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OBJETIVOS GENERALES
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UNIDADES
UNIDAD I
UNIDAD II
La Prueba
UNIDAD III
Los Medios de Prueba
UNIDAD IV
La Prueba Documental
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UNIDAD I
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
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Los resúmenes de lecciones referidas a la Teoría de la Prueba, que en este módulo de aprendizaje
se observen, estarán orientadas a resaltar la valorización científica de los medios de prueba
documentales, para entrar con conocimiento de causa en las próximas lecciones de Dactiloscopía
y Grafotecnia, por ser especialidades eminentemente de carácter documentales.
Al igual que la mayoría de las instituciones jurídicas de nuestro tiempo, la Teoría de la Prueba
encuentra sus orígenes en Grecia y Roma,. Aún cuando en la Grecia Antigua pueden encontrarse
claras manifestaciones en este sentido, que sirvieron de base para etapas posteriores, puede
considerarse que es en Roma donde surgen propiamente los principios básicos que informan la
materia probatoria hasta nuestros días.
Con todo, como realidad histórica general, puede decirse que esta materia es dominada por la
influencia griega y especialmente la romana, que si bien decayó en la Edad Media, en el
Renacimiento surge de nuevo en Europa y especialmente en Italia.
Grecia, en la Grecia Antigua, Aristóteles tuvo una concepción lógica, libre de perjuicios y
fanatismo. Examinó el aspecto intrínseco y extrínseco, e inclusive creó una clasificación:
propia e impropia, artificial y no artificial Formalmente imperó la oralidad tanto en lo civil
como en lo penal. Las partes tenían la carga de producir la prueba, y el juez actuaba
oficiosamente sólo en casos muy calificados. Fueron de especial importancia los
testimonios, los documentos y el juramento. Se destaca que no se utilizó la prueba tasada,
por el contrario la sometían a la crítica lógica y razonada.
a. La primera de ella es la llamada fase étnica o primitiva. Son pruebas básicamente empíricas,
que presentan características diferentes en cada lugar; de ahí que se llame fase étnica.
Corresponde a sociedades en formación, cuando sólo podía existir un sistema procesal
rudimentario. Es probable que a la caída del Imperio, algunas sociedades no habían desarrollado
un sistema probatorio judicial propiamente dicho, es por ello que se denomina fase primitiva,
aunque es posterior al brillo de Roma.
b. La segunda es la fase religiosa o mística, la cual se divide en dos partes. La primera
corresponde al antiguo Derecho germano. En este sistema la prueba tenía una finalidad en sí
misma, y conducía a fijar la sentencia. Era una actividad de las partes. Es un sistema de prueba
legal, rigurosamente formalista y de resultados incontrovertibles, pese a que no coincide con
nuestro concepto actual de prueba tasada.
No se persigue la verdad material sino formal. Los medios de interpretación están sujetos a
una divinidad que tiene una participación activa en sus resultados; surgen así las ordalías o
juicios de Dios y el juramento del acusado. Este sistema permaneció en Europa durante largo
tiempo hasta muy avanzada la Edad Media. Los pueblos primitivos trataban de encontrar la
explicación al fenómeno del delito, y de la delincuencia, sus causas y significados, fuera del
hombre. La solución debía estar en una divinidad que interviniera para encontrar la verdad.
Fueron los escabinos, quienes hicieron renacer ciertos principios del Derecho romano, entre
ellos la búsqueda en el proceso de la verdad y no formal, interpretando las pruebas conforme a
la convicción personal del juez. Ese paso fue aprovechado por el Derecho canónico. En este
punto se observa la segunda parte. Con el influjo del Derecho canónico, se introduce el
sistema del Derecho romano de la época del Imperio y se abandonan los medios bárbaros de
prueba; generalizándose así, cada vez más, el sistema de los escabinos y la tendencia
legalista. Los jueces eclesiásticos no aplican su libre convicción, sino una verdadera apre-
ciación jurídica de la prueba sujeta a reglas El formulismo exagerado de los germanos
disminuye cada vez más, junto con sus métodos bárbaros.
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c. Finalmente, la tercera fase es la llamada legal, o de tarifa legal. En ella el Derecho
canónico se impone definitivamente, a pesar de la regulación detallada de los medios de
prueba y su apreciación previa. Se empieza una fase jurídica del proceso y se regula el
sistema probatorio, todo ello guiado por el Papa, y el método escolástico. Mezcla cuestiones
de Derecho romano con otras de la Biblia. De esa manera surge el tormento como una
práctica usual, encabezado por la Santa Inquisición del Santo Oficio, inspirado en el sadismo
y la crueldad. Este sistema se extendió en toda Europa. Se establecen las pruebas formales,
desaparecen las ordalías y surgen las excomuniones. Se suprime al juez la facultad de
interpretar la prueba libremente. Se conserva el tormento para asegurar la sinceridad de los
testigos y partes, pero al igual que en el pasado no faltó quien se levantara en contra de tal
crueldad.
En Inglaterra el proceso fue similar. Se abandonan los juicios de Dios en el siglo XIII y se
establece el jurado. En el siglo XIV, Hobbes se convierte en el inspirador del cambio de la
prueba artificial por la razón natural. En el siglo XVI se establecen el sistema de la «law
evidence», basada en la teoría de las probabilidades, tomada del Derecho canónico.
En las postrimerías del siglo XIII, el marqués de Beccaria hace nacer una corriente jurídica
renovadora, que tiende a reivindicar el sistema de libre convencimiento, condenando el
tormento y el proceso secreto.
d. Fase sentimental o de convicción moral: Con las leyes de 1791, que acogieron el principio de
la libertad de apreciación de la prueba y la convicción íntima del fallo, se extendió esta fase
por el resto de Europa, hasta mediados del siglo siguiente. «Así se originó esta nueva fase
del derecho probatorio, que se ha convenido en denominar sentimental, por estar
basada en la ilusoria creencia de la infalibilidad de la razón humana y del instinto
natural».
El nuevo proceso se aplicó a lo penal. La materia civil siguió regulada por el sistema
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legalista. Hasta la fecha son contados los intentos de introducir estos sistemas en otras
legislaciones
e. Fase científica: «El proceso civil del futuro debe ser oral, aunque con ciertas
restricciones como la demandada y su contestación además, a de ser inquisitivo para que el juez
investigue oficiosamente la verdad de convicción de las pruebas, de acuerdo con los principios
de la psicología y de la lógica, quedando sujeto únicamente a las formalidades que las leyes
materiales contemplan ad substamtiam actus, o sea como solemnidad para la validez
sustancial de ciertos actos o contratos».
f. Evolución del concepto de prueba judicial en el Derecho clásico y moderno: «El
movimiento jurídico originado en el resurgimiento del derecho romano trajo, como era natural,
un concepto clásico de la prueba, cuyas características esenciales son: a) se considera la prueba
común argumentum, es decir, como algo retórico y abstracto; b) la actividad probatoria está
dominada por la lógica, la ética y la teoría de la formación de las cuestiones (quastiones); c) el
sistema probatorio se basa en el principio de la carga de la prueba y en la identificación de lo
probable con lo éticamente preferible (no sobre la realidad o lo que comúnmente sucede); d)
se confunde el hecho con el derecho, desconociendo la autonomía del primero, porque al último
no se le concibe separado de ratio artificialis y se llega prácticamente a identificar a éste con su
prueba; e) se limita el campo de la investigación a lo más relevante, en virtud de la llamada
teoría de las exclusiones».
Este nuevo concepto presenta otro avance, pero la tendencia a establecer conclusiones
dogmáticas abstractas basadas en fundamentos puramente retóricos (lógico-éticos) lo
mantiene alejado de la realidad; la valoración de las pruebas es libre pero no arbitraria, nace la
teoría de las presunciones, esto ocurre durante la Edad Media.
En el siglo XIII surge el concepto de lo probable sobre bases objetivas, de acuerdo a la realidad.
Así se considera la reconstrucción del hecho como el objeto de la investigación pero es el
legislador quien determina el grado de probabilidad que se le otorga a cada medio de prueba. Se
aleja así de la verdad.
La elaboración del sistema de prueba legal viene acompañado de la decadencia del concepto
clásico de la prueba y el nacimiento de una nueva noción de lo probable; el legislador convierte las
normas de la experiencia en normas objetivas obligatorias con el propósito de asegurar la
economía, certeza y agilidad de los procesos.
El influjo del utilitarismo trajo un cambio radical. Jeremías Bentham fue su principal exponente,
quien introdujo un concepto nuevo de prueba. Defendió el sistema de prueba legal, además de
que estableció una conexión entre la introducción y la probabilidad.
Finalmente, la revaluación de la persona frente al Estado hizo nacer una nueva escuela que
reaccionó contra la tarifa legal de las pruebas y que culminó con la Revolución Francesa.
Posteriormente, todos los países de Europa y del resto de Occidente adoptan esos principios y los
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aplican, especialmente en lo penal. Como consecuencia a dicha reacción, se combate la prueba legal
y se le otorga al juez facultades inquisitivas.
- 2030 a.c. Juicio por ordalías: El Código de Hammurabi hace mención al juicio por ordalías;
Las ordalías de fuego, agua y bocado (morsel), así como otras distintas fueron practicadas
repetidamente en las tribus germánicas como forma de administrar justicia, era así como se
determinaba la culpabilidad o inocencia de las personas a las que se les imputaba una falta o
delito. El juicio por batalla reemplazó las ordalías de fuego y agua; estas últimas fueron abolidas en
Inglaterra en 1213, mientras que el juicio por batalla rigió hasta el año 1819. Tomando en cuenta
la superstición tan primitiva de esos pueblos, las ordalías fueron reconocidas en este tiempo como
medios seguros y objetivos de corroboración científica, pero en ningún caso ellas representan
principio alguno en el desarrollo y evolución de las actividades científicas como medios
probatorios en la determinación de los hechos de un proceso.
En la India primitiva los sacerdotes obligaban a los imputados de un crimen a masticar arroz seco
por un determinado tiempo y después arrojarlo (el bolo alimenticio) sobre un pedazo de corteza
seca, si el arroz seguía aún seco se determinaba que el imputado era culpable. Este procedimiento
tenía una razón seudo-científica, se creía que el temor a la detención y al castigo inhibiría el
mecanismo nervioso de la glándula salival y prevendría el flujo de saliva.
- 600 a.C.-500 d.C. (El Talmud) Método científico para probar que no ha habido adulterio:
En esos tiempos, un marido mañoso, quien estaba procurando una causal para divorciarse de su
esposa, la emborrachó al igual que a sus invitados en una fiesta preparada por él, y luego llevó a
la esposa y a uno de los invitados -de sexo masculino- a un sofá y les puso clara de huevo entre
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ellos. El «ultrajado» marido llamó después a sus vecinos para que presenciaran el evidente
adulterio. Una vez en estado de sobriedad y al darse cuenta del cargo infundado que le imputaban,
la esposa emplazó a su doctor, quien identificó la sustancia incriminatoria como simple clara de
huevo y no como fluido seminal. No se sabe qué método utilizó dicho doctor, sin embargo, hoy
en día, tenemos al alcance distintos procedimientos como son el microscopio, métodos
inmunológicos o exámenes específicos.
- 287 a.c. a 212 a.C. Prueba de adulteración de metales: El inventor y matemático griego
Arquímedes comprobó que una prueba que se alegaba ser de oro había sido adulterada. El método
que utilizó fue el de sumergir la moneda en el agua determinando qué cantidad de líquido había
sido desplazado por la moneda, haciendo lo mismo con una genuina. Este hecho sirvió como
prueba para determinar las falsas pretensiones que uno de los hombres del pueblo tenía.
15 a.c. -19 d.C. Química forense, incombustibilidad como prueba de muerte por
envenenamiento: En tiempos primitivos se creía entre los más instruidos que la
incombustibilidad del corazón probaba la muerte por envenenamiento. Esta creencia fue objetada
por el cónsul de la defensa en el juicio de Plandina, esposa de Riso, por el homicidio de
Germanicus, por ser una presunción injustificada. Aunque la defensa aceptó que el corazón de
Germanicus no tenía combustible, ya que éste se encontró sin carbonizarse entre las cenizas de
la pira de su funeral, debatió que la muerte había tenido como causa una enfermedad del corazón
preexistente. Un examen imparcial de todas las pruebas fue realizado y se llegó a la conclusión de
que la defensa probablemente tenía razón y de que Germanicus posiblemente había muerto por
causas naturales.
-1591. El microscopio forense: El microscopio fue inventado por Zacharias y Hans Janses, sin
embargo se sabe que los egipcios experimentaron con lentes, siglos antes de este descubrimiento.
También existe prueba que establece que Leonard Digges hizo y usó un telescopio alrededor del
año 1550.
-1727 Fotografía forense: Johann Heinrich Schulze, un médico de Halle, Alemania del Este,
descubrió la fotografía al poner objetos en un recipiente que contenía una mezcla de clarión (tiza)
y nitrato de plata, y los expuso luego por un determinado tiempo a la luz, produciendo así
imágenes fotográficas pasajeras. El daguerrotipo, un tipo especial de fotografía que se produce
sobre una fuente de plata o de cobre cubierto de plata, fue perfeccionado por el pintor e inventor
francés Daguerrer por el año de 1822. Manifiesta Richardson que, puede decirse que este logro
abrió las puertas a los conceptos modernos de lo que en el Derecho anglosajón se conoce como
prueba demostrativa.
-1804 Física forense: J.W. Ritter descubrió la luz ultravioleta, la cual es usada con el propósito
de identificar previamente manchas y borrones de escritura en los casos de falsificación de
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documentos.
-1836 Química forense. Toxicología: El químico inglés James Marsh elaboró lo que se llama
el «examen de Marsh», el cual identifica los rastros por minuto del arsénico. Sin embargo, es
al químico y toxicólogo Francés Mathiew J. B. Orfila a quien se le señala como el iniciador de
la toxicología científica, campo que se ha desarrollado al servicio de la prueba científica en los
casos de envenenamiento.
-1858 Identificación personal, huellas dactilares de los dedos y la palma de las manos y de
la planta de los pies: El señor William Herschel fue quien introdujo las huellas digitales como
sistema oficial de identificación personal en la India. Este puede decirse fue el primer paso
significativo en la evolución de la investigación criminal como ciencia.
-1895 Física forense, radiografía (Rayos X): El profesor Wilhem Konrad Roentgen de
Wurzburg, Barvaria (Alemania) descubrió que cuando los rayos cátodos chocan contra materia,
emiten rayos secundarios, que aunque no llevan carga éstos penetran en sólido. Debido a esta
reproducción visual directa de calidad, la radiografía ha sido fácilmente bien admitida por las
cortes como una de las primeras técnicas científicas en ayuda a la determinación de los hechos.
-1906. Registro acústico (Grabación) por medios mecánicos: Fue en este año que por
primera vez se produjo en una corte sonidos grabados por medios mecánicos. En una corte de
Michigan (E.U.A.) se aceptó como prueba una grabación fonográfica (disco) que había sido
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hecha en el cuarto de un hotel para demostrar audiblemente la existencia y magnitud de ruidos
ocasionados por la línea del ferrocarril al pasar éste frente al hotel. Este caso fue el primer
antecedente, del que se tenga noticia, sobre el uso de aparatos registradores de sonido, como lo son
la grabadora de cinta y el magnetófono.
-1915 Prueba demostrativa, cinematografía: El primer caso en que se presentó una película
como prueba en un juicio, fue en Inglaterra; se alegaba que la película había violado los derechos
de novela del autor. Desde entonces se han presentado en las cortes películas como prueba o al
menos como intento de prueba en casos de incapacidad total, sobornos y confesiones por la
comisión de delitos. El primer caso de confesión en el que se presentó una película con sonido fue
en el de Roller contra el Estado en 1930. Las películas con sonido tienen una ventaja particular en
los casos de grabación de confesión y es que muestran que el imputado no ha sido torturado o
coaccionado de alguna forma. Los problemas para admitir enjuicio tal prueba no son
trascendentes, sin embargo si existe mucho problema administrativo, que evita que este
procedimiento se lleve a cabo muchas veces (verbigracia, instalación de la pantalla, del equipo
acústico, del proyector, oscurecer el cuarto, etc.).
-1921 Exámenes de verdad y engaño. Detector de mentiras: En este año, Larson empezó a
trabajar en este tipo de exámenes. El construyó un «polígrafo» portátil que indicaba los cambios
relativos en el pulso, presión de la sangre y la respiración. Se ha dicho que la reacción de culpabilidad
-debido a una ansiedad- produce cambios fisiológicos quedando éstos marcados en el gráfico del
polígrafo. Hoy en día se estima un porcentaje de 80% a 95% de exactitud en el detector de
mentiras; sin embargo las cortes todavía no se han inclinado positivamente a este procedimiento,
aunque se cree que esto llegará con el tiempo. El detector de mentiras es bueno para descubrir
prejuicio; pero no puede establecer cuándo las declaraciones son falsas si éstas provienen de una
persona honesta que en sus creencias o conocimientos se encuentra encerrada.
-1923 Identificación por medio del método de enyesadura (molde de yeso): El alemán Hans
Mullner desarrolló el método de enyesadura para preservar huellas y señales, tales como las
huellas de los pies y las marcas creadas por llantas. Este es un método rápido para hacer moldes
de impresiones dejadas en materiales suaves.
-1925 Balística. Comparación con el microscopio: El norteamericano Gravelle fue quien inició la
comparación de objetos, como lo son las marcas de las balas tomadas de la escena del crimen con
marcas de balas que hayan sido disparadas. Este método es un paso hacia adelante con respecto
al de ampliación de fotografías.
En relación a esta breve sinopsis histórica que realiza el profesor Richardson sobre los
principales descubrimientos de técnicas y la ampliación en el campo del Derecho, es importante
hacer las siguientes observaciones:
El relato sobre el uso o los usos que se le han dado a los distintos medios científicos a través de la
historia, muestra cómo y en qué forma, ante problemas reiterativos y comunes en todas las
sociedades en distintas épocas (tales como la dificultad de determinar la filiación de paternidad, la
naturaleza de los objetos y de las sustancias, la identificación de objetos y cosas, la caracterización
del fluido sanguíneo, la explicación de las causas de fenómenos físicos y de enfermedades), dichos
medios han entrado en los últimos 200 años en un proceso impulsivo de transformación,
arribando a una era en donde es posible, no ya la existencia de simples y conocidos aparatos que
registran el sonido y las imágenes, o que miden la velocidad o atraviesan el cuerpo para
visualizar hechos que interesen, sino de instrumentos tan precisos y sofisticados, especialmente en
el campo de la electrónica, que hacen que la ciencia jurídica y la función jurisdiccional tengan a
la mano un amplio y completo repertorio de objetos, artefactos o métodos (medios científicos)
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para el estudio y la averiguación de los hechos y circunstancias que interesan a su fuero.
Las referencias a los casos judiciales en este estudio, provienen de otros países y otras culturas
(especialmente de los Estados Unidos de América) cuyos sistemas judiciales se diferencian del
nuestro. Ya tendremos oportunidad de profundizar en este punto, sobre todo, en cuanto a la mayor
amplitud que evidencia el Derecho anglosajón de permitir el uso de los medios científicos en
mayor cantidad de juicios y circunstancias. Acerca de los casos y ejemplos nacionales sobre el uso
de los medios científicos, es materia que trataremos en el próximo capítulo y cuando examinemos
cada uno de los medios científicos que aquí tienen o podrían tener aplicación.
UNIDAD I
PRUEBA DE AUTOEVALUACIÓN
INSTRUCCIONES
1. Antes de continuar con la siguiente unidad, usted debe autoevaluarse.
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UNIDAD II
LA PRUEBA
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
LA PRUEBA
La Prueba, no es concepto estático e inamovible, sino que está supeditado al avance de la
tecnología, siendo sus implicancias cada vez más y más complejas, con la aparición de nuevos
métodos científicos probatorios y con un grado de certeza prácticamente infalible que obligan a
una continua actualización a fin de garantizar el éxito de la labor desempeñada ya sea dentro de la
magistratura o dentro del campo de la defensa.
El concepto de prueba no ha sido utilizado por los estudiosos del Derecho procesal penal. Algunos
de los autores suelen referirse a ella confundiendo el concepto con sus elementos, de allí que sea
necesario establecer la diferencia entre ambos. Así, por ejemplo, suele confundírsele con los
medios de prueba, y aun cuando ésta es la confusión más usual, también se le confunde con su
objeto y algunas veces con los órganos encargados de producirlas. Finalmente, es también posible
encontrar quienes al hablar de la prueba se refieren al estado de ánimo que tiene el juzgador al
comprobar una conducta delictiva.
Para lograr definir la prueba, no podemos entrar a discutir cada una de las definiciones que se han
dado, puesto que no es el fin de esta investigación, ni tampoco tiene mayor interés. El estudioso
debe comprender que no es posible exponer dicho concepto sin cometer el pecado de caer
inevitablemente en el error, puesto que se trata de una realidad jurídica demasiado amplia. Basta
entonces estudiar sus partes y cada uno de sus elementos para comprender el concepto.
LA PRUEBA JUDICIAL
Etimología.- La palabra PRUEBA procede del adverbio «PROBÉ», que significa honradamente,
por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretende; también se asegura que
procede de «PROBANDUM» de los verbos: APROBAR, EXPERIMENTAR, PATERNIZAR,
HACER FE, según varias leyes del Derecho romano.
LA PRUEBA EN GENERAL
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La noción de prueba se encuentra ligada constantemente a las actividades del hombre en
cualquier campo en que éste se desenvuelva; sea en el ámbito de las ciencias de las cuales es
conocedor, sea en su vida cotidiana.
La noción de prueba trasciende del mundo del Derecho a las otras ciencias y actividades del
ser humano. Podemos decir que la prueba judicial constituye solamente un aspecto de la prueba
en general y que adquiere su carácter jurídico al entrar a formar parte de un proceso judicial. El
tratadista Santiago Sentís Melendo comparte tal afirmación al decirnos que: “La prueba como
fenómeno metajurídico, es siempre la misma: confirmación de una afirmación; verificación
de una averiguación.... la prueba, al convertirse en fenómeno judicial, o procesal, no modifica
su carácter ni su naturaleza; el fenómeno no probatorio sigue siendo idéntico.... Entre la
prueba extrajudicial y la judicial, la diferencia está en el sometimiento de esta última a unas
normas de procedimiento. Pero su naturaleza sigue siendo la misma».
Observa Carnelutti que en el lenguaje común, el término se usa como comprobación de una
afirmación, pero que asimismo la prueba designa la actividad usada para tal comprobación.
Estudiaremos enseguida, cómo también, dentro del proceso judicial, esta noción abarca los dos
aspectos mencionados por Carnelutti: de actividad o procedimiento y de resultado.
LA PRUEBA PROCESAL
En el campo del derecho probatorio encontramos dos tipos de pruebas: materiales o sustanciales y
procesales, llamadas estas últimas «pruebas judiciales». En el presente compendio nos
referimos sólo a éstas que tienen la calidad de procesal.
Dentro del proceso judicial, la noción de prueba también recibe diversas acepciones, sea que se
le considere como hecho que sirve para demostrar otro hecho, como actividad, como medio
utilizado para obtener el convencimiento del juez, como motivo productor de tal
convencimiento, o como resultado subjetivo de ella misma.
Desde un primer aspecto puramente objetivo, se llama prueba judicial a la fuente de la prueba.
Bentham la considera como: “Un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir
de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho”
Siempre bajo un sentido objetivo pero más amplio que el anterior, se entiende por prueba judicial
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todo medio que sirve para establecer la verdad de un hecho relevante para el proceso, incluyendo
aquí los medios de prueba aceptados por el legislador, verbigracia, la confesión, la declaración de
testigos, los documentos, etc.(U) Tomando la prueba en este sentido, Laurente expresa que es:”El
medio mismo que las partes emplean para demostrar el hecho cumplido”
La prueba judicial es considerada también como actividad dirigida a producir una determinada
convicción en el juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el
proceso. Tal actividad puede ser de las partes o del propio juez, y señala Sentís Melendo que está
compuesta de dos fenómenos, que aunque distintos, son relativos a la prueba: la averiguación y la
verificación. “Averiguar es buscar algo que se ignora y que se necesita conocer; verificar es
acreditar que aquello averiguado, y después afirmado, responde a la realidad; lo primero es
una operación o una actividad de búsqueda, de investigación, lo segundo lo es de constatación
o comprobación; y, sin embargo, las dos actividades se refieren a la prueba; porque sólo
habiendo averiguado bien se podrá después verificar lo afirmado en virtud de tal
averiguación”
Ya no como actividad, pero siempre desde un aspecto subjetivo, se considera que la prueba es el
resultado de tal actividad; se dice que probar significa crear el convencimiento del juez sobre la
realidad de los hechos de importancia en el proceso.
Silva Melero afirma que entre los muchos significados de la noción, se encuentra su aspecto
subjetivo de resultado, nos expresa éste que: “Desde el punto de vista procesal, el
concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza
procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación
o a la existencia o inexistencia de un hecho”
La mayoría de los autores han hablado de las distintas acepciones de la prueba judicial, pero
considera Devis Echandía que si se quiere dar un concepto general de prueba, éste debe
comprender tres aspectos esenciales de ella: Su manifestación formal constituida por el vehículo,
medio o instrumento; su contenido esencial, es decir, las razones que se encuentran en esos
medios a favor de la existencia o inexistencia de hechos; y su resultado subjetivo o
convencimiento obtenido en la mente del juez Basándose en estas ideas y desde un sentido
estrictamente procesal, nos da este jurista, las siguientes definiciones: «Probar es aportar al
proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos y las razones que
produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos».
«Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y
procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre
los hechos»
Y nos dice también que: «Existe prueba suficiente en el proceso, cuando en él aparecen un
conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto
de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios,
procedimientos y sistemas de valoración que la ley iza»
Estos tres aspectos -manifiesta Devis Echandía- son aceptados, asimismo, por Rocco, para quien
el vocablo puede tener tres significados: «ora como medio utilizado por las partes o medio de
prueba (aspecto formal); ora como razón para proponer la existencia o la verdad de los
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hechos (contenido sustancial); ora como control de esa verdad o existencia, mediante la
actividad del órgano jurisdiccional (resultado subjetivo de la prueba)»
Por objeto de la prueba judicial debemos entender todo hecho que siendo de interés para el
proceso, puede ser susceptible de comprobación; es decir, todo aquello que puede probarse para
fines procesales.
Para Florián el objeto de la prueba es: «lo que hay que determinar en el proceso, es, en otras
palabras, aquello sobre lo que el juez debe adquirir el conocimiento necesario para resolver
sobre la cuestión sometida a su examen».
Necesidad o tema de la prueba (thema probandum) es todo lo que en determinado proceso debe
ser probado; es decir: «los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria
planteada y que deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos
perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir».
Se ha tratado en teoría también, del objeto de la prueba en abstracto y del objeto de la prueba en
concreto. Se entiende por el primero, todo hecho, en el más amplio sentido de la palabra, susceptible
de ser probado, independientemente de las particularidades de cada proceso; y, por objeto de la
prueba en concreto, aquellos hechos que directa o indirectamente tengan relación con un proceso
judicial particular y que su prueba no sea prohibida por la ley. Devis Echandía hace muy bien la
distinción, al decirnos que: «los hechos totalmente ajenos a la cuestión material del proceso no
son objeto concreto de prueba en ese proceso, en el sentido que es improcedente o no es
pertinente probarlos, aún cuando en abstracto puedan ser susceptibles de prueba u objeto de
prueba».
Los hechos tema de prueba se diferencian de los hechos de prueba en concreto, en cuanto a que
los primeros deben ser probados, se dan una necesidad de la prueba; mientras que en los últimos
sólo existe una posibilidad de comprobación.
Carnelutti nos habla también de objeto mediato y objeto inmediato de la prueba. Cuando la prueba
es entendida como la «comprobación de la verdad de una proposición afirmada» el objeto de
ella es la afirmación; mientras que si la prueba es vista como actividad o procedimiento dirigido a
tal comprobación, tendrá por objeto los hechos afirmados. En tal sentido, para nuestro gran
maestro italiano, en la prueba judicial: «Su objeto inmediato es la afirmación que trata de
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verificar, y su objeto mediato el quid afirmado».
PERTINENCIA
Una prueba es pertinente, si tiene una relación de pertenencia con el objeto de prueba. Es decir que
la pertinencia está determinada por la relación que existe entre el hecho generador de situaciones
jurídicas y las mutaciones producidas en el mundo exterior. Como quiera que el objeto de
investigación no es reproducible, por que aun cuando el espacio sea el mismo no lo es el tiempo, lo
que hace cognoscible ese objeto son los efectos producidos en otros objetos o en determinados
sujetos; en consecuencia la pertenencia está señalada en primer lugar por la relación de causalidad.
En segundo lugar la pertinencia está señalada por la vinculación con el objeto accesorio.
UTILIDAD
Una prueba puede ser pertinente pero inútil; ya que solamente es útil cuando sirve para llevar al
sujeto cognoscente a un conocimiento nuevo.
Si un medio de prueba es redundante deviene en inútil, aún cuando sea pertinente. Si cien personas
presenciaran un hecho objeto de prueba, no tienen que declarar todas, puesto que el objeto del
proceso no es agotar todos los medios de prueba si no hacer uso de todos los útiles para llegar a la
certeza. Si son útiles dos, tres o cuatro testigos sobre un mismo objeto, los otros noventiseís son
inútiles.
NECESIDAD
Es necesaria cuando su omisión deja por establecida una idea diferente a la que se pretendía de
haberse dado la prueba.
La prueba es necesaria en el sentido de que deba absolverse no sólo cuando falte esta, sino cuando
las pruebas sean, en conciencia del juez, insuficientes28.
En cuanto al uso del término de "necesidad", como sinónimo de thema probandum, tampoco lo
compartimos, puesto que la necesidad de que deba probarse un hecho es de carácter cognoscitivo
(para admitir como verdadero un hecho debe probarse), pero aquello sobre lo que recae la
actividad probatoria, es de carácter fáctico.
RELEVANCIA
La investigación judicial debe ser completa y no debe divagar, ni perderse en un campo de
linderos sobremanera vagos o de puntos de
referencia demasiado lejanos; al contrario debe precederse de modo firme y concluyente, fijando
claramente su objeto y su objetivo. La relevancia de la prueba puede afirmarse en relación con las
consecuencias jurídicas, materiales o procesales y manifestarse en forma principal, esencial o en
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forma secundaria, subsidiaria, accesoria y auxiliar.
FIN DE LA PRUEBA
La finalidad de la prueba no puede ser otra que la de proporcionar conocimiento, y el único
conocimiento que podemos considerar como útil es el verdadero; por tanto la finalidad última de la
prueba es llevarnos a la verdad. La prueba es una fuente de verdad.
Los fines concretos de la prueba son determinar si el hecho imputado se ha producido y si el imputado
es responsable y si se dan los elementos del tipo penal. En otros términos, la finalidad de la labor
probatoria es poner en claro si un determinado suceso (o situación) se ha producido realmente o, en su
caso, si se ha producido en una forma determinada. Con el auxilio de la instrucción probatoria, el
averiguador intenta formarse un juicio acertado sobre el estado de los hechos. Si ya tiene sobre el caso
una opinión provisoria fundada en previsiones, encontrará si esa opinión es acertada.
DESTINO DE LA PRUEBA
En el proceso inquisitorial regía el principio probatio fit iudex, la prueba se hace para el juez, es
decir que era únicamente al juez a quien iba dirigida la actividad probatoria, pues a él había que
convencerlo de la inocencia, o lo que es peor el mismo tenía que autoconvencerse de alguna hipótesis,
puesto que la decisión final sólo le concernía al juez y no tenía que justificarla ante nadie. El juez
inquisidor actuaba bajo la sombra del absoluto secreto y era el único destinatario de la prueba. En
el proceso acusatorio, el juez ya no es el único destinatario de la prueba sino lo son todos los sujetos
procesales y lo que es más: es toda la sociedad. El destino de la prueba en el sistema inquisitorial tiene
su fundamento en la idea de que el inquisidor administra justicia por mandato directo de Dios, por
tanto sólo a él puede rendir cuenta de sus actos. En los sistemas laicos, administra justicia el
monarca o sus delegados o sea los jueces que administran justicia en nombre del rey, por tanto no
tiene que dirigirse la prueba más que a ellos individualmente considerados. No hay publicidad, ni
contradictoriedad, etc. Devis dice "cualquiera que sea la tesis que se adopte sobre el fin de la
prueba, el destinatario es siempre y exclusivamente el juez de la causa". En lo que considera que hay
unidad en la doctrina.
En las sociedades democráticas, el juez administra justicia a nombre del pueblo, por tanto su
convencimiento individual no es suficiente, y por otro lado los demás sujetos procesales, tienen
derecho a controvertir las pruebas que se presenten. En consecuencia el destino de la prueba es el
convencimiento de toda la sociedad en general y de todos los sujetos procesales, en particular.
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El destino de la prueba se diferencia del fin de la prueba en que el primero se da en función a las personas
individual y colectivamente consideradas, mientras que el fin se refiere al establecimiento de la verdad.
ACTIVIDAD PROBATORIA
Para Manzini la prueba penal es la actividad procesal inmediatamente dirigida al objeto de
obtener certeza judicial. Como ya dijimos una cosa es la prueba y otra la actividad procesal; a la
primera la hemos definido como todo aquello que nos lleva al conocimiento de un hecho,
mientras que la actividad probatoria es el conjunto de actos que ponen en práctica la prueba.
Cuando un químico une proporcionalmente determinada sustancias, conforme a pasos
preestablecidos, para obtener un producto, no da el mismo nombre al producto que a los pasos
que ha seguido para obtenerlo. La prueba se refiere a la anatomía mientras que la actividad
probatoria se refiere a la fisiología. Así nosotros no tenemos por que llamar prueba al proceso
que usamos para obtenerla.
La actividad procesal esta conformada por el conjunto de actos sistemáticamente concatenados
para la búsqueda, recolección, introducción, aseguramiento y utilización de medios de prueba y
de las pruebas. Una vez producido el hecho en el mundo real, hemos dicho que deja huellas
mnemónicas en las personas o en las cosas, por lo que el primer paso de la actividad
probatoria es la investigación de las huellas que ha dejado el hecho, es decir la ubicación de las
huellas que se identifican, los medios que contienen las pruebas; el segundo paso será hacer que esas
huellas mnemónicas se hagan manifiestas, es decir, que las pruebas se produzcan y por último
será valorarlas. Como todo esto tiene que llevarse a cabo dentro de un proceso rodeado de
garantías, a estos tres pasos fundamentales deben agregarse un conjunto de actos, aseguradores
y garantizadores.
No existe uniformidad en los elementos de la actividad probatoria, como tampoco existe
uniformidad en su vinculación sistémica, por lo que nos vemos obligados a poner la
actividad probatoria en un orden epistemológico.
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La búsqueda puede a su vez ser de prueba personal o prueba real. La perquisición personal, por
ejemplo, es búsqueda de prueba real, por que de lo que se trata es de la búsqueda material en el
cuerpo o en la esfera de custodia que acompaña a una determinada persona. Lo mismo puede
decirse de la perquisición domiciliaria.
2. OFRECIMIENTO
El sujeto procesal que busca un medio de prueba, no lo hace generalmente, para su propio
uso, sino para incorporarlo al proceso, aunque no son extrañas las conductas ilícitas de quienes
buscan un medio de prueba precisamente para ocultarlo, de modo tal que no sea encontrado por
otros que podrían presentarlo al proceso. El ofrecimiento de prueba puede tener dos formas:
una la mera indicación de medio de prueba y la otra la presentación del medio.
Indicación y Presentación del Medio de prueba
A la indicación del medio de prueba Devis le denomina "proposición de prueba", y se produce
cuando la parte se limita a indicar un posible medio con el fin de que el juez lo decrete y
proceda a su practica; lo diferencia de la "presentación de la prueba y dice que hay tal cosa
cuando la parte interesada aduce el medio y el juez se limita a admitirlo".
La indicación de un medio de prueba lleva implícita la solicitud de que el juez lo admita y
realice una actividad orientada a la producción de la prueba. El pensar que se puede indicar
un medio de prueba sin ningún fin es algo absurdo. Por otro lado, es posible que se diferencie
entre el hecho de indicar donde puede encontrarse un medio de prueba y poner a disposición del
juez el medio de prueba; en el primer caso habría, una mera indicación y en el segundo una
presentación.
Un término comprensivo de la indicación y de la presentación de la prueba es el de
ofrecimiento, pues en él se expresa el hecho de indicarse el medio de prueba que se desea que el
juez obtenga haciendo uso de su poder de coerción, y también el hecho de llevar el medio de
prueba al juez para su admisión y actuación.
Según Florián la presentación "consiste en la iniciativa para la introducción de la prueba, en
el hecho de proponer pruebas". En realidad una cosa es la iniciativa para la introducción de la
prueba y otra la proposición de la prueba. La iniciativa para la introducción de la prueba la
tiene el juez inquisidor y la proposición de la prueba la puede tener cualquier otro sujeto
interesado; en consecuencia no pueden ambas cosas tener la misma denominación
(presentación).
La proposición de la prueba es una forma de ofrecimiento, ya que detectado el medio de
prueba el sujeto procesal o interesado (excepto el juez, en el sistema acusatorio), lo pone a
disposición del órgano encargado de su actuación, el que puede ser el fiscal, si se encuentra el
proceso, en la etapa de investigación prejurisdiccional o el juez en la etapa de juzgamiento.
El órgano receptor de la prueba, puede o no declararlo admisible y luego se procede a su
producción.
Oportunidad
La oportunidad en que se presenta o propone la prueba en el proceso civil se encuentra limitada
a una etapa dentro del proceso la que tiene carácter preclusivo, en cambio en el proceso penal,
la única posibilidad de que precluya la oportunidad de presentar una prueba es cuando ya se
ha dictado sentencia firme, y aun en ese caso siempre es posible presentar pruebas
excusantes cuando se ejerce el recurso (o acción) de revisión.
Una errática concepción de los vocales superiores, basada en el atavismo inquisitorial del
Código de Procedimientos Penales, les permite poner una serie de trabas al ofrecimiento de
pruebas en la llamada "etapa del juicio oral". Se impide la declaración de testigos, el
ofrecimiento de peritos, e incluso prueba documental, so pretexto de que no ha sido ofrecida tres
días antes de la audiencia, o incluso al momento de darse inicio a la misma. Si los vocales
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supiesen que el fin del proceso es el descubrimiento de la verdad, bastaría que la prueba reúna los
requisitos de pertinencia, utilidad y origen lícito (que no haya sido obtenido violando
derechos, libertades o garantías constitucionales), para que la prueba sea admitida en el
proceso. En el proceso penal una prueba siempre es oportuna.
3. ADMISIÓN
Ofrecido el medio de prueba, sea en la forma de indicación, o presentación, viene la fase de su
admisión por el órgano competente. En el sistema inquisitorial quien tiene potestad para admitir
la prueba es únicamente el juez. En el sistema acusatorio, en la investigación
prejurisdiccional, el fiscal tiene potestad para admitir el ofrecimiento de medios de prueba,
puesto que intentamos convencerlo de que promueva o no la acción penal. Una vez que la acción
penal ha sido promovida el fiscal se convierte en parte, por lo que carece de sentido ofrecerle
prueba o que éste tenga poder de admisión
Requisitos para la Admisión de la Prueba
La admisión del medio de prueba, aun cuando se rige por el principio de libertad de prueba,
necesita de los siguientes requisitos:
a. De fondo: Pertinencia, y utilidad del medio de prueba. El juez debe declarar
inadmisible el medio de prueba que no tenga ninguna vinculación con el thema
probandum, así como pruebas redundantes, o sobre hechos ya definitivamente probados.
Es requisito de fondo que la prueba tenga vinculación con el thema probandum, es decir
que la prueba sirva para conocer lo que el sujeto cognoscente quiere conocer, o lo que es
materia de controversia en el proceso penal.
b. De Forma: Inadmisibilidad de Prueba obtenidas ilícitamente. No pueden ser admitidos
los medios de prueba que se han obtenido violando principios, derechos y garantías
procesales. No es admisible por ejemplo, la prueba obtenida violando el domicilio, sin
mandato judicial y las formalidades de ley; tampoco los documentos obtenidos mediante la
violación del secreto de documentos privados, ni ningún medio de prueba o prueba obtenido
mediante el uso de tortura física o psicológica. Los medios de prueba o las pruebas
obtenidas por medios dolosos no son admisibles, y en consecuencia, nunca pueden llegar a la
fase de valoración.
Es característica del sistema inquisitorial, copiada por el Fascismo, que justificando los
medios por el fin, considera que la forma como se adquiera la prueba no interesa con tal
que logre el fin de una condena. El estado democrático sin embargo, no puede permitir que se
admitan pruebas violando derechos humanos, constitucionales, civiles o como se les prefiera
llamar. Los medios no pueden justificar el fin cuando a su vez son violatorios de los
principios básicos del Estado de Derecho, por ello insistimos en la necesidad de
establecer el principio de exclusión de pruebas obtenidas ilegalmente.
4. ADQUISICIÓN DE LA PRUEBA
Una consecuencia de la admisión del medio de prueba es la "adquisición". Hay adquisición cuando
el medio de prueba se incorpora al proceso. En este sentido el campo de la prueba en el proceso
penal no puede ser cerrado, inaccesible, pues el principio de verdad material que lo domina
existe que cualquier persona puede llevar eventualmente un aporte informativo. El régimen
procesal de la prueba debe hacer posible y facilitar la aplicación de esta existencia elemental. Lo
que no es aplicable al proceso civil.
Una vez que el medio de prueba se incorpora al proceso deja de pertenecer a quien lo
ofreció y pasa a formar parte del patrimonio común de todos los sujetos procesales, lo que
se conoce como principio de comunidad o adquisición de la prueba.
5. EJECUCIÓN, ACTUACIÓN, O PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA
Admitido y asegurado el medio de prueba debe pasarse a la etapa en la que el medio de
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prueba produce la prueba. A esta etapa se le han dado diversas denominaciones.
El contenido de esta institución está perfectamente claro, de lo que se trata es de que los
sujetos procesales, tengan una participación activa en la producción de la prueba mediante
los interrogatorios por ejemplo; lo que no resulta muy convincente es que a ello se le
denomine aprehensión o adquisición de la prueba, porque los sujetos procesales no la
aprehenden ni la adquieren la prueba, sino que participan en su producción, en su
practica, en el momento en que la prueba se hace manifiesta, por ello me parece que mejor
hay que referirse a la fase de ejecución de la prueba, o como generalmente se le conoce en el
Perú como "actuación".
El término "producción" en la teoría de la actividad procesal ha tenido diversos significados,
Para Manzini la producción consiste en una manifestación o declaración de voluntad hecha
por un sujeto de la relación procesal y dirigida a introducir en el proceso un determinado
medio de certeza (elemento de prueba). Para Leone es la actividad de la parte encaminada a
pedir al juez la recepción de un medio particular de prueba. Para De vis esta fase de la actividad
probatoria comprende todos los actos procesales e inclusive extraprocesales con finalidad
procesal, que de una u otra manera conducen a poner a la prueba a disposición del juez e
incorporarla al proceso.
Las diferencias estriban en que para Manzini la producción de prueba significa introducir en el
proceso un medio de certeza y en realidad la prueba no siempre es medio de certeza puesto que
puede haber también prueba de probabilidad, o prueba que niega más bien la certeza que hasta
entonces se tenía. Es decir que no se introduce un medio de certeza como dice Manzini, sino un
medio de prueba, la que puede ser de cualquier clase.
La prueba la producen los medios de prueba. El medio de prueba es el continente y la prueba
el contenido. Cuando el contenido se hace manifiesto entonces se produce una prueba. Una
persona puede haber presenciado un hecho y en consecuencia es testigo del mismo, pero
podría nunca manifestarlo por lo que no produce prueba, si por el contrario manifiesta lo que
ha percibido tenemos una prueba. Las partes en ese sentido pueden producir prueba
porque son testigos de excepción y si manifiestan lo que han percibido producen prueba.
Las cosas en cuanto desarrollan alguna actividad pueden producir prueba aun cuando
generalmente las quien produce la prueba es el perito que observa y analiza la cosa haciendo uso
de sus conocimientos técnicos. La prueba material puesta a disposición del juez también
produce prueba en la medida en que en ella el juez constata mutaciones consecuencia de una
acción.
6. VALORIZACIÓN
De esta parte culminante de la actividad probatoria hablaremos en capitulo aparte.
PRUEBA PERSONAL
La prueba es personal, cuando está contenida en la persona como unidad biopsíquica, como
totalidad psicofísica, como ser dotado de conciencia, voluntad y existencia material.
La prueba es personal cuando la huella mnemónica queda en la mente de una persona. Es decir que la
prueba está contenida en la esfera psíquica del individuo. En este caso la persona como unidad
biopsíquica y social es el medio que contiene la prueba.
Según Bentham la prueba personal es aquella que está suministrada por un ser humano y
comúnmente se llama testimonio.
Erich Dóhring, dice que lo que caracteriza esta prueba es que entre el averiguador y el estado de los
hechos media un ser humano, portador de noticias. Un individuo se interpola como médium con un
informe, moldeado por el mismo, sobre el suceso a comprobar. Esa persona participa en el
averiguamiento con las peculiaridades propias de su carácter y temperamento, que influencian y,
probablemente, adulteran el cuadro que ella traza.
En cambio -agrega- una nota característica de la prueba real que en ella no intermedia un portador
humano de noticias. El juzgador recibe los elementos probatorios sin esa mediación.
Por consiguiente -concluye Dohring- la práctica de la prueba se cumple de manera
fundamentalmente diversa en la prueba personal que en la real. La persona directamente, a la cual
enfrenta el receptor de la declaración, puede ser impedida, mediante preguntas aclaratorias y
admoniciones, a aclarar y, en su caso, a rectificar lo dicho, posibilidad que no existe en las
probanzas reales.
Framarino por su parte sostiene que "es prueba personal toda manifestación de las huellas
mnemónicas que se haga con conocimiento de causa y en forma personal, y que está dirigida a dar fe
de la verdad de los hechos que mediante ellos se afirman.
Pero tiene algunas limitaciones a la prueba para que sea personal; estas son: 1) que la
manifestación de la persona sea con conocimiento de causa y 2) otra que sea en forma personal y 3)
que tenga un fin determinado, a saber: el dar fe de la verdad de los hechos; caso contrario las pruebas
serán reales.
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En realidad, no puede haber manifestación de los recuerdos sin causa que lo motiva pues las
llamadas "huellas mnemónicas", no hacen sino registrar en el cerebro un hecho percibido por el
sujeto, y para ser evocado « requiere una causa, pues no existe ninguna persona que puede rememorar
todo lo percibido sin causa alguna.
Así mismo debemos convenir en que el testimonio para ser tal debe ser en forma personal. El
testimonio dado por escrito, o por interposita persona, no es personal.
Ahora bien, es cierto que el testimonio debe estar dirigido a dar fe de la verdad de los hechos,
porque el testimonio falso no es prueba.
Debemos tomar por cierto que la persona es lo que hace clasificar la prueba en personal, en
contraposición a la prueba de las cosas. Pero el asunto resulta más complejo cuando encontramos,
que la persona tiene un aspecto físico que lo acerca a las cosas y un aspecto psíquico que lo aleja.
En cuanto a su aspecto meramente físico la persona es considerada como cosa; un cadáver no es
en definitiva una persona. Al fallecer la * persona deja de existir como tal y el cadáver cobra
existencia como objeto. Aún teniendo existencia la persona, puede ser considerada como prueba
real en alguno de sus aspectos; por ejemplo cuando se examina el himen, no se toma en cuenta la
conciencia que tenga la persona poseedora del mismo, sino su realidad objetiva y si alguna
prueba personal tuviera que haber al respecto sería la del perito médico que va a dar información
sobre su estado. Igualmente el aspecto psíquico de un persona puede ser objeto de prueba o prueba
real, del que se ocupa por ejemplo un psicólogo o un psiquiatra.
Entonces no basta que "medie un ser humano" para que la prueba sea personal, es necesario, que lo
que medie sea la persona como ser capaz de tener percepciones, de elaborarlas mentalmente y de
transmitirlas
En síntesis prueba personal, es aquella proveniente de la persona capaz de expresar determinadas ideas,
que representan hechos objetivos, que ha presenciado.
La prueba personal puede ser original y no original. Es original cuando la persona relata un hecho
percibido por si misma, o dicho de otro modo entre la persona que relata un hecho y el hecho
mismo no hay intermediarios, los que si existen cuando la prueba es no original.
Puede también ser directa o indirecta en tanto se refiere al thema probandum o a un hecho o anejo.
PRUEBA REAL
Hemos dicho que las huellas mnemónicas de un hecho pueden quedar en las personas o en las cosas.
Cuando quedan en las personas se trata de prueba personal y cuando quedan en las cosas se trata de
prueba real. La forma de la prueba personal es el testimonio, sea simple o pericial o el documento,
en cambio la forma de la prueba real es la prueba material. Por oposición a la prueba personal, la
prueba real es aquella que se encuentra registrada en todos los objetos.
El carácter de material de la prueba consiste en que contiene en si misma las huellas mnemónicas
de la acción criminosa, y por tanto puede ser percibida directamente por el sujeto cognoscente,el que
principalmente es el juez. En consecuencia es prueba material toda cosa que es presentada ante el
juez, y que contiene una huella mnemónica que vincula directamente la cosa con el hecho delictuoso.
Cuando se habla de prueba real tiene uno que referirse a las cosas. Pero en términos de la
prueba, si se habla de prueba real por oposición a la prueba personal, el concepto cosas
comprende tanto seres inanimados (vegetales o minerales) como seres animados pero irracionales
(animales), pues es la racionalidad lo que diferencia al hombres dentro del reino animal, así como en
su conjunto del reino vegetal y mineral. Así mismo la cosa comprende toda clase de fenómenos,
movimientos, acciones etc. En síntesis todo aquello que existe independientemente de la
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percepción de los seres humanos.
Los antiguos romanos se referían a las cosas con la palabra Res la que tenía un significado
muy amplio, porque se refiere tanto a las cosas de carácter o naturaleza material, cuanto a las que
son entidades jurídicas, por lo que se dividían en "Res Corporale", que con las que pueden ser
percibidas por los sentidos directamente y "Res Incorpórale", las que no podían ser percibidas
por los sentidos, especialmente las que no podían ser tocadas como los derechos de usufructo,
o servidumbre, etc.
En ese sentido, cuando el hecho que queremos probar, ha dejado rastros o huellas en los objetos, o
cosas, que son posteriormente objeto de percepción estamos ante una prueba real.
Bentham sostiene que "la prueba real es aquella que se deduce del estado de las cosas".
Voltaire en su diccionario filosófico, bajo la voz de Abraham, sostiene que en la antigüedad, en Asia y
África y particularmente en Egipto: "los órganos de la generación eran considerados como objeto
notable y sagrado, como símbolo de poder divino. Les prestaban juramento, y al presentarlo, ponían
las manos en los testículos y quijada; de esa antigua costumbre sacaron las palabras que significan
testigo, porque antiguamente servían de testimonio y garantía. Si en este sentido, si se quiere tomar el
testimonio, éste podría ser sólo de las personas, porque las cosas no podrían jurar sobre los testículos de
nadie
Pero el margen de este hecho, prueba personal y prueba testimonial, son conceptos íntimamente
relacionados, el segundo está completamente integrado al primero y hasta es el mejor ejemplo de
aquel.
En principio debemos analizar la afirmación de que la cosa produce atestación, es decir que la cosa
atestigua; afirmación que también hacen muchos otros autores, "las cosas son testigos". No
compartimos, en consecuencia, la opinión de que las cosas son testigos, o brindan testimonios; lo
que no quita el hecho de que con licencia literaria se pueda decir que Macchu Picchu, es testimonio de
la grandeza del Imperio Incaico. La prueba testimonial es la forma de la prueba personal, así
como la prueba material es la forma de la prueba real.
Las cosas contienen huellas pero no producen por si mismas la atestación, es necesario la intervención
del hombre para encontrar en ellas las huellas dejadas por algún acontecimiento.
Los objetos contienen determinado conocimiento, pero no lo revelan por sí mismos, aún en el caso
de que sea fácilmente perceptible la huella mnemónica. Si decimos que a simple vista se ve que el
cuchillo tiene manchas de sangre, sólo en sentido metafórico se dice que estas manchas revelan por si
mismas que ha habido un crimen, como cuando se dice que "la sangre clama venganza". Es necesaria
la participación de un hombre y generalmente de un perito para poder encontrar la prueba contenida
en los objetos. No estamos diciendo que si la huella no es percibida no existe, sí existe aun cuando no
se le perciba pero adquiere relevancia sólo en la medida en que interviene un hombre capaz de
apreciar su contenido. El juez puede percibir por si mismo algunas modificaciones de la cosa,
particularmente el juez inquisidor, pero generalmente se requiere de la ayuda de peritos quienes
con su conocimiento interpretan el contenido probatorio de la cosa y la trasladas al juez y a los otros
sujetos procesales.
Por otro lado es posible que un ser humano pueda ser prueba real, lo que se produce cuando está
muerto por ejemplo, o aún cuando está vivo y las huellas mnemónicas las contiene en su aspecto
físico excluyendo su aspecto psíquico, como las lesiones corporales (prueba real física). Más aún el
aspecto psíquico de una persona puede ser prueba real en la medida en que pueden los peritos
psiquiatras o psicólogos analizar algunos aspectos que revelen determinado conocimiento sobre el
estado psíquico de la persona (prueba real psíquica). Esto significa que para que la prueba personal
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exista, se necesita intervención consciente y voluntaria del sujeto que se manifiesta por sí mismo,
caso contrario es prueba real.
También se considera que se juzgan hechos humanos y no hechos naturales, la prueba material
refleja en si misma los rasgos de la acción humana. Ahora, en nuestro muy amplio concepto de
documento, hemos sostenido que estos no solo son escritos, sino pueden tener cualquier forma, como
por ejemplo una pintura; pero ello presenta el problema de que alguien podría considerar la pintura
como prueba material, pero para nosotros esa pintura es prueba documental. ¿Dónde estaría la
diferencia?, en la voluntad, si alguien pinta un cuadro con el propósito de corporeizar un pensamiento
es un documento; caso contrario, es prueba material porque no se busca en ella el pensamiento que ha
querido transmitir el autor, sino en cuanto se presente como objeto material en sí mismo.
La prueba real es aquella que está contenida en las cosas, sea en su forma original o en las
modificaciones que haya podido tener por razón de cambios en la misma o en su ubicación.
CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA MATERIAL
DIRECTA Y ORIGINAL, De lo dicho se desprende que la prueba material siempre es directa y
original, porque si se presenta a través de un relato viene a ser una testimonial, y se presenta una
réplica, la réplica es prueba de si misma, pero no prueba la cosa en sí, en consecuencia la prueba
material solo puede ser tal en cuanto se represente así mismo.
JUDICIALIDAD, La prueba material para ser tal debe ser percibida por el juzgador y los demás
sujetos procesales dentro del proceso. La que es percibida por otra persona y descrita al juzgador, es
prueba personal.
FORMA EN QUE SE REGISTRA EL ACONTECIMIENTO EN LA PRUEBA REAL
Toda acción produce una mutación en el mundo exterior. Esta mutación puede ser registrada en la
memoria de una persona; pero de manera más objetiva es registrada como una transformación del
sujeto en objeto (al hombre lo convierten en cadáver) o en la mutación en el objeto. La acción
transformadora, puede ser del hombre, de las fuerzas de la naturaleza o por el simple transcurso del
tiempo.
PRUEBA ORIGINAL
La prueba es original cuando es prístina, o cuando emana directamente de la fuente. En sentido
negativo es original el medio de prueba que no es copia, repetición o traducción o interpretacción de
otra. Puede haber originalidad tanto en la prueba personal como en la prueba real.
La prueba es original cuando la persona se refieren a un contenido percibido directamente, sin
intermediaciones. La persona relata lo que ve, no lo que le contaron.
Tratándose de pruebas reales, la originalidad se encuentra en que la cosa contiene en sí los efectos
de la acción. El cadáver o las heridas producidas por la acción delictuosa son originales. Incluso
la firma falsificada es prueba original por que lleva en si misma reflejada la acción delictuosa de la
falsificación.
PRUEBA NO ORIGINAL
La prueba es no original cuando la persona, que ha presenciado un objeto de prueba no declara
directamente sino que lo hace por interpósita persona. En ese sentido la vinculación de la prueba con el
objeto es directa, porque se refiere inmediatamente al hecho materia de la investigación, pero no es
original, porque quien expone los hechos no es la persona que los percibió sino un intermediario.
Desde otro ángulo es prueba no original el relato de un hecho que a uno le contaron, lo que no le
consta.
En cuanto a las pruebas reales éstas son "no originales", cuando han sido objeto de modificaciones o
alteraciones en la forma o en el contenido, así como en sus relaciones. La prueba real puede ser
prueba directa en cuanto se halla vinculada con el objeto de la investigación de manera inmediata
al haber sufrido modificaciones en su substancia, forma o relaciones espaciales, pero
simultáneamente puede ser no original, cuando ha sufrido alteraciones que posteriores al hecho que
originalmente originó las referidas mutaciones.
Framarino dice que para él no existe verdadera prueba real no original. Sin embargo, si asumimos
la originalidad de la prueba real en tanto en cuanto contiene los efectos de la acción delictuosa que se
quiere probar, resulta ser "no original", la cosa que con posterioridad al delito ha sido modificada.
Por ejemplo, la firma falsificada es original, en cuando es objeto de prueba esa firma, pero si se borra
durante el juicio dicha firma y es sustituida por otra y con otro puño gráfico, tenemos otra
falsificación, pero en cuanto a lo que es objeto de prueba, el documento que contiene la firma
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perdió originalidad, aun cuando sea original, la borradura y enmendadura de la firma, lo que será
objeto de otro proceso. Así mismo una fotocopia no es original, aun cuando tenga toda la existencia real
que se pueda comprobar.
Bentham sostiene que existen 5 clases de pruebas no originales:
1. Supuestamente orales, entregadas o transmitidas oralmente, como el rumor, en el que la prueba
es no original cuando el testigo declarante no relata lo que ha visto u oído el mismo sino le
ha sido comunicado por otro.
2. Supuestamente escriturales, entregadas escrituralmente cuando se trata de copias la prueba es
no original, cuando los caracteres presentados a los jueces no son los trazados primeramente,
cuando el relato en cuestión se fijó, sino que es una transcripción o copia.
3. Supuestamente orales, entregadas por escrito. Supuestamente orales entregadas escrituralmente,
cuando se entrega un escrito con signando el dicho de una persona a la que se ha oído.
4. Supuestamente escritas, entregados oralmente. La prueba es no original en cuanto a los escritos,
cuando éstos no son presentados al juez sino son descritos en cuanto a su contenido.
5. Supuestamente reales, entregadas mediante testimonio oral o por escrito. Es el relato. La
prueba es no original en cuanto a las cosas, cuando no se pone ante los ojos del juez la cosa
misma que se quiere utilizar en carácter de prueba, y aquel sólo puede tomar conocimiento a ella
por intermedio de testigo.
Debe diferenciarse este criterio clasificatorio del relativo a la vinculación con el objeto. La
prueba original, es una prueba de "primera mano"; la persona que relata el objeto de prueba es la que
lo percibió. La prueba directa también es aquella en la que el sujeto percibe directamente y sin
intermediarios el objeto de prueba, en lo que no habría diferencia entre un criterio clasificatorio y
otro y aparentemente se habría producido una redundancia. Sin embargo, en la prueba personal, el
testigo aun cuando se refiere al hecho objeto de prueba, en lo que tendría un carácter de prueba
directa formal, al remitirse al dicho de otro tiene también un carácter no original. El testimonio en general
puede ser directo y no original, cuando el testigo falsea los hechos, por cualquier razón.
CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL
Cuando hemos hablado de la clasificación desde el punto de vista sustancial hemos diferenciado
la prueba en personal y real. Tanto una como otra se manifiestan a su vez a través de diversas
formas.
La prueba real sólo puede ser manifiesta en su materialidad, por lo que desde el punto de vista
formal se habla de prueba material. La prueba personal se manifiesta a través del testimonio, de ahí
que se hable de prueba testimonial. Existe además una prueba que se manifiesta tanto en su aspecto
personal como material, que es el documento. De todo esto hablaremos en capítulo aparte
Las pruebas en general pueden tener la finalidad especifica de incriminar o de exculpar, en ese
sentido son: Pruebas Incriminantes y Pruebas Exculpantes.
PRUEBAS INCRIMINANTES, Son aquellas que tienen como fin el lograr demostrar que el
imputado es el autor del delito o de las circunstancias agravantes.
PRUEBAS EXCULPANTES, Son aquellas que tienen como fin el demostrar que los cargos en
contra del imputado son falsos.
No escapa a nuestro criterio la presunción de inocencia, por lo que teóricamente el imputado no
tendría que probara nada; sin embargo si se ha desarrollado algún tipo de prueba incriminante, es
lógico que lo que se quiera es desvirtuar dichas pruebas. Se llama también a esas especies de
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pruebas, de culpabilidad y de inocencia; con lo que no estoy de acuerdo porque la inocencia no se
prueba, lo que se hace es probar que la prueba incriminante no es suficiente o es falsa.
La prueba incriminante y excusante tiene de común que ambas tienen un fin especifico (además de
que las pruebas tienen el fin genérico de llevarnos al conocimiento de la verdad); pero se
diferencias en que cada un tiene un objetivo concreto diferente. Las incriminantes buscan
fundamentar la acusación y las excusantes fundamentar la defensa. Por el principio de veracidad,
probidad, y lealtad de la prueba ninguna de estas puede ser falsa, ambas deben contribuir al
conocimiento de la realidad de los hechos, pero no puede negarse la intencionalidad con que se
dirige cada uno, puesto que a la defensa, por ejemplo, no podrían obligarla a presentar pruebas
que fundamenten la acusación, y en un sistema en que las funciones de los sujetos procesales están
perfectamente definidas, el acusador, centra su interés en la prueba de la imputación
b) Pruebas de no culpabilidad
- Pruebas corroborantes de inocencia.
- Pruebas infirmantes de inocencia.
Hacemos notar que en este Título no han debido ponerse la reconstrucción del hecho delictuoso ni
las diligencias especiales que figuran en el Capítulo VIII, porque no son pruebas. Además, hay que
diferenciar la prueba testimonial del reconocimiento de personas como veremos a continuación
En concordancia con la Constitución y tratados internacionales suscritos por el Perú, sólo deben
admitirse pruebas que sean pertinentes, conducentes, legítimas y útiles. No se permiten excesos.
Por lo demás, la prueba debe ser valorada por la magistratura con criterio de conciencia. ¿Y qué es
criterio de conciencia? Es como una norma para llegar a la verdad, un claro discernimiento, una
especie de balance dejando de lado justamente lo impertinente, oscuro, inútil para lograr dicho
objetivo.
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Bien sabemos que en un proceso, cuanto más delicado es, más fuertes son los intereses de las
partes intervinientes y las pensiones desde todos los niveles. Los testigos pueden falsear los hechos
y los propios abogados no defender con la claridad ni la honestidad debidas por inconfesadas
conveniencias. El propio Fiscal ha de actuar con aquellas-cualidades que justifiquen su delicada
misión, ya que en el juicio oral tendrá que probar su acusación.
La actividad probatoria en el procedimiento penal está regulada por la Constitución, los tratados
aprobados y ratificados por el Perú y la ley expedida conforme a ellos.
El establecimiento de la verdad mediante el procedimiento se realizará empleándose todos los
medios de prueba permitidos salvo que la ley prescriba medio especial.
Sólo se admitirán los medios de prueba que sean pertinentes, conducentes legítimos y útiles.
Podrán limitarse cuando resulten manifiestamente excesivos.
No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica
interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y no notorio.
La valoración de la prueba se hace con criterio de conciencia.
Como titular de la carga de la prueba el Fiscal dirige la actividad probatoria de la investigación,
mientras que en el juicio oral debe probar su acusación.
Todo medio de prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por un procedimiento legítimo
e incorporado al proceso conforme a ley
DEL TESTIGO
Testigo es la persona que da fe de un hecho de una cosa. Según el Código toda persona en
principio es hábil para prestar testimonio y su versión debe referirse respecto a hechos delictuosos
y de las circunstancias en que se cometieron y que son materia de la investigación. El testigo debe
concretarse al hecho y no a conceptos ni opiniones. Si ha presenciado un crimen se limitará a
referir lo sucedido. No podrá decir «me parece» ni «soy de opinión que» si actuó de tal
modo.... «es porque».
En algunos países el testigo se somete al juramento de decir «la verdad, sólo la verdad y nada
más que la verdad». El art. 202 dice simplemente que el Fiscal recibirá el juramento del testigo y
lo invitará a que relate en forma ordenada los hechos que conozca y la actuación de las personas,
si le consta de que el testigo profese una religión se le toma el juramento en nombre de ella de lo
contrario, únicamente promesa de honor de decir la verdad. Esto concuerda con el Art. 63 de la
Constitución que acota que el ciudadano que no profesa creencia religiosa puede prescindir de la
invocación de Dios en su juramento.
El Código da diversas prescripciones sobre los testigos que son físicamente incapaces o que están
enfermos o que se encuentren en una situación de urgencia (como el que tiene que viajar).
Asimismo se refiere a las personas que no pueden ser obligadas a declarar como vg. el cónyuge
del imputado o los testigos que por su especial situación pueden hacerlo en su domicilio o en su
despacho, como el Presidente de la República, Ministros de Estado, los Magistrados de la Corte
Suprema y de las Cortes Superiores, etc.
LOS PERITOS
El perito es la persona que versada en una ciencia, un arte u oficio, es llevado por el fiscal para
ser asesorado en el esclarecimiento de un hecho que requiere de conocimientos técnicos. La
pericia, pues, consiste en explicar, ilustrar sobre ciertos conocimientos especiales que lleguen al
descubrimiento de la verdad.
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El fiscal debe precisar el punto sobre el cual incidirá la pericia y el perito ha de limitarse a
comprobar lo que es indispensable a los fines de la apreciación científica o técnica que se
solicita, por ejemplo, se le pide que investigue qué tipo de sangre tiene el imputado y en su
informe se concretaría a señalarla.
DE LA PRUEBA DOCUMENTAL
Esta prueba está constituida por manuscritos, impresos, películas, fotografías, representaciones
gráficas, grabaciones magnetofónicas y medios que contiene registros de sucesos, imágenes,
voces y similares y que sirven de esclarecimiento del hecho delictuoso y de quien lo perpetró.
El fiscal puede ordenar el reconocimiento del documento por su autor o por quien resulte
identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó su
registro. El Código da pues plena validez probatoria a las grabaciones magnetofónicas y a
películas y fotografías. Sin embargo, muchos abogados y juristas no están de acuerdo con esa
validez, por cuanto se prestan al doblaje y al trucaje.
El fiscal incorporará al proceso el documento que puede servir como medio de prueba. Quien
lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo
dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El fiscal podrá solicitar
directamente al tenedor del documento su presentación o exhibición voluntaria, y en caso de
negativa solicitar al juez la orden de secuestro con arreglo a lo dispuesto por el artículo 156
CPP.
Son documentos los manuscritos, impresos, películas, fotografías, representaciones gráficas,
grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registros de sucesos imágenes, voces; y,
otros similares.
Cuando sea necesario el fiscal ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por
quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por
aquél que efectuó el registro. El imputado no está obligado a reconocerlo.
El fiscal podrá requerir informes técnicos o sobre datos que consten en registros oficiales o
privados, llevados conforme a ley. El incumplimiento de ese requerimiento, el retardo en su
producción, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos con multa, sin
perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente.
Esta modalidad es muy usada en la investigación del delito y del autor del mismo. Entre varias
personas de aspecto parecido se trata de identificar a la persona imputada de un hecho delictuoso,
desde un lugar en que no pueda ser visto por ellas, por razones de seguridad de quien practica el
reconocimiento. Este también puede llevarse a cabo mediante su fotografía y otros registros como
el dibujo del rostro y del cuerpo. Cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará
su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se
le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejante. En presencia de todas ellas, y/o
desde un punto donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que
observa, aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de
ellas es.
En el acta en que conste el reconocimiento se identificará con nombre y domicilio a todos los
integrantes de la rueda Cuando no fuera posible la presencia de la persona objeto de
reconocimiento se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas reglas
análogamente.
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DE LA INSPECCIÓN, REVISIÓN Y RECONSTRUCCIÓN
De acuerdo al Código la inspección y revisión tienen por objeto comprobar las huellas y otros
efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas, así como en las personas. La
inspección debe ser llevada a cabo por el fiscal en forma minuciosa y está facultado para recoger
los objetos que sean útiles a la investigación; incluso, con resolución confirmatoria del juez, puede
retener objetos de valor aunque no constituyan instrumento o efecto del delito.
También el fiscal puede ordenar la revisión física o corporal de personas sospechosas dadas las
formas tan variadas e inimaginables de esconder el «cuerpo del delito». En efecto, se han dado
casos que hasta se han tragado bolsitas de cocaína para no ser descubiertas, tal como sucedió
hace algún tiempo, lo que le costó la vida al infractor, pues ellas se disolvieron en el estómago
causándole mortal estrago. También se han presentado casos de personas que han ocultado
ciertas joyas en el recto.
La reconstrucción no es propiamente una prueba. Tiene como fin verificar si el hecho delictuoso
se efectuó o pudo efectuarse, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas. La
reconstrucción la hace el propio imputado y de víctima puede hacer la persona que indique el
fiscal.
Este capítulo trata sobre las diligencias especiales que pueden darse en la investigación de un
hecho delictuoso, por ejemplo, cuando aparezca una muerte sospechosa de haber sido causada por
un hecho punible o sea necesario practicar una necropsia, se haya cometido homicidio doloso,
indicios de envenenamiento, lesiones corporales y casos de aborto.
Si se trata de una muerte sospechosa el levantamiento del cadáver se hará en presencia del fiscal,
aunque éste puede delegar la responsabilidad en su adjunto, policía o el juez de paz.
La necropsia pues se practica cuando se ha perpetrado un crimen queda lugar a dudas y es preciso
determinar la causa de la muerte. Estará a cargo de peritos y se hará en presencia del fiscal y
pueden asistir asimismo los sujetos procesales
Si se trata de homicidio doloso está prohibido el embalsamiento (del cadáver), así como la
incineración, lo que sólo podrá hacerse vencido el plazo investigatorio para no dificultar éste; ya
que el fallecimiento de la víctima pudo haberse producido por envenenamiento y por acción del
imputado. En este caso, es decir si hay indicios al respecto, los peritos examinarán las vísceras y
las arterias sospechosas que se encuentren en el cadáver.
Si se han producido lesiones corporales, el fiscal ordenará que los peritos determinen en su
informe el arma o los instrumentos que les hayan producido y demás detalles de ley y que han de
influir en la calificación del delito.
DE LA PRUEBA INDICIARIA
La prueba indiciaria ya se aplicaba en el Derecho procesal penal romano, así como en la edad
Media, pero tomó auge en la Época Moderna, con interesantes estudios de juristas sobre la
materia; llegándose a emplear las palabras indicio y presunción como equivalente, aunque se
anota que la presunción está mayormente basada en la deducción, en la aplicación de las leyes a
los casos concretos, partiendo del principio de identidad, reduciendo los datos cambiantes de la
experiencia concreta a los principios o leyes que son las formas abstractas e ideas.
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UNIDAD II
PRUEBA DE AUTOEVALUACIÓN
INSTRUCCIONES
1. Antes de continuar con la siguiente unidad, usted debe autoevaluarse.
1. ( ) Por objeto de la prueba judicial debemos entender todo hecho que siendo de
interés para el proceso, puede ser susceptible de comprobación; es decir, todo
aquello que puede probarse para fines procesales.
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2. ( ) En el campo del derecho probatorio encontramos dos tipos de pruebas: materiales
o sustanciales y procesales,
5. ( ) Cuerpo del delito es la cosa que ha sido objeto de delito. Esto comprende no sólo
las cosas propiamente dichas, sino también las personas, en cuanto pertenecen a la
categoría de las cosas, es decir, tomando separadamente su estado psíquico o su
aspecto físico.
UNIDAD III
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OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Desde un punto de vistas amplio, medio de prueba es todo elemento que sirve para convencer
al juez de la existencia de un dato procesal. Son los instrumentos, cosas o circunstancias en
las cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las
partes.
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CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Pruebas directas.- Son aquellas que permiten al tribunal formarse su convicción por la
observación propia y directa del hecho. En ellos prima el principio formativo de la inmediación, al
existir un contacto directo, entre el tribunal y el hecho.
Pruebas indirectas o mediatas.- Son aquellas en las que el tribunal no forma su convicción
mediante la observación propia y directa del hecho, sino que a través de otros hechos o terceros.
Ejemplo de este tipo de prueba es la instrumental y el informe de peritos.
Pruebas preconstituidas.- Son aquellas que existen antes del juicio y que tienen, en consecuencia,
una eficacia jurídica potencial. Ejemplo: la prueba instrumental.
DE ACUERDO A SU EFICACIA
Prueba plena.- Es aquella que por sí sola, reuniendo los requisitos legales, sirve para acreditar
los hechos, ejemplo la confesión prestada acerca de hechos personales del confesante.
Prueba semiplena.- Es aquella que por sí sola no basta para acreditar los hechos, requiriendo
para ello de otras pruebas. Todas aquellas que sirven de base para una presunción judicial.
Pruebas pertinentes.- Son aquellas que guardan relación con los hechos controvertidos.
Pruebas impertinentes.- Son aquellas que no tienen relación con los hechos controvertidos.
Los textos legales enumeran habitualmente los medios de prueba: Instrumentos, testigos,
confesión, inspección judicial, informe de peritos y presunciones.
Estas doctrinas tienen por objeto resolver el problema consistente en saber si los medios de
prueba que enumera el legislador pueden ser ampliados con otros que no se han contemplados por
éste, pero que responden a los avances que día a día nos ofrece la ciencia, creando nuevos medios
destinados a facilitar la investigación de los hechos que se configuran en el conflicto de los
hechos, en tal sentido, tenemos por ejemplo en el campo de las ciencias penales así como en el
derecho de familia los medios de prueba arrojados por la tecnología de la biología molecular y
las técnicas científicas del ADN, para la determinación de la paternidad y la individualización del
sujeto activo de un delito.
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DOCTRINA LEGALISTA
Procede a través de las leyes reguladoras de la prueba establecer las formas taxativas de los
medios de prueba que pueden utilizar las partes en el proceso para fundamentar las situaciones
prácticas que se presentan en éste y que amparan una pretensión ( El juez sólo puede servirse de
percepciones obtenidas de determinado modo y luego debe utilizarlas según reglas determinadas,
de este modo se produce la acumulación de dos sistemas vinculados entre sí, pero de diferente
contenido: el de tarifa legal, para la apreciación de las pruebas, y el de las pruebas legales, que
fijan taxativamente los medios admisibles en el proceso).
No obstante, aun respecto de estos medios, se ha establecido el sistema de la tarifa legal, puesto
que el referido precepto legal establece que: «estos medios podrán servir de base a presunciones o
indicios».
En consecuencia, en el proceso penal es posible admitir los modernos medios de prueba por parte
del tribunal, pero ellos nunca podrán servir por sí solos para dar por acreditado un hecho al
establecer que sólo podrán constituir una base sobre la cual se puede construir una presunción o
indicio.
SISTEMA ANALÓGICO.
De acuerdo a este sistema se sostiene que la enumeración que se efectúa por el legislador respecto
de los medios de prueba es taxativa en cuanto al género, pero no en cuanto a la especie.
Es por ello que los medios de prueba creados por el avance tecnológico serán admisibles si ellos
guardan analogía o son asimilables a los señalados por el legislador. Así se señala que el
documento será una analogía, una fotografía y eventualmente una grabación fotográfica.
Los que sustentan esta doctrina señalan que no es necesario que se modifique la legislación para la
incorporación como medio probatorio de aquellos elementos creados por el avance tecnológico,
sino que ello puede realizarse a través de una interpretación progresiva.
«Ante esta aparente contradicción entre la doctrina y la vida del derecho, no parece necesaria
una larga reflexión. Cuando los jueces dan ingreso a medios de prueba no previstos como a pesar
del supuesto de disponibilidad de medios, es porque razones más fuertes instan a su aceptación.
Ninguna regla positiva ni ningún principio de lógica jurídica brindan apoyo a la afirmación de que
el juez no puede contar con más elementos de convicción de los que pudo conocer el legislador en
el tiempo y en el lugar en que redactó sus textos. Por el contrario, lo jurídico, lo lógico, y hasta lo
humano, es lo necesario: Que el Juez no cierre los ojos a las nuevas ciencias de observación que la
ciencia pone, con imaginación siempre renovada, ante él.
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«Cuando se trate de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente
previstos, se hace necesario asimilarlos, a los especialmente previstos. Así la impresión
dactiloscópica, la radiografía, la fotografía, el fax, la computadora, se rigen por los principios de la
prueba documental, así mismo un documento en sentido amplio, el disco sensible en el que se ha
grabado una voz, un ruido o un sonido musical, la prueba hematológica (ADN) la autopsia, y la
misma radiografía (en cuanto representaciones a interpretar) caen dentro del campo de la prueba
pericial, etc)
De acuerdo a este sistema la enumeración de los medios de prueba se efectúa sólo con un
carácter referencial. En este sistema se deja al juez en libertad para admitir u ordenar los medios
de prueba que considera aptos para la formación de su conocimiento ( Fernando Devis
Echeandía: Teoría general de la Prueba Judicial, Tomo I p. 553. Zavalía Edit, 1988).
En el presente capítulo decidimos introducir tres tipos de prueba que tienen en común la
intervención de expertos, como auxiliares de la actividad probatoria en los diferentes procesos
judiciales; esto como punto de partida fundamental que sustente la investigación y de esta forma
dejar sentados los precedentes de la figura del perito, enfocados más desde el punto de vista de la
prueba que aportan, que de un análisis exhaustivo propio de esa figura; que dejamos para
capítulos siguientes. Veremos, en la figura pericial, la del perito asignado por el juez; en los
informes técnicos oficiales, la de un funcionario que labora en un organismo oficial y al que se le
llama también «perito oficial»; y en el testimonio técnico, la de una persona que por sus
conocimientos científicos especiales da testimonio sobre hechos requeridos para una adecuada
percepción y comprensión de los mismos.
El desarrollo que hacemos en este aporte sobre medios probatorios es muy conciso, por dos
razones fundamentales; una es que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera
han aceptado el contenido técnico o científico que afecta a estas pruebas; éste es un elemento
esencial que no se discute159' y que hace que la prueba en cuestión al menos en este aspecto sea
menos técnica. Y la segunda razón es el hecho de toparnos con el tiempo tan breve para la
enumeración de los distintos medios técnicos, tecnológicos o científicos que pueden ser
susceptibles de peritajes por parte de expertos para fines procesales, sobrepasarían los propósitos
de la investigación.
Por lo antes expuesto, es que hemos considerado que establecer la naturaleza científica de estos
instrumentos jurídicos -al menos por ahora- debe ser el contenido esencial que le demos a esta
parte del trabajo; analizando su concepto, características principales, tomando para ello opiniones
de diferentes procesalistas y referencias varias de nuestra Sala de Casación.
DE LA PRUEBA PERICIAL
Acogiendo la definición del maestro Devis Echandía, sobre la prueba pericial, entendemos por ella:
«La actividad procesal realizada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas a los
sujetos del proceso (Juez y partes), especialmente calificadas por sus conocimientos
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artísticos, técnicos o científicos, mediante la cual se proporciona al juez razones o
argumentos para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya
percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes y que son
objeto de la prueba en el proceso».
También, sobre esa misma línea, Silva Melero dice que: «Con el término 'pericia' suele
denominarse procesalmente la actividad, por la cual determinadas demostraciones o
indagaciones vienen confiadas a personas dotadas de especiales conocimientos técnicos»
Es una actividad humana, porque consiste en ciertos actos desarrollados por una persona
especialmente justificada por conocimientos en una ciencia, técnica o arte de los cuales se
verifican hechos y se establecen sus modalidades y características, sus calidades, sus causas y
aspectos y sus relaciones con otros hechos, para rendir posteriormente un concepto.
Es un medio de prueba porque sirve de instrumento a través del cual el juez puede obtener
argumentos o razones que lo lleven al convencimiento sobre los hechos que necesitan ser
demostrados. Y se trata de un medio de prueba personal, porque el instrumento que en la pericia
se emplea para influir en la convicción del juez, lo constituye recomendablemente la persona del
perito»
Requiere un encargo judicial previo; las partes deben tomar la iniciativa para promover la
peritación pero es requisito esencial para su existencia jurídica, el que el juez la ordene o decrete.
Debe recaer sobre hechos, no sobre cuestiones jurídicas, y aquellos deben ser especiales en
razón de su condición de lo que el perito deduce sobre la existencia, las características y la
apreciación del hecho, o sobre sus causas, efectos; no se trata de una simple narración de sus
percepciones.
Además de las características aquí citadas, la mayoría de los procesalistas reconocemos una doble
función en la peritación o como mejor lo expresa Devis Echandía, su función tiene
indiscutiblemente un doble aspecto: «Verificar hechos que requieren conocimientos técnicos,
artísticos o científicos que escapan a la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y
sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los
peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de
que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente»
Aspecto éste dual, que también reconoce Silva Melero, quien sostiene que por un lado la pericia
«supone la exigencia de llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez
podría conocer, pero que no está ligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión»
por lo que más adelante podríamos hablar de la peritación como «constatación de datos».
Son dictámenes o informes técnicos oficiales, aquellos rendidos por un organismo oficial de policía
ordinaria o judicial y realizados por funcionarios expertos en materias especializadas como lo son
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-entre otras- la dactiloscopia o huella biológica ADN (Acido Desoxirribonucleico), necropsia, la
grafología, la balística, la dermatología.
Como manifestamos en el capítulo sobre los experimentos, este tipo de informes constituyen
medios de prueba. Pero, ¿se trata de un medio autónomo? Revisemos entonces, algunas
posiciones doctrinales al respecto de la llamada «prueba por informes», para entender luego qué
naturaleza tienen estos informes especiales.
Otra parte de la doctrina considera que la prueba de informes no es un medio independiente, sino
una modalidad de los diferentes medios regulares, dependiendo de la especie de prueba que
sustituya. Es seguidor de esta tesis Devis Echandía quien sostiene que el informe tendrá diferente
naturaleza según la clase que sea; por consiguiente argumenta: «Cuando una autoridad informa
acerca de un hecho ocurrido en su despacho, existe un testimonio oficial, si se expide una
certificación de tal hecho, una modalidad de documento...; si la autoridad se limita a expedir
copia de los archivos o expedientes o actas de estado civil, se tiene un documento...; si el
funcionario ha realizado un examen de los hechos inspeccionándolos, y rinde el informe
correspondiente, se estará en presencia de una inspección de la naturaleza judicial o
extrajudicial, depende de las facultades legales que tenga dicho funcionario y del fin a que
ese informe está destinado...; cuando el funcionario hace informe sobre su conducta o las
relaciones que tenga con las partes o con el objeto del proceso, por haber sido retrasado se
tiene testimonio de parte, con la peculiaridad que es un tercero en el proceso, pero parte que el
incidente de recusación, si es informe técnico será prestación»
Con base en lo expuesto, y con relación a los informes técnicos oficiales, creemos que si éstos
son realizados en virtud de encargo judicial con el fin de practicar hechos que requieren ser
demostrados en un proceso, nos encontramos frente a peritajes «sui generis», en el sentido de que
el informe no es rendido por un perito asignado por el juez sino por un órgano oficial impersonal
previsto en la ley que cuenta con sus expertos o «peritos judiciales» permanentes.
Respalda nuestra posición la siguiente resolución de nuestra Sala de Casación que con relación a
la naturaleza de este tipo de informes nos dice: «El dictamen médico forense es prueba
pericial y no documental».
EL TESTIMONIO TÉCNICO
Debemos comprender por testimonio técnico, el que prestan aquellas personas que conocen el
hecho tema de la prueba, en virtud o con el auxilio de sus conocimientos técnicos o científicos
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especiales, y que fundamentan su narración en cuanto a sus percepciones dan esos
conocimientos.
Se trata de un testimonio rendido por una persona distinta a los sujetos del proceso, quien expone
«principalmente conceptos personales basados en deducciones ante lo percibido que son el
resultado de sus especiales reconocimientos sobre la materia». Por tanto, como bien expresa
Devis Echeandía, para quienes el testimonio se limita a una narración de hechos percibidos y
excluyen de él las deducciones del declarante a los juicios que expone sobre tales hechos, no puede
admitirse esta modalidad de testimonio dentro de la prueba de declaración de terceros. Pero es
nuestro criterio, que la anterior es una posición cuestionable, sustentados en el pensamiento del
tratadista Silva Melero, en el sentido de que el testigo siempre juzga, pues quien declara lo que ha
percibido por cualquiera de los sentidos, necesariamente emite un juicio sobre la identidad, las
condiciones, la calidad y la sustancia del hecho que conoce..
Por lo aquí expuesto, consideramos que el testimonio técnico es una especie de prueba
testimonial, siempre y cuando no exceda los límites de ésta o invada el campo de la peritación
técnica o científica; es decir, que se circunscriba a la narración de los hechos percibidos y a
producciones técnicas o científicas que el testigo haga de ésta, sin extenderse a los juicios de
valor que implican expresiones subjetivas sobre los hechos.
De las características señaladas a estos medios, podemos deducir algunas semejanzas y diferencias
periciales, que es importante analizar.
Todos ellos tienen en común la participación de medios con conocimientos técnicos o científicos
especiales, que actúan como órganos de la actividad probatoria en un proceso judicial y que
persiguen investigar, verificar, conocer o narrar hechos también especiales, en razón de sus
condiciones técnicas o científicas que para su percepción, impresión o demostración necesitan de
aquella. Son, por lo tanto, medios de prueba que consisten en una actividad humana realizada
por personas especialmente calificadas, que emiten narraciones de conocimientos sobre hechos
singulares menores de condiciones técnicas o científicas.
Ahora bien, con respecto a la peritación y al informe técnico oficial cuando éste es rendido por
encargo judicial, las únicas diferencias que encontramos son de forma, si no los convierten en
medios de prueba distintos, ya que los dos tienen por objeto la investigación, comprobación y
calificación técnica o científica de hechos que por su amplia percepción y valoración requieren de
conocimientos especiales de quienes los investigan La sola diferencia válida que hallamos entre
estas dos pruebas, es el hecho de que en la primera el experto es un perito designado por el juez,
no se trata de un funcionario público cuyas funciones consisten en emitir esa clase de dictámenes
y por lo tanto debe rendir fundamento en cada caso al aceptar su designación; mientras que en la
segunda, el informe lo rinde el órgano oficial con el personal y el peritaje lo ha realizado un
funcionario de ese organismo en cumplimiento de sus deberes, por lo que no debe prestar
juramento en cada caso particular, en vista de que lo ha hecho en forma general al constituirse
en su cargo.
Entre la peritación y el testimonio técnico las experiencias sí son de gran envergadura y hacen de
estos elementos jurídicos medios independientes y diferentes de prueba: la prueba pericial y la
prueba testimonial.
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Empecemos diciendo que, en la prueba pericial -como señalábamos- es requisito esencial para su
existencia, el encargo judicial previo; por lo tanto, si un experto se presenta espontáneamente ante
el juez que conoce de un proceso y se le permite dar declaraciones técnicas o científicas sobre los
hechos que se investigan, nos encontramos frente a un testimonio técnico.
Dijimos también, que ambas pruebas constituyen una declaración de conocimientos, pero se
diferencian en cuanto a su naturaleza en cada una de ellas. En el testimonio técnico, aquella tiene
por objeto el conocimiento que el testigo posee de los hechos especiales que existen en el momento
de declarar o que existieron antes; mientras que en la peritación, el perito conceptúa también sobre
las causas y los efectos de tales hechos y sobre lo que sabe de hechos futuros en virtud de sus
deducciones técnicas o científicas. En aquel entonces, el experto generalmente ha adquirido su
conocimiento antes de ser llamado como testigo (por lo cual solicita su testimonio), al paso que en
ésta puede desconocer los hechos cuando se le designa, ya que es suficiente que tenga la experiencia
técnica o científica necesaria para realizar su investigación. (74) La declaración del perito contiene
así, una operación sustentada, al ser un dictamen técnico o científico de lo que conviene sobre la
existencia, las características y la narración del hecho, o sobre sus causas y efectos; y esto la
experiencia de la del testimonio técnico puesto que en éste la restricción es una simple narración
basada en las deducciones que se han percibido. Así las cosas:
«Un médico puede ser un testigo fehaciente de que una persona, en cierto día, presentaba
síntomas observados por él de determinada enfermedad, pero sobre las causas que la
produjeron y que no percibió sólo puede opinar como perito»
Dentro de la clasificación que hicimos de la prueba científica según su estructura, tenemos aquella
cuya fuente se obtiene y verifica mediante la actividad desplegada por especialistas y técnicos en
diferentes campos; debemos aclarar lo que el especialista para desenvolverse en su ciencia o
técnica y poder cumplir con las tareas que le fueron encomendadas, podrá hacer uso -además de
sus conocimientos- de artefactos, instrumentos o procedimientos técnicos, tecnológicos o
científicos en general, que le sean necesarios.
«No encontramos que pueda existir discusión alguna en cuanto al contenido científico de
estas pruebas. En el uso del informe técnico oficial y del dictamen pericial técnico o
científico, nos hallamos ante toda una gama de elementos de igual naturaleza que hacen que
la prueba judicial practicada por ellos, adquiera esa misma calidad técnica o científica, y
empecemos a hablar de «prueba científica judicial».
En estas dos pruebas, sea el dictamen pericial o informe técnico oficial, la obtención de la fuente de
prueba efectuada por el especialista, quien en virtud de sus conocimientos técnicos o científicos
especiales, despliega una calidad con el fin de entender o verificar los hechos que requieren
demostración en juicio, y es precisamente a través de este desarrollo técnico o científico, que el
perito o experto aprende las fuentes que transmitirá posteriormente -mediante el dictamen o
informe-, y que podrán conducir al convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los
hechos que constituyen el tema de la prueba. Es decir, la manera técnica o científica (en cuanto a
la persona que investiga, a los procedimientos o instrumentos utilizados, y a los hechos mismos)
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de comprender, investigar y verificar los hechos especiales inferirá la prueba que nos muestra, la
calidad de «científica».
Podemos decir que la peritación (incluyendo los dictámenes de peritos técnicos o científicos y los
informes técnicos oficiales) es la prueba científica por excelencia, en tal sentido sólo mediante
ella puede probarse ciertos medios especiales; mientras que hay otras pruebas científicas de gran
valor probatorio pero que pueden ser sustituidas por otras no científicas. Así, por ejemplo, lo
representado y admitido en una fotografía puede ser también declarado en un matrimonio; pero el
determinar las sustancias médicos, averiguar las causas de un padecimiento físico entender la
información que se registra en un electroencefalograma, electrocardiograma o una radiografía,
averiguar las causas de por que un edificio se derrumbó, o establecer el estado de enajenación
mental en una persona, o en otras, son problemas que sólo pueden resolverse mediante
intervención de personas especializadas en los respectivos tiempos.
Con relación al testimonio técnico, la situación es un poco complicada, ya que no estamos ante
una investigación científica del experto, sino más bien ante una narración que éste hace sobre
hechos que conocen, virtud de sus conocimientos técnicos o científicos, en base a sus
deducciones sobre aquellos. Es decir, aquí también los hechos son especiales e igualmente el
auxiliar del juez es un especialista, pero en vez de investigar, verificar y crear un concepto o
dictamen sobre los hechos, simplemente narra de acuerdo a su percepción y deducciones
derivadas en aquella; y el carácter científico de la prueba se manifiesta en la circunstancia de
que tal percepción y tales inducciones -indispensables para el conocimiento posterior del juez
de los hechos mencionados- son posibles en virtud de los conocimientos técnicos o científicos
especiales de quien los percibe en primera instancia y los transmudó luego al juez: un testigo
experto. También en esta prueba, entonces, interviene la técnica o la ciencia para la captación de
hechos que posteriormente se convierten en fuente de prueba judicial.
Los dictámenes de los peritos y los informes técnicos o científicos rendidos por un organismo
oficial deben ser apreciados bajo los mismos criterios, debido a que como expresamos, las
diferencias existentes entre ellos son en tanto a sus requisitos formales y en cuanto a la función
que desempeñan o sus contenidos sustanciales.
El valor probatorio que debe otorgársele a estas pruebas ha sido un tema que ha arrojado gran
polémica entre los estudiosos del Derecho. Pueden sintetizarse dos corrientes claras sobre este punto
en doctrina: La primera sustenta la idea de imponer al juez el deber de tener como ciertas las
conclusiones dadas por los expertos en sus informes; dándole a esta prueba una eficacia probatoria
plena y por lo tanto vinculando decisivamente la convicción del juez al dictamen pericial. La
segunda corriente sostiene la tesis de que el juez debe ser libre en cuanto a la facultad de apreciar los
informes de peritos o expertos, formando su convicción de acuerdo a los cánones de la sana crítica y
después de una apreciación en conjunto de todas las pruebas aportadas y admitidas al proceso.
Darle el carácter de prueba plena a los informes o dictámenes de expertos o peritos es trasladar el
poder de decisión del juez a un órgano auxiliar, y por lo tanto, consideramos que, por más
categórico, objetivo y científico que sea el informe o dictamen, no puede constituirse en una
decisión vinculante para el juez; de lo contrario, desplazarla entonces al órgano jurisdiccional en
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cuanto a sus funciones esenciales.
Por otro lado y siempre en relación a la prueba pericial, una de las máximas de experiencia y reglas
elementales del sentido común, dicta que nadie está capacitado para opinar fundadamente, siendo
luego en la materia objeto de opinión. Así el juez que no conozca sobre las ciencias de la
experiencia, debe tender a dar por válidas las conclusiones del experto (sin dejar por ello de conservar
un margen de discrecionalidad para objetar un examen pericial en incoherente o notoriamente
absurdo). Por ejemplo, en el caso de ciertos exámenes hematológicos que han llegado a tener una
precisión con un 99.99% para excluir la paternidad, sería ilógico, único en toda forma jurídica, no
otorgarle plena eficacia probatoria judicial cuando son presentados como prueba en un proceso
determinado, y nos preguntamos entonces ¿en base a qué criterios válidos puede un juez restar
mérito a una prueba tan contundente y segura como ésta?
Ahora bien, en el supuesto de que existan dos dictámenes contradictorios en un juicio, uno
rendido por medio designado por el juez y otro por un experto de mecanismo de investigación
oficial, en nuestro criterio pareciera que el de este último debe prevalecer sobre el del primero
-claro está, siempre que cumpla con los requisitos impuestos en el mencionados anteriormente-,
ya que por venir de un mecanismo oficial, que tiene como una de sus funciones comerciales
rendir este tipo de informes, le es más fácil al juez de la causa dejar por sentada la autenticidad y
prioridad de la prueba, así como su exactitud, veracidad y utilidad.
En relación a la apreciación del testimonio médico, éste debe valorarse con criterio similar al que
se impone para valorar un testimonio común. Para ello deberá hacerse un examen de su
autenticidad (conocer si el testimonio consiste en realidad y si lo dicho por el testigo corresponde
a lo consignado en el acta), de su sinceridad (determinar su buena o mala fe del testigo), de su
exactitud o veracidad (establecer si lo dicho de buena fe por el testigo corresponde que la realidad
o verdad de los hechos), y su credibilidad (que es el resultado de las anteriores y determina la
inmovilidad que merece su narración). El juez deberá anunciar también -como en toda prueba- su
conducencia, presencia y utilidad. Y, asimismo, deberá hacer un examen de las condiciones
físicas, mentales y morales del testigo y su personalidad; las relaciones del testigo con las
partes, con la prueba y con el hecho sobre el cual declara; la forma en que fue recibido el
testimonio y del interrogatorio hecho al testigo; además del contenido del testimonio. Será tarea
del juez, llevar a cabo un examen global de todos estos aspectos, requiriéndose por las reglas de la
sana crítica, de la lógica y psicología de la experiencia, para otorgarle el testimonio general y el
técnico en particular, eficacia probatoria correspondiente.
Con respecto a la valoración del testimonio técnico, hacemos nuestras las palabras del
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procesalista Devis Echandía «Esa calidad de técnico en la materia, que tenga el testigo, debe
ser considerada por el juez cuando valore o aprecie el testimonio, pues indudablemente da
más fe en estos casos, porque sus conocimientos especiales forman parte de la llamada
razón del dicho, o sea, de las circunstancias que le dan credibilidad a la narración (del modo
como percibió el hecho y pudo apreciarlo correctamente, recordarlo con exactitud y
narrarlo en debida forma)».
UNIDAD III
PRUEBA DE AUTOEVALUACIÓN
INSTRUCCIONES
1. Antes de continuar con la siguiente unidad, usted debe autoevaluarse.
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2. ( ) La clasificación de los medios de prueba desde el punto de vista de los efectos que
produce en el tribunal pueden ser: pruebas idóneas y pruebas ineficaces
UNIDAD IV
LA PRUEBA DOCUMENTAL
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OBJETIVOS ESPECÍFICOS
PRUEBA DOCUMENTAL
Cuando se habla de la forma de la prueba personal, prácticamente no hay problema en reconocer que
es el testimonio aun cuando como hemos visto el problema se presenta en admitir o no que también
son testigos el imputado y el agraviado, así como el perito. Cuando se habla de la forma de la prueba
real, no hay duda de que es la prueba material, se trata de objetos que contienen los efectos de un
hecho que es objeto de prueba En cambio cuando se trata de prueba documental se presentan los
siguientes problemas, que van a dar lugar a las características de la prueba documental:
1. ¿Es prueba personal o material?
2. ¿Tiene que ser escrita o pueden ser dibujos, esculturas o cualquier
forma de expresión?
3. ¿Tiene un valor especial?
4. ¿Debe ser individualizado en su autor? Manzini. dice que no son documentos los escritos
anónimos, estos sólo pueden constituir cuerpos del delito o material para la recepción de una
prueba (escritos de cotejo)129.
5. ¿Debe estar destinado a prueba?
6. ¿Debe ser jurídicamente relevante?
7. ¿Debe ser irreproductible oralmente?
CONCEPTO DE DOCUMENTO
Documento es la manifestación de un pensamiento que ha tomado cuerpo en caracteres gráficos y
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que potencialmente puede servir de prueba.
Framarino dice que documento es la atestación personal, hecha con conocimiento de causa, escrita e
irreproductible oralmente.
Los elementos del concepto de Framarino serían el conocimiento de causa, el carácter escrito y la
irreproductividad oral. El conocimiento de causa efectivamente señala la voluntad que debe estar
contenida en el documento, el carácter escrito, excluye otro tipo de simbología y la
irreproductividad oral lo diferencia del testimonio.
En el mismo sentido de Framarino, Sebastián Soler también considera el documento como una
atestación, pero señala que debe ser escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo
y además debe estar "dotado de significación jurídica". Soler destaca el hecho de que es
característica fundamental del documento el ser vox mortuae en relación a la vox viva que es el
testimonio131.
El límite que habría en el concepto de Soler es que la atestación "debe ser escrita en palabras". Esto
excluye considerar como documento un gráfico, una pintura, o un signo cualquiera.
Por otro lado afirma que debe estar dotado de significación jurídica. Cabría preguntarse si una carta
que sólo habla de amor ¿está dotada de significación jurídica?. La respuesta probablemente sea que
no, ya que el que sujeto que expresa sus sentimientos no necesariamente genera derechos y
obligaciones, ni mucho menos incurre en presupuestos penales y sin embargo es un documento a
pesar de Soler, ya que prueba una acción del sujeto.
Para Von Liszt: "En sentido jurídico-penal, documento es todo objeto que por su contenido intelectual
(no sólo por su materialidad) esté destinado a probar un hecho jurídicamente relevante: esto es, la
declaración corporeizada, jurídicamente significativa, constitutiva o probatoria de un derecho".
La inclinación hacia el carácter material de la prueba es bastante fuerte en Von Liszt, ya que lo define
como "objeto", aun cuando reconoce su contenido intelectual.
El destino de probar un hecho jurídicamente relevante, hace del documento algo excluyente. Si lo
interpretamos contrariu sensu, un oficio, por ejemplo, que no esté destinado a probar un hecho
jurídicamente relevante, no es un documento. En la concepción de Von Liszt la relevancia jurídica
debe ser inherente al documento, ya que como aclara es la declaración corporeizada constitutiva
o probatoria de un derecho.
Para Binding: "Documento es un escrito por medio del cual el autor garante la verdad de un hecho
contenido en aquél, esto es, del hecho jurídicamente relevante atestado".
En este concepto se pone de relieve la "garantía de verdad" que tiene el documento sobre su propio
contenido. Contrario sensu si no hay garantía de verdad no hay documento. Tendríamos que asumir
que el hecho de que el documento garantice la verdad no necesariamente significa que esa garantía
sea efectiva por que en un contrato donde un sujeto se compromete falsamente al cumplimiento de una
obligación no sería documento. La relevancia jurídica es también un elemento del documento
como en el caso de Liszt.
Frank: "es una declaración materializada destinada según su contenido intelectual a las relaciones
jurídicas".
En este concepto también se resalta el destino del documento que debe ser las relaciones
jurídicas.
Manzini: "Documento es toda escritura fijada sobre un medio idóneo debida a un autor
determinado, que contiene manifestaciones o declaraciones de voluntad o atestaciones de
verdad aptas para fundar o para sufragar una pretensión jurídica o para probar un hecho jurídicamente
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relevante, en una relación procesal o en otra relación jurídica"132.
El concepto de Manzini, asume que el documento es escrito, pero reconoce su carácter de prueba
personal, pues por contenido le señala manifestaciones de voluntad o "atestaciones de verdad".
Sería también característica del documento el sufragar una pretensión jurídica o probar un hecho
jurídicamente relevante. Lo único que el concepto tendría de diferente en relación a los anteriores
es que se agrega la característica inherente, de tener autor determinado, por lo que si el autor es
anónimo no es documento. Adelanto mi criterio de que el documento no tiene que tener autor
conocido.
Para Florián Documento es el objeto que presenta en si, recogida y fijada, la manifestación de un
pensamiento, de una voluntad, o la enunciación de un hecho propio o la narración de un
acontecimiento hecha por una persona.
Por lo mismo, ciertamente no pueden comprenderse entre los documentos en sentido propio los
papeles en que, durante el procedimiento se certifican declaraciones o acontecimientos
procesales o en que simplemente se contengan declaraciones, es decir que no son verdaderos
documentos los que podrían llamarse documentos procesales, tales como el dictamen escrito del
perito, las declaraciones de los testigos , los interrogatorios, pues en realidad se trata de documentos
de actos procesales.
No son documentos las cosas en que se incorpora una expresión de la actividad psíquica humana, y
por este motivo no lo son los simples objetos, p. ej. un vestigio, un instrumento del delito, las llaves
falsas, etc.
Bagigalupo, asume como elemento conceptual del documento la "corporización" de una
manifestación del pensamiento, ya señalada por Von Liszt, como función de perpetuación. También
considera que el destino es el de servir de prueba (función probatoria), y por último dice que permite
saber quien ha manifestado el pensamiento, lo que supone que los anónimos no son documentos. En ese
sentido reconoce que la teoría tiende a negar a la fotocopia el carácter documento.
En la edición de 1986 de sus lincamientos de la teoría del delito dice Bacigalupo que en los delitos
de falsificación documental, requiere un valoración jurídica de una circunstancia determinada.
En este caso, la percepción sensorial de un trozo de papel escrito es todavía insuficiente para
fundamentar la existencia de un documento en el sentido del derecho vigente. "El carácter
documental de un objeto no se percibe mediante una actividad sensorial". Me pregunto; si el carácter
documental de un objeto no se percibe mediante una actividad sensorial ¿cómo se percibe?. En el
capítulo primero dejamos establecido que la primera etapa del conocimiento era la sensorial y luego
venía la racional. Cuando se trata de documentos esto no tiene porque cambiar.
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EL DOCUMENTO ES PRUEBA PERSONAL
No faltan quienes piensan que el documento tiene un valor propio e independiente del pensamiento
de quien lo ha emitido, en ese sentido vale como prueba real o material. No es la persona lo que
interesa sino la materia que lo contiene.
En cambio Framarino dice que la palabra hablada es la forma pasajera del pensamiento, al paso que la
palabra escrita es la forma permanente de la palabra, y por consiguiente, de modo mediato, del
pensamiento mismo; exteriorización transitoria la una, permanente la otra, según se trata de
palabra o de escrito; esas Son las dos formas posibles de exteriorización de las ideas del hombre.
Consiguientemente, desde el punto de vista de la prueba, también hay dos formas especificas y
fundamentales de la atestación personal, que son la atestación oral o el testimonio, y la atestación
escrita o documento134.
En definitiva no podemos dejar de estar conformes con que se trata de una prueba personal, que
constituye la corporización del pensamiento, pero expresamos dudas en cuanto a su carácter escrito, a
su individualización, a su inherente relevancia jurídica y a su irreproductibilidad oral.
EL DOCUMENTO ES LA MATERIALIZACIÓN DEL PENSAMIENTO
En cuanto al carácter escrito, mi punto de vista es que la escritura entendida como conjunto
gramaticalmente inteligible de letras o palabras, no es un factor exclusivo y excluyente del
documento; a fin de cuentas, las letras de un idioma cualquier tienen un carácter convencional; el
que un círculo o un ovalo se pronuncie y se entiende de determinada manera es una cosa que tiene
un sentido para el castellano, otra para el alemán y probablemente una muy distinta para el Chino, el
nipón o el árabe. Lo que importa es que el pensamiento adquiera cuerpo y esto puede hacerse
mediante grafitis, dibujos, pinturas y hasta formas tridimensionales como esculturas ú hologramas.
CLASES DE DOCUMENTOS
La clasificación más difundida de los documentos es aquella que se hace desde el punto de vista
formal en documentos Públicos y Privados.
DOCUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS
La diferenciación entre documentos públicos y privados obedece a diversos criterios.
Según el criterio del interés, públicos son aquellos que tienen por objeto un interés público y Privados
son aquellos que tienen por objeto un interés privado.
Según el criterio subjetivo son públicos los redactados por funcionario públicos y son privados los
redactados por particulares. Sin embargo, para autores como Framarino no todos los documentos
que redacta un funcionario público son públicos. Framarino dice que el funcionario público puede ser
autor de documentos privados como la esquela que el superior le dirige al inferior sin solemnidades y
formas y como lo haría un particular, para confiarle una misión, para reconvenirlo o para solicitarle
información oficial, es siempre un documento privado. Un documento no puede llamarse público, dice,
si no da fe frente a todos; es decir, no solo frente a las partes, sino con respecto a cualquier
tercero, en consecuencia, afirma, que el criterio para la determinación exacta de la publicidad del
documento es el criterio formal.
Para Framarino es público el documento que el funcionario público redacta en una forma que ha
sido destinada por la ley a inspirar fe pública; y cualquier otro documento es privado.
En mi criterio, los ejemplos que pone Framarino son precisamente de los casos en que el funcionario
público expide documentos públicos; porque es definitivamente aceptado que no todos los
documentos que hace el funcionario público son públicos, pero la diferencia no está en la fe de
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todos, sino en que son públicos aquellos documentos expedidos en uso de las funciones propias del
funcionario. En consecuencia la esquela que le dirige al inferior dándole una orden, es un
documento público.
Este criterio formal lleva subordinado el criterio subjetivo de la calidad del funcionario público, ya
que el Estado quiere que la palabra de sus representantes, tenga un particular grado de validez,
cuando ejercen sus funciones.
Framarino dice que la forma legal no le da carácter público a un documento sino únicamente en
cuanto está destinado a inspirar fe pública140. Lo que sucede es que siempre que el funcionario
público realiza actos propios de su función estos están destinados a la fe pública.
Entre los romanos se diferenciaban los instrumentos públicos que eran los recibidos por los escribanos
(scribae) o notarios (tabelliones) y transcritos en los archivos, es decir registrados; estos hacían plena fe;
llamaban cuasi públicos los instrumentos que eran recibidos por los mismos escribas o tabelliones,
pero no eran registrados, y no hacían plena fe. Luego venían los instrumentos privados, de donde
proviene la diferencia entre los documento públicos auténticos y no auténticos.
DOCUMENTOS PUBLICOS AUTÉNTICOS E INAUTÉNTICOS
AUTÉNTICOS, Son aquellos expedidos con tales solemnidades que imponen fe en todas a todas
las personas, inclusive el juez, en consecuencia su eficacia probatoria llega a tal punto que no
pueden ser impugnados libremente pues para esto hay necesidad de un procedimiento especial de
nulidad aunque en algunos casos basta el incidente de falsedad. Ej. Un testimonio notarial, o una
partida de matrimonio, o la partida de nacimiento, no pueden ser simplemente negadas sino que tendría
que demandarse su nulidad sea en procedimiento propio o en la vía incidental y en consecuencia
mientras no haya resolución de nulidad el documento tiene plena fuerza probatoria.
Es obvio que la naturaleza "auténtica" del documento, aparentemente contradice el principio de
libertad subjetiva de la prueba, puesto que el valor probatorio lo estaría dando la ley; sin embargo,
no dejamos de tomar en cuenta que para que exista seguridad jurídica en las relaciones jurídicas de
los ciudadanos es necesario que existan documentos de tal naturaleza cuya autenticidad debe ser
aceptada como punto de partida. Ahora que por la libertad subjetiva de la prueba este documento
puede ser cuestionado y convertirse su autenticidad en objeto de un proceso penal.
NO AUTÉNTICOS. Son aquellos que inspiran fe pública pero pueden ser impugnados
libremente mediante cualquier prueba, por ejemplo un certificado expedido por un funcionario público,
sobre un hecho puede ser informado con un testimonio u otro documento.
DOCUMENTOS PRIVADOS
Son los documentos redactados en forma privada, y hacen fe solamente entre las partes. Son
provenientes de aquellos personas que no tienen función pública, o de funcionarios públicos
fuera del ejercicio de sus atribuciones.
IMPUGNACIÓN DE FALSEDAD
Tratándose de documentos públicos auténticos la única manera que existe de privarlos de
credibilidad es mediante un procedimiento de falsedad.
Debe distinguirse el llamado incidente de falsedad que es un medio para contrarrestar la prueba
documental de lo que es la acción penal por falsedad, o el procedimiento civil de nulidad por
falsedad.
Cuando se trata de procedimientos penales de falsedad estos no tienen otro trámite que el que
corresponde a cualquier delito.
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En cuanto se refiere al incidente de falsedad que consiste en tramitar dentro del proceso pero en
cuerda separada la afirmación de falsedad del documento. Este no existe en el procedimiento
peruano, sino que su impugnación forma parte de toda la actividad probatoria. Si el imputado
presenta como prueba un documento y el fiscal lo considera falso, simplemente lo afirma y el
documento se somete generalmente a pericia.
En el procedimiento italiano una vez que se produce la impugnación de falsedad, el juez debe
asegurar la identidad y la custodio del documento, procediendo a firmar con el secretario cada una
de las páginas del documento impugnado. Dicho documento es remitido con la impugnación al fiscal
pudiendo o no suspenderse el procedimiento principal mientras no se resuelva el incidente de
falsedad. El Fiscal, procede a la investigación sumarísima y concluida remite lo investigado al juez
quien resuelve sobre la nulidad o no del documento y en su caso puede disponer se inicie el
proceso penal por falsedad.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
Toda persona que tenga en su poder un documento, tiene la obligación de edición (del latín edere: dar
de sí, presentar, exhibir, etc.) o como más comúnmente se le conoce de exhibición; esto significa que
debe ponerse el documento a disposición de juez no de manera definitiva sino temporal.
La edición o exhibición no puede ser definitiva, porque de ser así supondría una confiscación del
documento, lo que no es imposible cuando éste está en poder de persona a la que no le corresponde tal
posesión; pero en lo que se refiere a nuestro tema, de lo que se trata es de que quien tiene en su poder
un documento no puede negarse a entregarlo al juez cuando este lo requiere para fines probatorios
ya que el juez está facultado para hacer uso de medidas coercitivas en caso de incumplimiento.
Se asume como excepción los documentos que constituyen secretos de Estado, pero esto por quien
debe ser valorado es por el juez y no por el funcionario civil o militar que se niega a entregarlo con
ese pretexto. Es decir que primero se entrega el documento, con la atingencia de que es secreto de
Estado y luego el juez acepta o no tal calificación.
RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS
Cuando se trata de documentos privados, su autenticidad puede ser verificada por la vía del
reconocimiento que debe hacer el autor del texto o el autor de la firma.
En el caso de que el documento no sea reconocido el juez siempre puede considerar como posible
que el documento si haya sido redactado o firmado por quien no lo reconoce en base a otras pruebas.
También es necesario tener en cuenta que puede reconocerse el texto pero no la firma y viceversa.
COTEJO
En el caso de que no sea posible el reconocimiento, o aun cuando este reconocimiento se haya
producido, o cuando se haya negado la autenticidad de todo o parte del documento, siempre con el
propósito de despejar dudas el documento puede ser sometido a comparación con otros
documentos que se consideran auténticos. Como quiera que ésta comparación no puede
hacerse a simple vista, por ojos profanos, para el cotejo es necesaria la concurrencia de peritos.
Los peritos analizan el documento en cuanto a su aspecto material, por lo que para el perito el
documento sería prueba material y a la vez el dictamen pericial es para el juez prueba testimonial
postfactum. Es la dialéctica de la prueba.
UNIDAD IV
PRUEBA DE AUTOEVALUACIÓN
INSTRUCCIONES
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1. ( ) La veracidad del documento exige tres condiciones: Verdad gráfica del texto,
Verdadera identidad del autor del documento y Correspondencia de lo que está
escrito con lo realmente existente, ocurrido o dicho.
5. ( ) Toda persona que tenga en su poder un documento, tiene la obligación de edición (del
latín edere: dar de sí, presentar, exhibir, etc.) o como más comúnmente se le conoce
de exhibición; esto significa que debe ponerse el documento a disposición de juez no
de manera definitiva sino temporal.
TALLER APLICATIVO
PARA SER REALIZADO EN EL AULA
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PARA SER PRESENTADO CONJUNTAMENTE CON EL
CUESTIONARIO
CUESTIONARIO
BIBLIOGRAFÍA
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Jurídicas Europa, América
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