María Lucía Gómez V 0000175869 Tomás Prasca M 0000169866 15 de febrero de 2019

Derecho Constitucional Orgánico Universidad de la Sabana

DEL ESTADO DE DERECHO Y SUS ELEMENTOS ESENCIALES

En el presente ensayo se va a tratar sobre el Estado de Derecho; su historia y

características fundamentales, junto con los seis elementos claves para que un Estado pueda

ser denominado como Estado de Derecho. Además, se enfatizará sobre la importancia de la

separación de poderes, como fundamento clave del Estado de Derecho.

Para comenzar, hay que remontarse a los orígenes del Estado de Derecho, que tomarán

lugar en el siglo XVIII y XIX en el régimen político alemán; el cual consistía en poner límites

al Estado con el fin de que este fuera respetuoso con la ley y las garantías individuales de sus

subordinados. Este tiene como objeto la protección de las garantías individuales por medio de

leyes y normas establecidas en una constitución escrita. Heinz Mohnhaupt, plantea que de esta

garantía individual se hace una expansión del individuo que le permite participar en la vida del

Estado: “ los derechos fundamentales mencionados por la Constitución, la exigencia que el

Estado formula para estimular los objetivos de la vida, el aspecto general y constitucional de

las leyes, la legalidad de las directivas y la acción de la Administración, la independencia de la

justicia y el principio de la proporcionalidad de la acción del Estado”. Asimismo, este concepto

de Estado de derecho, admite la postura iusnaturalista que plantea que pre-existen derechos del

hombre que el Estado debe preservar y proteger.

En otras palabras, el Estado de Derecho surge con la inspiración de los principios de la

Ilustración, para así poder racionalizar el poder del antiguo régimen. Este empezó a aparecer a

lo largo del mundo en lugares donde estaban ocurriendo revoluciones liberales que traían a
cabalidad los Derechos de los ciudadanos (Francia y algunos países de América). A estas

primeras formas de Estado de Derecho se les denominó como Estados Liberales de Derecho,

pues conservaban ideologías liberales propias de los intereses de la burguesía de la época. No

obstante, con el transcurrir de los años, y alrededor del final del siglo XIX y hasta mediados

del siglo XX, el derecho toma un rumbo positivista con la Teoría Pura del Derecho de Kelsen;

conllevando así el cambio del Estado de Derecho liberal en sentido material y llevándolo a un

Estado de Derecho en sentido formal, cuyos principios se centraron en la “legalidad de la

Administración: prelación y reserva legal, primacía de la ley formal y la protección del derecho

de la Administración mediante tribunales independientes”. Es así como este concepto de Estado

de Derecho se reduce a un Estado de Leyes, por medio de un concepto meramente formal.

Kelsen afirma al respecto que: “Estado de derecho”, en este sentido específico, es un orden

jurídico relativamente centralizado, en el cual la jurisprudencia y la administración están

vinculadas mediante leyes, o sea normas generales, proferidas por un parlamento elegido por

el pueblo con o sin participación de un jefe de Estado colocado a la cabeza del Gobierno, los

miembros de éste son responsables por sus actos, los tribunales independientes y determinadas

libertades de los ciudadanos, en especial las de credos y conciencia y la de libre expresión de

opiniones, se encuentran garantizadas”.

No obstante, para dar un panorama distinto al alemán, y retomar el entorno francés (que

es precedente del colombiano) Carré de Malberg, deslía esta noción de Estado de Derecho,

cuando “la teoría del Estado de derecho aparece bajo este ángulo como una máquina de guerra

contra el sistema del Estado legal al cuestionar el privilegio de incontestabilidad que beneficia

hasta entonces la ley en el derecho francés, ella legitima la institución de un control de

constitucionalidad de las leyes”. Otros doctrinantes que afirman su posición, e introducen un

concepto sobre el Estado de Derecho son León Duguit y Chevallier. El primero acepta la
doctrina alemana del Estado de Derecho, pero rechazando la llamada “autolimitación” del

Estado, pues existe previo al Estado un derecho que ya lo limita; igualmente rechaza el control

constitucional de las leyes y reafirma que debe haber una supremacía del Parlamento. Chevalier

resume esta postura estableciendo que la doctrina francesa, construyendo su propio concepto

de Estado de Derecho, se encuentra con el dilema de la limitación del poder: “las sumisiones

de los órganos del Estado a las coacciones de un orden jurídico jerarquizado conducen sin duda

a un Estado regido por el derecho, pero, en cambio, deja en suspenso el problema de la posición

del Estado con relación a ese derecho”.

Concluyendo ya la situación histórica del Estado de Derecho, se pasará a explicar los

elementos que se requieren para que un Estado pueda llamarse Estado de Derecho. Estos

elementos son: La constitución escrita, la separación de poderes, el principio de legalidad, el

principio de garantía de los derechos fundamentales, la seguridad jurídica y protección de la

confianza, entre otros. Para fines de este ensayo el principio de separación de poderes se va

tratar de último para así poder dar un panorama histórico y doctrinante de este.

I. La constitución escrita

El concepto de constitución tiene diversos significados dependiendo del concepto en el

que se encuentre. No obstante, hay tres ámbitos fundamentales que tocan el significado de esta

que son: el jurídico, el político y el sociológico.

En primer lugar, en sentido jurídico se entiende la constitución como la norma de

normas, puesto que si el derecho debe estar sometido a normas jurídicas y a su vez estas deben

estar organizadas jerárquicamente, es la constitución ese fundamento de organización de las

normas. Sin embargo, esta norma no es del todo positiva, es más, es fundamental. “Esta norma

fundamental comporta un sentido lógico jurídico cuando instituye un órgano creador del

derecho y en un sentido jurídico-positivo como grado inmediatamente inferior en el momento

en que establece procedimientos que regulan la creación de las normas jurídicas generales y,

especialmente, la creación de las leyes formales” (Araujo, 2013, pg. 22).

Por otra parte, antes de una constitución en sentido jurídico se habla de una constitución

en sentido político. Esto se puede afirmar ya que toda constitución es política pues refleja la

concepción filosófica y política (valga la redundancia) de quienes la escribieron, y, asimismo,

refleja los valores del pueblo que la constituyó.

Por último, la concepción sociológica es un reflejo de la sociedad que rige esta. Por esto

se entiende que, es una muestra real de las relaciones jurídicas y de poder de una nación de una

sociedad determinada en un momento determinado. “Toda sociedad debe tener siempre una

Constitución, así no sea escrita ya que invariablemente existirán factores reales de poder”

(Araujo, 2013, pg. 22) y estos factores con el trascurso del tiempo irán evolucionando y

asimismo debe evolucionar la constitución.

Es así como se puede concluir que las tres acepciones de la constitución integradas

forman este elemento fundamental del Estado de derecho. La constitución escrita, como

elemento fundamental del Estado de Derecho, tiene como fin garantizar los derechos de las

personas y clarificar las relaciones entre el Estado y el individuo. Esta tendencia inició con las

constituciones de Francia y Estados Unidos, y luego se esparció por el resto del mundo, dándole

una importancia clave a la plasmación escrita de los derechos fundamentales como garantía de

los individuos.
 II. El principio de legalidad

El principio de legalidad según Ekkehar Stein “significa que la Administración no deberá

tomar medidas que contradigan la ley”. Esto quiere decir que el Estado debe acatar las normas

jurídicas emitidas y que además son vinculantes para los ciudadanos. Esto es relevante, pues

es una garantía frente al abuso del poder de la Administración pública, por medio de los jueces

en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por otro lado, la ley se entiende en un sentido formal y en un sentido material; la

sentencia C-893/99 las define, en sentido formal son un conjunto de normas positivas

expedidas por el legislados y en sentido material es un acto normativo, que no necesariamente

es ley. A esto se le llama la jerarquización normativa la cual es relevante también a la hora de

actuar de la Administración pública.

Asimismo, se pueden identificar otras garantías relevantes para los individuos como la

Defensoría del Pueblo y el recurso de amparo al Tribunal Constitucional. La Defensoría del

Pueblo es una institución que hace parte del Ministerio Público, con independencia

administrativa y presupuestal, que tiene como función principal la promoción, el ejercicio y la

divulgación de los derechos humanos como se encuentra consagrado en los artículos 281 y 282

de la Constitución Política de Colombia.

III. El principio de garantía de los derechos fundamentales

 Una parte fundamental de un Estado de Derecho y de cualquier orden constitucional es la

incorporación de los derechos fundamentales. A diferencia de los gobiernos totalitarios, en un

Estado de Derecho se reconocen y garantizan las libertades de los ciudadanos. El fin principal

de este principio es limitar el poder del Estado a fin de preservar al individuo frente a la

arbitrariedad de las autoridades. Estos derechos deben estar reconocidos en la Constitución en

su parte dogmática y deben estar especialmente protegidos por el sistema jurídico.

IV. La seguridad jurídica y protección de la confianza

Este principio es básico en un Estado de Derecho, junto con la claridad de las normas. Esto

quiere decir que la “racionalidad y mensurabilidad de las manifestaciones del poder estatal, que

junto con la regulación de la distribución de competencias logren una previsión y

precalculación de las acciones estatales” (Villar Borda, 2007, pg. 80). Lo fundamental de este

principio es que prevean y eviten las interpretaciones erróneas conduciendo a una arbitrariedad

de la ley.

Asimismo, de este principio dependen la confianza del ciudadano y de los inversionistas

del extranjero en la legalidad. Refiriéndose a los primeros, causa una incertidumbre dada por

las disposiciones del orden jurídico sobre sus intereses y su libertad lo cual puede terminar en

una anarquía social. Haciendo referencia, por otra parte, a los segundos, es fundamental pues

esto brinda confianza al invertir en los diferentes sectores económicos, causando un impulso a

la economía nacional. Dicho en palabras del Banco Mundial:

“La seguridad jurídica es un elemento determinante para que un país pueda promover las

nuevas inversiones, las nuevas oportunidades, la riqueza, el desarrollo tecnológico y el

beneficio social. Así, los inversionistas procuran que sus nuevas inversiones se realicen en
contextos de estabilidad que les permitan predecir y mantener un retorno confiable sobre sus

inversiones.”

V. El principio de proporcionalidad

Este principio hace referencia a ese procedimiento correcto que debe utilizar un tribunal

a la hora de interpretar y aplicar esas normas de derechos fundamentales que se encuentran

contenidas en la constitución. La importancia de este principio en relación a un estado social

de derecho recae pues es claro que al vivir en comunidad no podemos caer en la utopía de que

no van a haber colisiones entre principios donde cada uno imposibilita el cumplimiento jurídico

del otro, por esto, este principio tiene como fin entender cuál principio tiene precedencia para

así en un caso concreto dársela.

Así mismo, es relevante entender cómo funciona este principio el cual se rige por tres

subprincipios que hacen referencia a lo siguiente: idoneidad, necesidad y ponderación. El

primero es empleado con el fin de determinar que, si un medio no es adecuado para promover

la satisfacción de ningún principio, y al mismo tiempo afecta a un principio, entonces la

optimización con relación a las posibilidades fácticas de este principio exige que se considere

prohibida la adopción de dicho medio (ALEXY, 1985: 91-95).

Por lo tanto, al buscar la obtención de un fin constitucionalmente legítimo interviniendo

sobre un derecho fundamental pues la constitución contemporánea al ser flexible no representa

un solo modelo, sino que al contrario tiene un carácter conflicto que resulta transformando este

principio en un mecanismo necesario para distinguir ese carácter abierto y tolerante que tienen
las sociedades democráticas hoy en día entendidas de otra manera como un estado social de

derecho.

VI. Separación de poderes

La división de poderes se entiende como una forma de organización política la cual

busca que las diferentes tareas que se le asignan a las autoridades públicas están distribuidas

en diferentes órganos, de esta manera, las decisiones no se concentran de un solo lado y por lo

tanto se logra evitar la tiranía. Todo esto se da a partir de la idealización de un sistema basado

en equilibrios y contrapesos el cual atacaba directamente esos pilares antiguos y poco justos

que tenían las distintas formas de organización política como la monarquía, una de las bases

que más marcó esta tendencia es la preponderancia al poder legislativo como freno al poder

ejecutivo.

Para poder estudiar plenamente el concepto de separación de poderes habría que

empezar entonces por lo que planteaba el filósofo inglés John Locke, quien hacía una distinción

en primera instancia de dos estados en los que se podía encontrar el hombre, el de naturaleza y

el de la guerra. El primero, hace referencia un estado de perfecta libertad donde, cada uno

ordena sus propias acciones y no depende de la voluntad de nadie más que la suya. A pesar de

que sea un estado de libertad no significa que sea un estado de licencia, es decir , que el hombre

tenga la facultad para disponer con respecto a su propia persona no hace referencia a que tenga

facultades para destruirse, así mismo, el inglés propone que en el Estado de naturaleza hay una

regla natural que nos regula a todos la cual es la razón y está básicamente habla de que al ser

los hombres iguales e independientes ningún hombre debe dañar a otro en lo que es su vida,

salud , libertad o posesiones.

 Sin embargo, por el motivo que tiene cada uno de preservarse a sí mismo y a los demás

el hombre necesita de un “juez” o alguien que tenga poderes sobre quien cometa una ofensa o

delito con respecto a la vida, las posesiones etc. Se tiene que tener en cuenta que el poder que

se genera de un hombre por encima de otro no es totalitarista si no que es directamente

proporcional y busca de cierta manera ser justo con quien cometa el delito dejando atrás todo

tipo de arbitrariedad, esto se evidencia precisamente en que Locke propone que un poder

ilimitado es algo antinatural ya que sería una renuncia a la ley de la naturaleza y por lo tanto

sería la negación de la razón la cual es base fundamental para el inglés.

Con respecto al estado de guerra según John este estado es un estado de enemistad y

destrucción, acá se plantea que al ser la vida lo más preciado un hombre debe conservarse a sí

mismo hasta donde le resulte posible en virtud de la ley natural, ya que es razonable que se

tenga el derecho de destruir a quien quiere destruirme. Es por esto que para evitar un estado de

guerra se necesita que el hombre pase a un estado de sociedad donde deje atrás el estado de

naturaleza, debido a que se necesita un poder terrenal que controle y regule las acciones del ser

humano siempre basándose en la ley natural.

Sin embargo, el pacto social que proporciona la unión y organización de la sociedad

bajo un gobierno significa según el filósofo inglés una transferencia de los derechos naturales

a la comunidad, todo esto buscando un bien común y legitimidad preservando la vida, la

libertad, la salud y la propiedad.

Por otro lado, otro autor que permite entender de dónde viene esta noción es el

contractualista inglés Thomas Hobbes quien propone que el ser humano asume como
razonable, elogiable y natural hacer todo lo necesario para evitar la muerte. Es por esto que

emerge un consenso general cuyo primer fundamento es la libertad de proteger la vida y sus

miembros en cuanto se pueda, y como el resto de fundamentos están supeditados a este

entonces el hombre hará todo lo que esté a su alcance para que no se le infrinja dicha libertad.

La razón hace que el ser humano conciba la guerra como insegura y un riesgo de muerte

permanente, por consiguiente no debe mantener el derecho de todos a todo si no que algunos

derechos deben transferirse o renunciar a ellos, de esta forma se crea un contrato , entendido

como la transferencia actual de derechos en el que nadie puede ser juez de su propia causa y se

debe dejar de disponer de la propia fuerza, de esta manera todos los miembros transfieren su

derecho a un tercero y este tercero es el estado.

En este sentido se constituye una instancia que decide por ellos el bien y el mal, lo justo

y lo injusto. Así Hobbes en el Leviatán dice lo siguiente: “Autorizo y transfiero a otro hombre

o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo con la condición de que

vosotros transfiereis a él vuestro derecho y autorizar sus actos de la misma manera” Hobbes,

T. (2017) LEVIATÁN. De este modo los ciudadanos se comprometen a querer lo que el estado

quiera y se asume así una voluntad común, se considera ilícito no obedecer o sublevarse al

estado por lo tanto se da una obediencia completa y el estado toma un carácter absoluto sin

condiciones y sin tener que responder contractualmente.

Entendiendo entonces porqué es necesaria esa transferencia de derechos a un tercero de

forma limitada se logra encontrar una relación entre la descentralización de poderes y el estado

de derecho, es claro también entonces que las constituciones deben acogerse a esta división

desde su realidad sociopolítica con el propósito de sintetizar las necesidades que se presentan

en dicho momento histórico.

 Como conclusión podemos entender que cada uno de estos elementos representa una

parte esencial para el desarrollo de un estado social de derecho y como consecuencia para lo

sociedad, estos principios trabajan de forma articulada buscando preservar esos fundamentos y

bienes jurídicos que son necesarios para prevenir esas situaciones desfavorables que se

presentan hoy en día y que generan daños irreparables a los seres humanos como sociedad. Por

otro lado, no se deben entender a estos principios de otra manera que no sea como una

limitación al poder y al abuso, hechos que han venido presentándose de manera sistemática en

distintos lugares incluso en pleno siglo veintiuno en donde no debería ocurrir este tipo de

situaciones.

BIBLIOGRAFÍA

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