DERECHO CIVIL I

2011

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

1. Concepto:

Derecho Objetivo: Conjunto de reglas positivas miradas en si mismas, abstractas, que regulan la
vida del grupo social.

Derecho Subjetivo: Facultad que le reconoce al sujeto la norma objetiva para ser titular de un
derecho.

El ordenamiento jurídico contempla una serie de derechos subjetivos, y esos derechos para que
puedan activarse requieren de la concurrencia de ciertos hechos, hechos que tengan la virtud de
ponerlos en movimiento. No todos los hechos que ocurren en el mundo tienen esta aptitud de poner en
movimiento estas reglas jurídicas, y desde este primer punto de vista podemos clasificar los hechos en
Hechos Jurídicos y Hechos Materiales o Simples.

Hecho Material es todo suceso de la naturaleza o del hombre que no produce efectos jurídicos.

Hecho Jurídico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos.

Esta distinción dice relación con la circunstancia de que el hecho produzca o no efectos
jurídicos. Por lo que un mismo hecho en ciertas circunstancias produzca efectos jurídicos y en otras no
los produzca. Por ejemplo hecho de la naturaleza, masetero que cae desde altura, Art. 2328 inc. 1º C.C.
“el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas
ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola”. Hecho del hombre el matrimonio, un
contrato, etc.

El hecho es jurídico desde que encuadre en la regla, aún cuando la persona no haga uso de ese
derecho. En el ejemplo del masetero, si le cae a una persona, y ésta no hace nada, no ejerce su acción,
la cual dentro de un lapso prescribe1. Entonces, los hechos son jurídicos con prescindencia a si las
acciones o derechos que de ellos nacen se ejercen efectivamente o no.

Hechos Jurídicos Propiamente Tales son todos aquellos que tienen su causa generadora
determinante en la naturaleza y no en la actividad consciente del hombre, por ejemplo el nacimiento, la
muerte, el paso del tiempo (prescripción), enfermedad mental, etc.

Hechos Jurídicos del Hombre son todos aquellos que derivan de la actividad consciente y
voluntaria del hombre. En esta clase de hecho jurídico pueden distinguirse aquellos ejecutados con la
intención de producir efectos jurídicos y que los produce, y los ejecutados sin la intención de producir
efectos jurídicos y los produce. Los que se ejecutan con intención de producir efectos jurídicos son los
denominados Actos Jurídicos, los ejecutados sin intención de producir efectos jurídicos pueden ser a su
1
Art. 2332 C.C. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.

1
vez Lícitos e Ilícitos, entre los primeros encontramos los cuasicontratos, y dentro de los segundos
tenemos los cuasidelitos civiles y la mayoría de los delitos civiles.

ACTO JURÍDICO: Es toda manifestación o declaración de voluntad destinada a

producir efectos jurídicos, o sea, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

 Características:

- Es una manifestación de voluntad.

- Están destinados a producir efectos jurídicos.

2. Clasificación de los actos jurídicos:

2.1. Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales:

Clasificación realizada atendiendo al número de partes que se requiere para que el acto se
forme.

El acto jurídico es unilateral cuando requiere para su formación de la manifestación de voluntad

de una sola parte.

El acto jurídico es bilateral cuando se requiere para su formación el acuerdo de voluntades de

dos o más partes.

Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede ser una o más personas unidas por un
mismo interés o que persiguen un mismo interés en la relación jurídica (parte: persona o personas que
constituyen un solo centro de intereses, Alessandri y Somarriva) . Esto se desprende de la parte final del Art. 1438
CC. que nos señala que “cada parte puede ser una o muchas personas”.

 Especies de actos jurídicos unilaterales:

a) Actos Jurídicos Unilaterales Unipersonales o Subjetivamente Simples: la parte está

constituida por una sola persona. Por ejemplo el testamento. Art. 1003 C.C. “El testamento es
un acto de una sola persona”.

b) Actos Jurídicos Unilaterales Pluripersonales o Subjetivamente Compuestos: la parte está

compuesta por dos o más personas. Estos a su vez pueden clasificarse en:

b.1.) Complejos que son aquellos en que las dos o más voluntades que constituyen la
parte, se unen y se funden en una sola voluntad, que forma el acto respectivo, de modo
tal que el vicio que pueda afectar a alguna de estas voluntades individuales vicia toda la
voluntad de la parte, además en este tipo de actos todos deben concurrir con su voluntad
individual en el mismo sentido de interés de la parte. Por ejemplo Art. 413 inc. 1º, 1era
parte CC, “habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de
consuno los actos y contratos del pupilo”; aquí la autorización de los tutores es el acto
jurídico unilateral complejo.

2
 b.2.) Colectivos que son aquellos en que las varias voluntades particulares que
concurren a formar la parte, si bien tienen un idéntico destino, se unen sin fundirse, o
sea, manteniendo cada una su individualidad, por ello, la ausencia o vicio que afecte a
una de las voluntades individuales no contamina a las otras, y el acto podría ser válido si
es que se reúnen las mayorías establecidas por la ley. Por ejemplo los acuerdos de un
director de una sociedad anónima o los acuerdos que se adopten dentro de una
corporación, ya que podría no concurrir un director, o votar en contra, pero reuniéndose
el quórum mínimo que señala la ley, ese acuerdo va a ser válido.

 Convención y Contrato:

Los actos jurídicos bilaterales también son denominados Convenciones, es decir, son todo
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos, o sea crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. Cuando el acto jurídico bilateral tiene por objeto crear derechos y
obligaciones se le denomina contrato. Por lo tanto existe una relación género – especie. Y por
consiguiente: “Todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato”. Por
ejemplo convención que es contrato: compraventa, arrendamiento; convención que no es contrato: el
pago, modo de extinguir obligaciones, el cual para que opere se requiere el acuerdo de ambas partes
acreedor y deudor, el pago efectivo es la prestación de lo que se debe. Art. 1568 CC. (Alcance Art. 1438,
dice Contrato o Convención).

El código civil a su vez divide a los Contratos en Unilaterales y Bilaterales, Art. 1439 El
contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. Esta clasificación la
hace atendiendo al número de partes que resultan obligadas. Por lo que podríamos decir que el contrato
unilateral es siempre un acto jurídico bilateral, una cosa es el número de partes que se requiere para que
el actos se forme, y el número de partes que resultan obligadas.

2.2. Actos Jurídicos Patrimoniales y de Familia:

Clasificación realizada según contenido o el fin que persigue el respectivo acto.

Los Actos Jurídicos Patrimoniales son aquellos cuya finalidad es adquirir, modificar o extinguir
un derecho patrimonial, es decir, crean, modifican o extinguen relaciones de carácter pecuniario.

Los Actos Jurídicos de Familia tienen por finalidad regular la situación del individuo dentro de
la familia, y a las relaciones del mismo con los demás miembros del grupo familiar.

 Diferencias:

1.- Rol de la autonomía de la voluntad y de la intervención del legislador: Los actos de familia
quedan fuera del campo de la autonomía de la voluntad. La voluntad de los autores es necesaria, pero
solo en forma inicial, pues los efectos son determinados por el legislador. Las partes no pueden variar
el reglamento legal, puesto que tienen el carácter de Orden Público. De ahí resulta que, en su mayoría,
cada acto del Derecho de Familia, tiene su propio estatuto jurídico.

Por su parte en los actos patrimoniales prima la autonomía privada, siendo necesaria para que el
acto se forme y para que produzca sus efectos; el legislador intervendrá supletoriamente.

3
 2.- En cuanto a las solemnidades: Los actos de familia generalmente son solemnes; el legislador
exige la concurrencia de determinas formalidades por diversas razones, entre ellas: a) la formalidad
deja constancia de su existencia (prueba); b) el cumplimiento de estas formalidades agrega un
componente de reflexión.

En cambio los actos patrimoniales son generalmente consensuales.

3.- En cuanto a la nulidad: Para los actos patrimoniales el C.C. contemplo una serie de normas,
que se encuentran en los Art. 1681 a 1697.

Respecto a los actos de familia, por regla general, el legislador va dando reglas particulares para
cada uno de los actos. Por ejemplo la nulidad de un contrato de mutuo, se recurre a las normas del C.C.,
en tanto que en la nulidad del matrimonio se recurre a la Ley de Matrimonio Civil 19.947 (exactamente al
capítulo V de la ley).

4.- Respecto a los vicios del consentimiento: Para los actos patrimoniales existen una serie de
reglas específicas que consagran el error, la fuerza y el dolo (y la lesión para algunos), en los Art. 1451 a 1459
del C.C.

En cambio en los actos de familia, usualmente el legislador da reglas precisas y particulares (a

cada acto) sobre los vicios del consentimiento, por ejemplo Art. 8 Ley de Matrimonio Civil 19.947.

5.- Respecto a la posibilidad de transferir o transmitir los derechos y obligaciones que surgen
de estos actos: En los actos patrimoniales, por regla general, los derechos y obligaciones que de ellos
emanan son transferibles y transmisibles (salvo el derecho real de uso, Art. 819 y el derecho real de
habitación).

En los actos de familia, por regla general, los derechos y obligaciones que de ellos emanan son
intransferibles e intransmisibles (son personalísimos).

6.- Si son renunciables o no: Los derechos y obligaciones que surgen de los actos patrimoniales
son por regla general renunciables, con las limitaciones que señala el Art. 12 del C.C.2

Respecto a los actos de familia, por regla general, los derechos y obligaciones que emanan de
estos actos no son renunciables (son materias de orden público, es decir, no son establecidas en beneficio de ciertas
personas).

2.3. Actos Jurídicos Entre Vivos y Mortis Causa:

Clasificación realizada de acuerdo a si la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario
para que el acto produzca sus efectos.

Los Actos Jurídicos Mortis Causa son aquellos que, si bien pueden perfeccionarse en vida de su
otorgante, sus efectos fundamentales se van a producir sólo a su muerte. Es decir, se llama mortis
causa, el negocio o acto en el cual la muerte es el evento esencial para que se produzcan los efectos

2
Art. 12 C.C.: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida su renuncia.

4
propios del acto. Hasta entonces, este, puede existir de manera perfecta, pero no producirá sus efectos
sino después de la muerte.

El testamento es el negocio o acto mortis causa por excelencia; entendemos por testamento el
acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva. Así, el testador dispone para después de sus días, de modo que los
efectos del testamento quedan, entre tanto, en suspenso. De ahí que el testamento se haga irrevocable
sólo con la muerte de su autor, y mientras ella no se produzca puede revocarse el testamento cuantas
veces se quiera, tal como lo señala el inciso 1º del Art. 1001 del C.C.3

Cabe hacer dos precisiones:

1º Lo que permite determinar si un acto es mortis causa o no, dependerá de si los efectos que
produce en vida son secundarios o fundamentales.

2º Los efectos de los actos mortis causa se producen sólo después de la muerte de su otorgante,
porque hay otros actos en que se considera la muerte, pero con otro objeto, como condición para la
extinción de un derecho, por ejemplo el usufructo.

Los Actos Jurídicos Entre Vivos son aquellos actos que se van a formar en vida de su otorgante
y, además, van a producir sus efectos sin necesidad que éste fallezca. Es decir, entre vivos, será aquel
negocio o acto en que los efectos pueden producirse sin necesidad de que acontezca la muerte de
alguno de los autores del acto.

 Importancia:

La importancia de estos actos dice relación con la interpretación del negocio o acto, ya que en
los actos mortis causa, como el otorgante ya falleció, el juez deberá ser más cuidadoso al determinar el
alcance de ciertas disposiciones del acto; al determinar cuál fue la verdadera voluntad del autor.

2.4. Actos Jurídicos Solemnes y No Solemnes:

El C.C. en el Art. 1443 define lo que es contrato solemne, y señala: “el contrato (...) es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil”.

Los Actos Jurídicos Solemnes son aquellos en que la manifestación de voluntad o el

consentimiento está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, que impone la ley, de
manera que sin ella no produce ningún efecto civil.

Ejemplos de estos tipos de actos los encontramos en los artículos:

- 1801, inciso 2º C.C.: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública”.
3
Art. 1001, inc 1º C.C.: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la
determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.

5
 - 1554 C.C.: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Que la promesa conste por escrito;”

- 2409, inciso 1º C.C.: “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública”.

- 17, inciso 2º L.M.C.: “La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y
podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional”.

Las solemnidades adquieren el valor de verdaderos ritos que deben cumplirse, pues de otro
modo el acto será nulo en forma absoluta (Art. 1682 C.C.) o bien inexistente por falta de la voluntad, es
decir, por falta de un requisito esencial del acto jurídico.

En nuestro derecho, los actos solemnes son excepcionales, porque se ha seguido en el Código
Civil la doctrina de la voluntad libre.

Los Actos Jurídicos No Solemnes son aquellos en que la manifestación de voluntad o el

consentimiento pueden manifestarse de cualquier forma (pero siempre la voluntad ha de manifestarse) , la ley
no impone solemnidad alguna para considerar existente el acto. Este tipo de acto constituye la regla
general en nuestro derecho.

 ¿Las partes pueden transformar un acto no solemne en solemne?:

Al respecto no existe una solución general en el C.C.

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne, pero las partes pueden hacer
solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es. Así sucede con la compraventa de cosas muebles
y con el arrendamiento, cuando se pacta que se harán por escrito.4

En efecto dice el Art. 1802 del C.C.: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inciso 2.° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento
de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.

Por su parte el Art. 1921 expresa: “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto
mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o
hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo
este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”.

Se entiende que por la autonomía de la voluntad, las partes pueden transformar un acto no
solemne en solemne, pero hay una gran diferencia entre la solemnidad legal y la solemnidad
convencional; la primera trae una sanción obligatoria (nulidad absoluta o inexistencia), en cambio, el
acto solemne por disposición de las partes puede producir efectos, aún cuando no se hayan cumplido
dichas solemnidades.

2.5. Actos Jurídicos a Título Gratuito y a Título Oneroso:

4
Alessandri y Somarriva, Tomo II, Pág. 181.

6
 Esta clasificación atiende a la reciprocidad o no de las prestaciones en los actos patrimoniales,
es por lo tanto una subclasificación de los actos patrimoniales.

Respecto a la noción de acto gratuitito u oneroso, el debate doctrinario se resume en torno a dos
teorías:

a.- Criterio Subjetivo: Atiende al móvil o intención, de modo que serán gratuitos aquellos actos
realizados con el propósito de beneficiar a otro, aunque éste no reciba, efectivamente, beneficio alguno,
como el caso de una donación a la que se impone un gravamen que absorbe la suma donada; por otra
parte, serán onerosos cuando haya una intención de beneficio reciproco.

b.- Criterio Objetivo: Atiende a la efectiva utilidad, al real o efectivo beneficio que haya
reportado el acto jurídico para una o ambas partes, es decir, atiende al resultado. Por lo tanto, un acto
será gratuito cuando una persona recibe un beneficio tangible, de modo que, en términos concretos,
podría realizarse una operación matemática: si no hay beneficio para el gratificado, el negocio no es
gratuito.

El C.C., por regla general, ha seguido el criterio subjetivo (dada la redacción del Art. 1440); la
excepción lo constituye el Art. 1386, con relación al Art. 13985 del C.C., relativo a la donación, en el
cual se apartaría de tal criterio.

El Código Civil, en su Art. 1440, se refiere a los contratos gratuitos u onerosos, y señala que “el
contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro”.

Además, el C.C. distingue, en su Art. 1441, dentro de los contratos onerosos, los contratos
onerosos conmutativos y aleatorios.

Art. 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. Los
principales contratos aleatorios los señala el Art. 2258 del C.C.6
 Importancia:

1.- El legislador es mucho más estricto al regular los actos jurídicos gratuitos, por el peligro que
ellos envuelven para el propio otorgante, y también para terceros. Es decir, las condiciones de validez
son más estrictas para los actos a título gratuito, en razón del peligro que presentan para el que hace el
5
Art. 1386 C.C.: La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona,
que la acepta.
Art. 1398 C.C.: No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto
que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
6
Art. 2258 C.C.: Los principales contratos aleatorios son:
1.° El contrato de seguros;
2.° El préstamo a la gruesa ventura;
3.° El juego;
4.° La apuesta;
5.° La constitución de renta vitalicia;
6.° La constitución del censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Código de Comercio.

7
beneficio. La ley permite también que los terceros tengan mayores medios para controlar a las partes y
su intención en tales actos, porque con éstos es más fácil lesionar los intereses de aquellos. El deudor
puede realizarlos para liberarse de sus obligaciones y no con un fin de beneficencia.

2.- Desde el punto de vista tributario, los gravámenes que afectan a los actos gratuitos son
mayores.

2.6. Actos Jurídicos Típicos o Nominados y Atípicos o Innominados:

Los actos jurídicos típicos o nominados son aquellos que tienen una reglamentación expresa en
la ley.

Los actos jurídicos atípicos o innominados son aquellos que no tienen una reglamentación
estructurada en la ley, es decir, surgen como creación de los particulares (por ejemplo el contrato de
talaje, contrato de corretaje y en algún momento lo fue el contrato de leasing).

Esta clasificación deriva de la consagración dada a la autonomía de la voluntad para regular sus
intereses, creando, al efecto, los tipos de negocios que mejor se adapten a sus necesidades.

 Importancia:

Esta clasificación permite determinar las reglas que van a regir el correspondiente acto. Así
tendremos que en los actos nominados se aplicarán primero las normas que se hayan dado las partes
expresamente, luego, supletoriamente, las normas dadas por nuestro legislador (regulando el tipo de
contrato en particular, por ejemplo el contrato de comodato), y si no está regulado ni por las partes, ni
por el legislador, se aplicarán las reglas sobre los principios generales del acto jurídico.

Si se trata de un acto innominado, se aplicarán primero las normas que las partes hayan
estipulado, y luego pasamos directamente a aplicar las reglas o principios generales del acto jurídico.

2.7. Actos Jurídicos Puros y Simples y Sujetos a Modalidades:

Actos Jurídicos Puros y Simples son aquellos cuyo nacimiento, extinción y producción de
efectos no están alterados por circunstancias especiales denominadas modalidades.

Los actos jurídicos Sujetos a Modalidades son aquellos cuyo nacimiento, extinción y
producción de efectos están alterados por circunstancias especiales denominadas modalidades, es decir,
sus efectos dependen de circunstancias o cláusulas restrictivas. Se introducen elementos por la ley, el
testamento o las partes con el objeto de modificar los efectos normales del acto jurídico.

Las modalidades, en general, son las estipulaciones o disposiciones insertadas en un acto

jurídico para modificar los efectos que éste habría producido a no mediar aquéllas, sea desde el punto
de vista de existencia, ejercicio o extinción de los derechos que resultan del acto o negocio.

Ejemplos de modalidades son:

1.- La condición: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento (condición
suspensiva) o extinción (condición resolutoria) de un derecho.

8
 2.- El plazo: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio (plazo suspensivo) o extinción
(plazo extintivo) de un derecho.
3.- El modo: Es el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.

Además está la solidaridad (Art. 1511 C.C.7) y la representación.

2.8. Actos Jurídicos Principales, Accesorios y Dependientes:

El C.C. en su Art. 1442 se refiere a los contratos principales y accesorios señalando que: “el
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella”.

Por lo tanto tendremos que los actos jurídicos principales son aquellos que subsisten por si
mismos, sin necesidad de otro. Por si mismo tomará nacimiento y producirá sus efectos. Esta es la regla
general.

Y los actos jurídicos accesorios son aquellos que valen en función de uno principal; es decir,
nacen para acompañar a otro negocio o acto, de modo de garantizar su cumplimiento. Estos actos
garantizan uno principal, en términos tales que no puede subsistir sin el acto principal.

Ejemplos de actos accesorios son las cauciones, y de acuerdo al Art. 46 “caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Y por su parte el Art. 2335 señala
que: “la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador”. Además el Art. 2407 dispone que: “la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Y por ultimo, señala el Art. 2384
que: “por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario”.

Y finalmente, los actos jurídicos dependientes son aquellos que existen por si mismos, pero sus
efectos no se producen sino desde que existe otro acto determinado. El acto o negocio dependiente no
tiene por objeto, como el accesorio, asegurar otra obligación, sino que su objeto es, en cierto modo,
independiente, pero como dice relación con otro negocio, no tendrá eficacia sino en virtud de la
existencia de éste. Así, según los Art. 1715 y 1716 8, las convenciones matrimoniales, es decir, los

7
Art. 1511. C.C.: En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los
deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total
de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

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Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de
participación en los gananciales.
Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la
celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los
treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin

9
acuerdos entre futuros cónyuges sobre el régimen de los bienes del matrimonio, sólo producirán sus
efectos a partir del matrimonio y sólo si éste se celebra.

 Importancia:

Determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio”.

De ahí que el Art. 2516 exprese: “la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una
obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”.

2.9. Actos Jurídicos Constitutivos, Declarativos y Traslaticios:

Los actos jurídicos constitutivos son aquellos que crean un derecho o situación jurídica nueva,
por ejemplo los contratos, que hacen nacer obligaciones y crean la calidad de acreedor y deudor; el
matrimonio, que crea el estado civil de casado.

Los actos jurídicos declarativos son aquellos que reconocen la existencia de un derecho o
situación jurídica preexistente, por ejemplo la partición, que pone fin a la comunidad: las partes
indivisas que tenían los comuneros en la cosa común son sustituidas por partes divisas, pero sin que
haya transferencia de estas partes de un comunero a otro; se reputa que éstos siempre han tenido, desde
el nacimiento de la comunidad, la parte que por la partición se les adjudicó.

Los actos jurídicos traslaticios son aquellos que transfieren a un nuevo titular un derecho
preexistente, por ejemplo la cesión de un crédito, la tradición de un derecho real.

2.10. Actos Jurídicos de Administración y de Disposición:

Los actos de disposición son aquellos que imponen enajenaciones o gravamen; sigue un criterio
económico, ya que sería acto de disposición si afectan la estructura fundamental de un patrimonio o del
objeto jurídico que se trate.

Los actos de administración se refieren a la conservación o mantención de bienes o

patrimonios.

La definición atiende al fin que tiene un bien o patrimonio, porque no toda transferencia de un
bien puede llamarse de disposición, ya que un mismo acto, aún de enajenación, dependiendo del
contexto puede ser de administración o disposición.

Es importante para determinar los límites con que otras personas administran un patrimonio
ajeno.

3. Elementos del Acto o Negocio Jurídico:

este requisito no tendrán valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la
fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino
en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.

10
 El Código no se refiere en general a los elementos del acto jurídico, sino que se refiere o
clasifica las cosas que pertenecen a los contratos en el Art. 1444, y que son aplicables al negocio o acto
jurídico.

Dispone el Art. 1444 que: “se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad
de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Por lo tanto, podremos distinguir en el acto jurídico:

- Los elementos esenciales.
- Los elementos de la naturaleza.
- Los elementos accidentales.

3.1. Elementos esenciales del acto o negocio jurídico:

Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno, no nace a la vida del
derecho o degenera en otro acto diferente.

Estos elementos admiten, a su vez, una subclasificación que distingue entre:

A.- Elementos esenciales comunes o generales: Propios de todo acto o negocio jurídico. Son
aquellos indispensables para que el acto se forme; sin ellos no nace a la vida del derecho. Éstos son: la
voluntad, la causa, el objeto y las solemnidades en los casos que la ley las exige.

La sanción a la falta de un elemento esencial común es que el acto no produce efecto alguno. Su
omisión genera como sanción la nulidad absoluta o inexistencia, de acuerdo a la teoría que se siga.

B.- Elementos esenciales especiales o específicos: Figuran en ciertos actos. Son aquellos que
son indispensables para la existencia de ciertos negocios o actos jurídicos, determinan su carácter; si
faltan el acto degenera en otro diferente. Por ejemplo el precio en la compraventa, si falta puede
degenerar en otro contrato (donación).

La sanción a la omisión de un elemento esencial específico es que degenera en otro acto

distinto.

3.2. Elementos de la naturaleza del acto o negocio jurídico:

Son aquellos que se entienden pertenecerle al acto, sin necesidad de una cláusula especial, sin
embargo, las partes pueden excluirlas.

Ejemplos de ellos son:

11
 - El pago de honorarios en el mandato. El mandato es un contrato que por regla general es
remunerado, así lo señala el número 3º del Art. 2158 del C.C.9

- Saneamiento de los vicios redhibitorios y de evicción, son considerados elementos de la

naturaleza en la compraventa porque si nada se dice, el vendedor está obligado al saneamiento
y se puede señalar por las partes que el vendedor no estaría obligado.

- Condición resolutoria tácita, Art. 1489 C.C.10

3.3. Elementos accidentales del acto o negocio jurídico:

Son aquellos que ni esencial, ni naturalmente pertenecen al acto, pero que se agregan por
medio de cláusulas especiales.

Ejemplos de éstos elementos son las modalidades (por regla general), tales como el plazo, la
condición, el modo, la solidaridad, la representación.

4. Requisitos del acto jurídico:

En los actos jurídicos podemos distinguir entre:

 Los requisitos de existencia, y
 Los requisitos de validez.

4.1. Requisitos de existencia del acto jurídico:

Son aquellos que permiten el nacimiento del acto a la vida del derecho, es decir, sin ellos el acto
o negocio no puede formarse. Estos son:
1) voluntad;
2) causa;
3) objeto;
4) solemnidades en los casos en que la ley las exija.

4.2. Requisitos de validez del acto jurídico:

Son aquellas que, aún si faltan el acto de todas maneras nace a la vida del derecho, pero con
defectos. Estos son:
1) voluntad exenta de vicios;
2) causa lícita;
3) objeto lícito;
9
Art. 2158 C.C.: El mandante es obligado,
1.° A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2.° A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3.° A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4.° A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5.° A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito,
o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

10
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

12
 4) capacidad.

5. La voluntad (requisito de existencia):

La voluntad es la actitud o disposición de querer algo.

En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los actos
bilaterales ésta toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de las voluntades de dos o más
personas dirigido a lograr un resultado jurídico.

Para ser considerada en nuestro derecho debe cumplir dos requisitos:

1.- Debe ser seria: Es decir, debe ser emitida por una persona capaz y con el propósito de
producir consecuencias jurídicas (crear un vínculo jurídico). No reúnen esta condición, por ejemplo, la
determinación que toma un niño o la que se hace en broma, las actuaciones, o la de quien no persigue
un fin jurídico, o que no tiene ánimo de obligarse, etc.

Si hay duda acerca de la seriedad de la manifestación de voluntad, será el tribunal quien decida
(lo establece el juez de acuerdo a las circunstancias).

La seriedad se presume, por la tanto, quien alegue falta de seriedad debe probarla (principio del
onus probandi, es decir, debe probar quien sostiene una proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas, y lo
normal será que la manifestación de voluntad sea seria).

2.- Debe manifestarse: La voluntad debe ser declarada, mientras no se exteriorice, es decir,
mientras se mantenga en el fuero interno del individuo es indiferente al Derecho. Para la existencia del
acto se consideran las voluntades con proyección externa.

La manifestación de voluntad puede ser:

a.- Expresa: El contenido de la voluntad se ha revelado en términos generales o específicos sin

la ayuda de circunstancias concurrentes, por ejemplo la celebración de un contrato de compraventa por
escritura pública. Esta manifestación puede ser por escrito o verbal, inclusive por medios electrónicos
(por ejemplo firma electrónica, ley 19.799).

b.- Tácita: Se revela o se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o

comportamiento de una persona.
Estos comportamientos deben concluyentes o unívocos, es decir, no deben ofrecer posibilidad
de diversas interpretaciones, por lo tanto debe excluir toda alternativa. Nuestro Código contempla un
ejemplo en lo que se refiere a la aceptación de una herencia, Art. 124111.

Además algunos autores hablan de la voluntad presunta, que sería aquella que la ley deduce de
ciertos hechos, estos autores se afirman en el Art. 124412.

11
Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

12
Art. 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por
el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.

13
  ¿La voluntad tácita tiene el mismo valor que la expresa?:

El C.C. no establece valor para la voluntad tácita (salvo excepciones, por ejemplo Art. 1241).

El C. de C. Establece en su Art. 103 que “la aceptación tácita produce los mismos efectos y está
sujeta a las mismas reglas que la expresa”. Por lo tanto el C. de C. equipara la voluntad tácita con la
expresa.

Ahora, si bien la regla general es que la voluntad puede ser expresa o tácita, en ciertos actos, la
ley exige una manifestación expresa, y no es posible deducir esa manifestación de hechos que la
supongan implícitamente, por ejemplo el Art. 1511, inciso 3º, que establece que la solidaridad debe ser
expresamente declarada; y el Art. 1946, que dispone que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido.

 El silencio como manifestación de voluntad:

El silencio no constituye una manifestación de la voluntad (quien calla nada otorga), sin
embargo se ha establecido que excepcionalmente el silencio puede tener efectos jurídicos en los
siguientes casos:

1.- Cuando la ley le atribuye tal carácter, por ejemplo el Art. 212513.
2.- Cuando las partes así lo han convenido; son las partes las que atribuyen efectos al silencio,
por ejemplo el arrendamiento, la sociedad limitada, en que incluye una cláusula tácita de reconducción.
3.- Cuando se puede deducir de ciertas circunstancias (silencio circunstancial); son las
circunstancias las que permiten concluir que el silencio es manifestación de voluntad. Tiene lugar si las
circunstancias conducen inequívocamente a una manifestación de voluntad. (Ejemplo Alessandri y
Somarriva: Un comerciante que todos los años para Navidad hace su pedido al proveedor de Santiago, el proveedor
despacha. Si un año hace el pedido y su proveedor guarda silencio, se entiende que hay consentimiento y que el proveedor
va a enviar el pedido. Esto en términos tales que si el proveedor no cumple, puede generarle responsabilidad e incluso
podría el comerciante demandar perjuicios. Aquí la circunstancia que rodea al silencio (el comportamiento anterior) permite
deducir que había una aceptación de parte del proveedor).

Fuera de estos casos el silencio carece de eficacia para generar un acto o contrato.

 El silencio abusivo:

Se refiere a ciertas hipótesis en las que el ordenamiento jurídico exige manifestación de

voluntad, en términos tales que si no se emite puede generar consecuencias perjudiciales para quien
guardó silencio.

Importancia:

1) En materia contractual: por ejemplo, los vicios redhibitorios o vicios ocultos (el vendedor es
responsable si calla); los seguros (obligación del asegurado a manifestar cierta información
relativa a hechos preexistentes).

13
Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no
el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

14
 2) En materia extracontractual: por ejemplo, no advertir sobre peligro en la vía pública.

 Voluntad Declarada y Voluntad Real:

Cuando la declaración es la exteriorización fiel de la voluntad real o interna, ninguna dificultad

surge. Pero cuando hay desacuerdo entre una y otra aparece el problema. La discordancia puede ser
consciente o inconsciente.

La discordancia consciente es la conocida por las partes, pues éstas la han buscado
deliberadamente, mediante una declaración emitida sin la seriedad necesaria. Por lo tanto se produce
una simulación.

En cambio, la discordancia inconsciente es aquella de que las partes no se dan cuenta; surge
cuando la declaración expresa una voluntad distinta de la que en realidad se tiene; es el caso del error
esencial, obstáculo, obstativo o impropio y del error sustancial.

Ahora bien, cuál es la voluntad que debe preponderar cuando existe esta divergencia entre la
voluntad real y la declarada. Al respecto existen dos posiciones:

1.- Tesis Objetiva (o de la voluntad declarada): Para esta tesis prima la voluntad declarada. Se
basa en la mayor seguridad del tráfico jurídico y la buena fe de terceros. A su tenor, la declaración de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna en caso de desacuerdo entre una y otra, ya que, el querer
interno de los individuos no puede considerarse por el Derecho, ya que sólo produce efectos jurídicos
en la medida en que ha sido declarado.

2.- Tesis Subjetiva (o de la voluntad real): Lo que prima es la intima y real voluntad del sujeto,
ésta debe prevalecer y respecto de su contenido debe indagarse. Para esta tesis la declaración no es sino
el medio gracias al cual la voluntad interna llega al conocimiento de terceros.

En Chile, nuestro C.C. parece seguir, en principio, la teoría de la voluntad real, pero con
algunas atenuaciones, principalmente establecidas para protección de terceros.

Esto se extrae de algunas reglas referentes a la interpretación de los contratos y del testamento,
por ejemplo, Art. 1560 y 1707.14

 Principio de la autonomía de la voluntad:

El derecho civil, en general se funda sobre dos principios: la voluntad y la libertad; las personas
son libres de obligarse o no, y el contenido de dicha obligación también será determinado por su propia
voluntad.

14
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

15
 Por lo tanto, partiendo de la base que el hombre es libre, este principio ve en la voluntad la
fuente primaria por la cual se van a crear, modificar, extinguir e interpretar los actos jurídicos.

Nuestro C.C., al igual que los Códigos del s. XIX en general, aparece inspirado en este
principio.

Esto se traduce en:

1.- Las partes se obligan libremente; si el hombre se obliga lo hace por su propia voluntad. Esto
se refleja en los Arts. 1437, 1ª parte; 1438; 1445; 1560.15

2.- El hombre es libre para renunciar a los derechos que se han establecido en su propio
beneficio (Art. 12).

3.- El hombre es libre y por consiguiente puede determinar el contenido de sus actos jurídicos.

4.- Como consecuencia de que, tanto la existencia del acto jurídico, como su contenido son fruto
de la voluntad, es que para interpretar el acto debe indagarse en la intención real, en la que
efectivamente las partes quisieron, Arts. 1560, 1069.

5.- Este principio implica un preeminencia del consensualismo, por lo tanto, para que los actos
se perfeccionen bastaría con la manifestación del consentimiento.

Limitaciones a este principio:

Se encuentran en nuestro C.C. limites contenidos en la ley (Art. 1545), por ejemplo en materia
de renuncia (Art.12).

En cuanto al contenido, éste debe ser armonioso con la ley, las buenas costumbres y el orden
público (Art. 1445, 1461, 1467).

Crítica a la vigencia de este principio:

1.- Las partes no siempre son libres para contratar. Por lo tanto interviene el legislador, por
ejemplo, ciertas disposiciones o cláusulas del contrato de trabajo, las cuales no pueden ser modificadas
por las partes.

2.- Las partes no siempre están en un plano de igualdad, por ejemplo, cambiar las cláusulas en
un contrato de ISAPRE.

Esto provocó la intervención del legislador hacia las atribuciones de los particulares, a fin de
propender hacia la justicia. Por ejemplo ley 20.169 de limitaciones y consecuencias civiles sobre la
competencia desleal.

15
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; (...)
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: (...)
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

16
  Causas que suprimen la voluntad (casos en que no existe voluntad):

Hay ausencia total de voluntad cuando:

1.- La persona no tiene facultades para comprender el sentido de su manifestación. Esto sucede
en el caso de los absolutamente incapaces (Art. 1447, incs 1º y 2º).

2.- En los casos de error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan: a) en cuanto a la
naturaleza del acto que celebran; b) en cuanto a la identidad específica de la cosa de que se trata; c)
cuando se equivocan en la causa de la obligación.

5.1. Formación de la voluntad:

Hay que distinguir:

A.- Formación de la voluntad en los actos unilaterales: Basta, por regla general, la emisión de la
voluntad para que el acto se forme, a menos que sea solemne, ya que, requerirá cumplir con la
solemnidad; desde este momento el acto existe y se perfecciona. Por ejemplo, en el testamento, al
cumplir con las solemnidades, desde ese momento existe (esto es distinto a que el 3º acepte o no).

B.- Formación de la voluntad en los actos bilaterales: Aquí se exige la concurrencia de

voluntades, que jurídicamente recibe el nombre de consentimiento.

5.2. El Consentimiento:

El consentimiento es un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos, es decir,

crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Art. 144516.

El C.C. no regula la formación del consentimiento, por lo que en esta materia se aplican las
reglas del C. de C. (Art. 97 a 108). No obstante formar parte de un Código especial, tiene un carácter
general tanto porque no existen similares en el C.C., cuanto porque el mismo Mensaje del Código de
Comercio deja en claro que con ellas se ha “llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial
y civil”, confiriéndoles así la calidad de derecho común en la materia.

Para que el consentimiento se forme se requiere la concurrencia de dos actos unilaterales

distintos y sucesivos la oferta y la aceptación.

5.2.1. La Oferta:

La oferta, también llamada propuesta o policitación, es un acto unilateral, por el cual una parte
ofrece a otra la celebración de una convención en términos que, para que ésta quede perfecta, se
requiere la aceptación pura y simple del destinatario. Quien propone la oferta se denomina oferente,
policitante, proponente.

16
Art. 1445 C.C.: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1.º que sea legalmente capaz;
2.º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3.º que recaiga sobre un objeto lícito;
4.º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

17
 La oferta es un acto jurídico, por lo tanto deberá cumplir con los requisitos de todo acto
(requisitos de existencia y de validez); y además deberá cumplir con otros requisitos específicos:
 Debe ser seria;
 Debe manifestarse;
 Debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos necesarios para formarse
una cabal idea del contenido del acto jurídico que se pretende celebrar.

Con la oferta incompleta lo que sucede es que en el fondo podría iniciarse una negociación y en
definitiva traducirse en que el destinatario de la oferta pudiera efectuar una contraoferta, y que ésta sí
fuese completa, y si así es bastaría la aceptación pura y simple del primitivo oferente.

La contraoferta es la respuesta que puede dar el destinatario de la oferta primitiva, formulando a

su vez una nueva oferta.

 Clasificaciones de la Oferta:

1.- Oferta expresa y tácita:

1.1.- Expresa: Es aquella que se manifiesta en términos formales y explícitos contemplados en

una declaración que puede ser verbal o escrita (algunos señalan que debería considerarse a los gestos en
la manifestación verbal).

1.2.- Tácita: Es aquella que se desprende inequívocamente de un comportamiento, por ejemplo:

la circulación de vehículos de servicio público (ofrecen celebrar el contrato de transporte) ; los restaurantes
automáticos; la exhibición en las vitrinas comerciales de mercaderías con el precio señalado, etc.

2.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada:

2.1.- A persona determinada: Está individualizada la persona destinataria de la oferta.

2.2.- A persona indeterminada: La oferta no está dirigida a alguien en especial, es decir, es

dirigida al público en general.

El C. de C. recoge esta distinción en su Art. 105, que dispone: “las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que
al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido
alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente”.

Cabe precisar que en los contratos bilaterales la oferta puede surgir, en el futuro, de cualquiera
de las dos partes. La oferta como acto previo a la formación del consentimiento es indiferente que surja
de cualquiera de las futuras partes. Por ejemplo en la compraventa la oferta puede emanar del futuro
vendedor o del futuro comprador.

5.2.2. La Aceptación:

18
 La aceptación es el acto jurídico por el cual la persona a la cual va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella. Además, ésta debe ser pura y simple

La persona que acepta la oferta se llama aceptante.

 Clasificaciones de la Aceptación:

1.- Aceptación Expresa y Tácita:

1.1.- Expresa: Es aquella en que el destinatario de la oferta manifiesta su voluntad de celebrar el

acto en forma explícita o directa.

1.2.- Tácita: Es aquella que se deduce inequívocamente de la aquiescencia del destinatario de la

oferta, por ejemplo: el subir a un vehículo de locomoción colectiva importa aceptar la oferta de celebrar
el contrato de transporte; el sentarse en un sillón de peluquería; el de realizar un acto relacionado con
un encargo que se ha hecho, importa aceptar el contrato de mandato; el recibir por parte del arrendador,
con posterioridad al término del arrendamiento, el pago de cualquier periodo subsiguiente a este último,
implica aceptar tácitamente la renovación del contrato respectivo (tácita reconducción).

Se refiere a esta clasificación el Art. 103 del C. de C., que dispone que: “la aceptación tácita
produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.

2.- Aceptación Pura y simple y Condicionada:

2.1.- Pura y Simple: Es aquella en que se está consintiendo en todos los términos formulados en
la oferta sin agregar nada, es decir, implica adhesión a la oferta en los mismos términos en que ésta ha
sido formulada.
2.2.- Condicionada: Es aquella en que el destinatario de la oferta va a introducir elementos que
alteran el contenido del acto que se pretende celebrar. La aceptación condicionada constituye una
contraoferta.

3.- Aceptación Escrita y Verbal:

3.1.- Escrita: Se refiere a ella el Art. 98 del C. de C., que señala que: “la propuesta hecha por
escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha
dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de
daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”.

3.2.- Verbal: Al respecto, se exige que la aceptación sea dada en la oportunidad que fija el Art.
97 del C. de C.

Dispone este Art. que: “para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien
se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso”.

19
  Requisitos de la Aceptación para que forme consentimiento:

1.- Debe ser pura y simple, esto se desprende de los Arts. 101 y 102 del Código de Comercio17.

2.- Debe ser oportuna: Es decir, debe manifestarse dentro de ciertos plazos que la ley o el
oferente hayan establecido.

Si el oferente ha establecido un plazo, deberá estarse a él, ahora si el oferente no ha fijado un

plazo, debemos recurrir a la ley, y al respecto en primer lugar, habrá que distinguir si la oferta es verbal
o escrita.

Si es verbal, la aceptación debe darse de inmediato que sea conocida por el aceptante, so pena
de dejar libre al proponente. Todo esto de acuerdo al Art. 97 del C. de C.18

Si la propuesta ha sido por escrito, debe ser aceptada dentro de las 24 horas, si la persona a
quien se dirige la oferta reside en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo en caso
contrario, tal como lo señala el Art. 98 del C. de C.19

Si la aceptación no es oportuna no se forma el consentimiento y rige el Art. 98, inciso final, el

cual dispone que: “en caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”. De acuerdo a este Art. el
proponente, tiene el deber de informar de su retractación, o en caso de no hacerlo debe responder por
perjuicios, esto es lo que se conoce como responsabilidad civil precontractual o in contrahendo.

3.- La oferta debe estar vigente. La oferta deja de estar vigente en dos hipótesis:
a) por retractación del oferente y
b) por caducidad de la oferta, ésta a su vez sucede cuando:
 muere el oferente.
 en caso de incapacidad legal del proponente.

Si se produce la aceptación luego de estas hipótesis no se forma el consentimiento, tal como lo

señala el Art. 101 del C. de C., el cual dispone que: “dada la contestación, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del
proponente”.

 La retractación:

17
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.

18
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

19
Art. 98 La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en
el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación.

20
 La retractación consiste en el arrepentimiento del oferente a su propuesta.

Por regla general, el oferente puede retractarse libremente, de acuerdo a lo que dispone el
Art. 99 del C. de C.: “el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume”.

Sin embargo existen ciertas excepciones y no podrá retractarse:

a.- si se hubiere comprometido a esperar contestación.

b.- si se hubiere comprometido a no disponer del objeto del contrato.

La retractación debe cumplir con los mismos requisitos de la oferta.

Si el destinatario de la oferta acepta luego que se ha retractado el oferente, en los casos en que
puede hacerlo, no se va a formar el consentimiento; sin perjuicio de ello, el oferente que se retracta
tempestivamente, podría estar obligado a responder por daños y perjuicios que pudiere haber sufrido el
destinatario de la oferta, Art. 100 C. de C.20

- ¿Qué pasa si después de emitida la oferta el proponente muere o se incapacita?  la oferta

caduca.

- ¿Qué sucede si muere la persona a quien se ofrece?  el negocio no hereda ni transmite (no
está resuelto).

5.2.3. Momento en que forma el consentimiento:

Tiene importancia determinar el momento en que se forma el consentimiento para los siguientes
asuntos:

1.- Ley aplicable. Art. 22 L.E.R.21.

2.- Para determinar la concurrencia de los requisitos de capacidad.
3.- Para determinar si el objeto lícito o ilícito.
4.- Computar el plazo de la prescripción (la prescripción se cuenta desde que la obligación es exigible; y a
su vez, la obligación es exigible desde la celebración del contrato).
5.- La retractación del oferente, ya que una vez formado el consentimiento no puede haber
retractación.

 Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre presentes y entre

ausentes:

A.- Contratos entre presentes: El consentimiento se va a formar según la regla que establece el
Art. 97 del C. de C., es decir, en el acto de ser conocida la aceptación.
20
Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

21
Art. 22 L.E.R.: En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración

21
 B.- Contratos entre ausentes: Al respecto se han formulado varias teorías:

1) Teoría de la aceptación o declaración: De acuerdo a esta teoría el consentimiento se

forma en el instante en que el destinatario de la oferta presta su aceptación, aunque la
respuesta no sea conocida por el oferente. Esta teoría presenta un inconveniente, ya
que el criterio propuesto no es seguro y la formación del consentimiento y, por ende,
el contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.

2) Teoría de la expedición: Según esta teoría el consentimiento se forma desde que hay
constancia de que se ha expedido la aceptación.

3) Teoría del conocimiento: Conforme a esta teoría el consentimiento se formaría desde

el instante de que se tomó real conocimiento de la aceptación.

4) Teoría de la recepción: Señala esta teoría que el consentimiento se formaría desde que
se recibe la aceptación con independencia de si el oferente tomó real conocimiento de
la aceptación.

El Código de Comercio sigue la teoría de la aceptación, de acuerdo a los Arts. 99, 101 y 104.

5.2.4. Lugar donde se formó el consentimiento:

Tiene importancia determinar el lugar donde se forma el consentimiento para los siguientes
asuntos:

1.- Determinar la legislación nacional aplicable a la convención o contrato (es importante cuando
hay involucrado un extranjero).
2.- Dentro del derecho chileno para fijar la competencia de los tribunales.
3.- Interpretar las convenciones, ya que en algunos casos la costumbre va a fijar ciertos
contenidos de las convenciones. Por ejemplo el contrato de arrendamiento en que la costumbre (local)
va a fijar el contenido contractual (Art. 1940 C.C.).

El C. de C., en el Art. 10422, señala como regla general el lugar de la residencia del que hubiere
aceptado.

Si el contrato se celebra entre presentes, es el lugar en que las personas se encuentren, pero si se
celebra entre ausentes, cobra importancia esta regla. Cabe señalar que esta regla se ha criticado porque
debió haberse privilegiado el lugar en que se aceptó y no el de residencia (teoría de la aceptación).

Los contratos celebrados por teléfono se consideran entre presentes, pero para determinar el
lugar se consideran entre ausentes.

5.3. Vicios del Consentimiento:

22
Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del
que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

22
 Los vicios de los cuales puede adolecer el consentimiento son23:
 Error.
 Fuerza.
 Dolo.

En el proyecto del Código figuraba la lesión como vicio del consentimiento, pero finalmente
quedo como vicio sólo en ciertos actos.

5.3.1. Error:

Es el falso concepto; concepto equivocado o ignorancia que se tiene de la ley, una persona o un
hecho.

Jurídicamente hay que incluir también en el error a la ignorancia. En el lenguaje común y

corriente error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio erróneo afirma algo; el
ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la conoce.

El error es contrapuesto al conocimiento; se refiere el Código a él en los Art. 1452 a 1455

(como vicio del consentimiento general), en otros casos hay error para ciertas materias (vicio del
consentimiento específico), por ejemplo en materia de testamento (Art. 1057), en materia de tradición
(Art. 677), en materia de transacción (Art. 2455).

Existen dos clases de error:

A.- Error de Derecho: Es el falso concepto que se tiene de la ley. No vicia el consentimiento, tal
como lo señala el Art. 145224, esto en relación con el Art. 8º del C.C. que establece la presunción (o
ficción) de conocimiento de la ley.

Además, el Art. 706, inc 4º dispone que: “pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

Cabe precisar el alcance de estas normas, al respecto se señala que al Art. 706 no se le puede dar
alcance general, y esta presunción sólo se aplicaría para la materia en la cual se encuentra contenida
esta norma en el C.C. (posesión). Respecto al Art. 1452, el error de una ley no vicia el consentimiento,
el problema se produce tratándose de otras normas que no son publicadas (y por lo tanto no es aplicable
el Art. 8), por ejemplo los decretos, las ordenanzas.

Sin embargo, existen dos hipótesis en que resulta procedente alegar en beneficio propio el error
de derecho: Arts. 2297 y 2299, relativos al pago de lo no debido25.

23
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

24
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

25
Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente
natural.
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el
hecho como en el derecho.

23
 B.- Error de Hecho: Es el falso concepto; concepto equivocado o ignorancia de un hecho, una
persona o una cosa.

Su reglamentación se encuentra en los Arts. 1453 a 1455.

 Clases de error de hecho:

1) Error esencial;
2) Error sustancial;
3) Error sobre las calidades accidentales;
4) Error en la persona;
5) Errores irrelevantes (en el nombre, en la calidad, en los motivos);
6) Error común.

1.- Error Esencial: También llamado Error en la Esencia o Error Obstáculo u Obstativo.

Este error obsta o impide la formación del consentimiento, lo vicia, tal como lo señala nuestro
Código en el Art. 1453: “e error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

El Código regula este error y distingue 2 causas por las cuales puede existir error esencial:

a.- cuando recae sobre la naturaleza del acto o contrato: En tal caso las partes o la parte, según
la situación, se equivocan en cuanto al negocio que celebran, pues resulta distinto del que pensaban
celebrar. Tal sucede si una parte entendió que se le entregaba una cosa en usufructo y, en realidad,
resulta que se le dio en arrendamiento.

b.- cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica: La cosa que una de las partes supuso
que era el objeto del negocio no tenía relación con éste y sí la tenía, en cambio, otra cosa sobre la cual
jamás pensó negociar.

Así, por ejemplo, una persona quiso cancelar una hipoteca, pero terminó cancelando otra. La
Corte Suprema resolvió que, en tal evento, el “consentimiento estaba viciado por un error de hecho,
como quiera que la calidad esencial del objeto único que tuvo en vista al hacer la cancelación, fue
declarar extinguida otra hipoteca que se hallaba en esta condición legal, porque la obligación principal
a que accedía había quedado sin efecto” (Corte Suprema 8 de enero de 1922, Rev. T. 21, sec 1ª, pág. 495).

En otra oportunidad, una persona creyó contratar sobre un terreno con ciertos deslindes y
cabida, pero la realidad probó que había contratado sobre otro terreno. La Corte Suprema resolvió
también que “existe error sobre la identidad de la cosa específica, materia del contrato, si el
arrendatario creyó contratar sobre la extensión de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y
el arrendador con relación a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes. En
dicho caso, el contrato de arrendamiento es absolutamente nulo” (Corte Suprema, 4 de abril de 1945, Rev. T.
42, sec. 1ª, pág. 551).

24
 Hay otros preceptos en el Código en los que se hace referencia a este tipo de error: Art. 676 y
677 relativos a la Tradición; y el Art. 2457 relativo a la Transacción26.

> Sanción: Según el C.C. este error vicia el consentimiento, se discute cuál es la sanción y al
respecto existen diversas tesis:

1) Hay una primera tesis para la cual la sanción es la Inexistencia se dice que lo que en verdad
ocurre cuando hay error esencial es que no hay consentimiento, que es un requisito de existencia. Para
un sector de la doctrina (minoritario) la falta de un requisito esencial común del acto jurídico trae como
consecuencia la inexistencia del acto jurídico. Ese seudo acto jurídico seria inexistente.

2) Para otro sector de la doctrina la sanción para el error esencial seria la Nulidad Absoluta.
Ellos sostienen que la falta de un requisito de existencia genera esta consecuencia, niegan que entre
nosotros pueda operar la inexistencia como sanción en los actos jurídicos.
Se extrae del Art. 1682 inc 1° que señala que “(...) la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas”
Requisito contemplado en el Art. 1445 condición segunda. “para que una persona se obligue a
otro por un acto o declaración de voluntad es necesario: (...) 2° que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”

3) La sanción seria la Nulidad Relativa. Dan dos razones:

a.- Razón de Fondo. La nulidad absoluta trae como una de sus consecuencias que las partes
no pueden ratificar el acto nulo porque hay un interés público comprometido que obsta a que el acto
pueda ser validado por ratificación. Sin embargo, se dice que aquí no existiría ese interés público para
impedir la ratificación (“si nos equivocamos, cual es el problema en ratificar la venta nula?”).

b.- Razón de Texto. Art. 1454 “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento (...)”.
Este articulo, que trata del error substancial tiene como sanción sin duda alguna la nulidad relativa.
Como parte diciendo “asimismo” quiere decir que lo vicia de la misma forma como lo hace el error
esencial.
Inc. final Art. 1682 “Cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa y da
derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Las consecuencias de seguir una u otra hipótesis son muy importantes. Por ejemplo: plazos para
ejercer las acciones correspondientes:
- la nulidad relativa tiene un plazo de 4 años (después de ese plazo el acto se convalida);
- nulidad absoluta: 10 años para ejercer la acción;
- inexistencia: no tiene plazo, el tiempo no puede sanear lo que no existe.

2.- Error Sustancial: El Art. 1454, inciso 1º dispone que “el error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de
plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”.

26
Art. 2457 C.C.: El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción

25
 El ejemplo clásico de error sustancial que ponen los autores es el mismo que daba Pothier en su
Tratado de la obligaciones y se refiere a la persona que compra unos candelabros de cobre plateado
creyendo que son de plata pura. También hay error sustancial si se cree que se compra lana animal y en
verdad es sintética, o que se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro.

¿Qué es sustancia?:

Para una concepción que da primacía al móvil, a la voluntad interna sobre la manifestación, por
sustancia habría que entenderse aquella cualidad que ha movido a cada parte a celebrar el negocio.
Poco importará que esa cualidad sea la materia misma con que la cosa está hecha. Lo que deberá
considerarse es aquello que ha movido a la parte a manifestar su voluntad. La sustancia no es, pues, un
problema de materialidad o estructura de la cosa, sino una cuestión de calidad o cualidad que la parte
ha tenido en vista para llegar a la manifestación (Tesis Subjetiva).

Otra posición sostiene que la sustancia es una característica que no depende de lo que cada parte
pretendía o esperaba de la cosa, sino que es determinable para todos en forma semejante y que las
partes han podido conocer o deben suponer sin internarse en investigaciones de motivos: será la
materia misma con que está hecha la cosa o, aún más, aquello que hace que la cosa sea lo que es,
aquello que determina la naturaleza específica de la cosa y que la distingue de otras (Tesis Objetiva).

Para Alessandri y Somarriva, sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que
recae la obligación. Y, cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonomía propia que lo
distingue de los demás.

Debe descartarse del Art. 1454 inc 1° una concepción subjetiva, porque la técnica adoptada por
el Código lleva a la adopción de consideraciones objetivas y subjetivas, pero en distintas posiciones. En
efecto, aquellos caracteres de la cosa que han movido a una parte a celebrar el negocio y que no son
objetivos, constituyen un error sobre las cualidades accidentales. Para que estas vicien el
consentimiento, se requiere que la contraparte haya tenido conocimiento de los motivos de la
manifestación de voluntad contraria (Art. 1454 inc2°).

En otros términos: el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son
objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el negocio y, por tanto, son
conocidas de las partes, sin que requieran expresión particular de voluntad. Pero también se consideran
los motivos de una parte y referidos a cualidades que, objetivamente, no son esenciales, con tal que la
contraparte haya sabido de tales motivo. Aunque en ambos casos hay vicio de la voluntad, sólo en el
primero hay error sustancial.

El Código adopta, entonces, una posición ecléctica.

> Sanción: Este error vicia el consentimiento, y se concluye que la sanción para este error es la
nulidad relativa, aplicando el inc final del Art. 1682 “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Nuestro ordenamiento jurídico no señala otra
forma de nulidad, ya que este vicio afecta no a la existencia de la manifestación de voluntad, sino a su
validez. La voluntad ha existido y ha sido manifestada, pero el fin perseguido por esa voluntad no se ha
alcanzado respecto a un objeto considerado en sus calidades.

3.- Error en las calidades accidentales: Señala el Art. 1454, inc 2º que “el error acerca de
otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
26
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra
parte”.

Calidades accidentales son aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento de la personas.

Por regla general, el error sobre las calidades accidentales no vicia el consentimiento. Y así, por
ejemplo, si yo compro cierto libro de edición uniforme, creyendo entre otras cosas, que es de papel
“pluma” y resulta que es de papel corriente, este error no destruye mi consentimiento.

Sin embargo, excepcionalmente vicia el consentimiento, pero se exigen dos condiciones

copulativas:

a.- que esa calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar, y
b.- que este motivo haya sido conocido de la otra parte.

Vicia el consentimiento porque se trata de una calidad accidental que ha sido elevada a la
categoría de esencial y ha sido conocida de la otra parte.

Por ejemplo si pido en un almacén una bombilla con filamentos de platino, porque ésta proyecta
mayor luz, y me dan una con filamentos de tungsteno, hay vicio del consentimiento: porque si bien la
naturaleza del filamento es una calidad accidental de la bombilla, fue, sin embargo, el principal motivo
que me indujo a contratar, y este motivo era conocido de la otra parte. En cambio, si pido pura y
simplemente, una bombilla, no habría vicio del consentimiento, aunque los filamentos no fueran los
que yo creía.

Lo mismo sucede si pido una billetera de cuero sin ningún agregado. Pero habría vicio del
consentimiento si compro una billetera que se cree haber pertenecido a Napoleón y después se
comprueba que pertenecía a uno de sus sirvientes.

> Sanción: Este error, en los casos que vicia el consentimiento, produce la Nulidad Relativa del
acto o contrato (inc final Art. 1682).

4.- Error en la persona: Dispone el Art. 1455 que “el error acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea
la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

Por regla general, el error en la persona, no vicia el consentimiento porque la persona es

ordinariamente indiferente para los fines que se persiguen con el acto jurídico; el autor de éste o uno de
los autores lo habría realizado aun cuando no hubiera padecido de error.

Excepcionalmente, vicia el consentimiento, en el caso que la consideración de la persona sea

motivo principal que ha llevado a las partes a contratar (actos intuito personae).

En el derecho patrimonial, los actos por regla general, no son intuito personae. En cambio en el
Derecho de familia sucede lo contrario, la regla general es que los actos sean intuito personae.

27
 Sin embargo hay ciertos contratos patrimoniales que son intuito personae, por ejemplo el
mandato, la donación, la sociedad, el arrendamiento de obra o servicios.

> Sanción: Produce dos efectos:

1) Nulidad Relativa, de acuerdo al Art. 1682, inc final.
2) Derecho a indemnización, a favor, de la persona con quien erradamente se contrato.

5.- Errores Irrelevantes: No vician el consentimiento, hemos visto dos: el accidental y en la

persona cuando no cumplen con los requisitos establecidos en la ley para viciar el consentimiento.

Además se mencionan otros errores como el error en el nombre, no vicia el consentimiento ni

la voluntad si no hay duda acerca de la identidad de la persona.

El C.C. chileno, en ciertos preceptos toma solución expresamente, así el Art. 676 señala que:
“Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad
de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.

En el inciso 1°: error en la persona

En el inciso 2°: error en el nombre

El problema se podría plantear en la inscripción del título en el Registro Conservador

En materia de Testamento Art. 1057, dispone que “el error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.

Otro error que se considera irrelevante, son los errores en la calidad de la persona, o sea las
cualidades como situación económica, creencia religiosa, etc. Esos errores en materia civil patrimonial
no vician el consentimiento.

El punto puede ser mas controvertido en derecho de familia. En la Ley 19.947 que establece la
nueva Ley de Matrimonio Civil en su articulo 8°, señala que “falta el consentimiento libre y
espontáneo en los siguientes casos:
1°. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2°. Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, y (...)”

En el número 1: Error en la persona

En el número 2: Error acerca de las cualidades de la persona.

Aquí ese error acerca de las cualidades personales es relevante. Este Art. debe relacionarse con
el Art. 44 de la L.M.C., el cual dispone que “el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna
de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en
el artículo 8°.”

28
 O sea, el error en las cualidades personales por regla general va a ser irrelevante. En el derecho
civil de familia (y particularmente en el matrimonio) va a tener relevancia en los términos expresados
en la ley.

Tampoco obsta la validez del acto el error en los motivos sicológicos que indujeron al acto o
contrato, es decir, no vicia el consentimiento.

6.- Error Común: El error común es el compartido por un número considerable de personas y
su efecto es validar un acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a la ley. Se conoce a
través de la máxima “Error communis facit ius”.

El fundamento de este error esta en un interés social, en la necesidad de fiarse de las apariencias
compartidas por todos o al menos un considerable numero de personas.

El caso siempre citado como punto de partida de la teoría del error común, es el de la ley Barbarius
Phillipus, de que da cuenta el Digesto: un esclavo, Barbarius Phillipus, logró hacerse pasar como pretor. Cuando
se descubrió la verdad, se planteó la cuestión de definir la validez de los actos pasados ante tal falso pretor, pero
a quien todos tenían como funcionario regular. La solución fue de que, para evitar mayores perjuicios, era
menester aceptar la validez de tales actos.

Para que proceda el error común se requiere que concurran una serie de requisitos:

a.- Debe tratase de un error compartido por un gran numero de personas den la localidad en que
el acto se celebre y en relación con la situación jurídica correspondiente. Esto lo va a determinar el
juez.

b.- Debe ser excusable, o sea, debe haber un justo motivo de equivocación. Ello al existir una
apariencia muy semejante o coincidente con la realidad, que implique para el observados, con una
normal diligencia, considerarla ajustada a derecho.
Por ejemplo si se nombra un notario y este no presta el juramento de rigor. O cualquier
funcionario publico que no cumple con las formalidades requeridas para entrar legalmente en el
ejercicio del cargo.

c.- Debe haber buena fe. O sea, debe haber una intima convicción que estas apariencias
corresponden a la realidad.

En nuestra legislación no está consagrado en forma general, sin embargo, se indica por varios
autores que habrían disposiciones que se inspiran en el, por ejemplo:

- Art. 704 n° 4: “No es justo título:

4°. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el
del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.”

- Art. 1576 inc2°: “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

- Art. 1013 inc1°: “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente
no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en

29
 el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.”

- Art. 2058: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden
a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.”

¿Se aplica en Chile como principio general, o solo en los casos señalados por la ley?

En general la mayoría de nuestra doctrina estima que cumplidos los 3 requisitos señalados,
debiera aplicarse cautamente, con precaución.

Así por ejemplo entre nosotros es válido un contrato celebrado por un curador nombrado
judicialmente aunque después sea declarado nulo su nombramiento (fallo de la Corte de Apelaciones de
Valdivia, 1918)

El efecto del error común: No hay una norma general que establezca el efecto, hay si normas
particulares que según la doctrina se inspiran en el. Cumpliéndose los requisitos se valida el acto que
adolecía de defecto jurídico.

5.3.2. La Fuerza:

La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurídico. La fuerza se contrapone a la libertad.

La fuerza puede ser de dos clases:

A.- Fuerza Física: Supone el empleo de medios violentos para manifestar la voluntad.
Aquí derechamente no hay voluntad, hay solo una apariencia de voluntad. Por eso la sanción a la falta
de este requisito esencial del acto jurídico será la Nulidad Absoluta o la Inexistencia según se opine en
uno u otro sentido. Las hipótesis que pueden existir de fuerza física son raras (tomarle la mano a una
persona para que firme, por ejemplo).

B.- Fuerza Moral o Compulsiva: Presión moral o psicológica, o sea, hacer saber a la víctima
que si no consiente sufrirá un daño mayor (amenazas). La fuerza, como vicio del consentimiento, es la
fuerza moral. El que es violentado moralmente, puede optar entre varias determinaciones, si opta por
ejecutar el acto que se le impone, efectúa una declaración de voluntad real, pero tal voluntad se
encuentra viciada.

De acuerdo al artículo 1456: “la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable
y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para formar el consentimiento”.

Para que la fuerza vicie el consentimiento se requiere entonces que reúna las siguientes
características:
30
1.- Debe ser Injusta o Ilegítima:

Ello implica que el procedimiento o la amenaza no son tolerados por la ley.

Por ejemplo, si el acreedor indica al deudor que si no paga lo demandará ante un tribunal de
justicia, no es fuerza, porque sólo está ejerciendo un derecho, el derecho a exigir el cumplimiento.

Hay ciertas limitaciones mínimas en este aspecto para evitar abusos (llamar al trabajo, otros)

El Código no lo señala expresamente, pero algunos autores lo deducen del Art. 1456 inc2º que
señala que “el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

2.- Debe ser Grave:

Esto es señalado por el Código en el Art. 1456 inc1º “la fuerza no vicia el consentimiento sino
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición”.

Se dice que este sería un requisito cuantitativo de la fuerza, a diferencia del anterior, que sería
un requisito cualitativo de la fuerza. De esto se desprende que el juez debe considerar las circunstancias
del caso para saber si la amenaza cumple con el requisito de la gravedad, por lo que una misma
amenaza en algunos casos puede reunir los requisitos y viciar el consentimiento, y en otros no.

Quien alegue que existe fuerza, tendrá que probar que existió la amenaza y que esta fue grave
en los términos vistos.

La fuerza moral, la amenaza, no solo se puede traducir en hacer saber a quien presta el
consentimiento que sufrirá un mal irreparable y grave si no presta su consentimiento, sino que además
las amenazas pueden consistir en hacer saber a esta misma persona que si no presta su consentimiento,
otras personas sufrirán un mal grave o irreparable. Mal irreparable o grave mayor que el que implica
prestar el consentimiento, daño que puede ser a personas o a una cosa.

Es indiferente que el mal que consiste la amenaza, lo ejecute directamente la contraparte del
acto jurídico (que puede ejecutar el mal materialmente o a través de un tercero), o cualquier otra
persona. Lo importante es que sin la amenaza esa persona no habría manifestado su voluntad. Por
ejemplo: “si no rechazas la herencia te mato”

También es indiferente para que vicie el consentimiento que la ejecute en los actos bilaterales la
contraparte o un tercero, inclusive si la parte afectada no lo sabe, igual es vicio del consentimiento.

Agrega el Art. 1457 “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el
objeto de obtener el consentimiento”.

Se dice que la fuerza altera directamente la voluntad de una de las partes, la cual no quería
celebrar el acto, o lo habría celebrado en condiciones menos gravosas, se produce directamente un
cambio de voluntad. En cambio en el dolo no, la parte siempre quiso celebrar ese acto, después se da
31
cuenta que se le habían puesto una serie de circunstancias que la motivaron a celebrar el acto, pero que
no existían.

Hemos visto solo vías de hecho, pero podrían ser otro tipo de amenazas, por ejemplo “tengo una
foto tuya”

El Código establece un cierto alivio en materia de prueba, al establecer una presunción de

gravedad de la fuerza, de la cual podrá valerse la persona afectada (quien alegue la fuerza) en la medida
que cumpla con las exigencias que establece la presunción, dispone la 2da parte del inc1º del Art 1456
que “se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave”.

Esta es la presunción de gravedad de la fuerza, es simplemente legal, por lo que admite prueba
en contrario. Tratándose de alguna de las personas mencionadas en el artículo, bastará probar el hecho
de la fuerza y otras exigencias, y se presumirá la gravedad de la fuerza.

¿Qué ocurre con la fuerza en personas no mencionadas en la presunción? Por ejemplo un

amigo, primo, adoptado (casos en que no se considera como hijo) , novio, etc. En esos casos el contratante que
alegue fuerza, tendrá que probarlo directamente, no puede valerse de la presunción del 1456 (va a poder
probar por los demás medios de prueba que existen, por ejemplo, testigos, documentos, otras presunciones, informe de
peritos, etc.).

El mal grave e irreparable puede recaer tanto en la persona o como en sus bienes.

3.- Debe ser determinante:

Significa que sin la fuerza la parte no habría celebrado el acto, o lo habría celebrado en
condiciones fundamentalmente diversas, menos gravosas para ella.

La fuerza es vicio del consentimiento en virtud del Art. 1451, también lo expresa el Art. 1456, y
el inc. 2º del Art. 1682, y produce nulidad relativa, la que debe ser declarada por el juez y ejercida en
un plazo de 4 años. Estos 4 años se contarán desde distintos puntos iniciales según la causal de nulidad,
pero tratándose de la fuerza el Art. 1691 nos dice que el plazo para pedir la rescisión (o nulidad
relativa) durará 4 años, este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta
hubiere cesado.

5.3.3. El Dolo:

De acuerdo con el artículo 44 del C.C., el dolo consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.

El dolo puede actuar en Chile en tres campos del derecho civil:

1.- El dolo constituye un vicio del consentimiento cumpliendo ciertos requisitos, es decir dolo
en la formación del acto. Se llevaron a cabo una serie de maniobras que llevaron a que el otro
contratante prestara su voluntad. Si hay dolo, este vicia el consentimiento.

32
 2.- En el campo de la responsabilidad contractual, en el incumplimiento contractual,
agravando la responsabilidad que se genera de este incumplimiento (ese es el efecto del dolo), porque
cuando se incumple un contrato con dolo, el contratante incumplidor deberá responder por los
perjuicios directos previstos e imprevistos (en un incumplimiento simplemente culposo, se responde de los
perjuicios directos previstos solamente) . Para que el incumplimiento contractual genere consecuencias para el
incumplidor tiene que hacerse incumplido con culpa o dolo, y la culpa tiene un grado menor de
reproche que en el dolo.

3.- Un tercer campo en que incide el dolo, en materia de responsabilidad extracontractual, la

que surge cuando se comete un delito o cuasidelito civil. El delito civil es el hecho doloso que causa
daño a otro sin previo contrato; el cuasidelito civil, es un hecho culpable que causa daño a otro sin
previo contrato. Aquí el dolo es uno de los elementos de la responsabilidad extra contractual. Los
conceptos de delito y cuasidelito civil están indicados en los Art. 2284, y el tratamiento de la
responsabilidad extra contractual está contenida en los Art. 2314 y siguientes del Código Civil.

 El dolo como vicio del consentimiento:

En materia de formación del consentimiento se traduciría, y ha sido definido, como toda

maquinación o artificio efectuado por una parte con el fin de inducir a la otra a consentir en una acto,
que de no mediar dichas maniobras, jamás habría celebrado el acto, o lo habría celebrado en
condiciones sustancialmente diversas.

Tanto en el dolo como en el error hay una falta de representación de realidad, la diferencia es
que en el error esta falta de representación es espontánea, en el dolo es provocada por una de las partes.

El dolo puede ser positivo o negativo:

a.- Dolo Positivo: se traduce en una serie de conductas, maniobras artificios que se efectúan con
la intención de dañar a otro, en este caso que la contraparte celebre el contrato.

b.- Dolo Negativo: consiste en todas aquellas abstenciones, efectuadas deliberadamente con el
propósito de inducir a otro a contratar, en circunstancias en que lo normal seria actuar. A este dolo
negativo se le conoce también como dolo omisivo o reticencia. Por ejemplo, en el contrato de seguros
la obligación de informar si realiza actividades riesgosas. Omisión anormal que llevo a la compañía de
seguros a contratar. También en los contratos con las isapres.

 Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento

1.- Debe ser Determinante o Principal: De acuerdo al Art. 1458 inc1° “el dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin
él no hubieran contratado”. A esto se le denomina que sea determinante o principal. Cualquier otra
clase de dolo recibirá la calificación de Incidental, y este no vicia el consentimiento. Sin este dolo
incidental las partes también habrían contratado, eso si la victima del dolo, producto del dolo
incidental, ha contratado en forma más desventajosa.

En Chile el dolo como vicio del consentimiento, solo opera cuando es Principal, sin perjuicio
que en virtud del dolo incidental la persona tenga derecho a indemnización de perjuicios de acuerdo al
Art. 1458 inc. 2º, el cual dispone que “en los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra
33
las primeras por el total del valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del
provecho que han reportado del dolo”.

2.- Que sea obra de una de las partes. Si el dolo es obra de un tercero no vicia el consentimiento
aun cuando sea Principal, solo va a dar lugar a la indemnización de perjuicios del inc2º del Art. 1458.

El dolo no se puede condonar o renunciar anticipadamente. Incluso el pacto en que se condona

el dolo futuro, adolece de objeto ilícito de acuerdo al Art. 1465 “el pacto de no pedir más en razón de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”. El dolo solo puede perdonarse una vez que se
ha cometido y conocido por la otra parte. De otra forma una de las partes podría imponer la cláusula de
perdón del dolo.

 El Dolo en los actos Unilaterales.

El C.C. en el Art. 1458 se refiere al dolo en los actos jurídicos bilaterales, esto se demuestra porque
habla de las partes. Esto no significa que el dolo no opere en los actos unilaterales. Para ellos, el
Código Civil fue dando reglas expresas en cada caso, por ejemplo en el testamento el Art. 968 nº 4
dispone que “son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
4°. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar.”

En la aceptación de la herencia Art. 1234 inc1° “La aceptación, una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en
el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de
aceptarla” y además Art. 1237

La doctrina en general estima, que en los actos unilaterales, el dolo vicia la voluntad
simplemente cuando es principal.

Cumplidos los requisitos que hemos visto el dolo vicia el consentimiento. Lo dice la propia ley,
Art. 1451 y 1458.

 Sanción del Dolo.

La sanción del dolo es la nulidad relativa, en atención al inciso final del Art. 1682, el cual señala
que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”.

Se ha precisado por algunos autores, especialmente Avelino León Hurtado, que cuando el dolo
es principal y obra de una de las partes, la sanción más importante es la declaración de nulidad relativa,
lo que no significa que la persona víctima de dolo no pueda pedir adicionalmente el pago de
indemnización de perjuicios, aquellos perjuicios que no se hayan reparado con la sola declaración de
nulidad relativa.

Ello porque:

34
 1° Por una razón de texto del Art. 1458 inc2º. “En los demás casos el dolo da lugar solamente
a la acción de perjuicios (...)” lo que demuestra que en el inciso 1° se contempla la nulidad relativa y la
acción de perjuicios. Por lo tanto:
Dolo principal: Nulidad Relativa + Indemnización de Perjuicios
Dolo Incidental: Indemnización de Perjuicios

2° El dolo tiene carácter delictual civil. Nuestra legislación en los Art. 2314 y siguientes (de los
delitos y cuasidelitos civiles) tratan de la responsabilidad delictual civil la cual surge precisamente de la
comisión de un delito o cuasidelito civil.
Fundamento preciso de esta acción estaría en el Art. 2317 inc. 2º “Todo fraude o dolo cometido
por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. (el inc1° se refiere a la
acción de perjuicios).

En la acción principal la victima de dolo demandara se declare la nulidad relativa, y acto

seguido la indemnización de perjuicios, en la medida en que los haya sufrido.

La sanción del dolo incidental: Art. 1458 inc2°.

 Prueba del Dolo.

Quien alegue la existencia del dolo deberá probar que existió y que provino de la otra parte.
También debe probar que fue principal o determinante, es decir, en nuestra legislación, que sin él no
hubieran contratado. Esto (la obligación de probar el dolo) deriva de que en Chile la buena fe se presume, tal
como señala el Art. 707: “la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse”.

Para probar el dolo, va a poder recurrirse a cualquier medio de prueba que autorice la ley. Se
tendrá que probar la intención de engañar, pero como se trata de algo psicológico es muy difícil de
probar la intención, pero si se van a poder probar las actividades en que se tradujo esa intención de
engañar en caso de dolo positivo; o en caso de dolo negativo, habrá que probar un conjunto de
circunstancias que demuestren que lo normal habría sido en ese caso actuar de modo tal que la
inactividad refleje esa intención de causar daño a otro.

Además el Art. 1459 es claro al señalar que “el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás casos debe probarse”. En atención a estas
circunstancias, el modo de prueba más accesible, será el medio de prueba Presunciones Judiciales
(presumir judicialmente), aquellas que se van a establecer caso a caso por el juez.

Sólo excepcionalmente la ley, presume el dolo. Ejemplos de presunciones encontramos:

 En materia de posesión (aunque tiene poca importancia en la formación del acto jurídico) el Art. 706 inc
final dispone que “Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario”.

 Art. 968 nº 5 “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

5°. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocultación”.

35
  Art. 94 nº 6 “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que
siguen: 6° El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe”.

En estas hipótesis la parte que se pretenda valer de la presunción tendrá que probar los
presupuestos de hecho en que se basa la presunción correspondiente. Estas tres hipótesis no tienen
mucha incidencia como dolo vicio del consentimiento (quizás como sanción: responsabilidad extracontractual).

El Art. 44 inc1°, distingue tres especies de culpa o descuido: culpa levísima, culpa leve y culpa
grave (de menor a mayor reprochabilidad). La culpa grave en materia civil, equivale al dolo.

Aquí se ha planteado una discusión, ¿para que efectos vale esta equiparación? ¿para todos los
efectos civiles, o solo para la indemnización de perjuicios? Si entendemos que opera en todas las
materias civiles, se dice que esa culpa grave debe probarse en todos los casos, aún cuando en materia
de responsabilidad contractual la culpa se presume, ya que se equipara al dolo y éste debe probarse.

 El Dolo del Incapaz.

A esto se refiere el Art. 1685, el cual dispone que “si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la
aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”.

Reitera el principio que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o de su propia torpeza.
Principio “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”

En los casos mencionados en la segunda parte puede haber nulidad por la diligencia que pudo
tener la contraparte (si un menor dice ser mayor de edad)

 El Dolo de los representantes.

Según don Avelino León Hurtado en los casos en que el acto haya sido celebrado por un
representante, es la voluntad del representante la que concurre al acto. Por consiguiente habrá que ver si
en esta voluntad (la del representante y no en la del representado) existen vicios del consentimiento.

Si hay dolo en la voluntad del representante y ese dolo es principal se vicia el consentimiento.
En ese caso el afectado va a poder demandar al representado la nulidad relativa.

¿A quien va a demandar la indemnización de perjuicios el afectado? En general se ha

entendido que la acción de indemnización la puede ejercer sobre el representante. Porque el mandante
no puede ser responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeño de
sus encargos. No hay representación para cometer actos ilícitos. Por eso respecto de los perjuicios el
representante seria personalmente responsable frente a la contraparte en el contrato. Se estima que la
acción dolosa es personal en ese aspecto.

No habría ningún impedimento para que el representado luego celebre un contrato con el
afectado directamente pero habrá que ver porque había representación. La representación puede tener
fuente legal o voluntaria. Por ejemplo si el representado es menor de edad va a tener que actuar siempre

36
legalmente representado. También puede la representación tener fuente voluntaria como es el caso del
mandato.

Si el representado era capaz y dio instrucciones de cometer un acto doloso el afectado puede
ejercer acción de perjuicios contra los dos, representante y representado que serían coautores de un
delito civil y ahí ellos responden solidariamente.

Por ejemplo: el representado es demandado a los 5 años, su representante sigue siendo el padre.
Al representante se le presentarían 2 demandas: la demanda de perjuicios que se ejerce personalmente
en su contra y la demanda de nulidad que es en contra del niño representado por su padre, ahí esta
actuando como representante.

5.3.4. La Lesión:

Según el Art. 1451 los vicios del consentimiento son error, fuerza y dolo. No esta mencionada la
lesión.

En Chile en el proyecto de 1853, se contenía a la lesión dentro de la enumeración de los vicios

generales del consentimiento.

En consecuencia, la lesión no es un vicio y sólo se considera a raíz de ciertas obligaciones, actos

y contratos, y además como vicio objetivo (no del consentimiento).

¿En que consiste la lesión?

Hay contratos en que existe un desequilibrio querido entre las prestaciones de las partes, como
lo es en los contratos gratuitos, el desequilibrio incluso forma parte de los elementos de ese acto.

La Lesión es el perjuicio patrimonial que sufre un contratante debido a una desproporción

notable en las prestaciones en los Contratos Onerosos Conmutativos. No opera en los Gratuitos, ni en
los Onerosos Aleatorios.

Recordemos que el Art. 1441 dispone que: “el contrato oneroso es conmutativo cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.”

El problema se produce en los contratos onerosos conmutativos: la extensión de las prestaciones

es cierta y cada una de estas se puede apreciar en relación al beneficio o pérdida que el contrato le
causa.

En estos contratos, la lesión representa un desigualdad de las prestaciones entre los contratantes.

Es muy difícil determinar el justo precio exacto, nunca las prestaciones van a ser exactamente
equivalentes. No por toda desproporción entre las prestaciones, va a reaccionar el derecho, (“se mira
como equivalente”) no es que sea equivalente, ni siquiera entonces la ley exige que sean exactamente
equivalentes

37
 Pero cuando esta desproporción supera ciertos límites, hay una reacción del derecho: una
sanción. Así en algunos códigos civiles la lesión cuando supera ciertos límites puede llegar a constituir
vicio del consentimiento, como por ejemplo los códigos civiles de Guatemala, Bolivia, Brasil,
Paraguay, Alemania e Italia.

En Chile la lesión no es vicio general del consentimiento, solo es sancionada en ciertos actos.
En general en estos casos sancionados, se sigue un criterio objetivo para establecer cuando hay lesión
sancionable por el derecho; a diferencia de otros países en que se le faculta al juez para determinar
cuando hay lesión en los contratos onerosos conmutativos.

 Casos específicos en que se sanciona la lesión:

1.- En materia de Compraventa de bienes inmuebles:

Dispone el Art. 1889 que “el vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio lo establece el juez”.

El justo precio lo establece el juez en atención al justo precio a la época de celebración del
contrato y no al momento de la demanda (informe de peritos, tasadores de inmuebles, compraventas
celebradas sobre propiedades cercanas, etc.). El avalúo que hace tesorería se estima un poco bajo para
efectos del justo precio.

Ambas partes van a estar interesadas en producir la prueba.

Además, dispone el Art. 1891 que: “no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de justicia.”

Solo opera en la lesión en la venta de inmuebles que no se haga por el ministerio de justicia.

¿Qué pasa si se produce efectivamente este desequilibrio?

El Art. 1890 señala que “el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio, consentir en la rescisión, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa
alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”.

El comprador podrá a su arbitrio consentir en ella, o sea, dejar sin efecto el contrato de
compraventa: opera la lesión. O puede el comprador completar el justo precio y hacer subsistir el
contrato. La doctrina mayoritaria, dice que es la décima parte del justo precio.

El vendedor que recibió más del doble del justo precio, o consiente en la rescisión o restituye el
exceso aumentado en una décima parte.

38
 En la compraventa, la lesión puede producir la rescisión o nulidad del contrato, tanto el
comprador como vendedor contra quien se pronuncia pueden aceptar la rescisión; o hacer subsistir el
contrato, restituyendo las prestaciones de la forma que establece el Art. 1890.

Sobre el tipo de nulidad se discute. Los que sostienen que es nulidad relativa se basan en una
razón de texto, se habla de rescisión, y usualmente en el código cuando se habla de rescisión se
entiende nulidad relativa; y además el Art. 1896, dice que la acción rescisoria por lesión enorme expira
en 4 años contados desde la fecha del contrato. Plazo en que expira la acción para pedir la nulidad
relativa.

2.- También opera la lesión en la Permuta:

Conforme al Art. 1900 “las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la

permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

Las normas sobre compraventa, se aplican a la permuta. Hay que ver si el justo precio de las
cosas exceden de los limites que hemos visto. Por ejemplo se cambia un computador por una casa.

3.- En la Aceptación de una asignación hereditaria (acto unilateral, no es contrato):

Dispone el Art. 1234 que “la aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus
bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la
mitad”.

La ignorancia lo llevo a aceptar la herencia, el aceptante puede pedir la rescisión de la

aceptación.

4.- En la partición de Bienes (tampoco es un contrato):

Señala el Art. 1348 que “las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según
las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de
su cuota”.

5.- En la Anticresis:

Según el Art. 2443 “las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses,
en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción
que en el caso del mutuo”.

6.- En el Mutuo:

39
 Dispone el Art. 2206 que “el interés convencional no tienen más limites que los que fueren
designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que probare
haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho
interés corriente”.

Además, de acuerdo al Art. 8º Ley 18.010 (Establece normas para las operaciones de crédito y
otras obligaciones de dinero que indica) “se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda
el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3º, inciso
primero”.

7.- En materia de Cláusula Penal:

De acuerdo Art. 1535 “la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligación principal”.

Es una obligación accesoria, no es un contrato.

Señala el Art. 1544 que, “cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo
que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximun del interés que es
permitido estipular.
En las segundas, se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.”

Estas multas de cláusulas tienen límites. Si sobrepasan los limites: cláusula penal enorme.

En general se ha dicho que no es necesario esperar que se produzca el incumplimiento, ni que

se demande la cláusula (ejercerla como excepción). Ejercer la lesión como acción para demandar la
rebaja de la cláusula.

Estos casos son aquellos en que se sanciona la lesión en Chile. No todos son contratos, ni
contratos conmutativos

 Sanción de la Lesión:

En nuestro Derecho la sanción de la lesión no es siempre la misma, así:

En algunos casos puede producir la nulidad relativa del acto, porque el Código habla de
rescisión (termino referido a la nulidad relativa), así ocurre en la aceptación de la herencia, en la
partición, en la compraventa y la permuta de bienes raíces, con la salvedad que en estas dos últimas
hipótesis, la parte contra quien se demanda la rescisión, puede oponerse a ella restituyendo, en la forma
40
en que la ley determina, el equilibrio de las prestaciones. La facultad de hacer subsistir o no el contrato
corresponde al demandado. Es el demandado quien puede aceptar la nulidad o restituir el equilibrio, el
que sufre la lesión sólo puede pedir la nulidad.

En los otros casos, la sanción de la lesión es la reducción del articulación lesiva a términos
prudenciales o razonables, como ocurre en la cláusula penal enorme, en el mutuo, en la anticresis.

6. La Capacidad (requisito de validez):

Para que acto jurídico sea valido, no basta que haya sido querido; es preciso que se ejecute no
sólo por la persona dotada de voluntad, sino que es menester también que ésta tenga la capacidad
requerida para realizar el acto de que se trata.

En el derecho la capacidad se define como la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos
por sí mismos. De aquí se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce (o capacidad jurídica) y de
ejercicio (o de obrar).

6.1. Capacidad de Goce:

La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. Es un atributo de la

personalidad, por lo tanto toda persona la tiene. Es así como la capacidad de goce puede concebirse sin
la capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz
para hacerlo valer por sí mismo. En otros términos, hay personas que aunque poseen el goce de
derechos civiles, no tienen su ejercicio.

En el Derecho moderno, la capacidad de goce pertenece, en principio, a todos los individuos.

Toda persona, cualquiera que sea su edad, sexo, estado, y aun su nacionalidad, tiene el goce de los
derechos civiles. Quitar a un individuo el goce de los derechos civiles, dicen Colin y Capitant, “sería
borrarlo del número de las personas; colocarlo en la situación del esclavo del mundo antiguo”.

Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y además especiales, es decir, no

conciernen más que a uno o varios derechos determinados. No puede concebirse que una persona se
halle privada de todos los derechos civiles.

Sin embargo, existieron en Chile incapacidades de goce generales, en la llamada “muerte civil”,
regulada en el párrafo 4º, del título 3º del Libro 4º, en los Art. 95 a 98, que se refería a la incapacidad
que tenían ciertos religiosos para adquirir derechos.

Actualmente, nuestro Código no consagra incapacidades generales de goce, pero sí contiene

ciertas incapacidades especiales que suponen la incapacidad de adquirir ciertos bienes, ciertos
derechos, sólo aplicable a ciertas personas (no a la generalidad).

Por ejemplo el Art. 965, el cual dispone que: “por testamento otorgado durante la última
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico
que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos
años anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni
sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive”.

6.2. Capacidad de Ejercicio:

41
 La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer derechos por sí
misma, sin el ministerios o la autorización de otra (Art. 1445, inc 2º).

La regla general es que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces” (Art. 1446).

Por lo tanto, de esta regla tendremos las siguientes consecuencias:

1.- No hay más incapacidades que las expresadas por la ley.

2.- Quien alegue incapacidad de una persona debe probarlo.
3.- Las incapacidades deben interpretarse restrictivamente (por ser la excepción).
4.- Son de orden público, por lo tanto no pueden ser modificadas o renunciadas por las partes.

6.2.1. Clases de incapacidades de ejercicio:

A.- INCAPACIDADES ABSOLUTAS:

Es la falta de aptitud legal para celebrar actos jurídicos bajo toda circunstancia y bajo todo
respecto.

Según el inciso 1º del Art. 1447 “son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y
los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente”.

1.- Los Dementes: La demencia es toda enajenación mental que prive de razón a una persona.

Al respecto señala la Corte de Apelaciones de Santiago que “comprende la ley en la palabra

demencia la enajenación mental bajo todas las formas que pueda presentarse y en todos sus grados,
cualquiera que sea el nombre que se dé; se aplica todo trastorno de la razón que impide a una persona
tener la libre voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos, haciéndola absolutamente
incapaz. En la demencia a que la ley se refiere, se indica tanto la falta completa de inteligencia y hasta
de las sensaciones, que constituye el idiotismo innato y la imbecilidad, como la demencia propiamente
dicha (caracterizada por la debilidad o la nulidad de las facultades intelectuales y de las cualidades
morales), la manía, la monomanía y la locura furiosa, que propiamente no es más que un síntoma
frecuente en la manía, pese a no ser rara en los idiotas y monomaniáticos y observarse también en la
enajenación mental” (C. de A. Stgo, 11 de septiembre 1958, Rev. T. 58, sec 2ª, pág 21).

Por lo tanto, lo único que la ley exige es que la persona este privada de razón. No es necesario
que la persona esté declarada interdicta por demencia.

La Interdicción es la situación en la que se encuentra un sujeto en la que queda inhibido de

administrar sus bienes por resolución judicial, en virtud de su demencia, disipación, sordera
sordomudez.

En consecuencia, pueden existir dementes que se han decretado en interdicción, como también
aquellos que no han sido declarados interdictos.

42
 La importancia del juicio de interdicción, y que el demente sea declarado interdicto, es de orden
probatorio. Porque declarado demente una persona, no existe la posibilidad de demostrar que la ésta
actuó en un intervalo lúcido. El acto siempre será nulo absoluto.

En cambio si no es declarado interdicto, o no lo ha sido todavía, quien alegue la nulidad del acto
deberá probar que la persona se encontraba demente, y se admite en todo caso que el demente pruebe /
demuestre la validez del acto por haberse celebrado en un intervalo lúcido.

Al respecto es importantísima la regla que establece el Art. 465 al disponer que: “los actos y
contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

Si el decreto de interdicción está vigente, todos los actos que el demente celebre, son nulos,
aunque el éste pruebe o intente probar un intervalo lúcido (para probar la nulidad, basta con el decreto
de interdicción).

El Art. 461 en relación con el Art. 447, implica que el decreto de interdicción provisoria o
definitiva deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces y notificarse al publico
por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o capital
de la región, si en aquella no lo hubiere (Art. 447).

El decreto de interdicción debe inscribirse en el registro de interdicciones y prohibiciones de

enajenar (uno de los tres registros del conservador de bienes raíces: Registro de Propiedad, Registro de Hipotecas y
Gravámenes y Registro de Prohibiciones o Interdicciones de Enajenar) . De acuerdo al Art. 52 Nº 4 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Se inscriben tanto el decreto de interdicción como el
decreto de rehabilitación.

Una vez dictado el decreto de interdicción se aplica el Art. 465 todos los actos van a ser nulos, a
menos que el juez dicte un decreto de rehabilitación.

Rehabilitación del Interdicto: La interdicción puede ser dejada sin efecto, si se prueba
judicialmente que cesó la causa de la interdicción, si recobró la razón. Art. 454 relación 468. Se dicta
una Rehabilitación del interdicto, llamada así técnicamente. Se promueve por el curador o cualquier
persona que tenga interés en ello.

Respecto a los dementes sin interdicción se aplica el Art. 465, inciso 2º, el cual dispone que “y
por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

Exigir la prueba de la demencia en el instante mismo del acto es pedir algo casi imposible. Es
cierto que la prueba ha de referirse al momento de la conclusión del negocio, pues es entonces que hay
que juzgar sobre la existencia de la voluntad negocial. Pero la prueba de presunciones es admisible y
ella puede resultar de la prueba de la demencia en el tiempo anterior y en el tiempo posterior a la
formación de la voluntad (presunción judicial).

El juicio de interdicción está regulado en el Código de Procedimiento Civil, Art. 838 y

siguientes.
43
 Cuando se inicia este juicio, actúa por una parte la persona interesada en la declaración de
interdicción (pariente u otra persona); y como demandado el presunto demente a quien se debe nombrar
un representante para el juicio, el cual se conoce como curador ab litem (curador para el juicio).

Declarada por sentencia firme la interdicción se debe proceder al nombramiento de un curador

en la forma prescrita en el Art. 843 del C.P.C.

La situación de las personas privadas de razón por otros motivos, distintos a la demencia, como
por alcohol, drogas, hipnosis, etc. si se trata de una privación transitoria de la razón, no se puede hablar
de demencia. ¿significa que los actos son válidos?. Según don Avelino León, la discusión carece de
interés, pues siempre habrá nulidad absoluta. En estos casos habrá nulidad absoluta no por incapacidad
absoluta, sino por falta de voluntad o consentimiento. O para algunos incluso la Inexistencia.

Por ejemplo ¿qué sucede con los actos que comenta el ebrio?, dispone el Art. 2318 “el ebrio es
responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”. La ebriedad o estar drogada la persona no la
exime de la responsabilidad, tampoco en materia penal.

¿Puede un demente contraer matrimonio?. Este problema se plantea debido a que las reglas
señaladas anteriormente sólo se aplican a los actos patrimoniales.

Sin embargo la Ley de Matrimonio Civil, el demente no podría contraer matrimonio conforme
al Art. 5, inc 3º y 4º.

2.- Los Impúberes: Son impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres menores de
12 (Art. 26 C.C.)27.

Lo que marca la incapacidad de ejercicio es la condición de ser impúber, o sea, varón menor de
14 años, y mujer menor de 12 años. Aquí la ley ha establecido una regla objetiva acerca de cuando
comienza la pubertad en los varones y cuando en las mujeres. Ellos son Absolutamente Incapaces.

El Art. 26 hace una distinción dentro de los impúberes, distingue los llamados infantes o niños:
menores de 7 años. Para efectos de la capacidad general para contratar, esta distinción no tiene
importancia. La tiene en otras materias, por ejemplo:

 Capacidad para poseer bienes muebles, Art. 723 “Los que no pueden administrar libremente
lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble,
con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los dementes y los
infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para
otros”.

 La capacidad para cometer delitos y cuasidelitos civiles, Art. 2319 “No son capaces de delito
o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños
causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

27
Art. 26 Llamase infante o niño todo el que no ha cumplido 7 años; impúber, el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido
12; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 años; y menor de edad, o simplemente menor, el
que no ha llegado a cumplirlos.

44
 Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”.

3.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente: La causa de esta
incapacidad es diversa a la incapacidad de los impúberes, está última es causa de la falta de desarrollo
que implique discernir adecuadamente el alcance de sus actos, sería una causa física como ocurre en la
demencia; el sordo o sordomudo, puede comprender perfectamente el alcance de sus actos, el motivo
de su incapacidad esta en que él no puede expresar cabalmente su voluntad y por consiguiente para los
demás se carecerá de la certeza de cual es precisamente esa voluntad.

 Sanción para los actos ejecutados por absolutamente incapaces:

Señala el Art. 1447 inc 2º que “sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no
admiten caución”.

Obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su cumplimento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas (Art. 1470).

Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (Art. 46)

El Código agrega en el Art. 1682 inc 2º que “hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces”.

Hay algunos que opinan que la sanción debió haber sido la inexistencia, porque aquí falta
voluntad. El Código Civil optó expresamente por la nulidad absoluta.

B.- INCAPACIDADES RELATIVAS:

Es la falta de aptitud para celebrar actos jurídicos por si mismos, si no concurren las
formalidades abirritantes que las subsanen.

Conforme al Art. 1447, inciso 3º “son también incapaces los menores adultos y los disipadores
que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se
refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos, determinados por las leyes”.
.
Por lo tanto, son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo.

1.- Los menores adultos: Según el Art. 26 son los púberes menores de edad, es decir, varones
mayores de 14 y mujeres mayores de 12 años, en ambos casos menores de 18 años.

Los actos de los menores adultos pueden ejecutarse:

1.- A través de su representante legal.
2.- Autorizados por su representante legal.
3.- Incluso directamente, personalmente por el menor adulto, cuando se refiere a su
peculio profesional o industrial (en la medida que lo tenga).

45
 Sin perjuicio de ello, no hay que olvidar que nuestra legislación civil ha reconocido a ciertos
menores adultos, capacidad para celebrar ciertos actos de familia o sucesorales directamente, sin la
intervención de un representante, por ser actos personalísimos; ejemplo:

a.- Pueden contraer matrimonio.

La Ley de Matrimonio Civil en su Art. 5° establece que no podrán contraer matrimonio los
menores de dieciséis años. A esto hay que agregar lo dispuesto en los Art. 107 y 114 del CC, se requiere
la concurrencia de ciertas autorizaciones, las que si no se cumplen, el matrimonio es válido pero trae
aparejadas otras sanciones civiles.

Art. 107 “Los que no hubieren cumplido 18 años no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”.

Art. 114 “El que no habiendo cumplido 18 años se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no solo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin
hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesión del difunto”.

b.- Pueden testar:

Conforme al Art. 262, en relación con el Art. 1005 “El menor adulto no necesita de
autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener
efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos”.

c.- Puede Reconocer un hijo:

Así lo señala el Art. 262: “El menor adulto no necesita de autorización de sus padres para
disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para
reconocer hijos”.

2.- Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: Son aquellas
personas que por su prodigalidad o uso inmedido que hacen de su fortuna, han sido puestos bajo
interdicción de administrar por sí mismas sus bienes.

El C.C. contempla reglas especiales acerca de la curaduría del disipador, en los Art. 442 y
siguientes.

Estas personas no son declaradas interdictos por alguna enajenación mental, el desequilibrio no
es suficiente para declararlo absolutamente incapaz. Prueba de ello es lo que dispone el Art. 453: “el
disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de
una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez.
Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la
subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios”.

¿Quién puede solicitar la interdicción del disipador?

46
 Al respecto señala el Art. 443: “el juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no
separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto
grado, y por el defensor público.
El defensor público será oí do aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido
provocado por él”.

Respecto a la prueba de la disipación, el Art. 445 dispone que: “la disipación deberá probarse
por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.”

Si se prueba eso, se va a decretar en interdicción, y se le va a nombrar un curador para que

administre sus bienes.

Este disipador interdicto va a poder actuar en la vida jurídica:

- A través de su curador.
- Autorizado por su curador.

Aquí, el disipador no es el relativamente incapaz, sino que el disipador que se haya bajo
interdicción de administrar lo suyo, o sea, respeto del cual el juez dicto una resolución que lo declaro
interdicto. Mientras no se dicte el decreto de interdicción, el disipador en los hechos es plenamente
capaz, y sus actos serán siempre válidos.

Sólo los actos posteriores a la interdicción y cumplidas además ciertas formalidades de

publicidad, van a ser esos actos relativamente nulos. Estas formalidades de publicidad están indicadas
en: Art. 446 y 44728 del C. C. 52 Nº 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en
los Art. 4 Nº 4 y 8 de la Ley sobre Registro Civil. Si no se cumple con estas formalidades de
publicidad, aunque exista el decreto de interdicción, algunos autores sostienen que la interdicción no le
va a ser oponible a terceros, y por consiguiente respecto de ellos los actos serían válidos.

Es decir, para que opere la nulidad relativa se requerirá:

a) decreto de interdicción.
b) formalidades de publicidad.

El disipador interdicto puede ser rehabilitado, al respecto dispone el Art. 454 que “el disipador
será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin
inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo”.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 18.802, existía una tercera incapacidad relativa,
cual era la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.

 Sanción para los actos ejecutados por relativamente incapaces:

28
Art. 446. Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oí das las explicaciones del
supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria.
Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes.

47
 Los incapaces relativos pueden actuar a través de sus representantes legales, o inclusive podrían
actuar personalmente cumpliendo ciertas formalidades (formalidades habilitantes). Si no se cumple con
las formalidades habilitantes el acto es nulo relativamente, conforme al Art. 1682, atendiendo a la
calidad o estado de las partes. Si se cumplen las formalidades habilitantes por el representante o por el
incapaz relativo, los actos son válidos.

Si no se cumplen las formalidades habilitantes, el acto es nulo y produce obligaciones naturales,

esto conforme a lo señalado en el Art. 1470 Nº 1: “las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1º. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; (...)”.

C.- INCAPACIDADES ESPECIALES:

Las incapacidades especiales son incapacidades que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.

Al respecto dispone el inciso final, del Art. 1447: “además de estas incapacidades hay otras
particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos”.

Se refieren a ciertos actos y a ciertas personas. No tienen un alcance general.

Aquí la doctrina menciona una serie de hipótesis que constituyen verdaderas prohibiciones de
celebrar ciertos actos por ciertas personas. Algunos de ellos:

 En materia de Compraventa:

Prohibición de celebrar contrato de compraventa de ciertas personas a fin de evitar fraude a

terceros. Al respecto disponen los artículos:

Art. 1796 “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

Art. 1797 “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna
de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.

En el primero hay prohibición de comprar y vender, en el segundo hay prohibición de vender a

esas personas, los Artículos van variando en prohibición y personas.

Art. 1798 “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta”.
48
 Art. 1799 “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.

Art. 1800 “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”.

 Mandato (Art. 2144 y 2145):

Art. 2144 “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”

Si no hay aprobación expresa, hay incapacidad especial.

Art. 2145 “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero
a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin la aprobación del mandante.”

 Prohibiciones para celebrar actos, que tienen tutores y curadores con sus pupilos:

Art. 412 inc 2º “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores
generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”

Las Incapacidades especiales son numerosas, se encuentran mencionadas en el Código Civil y

en leyes especiales.

 Sanción para los actos celebrados por incapaces especiales:

Hay que distinguir la naturaleza de la norma que establece la incapacidad. Lo que hay que
establecer en el fondo es si las reglas son auténticas prohibiciones, es decir, Leyes Prohibitivas; o si por
el contrario los actos se pueden ejecutar realizando ciertos requisitos, caso en el cual estaremos ante
una Ley Imperativa.

En el caso de la ley prohibitiva la sanción es la nulidad absoluta, correlación Art. 10, 14, 1682.

Si es una norma imperativa habrá que determinar si el requisito infringido está establecido en
atención:
- a la calidad o estado de las partes (como será seguramente en estos casos) la sanción es la
nulidad relativa, y
- a la naturaleza del acto, la sanción es la nulidad es absoluta.

49
 Todos esto sin perjuicio que la ley establezca una sanción específica distinta de la nulidad
absoluta o relativa. Por ejemplo en materia de matrimonio, hay ciertas personas que no pueden contraer
matrimonio tal como dispone el Art. 7° Ley de Matrimonio Civil “el cónyuge sobreviviente no podrá
contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado la investigación por el
homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito”.

7. El Objeto (requisito de existencia):

Señala el Art. 1445, Nº 3º: “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario:
3.º que recaiga sobre un objeto lícito; (...)”.

En un estricto análisis, no es lo mismo el objeto de acto que el objeto de la obligación o el de la

prestación.

El objeto de un acto es el conjunto de derechos y obligaciones que crea, modifica o extingue el

acto.

El objeto de la obligación son las prestaciones que deben hacer las partes.

El objeto de la prestación son las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.

El C.C. no hace tales distingos y determina que el objeto del acto son las cosas que se deben
dar, hacer o no hacer, es decir, identifica el objeto del acto con el objeto de la prestación que las partes
deben.

7.1. Requisitos del objeto:

Señala el Art. 1460 que: “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaración.

Dispone el Art. 1461 que: “no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

A.- Requisitos cuando el objeto consiste en un dar o si recae en cosas materiales:

1.- Debe ser real: Es decir, debe existir en la naturaleza al hacerse la declaración de voluntad o
al menos la expectativa de que exista. La regla la señala el Art. 1461.

El objeto es real tanto cuando recae sobre cosa presente como cuando recae sobre cosa futura.

50
 Si recae sobre cosa futura deberá estipularse expresamente. Cabe precisar que no hay mayores
especificaciones sobre las cosas futuras en este Título II del Libro IV. Sin embargo, el C.C. contiene
reglas especiales sobre cosas futuras a propósito del contrato de compraventa, y se ha entendido que de
estas normas es posible extraer principios generales, que se pueden aplicar a otros actos por analogía.
Por ejemplo el Art. 181329.

Si el objeto recae sobre cosa futura puede revestir dos formas:

a.- Si el objeto del acto o contrato es la cosa futura, que no existe pero se espera que exista, el
acto o contrato es Condicional, y se entiende celebrado bajo la condición que la cosa futura llegue a
existir. Si la cosa futura llega a existir el acto produce todos sus efectos. Si no llega a existir, el acto o
contrato se reputará no haberse celebrado por haber fallado la condición. Si por ejemplo se ha pagado
el precio en una compraventa cuyo objeto es una cosa futura que no llego a existir, se tendrá que
restituir el precio, por ejemplo Art. 1813, la compra en verdad.

b.- Si el objeto de la compraventa es la suerte, o sea, la contingencia de que la cosa que no

existe llegue a existir. En este caso el contrato es Puro y Simple. Por ejemplo: “te vendo la pesca de
mañana”. El objeto de la compraventa no son los peces, sino la contingencia que haya o no pesca; el
objeto de la compraventa es la suerte. Está bien pagado el precio, da lo mismo lo que se pesque.

La regla general tratándose de actos sobre cosas que no existen pero se espera que existan es
que se celebren bajo la condición de existir.

Según don Avelino León Hurtado es difícil que se celebren contratos reales (comodato, mutuo,
sobre cosas que se espera que existan (contratos condicionales) ya que los contratos reales
anticresis, depósito)
se perfeccionan con la entrega de la cosa; lo que sí se puede hacer es un contrato de promesa de un
contrato real.

2.- Debe ser comerciable: Esto lo dispone el Art. 1461. Que sea comerciable significa que las
cosas sean susceptibles de dominio o apropiación privada. La mayoría de las cosas son comerciables.
Por excepción no lo son algunas, y así tendremos:

 Cosas que no son susceptibles de apropiación privada en razón de su naturaleza misma:

A ellas se refiere el Art. 585, el cual dispone que: “las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación,
corporación o individuo tiene derecho a apropiárselas”.

No van a poder incorporarse al patrimonio de los particulares, y ni siquiera de algún Estado, por
consiguiente son Absolutamente Incomerciables.

 Cosas que no son comerciables en virtud de su destinación y mientras conserven esta

destinación especial:

Están constituidas por los bienes nacionales de uso público y las cosas consagradas al culto
divino:
29
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

51
 a.- Bienes nacionales de uso público: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.

Se refiere a ellos el Art. 589, el cual señala que: “se llaman bienes nacionales aquellos cuyo
dominio pertenece a la nación toda,
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes
públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales”.

Del Art. antes citado puede distinguirse a los bienes nacionales de uso público y a los bienes del
Estado o bienes fiscales. Los primeros están constituidos por aquellos bienes que pertenecen a la nación
toda, pero que su uso pertenece a todos los habitantes. Y los segundos, de dominio fiscal, están
constituidos por los bienes que el Estado es dueño y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los
habitantes (por ejemplo el edificio de la Intendencia).

Sólo los bienes nacionales de uso público, por su destinación, no son susceptibles de apropiación
privada.

b.- Cosas consagradas al culto divino: A ellas se refiere el Art. 586, el cual dispone: “las cosas
que han sido consagradas para el culto divino, se regirán por el derecho canónico”.

Esta norma como viene del código original, se entiende que se refiere al culto divino y Derecho
Canónico de la Iglesia Católica.

Estas cosas que por su destinación son incomerciables, van a serlo mientras esta destinación se
conserve, pues es susceptible que ellas sean desafectadas, en ese caso podrán ser objeto de actos
jurídicos.

También, estos bienes incomerciables en razón a su destinación, podrían ser objeto de ciertos
actos con particulares, sin necesidad de desafectación, cuando ellos se otorgan en concesión de uso a
particulares, podría incluso podría otorgarse su uso exclusivo o su uso comercial (por ejemplo: las
playas, kioscos).

Otro ejemplo es el de las Concesiones de Obras Públicas, Ley de Concesiones de obras

Públicas: el Decreto Supremo 900 del M.O.P. fijo el texto refundido del DFL 164 de 1991 que regula el
sistema de concesiones en Chile; y tiene un Reglamento que es el 956 de 1997. Dentro del sistema de
concesiones se pueden entregar bienes nacionales de uso público como los caminos. Esto da margen a
la posibilidad que se celebren actos jurídicos respecto de bienes nacionales de uso público.

Si no estamos frente a concesiones ni a bienes desafectados, los bienes nacionales de uso

público y los consagrados al culto divino son bienes incomerciables en razón de su destinación.

 Cosas incomerciables por consideraciones de orden público:

Quien determina qué reglas son de orden publico es el juez.

52
 Un ejemplo son los derechos de la personalidad que, por ser derechos de carácter personalísimos
no pueden ser susceptibles de apropiación privada (estos son inherentes a la persona humana, y por lo tanto una
persona no podría vender su honra, sería absurdo) . Ejemplo de los derechos de la personalidad: el derecho a la
integridad física y lo que ello implica, como por ejemplo las limitaciones para celebrar actos sobre
partes del cuerpo humano (Regulación Jurídica de los órganos humanos).

También hay otros derechos en que el legislador también por razones de orden público ha
establecido que no pueden ser objeto de acto jurídico, o los ha limitado: por ejemplo el derecho de
alimentos que de acuerdo al Art. 334 “no puede trasmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse”.

3.- Debe ser determinado o determinable: El Art. 1461 nos dice que es menester que las cosas
estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género, y en el inciso dispone que: la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

En derecho la determinación puede ser de 2 tipos:

En especie o cuerpo cierto, que es la máxima determinación que puede existir de una cosa, aquí
se individualiza un individuo determinado de un género determinado. Objeto absolutamente
determinado.

La segunda determinación es en género, aquí se indica indeterminadamente un individuo de un

género determinado. El género debe estar limitado, debe tener una limitación cualitativa. Si el género
es ilimitado, se dice que faltaría el requisito objeto, por ejemplo “te vendo un animal” (cuál, cuántos)

Así por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Talca de 1904 señaló que “es
absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes, sin otra especificación”.

Además dispone el Art. 1509 “en la obligación de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo
del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana”.

El género debe limitarse también cuantitativamente. La cantidad puede estar determinada con
precisión o puede ser incierta la cantidad con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla. Es decir, el número puede ser determinado o determinable.

El acto debe contener los datos para poder fijar el número. (por ejemplo: un traje, siembra 10 sacos de
fertilizante de x $ por hectárea. Son x hectáreas).

Si el objeto no está determinado ni es determinable, se carece de este requisito, y el acto es nulo

absolutamente por inexistencia de objeto.

B.- Requisitos del objeto cuando recae en un hecho o en una abstención:

1.- Debe ser determinado o determinable: En el sentido que la persona que se obliga debe saber
en que consiste el hecho o abstención objeto del acto. Que es lo que debe ejecutar, o de que debe
abstenerse. Debe estar determinado el hecho o la abstención en sus características fundamentales.

53
 2.- Debe ser físicamente posible: El Código nos dice que es físicamente imposible el hecho que
es contrario a la naturaleza.

Se dice que para que haya imposibilidad física, esta debe ser absoluta, es decir, general para
todos los hombres. Como por ejemplo si se dijera “te pago un millón de pesos si dejas de respirar por
un mes” En tal caso no hay obligación alguna porque el objeto es físicamente imposible, y “a lo
imposible nadie está obligado”.

Si la imposibilidad es relativa o subjetiva, la obligación vale.

A su vez, la imposibilidad absoluta puede ser perpetua o simplemente temporal. Si es perpetua

quita irremisiblemente a la prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto de obligación
contractual. Si es temporal produce este efecto solamente cuando la obligación deba cumplirse en
seguida, no cuando esté concebida de manera que deba cumplirse cuando y donde la prestación pactada
se haga posible.

Hay que considerar que la imposibilidad es un concepto variable, de ahí lo importante para
determinar si se cumple o no, el requisito es: si al momento de pactarse la obligación el objeto era o no
físicamente imposible, por ejemplo los viajes a Luna.

3.- Debe ser moralmente posible: Conforme al C.C. es moralmente imposible el hecho
prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
Si el acto o la omisión es contrario a las leyes, para los efectos del objeto, es moralmente imposible (no
legalmente imposible).

Se ha entendido que las buenas costumbres serian todos los hábitos que conforman las reglas
morales en un estado social determinado.

Quien va a determinar cuales son las buenas costumbres para los efectos de dilucidar si un acto
o no cumple o no el requisito en cuanto al objeto va a ser el juez. Es un concepto/idea que ha variado a
través del tiempo. Por ejemplo una sentencia de comienzo del s. XX estableció que los espectáculos de
boxeo eran contrarios a las buenas costumbre.

El orden público también es un concepto en evolución. Se entiende por tal, el conjunto de

normas que tienden a asegurar un mínimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de la
organización social. Estas normas regulan intereses generales de la sociedad. Normas de orden publico
pueden encontrarse en todas las ramas del derecho (no solo en el derecho publico, aunque van a ser
menos) por ejemplo en Derecho Laboral: salario mínimo, descanso pre y post natal, derecho a
vacaciones. En Derecho Civil: normas sobre matrimonio, normas de derecho sucesorio, inclusive
normas sobre circulación de la propiedad.

Para determinar si una norma es o no de orden público, lo que hay que ver es su fin: si la norma
tiende a proteger intereses generales, será norma de orden público.

Si el acto es contrario a las buenas costumbres o al orden público no se cumple con un requisito
del objeto: no hay objeto, por consiguiente el acto será nulo absolutamente o inexistente por faltar un
elemento esencial del acto jurídico.

54
 Tratándose de un acto prohibido por las leyes no se cumple con el requisito del objeto, y por
consiguiente tenemos que llegar a la conclusión que acto prohibido por las leyes seria nulo
absolutamente, o inexistente, porque faltaría objeto.

Sin embargo, tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 10, 1466 y 1682 referidos a la
sanción de la ley prohibitiva, hay que llegar a la conclusión de que todo acto prohibido por las leyes es
causal de objeto ilícito y por consiguiente su sanción es necesariamente la nulidad absoluta.

8. Objeto Lícito (requisito de validez):

El acto jurídico para ser válido no sólo exige que el objeto sea posible, cierto y determinado y
comerciable, sino también que sea lícito.

En Chile no hay definición legal de objeto lícito o ilícito, lo único que hace nuestro Código es
señalar casos de objeto ilícito.

Asimismo los autores no están de acuerdo en lo que por tal debe entenderse. Somarriva piensa
que objeto lícito es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público. Para
Alessandri el término lícito es en este caso sinónimo de comerciable. A juicio de don Luis Claro Solar
objeto lícito es el que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara. El señor
Eugenio Velasco Letelier sostiene que el concepto verdadero y justo está en la definición que dice que
objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, o sea, que cumple con todas las cualidades por ella
determinadas: realidad, comerciabilidad, determinación y, además, si se trata de un hecho, posibilidad
física y moral para realizarse. El profesor Avelino León Hurtado entiende por objeto ilícito el que versa
sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos
contrarios a las buenas costumbres o al orden público.

8.1. Casos de objeto ilícito:

1.- Actos contrarios al Derecho Público Chileno:

Art. 1462 “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el
vicio del objeto”.

El Derecho Público es el conjunto de normas y principios que regulan la organización del

Estado y demás entes públicos y la relación de éstos con los particulares cuando actúan como entes
públicos, políticos o soberanos.

El Derecho Público comprende todas aquellas leyes que regulan la estructura y funcionamiento
del Estado (Derecho Constitucional, Administrativo) o la función de tutela o garantía que el Estado presta al
orden jurídico, ya reprimiendo las violaciones más graves (Derecho Penal), ya ordenando las formas y
modos de realizar la protección jurídica (Derecho Procesal).

55
 Las normas de Derecho Público son, generalmente, imperativas. Por lo tanto, todo lo que
contraríe las normas de ese Derecho es nulo. Por ello, un negocio jurídico que se refiera a intereses o
prestaciones no admitidos por las normas de Derecho Público, será nulo por tener objeto ilícito.

La sanción será la nulidad absoluta por aplicación del Art. 1682, inciso 1º.

2.- El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva:

Art. 1463 “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones
forzosas”.

En Chile, la sucesión en los bienes de una persona sólo puede ser regulada por la ley o por el
causante mismo en su testamento (Art. 952 30), y se ha eliminado, y todavía más, prohibido, la llamada
sucesión contractual.

Conforme a los artículos 956 y 1226,31 las asignaciones hereditarias no se pueden aceptar ni
repudiar sin haber fallecido el causante.

La ley habla de donación o contrato, pero la donación es un contrato, ya que para su formación
exige la aceptación del destinatario (Art. 1386), por lo que hay que concluir que al hablar de donación o
contrato, el legislador ha querido decir que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser
objeto de convención alguna, a título gratuito o a título oneroso.

En síntesis, el Art. 1463 se refiere a los actos a título gratuito y a los actos a título oneroso, y la
prohibición, dentro del contexto de la ley, abarca los actos unilaterales y los bilaterales, refiriéndose la
mencionada disposición en especial a estos últimos, llamadas en la doctrina pactos sobre sucesión
futura. Estos pueden definirse como las convenciones que tienen por objeto el derecho de suceder por
causa de muerte, a título de heredero o de legatario, a una persona viva, sea ésta una de las partes o un
tercero.

Así, pues, no podría Primus celebrar con Secundus un contrato en virtud del cual le prometiera
transferir su casa a cambio de que él le prometiera ceder los derechos que le corresponderán en la
sucesión de su padre cuando muera. Y este pacto no valdría aunque contara con la aquiescencia del
último de los nombrados.
30
Art. 952 C.C.: Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
31
Art. 956 C.C.: La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario
no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el
momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada.
Art. 1226 C.C.: No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la
condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que
pueda testar sin consideración a ella.

56
 Históricamente (desde el Derecho Romano) se ha aludido a la inmoralidad que significa especular
sobre la vida ajena y el peligro que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían
precipitar o favorecer la ocurrencia de ese hecho (celebrar esta clase de actos puede despertar la codicia poniendo
en peligro la vida del sujeto respectivo) . Por lo tanto con esta norma se pretende evitar la especulación con la
vida humana.

 Excepción: Pacto de no mejorar:

Dispone el inciso 2º del Art. 1463: “las convenciones entre la persona que debe una legítima y
el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas”.

El Art. 1204, correspondiente a dicho título, contiene la excepción al principio, pues dice: “si el
difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe
la legítima, serán nulas y de ningún valor”.

Conforme al Art. 1182 “son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge
que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.

Cuando la persona quiere testar, y existen estos legitimarios, debe respetar las llamadas
asignaciones forzosas, a las cuales se refiere el Art. 1167 y siguientes 32, principalmente el Art. 1184, y
según éste, la cuarta de mejoras se distribuye por regla general por el testador con entera libertad, entre
los legitimarios.

Considerar:
CUARTA DE MEJORAS
32 la ley señala quién recibe,
Art. 1167 C.C.: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
pero hay libertad para
disposiciones testamentarias expresas. LEGÍTIMAS
Asignaciones forzosas son: determinar cuánto será.
la ley señala quién recibe y
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
cuánto será (señala el
2. Las legítimas;
número).
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Art. 1184 C.C.: La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá
por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima
rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

57
 CUARTO DE
LIBRE DISPOSICIÓN
plena libertad

El causante, estando vivo, puede celebrar un pacto (solemne) con alguno de los legitimarios, por
el cual se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras. Por lo tanto no es un pacto para suceder al
causante.

3.- La condonación del dolo futuro:

Art. 1465 “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.

Éste Art. no señala expresamente que la condonación del dolo futuro adolezca de objeto ilícito,
dada la ubicación del Art. se dice que contendría una hipótesis de objeto ilícito.

La condonación del dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que
pueda cometer una parte sería sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe.

Por lo tanto, es nulo el acto jurídico que contenga una renuncia a la acción persecutoria de un
posible dolo. Es cierto que, siendo el dolo en sus diversas manifestaciones, un hecho ilícito, puede ser
perdonado por el ofendido, pero una vez que éste tome conocimiento de su existencia y siempre que lo
haga expresamente. Sin embargo, no puede admitir el legislador que una persona permita a otra fraguar
libremente maniobras dolosas, indicándole anticipadamente que le perdona toda maquinación que
pueda realizar en el futuro.

4.- Casos del Artículo 1466:

Art. 1466 “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta
de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes”.

a.- Juegos de Azar: Los juegos pueden ser clasificados en juegos de azar o de habilidad. Los
juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad.
Se distinguen de los juegos de habilidad en los que sí interviene la destreza, la fuerza o el ingenio (la
distinción la harán los tribunales). Los primeros son ilícitos, en tanto que los demás son lícitos aún
cuando presentan diversas particularidades según lo que señalan los Art. 2259 a 2263. La
jurisprudencia se ha encargado de precisar que “los juegos ilícitos son los de azar, o sea, aquellos en que el
acontecimiento incierto depende exclusivamente, o por lo menos, en forma decisiva, de la casualidad o caso
fortuito. En ellos, el resultado sólo proviene de la suerte y no de la habilidad o destreza de los jugadores, y la ley,
dispone que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en el juego de azar. Las obligaciones en ellos generadas
son nulas de pleno derecho y no pueden producir acción; pero podría repetirse lo pagado” (C. de A. de Stgo, 14 de
enero de 1938, Rev. T. 52, sec. 4ª, pág. 136).

58
 La prohibición del Art. 1466 se extiende a las deudas contraídas tanto a los que intervienen en los
juegos de azar, como lo que apuestan en estos juegos. La razón de esta prohibición, es que los juegos
de azar, como fuente del lucro, irían contra la moral o las buenas costumbres, porque fomentaría a los
individuos a no confiar en el trabajo sino en la suerte como medio de lograr bienes.

Esta es la regla general, pero existen ciertos juegos de azar permitidos, para lo cual se han
tenido que dictar leyes especiales que los autoricen, por ejemplo el Casino Municipal de Viña del Mar,
la Lotería de la Universidad de Concepción, Polla Chilena de Beneficencia, carreras de caballos, etc.

b.- Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales: Esta norma está
establecida como protección al orden público y la moral. Estos hechos (mencionados en el Art.) pueden
constituir, además, delitos sancionados por la ley penal.

c.- Todo contrato prohibido por las leyes: el Art. 1466 confirma el principio general del Art.
1033, señalando que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Más aún, no sólo existe
objeto ilícito en los contratos prohibidos por las leyes, sino en todo acto jurídico prohibido por el
legislador, bastando para ello la regla general del citado Art. 10. El mismo Código contiene algunas
prohibiciones de tal naturaleza, como las de los Arts. 1797, 1798, 2397, inciso 2º, entre otros.

5.- Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464:

Art. 1464 “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1.º De las cosas que no están en el comercio;
2.º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3.º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4.º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.

 Sentido de la voz enajenación:

1.- Sentido amplio: Enajenación significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (Alessandri y Somarriva). Por lo tanto
constituirá enajenación no sólo la transferencia del derecho de dominio, sino además la constitución de
cualquier derecho real a favor de terceros. Es así que, según esta acepción, tanto se enajena cuando se
transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre.

2.- Sentido restringido: La enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona. En otros términos es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que
pase a formar parte de otro patrimonio diverso. Por lo tanto, en esta acepción se concibe
exclusivamente la transferencia del derecho de dominio.

¿En qué sentido está tomada la palabra “enajenación” en el Art. 1464?

33
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.

59
 Para una tesis minoritaria, entre ellos Claro Solar, hay que entenderla en un sentido restringido,
lo que estaría demostrado porque en varias ocasiones el C.C. distingue entre la enajenación y la
constitución de un derecho real diverso al dominio, diciendo, por ejemplo, enajenar o hipotecar,
enajenar o gravar con hipoteca censos y servidumbres, Art. 1491, 142, 393, 395, 142, inc3º.

Para una tesis mayoritaria, entre ellos Alessandri y Somarriva, en el Art. 1464 hay que
entenderla en un sentido amplio. En primer lugar por una razón histórica: hay una nota de Bello en que
señala que si “la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de
la justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una
enajenación condicional”. Además, el significado que el diccionario de la RAE da a esta palabra se
acerca más al sentido amplio. También, en algunos preceptos del Código, la constitución de derechos
reales se vincula directamente a la enajenación.

Finalmente, debemos considerar el fin del Art. 1464, ya que si la voz enajenación se tomara en
sentido restringido se podrían gravar los derechos reales limitados las cosas embargadas por decreto
judicial a las que se refiere el Nº 3 del mismo Art. o las especies sobre cuya propiedad se litiga, Nº 4 del
1464, desprotegiendo de ese modo al acreedor en el caso del Nº 3, o a quien en definitiva resulte ser el
dueño de la cosa en el caso del Nº 4 (si lo entendiéramos así, se podrían enajenar las cosas sin los permisos
correspondientes en los Nº 3 y 4).

¿Cuándo se produce la enajenación?

En Chile el solo contrato no transfiere el dominio ni ningún derecho real, pues el sistema para
que uno de esos derechos pase de titular en titular requiere de un título y un modo de adquirir el
derecho. El contrato será el título, es decir, el antecedente que autoriza a efectuar la transferencia del
derecho mediante el modo de adquirir.

TÍTULO + MODO DE ADQUIRIR = ENAJENACIÓN

Por ello, cuando se trata de la adquisición del dominio de un inmueble no basta el contrato de
compraventa, sino que es menester todavía proceder a la inscripción de dicho contrato en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. El contrato mismo es el título y la inscripción es el modo, que para el
caso se llama “tradición”.

Es así respecto a todos los títulos excepto la compraventa (Art. 1810).

Por lo tanto, el objeto ilícito del Art. 1464 no existe al efectuar el contrato (título), sino desde el
momento en que se efectúa la enajenación, es decir, desde el momento en que opera el modo de
adquirir o transferir el derecho respectivo.

 Situación de la Compraventa:

La compraventa34 no es un acto de enajenación, sino que es sólo un título que habilita a la

enajenación, la que se perfecciona con la tradición, que es el modo. La compraventa de los bienes
muebles es consensual (Art. 1801, inc1º), y el modo de adquirir se realiza conforme al Art. 684. Por
34
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

60
otra parte, la compraventa de bienes raíces es solemne (Art. 1801, inc2º), y el modo de adquirir se debe
realizar según lo dispuesto en el Art. 686.

Disponen estos artículos:

Art. 1801 “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”.

Art. 684 “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1. º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2.º Mostrándosela;
3.º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada
la cosa;
4.º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5.º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio
de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc”.

Art. 686 “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.

¿Pueden venderse las cosas señaladas (en específico nº3 y nº4) en el Art. 1464?:

Si tuviéramos a la vista sólo el Art. 1464 se podría concluir que se pueden vender las cosas
señaladas los Nº 3 y 4 de este artículo, válidamente, porque la compraventa representa sólo el título, y
no enajenación. Pero esto se complica, ya que para la compraventa hay que tener en cuenta el Art. 1810
del C.C.

Este artículo dispone que “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.

Al respecto se han formulado dos teorías:

1.- Un sector de nuestra doctrina (entre ellos Alessandri y Somarriva) y abundante jurisprudencia,
sostienen, que aunque la venta no es enajenación, de todas formas el solo contrato de compraventa de
alguna de las cosas previstas en el Art. 1464 adolece de objeto ilícito, aunque no se haya hecho todavía
la tradición, porque el Art. 1810 señala que no puede celebrarse el referido contrato cuando recae sobre
cosas cuya enajenación esté prohibida por ley, y el Art. 1464, justamente, prohíbe la enajenación de

61
esas cosas. Luego, no por aplicación directa del Art. 1464, sino porque el Art. 1810 lo hace aplicable, la
venta de cosas de aquellas que señala el Art. comentado, adolece de objeto ilícito.

Además, como la enajenación de las cosas a que alude el Art. 1464 está prohibido puesto que no
otra cosa significa que adolezca de objeto ilícito, dado lo dispuesto en el Art. 1466, según el cual hay
generalmente objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley, es desde todo punto de vista,
indiscutible que tales cosas no pueden venderse, la ilicitud del objeto en la compraventa de estas cosas,
no proviene así del Art. 1464, sino del Art.1810, que al hablar de cosas cuya enajenación esté prohibida
por ley, incorporó en el, entre otras disposiciones, el citado Art. 1464. el objeto ilícito se produce
entonces por celebrar un acto prohibido por la ley, Art. 1466 parte final.

Por lo tanto la nulidad absoluta proviene de la siguiente secuencia de Art: 1810  1466  1682

2.- Eugenio Velasco Letelier (en su memoria “El objeto ante la jurisprudencia”, 1941): No acepta la
interpretación anterior, y hace un distingo. Empieza por recordar que un acto es prohibido por la ley
cuando no se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora
bien, siendo así el Art. 1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros números,
que dicen que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y en la de
los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Y en estos números el Art. 1464
sería prohibitivo porque no permite, según se deduce de sus primeros términos, enajenar en forma
alguna esas cosas o derechos. Pero en los N os 3 y 4 del Art. 1464 no sería prohibitivo, porque permite,
bajo ciertas condiciones, la enajenación de las cosas que ahí señala. Dicen esos preceptos: “Hay un
objeto ilícito en la enajenación: 3.º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4.º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio. Como se ve, bajo la apariencia prohibitiva hay sólo una ley imperativa,
puesto que esas cosas o especies señaladas en los Nos 3 y 4 pueden enajenarse si el juez lo autoriza o el
acreedor consiente en ello, según los casos.

En consecuencia, la remisión del Art. 1810 al Art. 1464 sería sólo parcial; relativa a los
primeros números de éste, pero no a los dos últimos.

Se ha sostenido también, por el profesor Esteban Sandalio Iturra, que al exigir el Art. 1810 que
la enajenación no esté prohibida “por ley”, ha querido referirse a leyes especiales, dictadas para ciertas
cosas, pero no a leyes generales, como sucede con el Art. 1464, pues si así fuese, el artículo habría
referido su disposición a cosas cuya enajenación esté prohibida “por la ley”.

Además, una tesis considerada “razonable” por el profesor Peñailillo señala que como la
enajenación sería un proceso compuesto por el título y el modo, podría ser que el título también
estuviera prohibido.

 Situación de la Promesa de venta:

62
 En el Art. 1554, el C.C. reglamenta el llamado contrato de promesa de celebrar un contrato 35. Se
trata de un acto jurídico por el cual las partes convienen en celebrar, más adelante, y en condiciones que
allí se fijan, un determinado contrato. La promesa, en consecuencia, no es un acto de enajenación,
porque lo prometido es la celebración de un contrato que sí podrá ser título de enajenación (como la
compraventa). Por la promesa misma lo que el acreedor obtiene no es el dominio o un derecho real
sobre una cosa. Sólo se genera la obligación de celebrar más adelante otro acto que podrá ser título de
enajenación.

Sin embargo, en un caso el contrato de promesa plantea problemas para con el Art. 1464: en la
llamada “promesa de compraventa”.

En efecto, entre los requisitos exigidos por el Art. 1554 para la validez de la promesa está el de
que “el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”. Ahora bien, se ha
visto que, por el Art. 1810 (y también el 1466), y según las opiniones más aceptadas, la compraventa de
cosas que el Art. 1464 prohíbe enajenar, es nula. Así, pues, si se trata de una promesa de compraventa
que verse sobre una cosa de aquellas que el Art. 1464 impide enajenar, surgen dudas sobre la validez de
la promesa misma, como si se promete vender y comprar una cosa que está embargada por decreto
judicial.

Al respecto cabe precisar que respecto de los dos primero números del Art. 1464, se concluye
que no puede celebrarse el contrato de promesa de compraventa por tratarse de cosas que no están
dentro del comercio humano, o de derechos personalísimos. La venta de ellos es ineficaz, y por
consiguiente la promesa de compraventa es reprobada por el derecho.

En el caso de los Nos 3 y 4, hay que distinguir:

Para la teoría clásica o tradicional (no se puede vender ninguna de las cosas del Art. 1464, por
aplicación del Art. 1810), no se puede prometer vender, porque la venta sería ineficaz, ya que el
contrato definitivo, el contrato de compraventa sería ineficaz, y por tanto no se cumpliría con el Nº 2
del Art. 1554.

Para la tesis del Sr. Eugenio Velasco, sí se podría, pues el contrato de compraventa no sería
ineficaz.

Todo lo anterior corresponde sólo a la teoría, ya que, en Chile sí e acepta la promesa de venta de
las cosas señaladas en el Art. 1464, por razones prácticas. Pues puede existir, por parte de las partes,
intención de vender pero que existan problemas, como que los bienes estén embargados por decreto
judicial, o se estén litigando. Lo importante, es que al momento de celebrar el contrato definitivo no
existan estos inconvenientes.

 Situación de la Adjudicación:

35
Art. 1554 C.C.: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. ª Que la promesa conste por escrito;
2. ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4. ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.

63
 Generalmente las cosas pertenecen a un solo dueño; pero hay casos en que pertenecen a varios:
entonces se habla de comunidad. Ninguna de las personas es dueña de toda la cosa, o de parte precisa
de ella, sino que, en conjunto, son dueños del total y cada uno es dueño de una cuota sobre el derecho
que sobre la cosa se ejerce, pero no de una cuota de la cosa misma. Así por ejemplo, si tres personas
adquieren en común un terreno, cada cual (si la adquisición se hace en partes iguales) es titular de 1/3
sobre el dominio de la cosa, pero no es dueño del tercio de la cosa determinadamente.

Una de las soluciones para dar término a esta comunidad o copropiedad, es la partición. El
problema es si la adjudicación constituye o no enajenación. Para la mayoría de nuestra jurisprudencia,
en base a los Art. 718, 1344 y 141736, la adjudicación no importa adjudicación, porque es simplemente
declarativa del dominio, no translaticia de éste, con ella se singulariza simplemente el derecho
preexistente que el comunero había adquirido por otro título (por ejemplo: sucesión por causa de
muerte). Ello se ha entendido sea que en virtud de la partición se divida la cosa adjudicándole cuotas de
ellas a cada uno de los comuneros, o sea que en virtud de la misma, se adjudique a una sola persona.

 Situación de otros títulos (permuta, donación, etc):

Los problemas relativos a la compraventa podrían suscitarse en la permuta, ya que según el Art.
1900 las disposiciones relativas a la compraventa, se aplicarán a la permuta en lo que no sean contrarias
a la naturaleza de ésta.

Señala el Art. 1900 que: “las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la

permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

La celebración de estos otros títulos respecto de las cosas señaladas en el Art. 1464, presenta
menos problemas, ya que no se aplicaría el Art. 1810. Por lo tanto se entiende que podrían celebrarse
otros títulos, respecto de las cosas de los Nos 3 y 4, aún sin contar con la autorización.

A.- Cosas que no están en el comercio:

Art. 1464 “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1.º De las cosas que no están en el
comercio;(...)”

Es decir, hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no puede ser objeto de dominio
o posesión privada (cosas comunes a todos los hombres, como el alta mar; los bienes nacionales de uso
público, las calles, las plazas).

36
Art. 718. Cada uno de los partí cipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división
le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales
con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se
extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en
el caso de la venta de cosa ajena.
Art. 1417. El donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra él intente el donatario, sea para obligarle
a cumplir una promesa, o donación de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente.

64
 Respecto a ellas no es posible la enajenación, porque justamente aquí el sentido de la
incomerciabilidad está dado en función de la imposibilidad de transferir la cosa de un patrimonio a
otro.

Debe anotarse que el Art. 1464 Nº1, al referirse a las cosas incomerciables, incurre en un error
técnico que la doctrina ha hecho notar: con anterioridad, al señalar los caracteres generales del objeto,
el Art. 1461 ha indicado que cuando el objeto del acto recae sobre una cosa, ésta necesita ser
comerciable. Por consiguiente, cuando la cosa es incomerciable, no hay objeto, mientras que el Art.
1464 Nº1 se refiere a un acto que, significando enajenación de una cosa incomerciable, adolece de
objeto ilícito. Propiamente, tal acto carece de objeto, y aunque desde el punto de vista de la sanción
tanto la falta de objeto como el objeto ilícito son causales de nulidad absoluta, la precisión técnica es
necesaria (además es necesario precisar que no hay coordinación entre el Art. 1461 y el Art. 1464, sino que se trata de dos
interpretaciones diversas, pero que conllevan la misma sanción, de conformidad a la doctrina mayoritaria, recordar inexistencia) .

Esta precisión tiene importancia para los que estiman que la inexistencia cabe dentro de nuestro
C.C., pues si la comerciabilidad se mira como requisito necesario para que el objeto exista, quiere decir
que si la cosa no es comerciable, no hay objeto, y si no hay objeto, no hay acto jurídico, sino
inexistencia jurídica.

En cambio para los que piensan que la inexistencia jurídica no es una sanción contemplada por
nuestro C.C. y que los requisitos de existencia de los actos se sancionan con la nulidad absoluta, el
problema carece de relieve práctico, pues cualquiera interpretación lleva a idéntica sanción.

B.- Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:

Art. 1464 “Hay un objeto ilícito en la enajenación: (...) 2.º De los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona;(...)”

Es decir, hay un objeto ilícito en la enajenación de los derechos personalísimos, como son los
derechos de uso y habitación (Art. 819), el de alimentos (Art. 334), etc.

Se dice que los derechos personalísimos, por ser intransferibles, no son cosas comerciables y, en
consecuencia, caben dentro del Nº1 del Art. 1464. El Nº2 estaría, pues, de más (tesis sostenida por Eugenio
Velasco).

Sin embargo, para otros autores (Alessandri y Somarriva), se trataría de hipótesis distintas, ya que el
Nº1 se refiere a las cosas no comerciables y el Nº2 ingresa la enajenación de cosas que son
comerciables, pero inalienables.

Al respecto, incomerciabilidad no es sinónimo de inalienabilidad, esta distinción proviene del

Derecho Romano, y se señala que cosas incomerciables son aquellas no susceptibles de propiedad o
posesión privada. En cambio, las cosas inalienables se definen como aquellas que la ley no permite, al
sujeto que las goza, transferir a ningún otro sujeto, o si lo permite es sólo a sujetos que reúnan los
requisitos que ella señala, en el primer caso la inalienabilidad es absoluta; en el segundo, relativa.

El C.C. contempla la inalienabilidad absoluta al prescribir que hay un objeto ilícito en la

enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Ejemplo típico es
el derecho real de uso.

65
 De lo expuesto resulta que todas las cosas que están fuera del comercio son inalienables, pero
que no todas las cosas inalienables, son incomerciables.

C.- Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial:

Art. 1464 “Hay un objeto ilícito en la enajenación: (...) 3.º De las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;(...)”

 Sentido de la palabra “embargo”:

En nuestra legislación la palabra embargo no está definida. Pero de diversas disposiciones (C.C.:
arts. 1618, 2465, 2466; C.P.C.: arts. 443 a 458, 479 a 482, 500, 501; Reglamento del Conservador de Bienes Raíces: Arts. 53
Nº3 y 59), se desprende que nuestro derecho positivo considera por lo general el embargo como una
institución propia del juicio ejecutivo.

Por lo tanto, el embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que consiste en la
aprehensión compulsiva, material o simbólica hecha por mandamiento del juez que conoce de la
ejecución de uno o más bienes determinados del deudor y de su entrega a un depositario que debe
mantenerlos a disposición del Tribunal, todo ellos a fin de asegurar el pago de la deuda. Puede recaer
en cosas corporales, derechos reales y créditos (Art. 453 C.P.C.).

Pero hay una acepción más amplia que, según la doctrina uniforme, es la que el Art. 1464
considera. Desde este punto de vista quedan comprendidos dentro del término embargo, el embargo
propiamente tal y otras instituciones destinadas a asegurar el éxito del pleito, por ejemplo:
- medidas precautorias de prohibición de enajenar y gravar bienes;
- secuestro;
- retensión de bienes muebles;
- prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

 Publicidad de la prohibición de enajenar las cosas embargadas:

En Art. 1464 al establecer esta hipótesis del objeto ilícito en su Nº 3, cauteló claramente los
derechos del acreedor, porque si el deudor enajena estas cosas sin que el acreedor consienta o el juez lo
haya autorizado, esa enajenación adolecería de objeto ilícito.

Sin embargo, el Art. 1464 Nº 3, se olvidó de cautelar los intereses de los 3 os, que pudiendo
ignorar la existencia de embargo pudieren de todos maneras ser inducidos a adquirir estos bienes por
parte del deudor. Pues a veces, el embargo deja como depositario al mismo deudor, entonces cómo
pueden saber los 3os esto, ya que tendrían que restituir la cosa.

Cautelando estos derechos de 3eros, hay 3 disposiciones:

Art. 53 Nº 3 Reglamento Conservador de Bienes Raíces: “Pueden inscribirse: Nº 3. Todo

impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo
cesión de bienes, secuestro, litigio, etc”.

Este es distinto al Art. 52, que señala: “deben inscribirse”.

66
 El embargo puede inscribirse específicamente en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar.

El C.P.C. fue quien aportó más antecedentes al respecto:

Art. 297 (287). “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro
del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas”.

Art. 453. (475). “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará
con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas”.

Según Alessandri, hay que distinguir:

Respecto de las Partes: el embargo (en sentido amplio) va a producir sus efectos, ya sea
tratándose de bienes muebles o inmuebles, desde que este embargo llega a noticia del deudor, por la
notificación hecha legalmente al deudor, la resolución que decretó el embargo correspondiente.

Respecto de 3os: distinguir tipo de bienes:

> Muebles, si el embargo (en sentido amplio) recae sobre estos, van a afectarlos desde que toman
conocimiento del embargo. Art. 297 CPC. Al momento de la adquisición deberá probarlo el acreedor.
> Inmuebles, les es oponible desde la fecha en que se inscribe el embargo en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del conservatorio de Bienes Raíces correspondiente, es
decir, donde esté situado el bien.

La inscripción es una medida de publicidad frente a 3os, de protección.

Si el embargo no se ha inscrito, pero se inscribió la enajenación a favor del 3 o previamente, el 3o

adquirió el bien, pues el embargo le es inoponible y el acreedor ya nada podrá hacer en la persecución
del bien.

Tratándose de vehículos motorizados, la situación es resuelta por la Ley Nº 18290 Art. 35 Ley de Tránsito.
Contempla la existencia de un registro de vehículos motorizados que lleva en Chile el Registro Civil de Identificación. En
este se van a inscribir las transferencias de dominio de los vehículos inscritos.
El embrago de acciones también tiene una solución especial.

 El reembargo, ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de los bienes ya

embargados?:

En Chile, de conformidad al C.P.C., está aceptado el reembargo, el cual consiste en embargar un

bien ya embargado. Puede suceder que un mismo deudor tenga dos o más acreedores que van a
embargar el mismo bien. Es decir, van a haber varios procesos, y puede suceder que en los procesos
posteriores al inicial lleguen a remate antes que éste.

67
 Si se remata y se adquiere por un 3º se habrá enajenado un bien ya embargado. Al respecto
debemos distinguir dos tesis:

1.- Luis Claro Solar: Sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación que el deudor pudiera
efectuar privadamente, sin las autorizaciones respectivas. Pero no estarían comprendidas las
enajenaciones forzadas, que se practican judicialmente.

2.- Manuel Somarriva y Eugenio Velasco: Para ellos habría objeto ilícito tanto en las
enajenaciones voluntarias como en las forzadas que se hacen por el ministerio de la justicia, porque:

a) La ley no distingue y, por consiguiente, no puede el interprete distinguir, incluyendo en el

término sólo a una y excluyendo a otra, y

b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho de un acreedor ha
puesto ya en ejercicio sea burlado o dificultado en su satisfacción , mediante la enajenación que de sus
bienes pueda hacer el deudor), está en sancionar todas las enajenaciones que el deudor pueda
hacer de los bienes embargados, sean ellas judiciales o voluntarias. De no ser así el
propósito del legislador quedaría en muchos casos sin cumplirse.

Actualmente se sigue la tesis de don Luis Claro Solar, ya que hoy en día se añade que el Art.
528 del CPC. en su redacción actual reconoce implícitamente pueden haber dos o más ejecuciones
respecto de un mismo bien, y por consiguiente la enajenación que se haga en cualquiera de ellos es
válida. El acreedor que hubiere embargado primero el bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le
permite hacer valer sus derechos mediante la Reserva de Fondos que establece el inc. 1º del Art. 52837,
que consiste en la facultad que tiene el acreedor en estos casos en que existen dos o más ejecuciones
respecto de un mismo bien, de pedirle al tribunal respectivo para que dirija oficio al que está
conociendo la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados, la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Además, el acreedor que hubiere embargado primero
el mismo bien, podrá ejercer sus derechos a través del proceso llamado de Tercería, entre ellas, la más
importante la llamada Tercería de Pago.

En conclusión, no hay objeto ilícito en las enajenaciones forzadas.

 Medios de enajenar válidamente las cosas embargadas:

El Art. 1464 dice en su Nº3 que “hay un objeto ilícito en la enajenación: (...) 3.º De las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;(...)”.

De manera que la misma ley señala los medios para enajenar válidamente la cosa embargada:

1.- Autorización del o de los Jueces que hayan decretado el embargo: Debe dar la autorización
con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron la
prohibición. La autorización judicial debe ser previa a la enajenación; lo que no se puede hacer

37
Art. 528. (550) C.P.C.: Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la
primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.
Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir
depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con
las penas asignadas al delito de estafa.

68
entonces enajenar y luego pedir la autorización o que apruebe la enajenación, si se hace, hay objeto
ilícito, y como consecuencia nulidad absoluta que no se sanea por cumplir con los requisitos
posteriormente. Si son varios los jueces se debe pedir la autorización a cada uno de ellos.

2.- Consentimiento de el o los acreedores: Porque si el embargo está establecido en su beneficio,

es lógico que su consentimiento elimine el objeto ilícito que se establece en el Nº 3 del Art. 1464, en el
fondo hay una renuncia a un derecho, Art. 12 C.C. Este consentimiento, al igual que la autorización del
juez debe ser previo a la enajenación.

Puede ser expreso o tácito. Expreso, mediante formas explícitas y directas. Es tácito por ejemplo
cuando el propio acreedor es el comprador de la cosa.

La autorización del juez o el consentimiento del acreedor deben ser previos a la enajenación.

D.- Enajenación de especies cuya propiedad se litiga:

Art. 1464 “Hay un objeto ilícito en la enajenación:(...) 4.º De especies cuya propiedad se litiga,
sin permiso del juez que conoce en el litigio”.

Hay que distinguie entre cosa litigiosa y derechos litigiosos:

Cosas Litigiosas son aquellos bienes muebles e inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un
juicio el demandante y el demandado. La cosa se considera litigiosa una vez contestada la demanda.

Derechos Litigiosos son aquellos que tienen demandado y demandante en un pleito, y que están
siendo debatidos en juicio; estos derechos son siempre incorporales y están representados en el fondo
por el evento incierto de la litis, Art. 1911 C.C.38. Estos sí se pueden enajenar.

A lo dispuesto en el Código Civil, hay que agregar lo dispuesto en el CPC. en los Arts. 296 y
297.

El Art. 29639 agrega un requisito para que la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga
adolezca de objeto ilícito, este requisito es la necesidad de que el juez decrete la prohibición sobre los
objetos que son materia del juicio.

38
Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.

39
Art. 296 (286). La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de
otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que
el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.

69
 Además hay que tener presente lo señalado el Art. 297,40 en el sentido de que cuando la
prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro conservador de Bienes Raíces, y sin
ese requisito no producirá efectos respecto de terceros.

En este litigio será la parte que no tiene la especie en su poder, pedirá al juez que prohíba la
enajenación y ordene su inscripción al conservador de bienes raíces.

La enajenación se podrá realizar cuando el o los jueces que conocen del litigio, lo autoricen.

Se ha planteado el problema de si puede autorizar la enajenación la parte en cuyo beneficio se

ha decretado la enajenación, la tesis mayoritaria dice que esa situación no está contemplada en la
norma por lo que no se podría realizar.

Otros dicen que la situación no está resuelta, y que por analogía, aplicando la situación de las
especies embargadas por decreto judicial, llegan a la conclusión que si allá el acreedor podía consentir,
aquí la parte a la cual se otorga el beneficio podría autorizar.

 Otras prohibiciones:

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales: En Chile es discutido si se pueden

establecer prohibiciones voluntarias de enajenar, o llamadas cláusulas de no enajenar. Partiendo de la
base que se acepta (supuesto), hay que concluir que si se incumple esa cláusula no hay objeto ilícito,
porque la cláusula no puede asimilarse a un embargo, la prohibición debe ser judicial. El
incumplimiento de la cláusula no adolece de objeto ilícito, pero podrá dar lugar a las responsabilidades
contractuales.

Prohibiciones legales: Hay una serie de leyes, de algunas instituciones provisionales o

bancarias, que han prohibido enajenar bienes raíces derivado de algunas operaciones realizadas con
ellas durante un cierto lapso de tiempo o durante no se haya liquidado dicha operación. Estas
prohibiciones, si se incumplen hay objeto ilícito, por aplicación de la parte final del Art. 1466, pero no
pueden considerarse embargadas en sentido amplio para los efectos del 1464 Nº 3.

 Diferencias entre los Nos 3 y 4:

Respecto de las cosas del Nº3 no se está discutiendo su dominio, en cambio en el Nº4 sí se está
discutiendo el dominio.

En el Nº3 puede enajenarse validamente la cosa, previa autorización del juez o acreedor; en el
Nº4 sólo puede enajenarse con autorización del juez.

9. La Causa:

Es requisito de existencia del acto jurídico que tenga una causa y requisito de validez que tenga
una causa lícita. Así se desprende de los Art. 1445 y 1467.

40
Art. 297 (287). Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

70
 El legislador chileno, en ciertas ocasiones habla de la causa de los actos, y en otras de causa de
la obligación. Si son o no lo mismo, ha dado origen a discusiones.

Hay que precisar ciertos conceptos, al respecto:

Causa Eficiente, es el antecedente generador del efecto, la fuente jurídica de la obligación. Son
causas de la obligación las fuentes de la misma (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito).

Causa Final, es el fin directo e inmediato que la parte se propone alcanzar en virtud del cual se
celebró el acto o contrato.

Causa Ocasional o Impulsiva o razón mediata, personal que mueve a las partes a obligarse.

La causa final es común a ambos contratantes y la misma en todos los actos y contratos iguales.
Por ejemplo, en la compraventa la causa de una de las partes será la misma de la otra parte y para todso
los contratos de compraventa esto será así, ¿por qué se obliga el comprador? Porque el vendedor dará la
cosa.

La causa ocasional será ¿por qué se compró este bien?.

Y la causa eficiente serán las fuentes de las obligaciones.

9.1. Teorías de la Causa:

Históricamente el derecho romano primitivo no aparecía la noción de causa, los actos eran
formales, luego en el periodo posclásico o justinianeo se dan algunas nociones de causa. Esta tiene un
gran desenvolvimiento en la edad media, como elemento moralizador de las relaciones jurídicas,
particularmente con la noción de causa lícita (tuvieron importancia los canonistas) . En la edad moderna
comienza a considerarse como elemento de validez la causa lícita, (Domat, Pothier, de allí para al CC.
Francés, y a los demás códigos civiles) . En todo caso a mediados del siglo XIX, comienza un movimiento
anti-causalista, sin embargo, luego surge una corriente neocausalista con dispersión.

9.1.1. Teoría Clásica:

Planteada por autores franceses. Ellos distinguen entre causa y motivo. Al respecto señalan que
la causa es el fin en vista del cual una parte celebra el acto jurídico. Es la consideración que determina
esencialmente al contratante a obligarse. Va envuelta en el contrato mismo. Siempre es la misma para
cada especie de contrato.

El motivo es el fin más o menos lejano que persigue cada parte, es el fin concreto que persiguen,
constituye una razón de orden subjetivo y no va envuelta en el contrato.

Es importante la distinción causa/motivo porque falta de causa o ilicitud de ésta va a repercutir

en existencia o validez del acto (es la causa la que determina esto, no el motivo). No se trata pues de
buscar los motivos que se ha tenido para celebrar el actos, porque ellos son causa remota y no próxima,
directa e inmediata, que el lo que el juez debe buscar en todo contrato.

71
 Para estos autores la causa sería la misma en cada contrato. Ellos inclusive analizan los distintos
tipos contratos señalando la causa en ellos. Distinguen:

A.- Contratos Bilaterales: (por ejemplo compraventa) Causa de la obligación de una de las partes es
la obligación de la contraparte. Aquí la obligación de una parte sirve de causa a la obligación de la otra
parte.

B.- Contratos Onerosos Unilaterales: La obligación de la única parte es la prestación realizada

por la otra al momento de celebrarse el contrato (por ejemplo mutuo a interés, depósito que sólo produce efectos
para el depositario. Lo mismo en la prenda común u ordinaria, el contrato se perfecciona cuando una de las partes realiza la
prestación).

C.- Contratos Gratuitos: Causa de la obligación es la intención de liberalidad (por ejemplo: ¿por qué
se obliga el donante?  porque quería hacer una liberalidad, una beneficencia).

Crítica: Nunca podría existir un contrato con causa ilícita.

9.1.2. Teoría Anticausalista (Marcel Planiol):

Para esta tesis habiendo consentimiento válido y objeto determinado, no se requiere nada más
para que exista el acto.

Sostiene esta tesis:

1º La teoría de la causa es falsa históricamente. Señalan que los juristas romanos no conocieron
de la causa como lo pretendieron los que afirman la teoría clásica.

2º Además, la causa sería ilógica, porque en los contratos bilaterales una de las obligaciones no
podría tener por causa la otra obligación, ya que las dos nacen al mismo tiempo y la causa precede al
efecto. En los contratos unilaterales, la causa también es ilógica, porque se confunde con el objeto, ya
que, en este caso la causa se confunde con la cosa entregada. Y por ultimo en los contratos gratuitos se
dice que sólo por una ficción se pretende diferenciar la liberalidad y el consentimiento (la liberalidad
está comprendida en el consentimiento).

3º Finalmente sostienen que sería inútil, ya que a la misma conclusión se podría llegar
analizando el objeto, el consentimiento, y en los contratos bilaterales onerosos, analizando la llamada
interdependencia de las prestaciones.

Muchos de los casos en que se considera que hay falta de causa, puede que lo que falte es su
objeto o consentimiento.

9.1.3. Teoría Neocausalista (Teoría del Interés Económico Social, Capitant y Teoría de los Móviles o
Motivos Psicológicos, Josserand):

Defienden la idea de conservar la causa como elemento imprescindible del acto y distinto del
objeto, pero con un matiz: para ellos, a diferencia de la teoría clásica, si entendemos que la causa es la
misma para todo tipo de contrato, al menos en los contratos típicos sería muy difícil pensar en contratos
sin causa o con causa ilícita.

72
 Para ellos, la causa es motivo determinante en todo acto o contrato en relación a la parte que se
obliga. Hay que indagar acerca de la razón que ha impulsado a celebrar el acto o contrato.

Los neocausalistas también efectúan el análisis distinguiendo tipos de contratos:

En los contratos bilaterales la causa que determina que cada parte se obligue es el deseo de
obtener la ejecución que le es prometida en cambio, por ejemplo en la compraventa, causa de la
obligación del vendedor no es que el comprador se obligue, sino que efectivamente le pague el precio.
Por lo tanto, una cosa es la obligación de cada parte y otra, la causa.

La causa consiste, entonces aquí, en querer no sólo en el presente sino que también en el futuro,
en el cumplimiento de la otra parte.

Para esta tesis, los contratos unilaterales, es decir, aquellos que generan obligaciones respecto
de una de las partes, son, en general, los contratos reales (por ejemplo prenda, hipoteca).

No es que en el fondo haya un solo obligado sino que la obligación para una de las partes se
cumplió en el instante en que el contrato se formó.

En los contratos gratuitos, la causa siempre es la liberalidad, aún cuando se señala que caso a
caso podrían detectarse, además, otros fines específicos y concretos.

Para la doctrina francesa más moderna, se postula como teoría de la causa la llamada teoría de
los móviles o motivos psicológicos.

Para ellos, los móviles que pueden guiar a las partes en la celebración de actos y contratos, son
muchos, pero importante es determinar cuáles son los más relevantes. Es la llamada causa impulsiva o
determinante.

Estos móviles o causas pueden ser consideraciones absolutamente personales. Cuando se indaga
la causa, se puede llegar a indagar, entonces, en los motivos personales.

Esto podría generar algún grado de incerteza jurídica, por eso, ellos plantean que es necesario
poner ciertos límites:

Gratuitos: Análisis en cuanto a licitud de la causa en los motivos personales ha de efectuarse

sólo en el disponente, no en el beneficiario.

A título oneroso: indagación debe efectuarse respecto de todas las voluntades que hayan
concurrido en el acto respectivo, con el límite de que es necesario que las dos partes hayan conocido
del motivo ilegal o inmoral que eventualmente pueda cuestionar la validez del acto por un defecto en
su causa.

9.2. La Causa en el Derecho Chileno:

El C.C. menciona a la causa en materia de acto jurídico en dos oportunidades: Art. 1445 y 1467.

A.- Para un sector minoritario de nuestra doctrina (Somarriva), nuestro C.C. habría seguido la
teoría de los móviles psicológicos, ya que habla de motivo que induce al acto o contrato.
73
 B.- La mayoría de nuestra doctrina (Alessandri) estima que la teoría seguida por el C.C. es la
clásica, que distinguía entre motivo y causa, dejando fuera todo lo psicológico. Razones:

1º Razón histórica, ya que la teoría dominante a la época de dictación del código chileno, era la
teoría clásica. Además los ejemplos que señala Bello en el Art. 1467, de ausencia de causa o causa
ilícita, estarían tomados de Domat y Pothier, exponentes de la teoría clásica.

2º El Art. 1467, inciso 1º, 2ª parte señala que la pura liberalidad o beneficio es causa suficiente,
expresión típica de la teoría clásica.

C.- Por ultimo, don Avelino León Hurtado señala que el C.C. sigue la teoría clásica al tratar
causa como elemento del acto jurídico, pero al tratar de la causa ilícita habría seguido la teoría de los
móviles psicológicos.

 Requisitos de la Causa:

Art. 1467. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

1.- Debe ser Real: Hay causa real cuando existe verdadera y efectivamente; cuando hay un
interés que mueve a las partes a contratar. Si no existe verdaderamente o falta el interés, no hay causa.
Por ejemplo, en la compra de cosa propia, no vale, porque falta causa, el interés de adquirir algo. Si no
hay entrega de dinero, el mutuo no vale.

Quien alegue que el acto carece de causa, deberá probarlo.

2.- Debe ser lícita: Es aquella que no está prohibida por la ley o no es contrario a las buenas
costumbres y el orden público, leyendo a contrario sensu el inc2º del Art.1467.

En materia de simulación podemos ver planteados varias cuestiones en materia de causa. En

Chile no se trata la simulación en forma sistemática, sin embargo, este problema es solucionado desde
el punto de vista de la causa.

En la simulación absoluta, se entiende que no hay causa. Y en la simulación relativa, hay que
distinguir entre partes y terceros. Entre partes el acto simulado puede atacarse por falta de causa.

La sanción para la falta de causa es la nulidad absoluta o inexistencia (dependiendo de la tesis

sostenida) por falta de un requisito esencial del acto jurídico.

La sanción para la causa ilícita es la nulidad absoluta (Art. 1682).

Se hace una nueva clasificación de los actos jurídicos entre actos causados y abstractos,
distinción en la cual el elemento causa es determinante.

74
 Lo normal es que en los actos jurídicos se exprese la causa, así por ejemplo en una compraventa,
la obligación del pago. Aquellos actos en que la causa se expresa son los llamados actos causados.

Sin embargo, existen otros actos en que no se hace mención a la causa y pueden llegar a tener
efecto con independencia de ella. Estos son los llamados actos abstractos. No es que el acto carezca de
causa, sino que ésta no se expresa, por ejemplo los títulos de crédito.

Ejemplo: “A” vende a “B” un objeto por 5 millones de pesos. “A” le paga con 4 millones al
contado + una letra de cambio. Ésta letra, en la relación comprador-vendedor, sigue siendo un acto
jurídico causado, vendedor endosa esa letra de cambio a un 3º, en este acto debe tomarse la letra con
independencia de su causa. Produce sus efectos con prescindencia de la causa que lo generó.

COMPRAVENTA ENDOSO

A B C
COMPRADOR VENDEDOR 3º

En general, en Chile no se acepta la posibilidad de crear actos abstractos, sólo son los
establecidos en la ley.

10. Las Solemnidades en los casos en que la ley lo exija:

Las solemnidades son un tipo de formalidad.

Las formalidades son ciertos requisitos, exigencias externas a la estructura del acto y que la ley
exige con diversas finalidades.

Los actos a los cuales la ley no exige formalidad alguna, se llaman consensuales o no formales,
y los que por el contrario, deben llenar determinada forma, reciben el nombre de formales.

Hay diversas especies de formalidades que llevan aparejadas sanciones también diversas:

10.1. Solemnidades:

Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia del
acto. Son ciertas formas a través de las cuales debe manifestarse la voluntad o el consentimiento en
ciertos actos jurídicos, de manera tal que si no se cumplen no se ha dado dicho consentimiento.

Para la tesis mayoritaria no son un elemento independiente, sino que se confunden con la
voluntad, ya que son la forma de expresarla, en términos tales que si faltan no habría voluntad.

Para otros autores las solemnidades constituirían un elemento independiente, diverso a la

voluntad o el consentimiento.

Son establecidas para:

a.- Las partes consientan meditadamente;
b.- Dejar constancia del acto respecto a la comunidad;

75
 c.- Dejar preestablecido un medio de prueba;
d.- Conferir publicidad.

El principio es que la concurrencia de la solemnidad se prueba por si misma (Art. 170141).

La sanción a su falta es la nulidad absoluta o inexistencia.

10.2. Formalidades Habilitantes:

Son los requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para integrar la
voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales a fin de, en definitiva, remover la
incapacidad o la falta de representante.

Se distinguen 3 tipos:

10.2.1. La Autorización:

Es el permiso que el representante del incapaz da para que éste celebre un acto jurídico. Ej. Los
actos de los menores adultos, ellos deben celebrar sus actos con la autorización de su padre o madre al
que están sujetos a patria potestad, o al curador adjunto. Por ejemplo el Art. 260, el cual dispone que
“los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o
industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de
dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado
por estos contratos, sino hasta la concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos”.

Lo mismo puede decirse de quienes están sometidos a guardas, los pupilos, los que por regla
general deben celebrar actos con la autorización del guardador. Art. 43942.

10.2.2. La Asistencia:

Es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocándose

jurídicamente al lado de éste. Aquí el representante legal, está presente en el acto o en los procesos que
es parte el incapaz.

La asistencia y la autorización suponen la actuación del propio incapaz y solo difieren en que la
primera es un asentimiento dado de antemano y la segunda es uno coetáneo al acto mismo, pero ambos
son asentimientos que da el representante al incapaz.

El código civil en algunas materias hace la separación teórica entre autorización y asistencia.
41
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

42
Art. 439. El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes
adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
Lo dispuesto en el Art. 260 se aplica al menor y al curador.

76
 Por ejemplo: Art. 413. “Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos
autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse divido la
administración, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores y curadores, bastará la
intervención o autorización de éste solo.
Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a
nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad
solidaria de los mandantes.
En caso de discordia entre ellos, decidirá el juez”.

En otros casos el código considera la asistencia como una forma de autorización, esto se da en
el Art. 1749 C.C. Sociedad Conyugal.

10.2.3. La Homologación:

Es la aprobación por autoridad judicial de un acto ya realizado, previo control de su legitimidad.

Solo después de ese control y esa respectiva aprobación el acto jurídico adquiere eficacia.

La homologación es posterior al acto.

Por ejemplo Art. 1342. “Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de
la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela
o curaduría, será necesario someterla terminada que sea, a la aprobación judicial”.

10.3. Formalidades de Prueba:

Están constituidas por variadas formas que constituyen el medio de prueba del acto. Si no se
cumplen, se privará al acto de probarlo por un determinado medio de prueba. Ej. Art. 1709, sanción
Art. 1708.

10.4. Formalidades por vía de Publicidad:

Se exigen para comunicar a terceros o a la comunidad en general la existencia de actos

jurídicos. Pueden clasificarse en:
4.1.- De simple Noticia: tienen por objeto dar a conocer a 3eros en general de las relaciones
jurídicas que puedan tener interés en conocer.
4.2.- Sustancial: no solo divulgan los actos jurídicos, sino también a precaven a los 3eros
interesados.

Sanción:
1.- Responsabilidad civil de la parte que debió hacerla y no la hizo, lo que se traduce en el deber
de indemnizar perjuicios por no haberse cumplido la formalidad correspondiente. Esta va a ser de
naturaleza extracontractual, reglada en los arts. 1324 y siguientes.
2.- Más severa, ineficacia del acto frente a 3eros, la inoponibilidad de los actos respecto de
3eros.

10.5. Formalidades Fiscales:

77
 Ciertas exigencias que tienen por objeto asegurar la percepción de impuestos establecidos para
ciertos tipos de procedimientos. Sanción, generalmente multas, pero en otras ocasiones puede llegar a
privar de valor al acto.

En el derecho moderno, los actos solemnes se han ido restringiendo. Estos actos solemnes que
son la excepción, se dice que son de derecho estricto, por lo que las solemnidades deben aplicarse
estrictamente a los actos para los cuales se establecen. No se podrían establecer solemnidades por
analogía, ni tampoco solemnidades distintas a las señaladas por la ley.

11. Modalidades del Acto Jurídico:

Las modalidades son ciertas cláusulas particulares que pueden ser insertadas en el acto para
modificarlos desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o extinción de los derechos y
obligaciones que de ellos emanan. Pueden ser introducidas por las partes, el testador o la ley.

Características:

1) Por regla general, la modalidad es un elemento accidental del acto.

2) Son introducidas, por regla general, por la voluntad del autor o de las partes.
3) Es manifestación del principio de la autonomía de la voluntad.

Si no se han introducido modalidades, el acto es puro y simple, y produce sus efectos

inmediatamente y para siempre.

Hay algunas modalidades que son elementos de la naturaleza del acto, por ejemplo la condición
resolutoria tácita, la ley lo subentiende, pero las partes pueden excluirlos 43. Incluso, pueden ser de su
existencia, como por ejemplo en el contrato de promesa (Nº3, Art. 1554); existencia de fideicomisario o
de sustituto al momento de la celebración, el usufructo que no es concebido sin plazo, etc.

Tradicionalmente se mencionan como modalidades, la condición, el plazo y el modo, pero en

una concepción amplia se consideran también otras, como la representación (Art. 1448), la solidaridad
(Art. 1511), la indivisibilidad del pago, etc; todo ello porque el Art. 1444 nos menciona una concepción
amplia de las modalidades.

Respecto a la procedencia de las modalidades debe distinguirse entre derecho civil de familia y
derecho civil patrimonial:

a.- En el Derecho Civil de Familia: Los efectos están establecidos por el legislador, las partes no
pueden establecer modalidades.

b.- En el Derecho Civil Patrimonial: Rige el principio de autonomía de la voluntad. Las partes
pueden establecer modalidades, sólo excepcionalmente les estará prohibido establecerlas, por ejemplo
Art. 1192 y 227.

43
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

78
 El C.C. no se ocupó sistemáticamente de las modalidades, sino que trata de ellas en diversas
partes: Libro III, Título IV, Arts. 1070 a 1096 (De las obligaciones condicionales y modales) y el Título
V (de las obligaciones a plazo).

11.1. La Condición:

Conforme a los Arts. 1070 a 1093, la condición puede definirse como un hecho futuro e
incierto, del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

 Elementos:

1) Es Futuro  no puede ser un hecho pasado o presente;

2) Es Incierto  no se debe saber a ciencia cierta.

Art. 1473 “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no”.

 Clasificación:

1) Suspensiva: Hecho futuro e incierto del cual depende la existencia de un derecho.

2) Extintiva: Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

Art. 1479 “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un
derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

Las condiciones también pueden ser positivas o negativas, Art. 1474, según acontezca o no un
hecho.

Art. 1474 “La condición es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca”.

11.2. El Plazo:

El plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho.

Dispone el Art. 1494: “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y
puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento
de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

 Clasificación:

1) Suspensivo: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho.

2) Resolutorio: Hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho.

11.3. El Modo:

79
 El modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio
jurídico.

El modo se utiliza usualmente en donaciones entre vivos y disposiciones testamentarias (Art.

44
1089 ).

El modo se traduce en las obligaciones de dar o hacer algo: “Te doy algo con la condición de
que realices un acto”. Es decir, el modo es una condición impuesta al beneficiario de una liberalidad
(recordar, el modo: gravamen impuesto a una liberalidad, Derecho Romano).

11.4. La Representación:

La voluntad o consentimiento, como requisito de existencia del acto jurídico, se puede

manifestar personalmente o a través de un representante. Cuando es a través de un representante, esta
voluntad o consentimiento se manifiesta a través de otra persona (por medio de la representación).

Para la doctrina mayoritaria, la representación constituye una modalidad del acto jurídico.

La representación existe cuando un acto es celebrado por una persona en nombre y por cuenta
de otra, y ello en condiciones tales que los efectos de tal acto se van a producir inmediata y
directamente en la persona del representado, como si éste mismo hubiere celebrado el acto45.

Representante: El que obra en nombre y por cuenta de otro.

Representado: Persona a cuyo nombre y cuenta un 3º celebra un acto jurídico.

El C.C. trata la representación en un precepto: Art. 1448, el cual dispone que: “lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

La representación puede ser voluntaria (mandato) o legal (casos de incapacidad).

Es una institución jurídica de extrema utilidad por diversas razones. En algunos casos porque
las personas no tienen discernimiento necesario para actuar en la vida jurídica (incapaces). En otros casos
es utilizada por personas absolutamente capaces, pero con otros fines como incapacidad física para
poder asistir a ciertos actos. Puede ser también por razón de conveniencia económica (por ejemplo persona
vive en Punta Arenas y quiere vender su departamento en Concepción sin viajar).

El mandato es una de las principales fuentes de representación voluntaria. En este contrato la

representación es un elemento de la naturaleza, por lo tanto si nada se dice, se tiene la representación
del mandatario, pero puede no haberla. El mandato no necesariamente incluye la representación.

 Naturaleza jurídica de la representación:

44
Art. 1089 Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada.

45
Definición René Lazo Fernández: “La representación es la modalidad en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una persona (representante), por
cuenta de otra (representado), se producen directa e inmediatamente en la persona de éste; y, por tanto, es la voluntad del representante, sustituyéndose a la
del representado, la que participa real y directamente en la formación del contrato que producirá sus efectos en la persona del representado la que, junto
con la del tercero, da nacimiento al acto representativo”.

80
 Al respecto existen diversas teorías; al menos 3:

1.- Teoría de la Ficción: Conforme a esta teoría la representación es una ficción legal, en virtud
de la cual se supone que es el representado quien ha intervenido única y directamente en la celebración
del acto celebrado en su nombre y que no ha intervenido jamás el representante.

Entonces, la única voluntad que interviene directamente (que ha manifestado su voluntad en el

acto jurídico) es la del representado, en cuyo patrimonio se radican los efectos del acto.

Se dice que era teoría vigente al dictarse el C.C. (seguida por Pothier). Pero hoy en día es
criticada por:

a) Hecho de afirmar que es ficción legal nada explica;

b) No logra explicar la situación de los representantes legales de los incapaces
porque, si seguimos esta tesis, es la voluntad del representado la que concurre (por ejemplo
los dementes) ¿cómo justificar la validez del acto?, recordemos que el demente no puede
hacer surgir un acto jurídico por su voluntad. O sea, es imposible admitir que el
representado pueda concurrir con su voluntad al acto, porque éstos carecen de voluntad.

2.- Teoría del nuncio o emisario (Savigny): El representante sería mensajero o portavoz de la
voluntad del representado, cuya voluntad sería la que concurre al acto jurídico. También es criticada
porque no explica la situación de la representación de los incapaces.

3.- Teoría de la representación como modalidad del acto jurídico: Conforme a esta tesis la
representación constituiría una modalidad del acto jurídico. Los efectos normales del acto jurídico se
producen directamente en quien los celebra normalmente, pero en virtud de una modalidad esto se
afecta, ya que radica en una persona diversa de lo celebra directamente.

El acto jurídico es celebrado por el representante, pero en virtud de una modalidad van a
radicarse en la persona del representado y ello porque así lo dice la ley (Art. 1448).

A juicio de la doctrina mayoritaria (Alessandri, Avelino León Hurtado) esta última teoría calza con
el Art. 1448, del cual se desprendería que es el representante el que celebra el acto, pero atribuyéndose
los efectos a la persona del representado como si él lo hubiere efectuado.

Otros artículos más que pondrían en manifiesto que el representante es quien celebra el acto:
672, 673, 678, 721.46

46
Art. 672. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la
ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.
Art. 673. La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.
Art. 678. Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición.
Art. 721. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y
aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

81
 También fue de esta idea don David Stitchkin Branover (profesor de Derecho Civil de la facultad) , en su
obra “El Mandato Civil.

 Importancia de seguir la tesis de la representación como modalidad:

1.- El acto lo celebra el representante, en él habrá que analizar existencia de vicios del
consentimiento o buena fe.

2.- Siendo una modalidad, como estas son elementos accidentales, quien alegue que concurrió la
representación debe probarlo, porque sino el acto se reputará puro y simple.

La voluntad que concurre a la celebración del acto es la del representante y se radica en el

patrimonio del representado, por lo tanto la capacidad habrá de analizarse en el representante.

En todo caso, hay que analizar si respecto del representado puede existir alguna prohibición de
celebrar ciertos actos, porque el principio es que aquello respecto de lo cual existe prohibición de
celebrar, no se puede celebrar ni personalmente ni a través del representante.

En Chile la regla general, es que se pueden celebrar por representante todos los actos que se
pueden celebrar personalmente. La excepción son aquellos actos que no se pueden ejecutar por medio
de representante. Quedan incluso comprendidos algunos actos de familia (Ej. El matrimonio).

Una excepción a la representación es el testamento, que conforme al Art. 1004 señala que “la
facultad de testar es indelegable”.

 Fuentes de la representación:

Del Art. 1448 se concluye que fuentes de la representación pueden ser la ley o la voluntad del
representado.

No existe como fuente, entre nosotros, la sentencia judicial, por mucho que el tutor o curador
pueda ser nombrado por el juez. Es la ley la fuente, el juez lo que hace es precisar quién es
representante.

11.4.1. Representación Legal (Art. 43):

El Art. 43 señala las principales hipótesis47.

La representación legal es la que establece la ley para que ciertas personas actúen en nombre
de otras que no pueden valerse por sí mismas.

La norma no es taxativa, existen otras hipótesis para ciertas materias específicas, por ejemplo:
Arts. 671, 761, inc 3º C.C., 659 C.P.C.

47
Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.

82
 En el caso del Art. 671 el juez es el representante48.

Art. 659: Las enajenaciones que se hacen por conducto del partidor; se considera a éste como
representante49.

11.4.2. Representación Voluntaria:

Puede surgir de dos hipótesis:

a) contrato de mandato;
b) agencia oficiosa.

A.- Contrato de mandato: El mandato es un contrato en que una persona encomienda a otra la
gestión de uno o más negocios, quien se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la segunda (Art.
2116)50.

 Relación entre mandato y representación:

La representación es independiente del mandato; particularmente la representación es un

elemento de la naturaleza del mandato. La regla general será que el mandato involucre representación,
pero también puede ocurrir que habiendo mandato no haya representación. Por ejemplo cuando el
mandatario actúa en nombre propio en el cumplimiento del encargo, Art. 2151 C.C. 51. En este caso el
mandatario deberá ejecutar otro acto jurídico para traspasar los bienes (es una de las dos alternativas que tiene
el mandante, lo otro es que sea directo sobre el patrimonio) . Si actúa a su propio nombre, hay mandato, pero no
hay representación; de actuar dolosamente el mandatario, se puede demandar incumplimiento de
contrato.

B.- Agencia oficiosa: Es un cuasicontrato definido en el Art. 2286, el cual dispone que: “la
agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga
para con ésta, y la obliga en ciertos casos”.

48
Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que
por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es
el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
49
Art. 659 (816) C.P.C.: En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a éste representante legal de los vendedores, y en
tal carácter subscribirá los instrumentos que con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podrá también autorizar al comprador o
adjudicatario o a un tercero para que por sí solo subscriba la inscripción de la transferencia en el conservador respectivo.
Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta
solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el conservador.

50
Art. 2116 C.C.: El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

51
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante.

83
 No hay mandato cuando alguien realiza un negocio para otra persona. Sin embargo, cuando el
interesado ratifica lo que el agente oficioso ha realizado, surge representación voluntaria.

Si no hay ratificación, se pueden presentar dos hipótesis:

1.- Si no hay representación y el acto no resulta útil para el representado, no se va a producir

ningún efecto entre el 3º que contrató con el agente oficioso y el interesado.

3º Agente Interesado
oficioso
NO HAY REPRESENTACIÓN DE NINGÚN TIPO

2.- Si no hay representación y el negocio resulta útil al interesado; el interesado de todas

maneras debe cumplir ciertas obligaciones que en su nombre contrató el agente oficioso, ¿por qué?,
porque así lo dispone la ley, Art. 2290 C.C.52.

Aquí se entiende que hay representación, pero ella va a ser legal no voluntaria.

Entonces, en la agencia oficiosa hay que distinguir:

A.- Si hubo ratificación.
B.- Si no hubo ratificación. a.- Si fue útil  obliga a interesado.
b.- Si no fue útil  ningún efecto.

 Requisitos para que haya representación:

1.- Declaración de voluntad del representante:

El representante debe ser capaz. Se entiende que al representante le basta tener capacidad
relativa porque el acto no va a comprometer su patrimonio, sino el del representado, y la capacidad
plena se requiere para efectuar actos que afecten su propio patrimonio. Por consiguiente, los
relativamente incapaces pueden ser representantes (Art. 2128 y 1581 C.C.).

2.- Debe existir la llamada contemplatio dominii:

Es decir, que el representante manifieste de manera inequívoca la intención de obrar en nombre

y por cuenta de otro, y que además quien contrata con él, si el acto es bilateral, participe de esa
intención.

En el fondo es hacer saber que el acto no es para él, es para el dominus, es para el representado.

¿Cómo se expresa esta intención?:

Esta intención se puede manifestar en forma:

52
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las
expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

84
 - Expresa;
- Tácita.

3.- El representante debe tener poder:

Este requisito rige en la representación voluntaria. Ahí habrá que analizar facultades que se le
han conferido voluntariamente, para ver si el representante tenía o no poder.

En la representación legal será la ley la que fije el alcance de este poder.

12. La Simulación:

La simulación es la disconformidad entre la voluntad real y declarada.

Para el profesor Daniel Peñailillo la simulación es la “disconformidad consciente entre la

voluntad y su declaración convenida entre partes con el fin de engañar a terceros. O que es el acuerdo
en la celebración de un acto cuando en verdad se quiere celebrar otro o ninguno”53.

Simular parece ser una característica de la naturaleza humana. Es universal y ancestral. Y

frecuente.

La simulación surge por doquier con variados e innumerables impulsos, ya remotos, ya

inmediatos y aun técnicos. Por ejemplo:
a) Para aparentar riqueza (particularmente cuando, para variadas finalidades, se emprende la captura de
acreedores).
b) Para aparentar pobreza (particularmente cuando, fracasada la empresa o, en ocasiones –más propiamente–
la aventura, se prepara la huida; enajenándose bienes o aumentándose el pasivo).
c) Para la seguridad del reparto hereditario (como cuando el futuro causante, en vida dona o vende
secciones de su patrimonio con reserva de usufructo).
d) Para acelerar la ejecución de una transacción o avenimiento al término de un conflicto.
e) Para evitar el reproche por el desarrollo de negocios que la comunidad –a veces
injustificadamente– estima como edificantes (empleándose entonces la denominada simulación de sujetos).
f) Para eludir prohibiciones legales (como la compraventa entre cónyuges no divorciados a perpetuidad,
en que también se emplea la interposición de un tercero) .

Instalados en la voluntad como un elemento fundamental en la construcción del acto jurídico, es

posible constatar que es frecuente que la voluntad real del sujeto no coincida con lo que declara.

Pues bien, ese desacuerdo entre voluntad real y declarada puede producirse consciente o
inconscientemente. Y la primera se configura en al menos estas tres situaciones:
a) En la llamada reserva tácita o “reservatio mentalis” (en que el sujeto simplemente guarda para
sí una voluntad manifestando otra);
b) En la denominada declaración “iocandi causa” (en que el sujeto actúa en términos de
representación artística o didáctica).
c) En la simulación (en que se acuerda celebrar un acto en circunstancias en que no es eso lo
efectivamente perseguido).

53
“Cuestiones teórico-prácticas de la simulación”. Revista de Derecho U. de C., Nº191, año LX (Enero – Junio, 1992).

85
 Por lo tanto, en la simulación hay declaración de voluntad con discrepancia de la voluntad real,
emitida conscientemente, y mediante la cual se aparenta la celebración de un acto cuando en realidad se
quiso celebrar otro o ninguno.

 Elementos de la Simulación:

1.- Disconformidad entre voluntad real y declarada: Por ejemplo: Primus con el solo objeto de poner a
resguardo sus bienes de sus acreedores aparece vendiendo a Secundus un bien, cuando en realidad la venta es simulada.
Primus celebra el acto con Secundus cuando en realidad no quiere celebrar ninguno.
2.- Acto en el cual se entiende que opera la figura de simulación debe ser un acto jurídico
bilateral.
3.- Que exista engaño o intención de engañar (para algunos es elemento, para otros no lo es) . Es muy usual
en la doctrina puntualizar que es distinta la intención de engañar de la de perjudicar, añadiéndose que lo pedido
es lo primero y no lo segundo; que la intención de perjudicar es el elemento que lleva a la simulación a la
subespecie de simulación ilícita.
4.- Que exista conciencia de dicha disconformidad entre las partes (lo distingue del error).

 Clasificaciones:

Se distinguen, principalmente: simulación lícita e ilícita; absoluta y relativa; de carácter, de

sujetos y de contenido.

A) Si se persiguen o no fines dolosos, es decir, según haya o no intención de

defraudar:

A.1.) Ilícita: Es la que perjudica (o tiene la intención de perjudicar) a terceros o viola (o tiene la
intención de violar) la ley. Persigue fines dolosos.

A.2.) Lícita: Es la que no provoca (o no pretende provocar) alguno de los resultados antes
señalados (perjuicio de terceros o violación de la ley).

Se deben formular las siguientes observaciones:

1.- En la simulación estará presente el engaño a terceros, desde un punto de vista ético bien
podría considerarse que toda simulación es ilícita, en cuanto el engaño o encubrimiento de la verdad es
ilícito.
2.- Queda dicho que, como principio general, es lícito simular. Mientras no se perjudique (o se
tenga la intención de perjudicar) a terceros, se puede contratar simuladamente (Art. 1707 a contrario sensu).
3.- Cuando de la simulación ilícita se trata deben tenerse en cuenta los Arts. 466 y 471 del C. P.,
en el que se tipifica un delito: el otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de terceros.
4.- Generalmente la doctrina y la jurisprudencia concluyen que, mientras la simulación lícita
genera responsabilidad contractual (para las partes), la ilícita genera responsabilidad contractual para
las partes y extracontractual para los terceros.
5.- En la práctica la mayoría de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en perjuicio de
terceros.

B) La simulación puede ser absoluta o relativa:

86
 B.1.) Absoluta: Cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente
se realiza uno. Por ejemplo: venta hecha por el deudor en perjuicio de acreedores. Primus, recargado de
deudas, vende a Secundus una casa; pero después devuelve el precio, continúa en posesión del
inmueble, más tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el
acto tiene todas las apariencias del válido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos
juristas decían por esto “colorem habet, substantiam vero nullam” (tiene color, pero sustancia ninguna).

B.2.) Relativa: Cuando se quiere concluir un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro
diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos, o ya por su contenido. Los antiguos juristas decían en estos
casos “colorem habet, substanciam vero alteram” (tiene color, pero la sustancia es otra).

Por lo tanto es posible distinguir dos actos:

a.- Acto simulado, aparente: es el que las partes han fingido realizar.
b.- Acto oculto, sincero, real o disimulado: es el que las partes verdaderamente han
querido celebrar y está destinado a permanecer en secreto.

La disconformidad puede ir en tres aspectos:

a) Carácter: Es aquella en que lo que se altera es la naturaleza del contrato, por ejemplo se
aparenta vender cuando lo que se quiere es donar.

b) De sujetos: Es aquella en que se aparenta uno o más de los participantes, que en realidad son
otros, por ejemplo Pedro está casado con María; no puede vender bienes a ella, por lo tanto
vende a Juan para que éste se lo venda a María.

c) Contenido: Es aquella en que se altera cualquier elemento del acto, por ejemplo alguien
contrata a una mujer como secretaria, cuando ella en realidad estaba ejerciendo labores de
prostitución; en una compraventa se aparenta un precio diverso del realmente convenido.

 Efectos de la simulación:

Al respecto, hay que distinguir:

A.- Simulación absoluta:

A.1.- Entre partes: Las partes podrán siempre pedir la declaración de nulidad del acto ostensible
(el único que existe) fundado en la nulidad absoluta (o inexistencia) puesto que falta el consentimiento.
El problema que podría presentarse para alegar la nulidad absoluta, se encuentra en el Art. 1707, el cual
pone un límite a la nulidad, dice que no es obstáculo para pedir la nulidad absoluta porque se dice que
protege a terceros y no a las partes en las contraescrituras54.

Sin embargo, las partes pueden demandarse mutuamente por falta de consentimiento sin ser
problema el Art. 1707.

54
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

87
 A.2.- Frente a terceros: Respecto a los terceros de buena fe el acto simulado o público debe
considerarse como existente. La buena o mala fe significa saber o no la existencia de la simulación, por
lo tanto 3° está de buena fe si ignora que hay simulación.

Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo, mediante la nulidad absoluta,
siguiendo la regla general de que puede demandar nulidad absoluta todo aquel que tenga interés en ello
(Art. 1683); lo que no está permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros.
Ampara a éstos el Art. 1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la
simulación.

Por ejemplo: Primus celebra un acto jurídico con Secundus, sin la intención de celebrar acto alguno.
Luego, Primus puede demandar a Secundus nulidad absoluta por simulación, sin embargo para Sempronio
(acreedor de Primus, al cual se pretende engañar) el acto válido, y puede plantearse ante Primus y Secundus
como si fuera válido. Primus y Secundus no pueden tratar de aprovecharse del acto simulado frente a terceros
(por ej. Acreedor de Secundus). Sempronio puede pedir la nulidad si llega a enterarse de la simulación.

Sempronio Acreedor

Primus Secundus

B.- Simulación Relativa:

B.1.- Entre las partes: La voluntad real se sobrepone a la falsa: entre las partes vale el acto
oculto o disimulado y carece de valor el público o simulado. No podría una de las partes, para evitar el
cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulación, porque según se deduce del Art. 1707
este medio sólo puede emplearse por los terceros. Nuestra jurisprudencia ha dicho acertadamente que,
en los casos de simulación relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han existido
entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba
rendida (C. de A. de Valparaíso, 12 de junio de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33; secc 2ª, pág 17) .

B.2.- Frente a terceros: El acto simulado o público se considera existente y válido; los autores
de la simulación no podrían escudarse en ésta para atacar la adquisición hecha por un tercero de buena
fe. Es el principio que resulta del Art. 1707. Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero
que conoce la simulación, pueden las partes esgrimir ésta. Y el tercero de mala fe deberá pasar por los
efectos del vínculo disimulado u oculto, es decir, el acto jurídico oculto, en definitiva, obliga a las
partes y terceros de mala fe siempre que reúna los requisitos de validez generales y los del contrato
particular.

 Prueba de la simulación:

Al tener, la simulación, el carácter delito civil, su prueba deberá regirse por medios de prueba en
esta materia, pudiendo probarse por todos los medios que contemple la legislación procesal civil55.
55
Los medios de prueba son:
1) Instrumentos públicos y privados;
2) Testigos;
3) Presunciones;
4) Confesión de parte;

88
 En todo caso, hay que tener presente que en hipótesis agravadas de simulación, la legislación
criminal contempla el delito penal que consiste en el otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de
terceros. En el caso del delito penal se arriesga no sólo a la nulidad (sanción civil) sino que incluso a
penas corporales.

¿Existe en Chile una acción de simulación independiente, autónoma?:

Se discute cómo enfrentar procesalmente la simulación, ya que en nuestro Código no hay una
regulación sistemática de la simulación, por lo que consideraciones sobre la simulación se han hecho
tomando en cuenta principios generales y algunas normas muy puntuales de nuestra ley.

Sin embargo, en la práctica existen diversas formas procesales de enfrentar la simulación. Lo

más aceptado es:

1.- En la simulación absoluta se enfrenta deduciendo una acción de nulidad absoluta por falta de
voluntad o consentimiento. Por ejemplo Primus atropella a Secundus, y cuando Secundus quiere demandar a Primus
éste vende su casa y sus bienes a Sempronio. Secundus averigua y Sempronio resulta ser compadre de Primus .

2.- En la simulación relativa se ejercen dos acciones: una acción de nulidad absoluta por falta de
voluntad respecto del acto ostensible o aparente y una acción de simulación destinada a establecer la
existencia del acto oculto. Es una acción declarativa (y personal), para que el juez reconozca existencia
del acto oculto. Declarada la existencia del acto jurídico oculto luego se podrá analizar la validez o no
de éste conforme a las reglas generales.

Respecto a nuestra pregunta, se ha reconocido acción autónoma sólo para la simulación relativa,
para hacer emerger el acto oculto. En tanto que en la simulación absoluta (y también en la simulación relativa
respecto del acto simulado) se ejerce acción de nulidad absoluta. Estas acciones se pueden ejercer en el
mismo pleito.

 Prescripción de la acción de simulación:

Entre las partes, el plazo de la acción de simulación debe contarse desde que una de ellas
pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese
momento hay interés en ejercitar la acción.
Tratándose de los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la
declaración de ésta, ya que es un principio que “sin interés no hay acción”. Y el plazo se comienza a
computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto disimulado u oculto.

“Algunos pretenden que la acción de simulación es imprescriptible, porque cualquiera que sea el tiempo
que transcurra un acto que no existe no puede adquirir existencia y siempre se podrá pedir que se declare que no
existe; pero contra esto se opone el principio general que declara que todas las acciones son prescriptibles,
excepto las que expresamente el legislador establece como imprescriptibles” 56.

5) Juramento deferido (suprimido);

6) Inspección personal del juez;
7) Informe de peritos.
56
Alessandri y Somarriva, Tomo II, pág 365.

89
 Sea como fuere, el hecho es que la acción no podría entablarse después que hubiese operado la
prescripción adquisitiva de la cosa por la persona que la adquirió basándose en el contrato simulado u
ostensible.

13. Ineficacia de los Actos Jurídicos:

Es necesario precisar dos conceptos:

a) Ineficacia en sentido amplio: Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no

produce o no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea ésta intrínseca o
inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a
él. Cuando el acto jurídico deja de producir sus efectos por causas intrínsecas se habla de invalidez del
acto, que se traduce concretamente en hipótesis de inexistencia y nulidad.

Hay ineficacia en sentido amplio en hipótesis de inexistencia, de nulidad del acto y además en
hipótesis de ineficacia en sentido estricto.

b) Ineficacia en sentido estricto: Supone un acto jurídico existente y válidamente formado y,

por consiguiente, susceptible de ejecución, pero que no produce efectos o que queda privado de ellos
por causa de un hecho posterior y ajeno al acto mismo. Hay ineficacia es sentido estricto, pues, cuando
un acto, aunque por sí sería idóneo para producir los efectos que le son propios, no los genera o cesa de
hacerlo a causa de un hecho posterior y extrínseco, ajeno a la estructura del acto.

Las causas de esta ineficacia son diferentes y protegen intereses diversos; las hipótesis que
generalmente se analizan son las de suspensión, resolución, revocación, caducidad e inoponibilidad.

El acto nace, y nace válido, pero cesa en sus efectos por un acto posterior y ajeno a él. El vicio
no existe al celebrarse el acto.

Antes de entrar al estudio sistemático de estas sanciones, cabe hacer algunas presiones:

Si el acto jurídico ha cumplido todos sus requisitos de existencia y validez, se denomina acto
perfecto. Si no ha cumplido estos requisitos se denomina acto imperfecto. Dentro de éstos encontramos
los actos inexistentes, nulos absolutamente y nulos relativamente.

A nivel teórico, cuando falta un requisito de existencia se ha planteado la posibilidad de que el

acto sea inexistente ante el derecho. En Chile es discutido y la doctrina ha sostenido que la sanción
sería la nulidad absoluta. Si falta un requisito de validez el acto jurídico va a ser nulo.

El C.C. no trata sistemáticamente la inexistencia, pero sí (y detenidamente) la nulidad, en el

Título XX, del Libro IV “De la nulidad y la rescisión”.

13.1. La Inexistencia Jurídica:

La inexistencia es la sanción que tienen los actos jurídicos celebrados con omisión de uno de los
requisitos exigidos para su existencia jurídica. En otras palabras, el acto es inexistente cuando falta el
consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas para la existencia del acto.

 Origen de la teoría de la inexistencia jurídica:

90
 La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán
Zachariae, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los autores se encontraron ante una regla que
tenía contornos de axioma y según la cual en materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley
expresamente establece. Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, ¿vale
porque no hay ley que lo declare nulo?. Esta interrogante se presentó a los autores. La respuesta, de acuerdo con
la regla de la nulidad expresa, habría tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental
sentido común y a la conciencia de los individuos. Entonces, los juristas razonaron así: para que el matrimonio
exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre
dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto, concluían, el legislador no necesitó
siquiera declarar su falta de eficacia. Más tarde, extendióse la noción de la inexistencia a los actos
patrimoniales57.

Surge esta, en el siglo XIX, cuando se empezó a cuestionar la situación del matrimonio entre
personas del mismo sexo. Ya que si la sanción fuera la nulidad, pasado el plazo de 10 años, por faltar el
requisito de existencia (la voluntad de personas de distinto sexo), pasado dicho plazo, podría ser
válido?.

 Diferencia entre Nulidad e Inexistencia:

1.- La nulidad, debe ser declarada por los tribunales de oficio, el principio es que los actos son
válidos mientras el juez no declare la nulidad. Sin embargo, tratándose de la inexistencia el juez
simplemente constata, no lo declara (lo que no existe no requiere de declaración judicial). En ambos
debe recurrirse a los tribunales.

2.- El objeto que se persigue con la declaración de nulidad es que las partes vuelvan al estado
anterior a la celebración del acto. En la inexistencia, en cambio, se autoriza a exigir de inmediato la
vuelta al estado anterior a la celebración del acto que se considera inexistente.

3.- En el acto nulo, mientras no se declara la nulidad, este produce todos sus efectos, declarada
la nulidad se va a ordenar volver a las partes al estado anterior a la celebración del acto. Tratándose de
la inexistencia el acto no produce efecto alguno.

4.- El acto inexistente no se sanea por el traspaso del tiempo, el acto nulo sí.

5.- El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes. En Chile el acto nulo
relativamente, puede ratificarse por las partes (la nulidad absoluta no se puede ratificar) art. 1684 inc 2º.

6.- La nulidad podría alegarse como acción o excepción, la inexistencia solo como excepción.
¿Cómo opera la excepción de inexistencia?  el acto jurídico no se ha cumplido: la parte interesada
deberá esperar que la contraparte pretenda exigir su cumplimiento para oponer su correspondiente
excepción.

7.- ¿Quién puede invocar la inexistencia?  Todos, porque el acto no existe. En cambio, la
nulidad, posee ciertos y específicos legitimados activos que pueden exigir la declaración (Art. 1683,
nulidad absoluta y 1684, relativa).

57
Alessandri y Somarriva, Tomo II, pág. 322

91
 8.- En la nulidad tratándose de ciertas hipótesis se permite la conversión del acto nulo, es decir,
que en ciertas hipótesis pueda subsistir como válido pero con un carácter diferente, por ejemplo el Art.
1701. En materia de inexistencia no procede la conversión.

 La inexistencia en Chile:

El C.C. sólo trata de manera sistemática a la nulidad (Art. 1681 y siguientes), pero no trata la
inexistencia. Pese a esto algunos han sostenido la inexistencia, como por ejemplo don Luis Claro Solar,
don Enrique Rossel (teoría de las nulidades, memoria de prueba, 1926) y don Pablo Rodríguez (Inexistencia y Nulidad en
el Código Civil chileno, 1995).

 Argumentos que niegan la teoría de la inexistencia dentro de nuestro Código:

Según Alessandri (y otros) nuestro Código sólo reconoce la nulidad absoluta y la relativa,
comprendiendo los actos inexistentes entre los actos nulos de nulidad absoluta. Razones:

1ª Así lo da a entender el Art. 1682 cuando dice que es nulidad absoluta la “producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan”, con lo cual quedan englobados todos los requisitos que se exigen, tanto para la
validez como para la existencia de los actos jurídicos. Es decir, no reconoce ninguna sanción específica
para la omisión de un requisito de existencia.

2ª El C.C. no se ha ocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la inexistencia del
acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre nosotros son nulos de nulidad
absoluta. En cambio, sí ha reglamentado en detalle los efectos de la nulidad absoluta.

3ª El legislador declara absolutamente incapaces a los dementes, a los impúberes y a los sordos
o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Con esto nos manifiesta que, en su
concepto, dichas personas están totalmente privadas de razón, y que por consiguiente, el requisito de la
voluntad no existe en los actos que ellos ejecutan; dichos actos son inexistentes por falta de voluntad.
Ahora bien, el Art. 1682 dice que hay nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente
incapaces. ¿No está demostrando esto que dentro de la nulidad absoluta el legislador engloba también
los actos inexistentes?. Lo mismo puede decirse en materia matrimonial, donde la L.M.C. señala
expresamente que si falta el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, la sanción es la
nulidad (Art. 44 L.M.C).

Conclusión: En Chile no existe la inexistencia, y al faltar un requisito de existencia la sanción

es la nulidad absoluta, en materia patrimonial, y en el caso del matrimonio, nulidad.
 Argumentos que afirman la teoría de la inexistencia dentro de nuestro Código:

Don Luis Claro, uno de los sostenedores más notables de la teoría de la inexistencia dentro del
Código, apoya su manera de pensar en los siguientes argumentos:

1º De los Art. 1444 y 1681 se desprende que el legislador distingue entre inexistencia y nulidad.
En el Art. 1444, dice que ese precepto al decir “no produce efecto alguno”, no dice que el contrato al
cual le falte un elemento esencial es nulo, sino que no produce efecto alguno. Tratándose de requisitos
de existencia, la ley dice, en esta norma, que hay actos que no producen efecto alguno (esto sería

92
inexistencia). Por su parte el Art. 1681, al decir “alguno de los requisitos para el valor del mismo acto o
contrato”, Claro Solar entiende que hay nulidad cuando falta un requisito de validez del acto.

2º Agrega que el código en otras disposiciones reconoce la diferencia entre nulidad e inexistencia.
Por ejemplo Art. 1701 inc 1º. Si la ley introduce como solemnidad que se celebre por instrumento
público y no se cumple con este requisito no existe ante la ley y debe mirarse no como nulo o
defectuoso, sino que derechamente como no ejecutado o celebrado ante la ley.
Otro artículo, sería el Art. 1801 inc 2º. La norma dice que si no se cumple con la solemnidad que
establece para la compraventa de bienes raíces, no se reputan perfectas ante la ley.
El Art. 2055, en materia de sociedades civiles. La falta de los requisitos que la norma impone, no
dice que la sociedad sea nula, sino que no hay sociedad.
“Lo que no existe no es válido o nulo, sino que no es nada”.

3º Claro Solar además analiza el Art. 1681 y 1682, refiriéndose al argumento que dan los que
niegan la inexistencia en cuanto a que el Código sólo reglamenta la nulidad y la rescisión. Señala que
es cierto que el código habla esencialmente de la nulidad, le dedica todo un Título (XX), pero eso no
significa que los actos inexistentes queden comprendidos en los actos nulos. El código trata la nulidad
como un modo de extinguir las obligaciones, sin embargo, los actos inexistentes no producen
obligaciones, por consiguiente, mal pudo el código incluir a la inexistencia dentro de la regulación que
se da la institución de la nulidad. Estos preceptos, explicitan el alcance de las causales de nulidad, pero
en todo caso estas normas dan por supuesto que se trata de actos o contratos existentes (con vicios pero
existentes, que llegaron a producir obligaciones). Cosa diversa ocurre con la inexistencia en que el acto
no llegó a nacer a la vida del derecho, por consiguiente no produce obligaciones, mal podemos
entenderla en las reglas de nulidad. Además, en los actos de los absolutamente incapaces, faltaría el
requisito de la voluntad, no habría consentimiento, la nulidad sería la inexistencia. Sin embargo el
código estableció expresamente como sanción la nulidad absoluta; para un caso especial el legislador
dictó una regla expresa, por lo que la regla general es la inexistencia.

4º Un último argumento que se agrega hoy en día, es que en algún tipo de legislación especial se
ha aceptado la inexistencia, por ejemplo en materia societaria, pero sólo en materias muy aisladas.

13.2. La Nulidad:

La nulidad “es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos o formalidades
que la ley prescribe para el valor del acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las
partes”58.

En Chile no hay una concepción unitaria sobre la nulidad, porque en el derecho civil hay reglas
para el derecho civil patrimonial, pero además hay reglas dentro del derecho civil, en el derecho de
familia (L.M.C.), también hay en materia de derecho comercial, en derecho público; hay reglas
diversas sobre nulidad.

Las reglas del C.C. son muy amplias y se aplican a todo el derecho civil patrimonial.

El C.C. distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa. La nulidad absoluta es la sanción
legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un requisito de existencia del acto, en hipótesis de
58
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

93
objeto ilícito, causa ilícita, respecto de actos de los absolutamente incapaces, hipótesis de error
esencial. Por otra parte, la nulidad relativa es la sanción legal impuesta a la omisión de algún requisito
establecido por la ley en consideración a la calidad o estado de las partes.

Las diferencias que puedan existir entre nulidad absoluta y relativa dicen relación con:
 Causales de nulidad;
 Titulares (quien puede alegar);
 Posibilidad de sanear nulidad (ratificación de las partes o transcurso del tiempo procede en ambas) .

Sin embargo, los efectos de ambas son los mismos.

En general, nuestro Código habla indistintamente de “nulidad” tanto para referirse a la nulidad
absoluta como la nulidad relativa.

Sin embargo, en ocasiones nuestro C.C. se refiere a la nulidad relativa con el término
“rescisión”. En doctrina se habla generalmente de nulidad para referirse a la absoluta y de rescisión
para referirse a la nulidad relativa.

Se sostiene que la regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa (Art. 1682)

Principios comunes a la nulidad absoluta y relativa:

 La nulidad debe ser declarada judicialmente; mientras no se declare el acto producirá
todos sus efectos;
 Una vez declarada no existe diferencia entre los efectos de ambas.

 Conceptos de Nulidad:

1.- NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL:

La nulidad total se produce cuando se ha afectado a todo un negocio jurídico, ya sea porque
afecta directamente a todas sus cláusulas, o sea porque afecta directamente sólo ciertas cláusulas por el
grado de relación que tienen con las demás, lo que impide que pueda subsistir como valida alguna parte
del acto.

La nulidad parcial se produce cuando la nulidad afecta sólo a ciertas cláusulas del acto jurídico
que tienen un grado de independencia, en términos tales que la nulidad que afecta a algunas cláusulas
no afecta a las demás.

2.- NULIDAD CONSECUENCIAL:

La nulidad consecuencial se produce tratándose de actos jurídicos accesorios en caso que se

declare la nulidad del acto jurídico principal, todo esto en virtud del principio: “lo accesorio sigue la
suerte de lo principal”.

El mismo Código contempla situaciones de esta especie, como sucede con la cláusula penal,
para la cual el Art. 1536 dispone que “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal”, con la fianza (Art. 2381, Nº3), la prenda (Art. 2385) y la hipoteca (Art. 2343, inc1º).

94
 Debe anotarse que la nulidad consecuencial es una verdadera nulidad. El acto o negocio
accesorio no queda sin eficacia simplemente porque deje de subsistir el contrato o acto principal, sino
que pasa a ser también nulo porque sólo existe si hay acto principal.

Situación de los actos dependientes  si el negocio del cual dependen es nulo, el negocio
dependiente no es nulo, es valido, pero es ineficaz, no produce sus efectos (recordar ejemplo de las
capitulaciones matrimoniales).

3.- NULIDAD REFLEJA:

La nulidad refleja se produce en aquellos casos en que la ley ordena que un determinado acto
deba cumplir con una determinada solemnidad; debe contenerse en una determinada forma denominada
solemnidad.

La nulidad de la forma, de la solemnidad puede acarrear la nulidad del acto contenido en dicha
solemnidad.

La nulidad es una sanción a un vicio originario, de forma tal que un negocio es nulo o es valido,
pero un negocio valido no puede convertirse en nulo.

13.2.1. Nulidad Absoluta:

Art. 1682: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.
Casos en que tiene lugar:
 Objeto ilícito;
 Causa ilícita;
 Omisión de un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos en consideración a la naturaleza de ellos;
 Actos de los absolutamente incapaces;

A estos casos se agregan por lo que niegan la teoría de la inexistencia, los siguientes:
 Error esencial;
 Falta de objeto;
 Falta de causa.

 Características:

Se dice que la nulidad absoluta es una institución consagrada incluso en interés de proteger la
moral y obtener cumplimiento de la ley.

Art. 1683: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el

95
interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez años”.

I.- Puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato.

La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando basta sólo leer el instrumento en
que el acto o contrato se contiene para concluirlo sin tener que relacionarlo con otro acto, prueba o
antecedente del proceso.

Para que el juez pueda y deba declarar de oficio, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) que exista un juicio que está siendo conocido por un magistrado;
b) que aparezca de manifiesto el acto o contrato.

II.- Puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello.

La excepción “nemo auditur”, no puede alegar la nulidad el que celebró el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio.

Respecto al interés: no se trata de un interés directo, sino que el negocio sea anulado, ya sea
porque le favorecen los efectos de la nulidad, ya sea, porque la subsistencia del acto nulo le perjudica.

Se ha discutido si este interés debe ser pecuniario o basta un interés meramente moral.
Tradicionalmente se sostuvo que el interés debía ser patrimonial, sin embargo la jurisprudencia más
reciente ha posibilitado que se pueda alegar nulidad absoluta fundado en interés no pecuniario o moral.

En todo caso, el interés debe existir al momento que se produce la infracción que genera la
nulidad, no pudiendo ser posterior.
Este interés debe ser probado por el interesado que alegue la nulidad.

Situación particular de los herederos de quien tenía interés en alegar la nulidad y que
falleció sin alegarla y antes que haya prescrito la correspondiente acción, ¿pueden los herederos alegar
la nulidad?: Se ha sostenido que los herederos pueden encontrarse en una doble situación:

1.- Situación de herederos propiamente tales: Es este sentido son continuadores de la persona
del causante y lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, Art. 951 y 1097 C.C. 59.
Entre estos derechos se encuentra precisamente el derecho de demandar la nulidad absoluta de un acto
o contrato si es que el causante tenía interés en ello.
59
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen
a determinadas personas.

96
 Para que proceda la acción y puedan interponerla los herederos actuando como tales, habrá que
examinar si respecto del causante se cumplían todos los requisitos para la procedencia de la acción,
particularmente si el causante tenía interés.

2.- Herederos pueden actuar en virtud de sus intereses personales: Si el heredero acredita que
personalmente tiene un interés en que se declare nulidad absoluta deberá probarlo y, establecido ello,
queda legitimado para pedir la nulidad absoluta.

En el primer caso  acción de nulidad ejercida es la del causante;

En el segundo caso  acción propia.

En el primer caso se deberá probar:

 Que es heredero del causante;
 Que respecto del causante concurren los requisitos para probar nulidad absoluta.

Situación particular de los acreedores personales de una de las partes en un negocio jurídico,
¿pueden considerarse o no interesados?: Se ha entendido que sí; que el acreedor tiene interés cuando el
negocio jurídico impone al deudor alguna obligación de contenido patrimonial.

Los acreedores tienen un derecho de prenda general, y en virtud de el pueden perseguir el

cumplimiento de este derecho en todo el patrimonio del deudor (sobre cualquier bien de éste), Art.
2465 C.C.60.

Por consiguiente si el contrato que adolecía de nulidad absoluta le impone al deudor

obligaciones patrimoniales, su acreedor tienes, entonces, interés en poder solicitar la nulidad absoluta,
porque declarada la nulidad va a desaparecer del patrimonio del deudor una obligación con contenido
patrimonial, y por esto va a tener más posibilidad de hacer efectivo su derecho.

En todo caso, se requiere en los actos respecto de los cuales los acreedores puedan ejercer la
acción de nulidad absoluta sean posteriores al nacimiento del crédito respectivo porque si son
posteriores se entiende que no les asiste el derecho de pedir la nulidad absoluta porque su interés no
existiría a la fecha de celebrarse el acto o contrato.

Por ejemplo, Primus contrata con Secundus el 5 de enero del 2005 y luego en 2007 con
Sempronio. A Secundus le interesa pedir la nulidad del segundo contrato porque hay menor posibilidad
de cobrar en el patrimonio de Primus si contrató además con otra persona.

El interés del acreedor se fija a partir de la fecha del acto o contrato nulo

¿Qué pasa cuando hay representación?, la persona contrata por medio de un representante y
éste obró con dolo: Al respecto se han dado respuestas contradictorias, acerca si el representado puede
o no pedir la nulidad del acto.

60
Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.

97
 1.- Discusión se presenta por una parte sosteniendo que el dolo tiene naturaleza delictual y que
no hay representación para cometer ilícitos, por consiguiente, los efectos del dolo son personalísimos.
Por lo tanto esta postura señala que el representado pedir nulidad del acto en que haya obrado con dolo
el representante.

2.- Para otra tesis, dentro de la actuación del representante, sus efectos se van a radicar en la
persona del representado, de modo que si no puede alegarse la nulidad del acto que se ejecuta sabiendo
o debiendo saber del vicio que lo invalidaba cuando se ejecutó personalmente, tampoco será posible
cuando se obró por medio de representante.

En esta última hipótesis, en todo caso, nada obstará que el juez pudiera llegar a declarar de
oficio la nulidad.

Excepción: Nemo Auditur propian turpitudinem allegans:

Puede pedir la nulidad todo aquel interesado en ello, excepto aquel que ejecutó el acto sabiendo
o debiendo saber el vicio.

1.- “Sabiendo”: Ha sido entendido como conocimiento personal de ese vicio por quien ejecuta
el acto o contrato. Por ejemplo si alguien compra un bien sabiendo que estaba embargado.

2.- “Debiendo Saber”: ¿Cuándo se debía saber?  En general, se ha entendido que debía saber
el vicio que invalidaba el negocio aquella parte que solicita la declaración de nulidad por una causal
cuyos fundamentos no podía menos que conocer con mediana diligencia y atendidas las circunstancias
del caso (queda en manos del juez).

Lo que sí ha dado lugar a algún tipo de referencia especial es si basta el conocimiento presunto
de la ley que se desprende del Art. 8 del C.C. para que podamos estar en esta causal (aquí nada tendría
que ver el juez, siempre se podría estar dentro de este precepto).
En general, se entiende que el conocimiento presunto del Art. 8 no basta para configurar está
sanción (privar de posibilidad de alegar nulidad absoluta). Hay alguna jurisprudencia en contrario.

¿Qué sucede con los herederos de la parte que ejecutó contrato sabiendo o debiendo saber
del vicio que invalidó el contrato?:

Hay que distinguir dos soluciones:

1.- Heredero de quien está en esta hipótesis no puede pedir nulidad absoluta porque si actúa
como heredero es representante del fallecido y adquiere derechos y obligaciones transmisibles, y el
derecho no estaba en su patrimonio, no se puede. El heredero ocupa la posición jurídica de la persona
que está en esta hipótesis.

Otro argumento que se da es que si, cuando actúa dolosamente, un incapaz el C.C. en el Art.
61
1685 no permite ni a él ni a sus herederos pedir la nulidad del acto, con mayor razón dicho

61
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin
embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento
de nulidad.

98
impedimento debe operar para los herederos de las personas capaces que ejecutaron el acto o
celebraron el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que invalidaba absolutamente el acto.

Esto ha llevado a sostener por una parte que los herederos de quien está en esta hipótesis no
pueden alegar nulidad absoluta.

2.- Se ha dicho, por otra parte, que sí pueden pedir la nulidad absoluta los herederos, ya que es
una sanción (1683) que debe siempre interpretarse restrictivamente y la norma no menciona
expresamente a los herederos.

No se debe olvidar que los herederos muchas veces tendrán acción personal para alegar nulidad
absoluta distinta a la acción del causante y en este caso, ninguna duda cabe de que puede ejercer la
acción, haciendo valer su propio interés.

III.- Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el ministerio público (civiles).

Éste podrá pedir la declaración de nulidad absoluta en el interés de la moral y de la ley, no

pueden pedirla sólo en interés pecuniario, lo dice expresamente el C.C. en el Art. 1683.

IV.- No puede sanearse por rectificación de las partes.

Lo dice expresamente el Art. 1683 porque la nulidad absoluta es institución establecida en el

interés general, que no admite rectificación de las partes.

Sólo existe una hipótesis en que la nulidad absoluta se puede ratificar por voluntad de las partes
Art. 67362, en materia de tradición (recordar la tradición es una convención para extinguir, no un contrato).

V.- No puede sanearse por un lapso que no sea superior de 10 años.

¿Qué sucede?, para unos y otros:

1) Se adquiere por prescripción adquisitiva;
2) Opera la prescripción extintiva.

VI.- Acción de nulidad absoluta es irrenunciable porque no sólo mira al interés particular
del renunciante, sino que también el interés de la ley y la moral.

VII.- Se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el contrato.

VIII.- La nulidad absoluta produce efectos de pleno derecho.

Pese a la gravedad de las causales que posibilitan la declaración de nulidad absoluta, mientras
no haya sentencia ejecutoriada que lo declare, el acto jurídico es válido. Debe ser declarada por el juez.

13.2.2. Nulidad Relativa:

62
Art. 673. La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.

99
 Su fundamento es el interés de ciertas y determinadas personas, a diferencia de la nulidad
absoluta que está establecida en beneficio de la moral y la ley.

Es la sanción legal prevista cuando se omiten requisitos prescritos por la ley para la validez del
negocio, en consideración a la calidad o estado de las personas que la ejecutan o acuerdan.

Casos en que tiene lugar:

 Los actos de los relativamente incapaces;
 En casos de error, salvo el esencial cuya sanción se discute, cuando vicia el
consentimiento;
 En caso de dolo principal;
 En caso de Fuerza;
 Cuando hay omisión de las formalidades exigidas en consideración a la calidad o
estado de las personas que ejecuten el acto;
 En caso de lesión, para algunos cuando procede;
 En todos los casos en que la ley señale como sanción la nulidad relativa.

 Características:

Art. 1684: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte;
ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y
puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”.

I.- Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus
herederos o cesionarios.

Cesionario: Aquellos a quienes se transfieren derechos por acto entre vivos.

Perfectamente la ley puede establecer el derecho de pedir nulidad relativa a alguien que no es
parte contratante, por lo tanto, no es determinante ser contratante.
Por ejemplo: la víctima de la fuerza es parte y puede alegar la nulidad relativa. O aquel en cuyo
beneficio lo han establecido las leyes (incapaces), y no son parte.

II.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo (4 años).

El Art. 1691, especifica cuanto es el lapso y cómo se cuenta63:

 Fuerza: desde el día en que ha cesado.

63
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la
celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.

100
  Error o dolo: desde día celebración del acto o contrato.
 Incapacidad Legal: desde el día en que cesa la incapacidad.

Se deberá:
1º Revisar la ley específica, si que ésta señala lapso;
2º Si nada dice la ley, se aplica la regla general  4 años.

III.- Puede sanearse por la ratificación de las partes.

La ratificación es la confirmación del acto o contrato nulo relativamente e importa la renuncia a

la rescisión que habría podido solicitarse.

Encuentra su fundamento:

 Principio de renunciabilidad de derechos (Art. 12), porque la nulidad relativa se establece

en beneficio de ciertas y determinadas personas. Se trata de un derecho de contenido patrimonial
establecido en beneficio sólo de la persona.

 Principio de la conservación del acto jurídico: En el O.J., salvo casos graves, siempre se
preferirá que el acto jurídico celebrado siguiera produciendo sus efectos.

La ratificación es un acto jurídico unilateral, la ley establece la acción a favor de una parte
(recordar que la parte puede ser una o muchas personas) .
Puede ser expresa (términos formales y explícitos), y
64
deberá cumplir con los requisitos del Art. 1694 , o tácita, y para que proceda deberá cumplir con los
requisitos del Art. 169565.

Para que proceda la ratificación debe emanar de la parte o partes que tienen el derecho de alegar
la nulidad, Art. 169666. Además debe hacerse por quien tiene capacidad para contratar, Art. 1697 67 (es
un acto de disposición patrimonial).
Debe hacerse con conocimiento del vicio del acto y del derecho a exigir la nulidad, y además
con intención de confirmarlo.

Efectos de la ratificación:

El negocio se considera valido desde la celebración, pero con efecto retroactivo y relativo.

Retroactivo desde su ratificación, por ejemplo el acto se celebra en el 2000 y se ratifica el 2002,
es válido desde el 2000.

Relativo, por ejemplo 2 partes facultadas por la ley, pero sólo una ratifica, por lo tanto tendrá
efecto sólo para la parte que la realizó, es decir, sólo produce efectos para quien la pide.

64
Art. 1694. Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.
65
Art. 1695. La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.
66
Art. 1696. Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.
67
Art. 1697. No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar.

101
 Sólo puede ratificarse un acto nulo relativamente antes de declararse la nulidad, si el acto ya ha
sido declarado nulo, se vuelve al estado anterior y el acto desaparece del mundo del derecho.

En otros países se suele admitir la ratificación del acto nulo, esta es la llamada “convalidación
del acto jurídico nulo”.

 Conversión del acto nulo:

Aquí hay un acto jurídico respecto del cual no concurren los requisitos legales para que pueda
surgir sus efectos de la forma en que las partes se propusieron, sin embargo, eran los requisitos de otro
acto jurídico que tiene una finalidad y efectos similares. Si hay razones para suponer que las partes de
haber sabido que el acto que celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad a este.

Es una institución que encuentra su fundamento en el principio de conservación del acto

jurídico nulo. Por ejemplo, Art. 1701 (conversión formal), ejemplo de conversión sustancial es la letra
de cambio, si ésta no cumple los requisitos de forma, no va a producir los efectos como letra de
cambio, pero se ha entendido que pueden surgir efectos como un reconocimiento abstracto de deuda.

 Nulidad de los actos de los incapaces:

Art. 1686, abolió la restitutio in integrum 68, que permitía que los incapaces pidieran la nulidad
de los actos por ellos celebrados.

Regla Art. 168569:

1.- Aserción de mayor de edad: Nadie puede aprovecharse de su propia torpeza. Corresponde a
la otra parte cerciorarse de que era capaz.
2.- Dolo del incapaz: ni él, ni sus herederos ni sus cesionarios pueden pedir la nulidad.

13.2.3. Efectos de la nulidad:

1) Toda nulidad debe ser declarada judicialmente para producir efectos.

2) Son los mismos para la nulidad absoluta como para la nulidad relativa, Art. 168970.

A.- Efectos con respecto a las partes:

a.- El contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes: En este caso la nulidad opera
como modo de extinguir las obligaciones, por consiguiente, si una de las partes pretendiese exigir el

68
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni
rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.

69
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin
embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento
de nulidad.

70
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

102
cumplimiento de la obligación, la otra podrá argumentar que no se cumplirá porque ha operado el
respectivo modo de extinguir71.

b.- El contrato ha sido cumplido por las partes: En este caso la nulidad produce el efecto de dar
derecho a las partes de restituirse recíprocamente de todo lo que hubieren entregado en virtud del
contrato72.

Esto va a quedar regulado por las “reglas de las prestaciones mutuas”, Arts. 904 a 914 del C.C.,
a esto hace alusión el C.C. cuando habla de las “reglas generales” en el inciso 2º del Art. 1687.

Se tiene que devolver todo lo dado en virtud del acto o contrato.

Excepciones:

1.- Poseedor de buena fe: No está obligado a entregar los frutos percibidos mientras estuvo de
buena fe y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de la demanda, conforme a las
reglas generales.

2.- Casos de objeto o causa ilícita (Art. 1468): Sanción para quien haya celebrado a sabiendas
acto con objeto o causa ilícita.

3.- Caso del Art. 168873: Sólo tiene aplicación en caso de que anule o rescinda por incapacidad
de una de las partes. Aquí hay acto nulo por celebrarse con persona incapaz sin cumplimiento de los
requisitos que exige la ley (formalidades habilitantes), salvo que se pruebe que el incapaz se hizo más
rico.

4.- Caso del Art. 189574: Rescisión de la compraventa por lesión enorme (según don Ramón
Domínguez). Alessandri no lo considera así (excepción respecto de terceros).
71
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1.º Por la solución o pago efectivo;
2.º Por la novación;
3.º Por la transacción;
4.º Por la remisión;
5.º Por la compensación;
6.º Por la confusión;
7.º Por la pérdida de la cosa que se debe;
8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9.º Por el evento de la condición resolutoria;
10.º Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones
condicionales.

72
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que
se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de
las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos
fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

73
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

103
B.- Efectos de la Nulidad respecto de terceros:

Da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (terceros que derivan su derecho de la

persona que adquirió la cosa en virtud del contrato nulo o rescindible), Art. 168975.

 Objetivo de la acción reivindicatoria:

- Recuperar el dominio de la cosa de manos de terceros;
- Acción para hacer caducar los gravámenes constituidos por quien no era dueño de la
cosa (Art. 2416).

 Fundamento de la acción reivindicatoria:

- Principio del efecto “retroactivo” de la nulidad.
- Principio de que nadie puede adquirir más derechos de los que tenía su causante sin
distinguir la buena o mala fe de los terceros adquirentes.

Excepciones a la acción reivindicatoria:

1.- Rescisión por lesión enorme 1895 – 1893: Vendedor ejerció acción de rescisión por lesión
enorme, pero comprador había constituido a favor de un 3º un derecho real. Es una excepción desde
que el comprador es el debe purificar la cosa. El vendedor no tiene directamente la acción
reivindicatoria.

2.- Cuando el tercero ha llegado a adquirir la cosa (el dominio) por prescripción (Arts. 682, 683,
717, 2517, 898, 900). Prescripción de muebles: 2 años (recordar la prescripción es un modo de adquirir
originario, se configura un dominio nuevo, principia en él).

La prescripción adquisitiva ordinaria:

Esta excepción no está contemplada expresamente en el C.C., pero se desprende de los Arts.
682, 683, 717 y otros.

La tradición es una convención destinada a extinguir obligaciones, es un modo de extinguir

derivativo. Nadie puede adquirir más derechos de los que posee, principio claramente ilustrado en el
Art. 682 que dispone que: “si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a
su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición”. Luego el Art. 683 nos señala que: “la tradición da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. Y finalmente el Art 717, el cual
dispone que: “sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades
y vicios.

74
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella.

75
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

104
 Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida
de antecesores”.

De estas tres disposiciones se desprende que el 3º poseedor está a salvo de la acción

reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción, porque los vicios o defectos de que
puedan adolecer los títulos de sus antecesores no se transmiten a él.

En este caso, como el contratante demandado de nulidad se ha colocado en imposibilidad de

restituir la cosa por un acto suyo, regirán los arts. 898 y 900 del C.C., ubicados en materia de
reivindicación, los cuales establecen que al que enajenó la cosa siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible su persecución, se le podrá pedir la restitución de los que hubiere recibido por
ella y si la enajenó a sabiendas de que era ajena debe además resarcir todo perjuicio76.

Y finalmente el Art. 2517 señala que “toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

3.- Otras excepciones:

 Art. 1432 en relación a los Arts. 1425 y 1426 (no es nulidad).

 Indignidad para suceder, Art. 976 (no es nulidad).
 Rescisión del decreto.

13.2.4. Acciones a que da origen la nulidad:

1.- Acción para pedir la nulidad, sea absoluta o relativa (acción personal):
- La entabla uno de los contratantes: la dirige contra el otro.
- La entabla un tercero (nulidad absoluta), la ejerce contra todos los contratantes.

2.- Acción reivindicatoria (acción real):

- Contra terceros poseedores.
- Contra quien tenga sobre la cosa un derecho real emanado del que adquirió en virtud de
un contrato nulo.

Lo lógico, se dice que se entable primero la acción de nulidad, y una vez acogida esta, se podrá
entablas la acción reivindicatoria. Sin embargo, en Chile no se discute, se acepta que en un mismo
juicio se puedan ejercer ambas, ello en virtud del Art. 18 del CPC.

76
Art. 898. La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por
haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.
Art. 900. Contra el que poseí a de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente
poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha
estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros
y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado al saneamiento.

105
 Inclusive en la historia de esta norma, se dejó expresamente establecido, que tenía por objeto
facilitar la interposición en un solo juicio, de las acciones reales y personales en los casos de nulidad y
resolución. O sea, la demanda que se intente podría contener perfectamente dos peticiones, tanto la
petición de nulidad como una petición de que obligue a restituir la cosa o a cancelar el correspondiente
derecho real limitado.

Se procederá de la siguiente forma:

 Acción de nulidad (petición principal);

 Acción reivindicatoria como petición condicional (Art. 17 C.P.C.) para el caso que la
primera sea acogida.
 Si la cosa no ha dejado de estar en manos del contratante demandado: Acción restitutoria
(1687).

13.2.5. Formas de hacer valer la nulidad en juicio:

A.- Como acción (personal):

Es decir, demandando la nulidad pidiendo al juez que declare nulo un negocio jurídico. Se
ejerce en contra de quienes han celebrado el acto o deriven de ellos sus derechos.

Esta acción de nulidad se va a ejercer en un juicio ordinario y es incompatible con cualquier

otra acción que se base en la validez del negocio o suponga esa validez, pero se puede hacer valer otras
acciones (en forma condicional), debiendo ejercerse una en subsidio de la otra.

B.- Como excepción:

Es discutido si la nulidad se puede hacer valer como excepción. En Chile se admite

expresamente dentro del juicio ejecutivo en el Art. 464 Nº 14 CPC., la duda es, qué pasa en los otros
tipos de juicio. Alguna doctrina lo ha admitido, y la jurisprudencia ha sido vacilante. Si es que se niega
la posibilidad de poder oponer la excepción fuera del juicio ejecutivo, lo que tendría que hacer el
demandado para oponer la nulidad, sería accionar de nulidad a través de una reconvención, (se
demanda al demandante).

Si se admite en el juicio ordinario, oponer la excepción de nulidad, deberá alegarse en primera

instancia, y en la oportunidad procesal que tiene el demandado para defenderse, que es la contestación
de la demanda. Porque la excepción de nulidad no está dentro de aquellas excepciones especiales que
pueden oponerse en cualquier instante del juicio en los términos establecidos en el Art. 310 CPC.

13.2.6. Prescripciones de las acciones de nulidad y rescisión:

Tanto la nulidad absoluta como la relativa pueden sanearse por el tiempo.

Nulidad Absoluta  10 años contados desde la celebración del acto o contrato.

Nulidad Relativa  4 años contados desde la celebración del acto o contrato (excepciones:
capacidad, fuerza, etc).

106
 La prescripción se refiere a la acción de nulidad o también a la excepción de nulidad.

Para algunos el 1691 se aplica a ambas77.

Para otros (R. Domínguez A.) sería solo aplicable a la acción porque sería injusto aplicarlo a
hipótesis de excepción de prescripción porque la posibilidad de oponer excepción de nulidad está
supeditada a que se ejerza la acción correspondiente que se pretenda enervar con la excepción de
nulidad y eso depende de la voluntad del prescribiente.

La prescripción se justifica en cuanto ataca a la acción, porque implica descuido o abandono de

la intención de obtener el beneficio que con ella puede invocarse, pero no tiene sentido hacer prescribir
la excepción. Adagio “La acción es temporal, la excepción es perpetua”.

 Suspensión de la prescripción de la acción de nulidad relativa:

La prescripción de la acción de nulidad relativa de una de las llamadas “prescripciones de corto

tiempo”, Art. 252478.

Pero hay una regla de excepción que hace que la prescripción se rija por el Art. 1692.

Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, salvo que la ley establezca algo distinto.
Prescripción de corto tiempo que se suspende, sería una excepción que se encuadra en el Art. 1692.

Por el tiempo que dure la causal de suspensión no se cuenta el tiempo de prescripción en contra
del prescribiente.

Si fallece el causante y lleva un año corriendo el plazo de prescripción, los herederos, en la

medida que esto sean mayores de edad, les quedaría tres años todavía para alegar prescripción, pero si
el heredero tenía 16 años le quedan 5 años para ejercer la acción, o sea el plazo se suspende por 2 años,
hasta que el heredero cumpla 18 años.

En todo caso, estas reglas de suspensión tienen un límite: pasados 10 años ya no se va a poder
pedir la nulidad, es una manera de establecer cierta consolidación a las situaciones jurídicas.

La regla se refiere a la incapacidad de los herederos menores, por lo que se interpreta que no se
aplica a otros incapaces.

77
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la
celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.

78
Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los
títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

107
108