República Bolivariana de Venezuela

Universidad José Antonio Páez

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Escuela de Derecho

Derecho Civil VI (Familia)

LA FILIACIÓN Y LA REPRODUCCIÓN
ASISTIDA

Estudiante:
William García V-27.355.034

Sección:
107D2

Prof. Dilcia Herrera

 Introducción.

Con el uso de las diversas técnicas de reproducción asistida, surgen

muchas preguntas nunca antes planteadas respeto a la filiación y el parentesco
de los distintos involucrados, en el presente trabajo intentaremos en la medida
de lo posible responder dicha interrogantes, principalmente: ¿Qué sucede con
la determinación de la maternidad y paternidad en el caso del uso de técnicas de
reproducción con asistencia científica?

Resolveremos también: ¿Qué sucede con el vínculo jurídico que nace

con el uso de las técnicas de reproducción asistida? como lo son: la
inseminación artificial, la fecundación “in vitro” y sus diferentes variantes.
Estudiaremos el limitado marco jurídico de las mencionadas y en vista de la
limitación del marco jurídico, estudiaremos el criterio de la Sala Constitucional,
especialmente lo respectivo a la determinación de la maternidad y paternidad.
 La Filiación y la Reproducción Asistida.

La Filiación.

Es el nexo jurídico existente entre dos personas de las cuales una es el

padre o la madre de la otra, si la relación se contempla de la madre al hijo se
llama filiación materna por el contrario si se contempla del padre al hijo se
llama filiación paterna, la filiación es el punto de partida del parentesco, en
cuanto a la filiación materna el parto permite conocer con certeza la relación
biológica entre la madre y el hijo que ha dado a luz, en el caso de la filiación
paterna solo puede ser conocida a través de presunciones como el caso de hijos
nacidos dentro del matrimonio, en caso de disputa, una vez que ha quedado
probada la maternidad una serie de circunstancias de tiempo y lugar nos permite
inferir que hombre ha engendrado a aquella persona cuya filiación se trata de
establecer.

El concepto de filiación es básico en las sociedades organizadas por

parentesco, en la medida que permite a los miembros de una sociedad reconocer
la pertenencia de una persona a un determinado segmento social, ya que, la
finalidad de esta es permitirles a las personas conocer su verdadera procedencia
biológica. Existen diferentes formas de filiación como el caso de la filiación
biológica, la filiación social y la filiación jurídica.

La Reproducción Asistida.

Son aquel conjunto de técnicas y tratamientos médicos destinados a

favorecer el embarazo en caso de problemas de fertilidad masculinos,
femeninos o ambos. En los últimos años, esta disciplina médica ha ayudado
también a mujeres que afrontan la maternidad de forma individual, sin pareja, y
a parejas de mujeres, a ser madres. Estamos entonces ante una especialidad de
la Medicina, que está creando nuevos modelos de familia.

Así la procreación humana con asistencia científica ha sido definida

como “…al conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda
profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie
humana, la obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la
transferencia de embriones con el mismo fin”.

Técnicas de Reproducción Asistida.

Inseminación Artificial: Se caracteriza porque se colocan en el útero de

la mujer los espermatozoides del hombre por un medio distinto al coito, es muy
común en aquellos casos en que los fluidos de la mujer tienen mucha acidez o
cuando los espermatozoides del hombre no tienen suficiente movilidad, siendo
en ambos casos la consecuencia que los espermatozoides mueren rápidamente,
por lo cual se colocan artificialmente en el lugar adecuado para aumentar las
probabilidades de embarazo. Puede producirse en vida o ya fallecido el hombre
con semen de éste que haya sido previamente congelado, algunos autores
llaman a los hijos de estas uniones "post-póstumos". Consiste entonces en la
colocación de espermatozoides frente al cuello del útero o dentro del mismo por
un medio distinto al acto sexual.

Inseminación Artificial Homóloga: Es el caso en el que se utilizan los

gametos de la pareja que intenta tener hijos, es decir, los espermatozoides del
hombre y el óvulo de la mujer. Es la que se hace con semen del marido.

Inseminación Artificial Heteróloga: En este caso se utiliza un gameto de

alguno de los integrantes de la pareja y el otro gameto es de un tercero, por
ejemplo, el ovulo de la mujer y semen de un hombre distinto al marido.

En la inseminación artificial en vida, la fecundación del óvulo, la

gestación del hijo y el nacimiento de éste se producen durante el matrimonio.
Cuando es realizada post mortem, todo el proceso ocurre fuera del matrimonio,
ya que la viuda ocurre al semen del marido después de su muerte.

Fecundación In Vitro: En el laboratorio se fecunda el óvulo y éste es

insertado en el útero de la mujer para que se desarrolle allí, la técnica consiste
entonces, en poner en contacto óvulos y espermatozoides extraídos previamente
de la mujer y el hombre (hay diferentes técnicas para ello) y colocarlos en un
medio extraño al cuerpo de la mujer, donde se produce la fecundación y los
embriones se implantan luego en el cuello uterino o en el útero de la mujer.

También puede ser homóloga o heteróloga, puede ocurrir además que ni

el óvulo, ni el semen sean de la pareja, sino de terceras personas. Es
precisamente en este tipo de reproducción en dónde se produce el problema de
cuántos embriones se colocan en el vientre materno y de si pueden algunos de
ellos ser desechados, de desarrollarse todos.

Con este tipo de fertilización también puede producirse el fenómeno del

hijo post-póstumo, lo cual ha llevado a que en ciertos países se limite la
institución, así España ha limitado la utilización del esperma del marido
fallecido hasta los 6 meses siguientes a la muerte del hombre, el resto de las
legislaciones lo han prohibido por considerarlo extraño y preservar la seguridad
jurídica, así como para evitar casos exagerados Ej. Que 20 años después de
muerto el marido la mujer decida tener un hijo de éste y utilice el esperma que
haya sido congelado para tal fin El profesor considera que en casos como el del
ejemplo sería ilógico traer a la vida a un hijo que de antemano está condenado a
no tener padre, colocándolo en una situación de inferioridad frente a los demás
niños, pero además el niño carecería de herencia puesto que ésta ya se habría
repartido, lo cual crearía una gran inseguridad jurídica.

Fecundación "In Vitro" Homóloga: Consiste en la fecundación del óvulo

en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior
transferencia al útero, (con semen de persona conocida).

Fecundación "In Vitro" Con Semen De Donante: Es indiferente la

situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de
donante anónimo y luego transferido a su útero.

Fecundación "In Vitro" Con Donación De Óvulos: El semen puede ser

del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es
de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la
fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.

Transferencia Intratubárica De Gametos: En mujeres con obstrucción de

trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la
obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior
desarrollo en su medio natural.

Transferencia Nuclear: En mujeres con defectos citoplasmáticos de

óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste
en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las
donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado
bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro.

Naturaleza Jurídica de los Convenios Derivados del Uso de Técnicas de

Reproducción Asistida.

Nuestra legislación sólo contiene dos artículos que contemplen la

reproducción asistida y ambos se encuentran en el código civil Art. 210 CC: "A
falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido
fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de
pruebas, incluido los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-
biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a
someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo

o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el periodo de la
concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho periodo, salvo que
la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el periodo
de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo
periodo; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la
paternidad que demanda"

Art. 204 CC: "El marido no puede desconocer al hijo alegando su

impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente.

El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha

tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del
marido".
 También la referencia que hace el artículo 127 de la Constitución, al
establecer que “(...)El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los
recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y
monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El
genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los
principios bioéticos regulará la materia”.

A pesar de la existencia de los artículos mencionas el marco legal

respectos a la reproducción asistida es casi nulo, se impone entonces la
necesidad de traducir a nivel legal, la realidad fáctica que existe en nuestro país
respecto a las miles de personas que, imposibilitadas de concebir y/o gestar por
medios naturales (relación sexual), acuden a estos medios alternativos
científicos y modernos para cristalizar su deseo de tener hijos, bien sea, a través
de lo que llamamos en términos coloquiales “vientre en alquiler” o “donación
de semen u óvulos”. La problemática estriba en determinar, básicamente, a
quién deberá asignársele la maternidad o paternidad.

Ya que a nivel legislativo, no tenemos previsión al respecto la sentencia

de la Sala Constitucional No. 1456 de fecha 27 de julio de 2006, ha sido hasta
ahora la sentencia líder relativa al tema y el máximo referente jurídico. En ella
se trata entre otros puntos lo referente a la naturaleza científica-médica, social y
jurídica del uso de las diferentes técnicas de reproducción asistida y el reto que
representa para el derecho.

Determinación de la paternidad y la maternidad

Desde el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no

presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho
método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su
consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una
paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un
donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera o
casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y
la filiación es matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el caso de la
soltera el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá
ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción.

Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso
de intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en
anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene
todo niño de conocer a sus padres. Ello, en la Ley 35/1988, del 22-11 sobre
Técnicas de Reproducción Asistida, de España, se resolvió en el artículo 5.5
previendo la posibilidad de obtener una información general sobre el donante
que no incluya su identificación, para no impedir la investigación del mismo;
sin embargo no se le conceden efectos legales; y sólo autoriza el desanonimato
sobre la persona del donante (artículo 8.3) cuando exista peligro comprobado
para la vida del hijo o sea prueba en un proceso penal, pero la misma no
implicará en ningún caso, publicidad de la identidad del donante. Estas
disposiciones se repiten en la nueva Ley española 14/2006, de 26 de mayo,
sobre técnicas de reproducción humana asistida (ver, artículos 5.5 y 8.3).

Como antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre el

tema de la reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de una
mujer viuda, con semen crioconservado de su esposo fallecido. Pero se conocen
casos reales que han sido resueltos por los órganos jurisdiccionales de otros
países, digno de referir: el caso de C. y A.P., reseñado por C.G.M. en el artículo
“M.S.C.E.?”

“Concitó la atención pública en Francia el caso de C.P., joven viuda que

reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depositado tres años
antes de la muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La
repercusión del proceso pasó desde los periódicos hasta las revistas jurídicas,
que se ocuparon profusamente del caso. El Tribunal de Gran Instancia de
Crêteil, en fallo de fecha 1° de agosto de 1984, que dispone la entrega del
esperma a la esposa reclamante, examina varios aspectos del problema y
constituye un hito en la historia moderna de la filiación. El Tribunal consideró
que las condiciones de conservación y devolución del esperma y la
inseminación posterior de la viuda son cuestiones que no están prohibidas por
la ley, y ni siquiera están reglamentadas. Sostuvo que el hecho no se opone al
derecho natural, siendo la procreación uno de los fines del matrimonio. El
Tribunal puso énfasis en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad
del difunto marido, Así, adjudicó especial relevancia a la actitud del mismo,
quien durante la enfermedad que lo llevó a la muerte (cáncer de testículos)
quiso preservar sus posibilidades de tener un hijo, depositando una toma de
esperma en el banco demandado. Y, dos días antes de su muerte, contrajo
matrimonio civil y religioso con C… (Ésta, en definitiva, no logró
concebir.)…”.

Nos preguntamos, ¿y es que no puede entonces existir inseminación

artificial ni fecundación in Vitro post mortem? Ha pasado en Tokio, en
Inglaterra, en Argentina, por mencionar algunos países, que después de
fallecido el cónyuge (muerte súbita), la viuda ha solicitado se extrajera y
congelara el semen del hombre fallecido, a los fines de que se le practique la
inseminación artificial y, en algunos casos han pedido se reconozca la
paternidad, esto es, la relación familiar entre el bebé y el padre fallecido.

Es buena la referencia a la regulación de la reproducción asistida en el

Estado de Tabasco (México), en cuyo Código Civil se legitima y legaliza la
inseminación artificial, la fecundación in Vitro y cualquier otro método de
reproducción asistida, pero “…los limita a las parejas casadas y a las que viven
públicamente como si fueran marido y mujer, sin tener algún impedimento para
contraer matrimonio entre sí. Dicho código establece la obligatoriedad del
consentimiento de ambos miembros de la pareja como condición indispensable
para acceder a la asistencia reproductiva y determina que es causal de divorcio
la inseminación de la mujer sin el consentimiento de su pareja. También,
reconoce la desvinculación de los padres biológicos y los padres legales y
diferencia a la madre biológica de la madre substituta o subrogada. En caso de
subrogación, considera a la mujer contratante como la madre legal. El Código
Civil para el Estado de Tabasco contempla varios aspectos relevantes
indisolubles de la aplicación de las TRA. Sin embargo, esta aproximación legal,
sin precedente nacional, no contempla otras implicaciones de la reproducción
asistida: Inseminación postmortem, el anonimato del donador en la
inseminación heteróloga y la disposición de los embriones que exceden a los
transferidos en un ciclo”.
 En casos como de inseminación post mortem, donde consta la existencia
del semen, así como de quien emana y el estado civil de los sujetos
involucrados en la inseminación, por razones de seguridad jurídica se hace
necesario una orden judicial al respecto, de manera que constatados esos
extremos, la filiación paterna del concebido en estas circunstancias y se ordene
su inscripción en el registro civil con tal filiación, ajustado a lo dispuesto en el
artículo 235 del Código Civil. Al fin y al cabo se trata de una filiación producto
de un matrimonio, producida por estas técnicas aplicadas post mortem, pero
donde el nacido es hijo del marido de la madre, a menos que tal paternidad sea
desconocida por sus herederos mediante juicio al respecto.

Esta filiación debe ser declarada en sentencia judicial, así no provenga

de un proceso contencioso, y si los extremos que hacen presumir la filiación
pueden determinarse por un juez de familia, que ordene y supervise la
inseminación, en estos excepcionales casos podrá ser declarada, a pesar de que
no se esté ante el supuesto del artículo 201 del Código Civil.

La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo

204 del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha
autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen.

En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo,

sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1,
dispone en torno a la determinación legal de la filiación, que: “1. Ni la mujer
progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal,
previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o
donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como
consecuencia de tal fecundación”.

Estando prevista en el artículo 204 del Código Civil la inseminación

artificial, y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la
muerte de uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga
matrimonio antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica.

Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una

inseminación artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin
impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo
matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los óvulos, de
quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice
para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro
homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó.
 Conclusión

El avance de la medicina trae adjunto: nuevas situaciones, nuevos

escenarios, que en infinidad de ocasiones no son previstos por el legislador. En
el caso de la legislación venezolana, es mucho más frecuente la existencia de
situaciones y escenarios que no tengan marco jurídico especializado, es así
como se hace frecuente la existencia de lagunas jurídicas y vemos que en la
mayoría de ocasiones se hace uso de la analogía, la jurisprudencia, e incluso
como hemos visto del derecho comparado, para resolver los huecos legales
dejados por el legislador.

Dicho esto se hace necesaria la pronta intervención del aparato

legislativo, lo que debería ser sencillo, se convierte en una odisea, por la
especialísima situación fáctica del país; sin embargo, como futuros juristas
nuestro deber no es solo estudiar la legislación patria, sino adelantarnos a ella y
ser los ingenieros y arquitectos de una futura legislación fuerte y
predominantemente al día con los retos y necesidades de la nación y sus
ciudadanos.

La reproducción asistida representa un verdadero reto para el jurista de

hoy, sus diferentes variantes y vertientes dejan abierta la puerta para hallar
infinidad de soluciones a infinidad de problemas. En nuestro caso tenemos las
herramientas (ley y jurisprudencia) para desde la humildad posición del jurista
honrado, intentar resolver las controversias que surgen de este tipo de
situaciones, aunque lo idóneo sería que el aparato legislativo aclarara lo relativo
a la reproducción asistida, mientras tanto tengo la certeza que como buenos
abogados haremos lo humanamente posible para salvaguardar la integridad de
los involucrados y el prevalecer de sus derechos.
 Bibliografía

- Anónimo, (Fecha no disponible), Filiación, de Monografías, en:

https://www.monografias.com/trabajos61/derecho-filiacion-venezuela/derecho-
filiacion-venezuela.shtml

- Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (27/07/2006),

Sentencia N° 1456.

- Ley 35/1988, (22/2011), sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de

España.

- Código Civil Venezolano (1982).

- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).