a este cobro como un tributo, en tanto que,
de ser así, podremos determinar si aquélla tiene como base una
obligación establecida expresa y suficientemente por una norma de
rango legal.

En efecto, recordemos que cualquier prestación coactiva de índole

tributaria será válidamente exigible en tanto que haya sido
expresamente aprobada por una norma legal, pues solamente de esa
manera se habría cumplido con el principio de reserva de ley en
materia tributaria que, entre otros principios, regula el ejercicio de la
potestad tributaria, conforme lo dispone el artículo 74 de la
Constitución.
2.2.1. El Aporte por Regulación tiene naturaleza jurídica de
contribución.
La Norma II del Título Preliminar del Código Tributario
establece que dicho código regula las relaciones jurídicas
originadas por los tributos, señalando que este género está
comprendido por tres especies:
“(…)

a) Impuestos: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina

una contraprestación directa a favor del contribuyente por
parte del Estado.

b) Contribuciones: Es el tributo cuya obligación tiene como

hecho generador beneficios derivados de la realización de
obras públicas o de actividades estatales.

c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho

generador la prestación efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado en el contribuyente. (…)”

Tratándose de contribuciones, podemos apreciar que en primer

término se hace referencia a un tributo cuyo hecho imponible
consiste en la obtención por el obligado tributario de un
beneficio o de un aumento de valor de los bienes de

1 Por naturaleza jurídica debemos entender al conjunto de características (propiedades o

elementos) de una institución o especie jurídica que, de acuerdo con todo un
ordenamiento jurídico, le otorgan tal esencia que le permiten distinguirse y definirse,
entre las otras distintas instituciones o especies jurídicas.
determinados sujetos de una colectividad, como consecuencia
de la realización de obras públicas o del establecimiento o
ampliación de servicios públicos.

Debe señalar que si bien nuestro derecho positivo no recoge

clasificación alguna de contribuciones, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y la del Tribunal Fiscal se han referido a
dos clases de contribuciones, a saber, las de mejoras u obras y
las de gastos.

En el primer caso, la actuación estatal provoca una

consecuencia beneficiosa que es el incremento de valor de un
inmueble, y por la generación de dicho beneficio, la persona
que lo obtiene se convierte en contribuyente de la contribución.

En el segundo caso, existen ciertas actividades que poseen una

importancia tal que hacen indispensable la intervención de un
organismo estatal que regule, fiscalice y supervigile el ejercicio
de esa actividad, lo que si bien es beneficioso para toda la
colectividad lo es, en particular, para quienes desarrollan la
propia actividad regulada, por lo que en tal virtud quedan
comprometidos a pagar una contribución para solventar el
financiamiento del organismo creado.

Atendiendo a este breve marco conceptual, de acuerdo al

artículo 11° de la Ley No. 29325, Ley del Sistema Nacional de
evaluación y Fiscalización Ambiental, las funciones del OEFA
son: (i) la función evaluadora, (ii) función supervisora directa,
(iii) función fiscalizadora y sancionadora, (iv) función
normativa, y (v) función supervisora de Entidades de
Fiscalización Ambiental. Podemos advertir entonces que, la
actividad estatal – que se verifica a través de OEFA- consiste
en la fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en
materia ambiental de las actividades que realizan las personas
juridicas de derecho publico interno o privado y las personas
naturales en los subsectores de energia y mineria siendo el
beneficio para dichos agentes la correcta supervision y
fiscalizacion en materia ambiental que contribuyen a optimizar
el funcionamiento del mercado.

El Aporte por Regulación tiene por objeto financiar las

actividades de regulación, control y supervisión de los
organismos reguladores, las cuales permiten generar los
beneficios diferenciales a las entidades comprendidas en el
ámbito de aplicación de dichas actividades. Por tanto, el Aporte
por Regulación tiene naturaleza jurídica tributaria,
específicamente, de una contribución.

Igual posicion toma el Tribunal Constitucional cuando señala en

la sentencia No. 3303-2003-AA/TC que el Aporte por
Regulacion tiene naturaleza tributaria y; en el expediente No.
 1520-2004-AA/TC, al dilucidar si el aporte al OSINERG era
confiscatorio(aporte que goza de iguales caracteristicas que el
establecido por el Decreto Ley No. 25844), realizó su analisis
considerando que constituye una contribución.

2.2.2. LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DEL APORTE POR

REGULACIÓN DEBEN HABER SIDO ESTABLECIDOS
EXPRESAMENTE EN UNA NORMA LEGAL, EN
APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN
MATERIA TRIBUTARIA.
Para demostrar que el articulo 10 de la Ley No. 27332 viola
los principios de de Reserva de ley y legalidad, es necesario
desarrollar un recuento histórico del origen del Aporte por
Regulación y su vinculación con la cobranza del OEFA.

El aporte por Regulación fue creado por el Articulo 10º de la

Ley No. 27332- Ley Marco de los Organismos reguladores del
año 2000.

Por un lado, a partir de la dación de la Ley No. 29901, Ley

que precisa competencias del OSINEGMIN, del año 2012
dicho aporte alcanza a los titulares de actividades mineras
bajo el ámbito de supervisión y fiscalización del
OSINERGMIN. El articulo 4º de dicha norma señala que las
funciones de supervisión y fiscalización de las actividades
mineras ejercidas por el OSINERGMIN se financian con el
Aporte por Regulación, en los términos YA establecidos por la
Ley No. 27332.

Por otro lado, La ley No. 29951, Ley de Presupuesto del

Sector Publico para el año 2013 de diciembre del 2012,
establece en su Cuadragésima Octava Disposición
Complementaria Final que las funciones de supervisión y
fiscalización en materia ambiental relacionadas con
actividades de energía y minería desarrolladas por el OEFA se
financian con cargo al Aporte por Regulación que hasta ese
momento era recaudado y administrado por el OSINERGMIN,
y constituyen ingresos propios del OEFA.

Finalmente, mediante Decreto Supremo No. 130-2013-PCM,

de 2013, se reglamentó el Aporte por Regulación a favor del
OEFA, estableciéndose los porcentajes que debían pagar los
sujetos obligados, con base en el calculo de su facturación
mensual, deducido el impuesto general a las ventas y el
impuesto de promoción municipal.
 Ahora bien, nos corresponde precisar si después del
desarrollo de todo estas legislaciones, el Aporte por
regulación es legal o no. Para esto, haber llegado a la
conclusión de que el Aporte por Regulación tiene naturaleza
jurídica tributaria conlleva necesariamente a admitir que
todos los aspectos del hecho imponible del mismo, deben
estar previstos de en una norma legal.

Como bien precisamos párrafos anteriores, el Tribunal

Constitucional en su STC No. 3303-2003-AA/TC indica que:

“A juicio de este tribunal es indiscutible que tienen

naturaleza tributaria y, en virtud de ello, están
sometidos a la observancia de los principios
constitucionales consagrados por el articulo 74 de la
Constitución, que regulan el régimen tributario, como
son el de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad,
de capacidad contributiva y derechos fundamentales “

En adición, el articulo 74 del la Constitución en su primer y

segundo párrafo nos precisan lo siguiente:

“Los tributos se crea, modifican, o derogan o se

establece una exoneración, exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante
decreto supremo. (…). El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la
ley, y los igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener
carácter confiscatorio.”

Entonces indicamos que el ejercicio de la potestad tributaria

debe respetar entre otros “El principio de reserva de ley en
materia tributaria”

Al respecto hay que diferenciar este principio del de legalidad;

este ultimo supone que el ejercicio de la potestad tributaria por
parte del Poder legislativo o Poder ejecutivo, debe estar
sometida a la Constitución y no solo a las leyes. A diferencia de
este principio, la reserva de ley significa que el ámbito de
creación, modificación, derogación o exoneración – entre otros-
queda reservada para ser actuada mediante luna ley.

El Código Tributario, por su parte, establece en la Norma IV de

su Titulo preliminar que:

“Solo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de

delegación, se puede:

a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho

generador de la obligación tributaria, la base para su
 calculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor
tributario y el agente de retención o percepción, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 10º;
(…)”

A partir de ello, señalamos que es posible afirmar que los

contenidos mínimos que son objeto de reserva de ley son los
siguientes:

a) el hecho imponible
b) la base imponible
c) la tasa
d) las exoneración
e) las infracciones y sanciones
f) los procedimientos

Por su parte, el Tribunal Constitucional recaída en el expediente

No. 3303-2003-AA/TC ha señalado que la reserva de ley en
materia tributaria debe entenderse como una reserva relativa:

“(…) ya que puede admitir excepcionalmente

derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros
este claramente establecidos en la propia ley. Asimismo, ha
declarado que el grado de concreción de los elementos
esenciales del tributo en la Ley, es máximo cuando regula el
hecho imponible y menor cuando se trata de otros elementos;
pero, en ningún caso podrá aceptarse la entrega en blanco de
facultades al ejecutivo para regular la materia”

De lo anterior, podemos concluir que se admite remisiones de la Ley

a normas reglamentarias de forma excepcional, ello solo es valido en
tanto la norma legal establezca de forma clara los parámetros que
debe seguir el reglamento; y siendo una excepción, solo puede
remitirse a normas de rango reglamentario y no de inferior jerarquía”

En esta línea, se obliga al legislador a regular de modo directo, a

través de una norma con rango de ley, los elementos sustanciales del
tributo.

De esta forma, y atendiendo a la doctrina sobre hipótesis de

incidencia del profesor Gerardo Ataliba – cuya doctrina es
reiteradamente acogida por nuestra jurisprudencia- podemos advertir
que cualquier norma legal que crea un tributo no puede dejar de
desarrollar, entre otros, los siguientes aspectos: aspecto material,
personal, temporal, espacial, mensurable. Para efectos de nuestra
argumentación veremos detenidamente el aspecto personal.

El aspecto personal comprende a los sujetos que forman parte de la

relación jurídico tributaria. Tanto el acreedor como el deudor
tributario – y, en este ultimo caso, quien calificara como
contribuyente- tienen que estar especificados en la ley.

Entonces, volvamos a contemplar el articulo 10 de la Ley No. 27332,

a fin de determinar si esta norma cumple con el principio de reserva
de ley , y por tanto, si establece una obligación tributaria válidamente
exigible.

“Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y

entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no
podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la
facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y
el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su
ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros,
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el
Ministro de Economía y Finanzas”

Desde ya, podemos advertir la clara deficiencia legislativa de la

presente ley en la regulación de los aspectos de la hipótesis de
incidencia, especialmente en el ámbito personal, esto puede llevar a
mil y un interpretación, como la que nos encontramos discutiendo,
pues como bien se sabe, el OEFA ha pretendido indicar que es sujeto
activo en esta supuesta relación jurídica tributaria. Ahora bien,
procederemos a explicar por que es que el OEFA yerra al considerar
acreedor del Aporte por regulación.

a) El OEFA no es sujeto acreedor del Aporte por

regulación.

Veamos; en el articulo primero de la mencionada ley, se

establece cuales son los organismos reguladores de que trata
la ley:

Artículo 1.- Ámbito de la aplicación y denominación La

presente Ley es de aplicación a los siguientes
Organismos a los que en adelante y para efectos de la
presente Ley se denominará Organismos Reguladores:

a. Organismo Supervisor de la Inversión Privada en

Telecomunicaciones (OSIPTEL);

b. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía

(OSINERG);

c. Organismo Supervisor de la Inversión en

Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN);
y

d. Superintendencia Nacional de Servicios de

Saneamiento (SUNASS).
Mediante Ley No. 29901- Ley que precisa competencias del
OSINERMIN, se sostiene que el aporte por regulación alcanza a
los titulares de las actividades mineras bajo supervisión y
fiscalización del OSINERMIN, ello en virtud del cambio de
denominación y la transferencia de funciones del Osinerg al
Osinergmi, que opero a partir de la ley No. 28964 – Ley que
transfiere Competencias de Supervisión y fiscalización de las
Actividades Mineras al Osinerg, instituyéndose legalmente al
OSINGERMIN como organismo regulador mediante Ley No.
26734- Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía”

Mediante Decreto Supremo No. 001-2010-MINAN, se inicio el

proceso de transferencia de funciones del OSINERGMIN al
OEFA, organismo que fue creado mediante decreto legislativo
No.1013.

Lo que queda fuera de dudas es que la ley No. 27332 ceo que
Aporte por regulación a favor de los entes reguladores. Ahora
bien, sabemos que el sujeto acreedor constituye un elemento
central del tributo, y en el caso en cuestión, el sujeto
vagamente ha sido determinado por la Ley No. 27332 en
alusión a los organismos reguladores a los que se refiere su
articulo primero. Este articulo alude expresamente a cuatro
organismos reguladores, entre los que no se encentra el OEFA.

A fin de determinar si el OEFA puede quedar abarcado por la

norma habría que determinar si dicho ente califica como un
organismo regulador. Lo cierto es que el OEFA es un organismo
técnico especializado, según lo establece la norma de su
creación:

SEGUNDA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA

FINAL.- CREACIÓN DE ORGANISMOS PÚBLICOS
ADSCRITOS AL MINISTERIO DEL AMBIENTE 1.
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
Créase el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA, como organismo público técnico
especializado, con personería jurídica de derecho
público interno, constituyéndose en pliego presupuestal,
adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la
fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en
materia ambiental que corresponde. (La negrita es
nuestra)
Esta norma debe ser leída en concordancia con el articulo 31º
de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley Nº 29158), que
establece lo siguiente:

“Artículo 31.- Organismos Públicos Especializados Los

Organismos Públicos Especializados tienen independencia
para ejercer sus funciones con arreglo a su ley de
creación. Están adscritos a un ministerio y son de dos
tipos:

1. Organismos Reguladores.

2. Organismos Técnicos Especializados.

En consecuencia, el OEFA no calificaría como un organismo

regulador y, por tanto no podría ser uno de los sujetos
acreedores del aporte por regulación que crea la Ley No.
27332.

En ese sentido, no cabe interpretar que la transferencia de

funciones del OSINERGMIN al OEFA implica un cambio en el
sujeto acreedor del tributo en cuestión ya que esto conduce a
una interpretación extensiva que se encuentra vedad en el
ámbito tributario.

Al respecto, la Norma VIII del Titulo Preliminar del Código

Tributario establece que:

“Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los

métodos de interpretación admitidos por el Derecho.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos,

establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni
extenderse las disposiciones tributarias a personas o
supuestos distintos de los señalados en la ley. Lo
dispuesto en la Norma XVI no afecta lo señalado en el
presente párrafo”.

Sobre la base del principio de seguridad jurídica, la asignación

de un tributo de la especie contribución previsto para
organismos reguladores a un ente que, en sentido estricto, no
lo es (el OEFA) supondría una interpretación extensiva de la
norma.

No obstante lo mencionado, también se podría creer que lo

dispuesto por la Ley No. 29951- Ley de Presupuesto del Sector
publico para el Año fiscal 2013 establece al OEFA como
acreedor del Aporte por Regulación.
La Cuadragésima Disposición Complementaria Final de la
Ley Nº 29951 establece lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente ley, las funciones

de supervisión y fiscalización en materia ambiental,
relacionadas a las actividades de energía y minería que
desarrolla el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA) se financian con cargo al aporte por
regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley
27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada en los Servicios Públicos, que financia
las actividades de supervisión y fiscalización del
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y
Minería (OSINERGMIN).

Para tal efecto, mediante decreto supremo refrendado por el

presidente del Consejo de Ministros, el ministro del Ambiente y
el ministro de Energía y Minas, se determina el porcentaje que
corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA) del aporte por regulación al que se refiere el
párrafo precedente, constituyendo dichos recursos ingresos
propios de esta entidad, los cuales serán incorporados al
presupuesto institucional del OEFA conforme al artículo 42 de
la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, en la fuente de financiamiento Recursos
Directamente Recaudados”

Respecto a esta cuestión, indicamos que el articulo 74 de

nuestra Constitución indica lo siguiente:

“Las leyes de presupuesto y los decretos de

urgencia no pueden contener normas sobre
materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de
periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del
año siguiente a su promulgación”

Asimismo, la Norma V del Título Preliminar del Código

Tributario dispone que “La Ley Anual de Presupuesto del Sector
Público y las leyes que aprueban créditos suplementarios no
podrán contener normas sobre materia tributaria”, recogiendo
el mandato constitucional.
Bien entendemos que al poner la regulación del Aporte por
regulación en una Ley de presupuesto se viola el articulo 74 de
la Constitución. Si se autoriza incluir tributos en este tipo de
leyes, podría desorganizarse el sistema tributario nacional por
lo que se desprende que una de las razones por las cuales se
justificaría la prohibición, es por la existencia del Principio de
reserva de Ley, el cual garantiza que los tributos sean creados,
modificados o suprimidos, así como establecer sus elementos,
mediante una Ley o norma con rango de Ley, la cual para su
expedición sigue un procedimiento parlamentario distinto al de
aprobación de la Ley de Presupuesto Público.

Por lo tanto queda claro, que respecto a la Cuadragésima

Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 el aporte
por regulación no tiene como sujeto acreedor al OEFA.

b) El articulo 10 de la Ley No. 27332 no establece

expresa ni indubitablemente quienes son los sujetos
pasivo del Aporte por Regulación

Ahora bien, respecto a la designación del sujeto pasivo, el

articulo 10 de la Ley No. 27332, podemos llegar a la misma
conclusión vertida al lo largo de toda esta línea argumentativa
que dicha ley ha calificado como obligado al pago del tributo a
la “empresas y entidades bajo el ámbito del órgano regulador”

Esta disposición lejos de establecer con claridad el sujeto

pasivo de dicho tributo, establece una disposición genérica que
no permite identificar de forma expresa e indubitable a los
sujetos pasivos del Aporte por Regulación. Es en ultima
instancia que el desarrollo reglamentario pretende establecer
una “precisión”, como en efecto sucede en el Decreto Supremo
130-2013-PCM.

En efecto, en lo pertinente al sujeto pasivo del aporte el

articulo 1.1 indica que:

“El porcentaje del Aporte por Regulación que

corresponde al Organismo de Evaluación y fiscalización
Ambiental- OEFA será de cargo de las siguiente
empresas del sector minería: Los titulares de las
actividades de Gran y mediana minería”.
 Esta precisión la desarrolla un Decreto Supremo, es decir una
norma de rango infra legal, por lo que se esta designando un
aspecto central de la hipótesis de incidencia a una norma
reglamentaria. Esto constituye a todas luces violación del
principio de reserva legal y legalidad.

Ahora bien, permitámonos leer nuevamente la ultima parte del

articulo 10 de la Ley no. 27332;

“Este aporte será fijado, en cada caso, mediante

decreto supremo aprobado por el consejo de Ministros,
refrendado por el presidente del consejo de Ministros y el
ministro de Economía y Finanzas”

Debemos insistir que este precepto indica acuciosamente que

la remisión no contempla de manera expresa que la norma
reglamentaria regule el aspecto personal del Aporte por
Regulación.

Cabe precisar que aunque las sentencias citadas a lo largo del

presente escrito, no tengan la calidad de precedentes vinculantes,
aun así los criterios vertidos por el tribunal constitucional constituyen
jurisprudencia constitucional con fuerza normativa para todas las
entidades administrativas conforme lo ha establecido el Tribunal
Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente No.
3741-2004- AA/TC cuando señala que:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que

constituyen la interpretación de la constitución del máximo
tribunal jurisprudencial del país, se estatuyen como fuente de
derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”

2.2.3. LA COBRANZA DEL APORTE POR REGULACION PREVISTA

EN EL ARTICULO 10 DE LA LEY No. 27332 RESULTARIA
CONFISCATORIA.
2.3 LA MULTA POR LA NO INSCRIPCION AL REGISTRO DE OEFA Y
LA NO PRESENTACION DE LA DECLARACION JURADA DURANTE
EL PERIODO ______SOLO ENGLOBA A LOS SUJETOS
OBLIGADOS AL PAGO DEL IMPORTE POR REGULACION.
CIA DORITA SAC/ BANYAN SAC se encuentra en etapa de exploración.
Al respecto, el artículo 8 de la Ley General de Minería señala que la
exploración es la actividad tendiente a demostrar las dimensiones,
posición, características mineralógicas, reservas y valores de los
yacimientos minerales. En esta etapa, no se incluye la extracción,
refinamiento y transferencia de materia prima alguna por lo que al ser
una etapa pre-productiva la empresa no percibe renta.
En este contexto indicamos que, no es procedente la obligación de
inscribirse y presentar la declaración jurada ante el OEFA en tanto no
hay generación de renta.
Así, el artículo 2 de la Resolución de Consejo Directivo No. 009-2014-
OEFA/CD señala lo siguiente:
La presente norma es aplicable a los sujetos de los sectores
energía y minería obligados al pago del Aporte por Regulación
que corresponde al OEFA, conforme a lo establecido en los
Decretos Supremos No. 129-2013-PCM y (énfasis nuestro).
De la misma manera, los incisos 1 y 2 del artículo 6 de la Resolución
antes mencionada señalan que:
Los sujetos obligados al pago, (…) deberán inscribirse en el
registro que implemente el OEFA (…)
El sujeto obligado al pago deberá previamente acercarse al
OEFA a fin de recabar el usuario y la contraseña para
inscribirse en el registro (…)
De lo mencionado, se desprende que solo los sujetos que están
obligados a pagar el Aporte se regirán por las normas que indique la
Resolución de Consejo Directivo No. 009-2014-OEFA/CD. Y en esa
misma línea, solo se formará el hecho imponible, de acercarse e
inscribirse al OEFA, en la medida que el sujeto este obligado al pago
del importe, en este caso, DORITA al no generar renta, no está
obligada a inscribirse en el registro e incluso tampoco acercarse al
OEFA a fin de sacar su usuario y contraseña respectiva.
Se debe aclarar que, DORITA con fecha _____ se apersono al OEFA
con el fin de inscribirse en el registro correspondiente para los
próximos pagos respecto al Aporte por Regulación, y ha estado
presentado de manera voluntaria declaraciones juradas respecto a los
meses de _______ no se debe inferir que esta estaba en la obligación
de hacerlo, solo lo hizo porque se vio motivada de mantener informada
al OEFA que sus registros contables estaban en cero.
De lo dicho, se debe concluir que la fecha de presentación de tales
declaraciones resulta irrelevante puesto que no se genera infracción
alguna y por lo tanto no se aplica la sanción prevista en el artículo 176
inciso 1 del Código Tributario.

Finalmente, se debe precisar que el Decreto Supremo No. 130-2013-

PCM establece en su artículo 2 inciso 2 que la falta de pago oportuno
del porcentaje del aporte por regulación del OEFA dará lugar a la
aplicación de las siguientes sanciones e intereses previstos en el
Código Tributario.
Se desprende así que imposición de sanciones e intereses solo se
aplicara a los sujetos que no hayan realizado el pago que se refiere a
la aplicación de la tasa de 0.15 por lo que no procede aplicar tal
sanción.
Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, no resulta razonable ni
proporcional la aplicación de la sanción de 1 UIT cada vez que un
sujeto obligado al pago del aporte por regulación, presente de manera
extemporánea al plazo fijado por el OEFA una declaración jurada de
manera mensual un aporte que se genera anualmente. Por lo que en
base al artículo 11 de la Resolución de Consejo Directivo No. 009-
2014-OEFA/CD que indica que:
El OEFA podrá ejercer la potestad sancionadora de acuerdo los
principios de legalidad, tipicidad non bis in ídem,
proporcionalidad, no concurrencia de infracciones y otros
aplicables.
Se debería, en todo caso, a proceder con la aplicación de la sanción de
1 UIT anual.