Contratos de

empresa:
tipo y atipicidad

Derecho
Privado IV
(Contrato de
empresa)

1
Contratos de empresa:
tipo y atipicidad
La noción de empresa ha dado lugar a numerosas definiciones y conceptos,
atento a la diversidad de nociones que giran a su alrededor, tales como:
capital, trabajo, rentabilidad, riesgo y otras. A fin de esbozar una definición
que comprenda de manera cabal los distintos extremos que integran la
noción de empresa, entenderemos a ésta como un organismo económico
que pone en movimiento de manera sistemática aquellos elementos
necesarios y suficientes para obtener un producto o servicio, siendo este
último el elemento de cambio que le permite generar rentabilidad para su
propia estabilidad económica y consecuente subsistencia.

Podríamos decir, entonces, que estamos frente a una construcción

económico-jurídica, donde no sólo se tienen en cuenta las necesidades
ajenas, que generan nichos u oportunidades, sino también las necesidades
del mercado.

Según lo expuesto, serían tres los elementos que se encuentran insertos en

el concepto de empresa, a saber:

a) Elemento subjetivo de carácter organizativo: organismo económico;

b) Elemento objetivo dirigido a un fin específico: actividad sistemática de

elementos con la finalidad de obtener un producto determinado al cambio;

c) Elemento funcional: intermediación entre una masa de energías

productoras (máquinas, obreros, capitales) y la masa de consumidores.

Recordemos que estos elementos deben combinarse de manera

permanente.

Siguiendo a Georges Ripert (1954), existen cuatro grandes categorías de

empresas:

1) empresas de distribución, encargadas de vender las

materias primas a los fabricantes y las mercaderías a los
consumidores,

2) empresas de producción, en las cuales el explotante, en el

lenguaje corriente, se denomina industrial,

3) empresas de servicios, que comprenden muchas

variedades, entre las cuales las más importantes son las de
transportes,

2
 4) empresas auxiliares que ejercen el comercio del dinero o
del crédito, o que ayudan a los comerciantes a la realización
de sus negocios. (Ripert, 1954, p.115).

La empresa, entonces, asume distintas formas de actuación, insertándose

en distintas redes de comercialización, o bien actuando por sí misma, para
lograr sus principales objetivos, que son: la producción y/o comercialización
de bienes o servicios, en sus distintas formas.

Actualmente, entre las empresas existe la tendencia de generar vínculos

asociativos o de colaboración, logrando así la inserción en determinados
mercados o mayor competitividad en ellos.

Así, observamos cómo la generación de estructuras complejas de negocios

implica, por lo general, la asociación de empresas independientes, tanto
desde el punto de vista jurídico como económico. Tal vinculación
empresaria supone la creación de orden vertical, con forma piramidal, que
permite la integración empresaria orientada hacia un objetivo común,
diferente de los objetivos individuales de cada una de las empresas que la
conforman.

El tipo y la atipicidad
En materia contractual se habla de tipo cuando el acuerdo encuentra un
marco regulatorio, sea que éste se encuentre dado por la ley, o las
costumbres; en tanto se habla de atipicidad cuando el acuerdo que se
quiere llevar a cabo no se encuentra delineado ni legal ni socialmente.
Seguidamente profundizaremos en estas nociones.

Noción de tipicidad en materia de contratos

Cuando nos referimos a la problemática actual en materia contractual,
sobre todo en lo que refiere a los contratos de empresa, debemos
considerar la noción de tipo contractual propiamente dicho. En esta
dirección, si nos basamos en la teoría legal del tipo contractual, podemos
afirmar que refiere a aquella actividad del legislador que tiende a regular
las relaciones jurídicas de los contratantes, a través de un molde o modelo
que el legislador predispone para que los sujetos partes ajusten sus
relaciones empresarias, con los consecuentes efectos jurídicos.

Nos referimos así, al tipo o tipicidad legal referida a los contratos

disciplinados por la ley.

3
La dinámica de los modelos contractuales
Esta teoría, en la actual realidad socio-económica caracterizada por un
dinamismo extremo de las relaciones comerciales, prácticamente se ha
erigido en un obstáculo a la hora de brindar forma jurídica a los negocios,
dada la rigidez que esta teoría presenta, que impide la adecuación del
continente jurídico a un negocio o emprendimiento específico, en el caso
de que no hubiese sido previsto por el legislador.

Frente a ello, vinieron en auxilio otras fuentes del Derecho, tales como la
costumbre, ofreciendo a los contratantes un marco jurídico flexible y, por
ende, posible de adaptar a las nuevas relaciones comerciales.

Como consecuencia de lo expuesto, en lo que a tipicidad se refiere, es

dable concebir, al menos, dos posibles clasificaciones relativas a la tipicidad:
la tipicidad legal y la tipicidad social. La primera referida a contratos
regulados por la ley; y la segunda, relativa a la regulación de los contratos
con fuente en los usos y costumbres, que se relaciona con una categoría de
negocios que se celebran de manera habitual en un determinado lugar.

El tipo
El tipo referido a la noción general del contrato:
caracteres del tipo contractual. Tendencias actuales.
El contrato es un instrumento para llevar a cabo actividades económicas,
en el marco de una relación entre partes que programan el intercambio
recíproco a futuro, expresando su voluntad negocial, a partir de la
cual quedarán definidos los alcances de las obligaciones y derechos
asumidos por cada sujeto contractual, cuya exigibilidad se encuentra
asegurada por el Derecho. En tal sentido, debemos recordar que las
obligaciones tienen su causa en el contrato, el cuasi-contrato, el delito, el
cuasi-delito, la voluntad unilateral y la ley.

El contrato como tal, y en términos generales es, entonces, un tipo legal,

pues sus elementos deben necesariamente darse en una relación jurídica
determinada para que surja una obligación. Al respecto, si nos
concentramos en la noción de tipicidad legal y la relacionamos con el
nuevo Código Civil y Comercial unificado, podemos apreciar que
disponemos de una parte general, común a todos los contratos (Libro
Tercero, Título II, Capítulo 1), donde se prevén las disposiciones generales
aplicables a todos los contratos. Por otra parte, existe también una parte
especial (Libro Tercero, Título IV, Capítulo 1 al 31), en la que se regulan en
detalle las particularidades de cada uno de los contratos previstos en
nuestro Código Civil.

Durante un largo período de la historia del Derecho, sólo los contratos

4
 nominados o regulados daban lugar a obligaciones exigibles. No obstante,
en tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que la autonomía de
la voluntad privada fuese la fuente de las obligaciones, sin necesidad de
ajustarse inexorablemente a los tipos preestablecidos en la ley, dando lugar
con ello al fenómeno de la atipicidad.

En una situación intermedia, al reconocerse que la reiteración de conductas

puede crear un marco contractual que no es establecido por la ley, sino que
reconoce como fuente a la costumbre, se da origen a la denominada
tipicidad social.

Desde hace tiempo, la tipicidad legal no podía abarcar la realidad socio-

económica imperante, debido a la proliferación de nuevas formas
contractuales que regula la dinámica constantemente cambiante de los
negocios. Con antelación a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial
unificado, tales modelos contractuales (o tipos legales) solían agruparse en
mérito de la finalidad perseguida y, al no existir por aquel entonces una
regulación específica, debían apoyarse en el contrato más representativo
con recurso al remedio de la analogía. La actual regulación legal que efectúa
el Código Civil y Comercial ha captado en gran parte la realidad antes
descripta, receptando ciertos contratos que antes contaban con tipicidad
social. Tal es el caso de los contratos de agencia, concesión y franquicia.

Previo a adentrarnos en el mundo de los contratos de empresas, resulta

preciso repasar algunos conceptos importantes en materia de contratos en
general. En tal sentido, no podemos dejar de mencionar al nuevo art. 957
del Código Civil y Comercial, que expresamente reza: “Definición. Contrato
es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales”.1

A partir de la definición transcripta, podemos advertir que el nuevo texto

legal ha venido a sustituir en la faz subjetiva la mención de “muchas
personas” por la fórmula “dos o más”, lo que venía siendo propugnado
desde la doctrina especializada para lograr una mejor redacción en sentido
técnico (Lorenzetti, 1999, T.I).

Tal como se interpretaba con la redacción del art. 1137 del anterior Código
Civil, la “presencia” de esas personas no resulta esencial, ya que -como
veremos a lo largo de la materia-, en muchos casos, el perfeccionamiento o
cristalización del contrato, en el ámbito del derecho de empresas, no
depende de la presencia física de las personas, bastando generalmente con
una llamada telefónica, el envío de un fax, un correo electrónico, entre
otras modalidades. Con ello, se facilita la dinámica propia de los negocios,
pues, a medida que se desarrollan nuevos medios de comunicación, éstos
son aplicados a la celebración y posterior cumplimiento de las operaciones
comerciales para darles mayor celeridad.

1
Art. 957 – Ley N° 26.994 (2014). Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

5
 En cuanto al consentimiento, punto de importancia neurálgica en todo
contrato, debemos recordar que debe manifestarse claramente, ya sea de
manera expresa o tácita, aplicándose dichas reglas también a la aceptación
de la oferta. Así lo establece el nuevo artículo 978 del Cód. Civil y Comercial,
al prever:

Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación

debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace
al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante.2

Veremos a lo largo de la materia, cómo en algunos contratos de empresa,

al no contar con tipicidad legal, es esencial una buena redacción del
contrato. Es así que, dada la ausencia de normativa legal, cobra especial
preponderancia lo acordado por las partes en el contrato, en virtud del
principio de autonomía de la voluntad.3 A tal fin, debe considerarse
especialmente el objeto que tuvieron las partes en miras al contratar, como
así también la conducta efectivamente adoptada por ellas en la ejecución
de las respectivas prestaciones a su cargo y el principio de buena fe.4 Al
respecto, viene al caso recordar que en la nota al viejo artículo 1137 del
C.C., el codificador manifestaba que su fuente de inspiración había sido el
maestro Savigny, autor alemán que veía en el contrato en general un
abanico infinito de posibilidades, basadas en la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad, brindándonos también un claro análisis de sus
presupuestos esenciales. Es decir que, tanto en la nueva como en la
anterior regulación legal, el contrato como institución jurídica se encuentra
regido por los principios de libertad y autonomía de la voluntad. En su
actual redacción, el Código Civil y Comercial expresamente establece:

Los contratos innominados están regidos en el siguiente

orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y
prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.5

Lo expuesto no quita valor a los usos, prácticas y costumbres, a la hora de

interpretar cláusulas ambiguas, imprecisas o confusas, pues, según lo
dispone el art. 1° del nuevo Código Civil y Comercial, éstos “son vinculantes

2
Art. 978 – Ley N° 26.994. Op. cit.
3
Art. 958, 959, 970 inc. a y conc. - Ley N° 26.994. Op. cit. - Art. 1197 del Cód. Civil vigente hasta 31 de julio de
2015.
4
Art. 961- Ley N° 26.994. Op. cit.- Art. 1198 del Cód. Civil vigente hasta 31 de julio de 2015.
5
Art. 970 – Ley N° 26.994. Op. cit.
6
 cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.6

Esto implica también que podamos tomar en consideración las opiniones

vertidas por la doctrina especializada en la materia, ya que, en la medida
en que tales aportes doctrinarios estén reflejando el uso y práctica
generalmente observados en casos de igual naturaleza, constituyen una
pauta de interpretación de la que no puede prescindirse, conforme lo
preveía el artículo 218, inc. 6º, del viejo Código de Comercio, en la misma
inteligencia en que lo hace el actual Código Civil y Comercial.

El nuevo Código Civil excluye a la jurisprudencia como fuente del derecho.

El proyecto había previsto que en la aplicación de las leyes civiles se tuviera
en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso,
remisión esta última análoga a la ya prevista en la parte final del art. 16 del
Código de Vélez (Medina-Rivera, 2014).

Además, se hace preciso destacar que cuando no se cuente con soportes

jurídicos específicos, por no encontrarse previstos por la ley, corresponderá
aplicar supletoriamente las disposiciones del contrato, y las disposiciones
relativas a los contratos contenidas en el Código Civil y Comercial. Habrá
que detenerse, entonces, en lo que la voluntad contractual de ambas
partes pretende, para evitar situaciones de conflicto. Cuando existen
problemas en el giro de los negocios, suelen comenzar a presentarse
conflictos entre las partes, que comienzan a reclamarse unas a las otras.
Esta tarea puede ser llevada a cabo por los propios sujetos contractuales y,
si así no lo hicieran, por otro sujeto que no ha intervenido en el vínculo
contractual, en cuyo caso la resolución del conflicto se dejará a la
interpretación subjetiva de un tercero, pudiendo ser un mediador, un
árbitro o un juez.

Por lo tanto, las partes deben contemplar el mayor abanico posible de

situaciones que puedan plantearse en el desarrollo del negocio que
concertan. De este modo, disminuirán sensiblemente el riesgo de que
acontezcan conflictos y, de verificarse ellos, podrán realizar una
interpretación más acabada de la voluntad expresada en el contrato, de
donde surgirá su verdadero espíritu.

Ahora bien, si relacionamos la noción de contrato con el art. 259 del nuevo
Código Civil, relativo a los actos jurídicos, en cuanto reza: "son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas"7,
advertimos que la nota tipificante de los actos jurídicos en general es su fin
jurídico propiamente dicho, esto es, el nacimiento, modificación o extinción
de una relación jurídica. Esta característica se encuentra claramente
reflejada en la definición de contrato dada por el actual art. 9578, por lo
6
Art. 1 – Ley N° 26.994. Op. cit.
7
Art. 259 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 957 – Ley N° 26.994. Op. cit.

7
que es inevitable concluir en que el contrato es un acto o negocio jurídico,
siendo indistinta la utilización de uno u otro vocablo. Así las cosas, al
enfocarnos en el estudio de los contratos de empresa, centraremos
nuestra atención en los contratos como acto o negocio jurídico del
derecho privado, dejando de lado aquellos negocios que pertenezcan a la
órbita del derecho público, sea en el ámbito nacional, como internacional.

Podemos afirmar, entonces, que el contrato en general procura servir como

estructura facilitadora de la realización de las más diversas actividades
económicas, a través de los intereses expresados por las partes. Sin
embargo, es preciso aclarar que, semánticamente, la acepción del vocablo
contrato puede ser confundida con la expresión acuerdo, siendo este
último un mero documento firmado por las partes y no tratándose más
que de un medio de prueba de lo acordado entre las partes.

En la actual regulación, debemos destacar que ya no media distinción entre

los contratos civiles y los comerciales, los que -como lo adelantara la
doctrina en vigencia de la anterior regulación-, en esencia y naturaleza
jurídica son similares, tal y como sucede en la mayoría de los
ordenamientos de origen latino. En efecto, en la anterior regulación legal,
el foco recaía en la finalidad económica que se proponían las partes, pero
el nuevo Código Civil y Comercial unificado receptó la realidad en la que
existen contratos comerciales que no tienen relación con una actividad
empresarial específica, como el hecho indiscutido de que los contratos de
ambas naturalezas (civil y comercial) tenían en la vieja normativa legal la
particularidad de ser instrumentos que apuntan a la circulación patrimonial.
A ello podemos agregar que, en la nueva regulación jurídica, la calidad de
comerciante ha sido suprimida, aniquilando con ello los fundamentos de la
mencionada distinción entre contratos civiles y comerciales.

Tendencias actuales

Continuaremos con nuestro desarrollo poniendo el foco sobre los contratos

modernos, que, como ya hemos anticipado, demarcaron una tendencia
que vino a sustituir el orden y la programación rígida del legislador
(influencia de la cultura Ítalo-Franco-Germana) encontrando como base o
fuente contractual también a la costumbre, a la legislación especial y a la
voluntad de los particulares (influencia de la cultura anglosajona).

Se observa así que, en nuestro país, existe un acercamiento de ambas

tendencias, pues la doctrina del tipo legal ha tenido que admitir una gran
cantidad de combinaciones de los contratos regulados junto con la noción
de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente del derecho
(tipicidad social). Los contratos con tipicidad social han sido recogidos, en
gran medida, por el nuevo Código Civil y Comercial actualmente
vigente, que ha regulado una gran cantidad de contratos que antes de su
sanción no contaban con una previsión legal. De tal modo, tienen tipicidad
legal.

8
Otro punto de actualidad a tener presente es la celebración masiva de
vínculos, que han dado lugar a las llamadas uniones de contratos, que
veremos infra.

Asimismo, la globalización económica planteó la necesidad de armonizar

las diversas legislaciones del mundo. Ello, claro está, sólo puede hacerse
tomando en cuenta elementos esenciales mínimos, y dejando libertad a los
individuos para que los recepten y los adecúen a sus intereses. Esta
tendencia actual recibe el nombre de tipo mínimo y parece haberse
instalado a todo nivel en los contratos de empresa o contratos modernos,
traducido en una amplia esfera de libertad contractual que se brinda a las
partes, en un marco jurídico menos exhaustivo y detallista, pero que, sin
dudas, resulta más efectivo para enfrentar los distintos cambios de la
dinámica comercial, dada por la gran creatividad de los particulares y la
constante evolución de sus necesidades negociales en el marco de la
globalización. Prueba de lo referido es, a modo de ejemplo, la regulación
de la figura del fideicomiso, que cuenta con pocos artículos, pero no se
puede dudar en que ha devenido en una herramienta apta para el
desarrollo de emprendimientos de distinta envergadura.

El tipo referido a los contratos especiales. A.

Cuestiones ajenas al tipo especial: a. Problemas
relativos a la admisibilidad, b. La formación del
contrato y c. Al control estatal de entrada al mercado;
funciones contractuales típicas. B. Los contratos
especiales: a. La finalidad económico-social como
elemento para el tipo y la calificación; b. Función
facilitadora, delimitativa y de programación; c. Las
funciones contractuales típicas

A. Cuestiones ajenas al tipo especial: a. Problemas relativos a la

admisibilidad, b. La formación del contrato y c. Al control estatal de
entrada al mercado; funciones contractuales típicas

Las tendencias actuales antes indicadas han aparejado ciertos problemas.

Centraremos nuestra atención en las tres problemáticas de mayor
importancia:

a) Problema de la admisibilidad: podemos afirmar que nuestro

ordenamiento jurídico puede otorgar a una relación contractual
determinada protección legal, o bien simplemente permitirla o
prohibirla. Para soslayar el problema que aparejan las situaciones o
vínculos que, encontrándose permitidos, no cuentan con regulación
legal, debemos acudir a la aplicación de las reglas generales de los
9
 contratos (parte general), por ser comunes a todos ellos.

b) Problema de la formación de un vínculo contractual válido:

también se aplican las reglas generales de los contratos. Sin
embargo, no siempre es apreciable a simple vista cuando se ha
formado el vínculo contractual válidamente. Un claro ejemplo de
ello podemos advertirlo en los supuestos de cajero automático,
ventas domiciliarias y otros, en donde, como podemos apreciar, no
surge de manera clara cuando se ha prestado el consentimiento.

c) Problema del control estatal de entrada al mercado: lo esencial, en

este caso, es el orden público, rector de todas las relaciones entre
particulares. El Estado, teniendo en miras su protección, podrá
requerir determinadas condiciones o características para autorizar
el desarrollo de cierta actividad. Es común, entonces, que el Estado
obligue al cumplimiento de requisitos, verbigracia de idoneidad o
de solvencia para la realización de ciertas actividades. Ello se
observa, por ejemplo, en la actividad financiera de las aseguradoras,
en la medicina prepaga, entre otros que cuentan con una regulación
legal. Asimismo, se verifica en el ámbito de los contratos de
distribución con relación al contrato de concesión y de agencia
actualmente regulados en el Código Civil y Comercial unificado, el
que cuenta con normas de orden público que no pueden ser
dejadas de lado por el acuerdo de las partes. De este modo, el
Estado ejerce el control sobre las modalidades contractuales que
hacen posible el ingreso de los bienes y servicios al mercado.

B. Los contratos especiales

a. La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la

calificación

Los contratos tienen una función socialmente trascendente (causa objetiva)

con independencia de la intención o finalidad individual que persiguen los
sujetos co-contratantes (causa subjetiva). Esta función o finalidad
económico-social es objetiva y es el elemento que se utiliza para definir los
distintos tipos especiales de contratos. Ella se distingue claramente de los
motivos que, para algunos autores, se subsumen en el concepto de causa
fin. La causa objetiva toma en cuenta el proceso económico y no la
voluntad de cada contratante en particular.

b. La función facilitadora, delimitativa y de programación

Lo hasta aquí referido permite afirmar que el tipo legal que venimos

desarrollando cumple distintas funciones, entre las que podemos

mencionar a las siguientes:

10
1) Función facilitadora: establece normas jurídicas que sirven de base a la
concertación del contrato y de tal modo facilitan a las partes la celebración
del contrato, pues no deben inventar un contrato cuando desean realizar
una determinada operación jurídica legalmente regulada, sino tan sólo
profundizar en los aspectos no reglados, pues la ley se aplicará de manera
subsidiaria.
2) Función delimitativa: el tipo legal consagra un deber ser y, como tal,
muestra lo deseable en el desarrollo de una finalidad económico-social
específica. En determinados sectores específicos, el apartamiento
injustificado y contrario al sentido común provoca una desnaturalización
respecto de la cual el tipo legal cumple efectos delimitativos; vgr.: en el
sector referido al derecho del consumo, dada la debilidad que el legislador
presume en el consumidor, se establece el carácter abusivo de cláusulas
que desnaturalizan las obligaciones de las partes.

3) Función de programación: el tipo establece apriorísticamente las clases

de finalidades que el derecho considera susceptibles de protección,
definiendo figuras contractuales y las cláusulas que caracterizan a las
mismas.

c. Las funciones contractuales típicas

Al hablar de funciones contractuales típicas nos referimos a la existencia de
un contrato tipo principal, que es el líder y, por ello, sus normas son
aplicadas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen similares
objetivos. Entre las principales funciones económico-sociales del tipo
contractual, podemos mencionar las siguientes:

1) Función de cambio de titularidad.

2) Función de transferencia en el uso.

3) Función financiera.

4) Función de garantía.

5) Función de custodia.

6) Función de colaboración gestoría.

7) Función de colaboración asociativa.

8) Función de colaboración asociativa en redes.

9) Función de previsión.

10) Función de recreación.

11) Función extintiva.

12) Función de gratuidad

11
 Los contratos atípicos
El Código Civil y Comercial recientemente sancionado, en su art. 970 hace
la distinción entre contratos típicos y atípicos, refiriendo a ellos con la
denominación de contratos nominados e innominados, respectivamente.
En tal sentido, señala que: “Son nominados e innominados, según que la
ley los regule especialmente o no”9. Ello, con la salvedad antes efectuada
de aquellos contratos que, no obstante no contar con una regulación legal,
tienen tipicidad social.

Determinación de las normas aplicables: a. La

calificación del contrato, b. Jerarquía de normas,
interpretación, integración, rectificación: aplicación de
normas generales, especiales, imperativas y
supletorias. c. La solución basada en los problemas
típicos.

a. La calificación del contrato

Refiriéndonos a los contratos atípicos, debemos determinar, ¿qué normas

le son aplicables? Para ello, y como primer paso, es necesario calificar la
relación jurídica existente entre las partes.

Entenderemos por calificar la actividad de identificar el tipo contractual

aplicable al contrato celebrado. Básicamente, se examina en detalle la
relación jurídica, tratando de asimilarla a alguno de los tipos legales
existentes, identificando coincidencias y diferencias, para que, de esa
manera, se puedan aplicar dichas normas jurídicas supletoriamente. Para
ello no es menester concentrarse solamente en las palabras que integran el
cuerpo contractual, sino que debemos concentrarnos y detenernos en los
derechos y obligaciones de las partes y en la finalidad pretendida por éstas.

b. La jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación:

aplicación de normas generales, especiales, imperativas y supletorias

Una vez calificada la relación o vínculo jurídico habido entre las partes, es
importante determinar la jerarquía de las normas interpretativas, la
aplicación de normas generales, de las normas especiales, imperativas y
supletorias.

Si hacemos un repaso, podemos decir que, como primera medida, debemos

interpretar el contrato, entendiendo por ello determinar el real sentido u

9
Art. 970 – Ley N° 26.994. Op. cit.

12
 orientación que las partes han querido darle al contrato, a cuyo fin no
debemos perder de vista las normas generales relativas a todos los
contratos, que se encuentran en nuestro Código Civil. Como segundo paso,
debemos integrar el contrato, encontrando normas aplicables para
aquellos supuestos que no han sido previstos por los contratantes. En este
ámbito, no sólo son útiles las normas de la parte general, sino también las
distintas reglas de los contratos típicos. Por último, rectificar el contrato,
ajustándolo en respeto al orden público, principio rector e invulnerable en
nuestro ordenamiento jurídico y el principal límite a la autonomía de la
voluntad de las partes.

Ahora bien, puede darse la situación de que en una misma relación jurídica
pueda ser subsumida en varios tipos, como ocurre generalmente con los
contratos atípicos mixtos, en cuyo caso la doctrina ha distinguido tres
teorías que vienen en nuestro auxilio y que desarrollamos a continuación:

 Teoría de la absorción: se identifican las prestaciones, el objeto, e

incluso la finalidad. Ello permite identificar el tipo contractual que
las contempla, para aplicar dichas normas, ello en mérito de que el
tipo legal “absorbe” los elementos esenciales de la relación
pretendida por las partes, desplazando a otros tipos.

 Teoría de la extensión analógica: para esta teoría se aplican las

reglas que regulan la parte general de los contratos, y, para el caso
en concreto, las disposiciones del contrato típico más acorde o
afín.

 Teoría de la combinación: en donde a cada obligación se le aplica

la regla del contrato típico que más se adecúe, creando una suerte
de nuevo tipo contractual.

En nuestro país, en la anterior regulación, el art. 16 del Código Civil, se

inclinaba hacia la teoría de la analogía, haciendo hincapié en las
obligaciones y en el contrato típico que mejor contempla la relación
pretendida por las partes. Actualmente, el art. 970 del Código Civil y
Comercial, puntualmente con relación a los contratos atípicos o
innominados, y conforme lo expusiéramos al punto 1.2, expresamente regla
que:

Los contratos innominados están regidos en el siguiente

orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y
prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.10

10
Art. 970 – Ley N° 26.994. Op. cit.

13
c. La solución jurídica basada en los problemas típicos

En opinión de Lorenzetti (1999), atendiendo a los conflictos contractuales,

concluye en que éstos tienen una reiteración: el incumplimiento de la
obligación de escriturar, la violación del deber de custodia o del de
información, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantías. Por lo
tanto, lo que hay que determinar son los problemas típicos y de qué
manera son resueltos conforme a cada contexto; vgr.: la rescisión unilateral
sin causa o el incumplimiento del deber de custodia son problemas típicos
que tienen un elemento común y diferenciaciones según los intereses en
juego en cada contrato (Lorenzetti, 1999).

Existencia de un solo contrato

Frente a varios instrumentos jurídicos, debemos preguntarnos:

¿Cuándo nos encontramos ante un contrato y cuándo nos

encontramos ante varios contratos?

A tal fin, es importante identificar la existencia de una o varias causas o

finalidades.

Contratos típicos
Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un
supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o
social, sin apartarse de las finalidades. El apartamiento del tipo se configura
cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad económico
– social del mismo.

Contratos atípicos puros

El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin
referencia a ninguna previsión típica.

Contratos atípicos mixtos: categorías

Los contratos atípicos mixtos son las posibilidades contractuales existentes
entre los contratos típicos y los contratos atípicos; verbigracia: el contrato
de turismo, pues implica transporte, alojamiento, alimentación, un contrato
de alquiler, de caja de seguridad, locación, custodia, y servicio.

El negocio jurídico indirecto

La teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad
especial y de su insuficiencia. Pues, si hay un modelo legal o social que
establece una finalidad, el negocio jurídico indirecto se produce cuando,
14
para la obtención del resultado querido por las partes, se usa el modelo
como un medio, apartándose de la finalidad típica. Si no existiera un
negocio típico, no podríamos hablar de una desviación de su finalidad y, por
ende, del negocio jurídico indirecto.

Existencia de varios contratos

Cuando existen varios contratos, el fenómeno es distinto del que
apreciamos en la atipicidad entendida en sentido estricto.

En un contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de las

cláusulas que las partes incorporan al contrato. En el supuesto de varios
contratos, en cambio, éstos mantienen su tipicidad y autonomía. Podemos
estar en presencia de una pluralidad de contratos o de una conexidad
contractual. Ésta última se configura con la existencia de una finalidad
supracontractual, un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan
varios tipos contractuales vinculados.

15
Referencias

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de La Nación. Honorable

Congreso de la Nación Argentina.

Lorenzetti, R. (1999). Tratado de los contratos, Buenos Aires: Rubinzal

Culzoni.

Medina J. y Rivera G. (2014). Comentarios al Código Civil y Comercial de la

Nación, Buenos Aires: Ed. La Ley.

Ripert G. (1954). Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo 2,

Sociedades. Buenos Aires: Ed. Tea.

16