III.

DERECHO DE FAMILIA

DERECHO DE FAMILIA.- (Tabla IV)

Basados en una regulación consuetudinario. Al Pater (pater
potestas) garantizaba la unidad de la familia por lazos de poder. Había dos
formas diferentes de acordar la celebración de la ceremonia de matrimonio
de una mujer:
 CUM MANU.- la mujer queda bajo la postestad del marido y pasa a
formar parte de la familia de este.
 SINE MANU.- la mujer continua bajo la potestad de su pater a pesar
de haber contraído matrimonio.

Estas formas de matrimonio obedecen a la normativa que regía la

concesión de las dotes. La mujer nunca fue considerada ciudadana
romana, en cuanto a su dependencia constante de algún varón, padre,
madre, o tutor. Nunca existió una mater potestas. La sociedad romana es
claramente patriarcal. Se regulaba el divorcio, la tutela la posibilidad de
dar muerte a los hijos monstruosos.

Cuarta.- Se refiere al derecho de familia. Patria potestad

consignándose sólo unas especificaciones. El pater tenía derecho de vida o
muerte sobre sus hijos, así como de venderlos. Limitaba ya al padre que si
vendía tres veces al hijo perdía la potestad sobre éste que ganaba el Siu
Iuris o independencia. En esta tabla se habla también del divorcio.

1. CONSTITUCIÓN DE LA FAMILIA.
Es necesario hacer una comparación breve entre la actual legislación
y de la época de los romanos, de esta institución jurídica que se llama la
familia. El C.C. no nos da una definición de lo que es familia, sólo en el
art. 233 nos dice que la regulación jurídica de la familia con los principios
y normas que estatuye la Constitución Política. En efecto en el art. 4 de la
C.P.E. se refiere a la familia como un instituto natural base de la sociedad.
Ahora, la familia romana se constituye en mérito al tipo patriarcal, el
hijo es extraño a la familia de la madre y la autoridad absoluta pertenece
al PATER FAMILIAS, quien con su calidad de jefe de la familia, aunque sea
un recién nacido, es aquel que no está bajo la autoridad del nadie. Es un
SUI JURIS. Los que están bajo su autoridad son los ALIENI JURIS. Estos
se encuentran IN PATRIA POTESTATE (hijo, hija), IN DOMINICA
POTESTATE (esclavos), IN MANU (mujeres) IN MANCIPIO (enajenación).
El fundamento de la familia romana es el matrimonio civil. Entre los
romanos el matrimonio civil, las nupcias romanas forman un elemento
importante, pero su base y su fundamento son las uniones maritales.
Dentro de la familia, el PATER FAMILIAS es el jefe, el señor quien
ejerce autoridad y poder, es el propietario de todos los demás y de todo el
patrimonio. LOS SUI JURIS, pueden tener, adquirir, ejercer derechos
civiles y tener otras personas bajo su poder. Los ALIENI JURIS, hablando
rigurosamente en principio, no tiene ni adquiere ni ejerce ningún derecho
por si mismo, y no es más que el representante y el instrumento de la
persona de quien depende: no puede tener a nadie bajo su poder. En una
palabra, no tiene a nadie consigo, ni lleva otra máscara política, ni tiene
otra personalidad que la del jefe de quien depende, su individualidad
desaparece bajo la máscara que lo cubre, y se absorbe en toda persona.

2. LA AGNATIO.
La AGNACION es un vínculo puramente jurídico (parentesco civil)
entre personas que conviven bajo una misma patria potestad. Este no
radica en el vínculo de la sangre sino en la identidad del poder. Así son
parientes para la ley todos aquellos que están bajo la patria potestad de un
mismo jefe de familia. Este parentesco se llama AGNÁTICO y comporta
tantos grados como generaciones. Los que están bajo inmediata potestad
del PATER, se llaman HEREDES SUI. El hijo es pariente de su madre si
ésta ha entrado en la familia o está bajo el poder del padre, es decir, se
casó CUM MANU. De lo contrario no tiene con ella ningún parentesco por
pertenecer a otro grupo familiar. Pero, en cualquiera de estas situaciones,
el hijo nunca tiene parentesco con los familiares de su madre. No hay
parentesco por la línea femenina. La AGNATIO queda rota del lado de las
mujeres. Así cuando un jefe de familia tiene un hijo e hija, los nietos del
hijo serán sus agnados, no así los de su hija que estará bajo la autoridad
del marido.
La reacción contra este tipo de organización se hizo finalmente
mediante Justiniano se hace desaparecer los privilegios de la agnación,
imponiendo el vínculo cognático para definir el parentesco.
ORTALAN M. precisa: “La agnación (AGNATIO) es el vínculo que une a
los agnados miembros de la misma familia (QUI EX EADEM FAMILIA
SUNT), y la causa eficiente de esta lazo, de este vínculo (AD AGNATIO), es
el poder paternal o marital que los une, o los uniría todos bajo un jefe
común”.

3. LA COGNATIO.
ORTALAN M. “Es el vínculo que liga a personas que se hallan unidas
por una misma sangre, o que la ley reputa como tales. Es verdadera y
natural en el primer caso; es jurídica u ficticia en el segundo, que se
refiere a la adopción. Estas personas se llaman entre sí cognados
(COGNATI QUIASI UNA CONMUNITER NATI).
HERRERA PAULSEN: “Es el parentesco basado en la comunidad de
sangre de personas que descienden de un tronco común. Existe una línea
recta que determina por el número de generaciones. El hijo nacido de
justas nupcias es cognado de su padre y de su madre, pero el nacido de
matrimonio ilegítimo carece de padre, según la legislación, siendo sólo
cognado de su madre. La legitimación constata la cognación que la ley civil
lego”.
4. PODERES DEL PATER FAMILIAS.
HERRERA PAULSEN: “El pater familias puede matar a sus hijos,
venderlos, exponerlos, etc. Puede tomar cualquier decisión por mas
rigurosa que sea, sin apelación. El Alieni Juris no puede casarse sin su
consentimiento, sus bienes o adquisiciones caen en el patrimonio del
padre, salvo su peculio. Estos derechos, cualquiera sea la edad del hijo,
duran toda la vida del padre. Sin embargo, bajo el imperio, se atenúan:
Interdicción de la exposición de los hijos y disminución del derecho de
represión; el hijo de familia militar, adquiere la propiedad del peculio
castrense y peculio cuasi castrense; los bienes adquiridos de la sucesión
de su madre le son propios. Justiniano decide que todas las adquisiciones
son del hijo, salvo algunas excepciones e inclusive que puede litigar contra
su padre”.
ORTALAN: “Que el pater familias ejerce sobre los sui juris como la
mujer, la manus maritales; solo los hijos la patria potestad, sobre los
esclavos la dominica potestas; y la mancipium o derecho de enajenación.
Con respecto a los alieni juris, estos sucedían a la madre en la herencia
mas no al padre; luego estos plantean acciones rei vindicatio para
conseguir la restitución del patrimonio dejado por la madre en poder del
padre, y podían incluso demandar al padre”.
La potestas, es el poder del señor sobre los esclavos (potestas
dominorum), y el poder paternal del padre sobre los hijos (patria potestas).
La manus, o el poder del marido sobre la mujer, en el caso de que esta
última se hallase sujeta a él, lo que no sucede siempre, y lo que no es
resultado únicamente del matrimonio, La mancipium (mancipatio) poder
sobre el hombre libre de quien se ha adquirido la propiedad romana por
enajenación solemne o venta civil, llamado mancipación.

EL MATRIMONIO ROMANO

1. CONCEPTO DE MATRIMONIO
El MATRIMONIO es una institución perteneciente al UIS CIVILE. La
primera definición que del mismo se conoce se atribuye a Modestino,
quien lo define así:

“El matrimonio es la unión del hombre y mujer en comunidad plena

de vida y en comunicación del derecho divino y humano”

Modestito, 1 reg. D.23.2.1.

Sin embargo, hemos de manifestar que lejos de nuestro actual

concepto del matrimonio, esta fue para los romanos una situación de
hecho, una situación de convivencia entre dos personas de distinto sexo,
para iniciar la cual no son imprescindibles formalidades legales,
manteniéndose dicha situación por la “affectio maritales” o intención
continuada de vivir como marido y mujer. Matrimonio requería el
consentimiento matrimonial” consensus matrimonialis”.
El matrimonio en Roma, a diferencia de otros pueblos fue siempre
monógamo.

2. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO:

“Existe matrimonio justo si entre los que celebran los actos nupciales
hay derecho de connubium, si tanto el varón como la mujer han llegado a
la pubertad, y si existe el consentimiento entre uno y otro, si son “sui
iuris” y si están bajo potestad, también de sus parientes”.

ULPIANO, 5.2.

1. Capacidad natural: (para las relaciones sexuales) el ordenamiento

jurídico romano exige como edad mínima los doce -12 años para las
mujeres y catorce -14- para los varones.

* En la época de Justiniano se prohibió el matrimonio a los eunucos

pero no a los impotentes.

2. Capacidad jurídica: el matrimonio era una institución del IUS CIVILE,

por lo que los extranjeros no podrían contraer matrimonio, salvo que se
otorgarse por Roma alguna licencia especial a tal efecto a una persona
determinada o bien a una comunidad.

* Las uniones de ciudadanos y extranjeros se conocían como

matrimonio iniustum.

* Para poder contraer matrimonio era imprescindible tener el IUS

CONNUBI, situación que sólo comprendía a las personas que tuviesen el
status libertatis y el estatus civitatis (ser libre y ciudadano romano). Estas
uniones se conocían como matrimonio iustum.

* La unión de personas que no tuviesen el IUS CONNUBI, no tenía la

consideración de matrimonio legal sino que era conocida como
CONTUBERNIUM.

* La consecuencia más importante de matrimonio es la de que sólo los

hijos nacidos del matrimonio iustum (reconocido por el IUS CIVILE)
quedaban sometidos a la patria potestas del pater familias.

* Por la Lex Minicia se estableció que el nacido de matrimonio en que

una de las partes no era ciudadano romano, tendría la condición del
progenitor no ciudadano y sólo cuando se pudiese demostrar que había
habido un error en la condición del cónyuge extranjero, habiéndolo
considerado romano, se prescindió de la capacidad jurídica de este
(connubium) y se estaría a la condición del cónyuge ciudadano romano.

* Los plebeyos y patricios no podían contraer matrimonio entre ellos,

hasta que por la Lex Canuleia (445 a.C.) se permitieron dichas uniones.

* Con la Constitución Antoniana (212 a.C.) desaparece el impedimento

de contraer matrimonio entre ciudadanos y extranjeros al concederse la
ciudadanía a todos los habitantes del Imperio.

* Consentimiento: los esposos han de prestar su consentimiento no sólo

en el momento inicial sino que ha de mantenerse la affectio maritales
(intención de seguir viviendo juntos).

* La mujer dependiente de un tutor, debía contar con la autorización

imprescindible de éste para contraer matrimonio.

* Si aquel o aquéllos que contraían matrimonio no eran SUI IURIS

debían contar además con el consentimiento del pater familias del que
dependían. Sin embargo este requisito fue evolucionando con el transcurso
del tiempo incluso en la época de Augusto, con una legislación
matrimonial de gran importancia, se estableció que si el pater familias
negaba injustificadamente su autorización para el matrimonio, los
contrayentes podían solicitar del juez que supliese dicho consentimiento y
si éste lo otorgaba podía celebrarse el matrimonio

* La jurisprudencia clásica fue negando importancia al consentimiento

del pater, llegando incluso a entenderse que caso de que el padres no se
opusiese expresamente a dicho matrimonio se entendía que consentían en
el mismo, por el principio tantas veces utilizado en otras instituciones de
que “el que calla, otorga”

3. IMPEDIMENTOS PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO:

1. Ligamen: supone la existencia de un vínculo anterior (matrimonio) no

disuelto. Ello es comprensible toda vez que el matrimonio romano era
monogámico y si se contraía nuevo matrimonio sin disolver el anterior
se incurría en delito de bigamia que se castigaba como delito público y
con pena infamante.

2. Parentesco podía contraerse matrimonio entre parientes

consanguíneos en línea recta, abuelos, padres, hijos, nietos.

 En cuanto a parientes unidos en línea colateral, tal impedimento no fue

siempre igual. Inicialmente el impedimento se estableció en relaciones
hasta el tercer grado (tío y sobrina). Sin embargo por razones políticas
 modificado y así (Ej.: Claudio contrajo matrimonio con su sobrina
Agripìna).

 En cuanto al parentesco civil se impidió el matrimonio entre adoptante

y adoptado.
 Asimismo se estableció un impedimento por razón de afinidad entre el
padre y la viuda de su hijo, suegra y yerno.
 En la época del Derecho cristiano se impidió el matrimonio entre
cuñados.

3. Mujer adúltera: en virtud de la Lex Julia de adulteriis se estableció la

existencia de impedimento para contraer matrimonio entre la mujer
adúltera y su cómplice, así como entre el raptor y la raptada.

 En cuanto a la mujer, y no ya por razón de adulterio, sino por razón de

proteger a la prole, se prohibió el matrimonio a la mujer viuda que no
hubiese pasado al menos 10 meses desde la muerte del marido.
Prohibición que luego se extendió también a la mujer divorciada, que
no podía contraer matrimonio hasta 10 meses después del divorcio, y
todo ello, para evitar la paternidad incierta.

4.- LOS SPONSALES.- “Los esponsales son petición promesa de futuras

nupcias”. Florentino, 3 inst. D. 23.1.1.

Se llamaron esponsales de prometer por “esponsiones”; pues tenían

costumbres los antiguos de estipular y prometer por esponsión las que
iban a ser sus mujeres.
ULPIANO, D. 23.1.2.
Son una promesa reciproca de contraer futuro matrimonio.
En la época clásica dicha promesa no requería una forma especial,
pudiendo romperse en cualquier momento la misma. Sin embargo, con el
transcurso del tiempo, se fue evolucionando en la regulación de los
mismos, y surgen las “arrahas sponsalicias”, que eran cantidades dinero
que se entregaban los prometidos en el momento de intercambiar su
promesa.
Si alguno de ellos rompía su promesa, debía devolver el doble de las
arrhas que el otro le había entregado y además perdía la suma que él
mismo había entregado.

5.- CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Como hemos manifestado, el matrimonio era una situación de hecho
por lo que la celebración del mismo sólo consistía en unos actos sociales
que suponían el inicio de la vida juntos, que aun siendo importantes no
eran imprescriptibles para la consumación del matrimonio.
 Estos actos eran:
1. El más importante era el acto de llevar el novio a la novia a su casa
seguida del cortejo comitiva.
2. La constitución dote era un acto social. Sin embargo, no hay que
confundir los actos sociales de celebración del matrimonio, con los
tendentes o encaminados a la obtención por parte del marido de la
“manus”
En la época de la Roma arcaica e inicios de la clásica, suponía que con
el matrimonio se adquiría la manus de la mujer, pero ya avanzada la
época clásica se permitió también que pudiese existir el matrimonio
SINE MANU.

 Formas de obtención de la manus:

1. Confarreatio: era una ceremonia de carácter sacro y que únicamente
podían celebrar los patricios. Consistía en una ofrenda al Dios Júpiter
por la pareja que iba a contraer matrimonio. Estos cocían
conjuntamente un pan, en presencia de dos sacerdotes y diez testigos.
2. Coemptio: Es una forma propia del IUS CIVILE. Es una aplicación de
la mancipatio al derecho de Familia. Consistía en que comparecían al
pater, el marido y la mujer. En este acto el pater traspasa la potestas al
marido. Se utilizaba la mancipatio sólo cambiando las palabras de la
fórmula
3. Usos: Consiste en la adquisición de la manus por el transcurso del
tiempo. Supone una extensión de la norma de las XII Tablas de que la
propiedad se obtenía por el uso continuado de la cosa. Por ello si se
mantenía el ejercicio durante un año seguido suponía la adquisición de
la manus por parte de aquel. No era necesario ningún acto formal, pero
la mujer podía evitar la adquisición de la manus por el marido
ausentándose durante tres noches del dormitorio conyugal, con lo que
quedaba interrumpido ese usos y no se adquiría la manus.

6. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

 Existen cinco causas por las cuales puede disolverse el matrimonio.

1. Muerte de uno de los cónyuges.
2. Por capitis diminutio máxima de cualquier de los cónyuges. Al ser
cautivo, el ciudadano romano pierde todos sus derechos, si bien, de
acuerdo con el IUS POSTLIMINI, caso de regresar a Roma después de la
batalla, recuperaba todos sus derechos, sin embargo, al ser el
matrimonio una situación de hecho, no se recuperaba. Sería necesario
en todo caso comenzar nuevamente la convivencia, estableciendo así
una nueva situación de hecho.
 Por tanto, la mujer del ciudadano cautivo podía volver a contraer nuevo
matrimonio, no tenía que esperar el regreso. Con Justiniano, la esposa
del soldado que no regresa de la batalla, debía esperar cinco años para
iniciar un nuevo proceso matrimonial.
3. Por capitis diminutio media como en el caso de la deportatio, se
perdía la ciudadanía. Al desaparecer la ciudadanía se perdía también el
IUS CONNUBI, lo que se supondría también la extinción del
matrimonio.
4. Por capitis diminutio mínima la adopción del yerno o nuera, supone
la disolución del matrimonio pues los cónyuges se hacen hermanos.

 Justiniano, para evitar la disolución del matrimonio, estableció que

antes de realizar la adopción del yerno o nuera, se debía emancipar al
hijo o hija con lo cual el matrimonio subsistía.
5. Por el divorcio. El matrimonio se disolvía cuando cesaba la intención
por parte de los cónyuges de vivir juntos.
En el derecho clásico no se requiere acto formal alguno, pero
Justiniano estableció un régimen de justas causas que podrían dar lugar a
diferentes tipos de divorcio:
a) Divorcio justas causa: cuando existe una causa que justifica el divorcio.
(Ej. Para el hombre, el adulterio de la mujer o para la mujer la falsa
acusación de adulterio).
b) Divorcio bona gratia: por causa que no implique culpa para ninguno de
los cónyuges. (Ej.: impotencia sobrevenida, cautividad, etc.).
c) Divorcio sine causa: cuando la decisión arranca de uno de los cónyuges
sin que haya causa para ello. Esta forma de divorcio lleva aparejadas
sanciones económicas, pérdida de dote, etc.
d) Divorcio comuni consensus: cuando no existe justa causa pero si
acuerdo de los cónyuges sobre el divorcio. Esta forma de divorcio fue
prohibida por Justiniano, si bien con posterioridad Justiniano II volvió
a admitirla.

8. CONCUBINATO
La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de
estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como
concubinato. En el caso de personas que no tiene el IUS CONNUBI, su
unión se considera como matrimonio injusto o como concubinato.

Son las concepciones y prácticas sociales, y la unión con determinadas

personas de clases social inferior las que distinguen un matrimonio de un
concubinato. La concubina no participa –como la esposa- de la dignidad
del marido ni entra en su familia (honor matrimononii) y sus hijos no son
legítimos.

El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera

CONTUBERNIUM y sólo se reconocen determinados efectos morales.

El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la

legislación matrimonial de Augusto. La Lex Julia de adulteriis castigaba
toda unión sexual fuera del matrimono como adulterium o como stuprum,
y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que
se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas
para estos delitos.

La Lex Papia Poppaea, establecía que no podían ser considerados

matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se
favorece la formación de concubinato. En la práctica, el concubinato se
daba también con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intención con
que se unían era lo que los distinguía del matrimonio.