Catedra Filosofia Del Derecho

Catedra Filosofía del Derecho- 2017/ Carolina Correa
Miércoles, 14 de Marzo 2017
Textos a leer:
- “Sobre el derecho y la justicia”: pagina 6-18 (entra para el departamental) , 29-38, 51-
63 (Departamental). Ross
- “La filosofía de Herbert Hart”, Profesor Tamayo
- Texto de Garcia Higueras
- “El concepto de Derecho”, Herbert Hart (Desde la página 208 a la 228- [209 a la 239
(para otra materia)]
- “Los derechos en serie” (Pagina 61 a la 99), Ronald Dworkin
- “Sobre mi filosofía del derecho”, Robert Alexy
Introducción:
Sofistas siglo V antes de Cristo.
Sofistas
EPOCA: Antigua Medioevo Modernidad Contemporánea
V A.C revolución francesa: ilustración escuela clásica del D°
Ius positivismo versus Ius Naturalismo
Si nos preguntamos cuando comenzó la filosofía del derecho, tenemos que necesariamente
remontarnos a Grecia, ya que en Grecia inicio el fenómeno de discutir sobre el hombre.
Entendemos que la filosofía ya había nacido, pero la preocupación de las primeras etapas de
esta estaba en buscar el significado del mundo natural. A lo que se le denomina “Filosofía de la
naturaleza”. El ¿Por qué? Es la pregunta por la causa, y constituye el trabajo fundamental de la
facultad racional, si no lo hiciéramos o practicáramos, no seriamos seres naturales, es este rasgo
el que nos distingue del resto de los seres vivos.
La filosofía siempre esta asombrada por la existencia, por lo que ve, por lo que percibe, y por el
ejercicio del pensamiento. La filosofía consiste en preguntar, estas preguntas en gran parte sin
respuesta, la filosofía esta fundamentalmente al trabajo crítico, pensando en que crisis significa
“Poner en cuestionamiento”. La filosofía no trabaja con corrientes, la filosofía llego a responder
un problema, no hay alguien más inteligente, ni más tonto, si no alguien que ocupa el trabajo
crítico, de proponer, pero dentro de esa propuesta más bien hay un trabajo critico que ya existe.
La filosofía de la naturaleza tuvo una historia corta con los Pre socráticos, pero básicamente
termina la discusión agotada, en la medida que cada uno de los filósofos, dio respuestas diversas
al fundamento de la vida. Nunca llegaron a un acuerdo y eso vino afectar la credibilidad del
mundo intelectual griego.
Un hecho logra el apogeo de la filosofía nuevamente esto es las GUERRAS MEDICAS,

Grecia en el siglo V vive un proceso cultural de florecimiento, comienza a dejar de lado la filosofía
de la naturaleza y comienza a preocuparse del HOMBRE, el hombre del siglo V desconfía de lo
que la razón y la sensibilidad pueden conocer, por tanto, se ocupa del hombre e inmediatamente
se forma un nivel de discusión que va a incidir en nuestras ideas sobre justicia.
Los SOFISTAS se enredaron en discutir y planteaban por ejemplo “El hombre vive en sociedad, y
se comporta de determinada manera, cree en determinada justicia, pero todo esto lo hace ¿Por
qué?” ¿por naturaleza le nace?, ¿le viene ordenado por los dioses?, todos estos conceptos
tienen un contenido impuesto por los dioses o lo podemos deducir de la naturaleza de como
actuamos, tal como cuando miramos el mundo animal y afirmamos que impera la ley del más
fuerte. ¿Acaso nosotros también tenemos ese tipo de leyes?
Ya en este momento comienzan a deslumbrarse dos grandes corrientes. Dentro de los SOFISTAS
pese a que estos, no tenían la particularidad de constituir un gran y único movimiento
intelectual, era los intelectuales de la polis en el mundo griego, no tenían la misma visión, pero
muchos aceptaron trabajar con conceptos como: POLIS / ESTADO, el estado como concepto
moderno, LA LEY / LA JUSTICIA / LA VERDAD, estos conceptos le vienen al hombre ¿Por
naturaleza ósea por la “PHYSIS”, aquella que ha sido impuesta por los dioses?, hay que entender
que el mundo griego entendía que la voluntad de los dioses estaba dada por oráculos y por
sueños del rey con dios.
O por otro lado si no era impuesta por dioses, y obedecia a la deducción que se podía hacer al
observar el comportamiento es decir se puede conocer de la “PHYSIS” bajo el hombre, es decir
bajo la idea de la razón, la razón me permite ver que el hombre es social por naturaleza, su
naturaleza de animal político permite deducir.
Entonces encontramos el germen de una visión o corriente IUS NATURALISTA, pero que aún no
vamos a mencionar, porque aún no entendemos en profundidad que es lo que eso significa.
Ahora, existía otro grupo de SOFISTAS que ven en las respuestas a ciertas preguntas como ¿Por
qué el hombre necesita vivir en la polis?, ¿Por qué el hombre trabaja con la ley?, ¿Por qué tiene
noción de justicia y verdad?, entonces vamos a encontramos con posturas que nos hablan de un
acuerdo, habito, costumbre o incluso ley que puede explicar estos puntos. Es decir, los
defensores del “NOMOS”, o aquellos que se pronuncian bajo teorías opuestas primeramente
dadas. “Si el hombre vive en el estado o en la polis, aprendió que es la mejor forma de
defenderse y satisfacer sus necesidades.”
Del mismo modo creemos que la ley es una creación cultural y el hombre regula a través de esta
la vida en sociedad.
Características de asumir postura por physis o nomos

1) Physis: Aceptar que la polis, la ley, la justicia y la verdad le vienen al hombre de manera
natural significa aceptar que el contenido de la ley, el contenido de la justicia, y el
contenido de la verdad, son inmutables, no está sujeto a cambio, es una ley de la
naturaleza. Y al ser inmutables estamos trabajando con ideas que no están sujetas al
cambio, son inalteradas, son seguras, por ende, son universales.
2) Nomos: Justicia ha ido evolucionado, por el habito, no pienso en universalidad si no en

variabilidad, en contenido, relativo. El hombre social, tenemos distintas culturas,
tradiciones.
Aceptar el nomos entiende que el hombre creas sus propios conceptos, maneras de
organizarse, sus valores, todas son construcciones del hombre y al ser este dinámico, al
igual que la sociedad, que va cambiando no puede haber universalidad en el contenido
de la ley, no puede haber universalidad en lo que entendemos por justicia, ni contenido
inmutable, lo que es verdad para mí, puede no serlo para ti, porque tenemos posiciones
distintas, o culturas distintas o porque poseemos dos credos religiosos diversos.
Entonces nos enfrentamos a dos tesis contrapuestas, NINGUNO HABLO DE IUS

NATURALISMO Y IUS POSITIVISMO, por eso está entre paréntesis, de hecho, el termino
ius no viene de Grecia. Esta discusión acerca de la manera de mirar al derecho, estas dos
grandes corrientes de mirar al derecho ya vienen dadas en el siglo V antes de Cristo con
los sofistas.
¿Cuál fue el acuerdo entre defensores de physis y el nomo? Ninguna.
Aristóteles nos va a señalar que la sociedad ha sido fundada para superar la injusticia, la
comunidad debe escoger gobernarse por la ley y no por los hombres. Hace mixtura
entre physis y nomos, Aristóteles cree que el hombre es un animal social, el hombre por
naturaleza es sociable, basado en el libro Primero de la política. Sin embargo antes de
que esto pasara, ha conocido teorías de ¿porque el hombre vive en sociedad?, los
sofistas pensaban que el hombre vivía en un estado de naturaleza perfecta y que de
alguna manera se produjo una caída, que le permite al hombre liberarse de este estado
perfecto, pero a la vez necesita satisfacer sus necesidades por tanto debe recurrir a los
otros para conservarse y reproducirse, no obstante los sofistas pensaban también, que
el hombre vive en sociedad porque al uso de su razón se dio cuenta que si no lograba
vivir en conjunto, sus propias capacidades no las iba a lograr desarrollar ni tampoco iba
a lograr subsistir, es distinta a la teoría anterior ya que cree que el hombre nació en un
estado salvaje y producto de su evolución, logro dilucidar que asociarse era la solución,
y por eso tenemos en estas posturas el origen de porque el hombre vive en sociedad.
Contractualitas: El hombre para vivir en sociedad necesita pactar acordar, porque si no,
no están garantizados sus derechos básicos, pero el germen de esta teoría ya está en los
sofistas.
Derecho natural es el derecho que viene dado por la divinidad por dios, por la
naturaleza, por lo que ustedes quieran, si al contrario me encuentro dentro de la mirada
del nomo, tengo que decir que no existe el derecho natural, lo único que existe es el
derecho positivo.
Los defensores de la physis aceptan el derecho positivo. En cambio, si defendemos el

nomos, no podríamos aceptar la teoría del physis.
Hay dos grandes visiones:
Teoría dualista: Reconoce la existencia de los derechos. Sabemos que traemos

incorporado la libertad y el derecho a la vida, pero también respetamos el derecho
positivo. Qué relación existe entre ese derecho positivo con esos derechos que traemos
desde antes es otra cosa, pero reconocemos ambos derechos. Los defensores del
derecho natural de adhieren a la dualidad.
Teoría Monista: La otra vereda no acepta la existencia de un derecho natural.
A contar de los sofistas se va a originar el predominio del reconocimiento de la existencia

de un derecho natural, no obstante, va a tener una diversidad de maneras de entender
como fluye en cada comunidad, y las distintas etapas históricas, luego de la época
antigua veremos cómo se manifiesta esto en el medioevo y luego la época moderna, la
revolución francesa y el surgimiento de la escuela clásica del derecho natural.
Luego tenemos el mundo CONTEMPORÁNEO que es aquello que nos corresponde en el

fondo tratar en este curso, la existencia del derecho natural en el mundo antiguo, no
solamente al pensamiento de un platón, si no a la manera de entender este derecho
natural en el mundo natural, este de contenido invariable inmutable que provenía de la
divinidad. Antes del mundo antiguo en épocas arcaicas, la sociedad tradicional no tenía
ni una aproximación a las ciencias o a la filosofía o a conocer la voluntad de sus dioses,
más que a través de su religión. Para ellos el derecho en si era un derecho de índole
natural, en qué sentido, en el sentido que era inmutable.
Se reconoce un derecho natural y un derecho positivo se entiende que, en el ámbito de

la vigencia, era el derecho positivo el que podía aplicarse al caso particular y el derecho
natural tenía una dimensión más bien de general.
Volviendo a Aristóteles, este entendía, que había 2 tipos de justicia, dentro del mundo,
¿dónde opera la justicia dentro de la polis?, ¿qué es la poli?, aquella que reúne a los
ciudadanos libres, se dan 2 tipos de justicia
a. Una justicia legal o convencional, Que es aquella que está dada por la ley positiva
que es la justicia o lo justo, aquello que establece la ley positiva, lo que dice la ley
del rey.
Sin embargo cuando el juez se encuentra frente a un caso particular al cual está obligado
a determinar lo justo, para ese caso particular, puede encontrarse que la ley positiva
que tiene una redacción general, la ley positiva es una hipótesis general “El que mate a
otro”, dentro de esa hipótesis general donde no está determinado el individuo de aquel
caso concreto, ni sus circunstancia, entonces debe subsumir el caso particular a la ley
general, pero la práctica es más difícil que la teoría, entonces en ese caso donde se aplica
la ley general, el resultado puede ser de la aplicación de la ley un resultado
manifiestamente injusto. Por tanto, Aristóteles acepta que junto a la justicia legal, tiene
que haber una justicia que denomina
b. Justicia correctiva o natural, El contenido es el que podemos extraer de un catálogo

de derechos propios del hombre y anteriores a él. Por tanto, es correctiva ya que, al
resolver el caso particular, cuando el resultado sea injusto comenzara a correr la
justicia correctiva, que permita tomar un cierto catálogo de derecho anterior al
hombre para poder salvar la justicia y entregársela al caso particular.
¿Cuál podría ser el contenido del D° natural para Aristóteles? Este catálogo que proviene de la
naturaleza se puede señalar en un par de principios sencillo ejemplo “debe evitarse el mal” –
“nadie debe dañarse injustamente” – “no debe hurtarse” etc. Hay un cierto contenido mínimo.
Hablar de justicia legal habla de contenido positivo, con contenido variable, que ha sido puesto
ahí por un acto del hombre, por la voluntad de este. El derecho positivo al tener contenido
variable, tiene una validez relativa, ya sea en el espacio como en el tiempo, en algunos casos
personal. Es además también un fenómeno cultural.
Validez relativa de la justicia legal:
Temporal – espacial – personal – fenómeno cultural.
En la época antigua predomina la visión del derecho ius naturalista, al igual que en el medioevo.
En el medioevo impera la teoría dualista del derecho natural, el derecho natural está por sobre
el derecho positivo. En el derecho natural se expresa la verdad creada por dios y expresada por
el hombre. El hombre participa en la ley eterna a través de la razón. El hombre no puede conocer
a dios, no lo puede tocar, jamás podrá acercarse a él, no obstante, la razón es una herramienta
que dios le ha dado para que haya una conexión. Y esa ley natural esta expresada a través de un
derecho natural, esta ley le permitirá alcanzar a dios en la medida que su derecho positivo se
adecue a esta, es decir si el derecho positivo es justo o no, es válido o no dependerá de cuanto
se adecue este derecho positivo a la ley natural, por eso el derecho natural es de mayor rango y
el positivo esta supeditado a la ley natural.
En la modernidad se funda la escuela clásica del derecho natural, trabaja sobre un punto esencial
“todos los hombres nacen libres e independiente.” En el mundo moderno, interesa comenzar a
ver como se plasma ese derecho natural, en que consiste y para que nos sirve, esta es la época
donde el hombre se pregunta por todo, quiere desarrollar todas las áreas del conocimiento, y
dentro de esto está la filosofía política que pregunta ¿Qué le da fundamento al derecho? ¿Cuál
es el origen del estado? ¿Por qué el hombre vive en sociedad?
Para que nos interesa conocer teorías del poder, para poder legitimar el poder del derecho, la
validez de ese derecho, la obligación de respetarlo. Teniendo en cuanta que las teorías
contractualitas abogan por la existencia de un derecho natural esta lo hacen no desde la fe si no
desde las perspectivas racionalistas. Van a ver 2 grandes escuelas
General europea – segunda escolástica.
En la modernidad, también en la ilustración se va a dar un movimiento positivista, estrictamente

filosófico, no obstante, de ese movimiento, van a surgir ciertas escuelas, por ejemplo, la histórica
que van a comenzar a estudiar a producir un cierto cambio en esta mirada acerca del derecho
acerca de lo justo y acerca del derecho positivo.
Siglo 17 durante la modernidad:
Los positivistas: El positivismo niega la existencia de un derecho natural, está asociada a la

corriente filosófica del empirismo, en el sentido que sostiene la imposibilidad de conocer cosas
que en última instancia no pueden percibir.
El positivismo de partida plantea que hablar de derecho positivo es un pleonasmo (Rebudancia)

porque derecho es necesariamente positivo, porque no hay otra opción que tener una realidad
material, todo derecho es derecho positivo, y esto está ligado a la formación del estado moderno
con la revolución francesa, porque la autoridad se eleva al único productor de derechos, la
autoridad política.
Acuérdense ustedes que la revolución francesa acaba con un modelo, social llamado feudalismo,
en el feudalismo las clases estamentarias tenían su propio derecho, su estatus jurídico, los
nobles su derecho, los campesinos otro, las localidades regían determinadas costumbres.
Entonces al terminar y establecer una única autoridad que establece que es el derecho.
El juez por su parte que en el feudalismo también creaba derecho comienza a ser un mero
aplicador del derecho. Al monopolizarse el derecho por parte de la autoridad, obviamente hay
detrás una idea que permite ir configurando una corriente positivista, por otro lado, la
codificación que fue la que se comenzó a dar el en el siglo 19, cuando los países americanos se
empiezan a independizar, los procesos de transición. Ese proceso de codificación, comienza un
cuerpo jurídico nuevo, por tanto, es el resultado único del monopolio de la autoridad para dictar
leyes.
¿Qué es derecho positivo? Aquel derecho que ha sido puesto ahí y no supuesto, sin perjuicio
que hubieran visiones acerca de que ese derecho positivo era el que se escrituraba respecto de
las normativas del derecho natural, pero abre la idea de un corriente que ve exclusivamente el
derecho en lo promulgado por la autoridad, por tanto escriturado, y ahí surge LA ESCUELA DE
LA EXEGESIS, por otro lado EN ALEMANIA vamos a encontrar el surgimiento de una ESCUELA
HISTÓRICA, más o menos en el mismo periodo en que napoleón con sus asesores está
redactando el código civil francés, donde pretende redactar de manera sencilla, el derecho. Ve
en el derecho la conjunción de varias tradiciones históricas, el derecho es costumbre, es el
resultado de una creación espontanea, la costumbre no involucra que un grupo se junte y decide
la normativa sobre la cual se van a regir, la costumbre es aquel acto de repetición constante y
uniforme que nadie conversa pero que todos obedecen y acatan.
Entonces el derecho para esta escuela es una creación espontanea que se realiza a través del
espíritu del pueblo, es tradición, y no es la voluntad del legislador.
Para la escuela de la exegesis el derecho escriturado y la histórica en que el derecho es una

creación espontanea recogida a partir del espíritu del pueblo, ambas escuelas ven al derecho,
como un dato de la realidad, no como algo a lo cual debe aspirarse o haya sido impuesto anterior
al hombre si no que es un dato de la realidad, el derecho no es un regalo, o una herencia, sino
que es la conquista del entendimiento humano, de la lucha y el entendimiento.
Martes, 21 de Marzo 2017
En la época de la ilustración e iluminismo trajo tal desarrollo
ilustración (máximo apogeo en el siglo 18) también denominado iluminismo
- Nos permite situar a una escuela clásica del derecho natural, sin embargo, también estos
fenómenos permiten poner un punto de inicio para el positivismo jurídico (es decir esta
corriente de pensamiento viene a nutrir posturas iusnaturalistas como ius positivistas)
- En el siglo 19, el positivismo jurídico (ojo que las primeras expresiones del positivismo
están dadas por:
1) Escuela de la exegesis:
Hasta ahora, siglo 18 más o menos (desde siglo quinto antes de cristo). Dice que el
derecho está compuesto por 2 realidades distintas “conocimiento” del derecho
natural y reconocimiento de derecho positivo” sin embargo a contar del siglo 19, ya
con las escuelas siguientes en adelante, surge una línea de pensamiento para el cual
el termino derecho positivo es un pleonasmo (redundancia) “es decir, decir derecho
positivo es demasiado redundante, no estoy agregando nada nuevo, estoy
volviendo a repetir el como yo consigo”, por tanto no existe un derecho natural
según lo plantea el positivismo, todo derecho es solo derecho.
¿Qué entendemos por derecho positivo? Ya planteada la tesis fundamental

“solamente derecho es lo que está dado (sin diferenciar si es positivo o natural)”
realidad fáctica, no metafísica.
Con la disolución de la sociedad feudal (con estado moderno) se va a monopolizar

en la autoridad la producción del derecho.
Resumen: con la formación del estado moderno, y la disolución de la sociedad

feudal habrá exclusivamente un monopolio de la autoridad respecto a la creación
de derecho (solo creará derecho la autoridad).
Por tanto, juez solo deberá aplicar el derecho, en Francia no hay mucha fuerza en
esto por el temor absoluto que provoca la figura del juez (puesto en la sociedad
feudal el juez tenía demasiadas facultades entre ellas crear derecho). En el estado
moderno el juez solo debe aplicar el derecho.
La codificación va a fundamentar de manera importante la positividad del derecho

(ya que busca reducir en un solo cuerpo el derecho vigente), la codificación viene a
empezar en blanco es decir dejar todas las normas pasadas y empezar de nuevo con
normas vigentes. Con la codificación se busca zanjar la diversidad jurídica, recoger
en único cuerpo y en tercer lugar se dice que el derecho según la ley tendrá efectos
generales (el derecho tiene como principal fuente la ley, y tiene efectos generales
obligatorios).
La escuela de la exegesis nace por la escuela de Napoleón.
Las ideas de esta escuela de la exegesis:

 No hay otro derecho que el derecho escrito.
 Sin tanto tecnicismo
 Que no estuviere arraigado en un derecho histórico (para el pueblo y
por el pueblo)
 Interpretación de la norma por la misma norma.
 Debemos guiarnos por lo escrito, la norma misma. Elemento gramatical
(recordar por el código civil, articulo 19)
El autor Bonaecase, nos dice que no exista nada más de lo que establecido en la ley “la
letra de la ley es suficiente para fijar el derecho)
2) Escuela histórica o escuela histórica del derecho alemán. (Sabin entre otros)
La escuela histórica surge más o menos en la misma época y plantea a propósito de

la publicación del código civil alemán “que la ley o el derecho no corresponde a la
voluntad del soberano, sino que es el resultado del espíritu del pueblo”.
La escuela histórica nos dice que el derecho es una creación espontanea que se crea
a partir del espíritu del pueblo. (es decir el derecho es un resultado de un largo
acopio de tradiciones, que van naciendo de forma espontánea por el pueblo). Largo
acopio de tradiciones que viene de roma.
Los preceptos legales deberán ser cambiados por los interpretes dentro de ciertos
límites para ponerlos en armonía con las circunstancias imperante en el medio social
de la época. (dos partes: derecho fijado por el contenido, por la costumbre o larga
tradición jurídica y además un cierto ámbito de movilidad donde el interprete se
mueve para aclarar y llevar el derecho a la realidad).
Ambas escuelas (dos anteriores) tienen algo en común:
- Para ellas el derecho es un dato de la realidad, y no el trabajo sobre un mero supuesto.

(algo puesto/ diferente a supuesto). Algo factico que está allí.
3) El utilitarismo jurídico: del cual derivan otras escuelas. (Bentham).
Ha sido fundado por el filósofo ingles Bentham, quien reconoce la influencia

principal de una corriente que se denomina empirismo (corriente filosófica que deja
de lado todo aquello que en última instancia no tiene posibilidad de ser percibida
por los sentidos, solo podemos tener conocimiento de todo aquello que en última
instancia tiene sensibilidad, por ejemplo, idea de dios, donde dicen que ni siquiera
es necesario estudiar este tema, esa realidad metafísica de todo lo que existe).
1) Para ellos, escuela histórica, el derecho debe ser el mismo en todos los países,
pero eso no significa que exista un iusnaturalismo
2) el derecho natural y la justicia tan hablada son una máscara para cubrir lo que es
en verdad un principio de utilidad, no sirve trabajar con la idea de justicia, derechos
innatos. El hombre ha llegado a retratar la justicia, etc porque le es útil, es algo
bueno para alcanzar algo peor no significa que exista.
Aboguemos por la codificación, es decir un sistema continental no un common law

(Bentham).
Por otro lado, y podemos concluir, que Bentham dice que la ley es un mandato y ese
mandato es aquel que emana del soberano. ¿Quién va a sistematizar esta teoría? A
través de la teoría analítica del derecho, Austin.
o Teoría analítica del derecho: Austin.

Teoría que viene a sistematizar estas ideas de Bentham.
El pensamiento de Austin, nos dice que la ley es un mandato (la cual proviene
del soberano) y agrega como tercera característica que habrá sanción penal
(amenaza de sanción ante el incumplimiento del mandato).
Ojo este es el germen del positivismo.
Austin dice que existe un derecho natural (ley divina donde cuyo soberano o
legislador es dios que puede identificarse con la voluntad revelada de dios y que
es posible conocer gracias a la religión, voluntad divina que ofrece castigos
divinos) y un derecho positivo.
Esa ley divina no puede conocerse por persona y como es heredero de Bentham,
“aquello que no puede conocerse por los hombres no requiere ni siquiera darse
el trabajo de estudiar”.
Entonces para Austin la ley tiene por fin cumplir la voluntad del soberano (es
decir el deseo del legislador). El contenido de dicha voluntad de legislador,
funciona por un principio fundamental de utilidad (siempre sustentada bajo
este criterio de utilidad).
En conclusión, ley humana y natural están desconectadas, y la ley natural a su

vez esta desconectad del bien, aquí rige en todo momento un principio de
utilidad. De este modo la escuela analítica del derecho se preocupará del análisis
de los conceptos propios del derecho, va a reflexionar sobre esos elementos
que fundan el concepto de derecho.
o Escuela del empirismo norteamericano:

o Escuela del empirismo sueco: Ross.
Quedarnos con el termino empirista. El positivismo o empirismo lógico va a buscar
a aclarar el lenguaje para efectos de superar cualquier atipo de manera definitiva la
metafísica (trabajar con ideas y conceptos que no pueden ser percibidos por los
sentidos, sino que son de un ámbito metafísico). Es decir, esta ciencia aleja todo tipo
de mención que lleve a un derecho natural.
Para Ross el problema principal es el concepto del derecho,
 Primer tópico, concepto o naturaleza del derecho: problema

fundamental de la filosofía del derecho, toda proposición que aparece
en la ciencia del derecho contiene como elemento o parte esencial el
derecho vigente.
 Segundo tópico, la idea del derecho vigente es decir cómo interpretar

el concepto de derecho. Ross se le ha señalado como realista, porque
intenta superar las posturas dualistas (saber dualista) (en primer lugar,
descartando que existe una validez especifica ya sea material o formal
y considerando al derecho como un conjunto de hechos sociales (por
eso se le denomina realista) esto se refiere a ciertas conductas

humanas. En conclusión, será realista por:
 Hechos sociales
 Porque para él, el derecho vigente es efectividad (eficacia,
cumplimiento efectivo de la norma) de las normas jurídicas.
La norma valida (procedimiento, y autoridad).
Ross será el más importante sobre derecho sociológico, cuando la

norma es válida (cuando hay efectividad social es decir cumplimiento
de la norma)
Volviendo al realismo, para esta solo existe el mundo empírico (lo que
se puede palpar, degustar, etc) y el derecho permanece es este. Ross
establece un realismo normativista, donde Ross establece importancia
al fundamento o idea de la norma, esencialmente relevante para el
funcionamiento del derecho.
La idea de norma es importante para la construcción de una teoría

jurídica, por otro lado, a Ross también se le considera positivista: ya que
rechaza cualquier pretensión del conocimiento en el reconocer algo que
trascienda el mundo de los sentidos (tratado de derecho natural, hemos
visto un tratado, pero no el derecho natural, esto como ejemplo). Lo
jurídico son hechos empíricos. Por tanto, Ross será un empirista (todos
los positivistas lo son) y un anti metafísico (también).
¿Cuáles son las influencias de Ross?

A. Positivista, Hans Kelsen.
Afirma la distinción entre normas y proposiciones de ciencia jurídica
(reglas de derecho).
B. La coerción es la nota identificadora del derecho.
C. Los jueces son destinatarios de la norma jurídica
D. Reconocimiento del papel fundamental de las normas en el derecho
E. Imposibilidad del conocimiento objetivo de cuestiones morales
sustanciales
La influencia del empirismo es aquella que se da en Ross al querer
construir para el derecho una ciencia apoyada medularmente en el
principio de la verificación, es decir la verdad o la falsedad de una
proposición depende de su contrastación en la experiencia sensible.
También influencia en la concepción de la filosofía, como método de
análisis lógico y lingüístico de la ciencia junto al emotivismo ético (es
aquella visión en la cual se caracteriza a los valores como emociones
subjetivas, lo que es justo para mí no justo para ti, mas allá de los valores
lo que hay son emociones).
La filosofía de Ross es:

Ross concibe la filosofía del derecho bajo una postura neopositivista

lógico del derecho, en donde la filosofía del derecho se levanta como un
método de análisis lógico y su objetivo es el lenguaje jurídico, en ese
sentido coincide con Austin “quien dice que la filosofía del derecho se
dirige hacia el aparato lógica de la ciencia, hacia los conceptos”.
El gran tema de Ross será: algunos conceptos generales del derecho que
son fundamentales (como por ejemplo concepto de derecho vigente). El
objeto de la filosofía de Ross pasa por la ciencia del derecho no por el
derecho mismo (es decir un análisis lógico).
Problemas iusfilosoficos: concepto de derecho vigente, concepto de

fuente de derecho, interpretación jurídica, concepto de derecho
subjetivo, derechos personales, divisiones fundamentales del derecho,
etc. Y además los problemas que abordan la política jurídica (concepto
de derecho natural, idea de justicia, utilitarismo, conocimiento y acción,
política jurídica, consciencia).
Traer texto, 4 de abril. (en él se señalan grandes problemas o

propósitos o idea del derecho)
- Problema del concepto o naturaleza del derecho:

Un concepto está compuesto por varios elementos, debemos estudiar los distintos
conceptos, constituye un elemento esencial en este problema el concepto de derecho
vigente, a este problema se le puede considerar como parte constitutivas de todas las
proposiciones de derecho, para poder llegar a la idea de derecho vigente debemos pasar
por la definición de derecho, esta definición según Ross es ajena a la filosofía del
derecho (se resiste a definir porque en primer lugar: puede recaer en una definición
metafísica; puede verse enrredado en emotivismo jurídico) pese a esto definirá
“estaremos frente a un ordenamiento jurídico o a un orden normativo cuando en él se
comprueba que se determina por medio de reglas de conducta las condiciones en las
que corresponde ejercer la fuerza y además se determina por medios de reglas de
competencia las autoridades públicas que tienen por misión el uso de la fuera física
(elemento coercitivo y elemento institucional).
Ya definido el concepto de derecho, pasamos a la definición de vigencia jurídica, pese a

que Ross dice que derecho y vigencia son dos términos a los cuales se resiste a separar,
va a explicar concepto a través de un ejemplo, ejemplo dado por el juego del ajedrez (en
primer lugar en el juego del ajedrez hay movidas, movidas que jugadores hacen no las
que en teoría se pudiesen hacer (fenómeno), además están las reglas del ajedrez (como
debe jugarse, como debo mover el caballo, etc) ambas, es decir movidas y reglas no son
mutuamente independiente, hay una relación. Es decir, hay algo que señala que las
movidas de los jugadores se rijan por las reglas del ajedrez, ambos elementos permiten
señalar la vigencia del ajedrez:
o Efectividad real: que puede ser establecida por un testigo (juez o arbitro) que
ve, si hay cumplimiento efectivo de las reglas de ajedrez, como se deben hacer
las movidas.
o Elemento que se refiere a la manera en la que la regla es vivida como
motivadora es decir como socialmente obligatoria. (es importante ver como
esos jugadores han decididos libremente cumplir con esas reglas).
La vigencia por tanto dice Ross, es que dentro de una comunidad determinada la regla recibe
adhesión efectiva, cumplimiento efectivo porque jugadores se sienten socialmente obligados a
esas normas.
En el derecho pasa lo mismo, dice Ross, el derecho puede ser caracterizado como fenómenos,
es decir fenómenos jurídicos ósea “efectividad” que tiene que ver con los hechos sociales,
hechos empíricos y además con las normas jurídicas y que efectivamente se cumplan dichas
normas.
Por tanto, el derecho vigente significa “conjunto abstracto de ideas normativas que sirven de
tema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que significa que esas
normas son efectivamente obedecidas y lo son porque ya son vividas como socialmente
obligatorias” es decir en la medida que encontremos un conjunto de normas sabremos que el
derecho es vigente, dichas normas vienen a interpretar.
El destinatario de las normas no es la colectividad (conjunto de individuos) sino que estas

normas jurídicas o derecho están destinadas para los jueces, y el derecho en acción como
fenómeno jurídico va a consistir en la aplicación que realizan los jueces de dichas normas en los
tribunales, por tanto el comportamiento en los tribunales será aquel que puede ser interpretado
en un todo coherente de significado motivación por medio de un sistema de interpretación de
en qué consisten las normas jurídicas. Serán los jueces los destinatarios mientras se ajusten al
derecho, sino además estos deben sentirse obligado por ellas, a fallar conforme al derecho,
normas (elemento psicológico).
Por tanto, la vigencia se resuelve por un doble requisito:
1) Elemento de realidad social: jueces ejerciendo la fuerza que es objeto de las normas.
2) Elemento psicológico: en que los jueces perciben socialmente como obligatoria esas
normas.
Se die que Ross se adhiere a una postura realista. (realismo conductista: aquel que construye
una ciencia, en la idea que se interpreta ese derecho, la conducta de cumplir ese derecho es
relevante determinante para la vigencia del derecho conforme a su efectivo cumplimiento) pero
por otro lado a un realismo psicológico, en cuanto Ross interpreta la vigencia del derecho
también con la consciencia jurídica del juez. Síntesis entre ambos realismos.
Punto en común de todas las teorías realistas: aquella que interpreta la vigencia del derecho
atendiendo a la efectividad de normas jurídicas.
-
o Teoría o escuela de la teoría pura del derecho: Kelsen.
Kelsen: pirámide normativa.
Martes, 4 de Abril 2017
Contextualización del texto sobre el derecho y la justicia de Alf Ross:
Para contextualizar podemos decir que Alf Ross es un autor que se le asocia con la corriente del
realismo escandinavo, debido a que es un autor danés, o del empirismo o realismo sociológico
(en otras palabras, positivismo sociológico).
1° Realismo escandinavo:
Sin embargo, para sustentar que este autor es realista, debemos reconocer la influencia o
fundamento teórico del empirismo. Recordemos que Alf Ross sostiene junto con los empiristas
que no es posible conocer aquello que no tiene en su base o última instancia una concreción
verificable a través de los sentidos. Por tanto, cualquier teorización de cualquier fenómeno
podría llegar a significar teorizar, o desde el punto de vista de la definición intentar asociar un
concepto o una teoría con una esencia. Y cuando hablamos de “esencias”, estamos hablando de
ciertas cosas invisibles que no podemos ver o distinguir, pero que si entendemos simplemente
o presumimos de lo otro.
Por tanto, para el positivismo de Alf Ross (siendo en primer lugar empirista) no es posible definir
al derecho, y definirlo en términos de esencia, ya que dar una definición involucraría caer en
definiciones de tipo metafísicas, entender al derecho como lo que debiera de ser, pero el
derecho no es lo que debiera de ser, sino que el derecho para un empirista es lo que es
La filosofía del derecho, estudia el derecho en cuanto es y no en cuanto lo que debiera de ser.
Toda vez que entendiendo lo que debiera de ser, nos hace presuponer ideales o una suerte de
idea media abstracta, es decir que esta “colocada en otro mundo”, y que tendría que influir en
cómo se tendría que comportar el derecho.
Por tanto, comparte del empirismo que el derecho es algo real, y cuando hablamos de lo real
estamos diciendo o hablando de algo que ha sido “puesto aquí”, y no “supuesto”. Y en ese
sentido hay un rechazo absoluto a la existencia de un derecho natural, sino que exclusivamente
hay un reconocimiento al derecho positivo
Intentar preguntarse (recordemos que los grandes problemas contemporáneos de la filosofía

del derecho son ¿Cuál es el concepto o naturaleza del derecho?, en segundo lugar, conforme a
esto, ¿Cómo resuelvo los casos difíciles?, en tercer lugar ¿Cuáles son las relaciones que hay entre
este concepto de derecho o el derecho en si con la moral?). Para preguntarse entonces sobre
¿Cuál es el concepto de derecho?, Alf Ross tiene en cuenta que el derecho es algo real, sin
embargo, Alf Ross esta también influido por la escuela empirista utilitarista o el utilitarismo, y
junto con el empirismo sostienen que eso que es real, debe ser siempre verificado, es decir que
aquí funciona el principio de verificación. Por ejemplo, si vamos a realizar una ciencia, es
necesario funcionar a través de la ciencia, y para ello funcionemos a través del principio de la
verificación.
Por tanto, preguntarse ¿Qué es derecho?, tiene que tener una connotación muy especial para
Ross, al menos su respuesta, teniendo en cuenta que debe ser algo real y además debe ser al
verificable. Por tanto, Ross plantea que para trabajar con el derecho debemos necesariamente
trabajar con el principio o con la idea de la efectividad social, dado que esta es la única manera
de poder entender al derecho conforme a la teoría de Alf Ross
Por otro lado, a parte de la influencia dada por el empirismo, está también la influencia dada
por el positivismo
El positivismo en boga para Alf Ross es el positivismo de la teoría pura del derecho, respecto de
ellos asume varios postulados importantes:
I. La primacía o la importancia de la norma para objeto de definir el derecho, ¿Qué es

derecho?, norma
II. La idea de poder sacar o contrarrestar de todo proyecto de ciencia o de estudio del
derecho de cualquier elemento emotivo, valórico o moral, etc
III. El destinatario de la norma siempre será el juez
IV. La importancia que se le da respecto a distinguir entre dos conceptos claves, que son
la norma de derecho (es aquella que surge de la ciencia del derecho), y la regla
jurídica (es aquella donde va contenida la norma del derecho), es decir la prescripción
de conducta bajo amenaza de sanción
Previamente a eso, Ross considera entender que es la filosofía del derecho y cual son las idea
que este ha tenido a lo largo del desarrollo de la ciencia, para así entender lo que es la filosofía
del derecho, y bajo eso poder establecer cuáles son los parámetros de investigación de esta
filosofía del derecho y ante eso preocuparse del concepto del derecho
Ahora teniendo en cuenta que el derecho algo tiene que ver con la efectividad social Ross va a
verse en la necesidad de dar una definición de derecho para poder llegar a lo que él quiere. En
el fondo él no quiere definir derecho, ya que esta en busca de eliminar los conceptos metafísicos,
es decir, “lo que va mas allá de lo visual”, pero necesita dar un concepto para poder entender lo
que sigue, que es que bajo el alero del derecho siempre va el criterio de la vigencia, si vamos a
entender que es el derecho ya no lo vamos a entender a partir entre la diferencia dual entre
derecho y valides, sino que entre derecho y vigencia. Porque la vigencia del derecho es el
concepto clave para entender al derecho como algo real
En base a las conclusiones que realiza Ross sobre el derecho vigente vamos a poder concluir que
el realismo, que sostiene Alf Ross es un realismo conductista y psicológico
Análisis del texto “Sobre el derecho y la justicia”, Alf Ross:
- En esta catedra de filosofía de derecho se habla de diversas relaciones acerca de lo que

es el derecho, en algunas se incorpora exclusivamente los trabajos que han hecho los
filósofos contemporáneo, que no son filósofos, sino que más bien son juristas expertos
en el derecho y que se preocupan de hablar del derecho. Entendiendo que las corrientes
positivistas entendían por estudio del derecho consistía en entender los conceptos
fundamentales.
Pero cuando estudiamos la historia del derecho natural también estamos haciendo
filosofía del derecho, es decir ideas de lo que debe ser el derecho
En el fondo se trata de diversas maneras el termino filosofía del derecho, por ejemplo
en el derecho anglosajón, se le denomina “jurisprudence”
- Tal como dijimos la clase pasada, existe una corriente de pensamiento que está dada
por teoría o corriente analítica del derecho, que considera que la filosofía de derecho lo
que debe hacer es analizar conceptos. En el fondo considera que la filosofía del derecho
es el estudio analítico o análisis del lenguaje jurídico (lo que se analiza son una serie de
conceptos que se utilizan en el término del derecho).
- La teoría pura del derecho, lo que busca es quitar del fondo cualquier elemento de tipo
subjetivo, encargándose simple en el análisis del derecho vigente. Pero es una ciencia
estrictamente formal, ya que no se preocupa del fondo, y en esta medida cualquier
ordenamiento jurídico, con cualquier contenido será ordenamiento jurídico en la
medida que cumpla con los requisitos de validez
 Hasta ahora hablar de derecho implica hablar de teorías que intentan

definirlo, pero si hablamos del positivismo jurídico (que constituye la
influencia de Alf Ross) solamente hablamos del análisis conceptual o del
lenguaje
- La teoría pura del derecho se preocupa de investigar lo que el derecho debe ser. Y
cuando hablamos de lo que el derecho debe ser, necesariamente entramos a esta idea
de la rectitud o la corrección, es decir, que la validez de ese derecho se basa en la idea
de una norma que prescriben conductas que vienen a corregir o que son reglas
correctas, aquí está detrás la idea de la “justicia”. Entonces ya no estamos dentro del
concepto del derecho, sino que dentro de la idea del derecho o sea respecto a lo que el
derecho es, pero en su dimensión ideal, pero no respecto a lo que es hoy el derecho,
por ejemplo en el tribunal, sino que como debiera comportarse la norma, entonces
estamos hablando de un ideal. Cuando hablamos de un ideal estamos hablando de la
idea o propósito del derecho. Esto tiene una concreción cotidiana, ya que si hoy
pensamos en los juicios que hoy están en boga como el caso Nabila o Garay. La mayoría
de las personas esperan en estos casos se busca que se haga justicia, y en la medida que
no los condene se va a entender o va entender la ciudadanía que no hay justicia. En el
fondo en la ciudadanía hay entendido de que debe ser la justicia más allá del tecnicismo.
- Siempre hay detrás una idea de corrección del derecho o de la justicia, es decir lo que el
“derecho debe ser o cumplir”
 Algunas ramas de la filosofía se preocupan de lo que debería ser el derecho
mas allá de la normativa. En cambio las teorías mencionadas anteriormente en
el texto, como la teoría analítica o la teoría pura del derecho dicen que eso es
pura contaminación, “ya que lo que es justo aquí puede no serlo en otro lado”,
o constituye en problema de la moralidad.
 En el fondo hay teorías dentro de la filosofía del derecho que ven a la filosofía
del derecho exclusivamente como un fenómeno normativo, y que hay que
estudiar analíticamente a través de su concepto. Sin embargo hay otros que si
creen que si hay que aportar o investigar ideas sobre lo que se entiende de
derecho
- Se tiende a denominar al área que estudia lo que el derecho debe ser, derecho natural,
entendiendo derecho natural algo anterior a nosotros y que no ha sido impuesto por los
hombres
- Ross nos dice en el tercer problema que estudia la filosofía del derecho (“El problema
de la interacción del derecho y la sociedad”), en su página número 5, que la filosofía del
derecho puede estar constituida a lo menos por 3 ramas, pero para poder entender que
es lo que hay que ocupar hay que definir el derecho. A esta conclusión teniendo en
cuenta de que Ross es un empirista- realista, por ende, necesita tener claro lo que es el
derecho para poder sustentar sobre lo que se va a estudiar
- Naturaleza o concepto de derecho: Para hablar de ello nos dice Ross que debemos
preguntarnos sobre la naturaleza del objeto, es decir que para poder hablar de la
naturaleza del derecho es necesario entender el concepto de derecho vigente (Pasamos
al análisis preliminar del concepto “derecho vigente”)
- La teoría del juego: está ligado a que no solo sea uno el ganador, por ello entre otros
está ligado a la economía o a la negociación
- Esta idea que se da en el ajedrez (párrafo 2 y 3 de la página 14) también se da en los
fenómenos sociales, ya que en la sociedad no hay un caos de acciones individualmente
aisladas, es decir que todo lo que pasa en la sociedad tenemos la posibilidad de
entenderlo con menor o mayor dificultad. Por ejemplo si nos despertamos y miramos
para afuera y alguien esta gritando vamos a entender el sentido de esa accion, pero hay
una comprensión porque hay un todo coherente, dado por las pautas de acuerdo a las
cuales nos comportamos, del mismo modo que en el ajedrez
- Elementos de la vigencia de las reglas del ajedrez:
1. Se refiere a la efectividad real de la regla puede ser establecida por la observación
externa, o sea que mirando el juego se verifica la regla (principio de verificación)
2. Tiene que ver con el sentimiento como es vivido por esos jugadores que aplican la
regla
- El esquema de interpretación de los fenómenos del ajedrez son las reglas del ajedrez,
sino conozco las reglas del ajedrez no sé qué están jugando. Por ende, puede conocer
un fenómeno social en la medida que tenga un esquema de interpretación de dicho
fenómeno. Este punto nos permite relacionar cómo funciona la idea del derecho con la
vigencia
- En el fondo solo podremos entender un fenómeno social, en la medida que este
relacionado con el respeto y conocimiento de una norma jurídica, por ejemplo el
detenerme en una luz roja
- Debemos recordar que dentro del concepto de derecho Ross va a proponer que la
norma jurídica es un conjunto o sirve como esquema de interpretación a la hora de
entender los fenómenos sociales en la medida que el derecho este vigente
- El esquema de interpretación para entender lo que es derecho vigente requiere de 2
requisitos:
1° Cumplimiento efectivo
2° Y son cumplidas porque son vividas como socialmente obligatorias (Y su adherencia,
es decir que la norma es obligatoria)
- Relación entre las normas del ajedrez y las normas del derecho: las movidas del ajedrez
representarían un determinado comportamiento, y por su parte, las reglas
representarían a las normas. En el fondo es el derecho en la medida que esté vigente lo
que me permite entender lo que está sucediendo en la sociedad (por ejemplo si en una
notaría me entregan un escritura le estoy dando un sentido coherente)
Capitulo II: “El concepto de derecho vigente"

- El problema de definir al derecho está dada por el peligro que consiste en dar una idea
metafísica, o caer en la definición de algo que se define por su esencia o supuesto
En el fondo la mayoría define al derecho positivo como la idea de derecho valido, es
decir lo que le da obligatoriedad. Por tanto si el derecho es obligatorio el derecho será
a su vez valido. El punto es que Ross niega el problema de la validez, es decir que no
debemos preguntarnos por la validez del derecho, es decir que es lo que hace que exista,
sino que hay que preguntarse sobre el derecho pero respecto de su vigencia, porque
muchos autores han sostenido que el derecho será derecho positivo en la medida que
cumpla con requisitos de validez. Por una parte hay autores que relacionan a estos
requisitos de validez respecto a cómo el derecho tiene que ser, es decir una visión
metafísica o ideal respecto de lo que el derecho tendría que ser, y eso involucraría
preocuparse de la justicia, lo cual implicaría a su vez sostener un concepto universal de
justicia, por ende no podríamos llegar a un concepto de justicia que no manejemos, ya
que el empirismo de Ross le impide hacer que existen ciertos criterios que son
anteriores, los cuales no son posibles de comprobar empíricamente
Y por otro lado hay conceptos de la validez (en este caso se esta refiere a Hans Kelsen el
autor del texto, es decir Ross, el cual tuvo gran influencia en Ross), pero eso implicaría
reconocer cualquier ordenamiento jurídico como valido en la medida que cumpla con
los os grandes requisitos de validez de una normas jurídica:
1. Que sea creada por un órgano competente designada por la ley
2. Que sea parte de un procedimiento designada por la ley
 Por ende cualquier “cosa” que cumpla con estos dos requisitos será
norma jurídica valida, por ejemplo las normas que señalaron las
consecuencias de traspasar el muro de Berlín
Estas 2 maneras de entender el derecho están estrictamente relacionadas con la validez, es

decir que aceptamos que derecho es derecho positivo, y es derecho positivo el derecho valido.
Pero Ross no quiere caer en los errores de estas dos tendencias, quiere eliminar la idea de la
validez para entender que es el derecho, prefiere hablar de vigencia, dado que es el concepto
de “derecho vigente” lo que va a permitir entender que es el derecho positivo
- Hablar de un derecho liberado de su carga emocional-moral implica hablar de justicia

- ¿Quiénes son los destinatarios de las normas?, a los jueces, pero ello no significa que
detrás de ella no haya una norma en la cual se prohíbe una conducta, pero esto es
secundario (ya que el destinatario principal de las normas es el juez, dado que si no
cumple sabe que se le va aplicar una sanción
- Relación entre normas de conducta y normas de competencia: ambas son normas
jurídicas
- Una ley que no tiene directiva para los tribunal, es decir que no establece
consecuencias que deban ser juzgadas por los tribunales, se quedan en el mero
principio, simplemente en un orden moral. Por ello se critica al derecho internacional
en relación a quien es el encargado de ejecutar la norma y si son obligatorias o son
simplemente deberes morales
- Las normas jurídicas se respetan porque en caso contrario se nos aplicaría una sanción
- El derecho necesariamente va dirigido al juez, ya que el derecho a través de la pauta de
conductas impone conducta bajo la amenaza de la fuerza, la cual le corresponde solo al
Estado, ya que el estado tiene el monopolio de la fuerza
- Vigencia del orden jurídico: el elemento conductual está en la decisión y aplicación de
la norma por parte de los órganos de justicia
- Cuando podamos predecir lo que va hacer el juez vamos a estar frente al test de vigencia
de una norma del derecho
- Podemos verificar si una norma está vigente, a través del test de la vigencia, el cual
implica verificar si estas normas efectivamente son aplicadas por los tribunales de
justicia y además podemos predecir la decisión de los jueces (no es lo mismo que el
precedente hasta cierto punto)
Herbert Hart “concepto de derecho en 1861” su mayor creación
Es un filósofo contemporáneo, Hart ocupa un puesto importante en la universidad de Oxford

(por su catedra de filosofía del derecho) catedra que marca la diferencia respecto de lo juristas
en el ámbito europeo y americano. Hart va a tener influencias en general del positivismo
jurídico, el pertenece al positivismo jurídico respecto a sus teorías (pero es el menos positivistas
de los positivistas).
Hart realizara un critica al pensamiento de John Austin y Jeremías Bentham, esta crítica al origen
del positivismo esta formulada debido a que John y Jeremías consisten en una manera
conceptualiza de ver el derecho (derecho: una orden, un mandato respaldado por amenaza,
norma coactiva “si es respaldada por amenaza”). De esta idea de “norma respaldada por
amenaza” se traen muchas consecuencias:
1. Hart dice que este es un concepto muy revolucionario, porque el derecho no es solo una
norma creada por amenazas, sino que además cumple otras funciones sociales
(ejemplo: “el que mate a otro será castigado”). En primer lugar, hay una función social
del derecho, relativa a las normas que pertenecen a un sistema jurídico, dichas
funciones sociales impiden que el derecho se pueda reducir a norma respaldada bajo
amenaza, así, por ejemplo: hay ordenes que señalan a los individuos que requisitos
deben cumplir para realizar un contrato en general.
Ósea bajo ningún respecto estamos frentes a normas respaldadas por amenaza. Hart
con lo anterior nos dice que hay normas que confieren a los particulares facultades,
facilidades para crear normas, o ciertas condiciones o derecho y obligaciones, dentro
del marco coercitivo del ordenamiento jurídico.
2. Una segunda postura que señala Hart, “no permite vincular carácter auto vinculante”
al hablar de ordenes respaldad por amenaza, no se vincula al soberano dichas normas,
solo a los súbditos. Es peligroso porque no es posible justificar que dichas normas
vinculen también al soberano no solo al súbdito, sino estaremos frente a normas de
estilo monarquía absoluta.
El soberano o el legislador debe auto vincularse también a dichas normas.
3. Hay normas jurídicas que se originan en la costumbre, ósea no como ordenes sino
como costumbre valga la redundancia. Es una repetición de actos, donde no hay un
mandato u orden, puesto de lo contrario si adoptara dicha forma (mandato) se
transformaría en ley. Por tanto, el derecho no puede considerarse solamente por
órdenes deliberativas (es decir no solo tener en cuenta lo señalado por la voluntad del
legislador).
Hart señala que Austin fracaso en la definición puesto que no trabajo con la idea de regla, sobre
la idea de regla (página 222 último párrafo):
Comentarios sobre el texto.
Primer lugar. La regla social no solo lleva aparejada el determinado comportamiento del humano
“Una vez indicado el camino a seguir”. Una regla social no es exclusivamente en los hechos
concretos de las ordenes conductas que establece, sino que su no cumplimiento es una
desviación o falta a ella, por tanto, la falta de conformidad no es bien vista.
“Segundo lugar”. Si yo crítico, ante una falta aparece justificada dicha critica, no sería mal visto.
“Tercer punto”. Debe haber legitimidad de la norma.

La reglas primarias y secundarias:
Aspecto interno: la obligación.
- Reglas jurídicas:
o Primarias: imponen obligaciones
o Secundarias: aquellas que en relación con las primeras (primarias) su función es
la de conferir facultades para la creación modificación de deberes u
obligaciones.
Siempre las secundarias tienen relación con las primarias.
Ejemplo: imaginemos una comunidad primitiva que solo tienen reglas primarias, dichas normas
deben tener restricción, en segundo lugar, al miedo a la presión social es decir a las
consecuencias por lo tanto las deberán cumplir por el miedo a no cumplirlas y sus consecuencias,
y quienes rechazan las reglas, según Hart, encontrarían muy poca presión social que temer.
“Finalmente” si hubiera una sociedad donde hubiese solo leyes primarias ¿Cómo podríamos
aplicar el castigo, bajo que procedimiento? Solo tenemos reglas que imponen prohibiciones,
pero nada más, aquí hay “una falta de certeza” porque faltan normas para efectos de regular
que vamos a ser con la transgresión de la norma primaria. (ósea quien lo hace, como lo hace,
etc).
Además, como bien sabemos el derecho no es estático, pero con un sistema de normas
primarias se está provocando todo lo contrario (porque como sabremos cómo se derogan, quien
puede crear nuevas normas, algo lo señala, las diferentes facultades)
“El tercer defecto” la ineficacia de la presión social, aquí no hay normas que señalen “quien”.
Resumen de lo anterior:
Defectos (deben estar siempre estar relacionas las normas primarias con las secundarias de lo
contrario nos encontraremos frente a esto defectos)
- La falta de certeza
- Carácter estático
- Ineficacia de la presión social o presión social difusa.
“el remedio” (punto muy importante en el texto”)
1. Compensar a través de una regla de reconocimiento: especifica los criterios que debe
poseer una regla, es decir le dará los requisitos a una regla para que sea una norma del
ordenamiento jurídico (así, por ejemplo: las normas constitucionales que señalen como
una regla puede ser una norma valida y dar certeza).
La falta de certeza siempre lleva aparejada la falta de normas, no sirve para nada tener
un conjunto de normas incoherentes o contradictorias, hace falta una guía que ordene,
ósea a través de una norma de reconocimiento.
2. Reglas de cambio: entrega facultades a ciertos individuos para que introduzcan y

deroguen las normas innecesarias
3. Reglas secundarias de adjudicación: a ciertas personas para determinar si se ha

transgredido una norma primaria y que consecuencias le acarrea.
Resumen de lo anterior:
Reglas segundarias:
- Regla de reconocimiento (seguridad, certeza)

- Reglas de cambio (permiten corregir el carácter estático)
- Reglas de adjudicación.
No hablamos de la constitución misma con las reglas de reconocimiento, sino que son ciertas
normas que han sido declaradas en la constitución u otro cuerpo legal “que tienen por
finalidad…” (finalidad de las reglas de reconocimiento).
Norma hipotética fundamental (se trabaja con un supuesto y no con un hecho, contraviene al
positivismo, algo que no es posible verificar, talón de Aquiles de Hart).
Se deben cumplir dos condiciones: reglas de conductas validas, generalmente obedecidas, y

las reglas de reconocimiento es decir las secundarias deben ser aceptadas por sus funcionarios
como pauta de conducta.
HART
Diferencia entre las normas primarias y secundarias:
El derecho se concibe para Hart como la complementación entre normas primarias y

secundarias.
Las primarias son las que imponen una obligación y las secundarias son las que imponen
facultades, ya sea para el cambio de la norma etc.
Hart utiliza el modelo de una sociedad primitiva.
Las dificultades que tendría tener solo normas primarias involucra al menos tres grandes
dificultades
1) La falta de certeza. Ya que no habría ningún procedimiento para poder establecer

cuando una norma pertenece o no a un sistema jurídico.
2) Involucraría un conjunto de normas de carácter estático.
3) Significaría un cuerpo jurídico que carecería de una presión social efectiva, la cual sería
difusa. Esto al no existir un órgano que establezca cuando se incumple la norma
primaria.
Hart señala que las normas secundarias están compuesta por:
 Normas de reconocimiento
 Normas de cambio
 Normas de adjudicación
Hart sostiene que siendo el derecho un conjunto de interacción entre normas primarias y
normas secundarias, en donde se complementan éstas, este derecho frente a un caso de
conocimiento de un juez, y cuyos hechos no pueden resolverse conforme a esta interacción de
normas primarias y secundarias, nos permite hablar entonces de un caso difícil, es decir, la
norma no nos permite resolver un caso, el sistema completo (tanto n. primarias como n.
secundarias). La inexcusabilidad que tiene el juez requiere necesariamente de su
pronunciamiento. En estos casos Hart va a apelar a un recurso que tiene el juez, que es el de la
discrecionalidad que constituye el criterio que tiene el juez, sustentado en sus propios principios
morales, para resolver lo que es justo para el caso particular, en la medida en que la ley lo
autoriza a hacerlo.
Más adelante, nos daremos cuenta que pensar en la discrecionalidad del juez implica configurar
al OJ como un conjunto solamente de normas. El punto está en que la solución a ese caso difícil
proviene de un elemento completamente externo al derecho y que tiene que ver normalmente
con los criterios morales que posee el juez. Sin embargo otros autores dicen que habría un error
en la manera de ver el derecho para pensar en que éste no contiene la solución a éste caso
particular, es decir el derecho es insuficiente.
La laguna del derecho consiste en que no existe ningún tipo de norma, de distintas fuentes, que
regule el caso.
Bentham, Austin y Hart están contestes en que DERECHO es igual a NORMA (la cual involucra la
idea de Mandato).
Lo que se va a producir es que se dé una laguna de derecho, por lo que el juez tendría que
recurrir a su discrecionalidad.
Pero por el contrario Dworkin y Alexy, sostienen que si pensamos que el derecho no es
exclusivamente norma, sino que NORMA + PRINCIPIOS. Ejemplos de principios serían: la idea de
la justicia, la libertad, etc. Por ende no podría existir una laguna del derecho, sino que
exclusivamente una laguna legal, porque si no existen los hechos del caso regulados en la ley,
habría que irse a los principios que regulan el sistema normativo, los cuales tienen que ver en la
mayoría de los casos con la justicia.
¿Cuál es la relación que para Hart existe entre Derecho y Moral?
 Comparación entre normas morales y normas jurídicas
Diferencias:
 Se distinguen las reglas jurídicas de las morales, porque las primeras no exigen un gran
sacrificio en el interés personal, ni ejercen gran presión para obtener conformidad. Las
reglas morales sí exigen un sacrificio de interés personal, ya que son aquellas que nos
movilizan a diario.
 Carácter estático de las reglas morales que no tienen las jurídicas. Las reglas morales no
son susceptibles de cambio o creación mediante acto deliberado. La ética dice que
cuando hay un acto moral, no actuamos pensando profundamente cómo debemos
hacerlo, no se piensa en esa regla moral como la manera de conseguir otra cosa, en
general las normas morales están instaladas en nuestro sentir y pensar, en nuestra
moralidad, pero no están sujetas a cambio. Las normas morales tienen el carácter de ser
absolutas. El conjunto de normas morales me determina como persona a lo largo de mi
vida. Sin embargo las reglas jurídicas si se pueden cambiar, por ej. cambiar las
condiciones de un contrato de compraventa.
 La responsabilidad y la reprobación moral queda excluida cuando la persona ha hecho

todo lo que podría hacer. En la responsabilidad jurídica no queda necesariamente
excluida. En la regla jurídica la responsabilidad no siempre puede eximirse cuando se ha
hecho todo y no se ha obtenido el resultado.
 La forma típica de la presión jurídica es la amenaza de castigo físico u otra consecuencia

desagradable. En las reglas morales la forma de presión va dirigida a la apelación al
respecto de las reglas, en cuanto cosas importantes en sí mismas, al repudio de la
sociedad por hacer aquello inmoral.
Semejanzas
 Obligatoriedad no es consensual. Independencia del consenso del individuo obligado.

Las reglas se imponen e imponen un obligación me guste o no.
 Ambas frente a una seria presión social en pos de la conducta regular. En ambas se
ejerce presión regular, lo que pasa es que la presión social es distinta, en una es por la
fuerza y en el otro caso es el repudio social.
 El cumplimiento de ambas normas no es digno de encomio, no merece alabanzas.

Cuando uno está obligado, nadie lo felicita, ya que corresponde a un deber.
 Tanto las normas morales como jurídicas rigen conductas habituales, no ocasionales o
actividades especiales.
 Coincidencias sustanciales
― Está profundamente equivocado –dice Hart- profundamente equivocado quienes

sostienen que las normas morales no pueden ser el contenido de una ley. Por tanto es
un error sostener que nunca podrían tener el mismo contenido.
― Ellas coinciden en exigir ciertas conductas que tienen que ser satisfechas en cualquiera
grupo humano para la convivencia y no reducirse a un “Club Suicida”. Es decir se exigen
conductas posibles.
― Plantea así el Contenido mínimo del derecho Natural.

(*) Hart planeta un contenido mínimo del derecho natural, hay ciertas exigencias que se le
pueden hacer a todos, más allá que estén garantizadas o no en una regla jurídica.
 Contenido mínimo del derecho natural
 Punto débil y contradictorio de la teoría del derecho en Hart.
 Elaboración antropológica tomada de Hobbes y Hume: “es un hecho contingente que los
hombres, en general, desean vivir”
 Fin o meta de la Naturaleza Humana.
 Seguir viviendo requiere del Derecho y de la Moral.
 ¿Por qué seguir viviendo requiere del Derecho y la Moral?
 Con el establecimiento de ciertas reglas que surgen al considerar algunas “verdades

simples u obvias” referentes a la naturaleza humana y al mundo en que los hombres
viven.
 En ambos hay la inferencia de “principios de conducta universalmente reconocidos” que

constituyen el contenido mínimo de derecho natural”.
El seguir viviendo se considera un principio universalmente reconocido.
 Algunas inferencias ¿por qué llegamos a éste punto?
 Vulnerabilidad humana. Ya que requiere de mucho tiempo de protección y crianza en

su núcleo familiar, sin esta protección no podrá sobrevivir.
 Igualdad aproximada. Todos tenemos la misma vulnerabilidad.
 Altruismo limitado. Es decir, el ser humano es igualmente solidario, pero tiene un límite:
en la medida en que yo mismo no me perjudique. Este límite tiene que ver básicamente
con la auto-conservación (no le daré a otro para quedarme sin nada).
 Recursos limitados. Es un hecho que no podemos dejar de vivir en sociedad en la

medida en que no podemos satisfacer todas nuestras necesidades solos, y eso nos habla
de recursos limitados.
 Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. Nos entendemos pero necesitamos del

derecho porque no comprenderemos del todo al otro.
 Rechazo al positivismo anterior
No es posible aceptar la idea de que el derecho puede ser cualquier cosa y puede tener cualquier
contenido. Concepto restringido del derecho. Un derecho debe contemplar reglas morales, y
eso sería un concepto amplio del derecho.
 El derecho natural
 Si hay derechos en el campo moral, entonces se concluye que hay por lo menos un
derecho natural.
 El derecho igual de todos los hombres a ser libres.
 Natural porque lo tendrían todos los hombres en tanto que hombres y no es creado por
acción voluntaria de estos (es inherente-preexistente).
 Tener derecho implica tener una justificación moral para limitar la libertad de otra
persona y para determinar cómo debe actuar ésta.
→ Del tipo de justificación nacen:
1- Derechos especiales. Promesas, renuncia, reciprocidad de restricciones, relación

natural especial.
2- Derechos generales. Aquellos invocados defensivamente cuando se prevé una

interferencia injustificada o hay amenazas de ella.
 Los derechos generales. Implica invocar “respecto de alguna acción particular del derecho
igual de todos los hombres a ser libres, en ausencia de alguna de aquellas condiciones
especiales que son la base de un derecho especial a limitar la libertad de otros”.
 Derecho especial. Se invocan “respecto de alguna acción particular un derecho a limitar la

libertad de otro basado en dichas condiciones especiales”.
 El reconocimiento de ambos importa el reconocimiento del igual derecho de todos los

hombres a ser libres.
Martes, 9 de Mayo 2017
Ronald Dworkin
R. Dworkin como sucesor es bastante peculiar en la medida que la cátedra ha estado en manos
de positivistas y por esto siempre han mantenido a la vanguardia la filosofía del derecho en la
medida que han investigado.
Hart es el menos positivista de los positivistas ya que acepta un derecho natural de contenido
mínimo y éste es la libertad.
Dworking, la obra más famosa que escribe es la denominada “Los derechos en serie”. No le gusta
asumir ningún etiquetado doctrinario, sin embargo, lo que el declara directamente es que su
línea es no positivista.
El primer tema que trata la filosofía del derecho contemporáneo:
El concepto de derecho
Dworkin no da definiciones, para va a admitir que derecho puede entenderse que tiene al menos
tres sentidos:
1) En primer sentido, entendiéndolo como un tipo de organización social, es decir, como

organización social puede decirse que el derecho es un conjunto de rasgos que permiten
determinar cuándo una comunidad posee un derecho.
2) Un segundo sentido del concepto de derecho es aquel en cuanto leyes y reglas jurídicas
específicas.
3) En tercer lugar es posible entender el término derecho como una fuente peculiar de
donde emanan ciertos derechos y deberes. Poderes y relaciones interpersonales, y que
los juristas declaran o describen a través de proposiciones jurídicas. Discutiendo a su vez
sobre la verdad o falsedad de tales proposiciones. Y que normalmente las entendemos
como proposiciones jurídicas.
Los tres casos están íntimamente relacionados unos con otros. Se descarta entonces un derecho
reducido a un sistema de normas jurídicas, tal como lo describía Hart. Porque el derecho es un
asunto de derechos y deberes, el derecho NO puede definirse como norma. Pero, el derecho
entonces, está determinado por distintos estándares, es decir, cuando un se pregunta si el
derecho tiene que ver con algo relativo a los derechos y deberes, cómo surgen esos derechos y
deberes, de dónde salen, quién los entrega, Dworkin dice que el derecho en sí tiene que ver o
se estipula a través de estándares, y estos estándares son aquellos que un gobierno tiene el
deber de reconocer e imponer. En principio por lo menos por la mediación de tribunales y
policía.
Por tanto se puede conceptualizar el derecho como:
“Derechos y deberes que mediante estándares el gobierno debe reconocer e imponer

mediante o a través de la mediación de sus instituciones, como por ejemplo los tribunales o
la policía”.
Los juristas a su vez tendrán una labor bien particular, la cual consistirá en dilucidar e indicar los
derechos y deberes de los ciudadanos, ocupando éstos estándares, que funcionan o pueden
dividirse en tres tipos:
1.- Directrices políticas
2.- Principios
3.- Normas
Las directrices políticas serán aquellos estándares cuyo objetivo –fijado por un gobierno- es
alcanzar el cumplimiento de ciertas metas, ya sea en lo político, en lo económico, o en lo social.
Por ejemplo: Gobierno X en su campaña política le ha prometido a la población crear 30 mil
empleaos anuales, ¿qué dimensión tienen estos estándares? Obviamente de tipo político,
económico y social.
Los principios en cambio, son aquellos objetivos que desean observarse en la medida que
favorezcan o aseguren una situación económica, política y social. Sin embargo su exigencia se
hace en razón de la justicia, la equidad, o alguna dimensión de moralidad. La diferencia entre las
directrices políticas y los principios, es que las primeras son estándares que buscan cumplir
objetivos, como elevar el número de empleados en la sociedad, que obviamente produce
mejoras sociales, la calidad de vida, la salud, el aspecto político, etc. sin embargo, los principios
también son estañares que plantean objetivo pero su exigencia se hace desde el punto exclusivo
de la justicia o la equidad.
Dworkin nos dice que el derecho no es un sistema exclusivamente de normas, sino que es la
conjunción entre las directrices políticas, principios y las normas, los cuales en conjunto
determinan derecho y deberes.
Dworkin impugna en primer lugar la idea de reducir el derecho a norma, porque es insuficiente.
DIFERENCIAS ENTRE PRINCIPIOS Y NORMAS
 Las normas y los principios pueden distinguirse primeramente en relación a su origen:
Los principios no se basan en la decisión de un tribunal o del legislador; los principios son
aquellos que nacen o se desarrollan según un criterio de conveniencia y oportunidad, que se va
a desarrollar en el tiempo y en el foro (discusión) de una sociedad; los principios no son
explícitos.
 Un segundo punto de distinción será la derogación:
Los principios a diferencia de las normas seguirán vigentes, o permanecerán en la medida en

que sigan considerándose como justos o convenientes en la determinación de derechos y
deberes.
En cambio la norma puede modificarse o derogarse, por una razón, así como nacen también
mueren. Ej. Las formas en que se sanciona la falta de buena fe pueden ir variando.
 La tercera diferencia es con su identificación:
Es imposible, a diferencia de las normas que se pueden enumerar, los principio en cambio no
pueden ser identificados fácilmente, enumerados en su totalidad, ya que aquellos están basados
en ciertos valores, objetivos, que se proponen a nivel abstracto y que tienen distintas
concreciones, y por tanto es muy difícil poder enumerarlos.
 En cuanto al contenido:
Los principios son intrínsecamente morales.
 En cuanto al ámbito de aplicación
Los principios no pretenden establecer condiciones que hacen necesaria su aplicación. Sino que
enuncian una determinada razón que discurre en una dirección, pero no exige una decisión
particular, por ejemplo: la protección a la buena fe, en la dirección que se va en la protección a
la buena fe esta la idea de sancionar la mala fe, sin embargo no dice cómo ni en qué casos,
implemente fija la manera de discurrir, es una proposición, un postulado.
 El modo de resolver las contradicciones
Cuando hay normas contradictorias se aplican distintos criterios para validar una e invalidar otra
Cuando nos encontramos con principios contradictorios, la solución que debe adoptarse no está
en aplicar criterios, cuando los principios pueden tener eventualmente una contradicción no se
plantea la invalidación de uno de ellos, sino lo que se hace es sopesar la importancia que tienen
aquellos. Por ende se puede resolver la contradicción en la medida que haya uno que pese más
que otro, pero no se está invalidando uno en pos del otro, sino que tiene que ver con el peso del
principio para el caso particular.
 Respecto a las excepciones
Las normas pueden contemplar o estar sujetas a excepciones, sin embargo los principios no.
 En cuanto a los destinatarios
Las normas jurídicas se dirije a los ciudadanos en general. El punto está en que los principios no
tienen como destinatarios a los ciudadanos, sino que aquellos órganos que están encargados de
la adjudicación de derechos.
 La tarea exigida al jurista
El jurista en los principios lo que debe hacer es no crear o inventar, sino que requiere de una
trabajosa labor filosófica de descubrimiento de los principios, pasamos a un ámbito puramente
reflexivo e intelectual para tratar de inferir los principios. Por tanto el jurista, que puede ser el
juez o el estudioso, tiene que tener un trabajo considerablemente mayor para poder entender
los principios mucho más que las normas.
SEMEJANZAS ENTRE PRINCIPIOS Y NORMAS
 En cuanto a su necesariedad:
Tanto principios como normas son necesarios en las proposiciones jurídicas que crean derechos
y deberes. O sea todo aquello en donde aparece individualizado un derecho o un deber,
constituye o principio o norma.
 En cuanto a su relación:
Los principios serán el fundamento y la justificación de las normas.
Teniendo clara esta manera de entender el derecho como derechos y deberes, es necesario
pasar a la teoría de la adjudicación de R. Dworkin para entender cómo se aplica el derecho:
TEORÍA DE LA ADJUDICACIÓN SEGÚN RONALD DWORKIN
La teoría de la adjudicación lo que nos va a permitir entender en la denominada “Right tesis”,

como solucionamos los casos difíciles.
La solución a los casos difíciles viene dado por un criterio jurídico, cual es la tesis correcta.
(1) En primer lugar propone la doctrina de la responsabilidad política. Cualquier órgano

político debe fundar sus decisiones; tienen una necesidad moral y política de tomar sus
decisiones de modo que se pueda justificar. Cualquier funcionario público en la toma de
decisiones debe poder justificarla coherentemente.
Responsabilidad Moral y política en la medida en que debe justificarse coherentemente esa

decisión. La misma coherencia y justificación se exige a los órganos jurisdiccionales, en la medida
que deben solucionar casos difíciles, tan siempre a la vista la justificación ética, moral o jurídica
que darán respecto el caso. Y en esa medida, los jueces, para resolver los casos difíciles, deben
recurrir entonces a los principios. Estos derechos que nacen de los deberes y principios
constituyen la right tesis, por tanto aquí no puede haber bajo ningun termino una laguna del
derecho. Y el principio será coherente en la medida en que compone el sistema jurídico, el cual
obviamente es coherente.
(2) La segunda tesis que nos permite entender la adjudicación es la del Juez Hércules.
Lo que tenemos que tener claro es que el material que nos entregan las directrices políticas, los
principios y las normas jurídicas, es el material suficiente para encontrar y no inventar la tesis
correcta al caso difícil. Aquellos nos permiten descubrir para resolver lo correcto en el caso
difícil; la solución está en el Derecho.
Lo que equivale entonces es declarar, describir, explicitar un Derecho que está ahí, y también
equivale a dar una interpretación moral a partir de los principios.
Todo esto va a requerir un juez filósofo, sin embargo la tarea que tendría un juez en el caso que
tuviera que resolver, sin una respuesta dentro de lo que entendemos por Derecho, sería una
labor titánica, casi como la de Hércules, un juez con mucha paciencia, que tenga mucho tiempo
para estudiar, y que sea muy perspicaz, en resumen, un juez “Hércules”.
Sostener la tesis de Dworkin significa entonces aceptar que el derecho no tiene lagunas, pero si
las tuviera, el demandante tendría que pedirle al juez Hércules que lo trate como si no las
tuviera.
Esta idea va a permitir entonces obtener la respuesta correcta al caso difícil, y que el juez debe
reconocer en el Derecho sin necesidad de crear norma de carácter retroactivo, porque si el juez
tiene que aplicar todo su talento para buscar desde fuera del derecho una solución creando
normas tendría que crear normas que tengan el carácter de retroactivo, porque estaría
resolviendo con una norma futura un acontecimiento que sucedió en el pasado. Y el defecto de
un juez que ocupa normas retroactivas para resolver un caso particular es que se afecta la
certeza jurídica. En la tesis de Hart, al ir a la discrecionalidad del juez, implica aceptar la creación
de nuevas normas y así la aplicación retroactiva, lo que afecta la certeza jurídica.
Entonces, la discrecionalidad jurídica afectaría la certeza jurídica en la medida en que genera

normas retroactivas, pensando al derecho como directrices y principios, no se creará un derecho
nuevo, sino que aplicara un Derecho que ya existe, en principios que se deducen de las normas
y directrices que inundan el sistema.
Esta teoría tiene dos dimensiones:
a) Descriptiva; que permite conocer la totalidad del derecho vigente y el modo en que
opera la adjudicación del Derecho.
b) Prescriptiva; en cuanto armoniza el Derecho con los principios, los cuales son principios
de moralidad objetiva.
Y justifica entonces la solución válida que Hércules toma ante el caso planteado. El juez se le
entrega mucho poder, en la medida que se le entrega un caso difícil, o el necesita mucho poder.
En la medida que tiene que declarar algo que no está expresamente declarado.
LOS DERECHOS PRE-EXISTENTES
→ Dworkin plantea la existencia de ciertos derechos con anterioridad a la norma, y estos son
derechos políticos, con finalidades políticas individualizadas, o también denominados
derechos naturales. Estos derechos nacen y son protegidos a raíz de un derecho común.
Estos derechos preexistentes corresponden a una conquista política
→ Por otro lado hace una distinción entre derechos abstractos y derechos concretos, según el
grado de precisión con el que se anuncian las finalidades políticas, en orden a poder
comparar el peso de las mismas.
→ Luego distingue entre derechos políticos básicos y derechos políticos institucionales.
Los derechos políticos básicos son aquellos validos de manera abstracta contra las decisiones
tomadas por la comunidad o la sociedad como tales.
Y los derechos políticos institucionales son aquellos válidos contra una decisión política tomada
por una institución específica.
La respuesta correcta o la right tesis se sustenta en la idea de los derechos pre-existentes.

Dworkin reconoce en los individuos derechos pre-existentes, y que son deducibles de una teoría
objetivista de la moralidad. La viabilidad de esta teoría va a descansar en probar la existencia de
estos derechos naturales.
Dworkin va a hacer derivar estos derechos políticos (preexistentes) a partir del derecho
abstracto. De este modo, los derechos políticos fundamentales se basan en la igual
consideración y respeto, que se traduce en dos derechos:
- El derecho a igual tratamiento, es decir, a la misma distribución de bienes y

oportunidades que tienen otros. Si no se tiene la misma oportunidad del otro, o no se
ha recibido los mismos bienes, no está en igualdad de tratamiento.
- El derecho abstracto a ser tratado como igual, aquí funciona la idea liberal de la
igualdad, es decir, la igual consideración y respeto en las decisiones políticas, referentes
a la forma en que han de ser distribuidos tales bienes y oportunidades.
Por eso es que Dworkin en su obra hace un llamado a tomarse el Derecho en serio, y esto implica
como mínimo aceptar las ideas de la dignidad humana y de la igualdad política, que son el
sustrato fundamental que permite justificar la idea de los derechos pre-existentes.
La respuesta correcta o la right tesis o los casos díficiles
Esta tesis sostiene o predica la idea de descubrir una única respuesta jurídica correcta, basada
en principios, que no es más que el reconocimiento de un derecho individual pre-existente.
Detrás de los principios lo que hay es una determinada moralidad, la cual está dada por un
derecho pre-existente, que se sustenta en la idea de la igualdad y del igual tratamiento y
consideración.
Entonces, este reconocimiento a un derecho individual pre-existente equivale al reconocimiento

de un Derecho Natural; el punto está en que el positivismo negaba la existencia de este derecho
natural porque no había como probarlo, Dworkin le va a entregar ese trabajo al juez, quien tiene
que probar la existencia de ese derecho natural, de ese principio, y lo tiene que hacer basado
en la confirmación o en la negación de un derecho político concreto y pre-existente.
El juez al resolver los casos difíciles, en el fondo tiene la tarea de resolver conforme a un derecho
natural, que en buenas cuentas es un derecho político, pre-existente.
Comprobar la existencia de ese derecho natural, equivaldrá a dar la única respuesta correcta, y
cuando hablamos de correcta hablamos de “corrección”, de bien, de lo que siempre se considera
mínimamente bueno, lo cual dependerá de las decisiones políticas.
Siempre la idea de este derecho fundamental básico para por decisiones políticas que tomamos
todos acerca de lo que consideramos bueno o malo. Un ejemplo de decisión política es
reconocer la unión civil de parejas del mismo sexo, en donde podríamos decir que está el
reconocimiento implícito de un derecho básico y natural, pero si es que no se hubiere tomado

esa decisión, ese derecho aún no existiría. Estas decisiones son tomadas por todos, en la medida
en que todos contribuimos a influir en la toma de decisiones.
Toda la obra de Dworkin es un alegato para que se tomen los derechos en serio, y para que las
decisiones judiciales se limiten a una cuestión de principios, de modo que la meta colectiva de
la comunidad jurídica no sean un justificativo para negar la adquisición de ciertos derechos a
los individuos.
Los derechos en serio involucran que las decisiones judiciales se limiten a ser resueltas bajo los
principios; estos principios lo que hacen en el fondo es traducir un derecho natural pre-
existente, que el juez debe comprobar a través del reconocimiento o negación del derecho
político.
¿Qué pasaría si volvemos a Hart con los principios reconocidos por Dworkin?
Si se permitiera que la discrecionalidad del juez fuera la encargada de resolver los casos difíciles
no se afectaría solo la certeza jurídica sino que también el sentido de la justicia para el caso
particular.
La solución de Dworkin es bastante política, pero mejor en el sentido que se puede recurrir a
elementos dentro del sistema, que permiten ampliar el concepto de Derecho.
Si no tuviéramos la idea política que nacemos todos en igualdad de derechos y libertades, con
la misma dignidad humana, no podríamos sostener un derecho pre-existente.
ROBERT ALEXY
La doble naturaleza del derecho por R. Alexy
1.- La legalidad
 Corresponde al ordenamiento jurídico.
 Constituye el conjunto de derechos y obligaciones.
 Es una dimensión fáctica.
2.- Corrección moral
 Es una dimensión ideal del derecho. Viene del término “corregir” de reparar lo malo. El
derecho tiene una naturaleza de corrección moral.
 Es una dimensión ideal.

 ¿Cómo se concreta esto en la práctica?
Esto se va a desplegar a través de un determinado modo, cual es la institucionalización de la

razón, la que se va a ver concretada en una forma política: el constitucionalismo democrático,
sin el cual no hay doble naturaleza del derecho.
 Cómo entender la doble naturaleza del derecho:
1. Corrección y discurso
Primero hay que entender la idea de la “pretensión de corrección”. Para esto hay que mirar lo
que tienen por función los agentes jurídicos (legislador y juez):
- Crear normas
- Interpretar normas
- Aplicar las normas
- Poner en ejecución la aplicación de esas normas
En los actos institucionales, es decir, a través de la creación de normas y de la dictación de

sentencias, ocurren tres puntos que son común-denominador, los que están dados por:
a. La afirmación que este acto jurídico es procedimental y materialmente correcto, decir,

el legislador o el juez al crear la ley o la sentencia, sostiene en su trabajo que el
procedimiento que ha ocupado para dictar esa ley o sentencia, y el contenido de ellas
son correctos. Todo funcionario en su acto institucional debe afirmar que el
procedimiento que ocupó y el contenido de ese acto es correcto.
b. Estos dos actos institucionales (legislar y sentenciar), llevan aparejada la aseveración de

justificabilidad. Esto quiere decir que hay fundamentos válidos para llevar a cabo esa
decisión.
c. La aceptación de que el acto jurídico es correcto para el destinatario, es decir, el

legislador no legislará sobre las condiciones sobre la mujer cuando crea que las mujeres
se van a ver perjudicadas, se tiene la expectativa de aceptación por parte del
destinatario. Lo mismo sucede con la sentencia, la que trae la pretensión de que el
destinatario considerará que es correcta la manera en que se resolvió el caso particular.
Por tanto detrás de cada acto institucional se colige que existe siempre una pretensión de
corrección en la medida que se asevera que los actos jurídicos sean realizados bajo un
procedimiento y materia correctos, que han sido dictados por razones válidas, justificadas, y por
lo demás, existe una expectativa de aceptación de ese acto institucional.
2. Necesidad de la pretensión
R. Alexy explicará a través de dos ejemplos la necesidad de pretensión en el derecho:

a. Constitución política nueva que establece en su articulado lo siguiente: El artículo

numero 1 señala que “Chile es una república soberana, federal e injusta”. R. Alexy señala
que cualquiera que dijera esto se reiría, ya que es absurdo pensar en un derecho que se
conciba a sí como injusto. El acto de promulgar una constitución plantea la pretensión
de corrección que es esencialmente la esperanza de justicia, la pretensión de justicia.
b. Se condena al acusado en virtud de una interpretación errónea del derecho vigente a

cadena perpetua. Acá estamos ante otro injusta, ya que el fallo se pronuncia siempre
con la pretensión de hacer una interpretación correcta del derecho vigente, y detrás de
esta pretensión esta la idea de justicia del fallo.
Detrás del derecho siempre habrá una pretensión de corrección moral.
A veces podría confundirse la pretensión de corrección con una pretensión de poder en la

medida que el derecho no tenga pretensión de corrección moral sino que pretenda dominar,
por ejemplo un articulado como el caracterizaba el régimen nazi en donde señalaba que todos
los ciudadanos de origen judío iban a perder su nacionalidad alemana, acá no hay una pretensión
de corrección sino que más bien hay una pretensión de poder.
La fundamentación de la necesidad de corrección, si quiere hacer algo más que la explicación

práctica, la pretensión de necesidad de corrección esta no en los hechos, sino que en un ámbito
existencial y en ese sentido Alexy está reconociendo ciertas influencias de índole metafísica,
pero que él considera que están ahí y que no se pueden negar, por tanto si el derecho no tuviera
la pretensión de ser correcto, se desarticularía y traicionaría en su a sí mismo en su naturaleza,
el derecho trae en sí mismo la necesidad de la corrección.
3. Contenido de la pretensión
El contenido será según dice Alexy el contexto institucional. Es decir, lo que se considera en
cierta medida correcto moralmente va a depender de cada institucionalización, de cada
democracia constitucional. Hay una suerte de condicionamiento cultural. Sin embargo hay dos
rasgos que son básicos en cualquier contexto respecto de la pretensión de corrección del
derecho:
a. Pretensión de justificabilidad. En la que se da la afirmación que se ha seguido el derecho

promulgado y eficaz (idea que tenía el juez en A. Ross, se puede justificar la decisión en
la medida que se sigue el derecho eficaz).
b. Corrección moral. Es decir que la interpretación del derecho, y el derecho mismo, son
moralmente correctos.
 Idea de la positividad/legalidad
Alexy señala que los procedimientos regulados por el derecho positivo garantizan la toma de
decisión, es decir le dan justificación a la toma de decisiones, y en ese sentido, por ejemplo la
votación que se hace en el parlamento de una ley, es un paso dentro de un procedimiento de
legalidad. Se toman decisiones en virtud de los procedimientos establecidos por el derecho
positivo, si yo me opongo a los procedimientos establecidos, las decisiones serán ilegales.
Debe contemplarse, para el paso a la legalidad, dos requisitos:
i. El problema de la imposición o la ejecución; la conciencia de la corrección de una norma

no garantiza su observancia, es decir, por muy buena que sea una norma no significa
que vaya a ser cumplida, por ejemplo una norma que establece una sanción al vendedor
que publicita un producto con un precio que no le corresponde. Por tanto reconoce que
la coerción es un punto que hay que tener en cuenta a la hora de dar el paso hacia la
positividad. El derecho positivo tiene que cumplir también para poder garantizar su
observancia tener coerción.
ii. La idea de la organización; hay numerosas exigencias morales, objetivos deseables, que
no son suficientes de cumplir solo con acciones individuales, sino que se requieren
acciones de tipo colectivas o institucionales. Si cada uno de nosotros donara todo lo que
no usa y que le sobra, no se solucionaría la pobreza en viña. No basta con acciones
individuales para garantizar la corrección moral del derecho.
¿Cómo se concreta en la institucionalización de la razón esta idea del derecho?
Según esta tesis en la institucionalización de la razón el derecho en sus dos dimensiones están
vinculadas por dos principios contrapuestos:
 El principio de la seguridad jurídica
 El principio de la justicia
Alexy dice que son dos principios contrapuestos, la seguridad jurídica es un valor preponderante,
el punto está en que la justicia es otro valor relevante, que no siempre coincidirá con la
seguridad jurídica.
 El principio de la seguridad jurídica reclama sujetarse a aquello que ha sido establecido

conforme aún ordenamiento jurídico y ordenamiento eficaz.
 En cambio el principio de la justicia exige la corrección moral de la decisión.
¿Qué hacemos con estos dos principios para poder concretarlos?
Alexy dice que ninguno de los puede desplazara al otro de manera completa. Hay una exigencia
de combinar ambos en la proporción correcta. Ambos principios deben estar consagrados en la
decisión institucional, ya sea en la sentencia o en la concreción de la ley. Pero cuando son
contradictorios ninguno puede desplazar al otro porque o sino deja de ser derecho, deja de
obedecer a su naturaleza, por tanto hay que estudiar el caso concreto para darle a ellos la
corrección que corresponde en el caso particular.
Generar esta proporción correcta es la tarea que tiene que generar la institucionalización de la
razón.
¿Cómo lograr la proporción correcta?
Con la institucionalización de la razón, ¿cómo? Teniendo en cuenta:
1.- Que existe un límite último del derecho
2.- El constitucionalismo democrático, que puede subdividirse en:
- Derechos fundamentales
- Democracia
- Jurisdicción constitucional
3.- Argumentación jurídica.
4.- Teoría de los principios.
Comentarios del texto: Los principales elementos de mi filosofía del derecho
La tesis de la doble naturaleza del derecho involucra en el fondo conciliar ambos en la proporción
correcta, que no significa 50/50, sino que en la proporción correcta.
¿En qué consiste esta proporción correcta a través de la institucionalización de la razón?
¿Cuál es el límite último del derecho?
No puede ser lo que dijo Kelsen, que cualquier cosa mientras cumpla los requisitos de validez
puede ser derecho. Cita a Radbruch, la justicia extrema no es derecho.
La proporción correcta entre la dimensión fáctica y la ideal está dada por un tipo de corrección
que puede variar.
La pretensión de corrección involucra preguntarse qué es lo correcto.
La teoría de los principios distingue entre principios y reglas. Los principios son mandatos de
optimización, y exigen cumplimiento pero en la medida de lo posible, su forma de aplicación de
la ponderación (cálculo del peso). En cambio las reglas son órdenes de conducta que mandan,
prohíben o permiten, ellas mandan de manera definitiva a diferencia de un principio, que solo
manda en la medida de lo posible. Las reglas se aplican por subsunción, idea que consiste en
aplicar una hipótesis general a un caso particular.
¿Por qué es importante estudiar la idea de los principios? Porque nos permite ponderar.
La teoría de los principios desempeña su papel principal en el campo de los derechos

fundamentales.
Para poder ponderar en el campo de los derechos fundamentales, se utiliza la teoría de los
principios.
Para alcanzar la proporcionalidad correcta es importante tener en cuenta la teoría de os

principios, la que trabaja con tres criterios: Idoneidad, necesidad y proporcionalidad
propiamente tal.
Teniendo en cuenta que los derechos fundamentales también constituyen o tienen el carácter
de principios también habrá que trabajar con estos criterios.
 La idoneidad será aquella medida que el juez debe plantearse si constituye una forma
legítima de perseguir un fin. Hay un juicio por un determinado hecho, el hecho constituye
una medida, el juez se pregunta si esa medida constituye un fin legítimo y si esa medida es
útil para alcanzar ese fin legítimo.
 La necesidad será aquella medida que es idónea, pero que es la menos gravosa, es decir la
que produce un menor daño a un derecho fundamental o a un bien jurídico protegido.
 El juez tendrá además que analizar la proporcionalidad en los bienes jurídicos afectados.
Los tribunales para definir lo que “ayer era injusto”, se basaron en la formula Radbruch
Cuando se afecta la igualdad a través del derecho positivo estamos afectando al núcleo del
derecho, por ende, de ahí entramos de lo injusto a lo extremadamente injusto, según la formula
Radbruch
A través de la defensa de la formula Radbruch, Alexy va a dar dos casos que nos va a permitir
entender de dónde saca esta idea de la doble naturaleza del derecho.
En el pasado hubo derecho vigente, el tema está en considerar si ese derecho era realmente
lícito, por afectar los principios de derecho.
Los tribunales para decidir si era injusto se basaron en la fórmula Radbruch.
Es muy difícil entender la diferencia entre lo justo y lo injusto, sobre todo tratándose de lo que
es legal. Pero si es posible establecer una línea clara entre lo justo y lo extremadamente injusto,
en la medida en que se afecte el núcleo de la justicia, y el núcleo de la justicia es la igualdad, es
decir, un derecho positivo que niegue la igualdad arbitrariamente a través del derecho positivo
estamos tocando al núcleo de la justicia . De lo injusto entramos a lo extremadamente injusto.
PARA EXPRESAR ESTA FORMULA TIENE DOS PARTES:
1. INTOLERANCIA: Ley positiva que pierde validez porque se contradice tanto con la justicia
que llega a ser una medida insoportable. Lo insoportable es lo que yo no puedo tolerar
2. NEGACIÓN. El que se niega conscientemente a la igualdad, a través del derecho positivo
 En el fondo, hay una fórmula que representa el aspecto formal y otra que representa el
aspecto sustancial o material
La formula de la intolerancia habla de la acción de una manera o de una medida de injusticia

insoportable, en cambio, la formula de la negación habla sobre un contenido que afecta la
igualdad
En general cuando estemos frente a una medida insoportable, debería coincidir el resultado con
la intención
Ambas fórmulas deben ir juntas, o sea, se puede obrar de una u otra manera, y no
necesariamente que sean las dos formulas, pero deben ir juntas o solapadas. Para la profesora
la formula de la intolerancia asegura mas la injusticia extrema, que la formula de la negación,
porque puede que haya formula de la negación, y no necesariamente formula de a intolerancia
La formula de la negación se le solapa a la formula de la intolerancia
 Lo característico de la formula Radbruch es que no exige una coincidencia completa entre el

derecho y la moral. (La coincidencia es parcial)
En la formula Radbruch, a la cual adhiere Alexy, hay una coincidencia parcial entre derecho y
moral, siempre hay una coincidencia, pero no es completa porque no necesariamente el derecho
valido y socialmente efectivo es siempre justo. También hay un derecho valido y socialmente
eficaz con características de derecho injusto, el ordenamiento puede ser injusto. Lo que en
definitiva hace coincidir moral con derecho parcialmente es en lo que se refiere a lo
extremadamente injusto (aquí no hay validez ni eficacia socialmente aceptada más breve
incluso, la extrema injusticia, no es derecho (aquí esta la coincidencia entre derecho y moral es
solamente parcial
 Las normas promulgadas conforme al ordenamiento jurídico y socialmente eficaces

pierden su carácter jurídico o su validez cuando son solo extremadamente injustas
A lo largo del texto se presenta un conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia. La seguridad
jurídica es el principio que prevalece en el momento que queremos que el derecho positivo
vigente rija. En cambio, el principio de justicia estaría apropósito de la corrección moral que
necesita el derecho, en la medida de que ese derecho vigente sea un derecho injusto o
extremadamente injusto.
Al momento del juzgamiento de los centinelas del muro de Berlín estaban colisionando dos
derechos, por un lado, que se estaban utilizando las medidas idóneas y necesarias para realizar
lo que se hizo, el punto de discusión esta en el tercer sub- principio, la proporcionalidad, ya que
en el caso concreto que estamos analizando pesa mas el derecho a la vida
Los derechos fundamentales son un reconocimiento legalista de unos principios que se

denominan “derechos humanos”, los cuales le vienen al hombre con sus propia naturaleza, pero
eso no quiere decir que le vengan al hombre con anterioridad o que fueren donados por otros,
sino que constituyen un derecho que surge de todas las necesidades que los seres humanos
presentamos desde el punto de vista antropológico
Hay que siempre aplicar el principio de la ponderación, que significa hacer una ponderación
correcta entre unos principios y otros, por ende, solo en los casos de injusticia extrema
prevalecerá la justicia por sobre la certeza jurídica, pero no quiere decir que la certeza jurídica
no importa, sino que la justicia en esos casos tiene un peso mayor
Los dos casos señalados en el texto vienen a armar una ejemplificación de como en el sistema
que plantea Robert Alexy, es el funcionamiento de esta doble naturaleza del derecho, que en el
fondo es legalidad, es decir, ordenamiento y ordenamiento vigente, y por otro lado corrección
moral, es decir, principio de justicia.
Cuando vamos a la naturaleza denominada legalidad estamos defendiendo siempre el principio

de la seguridad jurídica, en cambio, cuando vamos a la naturaleza de la corrección moral,
estamos siempre defendiendo el principio de la justicia
Para Alexy el derecho no es una u otra, sino que son siempre ambas, los principios de legalidad
y de justicia siempre van juntos, no puede haber el desplazamiento de uno por sobre el otro, o
sea, uno no puede negar al otro, porque, se deja de ser derecho, entonces siempre deben ir
juntos porque eso es lo que esperamos. En el fondo, para Alexy el derecho es (en la medida que
esta plasmado en un ordenamiento) y lo que debe ser (en la medida que esperamos que siga
siendo justo)
Hay que siempre aplicar el principio de la ponderación para poder trabajar con ambos, es decir,
hacer un proporción correcta entre uno y otro.
En los dos casos mencionados en el texto la proporción correcta fue a través de la anulación de
los ordenamientos jurídicos del pasado, fue darle primacía a la pretensión de corrección, a través
del principio de la justicia, por sobre del principio de la seguridad jurídica, pero siempre debemos
guiarnos a través de estos dos parámetros, por ende, para que el derecho se despliegue a través
de esta naturaleza doble o dual tiene que existir la institucionalización de la razón
La institucionalización de la razón en buenas cuentas va a consistir en cuatro requisitos:
1) La idea del derecho como un contenido mínimo (“todo puede ser derecho salvo el
derecho extremadamente injusto”). En el fondo, el derecho puede ser injusto porque
aun asi le damos primacia a la seguridad jurídica, es decir, que para Alexy al igual que
para la formula de Radbruch, el derecho puede ser justo o injusto, pero nunca
extremadamente injusto
2) El constitucionalismo democrático. Se caracteriza por el reconocimiento de los derechos

fundamentales, por la democracia deliberativa, por un órgano jurisdiccional que
defienda esos derechos fundamentales (que se le llama “órgano jurisdiccional
constitucional”). La única manera políticamente de poder evidenciar el derecho dice
Alexy en esa doble naturaleza es a través de un método en donde la mayoría (del pueblo)
pueda discutir o delibierar sobre ciertas medidas en el legislar, o sea, a través de la
legislación que se haga democráticamente podemos alcamzar un derecho que trabaje
con ambas naturalezas. Por ello, en la medida que no haya una democracia deliberativa,
por ejemplo que haya una tiranía, no es posible plasmar ambas naturalezas en el
derecho
3) Teoría de la argumentación jurídica. Es aquella que nos permite decidir que los casos
difíciles (la cual Alexy denomina “tesis de los casos especiales”) deben resolverse a
través de una fundamentación moral general, a través de un discurso argumentativo
general, sobre un discurso argumentativo jurídico. Los casos difíciles o las tesis de los
casos especiales significan que si no hay una norma que regule una situación particular,
y por tanto, hay una laguna debemos resolver eso ya no conforme a criterios jurídicos,
sino que, respecto de un discurso normativo o jurídico moral general
4) Teoría de los principios. Nos dice que los principios a diferencia de las normas son
mandatos de optimización, constituyen una aspiración a ser mejor, y en ese sentido se
aplican a través del principio de la ponderación, pero la ponderación entre principio
debe estar siempre estar guiada según Alexy por el método de la proporcionalidad,
tanto por sus elementos que son la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad
propiamente tal.
La teoría de la adjudicación es la manera en la que debe armonizarse y aplicarse la solución ideal

entre norma y principio para los casos especiales (esto lo vimos a través de la doctrina de la
responsabilidad de las funciones publicas, y a través del jueces hercules). Revisar esto para la
solemne de rezago

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Catedra Filosofía del Derecho- 2017/ Carolina Correa

Miércoles, 14 de Marzo 2017

Sofistas siglo V antes de Cristo.

EPOCA: Antigua Medioevo Modernidad Contemporánea

V A.C revolución francesa: ilustración escuela clásica del D°

Ius positivismo versus Ius Naturalismo

Un hecho logra el apogeo de la filosofía nuevamente esto es las GUERRAS MEDICAS,

Características de asumir postura por physis o nomos

2) Nomos: Justicia ha ido evolucionado, por el habito, no pienso en universalidad si no en

Entonces nos enfrentamos a dos tesis contrapuestas, NINGUNO HABLO DE IUS

¿Cuál fue el acuerdo entre defensores de physis y el nomo? Ninguna.

Los defensores de la physis aceptan el derecho positivo. En cambio, si defendemos el

Hay dos grandes visiones:

Teoría dualista: Reconoce la existencia de los derechos. Sabemos que traemos

Teoría Monista: La otra vereda no acepta la existencia de un derecho natural.

A contar de los sofistas se va a originar el predominio del reconocimiento de la existencia

Luego tenemos el mundo CONTEMPORÁNEO que es aquello que nos corresponde en el

Se reconoce un derecho natural y un derecho positivo se entiende que, en el ámbito de

b. Justicia correctiva o natural, El contenido es el que podemos extraer de un catálogo

Validez relativa de la justicia legal:

Temporal – espacial – personal – fenómeno cultural.

General europea – segunda escolástica.

En la modernidad, también en la ilustración se va a dar un movimiento positivista, estrictamente

Siglo 17 durante la modernidad:

Los positivistas: El positivismo niega la existencia de un derecho natural, está asociada a la

El positivismo de partida plantea que hablar de derecho positivo es un pleonasmo (Rebudancia)

Para la escuela de la exegesis el derecho escriturado y la histórica en que el derecho es una

Martes, 21 de Marzo 2017

En la época de la ilustración e iluminismo trajo tal desarrollo

ilustración (máximo apogeo en el siglo 18) también denominado iluminismo

¿Qué entendemos por derecho positivo? Ya planteada la tesis fundamental

Con la disolución de la sociedad feudal (con estado moderno) se va a monopolizar

Resumen: con la formación del estado moderno, y la disolución de la sociedad

La codificación va a fundamentar de manera importante la positividad del derecho

Las ideas de esta escuela de la exegesis:

La escuela histórica surge más o menos en la misma época y plantea a propósito de

Ambas escuelas (dos anteriores) tienen algo en común:

- Para ellas el derecho es un dato de la realidad, y no el trabajo sobre un mero supuesto.

3) El utilitarismo jurídico: del cual derivan otras escuelas. (Bentham).

Ha sido fundado por el filósofo ingles Bentham, quien reconoce la influencia

Aboguemos por la codificación, es decir un sistema continental no un common law

o Teoría analítica del derecho: Austin.

Ojo este es el germen del positivismo.

En conclusión, ley humana y natural están desconectadas, y la ley natural a su

o Escuela del empirismo norteamericano:

Para Ross el problema principal es el concepto del derecho,

 Primer tópico, concepto o naturaleza del derecho: problema

 Segundo tópico, la idea del derecho vigente es decir cómo interpretar

eso se le denomina realista) esto se refiere a ciertas conductas

La norma valida (procedimiento, y autoridad).

Ross será el más importante sobre derecho sociológico, cuando la

La idea de norma es importante para la construcción de una teoría

¿Cuáles son las influencias de Ross?

La filosofía de Ross es:

Ross concibe la filosofía del derecho bajo una postura neopositivista

Problemas iusfilosoficos: concepto de derecho vigente, concepto de

Traer texto, 4 de abril. (en él se señalan grandes problemas o

- Problema del concepto o naturaleza del derecho:

Ya definido el concepto de derecho, pasamos a la definición de vigencia jurídica, pese a

El destinatario de las normas no es la colectividad (conjunto de individuos) sino que estas

Por tanto, la vigencia se resuelve por un doble requisito:

Kelsen: pirámide normativa.

Martes, 4 de Abril 2017