PODER JUDICIAL DE LA NACION

Juzg. 19 Sec. 37 cil

025497/2007
T. M. F. Y OTRO C/ ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS (OSDE) S/ AMPARO
Buenos Aires, 10 de marzo de 2009.-
Y VISTOS:
l.) Apelaron los actores la sentencia dictada a fs.110/118 en
tanto el Sr. Juez de Grado rechazó la presente demanda, desestimando la
pretensión de cobertura económica y médica al 100% a los efectos de
realizar una prestación de fertilización asistida, o la que corresponda, con
lavado de semen y medicamentos necesarios, como así también la
extensión de la cobertura a todo tratamiento completo y lo que requirieran
los actores a fin de lograr el embarazo y que ello sea mediante un prestador
reconocido.
Los fundamentos de sus agravios obran desarrollados a fs.
120/126 y contestados por la demandada a fs. 134/138.
En fs. 146/147 fue oída la Sra. Representante del Ministerio
Público, quien dictaminó en el sentido que surge de las citadas fojas.-
2.) Se agraviaron los actores tildando de arbitraria y errónea la
interpretación hecha por el a quo del alcance y fundamentos de la
Resolución 201/02 PMOE y sus modificaciones; así también por
discriminatoria y arbitraria interpretación del alcance de la obligación de la
demandada de cobertura de la FIV por técnica ICSI; por la interpretación
realizada sobre el supuesto impacto económico-financiero en la demandada
de la prestación solicitada, sin fundamentar en pruebas sus manifestaciones,
como también por la errónea interpretación de la sentencia sobre la
responsabilidad del Estado. Por último se agravia de las costas.
3.) El contrato de medicina prepaga puede caracterizarse
como aquél en virtud del cual una empresa especializada se obliga a prestar
el servicio de asistencia médica -con los alcances que se convengan- a una
persona o grupo de personas mediante el pago periódico (generalmente
mensual) de una suma de dinero.-
Así conceptualizado, este contrato no encuadra estrictamente
dentro de ninguna de las figuras legisladas por los códigos o por leyes
especiales, si bien reúne ciertas notas que lo asemejan a algunos de ellos
(como la locación de servicios y el seguro).-
Puede afirmarse que se trata de un contrato atípico,
innominado, bilateral, oneroso, consensual, no formal y de tracto sucesivo.
Se discute acerca de si es conmutativo o aleatorio, debido a que si bien el
afiliado o adherente paga una cuota cuyo valor se mantiene constante, la
empresa puede tener que afrontar servicios extraordinarios o,
eventualmente, no afrontar ninguno (véase Dante Cracogna, "El contrato
de Medicina prepaga", Nota a Fallo, ED, 174–243.).-
Se comparte el criterio de quienes sostienen que se trata de un
contrato por adhesión puesto que la empresa ofrece a los potenciales
afiliados un contrato con cláusulas predispuestas que ellos sólo pueden
aceptar o no, pero que no pueden modificar ni negociar. A lo sumo pueden
elegir entre varios planes diferentes pero todos ellos propuestos por la
empresa. Se ha dicho que este rasgo permite asimilar la figura con el
contrato de seguro, pero se ha apuntado que media una importante
diferencia pues los planes y condiciones de pólizas de seguro deben ser
aprobados por la SSN antes de su comercialización, mientras que los de la
medicina prepaga no se hallan sujetos a control alguno. No puede
cuestionarse, sin embargo, que dado que el poder negociador de ambas
partes es diferente, se advierten desigualdades en la relación contractual
capaces de ocasionar perjuicios a la parte más débil en la relación negocial
-el adherente-, y en esta línea de ideas, resulta claramente de aplicación al
caso la Ley de Defensa de Consumidor en punto a la interpretación del
contrato y a las cláusulas abusivas e ineficaces (arts. 3, 37 y concs., ley
24.240).-
La doctrina ha dicho que contratar servicios médicos por el
sistema prepago implica acordar un contrato con cláusulas predispuestas lo
que equivale a hablar de un contrato por adhesión. Asimismo, se
puntualiza que el poder negociador de ambas partes es diferente y en
ocasiones se han presentado desigualdades en la relación contractual,
provocando perjuicios a la parte más débil que es el adherente. (conf.
Dante Cracogna,"El Contrato de Medicina Prepaga" ED. 174–243).
4.) Sentado ello, los recurrentes esgrimieron que la Resolución
201/02 PMO (Programa Médico Obligatorio) constituye la materialización
de lo normado por el artículo 28 de la Ley 23.661, cuando establece que
"Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones
de salud..." que "...la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente...";
mas que, al haber tomado el Sr. Juez de Grado, como base para decidir, una
norma de inferior jerarquía jurídica, como es la obligación de cobertura
contratada entre las partes, dejando de lado tratados internacionales, la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley de Salud reproductiva
nacional y local,ello derivó en una interpretación errónea de la normativa
vigente, además de considerar no incluído dentro del Programa Médico
Obligatorio este tipo de prestación. Error en que se volvería a incurrir al
sostener que la demandada informó que, si bien los tratamientos
reproductivos como el FIV o el ICSI son cubiertos en planes médicos
superiores al de los accionantes, en ninguno de estos planes se ofrece la
cobertura de lavado de semen, puesto que su costo equivaldría al de la
totalidad del tratamiento reproductivo y que, en razón de ello, terminó por
concluir en que no existiría sustento legal o convencional para admitir la
pretensión.
Expresa que en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional este derecho tiene reconocimiento expreso y
posee jerarquía constitucional, aunque ya antes de la reforma del año 1994,
la doctrina sostenía que el art. 14 bis al consagrar el beneficio de la seguri-
dad social reconocía el derecho a la salud.
Desde el punto de vista del Derecho Privado, el derecho a la
salud constituye un derecho personalísimo a estar sano física, mental y
socialmente, por lo que las personas deben tener acceso a la asistencia y a
los servicios médicos y, en caso de enfermedad o accidente, corresponde al
Estado velar para que ello se cumpla (confr. CSJN "Campodónico de
Beviacqua Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social" Fallos 323–
3229).
Así las cosas, el Estado debe velar por la salud de las personas
que habitan el suelo argentino y para lograrlo se han implementado y
coexisten distintos sistemas: el hospital público, las obras sociales, la
medicina prepaga, y el seguro de salud.
En nuestro país, se cuenta pues con diversas instituciones: el
Hospital Público para los carenciados, para atender las emergencias
provenientes de accidentes, etc., las obras sociales y la medicina prepaga.-
De los mencionados, nos detendremos en las obras sociales y
la medicina prepaga (conf.Stein Enrique,"La pertenencia al sistema de
medicina prepaga", LL 1999–B–936).
5.) Cuadra destacar que la existencia de las obras sociales está
vinculada al mundo del trabajo y al desarrollo del movimiento sindical. El
art. 2° de la ley 23661 tipifica dentro de los agentes de seguro social a las
obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las
obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al
sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de
salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en esa ley,
su reglamentación y la ley de obras sociales, en lo pertinente.-
Por otro lado, se encuentra el servicio de medicina prepaga,
que se ha caracterizado como aquél en virtud del cual una empresa
especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica – con los
alcances que se convengan– a una persona o grupo de personas mediante el
pago periódico (generalmente mensual) de una suma de dinero.-
A los fines de calificar el vínculo que se establece entre la
empresa y los asociados en el contrato de medicina prepaga, sirve remarcar
las diferencias con figuras afines.-
Cabe señalar y ésto es importante en el sub lite, que se ha
dicho que estos sistemas de prestación médica son alternativos de los que
desarrolla el Estado o la seguridad social, en el sentido en que ejercitan una
actividad privada; propia del derecho privado patrimonial. Se ha destacado
que económicamente tienen una gran similitud con la obra social, en el
sentido de que se basa en un pago prospectivo, pero que éste es compulsivo
en aquélla, mientras que el prepago es voluntario, dando lugar a un vínculo
contractual.-
También –se ha apuntado– son diferentes del modelo
tradicional, en que el paciente va al médico y le paga su honorario, pues se
está en presencia de una empresa de intermediación. Se ha denotado que
estos sistemas participan de la característica común de la masividad, razón
por la cual, el Estado está interesado en intervenir a fin de garantizar el
interés público comprometido y ello se hace mediante dos acciones
fundamentales; la primera es el contralor de la solvencia de las empresas
que captan el ahorro a fin de evitar fraudes; el segundo la supervisión de
los contratos que se celebran con los consumidores para evitar cláusulas
abusivas. En la medicina prepaga, hay además interés en fiscalizar la
actividad misma en sus aspectos sanitarios.
Desde otro ángulo, las empresas de medicina prepaga son
sistemas de financiamiento y su propósito es dar servicios médicos a través
de terceros que contratan, aunque, excepcionalmente, tengan servicios
propios. Tienen como base el pago anticipado del usuario y la prestación es
otorgada cuando se produce el evento dañoso y puede consistir en el
derecho del paciente a ser asistido por un prestador contratado, o bien, en el
pago de una suma dineraria para que el paciente se atienda pagando por sí
mismo la prestación.
Pueden darse varios planes de mayor o menor calidad: de libre
elección, o de elección dentro de una cartilla de médicos, o directamente
cerrados, sin libre elección.
Como elementos necesarios para tipificar la medicina prepaga
se ha distinguido: a) que exista una empresa que se compromete a dar
asistencia médica, por sí o por terceros; b) que la obligatoriedad de la
prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una
determinada enfermedad en el titular o grupo de beneficiarios; c) que exista
el pago anticipado como modo sustantivo de financiación aunque pueda ser
completado.
Por su lado, las leyes 23660 y 23661 que definen el "seguro
de Salud", refieren a la responsabilidad de los agentes de seguro y definen a
las obras sociales como "agentes del seguro", estableciendo que son los
entes que hacen operativo el "seguro social". Estas menciones han
justificado la aplicación analógica de la ley 17.418 en materia de obras
sociales (CNCiv ComFed Sala 3, "G., J. A c/ Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1997–I–414).
El sistema del seguro tiene elementos análogos a la medicina
prepaga: busca seguridad económica frente a acontecimientos futuros e
inciertos; opera mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva
en base a una relación técnica establecida entre la prima y el riesgo. Hay un
riesgo asegurable, hay un pago de prima, hay interés. Se trata de un
contrato sinalagmático, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo.
Todas estas características se pueden dar en el sistema de
medicina prepaga. Sin embargo, se ha señalado con claridad que, no
obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro derecho, un contrato
de seguro típico, ya que si bien puede tener los elementos de un seguro, es
atípico. Ello trae importantes consecuencias, en el sentido que la actividad
no es controlada por los organismos de aplicación previstos en la ley
17.418.
En punto a los riesgos cubiertos, la exclusión de la cobertura,
es lícita e inherente al contrato de seguro, pero la información debe ser
clara, debiendo adoptarse como regla de interpretación la llamada "regla
inclusiva".
Este criterio se puede rescatar en la jurisprudencia
norteamericana, por ejemplo, del precedente sentado en el fallo recaído in
re:"Witcraft v. Sundstrand Health and Disability Group benefit plan" (S.C.
IOWA 1988, 420. NW 2d. 785) en el cual se interpretaron las reglas
contractuales dadas por la oferente, en las que estableció que se cubría la
enfermedad definiéndola en términos amplios y con exclusiones ambiguas.
Ante ello, se ha dicho que la redacción de un texto puede ser exclusiva o
inclusiva. Eso último sucede cuando se dice que se cubren enfermedades en
sentido amplio y en ese marco, la interpretación que sigue la "regla
inclusiva", considera que todo lo que no está consignado expresamente
como una excepción, queda incluído (conf. Lorenzetti Ricardo, cláusulas
abusivas en el contrato de medicina prepaga; JA 1997–III–788).
Este criterio interpretativo también puede aplicarse a la
interpretación de la ley, en materias donde se hallan involucradas
cuestiones de interés público prevalecientes como son aquellas que
comprometen el derecho a la vida y a la calidad de vida.
6.) La medicina prepaga según lo expresado, se distingue
claramente de las obras sociales pues, han aparecido para cubrir las
falencias de éstas, para dar mejores servicios a una franja de la población
con mayor poder adquisitivo, para brindar servicios que las obras sociales
no pueden cubrir.-
Con esta modalidad de prestación médica cambia
fundamentalmente el origen de la financiación del sistema: se nutre
únicamente de la cuota que paga el asociado. No debe perderse de vista que
en muchos casos, las empresas son las que abonan las cuotas a sus
empleados.
Se ha dicho que la empresa de medicina prepaga asume un rol
de protección de la salud del asociado, colabora con él en el plano de la
prevención, atención y recuperación y se ha sostenido, por oposición a
otras líneas de ideas que en este contrato no se compran servicios
asistenciales mediante un ahorro previo, sino que se prevé una cobertura
para el caso que la enfermedad o accidente se produzcan. No es un pago en
cuotas sino una previsión de lo que pueda ocurrir, entendiendo que en la
génesis del contrato está el factor de previsión y no de ahorro previo. Por lo
tanto, si el asociado renuncia al sistema y no utilizó los servicios, pierde las
cuotas abonadas (conf. Stein Enrique. "La pertenencia al sistema de
medicina prepaga", LL 1999–B,936).
7.) En el marco así descripto de similitudes y diferencias,
resulta claro que los conceptos que envuelven la mención de los términos
"obra social" y "empresa de medicina prepaga", son perfectamente
diferenciables y no cabe efectuar asimilaciones ligeras, en las cuales los
operadores del campo específico nunca podrían haber incurrido.
 Con esta inteligencia, estímase que cuando las leyes 23.660 –
obras sociales–, 23.661–sistema nacional de seguro de salud– y 24.455 –
que incorpora como prestación oligatoria las coberturas por sida y
drogadicción– se refieren a las obras sociales connotan una realidad ajena a
las empresas de medicina prepaga y que es recién la ley 24.754 la que, en
1996, extendió a las empresas y entidades que presten medicina prepaga la
obligación de cubrir como mínimo, en sus planes de cobertura médico
asistencial, las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para obras
sociales, conforme a lo establecido por las tres leyes supra citadas y sus
reglamentaciones.
En este marco, cabe determinar cuáles son las prestaciones
asumidas por la prepaga demandada, como consecuencia del dictado de la
ley 24754, que establece lo siguiente: Art 1 : a partir de 90 días de
promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios
de medicina pre-paga , deberán cubrir como mínimo en sus planes de
cobertura médico asistencial , las mismas " prestaciones obligatorias "
dispuestas por las Obras Sociales , conforme a lo establecido por las leyes
23660, 23661 y 24455 y sus respectivas reglamentaciones.
En este marco, señálase que la ley 24.754 obligó a las
prepagas a asumir las prestaciones del plan médico obligatorio que se
detallan en el Anexo I de la ley 23.660. Luego, con la Resolución 939/2000
se aprueba el Programa Médico Obligatorio para los agentes del Seguro de
Salud comprendidos en el art. 1° de la ley 23.660, que en su anexo I
también detalla el catálogo de prestaciones e incluye una cobertura de
mayor espectro, a las cuales también se hallan sometidas las prepagas
Con posterioridad, por Decreto 486/2002, se declaró la
Emergencia Sanitaria Nacional, en el marco de la ley 25561 de Emergencia
Pública, que restringió algunas prestaciones por Resolución MS 201/2002,
y que fue prorrogada hasta el 31.12.06 por la ley 26.077 -art. 2°-. A ese
respecto, indícase que la Resolución MS 201/02 determinó las prestaciones
básicas esenciales e imprescindibles para garantizar el Programa Médico
Obligatorio, y -mientras estuvo vigente- no modificó sustancialmente las
prestaciones cubiertas por la ley 23.660.
8.) Ahora bien, los antecedentes reseñados abarcan lo relativo
a enfermedades y accidentes en sus distintos aspectos y alcances.
El campo de la fertilización asistida, merece a criterio de esta
Sala una consideración independiente de todos aquellos conceptos. Es que,
la normativa constitucional sobre la que basan esencialmente su reclamo
los accionantes, debe compatibilizarse, necesariamente, atento la naturaleza
del tratamiento pretendido, con las previsiones legales complementarias de
nuestra Ley Suprema.
Toda persona ejerce su libertad reproductiva en su espacio
íntimo, formando, el derecho a la vida y el derecho a la salud reproductiva,
parte de un mismo encuadre.
De esos derechos -a la vida y a la reproducción- no se ven
privados los accionantes pues como ellos mismos sostienen ninguno de los
dos tienen problemas de fertilidad; el problema radica en que uno de ellos
vive con VIH desde hace 10 años, no así el otro cónyuge , a quien hasta la
fecha los resultados médico infectológicos han dado negativo -v. fs. 48
vta.-.
Es en razón de ello, que ante el deseo de concebir un hijo, se
les indicó que de modo previo deben llevar a cabo un procedimiento de
última generación, denominado "lavado de semen" -que consiste en aislar
los espermatozoides del virus del HIV- para luego implantarlos en el útero
de la mujer por medio de diferentes técnicas de fertilización asistida.
Se encuentra debatido si la infertilidad o la esterilidad se
pueden considerar enfermedades y por ende, si caben dentro del ámbito de
protección del Programa Médico Obligatorio; mas este supuesto no es el
de autos pues se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos
cónyuges. Es decir que la cuestión radica respecto de la portación del virus
HIV, que es efectivamente la enfermedad y por la cual el portador recibe la
medicación pertinente; esa afección es la causa indirecta por la cual
pretenden que la prestadora del servicio de medicina prepaga cubra el
tratamiento en cuestión.
Estima esta Sala que, más allá de la encomiable actitud de los
actores en orden a la búsqueda de descendencia, la decisión adoptada por el
Sr. Juez de Grado no resulta arbitraria ni se aparta de los antecedentes
aplicables al caso.
Es que, por un lado, de la normativa vigente en nuestro país no
puede desprenderse la obligatoriedad, ni por derivación, de la aplicación
del Programa Médico Obligatorio, de sustentar económicamente un
procedimiento de tal naturaleza.
Es que el incluir tratamientos de altísimo costo como los de
reproducción humana asistida y los de manipulación genética en el paquete
de prestaciones básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la
progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en el
acceso a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema
para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone
(véase en esta línea: Romero, Mabel, Comentario al fallo dictado en autos
"L.M.L.C y otros c/ IOMA s/Amparo", publicado en La Ley on line); cabe
señalar a esta altura el marco al que se ciñen las normativas de emergencia
previstas dentro del mismo Programa Médico Obligatorio, que regularon la
prestación del sistema ante la crisis del 2001.
En un contexto socio-económico endeble como el nuestro,
donde a diario nos enfrentamos a la triste realidad de carencias mínimas
con las que conviven quienes practican la asistencia médico-hospitalaria,
imponer a una prestadora del servicio de salud, más allá de que se trate de
una entidad privada, la obligación de prestar un procedimiento que, no sólo
no se encuentra comprendido dentro del Plan Médico contratado por los
actores, sino tampoco dentro de ninguno de los Planes con que cuenta esa
institución, implicaría no sólo una intromisión en la esfera de la actividad
privada sino, además, coadyuvar al aumento del índice de riesgo
naturalmente existente, por cuanto importaría comprometer fondos para
costosos procedimientos que exceden las previsiones con que se han
elaborado las ecuaciones económicas con las que se sostiene el sistema.
Por último, no puede dejar de señalarse -como bien lo hizo el
juez en su sentencia- que si algún derecho le asiste a los actores a exigir la
cobertura gratuita del tratamiento que legítimamente procuran para no
transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores, es
al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura que es quien se encuentra
obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos
dentro del territorio de la República.
9.) Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por la
Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la
sentencia de fs. 110/118, en lo que fue materia de agravio.
10.) En orden a lo señalado por la Sra. Fiscal General ante esta
Cámara en su dictamen, dispónese la recaratulación de la causa
identificando los nombres de los actores con sus iniciales. A tal efecto,
remítanse las actuaciones a la Mesa General de Entradas. Cumplido,
notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho, y oportunamente
devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer
las notificaciones pertinentes. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo
Arturo Kölliker Frers. Ante mí: Silvina D. M. Vanoli. Es copia del original
que corre a fs. 157/162 de los autos de la materia.-
 Silvina D. M. Vanoli
Prosecretaria de Cámara