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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la
Competencia RESOLUCIÓN 123-2018/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 345-2017/CLC
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADOS : LECHE BLANCA S.A.C
SUPER S.A.
HIPER S.A.
MEGA S.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
ACUERDOS
ACTIVIDAD : SUPERMERCADOS
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI del 18 de
diciembre de 2017, en el extremo que halló responsables a Super S.A.,
Hiper S.A., Mega S.A. y Leche Blanca S.A.C de haber participado, de
manera conjunta, en la realización de prácticas colusorias horizontales en
la modalidad de fijación concertada de precios de venta al público, a nivel
de Lima Metropolitana, de los productos lácteos presentados en los
Anexos 3 de la presente resolución.
En línea con lo señalado por la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia, se ha verificado que, en las coordinaciones comprendidas
entre el 2 y 5 de julio de 2014, las empresas antes mencionadas tuvieron
como intermediario a su proveedor común (Leche Blanca S.A.C.) para
coordinar precios y monitorear su implementación en el mercado.
Por otro lado, se MODIFICA la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI del 18
de diciembre de 2017, en el extremo que impuso una multa de 20 UIT a
Leche Blanca S.A.C., una multa de 200 UIT a Hiper S.A., una multa de 100
UIT a Mega S.A. y una multa de 250 a Super S.A.; e imponerle una multa
ascendente a 16,6 UIT, 166,6 UIT, 83,3 UIT y 208,3 UIT a cada una de las
empresas mencionadas, respectivamente.
Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI del 18 de
diciembre de 2017 en el extremo que ordenó en calidad de medida
correctiva la implementación de un programa de cumplimiento de la
normativa de libre competencia.

Lima, 12 de abril de 2018

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante Resolución 112-2017/ST-CLC-INDECOPI del 12 de marzo


de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia (en adelante, la Comisión) decidió iniciar un
procedimiento administrativo sancionador contra Leche Blanca S.A.C.
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(en adelante, Leche Blanca), Super S.A. (en adelante, Super), Hiper
S.A. (en lo sucesivo, Hiper) y Mega S.A. (en adelante, Mega), por la
presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la
modalidad de fijación concertada de precios de venta al público en el
mercado de productos lácteos y embutidos a nivel de Lima1, supuesto
previsto en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.

2. En abril de 2017, las denunciadas presentaron sus descargos,


rechazando la totalidad de cargos imputados.

3. Mediante Informe Técnico 089-2017/ST-CLC-INDECOPI del 12 de


julio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión concluyó que los
medios probatorios que obran en el expediente acreditan que Leche
Blanca, Hiper, Mega y Super incurrieron en una práctica colusoria
horizontal en la modalidad de fijación concertada de los precios de
venta al público de 3 productos lácteos, entre julio de 2014 y marzo
de 2016, a nivel nacional, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.2,
literal a), de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

4. El 20 de agosto de 2017, y en escritos posteriores, las denunciadas


señalaron, entre otros argumentos, lo siguiente:

(i) En la imputación de cargos, la Secretaría Técnica de la


Comisión se limitó a subsumir de manera genérica la conducta
investigada en lo previsto en el artículo 11 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, sin especificar qué
tipo de conducta, de las listadas en ese artículo, correspondía.
Ello, a diferencia de lo señalado en el Informe Técnico 089-
2017/ST-CLC-INDECOPI, en el que se señala que la
imputación corresponde a los numerales 1 y 2 del artículo 11 de
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) La utilización en el Informe Técnico 089-2017/ST-CLC-


INDECOPI de la teoría Hub and Spoke2 como modalidad de
intercambio de información entre los investigados, supone una
nueva determinación de los hechos y, por ende, una
modificación de la imputación original.

1 El listado de los 20 productos lácteos se encuentra en el Anexo 4 de la Resolución 112-2017/ST-


CLCINDECOPI.
2 En el numeral 200 del 089-2017/ST-CLC-INDECOPI, se indica lo siguiente: “Como se señaló

previamente, los esquemas de intercambio de información pueden efectuarse de manera directa


o indirecta entre competidores. Dentro de este segundo grupo, destacan aquellas en los cuales
distintos agentes económicos competidores entre sí, comparten información comercial sensible
a través de un agente económico que opera en un nivel inferior o superior de la cadena de
comercialización de un producto o servicio determinado. Este tipo de intercambio de información
indirecta es conocido como “hub and spoke” o “cárteles A-B-C”.”
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5. El 05 de setiembre de 2018, se realizó una audiencia de informe oral
con la participación de todos los representantes de las empresas
investigadas.

6. Mediante Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre


de 2017, la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Desestimar las supuestas nulidades formuladas por las


denunciadas en contra de las actuaciones de la Secretaría
Técnica de la Comisión en la investigación preliminar, la
imputación de cargos y la tramitación del procedimiento
administrativo sancionador.

(ii) Declarar que Leche Blanca, Hiper, Mega y Super incurrieron en


la realización de prácticas colusorias horizontales en la
modalidad de fijación concertada de precios de venta al público,
a nivel nacional, de diversos productos lácteos y embutidos,
entre julio de 2014 y marzo de 2016.

(iii) Sancionar a Leche Blanca, Hiper, Mega y Super con las


siguientes multas: 20 UIT, 200 UIT, 100 UIT y 250 UIT;
respectivamente.

(iv) Dictar como medida correctiva que Leche Blanca, Hiper, Mega
y Super implementen un programa de cumplimiento de la
normativa de libre competencia, que será aprobado por la
Comisión y que tendrá por finalidad contrarrestar las
condiciones que promuevan o permitan la comisión de
conductas anticompetitivas como las acreditadas en el presente
procedimiento.

7. La primera instancia sustentó su pronunciamiento en lo siguiente:

Cuestiones previas

(i) Las denunciadas indicaron que la Secretaría Técnica de la


Comisión se limitó a subsumir de manera genérica la conducta
investigada en lo previsto en el artículo 11 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas. Respecto a ello, de
la revisión de la imputación, a diferencia de lo alegado por la
imputada, se aprecia que la Secretaría Técnica de la Comisión
señaló de manera expresa que se trataba de una práctica
colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios. De
esta manera, el órgano instructor de la primera instancia
cumplió con identificar el tipo infractor, los hechos y los agentes
involucrados, conforme a lo dispuesto en los literales a) y b) del
artículo 21 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
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(ii) Las denunciados también alegaron que la utilización en el
Informe Técnico 089-2017/ST-CLC-INDECOPI de la teoría Hub
and Spoke supone una modificación de la imputación original.
Sin embargo, la imputación contenida en la resolución de
imputación de cargos, esto es, una práctica colusoria horizontal
en la modalidad de fijación de precios, no ha sido variada en el
referido informe técnico. El uso de la teoría Hub and Spoke
constituye únicamente uno de los mecanismos o fórmulas a
través de los cuales se puede materializar la conducta imputada
(concertación de precios).

Sobre la infracción imputada


Existencia de una práctica colusoria:
(iii) La competencia entre las cadenas habría generado una
reducción considerable de los precios, motivándolas
ocasionalmente a vender determinados productos por debajo
de su costo de compra a el proveedor. Siendo este tipo de
competencia agresiva conocida como “distorsión de precios”.

(iv) En este contexto, el proveedor también tenía incentivos para


colaborar con los supermercados. Ello, debido a que la guerra
de precios tenía por efecto colateral que estas pidieran mayores
descuentos a el proveedor, o que dejasen de comprarles en
caso de no ser compensadas por las pérdidas o que les
exigiesen otros beneficios para poder hacer frente a esta
competencia.

(v) Las distorsiones en los precios generaban descontento tanto a


los supermercados como a el proveedor, de manera que, según
se puede inferir de las comunicaciones analizadas, por lo
menos desde mediados de 2014, se habría intentado
“regularizar” la situación descrita incentivando a las cadenas a
adherirse a listas de precios “sugeridos” o “controlados”, que les
darían a todas ellas mayores márgenes.

(vi) Con la finalidad de que todas las cadenas de supermercados


incrementaran de manera uniforme sus precios, el proveedor
enviaba comunicaciones asegurándoles que tenían “el
compromiso de todos los supermercados” o afirmando que se
había “coordinado con todos los demás” para realizar el
incremento de precios. Adicionalmente, indicaban el producto o
conjunto de productos (en listas) que serían objeto del
incremento coordinado de precios, precisando las fechas y los
niveles que debían cumplirse.
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(vii) El hecho que los supermercados contaran con la colaboración
del proveedor3, además de facilitar sus coordinaciones de
precios, evitaba que tuviesen que recurrir a un contacto directo
entre los participantes de una conducta potencialmente ilegal.

(viii) Se ha determinado que Hiper, Super y Mega incurrieron en


prácticas colusorias horizontales al fijar de manera coordinada
los precios de venta al público de diversos productos durante
distintos periodos comprendidos entre julio de 2014 y marzo de
2016, manifestando una relación coordinada en sus políticas de
precios y contando con el apoyo del proveedor Leche Blanca.

8. El 28 de diciembre de 2017, las denunciadas interpusieron un recurso


de apelación contra la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI4.

II. ANÁLISIS

A. Estructura del mercado

9. Según la Comisión los proveedores operan como un oligopolio al


existir pocos vendedores al por mayor de los productos que ofrecen
los supermercados, minimarkets, quioscos y el mercado tradicional a
los consumidores finales. Asimismo, los supermercados como el resto
de ofertantes, operan sobre un esquema de empresa dominante.

10. Los supermercados capturan parte de la demanda de los todos


consumidores finales de bienes al por menor, operando como un
oligopolio, pero sin restringir la entrada de nuevos competidores. El
resto de la demanda es cubierta por minimarkets, quioscos y el canal
tradicional.

11. Hay una imposibilidad de realizar una vinculación entre los


distribuidores que ejerzan una limitación hacia los vendedores al por
menor de ambos sectores, supermercados y demás oferentes, de
venta al menudeo dado que la canasta básica está compuesta por
bienes que son sustitutos imperfectos entre sí. Por lo cual, a pesar de
que sean inputs necesarios para las grandes cadenas de venta, ningún
proveedor posee la capacidad de generar restricciones verticales en
esta estructura.

3 Respecto a la responsabilidad del proveedor, en el numeral 160 de la Resolución 212-


2017/CLC-INDECOPI, se indica lo siguiente: “160. Por ello, que el Decreto Legislativo 1034 no
haya incluido entre los agentes que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación a los
facilitadores de una práctica colusoria horizontal sujeta a la prohibición absoluta (los cuales
fueron incorporados en el ámbito subjetivo de la Ley por el Decreto Legislativo 1205), no significa
que la presencia de un facilitador exonere a los participantes de un cártel de su responsabilidad
por dicha infracción –lo cual resultaría ciertamente insostenible–, sino precisamente que dicho
facilitador (por ser tal) no podría ser responsable bajo la Ley.” (Subrayado agregado)
4 Los argumentos de la apelación y alegatos posteriores serán desarrollados a extensión en el

análisis del caso realizado por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del
INDECOPI.
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12. Los productos del cual los distribuidores sugieren precio pueden tener
efecto anclaje, eso ocurre cuando las personas otorgan un
determinado valor a una cantidad desconocida antes de estimar dicha
cantidad en términos reales. Es decir, la tendencia de establecer un
punto de referencia, a partir del cual realizan estimaciones.

13. De acuerdo a lo anterior, se debe mencionar que hay estudios


económicos que, efectivamente demuestran que la venta de lácteos
es fundamental en los supermercados, ya que, además de representar
un buen porcentaje de sus ventas, este es un producto que logra atraer
a los consumidores.

14. En ese sentido se puede considerar que los productos lácteos se


comportan como un producto ancla para los supermercados, en tanto
que la distribución de estos permite que disantos consumidores
lleguen en búsqueda de este producto, pero, una vez dentro del
establecimiento “aprovechen” la oportunidad para buscar adquirir otros
productos de la gran variedad que ofrece el supermercado.

B. Cuestión previa

Sobre la infracción continuada

15. Se entiende por infracción continuada aquel procedimiento


sancionador que da inicio (a) cuando la ejecución de una pluralidad
de actos se da por el mismo sujeto responsable, próximos en el tiempo,
que obedezcan a una práctica homogénea en modus operandi por la
utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación similares;
(b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un
plan previamente concebido que se refleja en todas las acciones
plurales que se ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en
cada uno de los actos ejecutados al renovarse la voluntad infractora al
presentarse una ocasión idéntica a la precedente; y, (c) La unidad del
precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea
coincidente, de igual o semejante naturaleza. 5

16. De acuerdo con la Comisión, los supermercados con el apoyo de los


proveedores concertaron precios con productos de primera necesidad.
Se tienen como base las comunicaciones entre los distribuidores y el
proveedor.

17. Es preciso indicar que el modo de operación fue en 6 productos que


otorgaba el proveedor (Leche Blanca) a sus principales distribuidores
de supermercados durante el periodo del 2014.

5Baca Oneto, Victor Sebastian, “La prescripción de la Infracciones y su Clasificación en la Ley


del Procedimiento Administrativo General”, Derecho & Sociedad, p.37
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18. De acuerdo a lo anteriormente explicado una conducta infractora que
se comete reiteradamente en el tiempo constituye una infracción
continuada. Conforme al caso, esta última es la fijación de precios
mediante prácticas colusorias horizontales intermarca, en el cual, el
acto ilícito se reitera a partir del 01 julio 2014 hasta finales del 2014,
perjudicando la eficiencia económica de los mercados para el
bienestar de los consumidores.

19. Dicha conducta infractora se comete reiteradas veces, como se


evidencia con la existencia de comunicaciones directas entre el
proveedor y el supermercado.

20. Asimismo, las comunicaciones de negociaciones entre el proveedor y


el distribuidor, de fecha del 30 de junio al 25 de julio, se consideran
como una infracción continuada.

21. Respecto de ello, el artículo 2.4 del Decreto Legislativo N° 1034,


numeral incorporado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1205,
publicado el 23 septiembre 2015, indica lo siguiente: “[…] Las
personas naturales o jurídicas que, sin competir en el mercado en las
conductas materia de investigación, actúan como planificadores,
intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición
absoluta. […]” (el subrayado es nuestro)

22. Como señala el artículo en mención, el facilitador sería el agente que


apoya a la realización de prácticas colusorias horizontales, el cual bajo
el criterio de la prohibición absoluta será sancionado configurado el
acto.

C. Participación de las denunciadas en la presunta práctica colusoria

Primer periodo de coordinación (entre el 2 y 5 julio de 2014)


23. De la revisión de los medios probatorios, esta Sala considera que, en
línea con lo señalado por la primera instancia, diversos correos
electrónicos (comunicaciones internas de Leche Blanca, de Super con
el referido proveedor, así como coordinaciones de los demás
competidores como Hiper, Mega con Leche Blanca) acreditan que las
empresas apelantes sí participaron en las coordinaciones
comprendidas entre el 2 y el 5 de julio de 2014.

24. En efecto, por un lado, se advierte que el 30 de junio de 2014, Issac


Duarte, representante de Leche Blanca informó a Super que había
coordinado con Hiper para ponerle fin a esa guerra de precios.

25. En la referida comunicación, Leche Blanca le indica a Super que, si


bien Hiper desea poner fin a la guerra de precios, “no va a subir sus
precios a lo que se tenía coordinado. Al final [sin embargo] aceptaron
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una reunión para conciliar el día miércoles 02/07 desde las 9 AM”.6 Así
mismo, en correos posteriores señala que los precios no se reducirían
más porque de ser así los tres supermercados tendrían un margen
negativo al ser el costo más alto que el precio final. Al final, Hiper
termina accediendo a incrementar de manera progresiva sus precios.

26. Una vez confirmada la participación de Hiper, Super confirma la suya


a través de un correo, contestando de manera afirmativa a la
implementación de los precios acordados.7

27. Cabe señalar que el mismo 30 de junio, Issac Duarte, representando


a Leche Blanca envió a Ana Rivero, representante de Mega,
solicitándole que le otorgue su confirmación8 para participar del

6 “De: Duarte, Isaac [Leche Blanca]


Enviado el: lunes, 30 de junio de 2014 09:22 a.m.
Para: Santiago, Máximo [Super]
Asunto: PRECIOS MERCADO LB
Estimado Máximo,
El viernes se coordinó con Hiper el tema de los precios sugeridos de lácteos (…) también quieren
ponerle fin a esta guerra de precios, pero no van a subir sus precios a lo que ya habíamos
coordinado. Al final me aceptaron juntarnos para conciliar este miércoles 02/07 desde las 9AM.
(…)
Te recuerdo que los precios no los podemos bajar más porque sino nos vamos a márgenes
negativos, (…) terminaríamos con un costo más alto que el PvP proyectado.
ID”
7 “De: Santiago, Máximo [Super]

Enviado el: lunes, 30 de junio de 2014 12:20 p.m.


Para: Duarte, Isaac [Leche Blanca]
CC: Guido, Fernando [Super]

Asunto: RE: PRECIOS MERCADO LB


Ok.
Entonces el 2 de julio a las 9 a.m. empezamos.
Vemos los precios a las 9:30 a.m. y lo conversamos.
Saludos,
Máximo.”
8 “De: Duarte, Isaac [Leche Blanca]

Enviado el: 30 de junio de 2014 17:12


Para: Rivero, Ana [Mega]
Asunto: RV: Precios conciliados LB
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incremento de precios que será llevado a cabo. Informándole, además,
que estos eran los precios mínimos y solo era posible modificarlos
hacia arriba.

28. Ante esto Mega responde indicando que, debido a problemas de


coordinación con los encargados de las tiendas de la cadena, esto no
pudo ser realizado; comprometiéndose a hacer efectivo el cambio de
precios ese mismo día o el siguiente.9

29. Por otro lado, el 2 de julio de 2014 (fecha de inicio) Leche Blanca dirige
un correo a Hiper manifestándole su sorpresa ante el incumplimiento
de los precios acordados en determinados productos, instándole a
rectificarse cuanto antes, dado que el resto de supermercados sí había
cumplido con lo pactado.10 Ante esto Hiper responde afirmando que

Ana buenas tardes, respecto a este tema necesito que me confirmes, como comprenderás son
precios mínimos sobre estos puedes decidir mayor PvP pero nunca menos ya que se crearía una
distorsión.
Te pido por favor, rectifiques el precio de CALCIMAX450ML. PPSUG S/4.40
Saludos cordiales,
Isaac Duarte”

9 “De: Rivero, Ana [Mega]


Enviado el: miércoles, 2 de julio de 2014 10:33 a.m.
Para: Duarte, Isaac [Leche Blanca]
Asunto: RE: Precios conciliados LB
Buenos días Sr. Duarte, el día de ayer no pudimos coordinar el cambio de precio con los
encargados, vamos a ver el tema hoy y ya mañana se hará efectivo para todas nuestras tiendas.
Esperamos que los demás también esten cumpliendo con las medidas, estaremos al pendiente.
Atte.
Ana Rivero.”
10
“De: Duarte, Isaac [Leche Blanca]
Enviado el: miércoles, 2 de julio de 2014 03:01 p.m.
Para: Huerta, Arturo [Hiper]
CC: McNeil, Marco [Hiper]
Asunto: RV: Precios conciliados LB
Arturo buenas tardes, no me explico que ha pasado con Uds que no han variado los PPSUG. de
acuerdo a nuestra Conversación del día de ayer, donde me confirmabas que estabas de acuerdo
en cambiar los precios. (…) hoy todas los demás se nivelaron menos Uds.
Tengo aún tiempo hasta a las 5:30 PM para que me confirmen si procederán a conciliar precios.
Espero tu comunicación.
Atte.
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debido a problemas técnicos no pudo realizar el cambio en la fecha
pactada, pero que solucionará todo ese mismo día y que para el día
de mañana los precios se encontrarán actualizados en toda la cadena.

30. En consecuencia, en atención al periodo de ajuste de precios para


implementar el acuerdo y al incremento del nivel de precios
acordado11, se advierte que existe suficiente evidencia para afirmar
que las denunciadas participaron en un acuerdo que llevó al
incremento de precios en veinte (20) productos de Leche Blanca en la
fecha pactada o una cercana a esta.

Negociaciones y monitoreos posteriores (julio – setiembre 2014) al


primer periodo de coordinación
31. La primera instancia señaló que existieron una serie de
comunicaciones de manera posterior a las coordinaciones
comprendidas entre el 2 y 5 de julio de 2014 que acreditan que las
denunciadas continuaron negociando y monitoreando el cumplimiento
de la variación de los precios conciliados.

32. Por ejemplo, existe una comunicación interna de Leche Blanca del 13
de julio de 2014, en la que señala que Hiper les indicó que, si bien
estaban conformes con la mayoría de precios de la relación de
productos conciliados, existían algunos sobre los cuales dicha
empresa solicitaba mejores márgenes. De esta manera, Isaac Duarte
de Leche Blanca mencionó que se encontraba a la espera de los
precios que se fijaran para Mega y Super, indicando, además, que el
día anterior se había dejado la lista para que sea revisada por Hiper12.

33. Por otra parte, en la misma fecha, Máximo Santiago de Super informó
a Isaac Duarte de Leche Blanca sobre un supuesto incumplimiento

I. Duarte”
11 Ver Anexo 1
12 “De: Duarte, Isaac [Leche Blanca]

Enviado el: miércoles, 13 de julio de 2008 10:51 a.m.

Para: Nino, Ulises [Leche Blanca]; Lara, Melody [Leche Blanca]; Peralta, Perla [Leche Blanca];
otros (3+)

Asunto: Productos nivelados

Buenos días, les comento que ayer trabajo la primera O/C con Hiper la situación no cambia ya
que la cadena saco otra relación de productos en los que no tiene rentabilidad y solicita se
reajusten los precios porque su relación de conciliados conformes es de 14 prods pero tienen
otros 6 productos que fueron detectados en campo con precios que no les arrojan margen de
ganancia.
Ya estamos trabajando en la solución junto con RJaramillo, solo estoy a la espera que los precios
que se fijaran con Super y Mega me los envíen hoy para coordinar definitivamente, ayer se les
dejó la lista a los de Hiper para que lo revisen.
(…).”
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detectado en “la competencia” respecto al producto La Doradita
450gr13. Ante dicha situación, el 14 de julio de 2014, Leche Blanca
indicó a Super que la lista de precios conciliados tenía un cumplimiento
del 90% pero que Hiper, como se ha mencionado, había entregado
una relación de 6 nuevos productos14.

34. Ahora bien, en el caso de Mega, el 25 de julio de 2014, Ana Rivero de


la referida empresa informó a Eduardo Pérez y Raúl Yazid, Jefe de
Gestión y Jefe de Dirección de Leche Blanca en la Zona Lima
Metropolitana, respectivamente, que Hiper otra vez no estaba
respetando el precio controlado de Delileche tetrapack 1L y que, en
respuesta, también estaría bajando sus propios precios, conforme se
aprecia a continuación:

“De: Rivero, Ana [Mega]


Enviado el: lunes 25 de julio de 2014 09:33 a.m.
Para: Pérez, Eduardo [Leche Blanca]
CC: Yazid, Raúl [Leche Blanca]
Asunto: Precio Delileche tetrapack 1L 22.07.14

Buenos días, Sr. Pérez, otra vez les adjunto fotografías de


distintas tiendas de Hiper donde se ven que han bajado el
precio de Delileche tetrapack 1L a 4.55
El precio sugerido se supone que es 4.75!
Hemos venido comunicándoles incidentes como este desde
hace varios días y hasta ahora no nos han dado una
respuesta… nos obligan a bajar nuestros precios también…

13 “De: Santiago, Máximo [Super]

Enviado el: miércoles, 13 de julio de 2014 04:12 p.m.

Para: Duarte, Isaac [Leche Blanca]

Asunto: LADORADITA450GR

Estimado,
Parece que la competencia está bajando los precios… PPS 4.39.
Saludos,
MS.”
14 “De: Duarte, Isaac [Leche Blanca]

Enviado el: jueves, 14 de julio de 2014 09:04 a.m.


Para: Santiago, Máximo [Super]
CC: Guido, Fernando [Super]
Asunto: RE: LADORADITA450GR

Maximo, se esta coordinando con Hiper los precios con los cuales se manejara el mercado, mi
consejo es que mantengas estables los tuyos hasta que se llegue a conciliar, yo te estaré
enviando la relación completa de prods una vez que Hiper esté de acuerdo, en la última reunión
con ellos se verificó que los precios conciliados en el 90% estaba conforme pero sacaron otra
relación de 6 productos en los que sus márgenes están en cero y otros negativos.
Estamos buscando hacer nuevos ajustes para corregir este asunto.
Saludos,
ID.”
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Atte.
Ana Rivero.” (El subrayado es nuestro)

35. En apelación, Mega alegó que, si su representada se hubiera coludido,


no habría mencionado el precio de S/ 4.75, dado que el precio
controlado (contenido en los adjuntos de los correos electrónicos de
Leche Blanca) del producto Delileche tetrapack 1L era de S/ 4.77.
Asimismo, señaló que esta comunicación solo evidencia una intención
de negociar para que Leche Blanca le ofrezca productos a menor
precio.

36. Al respecto, esta Sala considera que si bien en el correo se menciona


como precio concertado el monto de S/ 4.75 cuando este era de S/
4.77 para el producto Delileche tetrapack 1L, de los propios términos
del correo electrónico bajo comentario se aprecia que Mega se
encuentra reclamando un incumplimiento por parte de Hiper, a efectos
de que se corrija el actuar de esta última. Esta interpretación, además,
se ve reforzada dado que, como se mencionó en el acápite anterior,
existen correos electrónicos que acreditan la confirmación de la
participación de Mega en la variación de los precios de diversos
productos.

37. A criterio de este Colegiado, esta advertencia claramente tenía como


objetivo alertar respecto a que, si Hiper continuaba incumpliendo el
acuerdo, Mega también lo haría. Cabe indicar que, incluso, al observar
los precios de Mega e Hiper se verifica que en la medida que Leche
Blanca no pudo otorgar una solución inmediata, Mega también
modificó su precio final a los consumidores a S/ 4.5515.

38. Lo anterior además se ve reforzado debido a que, si se hubiese tratado


de una negociación con Leche Blanca, existirían correos electrónicos
en los actuados o presentados por Mega que evidencien
conversaciones sobre los precios de venta (del proveedor al
supermercado), solicitudes de descuentos, entre otros; sin embargo,
no se ha encontrado evidencia alguna que respalde esta tesis.

39. Por tanto, esta Sala considera que, a diferencia de lo alegado por
Mega, su correo del 25 de julio de 2014 sí acredita que de manera
posterior a las coordinaciones comprendidas entre el 2 y 5 de julio, la
empresa apelante continuó monitoreando el cumplimiento de la
variación de precios. Por tanto, corresponde desestimar lo alegado por
la recurrente en este extremo.

15Precios producto (Delileche tetrapack 1L). Ver numeral 155 de la Resolución 212-2017/CLC-
INDECOPI.

23-jul-14 24-jul-14 25-jul-14 26-jul-14 27-jul-14 28-jul-14


Hiper 4.55 4.55 4.55 4.55 4.55 4.55
Mega 4.75 4.75 4.75 4.55 4.55 4.55
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D. Naturaleza inter-marca de la colusión

40. En su apelación, tanto Super como Leche Blanca alegaron que en el


presente estamos ante un caso de competencia con naturaleza intra-
marca, en tanto lo que se discutiría sería el precio de productos de un
solo distribuidor que comparten origen empresarial. Por este motivo,
consideran que la evaluación de cualquier posible infracción deberá
evaluarse bajo la regla de la razón ya que no se estaría bajo un
supuesto de prohibición absoluta.

41. Sin embargo, esto no puede llevar a desconocer que, en la actualidad,


la mayoría de los negocios de distribución minoristas comercializan los
mismos productos que sus competidores; motivo por el que, el hecho
de tratarse de productos de la misma empresa no puede ser
considerado argumento suficiente para descartar la naturaleza inter-
marca de una conducta.

42. Así, a criterio de esta Sala, es fundamental determinar las


características de la naturaleza de la competencia en este sector, para
poder identificar si es que la misma se realiza a nombre de los
supermercados (inter-marca) o en función al producto vendido (intra-
marca).

43. Como punto de partida se puede comenzar mencionando que, del


análisis de este caso en concreto, podemos observar cómo es que hay
estudios económicos que, efectivamente demuestran que la venta de
lácteos es fundamental para los supermercados, ya que, además de
representar un buen porcentaje de sus ventas, este es un producto
que logra atraer a los consumidores.

44. En ese sentido se puede considerar que los productos lácteos se


comportan como un producto ancla para los supermercados, en tanto
que la distribución de estos permite que disantos consumidores
lleguen en búsqueda de este producto, pero, que, ya una vez dentro
del establecimiento, “aprovechen” la oportunidad para buscar adquirir
otros productos de la gran variedad que ofrece el supermercado.

45. Esto significaría que la venta de lácteos, sobre todo los producidos por
Leche Blanca, empresa que concentra el 85% de la venta de este
producto, es fundamental para cualquier supermercado, en tanto tener
pleno stock de este producto les puede generar un flujo constante de
consumidores.

46. En ese sentido, los argumentos de Super y de Leche Blanca de que el


simple hecho de que la acción verse sobre productos de una misma
“marca” le da una naturaleza intra-marca deben ser descartados.

47. Sin negar lo ya mencionado, la Sala es consciente de que en el


presente caso el análisis se torna no solamente complicado, sino de
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vital importancia, en tanto la determinación de si es que estamos ante
un escenario de competencia intra-marca o inter-marca podría
determinar que no exista un cártel sujeto a prohibición absoluta.

48. En ese sentido, el que los tres supermercados existentes en el país se


hayan decidido poner de acuerdo en la fijación de precios de los
productos de Leche Blanca da señales respecto de a qué tipo de
competencia nos encontramos. En efecto, es complejo que
competidores directos tengan especial interés en mantener el precio
de un producto estable solo con la finalidad de mantener el “estatus”
de este.

49. Actitudes de este tipo son comunes en los proveedores, que buscan
que sus distribuidores no se canibalicen entre ellos, sugiriendo precios
de reventa; sin embargo, en el presente caso, fueron los
supermercados quienes tomaron la situación en sus manos y
decidieron establecer precios para estos productos.

50. Este punto del acuerdo entre los tres supermercados, sin intervención
de Leche Blanca más que como un simple colaborador, aunado al
hecho de que los productos lácteos son considerados productos
anclas para los supermercados, nos dan indicios de que, pese a las
apariencias, estamos en un escenario de competencia inter-marca.

51. Este punto se ve reforzado en el hecho de que los supermercados


siguen compitiendo en otro tipo de variables, tales como atención al
cliente o el establecimiento de promociones especiales, los mismos
que buscan fidelizar a los consumidores.

52. El restringir la competencia en el caso de los productos lácteos de la


marca más vendida en el país, significa que estos supermercados
dejaron de competir entre ellos por los precios de un producto cuya
principal relevancia se encuentra en el atraer consumidores.

53. Así, para evaluar la naturaleza de la competencia en el presente


mercado, no hay que perder de vista cuál es el rol que cumplen los
productos lácteos en un supermercado, y este es el de producto ancla.
En este sentido, al concertar los precios de este tipo de productos,
realmente existía una competencia entre las marcas de los distintos
supermercados, que antes pugnaban por ver quién ofrecía dichos
productos en mejores condiciones para atraer más cliente,
competencia a la que ahora han renunciado.

54. En ese sentido, debido al especial papel que juegan los productos
lácteos en los supermercados, corresponde señalar que estamos ante
un escenario de competencia inter-marca entre las marcas de los
supermercados.

E. Naturaleza horizontal de la colusión


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55. La Comisión consideró que la presente infracción constituye una


práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de
precios de venta al público, debido a que en base a las coordinaciones
sostenidas y entregadas como medios probatorios se evidencia que
estas conversaciones se realizaron de manera indirecta entre los
supermercados.

56. Mega apeló dicho punto mencionando que la conducta realizada se


configuraría como acuerdos entre agentes económicos que se
encuentran en dos niveles distintos de la cadena de producción,
distribución o comercialización, debido a que las comunicaciones se
realizaron entre el distribuidor (Mega) y el proveedor (Leche Blanca),
por lo cual no se podrían configurar las prácticas colusorias
horizontales, sino prácticas colusorias verticales.

57. Según el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto


Legislativo que aprueba la Ley de represión de conductas
anticompetitivas, las prácticas colusorias verticales son los acuerdos,
decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por
agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de
producción, distribución o comercialización y que tengan como
finalidad o efecto, restringir, impedir o falsear la libre competencia.

58. Mientras que las prácticas colusorias horizontales, según el artículo 11


del Decreto Legislativo Nº 1034, son acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes
económicos competidores entre sí, es decir, que se encuentran en el
mismo nivel de la cadena de producción, distribución o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir, o
falsear la libre competencia.

59. En base a ello, Mega alega que las prácticas colusorias verticales
constituyen prohibiciones relativas, por lo que se ha de probar los
daños causados al mercado, lo cual según la denunciada no ha
sucedido, debido a que la “fijación de precios” no se dio de manera
simultánea. Además, alegó que las comunicaciones que sostuvo con
Leche Blanca solo evidencian una intención de negociar para que esta
le ofrezca productos a menor precio.

60. Sin embargo, la Comisión considera que la intención de Mega


claramente no ha sido la expuesta por la misma en la apelación, ya
que los correos electrónicos no evidencian conversaciones sobre los
precios de venta, solicitudes de descuentos, entre otros. Por lo que el
hecho de contactar al proveedor ha sido con el fin de facilitar sus
coordinaciones de precios y evitar que tuviesen que recurrir a un
contacto directo entre los denunciados.
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61. Un ejemplo de ello es el correo entre Mega e Hiper, el cual tenía como
objetivo alertar respecto a que, si Hiper continuaba incumpliendo el
acuerdo, Mega también lo haría.

62. Asimismo, las comunicaciones que mantenía el proveedor


evidenciaban como finalidad (a) asegurar el compromiso de los
supermercados involucrados en el incremento de precios o (b)
coordinar con todos ellos para que ocurra dicho incremento, y no la
finalidad que menciona Mega.

63. Por ello, la Comisión considera que, si bien las comunicaciones vía
correo electrónico se realizaron de manera directa con Leche Blanca,
la intención de Mega no ha sido acordar con el proveedor, sino usar a
este de medio para poder obtener acuerdos de manera indirecta con
los demás supermercados. Encontrándose estos en el mismo nivel de
la cadena y siendo competidores entre sí, se cumple con lo dispuesto
en el artículo 11 antes mencionado y, por lo tanto, se constituyen como
prácticas colusorias horizontales.

F. Gravedad de la infracción

64. La Comisión consideró que la presente infracción era una muy grave,
debido a que el mercado de supermercados de Lima Metropolitana
conformaba el 82% del mercado total de supermercados a nivel
nacional; descartando en este cálculo otros elementos tales como
bodegas o mercados tradicionales.

65. Hiper y Super apelaron este punto, señalando que la Comisión omitió
considerar dentro del mercado relevante a las bodegas y a los
mercados tradicionales. Asimismo, señalaron que, así se tenga un
mercado que represente el 82% del mercado nacional, esto por sí solo
no es suficiente como para darle la categoría de un cártel de alcance
nacional, sino que el mismo sería solo de alcance regional.

66. Al respecto, la Sala sí considera que se debe excluir de la


determinación del mercado relevante a las bodegas y a los mercados
tradicionales, en tanto estos presentan consumidores de distinto tipo y
que acuden a los canales para satisfacer distintas necesidades.

67. Sin embargo, la Sala no encuentra razonable considerar a un cártel de


alcance regional como uno de alcance nacional solamente porque
concentra el 82% del mismo. En este sentido, el presente cártel es uno
de naturaleza regional circunscrito a Lima Metropolitana.

68. A consecuencia de este nuevo enfoque, corresponde declarar que en


el presente caso estamos ante una infracción grave, hecho que tendrá
un impacto directo en la determinación de la multa.

G. Sobre la sanción impuesta a las denunciadas


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69. Para el presente caso, la Comisión consideró que, del análisis de


precios durante el período de colusión entre julio de 2014 y marzo de
2016, es posible calcular los beneficios de la práctica colusoria para
los supermercados, a partir de la diferencia entre el precio concertado
y el precio competitivo multiplicado por las cantidades diarias vendidas
durante el período concertado.

70. Según el criterio de la Comisión, el daño ocasionado por la infracción


realizada, además de los beneficios de la práctica, incluye un factor
agravante que permite recoger la afectación de los consumidores por
la frecuencia de consumo de los bienes analizados.

71. En tal sentido, la Comisión concluye que el resultado del cálculo de la


multa para cada una de las empresas obtenido por la Comisión es el
siguiente:

Empresa Multa Aplicable (UIT)


Leche Blanca 20
Hiper 200
Mega 100
Super 250

72. Si bien es cierto que esta Sala comparte los criterios de graduación de
la sanción para las denunciadas, consideramos que, conforme a lo
señalado en el acápite anterior, la conducta infractora ha de ser
recategorizada de “muy grave” a “grave” por motivos ya expuestos
.
73. Según lo dispuesto por el literal b) del artículo 43 del Decreto
Legislativo 1034 se podría imponer una multa que no supere el doce
por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el
infractor, correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la
resolución de la Comisión. Por ello, la multa final fue ajustada según
los ingresos percibidos durante el 2016 ascendiendo a 16,6 UIT para
Leche Blanca; 166,6 UIT para Hiper; 83,3 UIT para Mega y 208,3 UIT
para Super.

74. Por tanto, habiendo desestimado los argumentos de las denunciadas


referidos a la graduación de la sanción y toda vez que no ha
presentado argumentos destinados a cuestionar la medida correctiva,
corresponde confirmar la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI en
estos extremos.

III. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI del 18 de


diciembre de 2017, en el extremo que halló responsables a Super S.A.,
Hiper S.A., Mega S.A. y Leche Blanca S.A.C de haber participado, de
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manera conjunta, en la realización de prácticas colusorias horizontales en
la modalidad de fijación concertada de precios de venta al público, a nivel
de Lima Metropolitana, de diversos productos lácteos, desarrollada entre
julio de 2014 y marzo de 2016.

SEGUNDO: modificar la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI del 18 de


diciembre de 2017, en el extremo que impuso una multa de 20 UIT a
Leche Blanca S.A.C., una multa de 200 UIT a Hiper S.A., una multa de
100 UIT a Mega S.A. y una multa de 250 a Super S.A.; e imponerle una
multa ascendente a 16,6 UIT (dieciséis coma seis UIT), 166,6 UIT (ciento
sesenta y seis coma seis UIT), 83,3 UIT (ochenta y tres coma tres UIT) y
208,3 UIT (doscientos ocho coma tres UIT) a cada una de las empresas
mencionadas, respectivamente.

TERCERO: confirmar la Resolución 212-2017/CLC-INDECOPI del 18 de


diciembre de 2017, en el extremo que ordenó a Leche Blanca S.A.C.,
Hiper S.A., Mega S.A. y Super S.A., en calidad de medida correctiva,
implementar un programa de cumplimiento de la normativa de libre
competencia, que será aprobado por la Comisión y que tendrá por
finalidad contrarrestar las condiciones que promuevan o permitan la
comisión de conductas anticompetitivas como las acreditadas en el
presente procedimiento.
Con la intervención de los señores vocales Dario Morales Herrera,
Fiorella Hidalgo Chávez, Camila García Crisanta, Valeria Huayuas
Zevallos y Dante Vásquez Cruz.

DARIO MORALES HERRERA


Vicepresidente
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Anexo 1

Leche Blanca
CALCIMAX 450 ML.
Precio fijado S./. 4.40 por unidad (01 julio 2014)

SUPER HIPER MEGA


N.
FECHAS S.A. S.A. S.A.
1 16-Jun-14 3.9 3.93 3.8
2 17-Jun-14 3.9 3.93 3.8
3 18-Jun-14 3.91 3.93 3.92
4 19-Jun-14 3.7 3.74 3.69
5 20-Jun-14 3.71 3.74 3.73
6 21-Jun-14 3.81 3.79 3.82
7 22-Jun-14 3.72 3.75 3.76
8 23-Jun-14 3.95 3.96 3.98
9 24-Jun-14 3.94 3.95 3.93
10 25-Jun-14 3.68 3.69 3.67
11 26-Jun-14 3.7 3.71 3.73
12 27-Jun-14 3.82 3.79 3.77
13 28-Jun-14 3.95 3.89 3.98
14 29-Jun-14 3.95 3.92 3.97
15 30-Jun-14 3.95 4.21 4.11
16 1-Jul-14 4.4 4.4 3.98
17 2-Jul-14 4.4 4.4 4.4
18 3-Jul-14 4.4 4.4 4.4
19 4-Jul-14 4.4 4.4 4.4
20 5-Jul-14 4.4 4.4 4.4
21 6-Jul-14 4.4 4.4 4.4
22 7-Jul-14 4.4 4.4 4.4

4.6

4.4

4.2

4
Series1
3.8
Series2
3.6 Series3
3.4

3.2
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Leche Blanca
LA DORADITA 450 GR.
Precio fijado S./. 3.98 por unidad (01 julio 2014)

SUPER HIPER MEGA


N.° FECHAS S.A. S.A. S.A.
1 16-Jun-14 3.9 3.93 3.8
2 17-Jun-14 3.96 3.98 3.87
3 18-Jun-14 3.91 3.93 3.92
4 19-Jun-14 3.73 3.74 3.69
5 20-Jun-14 3.71 3.74 3.73
6 21-Jun-14 3.81 3.79 3.82
7 22-Jun-14 3.72 3.75 3.76
8 23-Jun-14 3.95 3.96 3.98
9 24-Jun-14 3.94 3.95 3.93
10 25-Jun-14 3.68 3.69 3.67
11 26-Jun-14 3.7 3.71 3.73
12 27-Jun-14 3.82 3.79 3.77
13 28-Jun-14 3.95 3.89 3.98
14 29-Jun-14 3.92 3.89 3.97
15 30-Jun-14 3.91 3.89 3.96
16 1-Jul-14 3.98 3.98 3.98
17 2-Jul-14 3.98 3.98 3.98
18 3-Jul-14 3.98 3.98 3.98
19 4-Jul-14 3.98 3.98 3.98
20 5-Jul-14 3.98 3.98 3.98
21 6-Jul-14 3.98 3.98 3.98
22 7-Jul-14 3.98 3.98 3.98
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Leche Blanca
DELILECHE TETRAPACK 1L.
Precio fijado S./. 4.75 por unidad (01 julio 2014)
Y Precio Fijo S/. 4.55 (25 julio 2014)

SUPER HIPER MEGA


FECHAS S.A. S.A. S.A.
16-Jun-14 3.9 3.93 3.8
17-Jun-14 3.9 3.93 3.8
18-Jun-14 3.91 3.93 3.92
19-Jun-14 3.7 3.74 3.69
20-Jun-14 3.71 3.74 3.73
21-Jun-14 3.81 3.79 3.82
22-Jun-14 3.72 3.75 3.76
23-Jun-14 3.95 3.96 3.98
24-Jun-14 3.94 3.95 3.93
25-Jun-14 3.68 3.69 3.67
26-Jun-14 3.7 3.71 3.73
27-Jun-14 3.82 3.79 3.77
28-Jun-14 3.95 3.89 3.98
29-Jun-14 3.95 3.92 3.97
30-Jun-14 3.95 4.21 4.11
1-Jul-14 4.75 4.55 3.98
2-Jul-14 4.75 4.55 4.75
3-Jul-14 4.75 4.55 4.75
4-Jul-14 4.75 4.55 4.75
5-Jul-14 4.75 4.55 4.75
6-Jul-14 4.75 4.55 4.75
7-Jul-14 4.75 4.55 4.75
8-Jul-14 4.75 4.55 4.75
9-Jul-14 4.75 4.55 4.75
10-Jul-14 4.75 4.55 4.75
11-Jul-14 4.75 4.55 4.75
12-Jul-14 4.75 4.55 4.75
13-Jul-14 4.75 4.55 4.75
14-Jul-14 4.75 4.55 4.75
15-Jul-14 4.75 4.55 4.75
16-Jul-14 4.75 4.55 4.75
17-Jul-14 4.75 4.55 4.75
18-Jul-14 4.75 4.55 4.75
19-Jul-14 4.75 4.55 4.75
20-Jul-14 4.75 4.55 4.75
21-Jul-14 4.75 4.55 4.75
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22-Jul-14 4.75 4.55 4.75
23-Jul-14 4.75 4.55 4.75
24-Jul-14 4.75 4.55 4.75
25-Jul-14 4.55 4.55 4.55
26-Jul-14 4.55 4.55 4.55
27-Jul-14 4.55 4.55 4.55
28-Jul-14 4.55 4.55 4.55
29-Jul-14 4.55 4.55 4.55
30-Jul-14 4.55 4.55 4.55
31-Jul-14 4.55 4.55 4.55
1-Ago-14 4.55 4.55 4.55

5
4.5
4
3.5
3
2.5 SUPER S.A.
2 HIPER S.A.
1.5
MEGA S.A.
1
0.5
0

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