UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

Tratados Internacionales vigentes en Chile en materia de

protección a la Biodiversidad y su relación con la legislación
interna

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas Sociales.

Profesor Patrocinante: Sr. Pablo Eisendecher B.
Rodrigo Hermosilla C.
Valdivia Chile 2004

Informe Monografía de Prueba

Alumno: Rodrigo Hermosilla Cárdenas

Valdivia a 05 de marzo de 2004

Doctor

Juan Omar Cofré Lagos

Profesor Seminario de Investigación jurídica Presente

De mi consideración:

En conformidad a lo dispuesto en el reglamento para optar al grado de Licenciado en Ciencias

Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, corresponde al suscrito en su calidad de
profesor patrocinante, informar y calificar la monografía del alumno Rodrigo Hermosilla
Cárdenas, denominada "Tratados internacionales vigentes en Chile en materia de protección a
la biodiversidad y su relación con la legislación interna".

La investigación del alumno realiza una interesante relación entre la normativa nacional vigente
en nuestro país sobre la biodiversidad, en especial el derecho de propiedad y los alcances
conceptuales de la biodiversidad en esta.

La monografía evaluada, posee además rasgos diversos a los generalmente expuestos en trabajos
de esta naturaleza, lo que demuestra el interés del alumno en el tema desarrollado y la variedad y
profundidad de las fuentes bibliográficas consultadas.
Sin duda uno de los elementos destacables en el trabajo comentado, es la relación de conceptos
de contenido científico a los conceptos normativos, contrastados a su vez con datos de la
biodiversidad nacional, lo que permite al investigador que consulte este trabajo formarse una
visión completa y compleja del problema de la regulación de la biodiversidad en Chile.

Sin perjuicio de lo anterior el trabajo no aporta -en general- conclusiones novedosas ni relevantes
en el área.

Finalmente, el suscrito en su calidad de profesor patrocinante, se permite calificar la monografía

de don Rodrigo Hermosilla Cárdenas, que se encuentra "aprobada para empaste", con nota 5.5
(cinco coma cinco).
INTRODUCCION

En las alturas de los Andes, en tiempos ancestrales Viracocha emergió del Lago Titicaca
y creó el sol con su luz, la lluvia y el agua con sus lágrimas, el cielo, las estrellas, los seres
humanos y los otros seres vivos que pueblan la región. En la “Puerta del Sol” en Tiahuanaco,
permanece hoy en silencio la figura de Viracocha esculpida en piedra hace unos 2.200 años y
que mira hacia el oriente, hacia la salida del sol. Esta representación de Viracocha está
rodeada por 48 figuras aladas, entre ellas 32 poseen rostros humanos y 16 poseen rostros de
cóndor. Esta figura nos recuerda cuán ligadas están las naturalezas humanas y las de las aves,
como el cóndor, los ecosistemas con sus lluvias, ríos y lagunas, el sol, la luna, las estrellas y el
conjunto de seres que habitan los cielos, las aguas y los suelos.

Para la cultura mapuche, el cóndor o mañke también constituye una figura muy importante, es el
rey de las aves que simboliza también a la Cordillera de los Andes puesto que, además de su gran tamaño,
lleva los colores blanco de la nieve y negro de las rocas y minerales. Este rey de las aves vuela a gran
altura y reúne las virtudes fundamentales. Mañke es, a la vez Kimche o persona sabia, Norche o persona
que ama la justicia, Kümeche o persona bondadosa y Newenche persona poderosa o gobernante.

El rey de las aves es también el ave nacional de Colombia, Ecuador, Bolivia y Chile y sobrevolaba
hasta hace poco toda la Cordillera de los Andes desde Santa Marta en Colombia hasta el Cabo de Hornos
en el extremo austral de Sudamérica. Abundaba también en los terrenos ocupados hoy por centros
urbanos como Mérida, Bogotá, Quito o Santiago, donde el cerro Manquehue en la capital de Chile
significa “lugar de cóndores” (mañke = cóndor; hue = lugar).

Paradójicamente, el cóndor se encuentra hoy amenazado de extinción en todo lo largo de la

Cordillera de los Andes que una vez fuera su habitat y refugio natural, junto con el Cóndor se encuentran
también amenazadas de extinción los valores culturales de los Incas que veneraban a Viracocha y de los
mapuches que admiraban a mañke. Así, con la extinción de mañke en los cerros urbanos desaparecen
también las virtudes fundamentales de sabiduría (kim), justicia (nor), bondad (küm), y disciplina (newen),
simbolizadas por el rey de las aves.

La visión del cóndor que inicia esta tesis provee una visión ancestral acerca de las
relación entre la Naturaleza y el Hombre diametralmente diferente de aquella de la que se
hallaban imbuidos los conquistadores españoles que arribaron a nuestro continente en el siglo
XV. Para los primeros habitantes de nuestro continente el Hombre no ocupaba la cima en la
pirámide de la Naturaleza, sino que solo era uno de los hilos que enhebran la compleja red de la
vida. Las plantas y animales no solo constituían un mero recurso alimenticio, arquitectónico,
paisajístico o decorativo como hoy en día, sino que eran la encarnación de principios y valores
superiores muy arraigados en cada cultura precolombina. Esta visión holística de la Naturaleza
se encuentra hoy en día perdida, quizás para siempre.
 Ciertamente en el mundo que actualmente habitamos, poco espacio hay para la
contemplación del medio natural, el respeto y consideración hacia las demás formas de vida y en
general para el disfrute de la Naturaleza.

Mientras que en el año 1900, se estima que la población total de la tierra era de 1.700
millones de personas, actualmente existen en el mundo 6.300 millones de seres humanos, 32
personas nacen el mundo cada minuto, el 98 % del crecimiento demográfico ocurre en los países
subdesarrollados y según las proyecciones de la ONU, se espera alcanzar los 11.000 millones de
habitantes para el año 2050. 1

En la actualidad la Humanidad se encuentra conducida hacia un creciente proceso de

interrelaciones y dependencias recíprocas en múltiples áreas, fenómeno conocido como
globalización a la vez que es sacudida por hambrunas, desarrollo informático, terrorismo,
contaminación, inflación, espectaculares avances tecnológicos en los más diversos campos,
consumismo y una preocupación por la conservación del medioambiente sin precedentes
históricos.

En este escenario mundial, descrito en líneas muy generales, nuestro país ocupa un lugar
de privilegio dentro del contexto latinoamericano en lo que respecta a parámetros estrictamente
económicos, al respecto cabe señalar que la Reserva Federal Norteamericana proyecta un
crecimiento de la economía chilena, para el período 2004 de un 4,6 % anual el segundo mejor del
continente luego de proyectado para México de un 5,1 % anual.2

Sin embargo, no es la primera vez en la historia de Chile que nuestro país ha alcanzado
un elevado nivel de desarrollo económico. Hacia fines del siglo XIX, luego de finalizada la
Guerra del Pacífico nuestro país conoció un período de auge y bienestar material como nunca
antes, al erario nacional comenzaron a ingresar los cuantiosos recursos provenientes de la
explotación de las salitreras y guaneras del norte, además de la agricultura y el descubrimiento de
minerales de cobre, que brindaron los fondos necesarios para la construcción de múltiples obras
públicas tales como escuelas, el Teatro Municipal de Santiago, el Teatro Municipal de
Concepción, el Teatro Victoria de Valparaíso el Teatro Municipal de Iquique, el viaducto del
Malleco, una red de Tranvías para Santiago entre otras muchas obras.3

La educación también recibió un gran impulso, el número de establecimientos educacionales en

Chile en el año 1900 era de 2.121 establecimientos de educación primaria, 83 de educación
secundaria y 13 de educación superior, que educaban a un total de 171.182 alumnos. 4

Hacia fines del siglo XIX Chile poseía una población y disfrutaba de ingresos económicos
semejantes a los que tenía Suecia en la misma época. Muchos pensaban que el país se

1
National Geographic, octubre de 1998, páginas 4 y 5.
2
Informativo Económico de CNN en Español, domingo 21 se septiembre de 2003.
3
Leopoldo Castedo, Historia Ilustrada de Chile y de su Literatura, editorial Zig-zag, tomo 42 paginas, Santiago,
1984, p. 69 a 72.
4
Leopoldo Castedo, Historia Ilustrada de Chile y de su Literatura, editorial Zig-zag, tomo 49 paginas, Santiago,
1984, 400 y 401.
encaminaba a paso firme al desarrollo, entendido como la emulación del bienestar material y de
las costumbres europeas o norteamericanas. La breve Guerra Civil de 1891-1892, apenas
ensombreció esas expectativas. Se requirió de la falta de visión de nuestra clase dirigente, mala
administración, falta de capacidad de innovación y ciertamente de una política de estado
tendiente a la protección e investigación de las reales potencialidades de nuestros recursos
naturales, base del florecimiento económico del país., (lo que por cierto sí ocurrió en el país
nórdico) para malograr una oportunidad cierta de avanzar como nación hacia mejores estadios de
desarrollo. Las palabras del historiador chileno: Leopoldo Castedo son ilustrativas de lo
anterior:

“... No es exclusivo de Chile el fenómeno. Como en el resto de las antiguas colonias y aún en la
propia España y en Portugal, los efectos de la revolución industrial en los países incipientemente
industrializados reafirmaron, por aquel entonces, la ecuación que habría de sellar el abismo
creciente entre ricos y pobres...” , “...Fuere por falta de capacidad administrativa, precario espíritu
de empresa – que en otras circunstancias y ocasiones habría mostrado su verdadera eficacia – o
sea simplemente por el romántico temor a un supuesto y súbito enriquecimiento generador de
corrupciones y destructor de la moral pública, lo cierto fue que las franquicias otorgadas a la
tecnología y, sobre todo, al capital extranjero, con el correspondiente deterioro del interés
nacional, determinaron a corto plazo la entrega sin reservas del cobre y del salitre, nuestros
principales recursos naturales.” 5

Esta bien podría ser la descripción de Chile a principios del siglo XXI , ávida consideración que
nuestro mejor desarrollo económico, relativo al contexto latinoamericano, descansa casi
exclusivamente en la explotación y exportación de nuestros recursos naturales, sin mayor valor
agregado.6 Lo anterior no obstante las respetables teorías que intentan buscar en la ecología
(rama de la biología creada por Haeckel) un paradigma político. 7 De ahí la urgente necesidad
de brindar una adecuada protección al patrimonio ambiental, soporte del desarrollo económico de
nuestra nación en el futuro próximo, y del equilibrio natural necesario para un Medioambiente
estable y sostenible en el tiempo, no malogrando en esta oportunidad, lo ya avanzado en el
camino, hacia estadios superiores de desarrollo nacional.

5
Leopoldo Castedo, Historia Ilustrada de Chile y de su Literatura, editorial Zig-zag, tomo 41 , Santiago, 1984,
(p. 33).
6
Varios Autores, La Tragedia del Bosque Chileno, editorial ocho libros editores Ltd., (p. 312).
7
Serrano M José Luis, Revista de Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de
Chile. : Premisas para una Teoría Ecopolítica del Estado, Editorial (desconocida), Número Especial, agosto de
1998, ( p. 31).
I. INTERNACIONALIZACION DE LOS PROBLEMAS
AMBIENTALES

1. Importancia y alcances
La revolución científico-tecnológica que ha tenido lugar en la Humanidad y los nuevos
conocimientos sobre la interdependencia planetaria, han transformado la percepción que los
seres humanos teníamos sobre la naturaleza y los alcances del problema de la protección del
medio ambiente, revalorizando las antiguas concepciones de los pueblos pre-colombinos, dadas
por la comprensión de la imperiosa necesidad de que el Hombre moderno recupere un cierto
equilibrio con el medio natural..

Concebido en un principio como un asunto que concernía a nuestro entorno más próximo,
el problema de la protección del medio ambiente se ha ido transformado en un asunto cuya
naturaleza y alcances son cada vez más complejos. Por de pronto, los avances tecnológicos han
hecho posible que en la actualidad los seres humanos seamos capaces de transformar de manera
profunda nuestro medio ambiente, con consecuencias graves e incluso imprevisibles para el
equilibrio ecológico no sólo de las naciones, en lo particular, y de las distintas regiones, en un
marco mayor, sino también para el equilibrio global del planeta.

Surge en este punto, el deseo del ser humano, por comprender y proteger su entorno
natural, como así mismo por estudiar el real impacto de la civilización humana sobre la
naturaleza. El Concepto de “Huella Ecológica” ha surgido como una herramienta, enmarcada
dentro de esta lógica revisionista.

La “huella ecológica” es creación del suizo Mathis Wackernagel, experto en desarrollo

comunitario, y del profesor canadiense William Rees, de la Universidad de Brittish Columbia,
Vancouver. 8 Huella Ecológica es un concepto que combina la biología con la economía y que,
tomando en cuenta una gran cantidad de variables antrópicas (por ejemplo, el uso de tecnología)
y naturales, busca medir la capacidad de carga de los ecosistemas tanto en lo relativo a la
producción de bienes como a la capacidad de absorber nuestros desechos a nivel local, regional o
planetario.9 Así, la unidad de cálculo de la "huella ecológica" es la hectárea, medida de
superficie equivalente a 10 mil metros cuadrados. 10 Haciendo una relación entre esta superficie
y la cantidad de habitantes del planeta –casi 6.000 millones--, se llega a la conclusión que en el
planeta cada persona “cuenta” con 1,9 hectáreas de tierra productiva para satisfacer sus
necesidades. Sin embargo, si, con este mismo criterio, se evalúa la demanda sobre los recursos,
los expertos han llegado a la conclusión que cada habitante del planeta, en promedio, “gasta”

8
http://www.tierramerica.org/2001/1118/acentos2.shtml
9
http://www.elbosquechileno.cl/37huella.html
10
http://www.tierramerica.org/consumidor/huella.shtml
anualmente la producción de 2,29 hectáreas, y en Chile el promedio se incrementa a 3,1
hectáreas.11

Esto ha traído como consecuencia, que la progresiva destrucción de la Naturaleza, producto de la

acción del Hombre en aras de satisfacer los requerimientos del desarrollo económico y la vida
moderna hayan hecho patente como corolario inevitable, que la protección del medio ambiente
se ha tornado, paulatinamente, en un problema internacional que es necesario regular supra-
nacionalmente.

2. Tratados, Convenciones o Acuerdos Internacionales

Estas tres denominaciones se han entendido tradicionalmente como sinónimas, para referirse a
aquellas concentraciones de voluntades entre Estados o entre ellos y organismos internacionales
respecto de un tema de interés común.

Sin embargo, en estricto rigor del derecho internacional publico, se reserva la calificación de
“tratado” a aquella manifestación de voluntades de dos o más Estados para resolver problemas de
interés bilateral o común.

Por otra parte, el término “protocolo” , se refiere a un acuerdo sobre temas más
específicos, con suficiente detalle, derivado de un acuerdo más general o global respecto de una
materia determinada. Por ejemplo, a partir de la Convención de Viena sobre Protección de la
Capa de Ozono, se suscribió el Protocolo de Montreal, que definió y detalló las Sustancias
Agotadoras de la Capa de Ozono, estableciendo plazos para su eliminación por los diversos
países.12

Algunos aspectos relevantes de esta fuente del Derecho Internacional Ambiental son los
siguientes:

Entrada en vigencia de un tratado internacional:

Al respecto las modalidades más frecuentes son:

-) Que el documento sea firmado y ratificado por un número mínimo y determinado de

gobiernos.

-) Que la voluntad de adherir al convenio o acuerdo internacional sea formalizada a través del
depósito de un documento del gobierno ante la Secretaría del organismo internacional u otro
organismo del país sede donde se suscribió.

-) Que se fije un plazo determinado.

Obligatoriedad:

11
http://www.elbosquechileno.cl/37huella.html
12
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie Claude
Plumer. Santiago, 2001, página 37.
En el plano internacional, cumpliéndose alguna o todas estas modalidades, el convenio, acuerdo,
convención o protocolo pasa a ser obligatorio para los Estados, aplicándose, al efecto, un
principio básico del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, cual es el de “pacta sunt
servanda”, es decir los pactos deben ser cumplidos, agregándose otro principio general en esta
materia cual es este cumplimiento debe hacerse de buena fé ( bona fides).

3. Surgimiento del Derecho Ambiental Internacional

El desarrollo del Derecho Internacional Contemporáneo ha llevado al primer lugar las
discusiones acerca de la protección internacional del Ambiente. Considerando que éste
enfrenta en la actualidad un problema global, imposible de ser resuelto por un solo Estado, una
sola región o continente, se ha instalado en la conciencia internacional que debe ser atacado con
la cooperación de todos los Estados, con independencia de la situación geográfica, política,
económica, cultural o religiosa.13

Hacia fines de la década de los ´60 la ínter disciplina ambiental se afianzó en el

pensamiento occidental. Lentamente se comenzaba a entender que se podía armonizar el
desarrollo económico con el cuidado del medioambiente. Los antecedentes inmediatos de la
Conferencia sobre el Medio Ambiente se encuentran en dos reuniones científico-políticas
celebradas en 1968:

-) Conferencia sobre la Biósfera convocada en París y la

-) Conferencia de Aspectos Ecológicos para el Desarrollo Internacional reunida en Washington el

mismo año.

En 1969 La Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a la Conferencia sobre el

Medio Ambiente que debía realizarse en Estocolmo en junio de 1972 con la participación de 113
países, la que dio como resultado una declaración que se ha transformado en piedra fundamental
de todas las políticas ambientales futuras. La integran un Preámbulo y 26 Principios. Su
preámbulo tiene una base ética. En él se afirma que: “La defensa y el mejoramiento del medio
humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la
Humanidad…”. Se designó el 5 de junio como “Día Mundial del Medioambiente” y se instó
para que ese día los gobiernos y las organizaciones del Sistema de las Naciones Unidas
emprendan actividades que reafirmen su preocupación por la protección y el mejoramiento del
Medio Ambiente.

La Declaración de Estocolmo no es vinculante, pero ha tenido el mérito de haber

comprometido éticamente a los países que la firmaron. Fundamentalmente está dirigida a los
responsables políticos del mundo y ha unido calidad ambiental con desarrollo económico. 14

13
Fuentes Olivares Flavio Manual de Derecho Ambiental, Editorial Libromar Ltda.. Santiago, 1998, ( p. 115)
14
Fuentes Olivares Flavio Manual de Derecho Ambiental , Editorial Libromar Ltda.. Santiago, 1998, ( p. 144-
145).
 Posteriormente la Asamblea General de las Naciones Unidas, elaboraría la “Carta Mundial
de la Naturaleza”, adoptada por Resolución 37/7 del 29 de octubre de 1982, precedida por la
Declaración de Nairobi en mayo del mismo año.15

Más tarde, quedaría aún más patente la necesidad de formular una efectiva protección jurídica
internacional, en las deliberaciones de la Comisión Mundial de las Naciones Unidas sobre el
Ambiente y Desarrollo (durante el período 1984 – 1987), que se plasmaría en el informe
denominado “nuestro futuro común”16, más conocido como “Informe Brundtland”, llamado así
por haber sido formulado precisamente por una Comisión de juristas presidida por Gro Harlem
Brundtland, quien luego sería Presidenta de Noruega.17

15
Martín Mateo Ramón, Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de
Chile. “El Monopolio Público de la Tutela Ambiental”, Editorial desconocida, Número especial, Valdivia,
agosto 1998, (p. 12).
16
Varios Autores, Desarrollo y Medio Ambiente, Hacia un Enfoque Integrador, Ediciones Cieplan, segunda
edición, Santiago, diciembre de 1991, (p. 49)
17
Martín Mateo Ramón Revista de Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de
Chile. “El Monopolio Público de la Tutela Ambiental”, Editorial desconocida, Número especial, Valdivia,
agosto 1998, (p.11).
II. NOCIONES PRELIMINARES

En la presente tesis se hará mención sobre algunos conceptos cuyo significado se recoge
de las definiciones que constan en el Convenio de Río de Janeiro por haber sido este acuerdo
internacional del que se han consensuado mayor número de naciones respecto de la
significación de estos términos

En el Convenio sobre biodiversidad de Río de Janeiro de 1994 (que fuera producto de la

Cumbre de Río de Janeiro de 1992 se define en el artículo 2, los términos utilizados en esa
convención. Para efectos de esta tesis se reproduce íntegramente este artículo:

Artículo 2. Términos utilizados

A los efectos del presente Convenio:

Por "área protegida" se entiende un área definida geográficamente que haya sido designada o
regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación.

Por "biotecnología" se entiende toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y
organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para
usos específicos.

Por "condiciones in situ" se entienden las condiciones en que existen recursos genéticos dentro
de ecosistemas y hábitats naturales y, en el caso de las especies domesticadas o cultivadas, en
los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas.

Por "conservación ex situ" se entiende la conservación de componentes de la diversidad

biológica fuera de sus hábitats naturales.

Por "conservación in situ" se entiende la conservación de los ecosistemas y los hábitats

naturales y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos
naturales y, en el caso de las especies domesticadas y cultivadas, en los entornos en que hayan
desarrollado sus propiedades específicas.

Por "diversidad biológica" se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente,

incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y
los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada
especie, entre las especies y de los ecosistemas.

Por "ecosistema" se entiende un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de

microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional.

Por "especie domesticada o cultivada" se entiende una especie en cuyo proceso de evolución han
influido los seres humanos para satisfacer sus propias necesidades.
Por "hábitat" se entiende el lugar o tipo de ambiente en el que existen naturalmente un
organismo o una población.

Por "material genético" se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de
otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia.

Por "organización de integración económica regional" se entiende una organización constituida

por Estados soberanos de una región determinada, a la que sus Estados miembros han
transferido competencias en los asuntos regidos por el presente Convenio y que ha sido
debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar,
aceptar o aprobar el Convenio o adherirse a él.

Por "país de origen de recursos genéticos" se entiende el país que posee esos recursos genéticos
en condiciones in situ.

Por "país que aporta recursos genéticos" se entiende el país que suministra recursos genéticos
obtenidos de fuentes in situ, incluidas las poblaciones de especies silvestres y domesticadas, o de
fuentes ex situ, que pueden tener o no su origen en ese país.

Por "recursos biológicos" se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos,
las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o
utilidad real o potencial para la humanidad.

Por "recursos genéticos" se entiende el material genético de valor real o potencial.

El término "tecnología" incluye la biotecnología.

Por "utilización sostenible" se entiende la utilización de componentes de la diversidad biológica

de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad
biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las
aspiraciones de las generaciones actuales y futuras.

Uno de los temas que ha preocupado a la comunidad internacional y, obviamente

también a nuestro medio, es el progresivo deterioro y pérdida de biodiversidad que se ha
manifestado con mayor énfasis en los últimos decenios del siglo pasado y hasta el presente.
Diversos foros internacionales, a partir de la Conferencia de Estocolmo (1972), continuando con
la Cumbre Mundial de Medioambiente de Río de Janeiro (1992), abordaron esta situación,
siendo la respuesta más efectiva y urgente la suscripción de la Convención sobre la Diversidad
Biológica con ocasión de esta última cita mundial ambiental. 18 La misma preocupación se
manifestó en la reciente reunión de Johannesburgo (agosto, 2002), en donde uno de los escasos

18
Esta Convención, suscrita en Río de Janeiro en junio de 1992, fue ratificada por Chile mediante Decreto
Supremo Nº 1963 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 6 de mayo de 1995.
Las partes incorporadas a este Convenio son actualmente 179 Estados; curiosamente Estados Unidos aún no
ratifica esta Convención.
acuerdos logrados consistió en reducir la explotación de especies en peligro de extinción para el
2010.19

Esta dramática situación está reflejada en numerosas cifras producto de análisis y estudios
realizados. El secretario de la Convención sobre Biodiversidad, en un Informe ha declarado ,
que: “…el estado y las tendencias de la diversidad biológica mundial ilustran la urgencia de los
problemas relacionados con la pérdida de la diversidad biológica como consecuencia del aumento
de la población humana y de la expansión de la producción industrial y del comercio
internacional, los crecientes niveles de consumo de los componentes de la diversidad biológica
están llevando esos procesos naturales hasta el límite, se ha demostrado que el estado de la
biodiversidad biológica de los principales ecosistemas del mundo, casi sin excepción, sigue
deteriorándose y con frecuencia, a una velocidad cada vez mayor”.20

El estado de situación a nivel nacional no deja de ser también preocupante. Así, varios informes,
también de organismos internacionales, consideran a Chile en una situación crítica, por decir lo
menos.

En efecto, el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF), en un reciente informe señala en

síntesis, que Chile utiliza sus recursos naturales a una tasa mucho mayor de la que es capaz de
renovar. Este informe, bajo la dirección de Jonathan Lash (Diretor de WRI, de EE.UU.), ubica a
Chile entre las 50 naciones menos sustentables del planeta. Para ello elaboró un ranking de
consumo de recursos naturales medido en hectáreas / persona. Según los expertos intervinientes
en dicho estudio, la Tierra sólo puede soportar un consumo de recursos naturales equivalentes a
1,9 há. /persona, para permitir su renovación Chile tiene una tasa de 3,1 há/persona
(WWF,2002).21

Casi con la misma gravedad se refiere a Chile un acabado estudio sobre zonas críticas
(“hotspots”) a nivel mundial realizado por un grupo de reputados ecólogos, liderado por el
especialista británico Norman Myers, publicado el año 2000 (Revista “Nature”, febrero).
Según este estudio, la zona central de Chile y el sector andino de la Segunda Región hacia el
Norte, se encuentran dentro de esta clasificación, situándose como puntos clave para enfocar y
profundizar políticas conservacionistas. Las principales amenazas que sufren estas áreas son:
degradación del hábitat, uso no sostenible de los bosques nativos, los incendios forestales, el
sobrepastoreo, la adaptación para la agricultura y la invasión de especies extrañas. Así, se
indica que “más del 46% de las plantas que allí existen no se encuentran en ningún otro lugar

19
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la
sociedad
chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, ( p..88).
20
Manssur Manuel, Conservación de la biodiversidad En: Evaluación ciudadana de los compromisos de Río
1992.
Ediciones LOM Santiago, 2002, ( p. 74).
21
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la sociedad
chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, ( p. 88).
del mundo y por ello su pérdida sería terrible. Representa dos tercios de todas las especies de
Chile. Es una concertación excepcional de biodiversidad para un área tan reducida”.22

En realidad, este estudio vino a confirmar que la comunidad científica nacional vinculada a este
tema había identificado y estudiado como “sitios prioritarios para la conservación de la
diversidad biológica en Chile”, entre los fines de los años 80s y comienzos de los 90s,
culminando en un Simposio sobre el mismo tema y una publicación oficial (CONAF, 1996), en la
que se da cuenta de un total de 101 sitios, clasificados 21 en Prioridad I o “urgente”, 30 en
Prioridad II o “importante, 31 en Prioridad III o “de interés” y 19 en Prioridad IV o “de interés
específico”.23

Teniendo presente este breve diagnóstico, es ineludible ligar el poco auspicioso futuro que nos
depara para nuestra diversidad biológica el hecho de enfrentarnos al desafío que implica la
llamada “globalización”, surgiendo así, la incuestionable duda de hasta qué punto este
dominante movimiento o manifestación de envolventes intereses financieros, económicos,
comerciales, culturales y comunicacionales, estimula o coayuda al proceso de deterioro y
pérdida de biodiversidad, en especial en países como el nuestro, del llamado mundo en
desarrollo. Al respecto, no sólo avalan esta inquietud los datos aportados por organizaciones
como las señaladas, sino también adhieren a ello posiciones como la del Premio Nobel de
Economía 2001, Joseph Stiglitz, decidido partidario de la “antiglobalización”, quien ha
sostenido, con respecto al tema que nos preocupa, que “existe mucha injusticia en el sistema
económico global y ello lleva indefectiblemente a descuidar el medio ambiente.24

Resulta altamente preocupante el presente estado de conservación de nuestra biodiversidad

nacional particularmente a la luz del modelo de desarrollo económico definido de nuestro país,
fundado en el comercio de exportación y éste constituido mayoritariamente por recursos
naturales renovables. Lo anterior agrava el hecho de que las generaciones futuras no están
representadas directamente en la toma de decisiones de hoy. Sus intereses se incluyen sólo en
forma indirecta mediante transacciones entre diferentes generaciones coexistentes.25

22
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la sociedad
chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, (p. 89).
23
CONAF 1996. Libro rojo de los sitios prioritarios para la conservación de la diversidad biológica en chile,
Editorial (desconocida), Santiago, 1996, (p. 26).
24
Le Monde Diplomatic / marzo 2001, (p. 11).
25
Varios Autores, Desarrollo y Medio Ambiente, Hacia un Enfoque Integrador, Ediciones Cieplan, segunda
edición, Santiago, diciembre de 1991, ( p. 42).
III. PLANTEAMIENTO DE LA TESIS

Planteando así el problema, intentaremos de aquí en más, demostrar durante el desarrollo de la

presente tesis, la insuficiencia del ordenamiento jurídico interno, para la adecuada protección,
cuando no de solapada complicidad, el sostenido deterioro del patrimonio ambiental de la
nación y el consecuente menoscabo de la diversidad biológica de nuestro país, todo ello, en
abierta contradicción al marco de salvaguarda procurado por múltiples tratados y convenios
internacionales, a los cuales nuestro Chile ha adscrito.

En este punto podemos avanzar que las razones de esta inconsecuencia normativa, son múltiples
a nuestro juicio, siendo ellas de orden Constitucional, legal y jurisprudencial, como así mismo
de principios de general aplicación en nuestro derecho, al respecto analizaremos múltiples
normas jurídicas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y muy especialmente, la incidencia
que a nuestro juicio, posee la extraordinaria protección del derecho de propiedad u sus
atributos, en nuestro país, en relación con el deterioro de la diversidad biológica en Chile, para
en una segunda etapa, estudiar la incidencia de diversos tratados y convenios internacionales
vigentes e intentaremos dilucidar su real grado de acatamiento, dentro del cual el derecho de
propiedad juega un rol preponderante. ¿Su concepto clásico y los atributos de que goza como
titular han sido y seguirán siendo un estímulo para la depredación o mal uso de los componentes
de la biodiversidad?, ¿Qué efecto han tenido las “restricciones o limitaciones” que pueden
imponerse al dominio fundadas en la llamada “función social”de la propiedad, que comprende
hoy día la “conservación” del patrimonio ambiental? y ¿ hasta dónde es efectiva esta garantía
si el mismo texto constitucional advierte que tales restricciones o limitaciones “no podrán
afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio.?”26 Estas interrogantes y sus posibles respuestas constituirán el tema central
que abordaremos en este capítulo sobre “Biodiversidad y Derecho de Propiedad en Chile”.

26
Constitución Política del Estado, artículo 19 Nº 26
IV “BIODIVERSIDAD Y DERECHO DE PROPIEDAD
EN CHILE”

1. Precisiones sobre Biodiversidad y Derecho de Propiedad

1.1. Biodiversidad
Respecto de este primer concepto, prácticamente existe unanimidad de criterios en cuanto a que
es sinónimo del concepto: diversidad biológica abordado en el Convenio sobre Biodiversidad de
Río de Janeiro de 1994 en su artículo 2, y posteriormente recogido por la Ley de Base del Medio
Ambiente 19.300.

Artículo 2. Términos utilizados

A los efectos del presente Convenio:

“…Por "diversidad biológica" se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier

fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas
acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de
cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.”

Teniendo presente estas conceptualizaciones sobre Biodiversidad y sus complejos

componentes, abordaremos a continuación la conceptualización jurídica del Derecho de
Propiedad, sus atributos clásicos y las limitaciones que pueden afectarlos según nuestro
ordenamiento constitucional y legal vigentes, buscando averiguar si ello constituye o no un
instrumento jurídico que cumple efectivamente un rol de fomento y conservación de los
componentes de la biodiversidad.

1.2. Derecho de Propiedad

Si nos remontamos al más primario concepto románico del Derecho de Propiedad, nos
encontramos que el “jus propietas” consistía en el “jus utendi et, res sua quatenus juris ratio
27
patitu” , lo que confería a su titular el derecho de usar y “abusar” de una cosa “como suya”.

Este concepto pasó sin mayor modificación en lo sustantivo al Código de Napoleón, las
Siete Partidas y de ahí a las ordenanzas para las Indias.

Nuestro Código Civil, fuertemente influido por estas fuentes, consagró el derecho de
dominio o propiedad, dentro de los derechos reales 28, definiéndolo como “el derecho real en

27
Arias M. Derecho Romano, Editorial Civitas, Madrid 2001, (p.22)
28
Código Civil, artículo 577 : “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia,… etc.”
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno”.29 Conforme con esta definición, el dueño de un predio, que a modo
ejemplar podríamos llamarlo sujeto “X”, puede ejercer su dominio manifestándose en sus tres
atributos de: “uso”, “goce” y “disposición” 30 en forma “arbitraria”, es decir, de modo
caprichoso, voluntarioso, irracional, sin fundamento lógico, teniendo como únicos límites “la
ley” o el “derecho ajeno”. Es decir, si existe ley no podrá el dueño ir en contra de ella. En
el tema que nos preocupa, como no existe, por ejemplo: una ley que regule los usos del suelo
agrícola, el titular del dominio, sobre un predio agrícola, sujeto “X”, podrá “arbitrariamente”
aplicar técnicas que provoquen o agraven la erosión del suelo, efectuar sobrepastoreo en sus
tierras, realizar, monocultivos intensivos, proceder a la quema de “rastrojos”, derrochar aguas,
etc. Ello es particularmente grave como causal de pérdida o deterioro de ecosistemas terrestres
(más aún por el hecho de constituir acciones contrarias a compromisos internacionales, como
son las derivadas de la Convención de las N.U de lucha contra la desertificación, suscrita por
Chile el 3 de marzo de 1997, ratificada por D.S. del M.RR.EE., de 13 de febrero de 1998).

La otra limitante es el “Derecho Ajeno”, es decir, el derecho cuyo titular sea otra
persona natural o jurídica, con lo cual entraría en conflicto el propietario “X”. “En la teoría
tradicional del derecho subjetivo, la propiedad actúa como el derecho por excelencia, y sólo
puede ser limitado precisamente desde la óptica de la concurrencia de otro interés
propietario.”31

“…el diagnóstico más generalmente asumido por la Dogmática jurídica es aquel según el cual
con las categorías jurídicas del siglo XIX podemos tutelar muy bien los intereses privados y los
públicos, pero no sabemos tutelar los intereses que no son públicos ni privados, sino colectivos o
difusos como la vida misma.” 32

El concepto absoluto del derecho de propiedad que dominó hasta las primeras décadas
del siglo XX fue atenuado por la introducción de la función social de la misma, consagrada en
modernas constituciones europeas y en nuestro textos constitucionales desde la Constitución de
1925 33, culminando en la actual Constitución Política de la Republica de Chile de 1980, al
disponer que la función social de la propiedad “…comprende cuanto exijan los intereses

29
Código Civil, artículo 582
30
ius utendi, ius fruendi y ius abutendi respectivamente del Derecho Romano
31
Serrano Moreno José Luis Ecología y Derecho; Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica,
Editorial Comares, Granada, 1992, (P. 141)
32
Serrano Moreno José Luis Ecología y Derecho: Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, Editorial
Comares, Granada, 1992, (p. 42)
33
Constitución Política de 1925 Artículo 10 Nº 10 inciso segundo; “La ley establecerá el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función
social y hacerla accesible a todos. La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses
generales del Estado, la utilidad y salubridad públicas, y el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías
productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los
habitantes”, Soto Kloss Eduardo Ordenamiento Constitucional, , Editorial Jurídica de Chile, 1980,(pp. 426 y
427).
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”. 34

El mayor avance de nuestra Carta Fundamental consiste también en la inclusión de la

“conservación del patrimonio ambiental” como una de las dimensiones o expresiones de la
función social de la propiedad.

Sin embargo, como también lo manifestamos anteriormente, las limitaciones que en

beneficio del medio ambiente o fundadas en la función social “ambiental” de la propiedad,
aparte de ser establecidas por ley especial, en ningún caso podrán afectar el derecho en su
“esencia”. Al respecto, existe abundante jurisprudencia de los Tribunales Superiores de
Justicia, que al fallar recursos de protección, han declarado reiteradamente que tales
restricciones o limitaciones podrán recaer sobre las facultades de uso o goce, 35 y en ningún caso
sobre la disposición, salvo que se indemnice el titular afectado, salvaguardia que ha llevado a
una situación extrema, demostrativa del rigor con que nuestro sistema jurídico protege el
derecho de propiedad, al condenar al Estado chileno al pago de indemnización a un propietario
de especies declaradas monumento natural como compensación de su prohibición de corta de
especies de Araucaria Araucana.

Una situación semejante podría plantearse si la autoridad competente decidiera declarar

santuario de la naturaleza o humedal de importancia internacional en predios de propiedad
privada. ¿Siempre será necesaria una indemnización a su propietario? ¿Y a titulo de qué si en
estricto rigor no existe expropiación? ¿En qué quedan las limitaciones o restricciones al ejercicio
del derecho de propiedad fundadas en su función social o, mejor dicho, en la conservación del
patrimonio ambiental?

A este mismo respecto, la vía por el cual el máximo Tribunal de la Republica resolvió el
caso antes aludido, debemos acatarla como toda decisión judicial, pero queda a salvo nuestro
derecho a discrepar o sostener la tesis contraria, la que estimamos pudo haber resuelto que la
prohibición de corta de Araucarias no constituía sino un gravamen o restricción parcial,
basadas en la normativa constitucional, que así lo autoriza en acatamiento a la Convención para
la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas de los países de América,
firmada en Washington D.C. el 12 de octubre de 1940 y ratificado mediante Decreto del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile Nº 531, publicado en el Diario Oficial el 4 de
octubre de 1967.

34
Constitución Política del Estado de 1980, artículo 19 Nº 24 inciso 2º .
35
Fallos: -) Corte de Apelaciones de Santiago del 17 de agosto de 1988, confirmado por la Excma. Corte
Suprema en fallo del 6 de septiembre de 1988. Revista Fallos del mes Nº 358, de 1988, página 582.. -) Corte de
Apelaciones de Santiago del 30 de mayo de 1990, confirmado por la Excma. Corte Suprema en fallo del 11 de
junio de 1990. Revista Fallos del mes Nº 379, de 1990, página 307. -) Corte de Apelaciones de Santiago del 25
de agosto de 1994, confirmado por la Excma. Corte Suprema en fallo del 12 de septiembre de 1994. Revista
Fallos del mes Nº 430, de 1994, página 574.
2. Derecho

2.1. Situación de la Biodiversidad dentro del Marco Jurídico de la Propiedad

en Chile
Para un análisis dentro de este enfoque, debemos necesariamente referirnos a lo que disponen
nuestros ordenamientos básicos de general aplicación y algunas normativas legales sobre temas
específicos. Hay que considerar además, otra abundante normativa dispersa, contenida en
textos de distinta jerarquía jurídica, con problemas de derogación tacita, dudas sobre su
vigencia, vacíos legales y falta de sistematización, lo que excedería el objetivo y dimensión de
esta tesis. En lo que sí podemos sostener es que no existe en nuestro medio una normativa
específica, exclusiva, regulatoria sobre biodiversidad. 36

2.2. Normas Básicas

2.2.1. Constitución Política del Estado

Ni en el texto constitucional, como tampoco en las Actas Oficiales que recogieron el debate de la
Comisión Constituyente, se menciona en forma expresa y concluyente el concepto de
biodiversidad, lo cual no podría ser de otra forma a la luz de la evolución temporal del
concepto.37 Sin embargo, estimamos que indirectamente una serie de disposiciones se refieren
a ésta:

2.2.1.1 Es deber del Estado “tutelar la preservación de la naturaleza”

38

2.2.1.2 La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados

derechos o libertades para “proteger al medio ambiente”. Sobre esta disposición ya
comentamos su precariedad, ya que el derecho de propiedad siempre quedará a salvo
en la medida que se afecte su “esencia”, lo que dice relación con la facultad de
disposición.
39

2.2.1.3. Dentro de la función social de la propiedad se comprenden “la conservación del

patrimonio ambiental” Es válida la misma observación planteada en el párrafo anterior
40

36
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la sociedad
chilena, Editorial Universitaria, Santiago, .marzzo 2003, (P. 94)
37
http://www.unep-wcmc.org/capacity_building/chile/newsletter5_esp.pdf)
38
Constitución Política del Estado. Artículo 19 Nº 8 inciso 1º.
39
Constitución Política del Estado. Artículo 19 Nº 8 inciso 2º.
40
Constitución Política del Estado. Artículo 19 Nº 24 parte final.
2.2.1.4. Se asegura la “libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”, excepto de
aquellos que “la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”.
41

Esta norma deja suficientemente en claro que, en principio, como se garantiza a todos, se puede
adquirir libremente el dominio de “toda clase” de bienes, componentes de la diversidad
biológica aplicando las reglas generales del Derecho común sobre adquisición del derecho de
dominio o propiedad. Aún más, con este principio se acepta que los recursos biológicos, tales
como la flora, por ejemplo, siguen la suerte del terreno en que se encuentra (según la antigua
máxima civilista “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”).

Una de las principales características de nuestra Constitución es la férrea defensa que

efectúa frente a cualquier fuerza que afecte o amenace el derecho a la propiedad privada, ello
producto de que nuestro texto constitucional no fue un producto de la conciliación de diversas
posturas políticas, como su símil español, “nuestra Constitución posee nítidamente los
lineamientos básicos de un Estado Liberal de Derecho, en el que los derechos fundamentales son
concebidos como instrumentos de defensa frente al Estado y como cauce que posibilite la
viabilidad del mercado”. 42

Las excepciones consisten en los bienes que, conforme a las reglas generales de nuestro
Derecho, están “fuera del comercio humano”. La primera de ellas se refiere a los bienes regidos
por los preceptos del Derecho Internacional que impone a los Estados la obligación de cuidar
tales bienes para que se encuentren permanentemente a disposición de la comunidad
internacional, libres de toda turbación, deterioro o impedimento. Por lo tanto, no cabe el dominio
privado sobre ellos. 43

La segunda excepción resulta de mayor complejidad en su puesta en práctica, ya que

como lo establece esta norma se requiere la dictación de una ley especial, de quórum
calificado,44 cuando así lo exija el interés nacional. Incluso al amparo de la excepción, estos
bienes podrían eventualmente ser entregados total o parcialmente en régimen de concesión
administrativa para finalidades como turismo, recreación, minería, energía, etc. con lo cual se
desvirtuaría su exclusión.

41
Constitución Política del Estado. Artículo 19 Nº 23.
42
Bordalí Salamanca Andrés, Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral
de Chile. Constitución Económica y Medioambiente, Editorial desconocida, Valdivia, agosto 1998, ( p. 46)
43
Respecto de esta categoría de bienes se aplican los principios del Derecho Internacional conocidos como “de
responsabilidad común pero diferenciada” de los Estados y el del Patrimonio Común de la Humanidad.” .
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie
Claude Plumer. Santiago, 2001 (p. 42.)
44
Constitución Política del Estado, artículo 63 inciso 3º.
2.2.1.5. Se asegura, asimismo a todas las personas, “el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen”.
45

Aquí, claramente el constituyente no consideró la protección del patrimonio ambiental como una
de las limitantes al ejercicio de esta garantía constitucional, como sí lo hizo al estatuir el
derecho de propiedad y su función social (ambiental), según ya se ha comentado. Ello es
particularmente grave si por ejemplo un empresario agrícola, en pleno ejercicio de su actividad
económica, hace uso de su terreno en forma que atente contra su conservación o provoque su
deterioro. En este punto, discrepamos con el profesor señor Andrés Bordalí Salamanca, quien
sostiene que nuestra Constitución, recoge el concepto de desarrollo sustentable, concepto que
pudiera erigirse como una limitante al omnímodo derecho de propiedad ,46 Al respecto el
profesor Bordalí cita las actas oficiales de la nueva Constitución ,47 Y además señala: “Por otra
parte, este concepto solidario como lo es el Desarrollo Sostenible, lo menciona reiteradamente el
Mensaje de la Ley 19.300, cuerpo legal que lo define en su artículo 2 letra g. 48 Enseguida el
autor arguye que este concepto ha sido reconocido por la jurisprudencia ,49 y cita un voto de
minoría, (en sentencia del 23 de septiembre de 1997 recaída en el caso Celulosa de Valdivia),
(voto de minoría que expresa en uno de sus considerándos: “…al dañarse o limitarse el medio
ambiente y los recursos naturales obviamente se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no
sólo de las actuales generaciones, sino también de las futuras”... ) Al respecto, nos parece
exagerado concluir que este concepto de desarrollo sustentable ha sido reconocido por la
jurisprudencia solo porque así parece citarlo, sin mencionarlo expresamente un fallo de minoría
de una corte de la Republica. Así mismo nos parece inadecuado apoyar esta argumentación en
lo señalado por las actas constitucionales, por no ser estas normas jurídicas en estricto sentido.
Reconocemos, sin embargo que el concepto en referencia es recogido y definido en el artículo 2
letra g de la Ley 19.300, exclusivamente con un propósito hermeneútico, al respecto no
estimamos que la ley recoja en la practica el desarrollo sustentable en lo referente a los estudios
de impacto ambiental, al respecto ellos parecen ser en general, simples requisitos
administrativos que buscan la adhesión formal del particular a ciertas normas mínimas de

45
Constitución Política del Estado, artículo 19 Nº 21 inciso 1º .
46
Bordalí Salamanca Andrés, Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
Austral de Chile. Constitución Económica y Medioambiente, Editorial desconocida, Valdivia, agosto 1998, (p.
47).
47
“…la Constitución reconoce y asegura a todos los habitantes de la República: el Derecho a desenvolver su
existencia en un medio ambiente libre de toda contaminación: que los recursos naturales sean preservados de
forma que eviten su pronto agotamiento. El Estado deberá velar porque este derecho no sea menoscabado en
cualquier forma que impida ser gozado en plenitud por las generaciones presentes o futuras del país…”
48
Ley 19.300, artículo 2 letra g: “ Para todos los efectos legales se entenderá por: Desarrollo Sustentable: el
proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas
apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de
las generaciones futuras.”
49
Bordalí Salamanca Andrés, Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral
de Chile. Constitución Económica y Medioambiente, Editorial desconocida, Valdivia, agosto 1998, (p. 48)
protección ambiental generales y preestablecidas. Lo anterior parece desprenderse de lo
señalado por los artículos 9 inciso 2º y 16 inciso final de la ley 19.300. 50 De lo anterior solo es
posible concluir que el concepto de desarrollo sustentable, el cual ha recogido nuestro país en
virtud de la adhesión a La Convención de Diversidad Biológica, no constituye una de las
limitantes al ejercicio de la garantía constitucional del derecho de propiedad.

2.2.1.6. Al consagrar el recurso de protección, se le hace extensivo “cuando el derecho de vivir en

un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.
Con respecto a la interposición de este recurso, ciertas posiciones doctrinarias plantearon la
imposibilidad de que el medio ambiente natural pudiera ser sujeto de protección reservándose
esta cautela sólo como derecho de la persona 51

Sin embargo, a partir del emblemático fallo sobre el lago Chungará y más adelante los casos
Codelco – Chañaral, Olivareros y pescadores del Huasco, hasta uno de los más recientes como
52
lo fue el caso Trillium. no han dejado lugar a dudas en cuanto a que la naturaleza, entorno o
medio ambiente natural pueden ser protegidos. Sin embargo, constituyen aún cierta restricción
las exigencias en cuanto a que sólo procede este recurso tratándose de “actos”, quedando fuera
la amplia gama de “omisiones, descuidos, negligencias o imprudencias” que son fuente
frecuente de deterioro o daños de la naturaleza (mal manejo del recurso suelo, prácticas
inadecuadas de cultivo, sobrepastoreo, etc.)

Como conclusión podemos avanzar que:

-) La protección de la biodiversidad, bajo el concepto expuesto, no está expresamente

considerada entre las garantías del texto constitucional de 1980;

-) Existen algunas disposiciones que se refieren en términos muy generales a la “naturaleza”

o al “patrimonio ambiental” cuya fuerza o efectividad se diluyen frente a los atributos del

50
Ley 19.300, artículo 9 inciso 2º; “Las Declaraciones de Impacto Ambiental o los Estudios de Impacto
Ambiental se presentarán, para obtener las autorizaciones correspondientes, ante la Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región en que se realizarán las obras materiales que contemple el proyecto o actividad,
con anterioridad a su ejecución. En los casos en que la actividad o proyecto pueda causar impactos ambientales
en zonas situadas en distintas regiones, las Declaraciones o los Estudios de Impacto Ambiental deberán
presentarse ante la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente.” Ley 19.300, artículo
16 inciso final; “El Estudio de Impacto Ambiental ser aprobado si cumple con la normativa de carácter
ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11,
propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, ser rechazado.”
51
Soto E., Gaceta Jurídica Nº 151, El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, :
Su contenido esencial., Santiago, 1993, (pp 22-27).
52
Revista de Derecho y jurisprudencia, Tomo 82 de 1985, página 261. Revista de Derecho y jurisprudencia,
Tomo 84 de 1987, página 267.
52 Revista de Derecho y jurisprudencia, Tomo 85 de 1988, página 191.
53 Revista de Derecho y jurisprudencia, Tomo 89 de 1992, página 354.
derecho de propiedad, en términos que no pueden ser limitados o restringidos a tal punto de
verse afectados “en su esencia”, tal como lo hemos comentado en párrafos anteriores;

2.2.2. Código Civil.

Tal como lo señalamos en el párrafo anterior, este cuerpo normativo, uno de los pilares básicos de
nuestro ordenamiento jurídico, obra de don Andrés Bello, promulgado en 1857, recibió gran
influencia del Derecho Romano, Francés y Español. Por lo tanto, el régimen de propiedad privada
es esencialmente patrimonia lista, protege fuertemente el patrimonio privado otorgándole los
atributos esenciales de uso, goce y disposición ya analizados.

Se advierten sin embargo, algunas disposiciones referidas a flora y fauna las que de
ningún modo pueden sustentarse en fines de protección de la biodiversidad, tales como la norma
que al tratar del usufructo sobre bienes inmuebles, que tengan “bosques y arbolados”, deberán
“conservarse en un ser”, reponiéndose los árboles que se derriben. 53

Como norma general, las especies plantadas se consideran bienes inmuebles por
adherencia y, por lo tanto, ellas acceden al derecho de dominio del terreno al que adhieren,
pudiendo el titular de la propiedad disponer de ellas a su arbitrio, salvo excepciones relativas a
especies sometidas a normas de protección y los casos en que se requiere plan de manejo con
aprobación de CONAF. (D.L. 701 de 1974 y sus modificaciones).

En cuanto a fauna silvestre, el Código Civil las alude como “animales bravíos o salvajes” 54 cuyo
dominio puede ser adquirido por “ocupación”,55 ya que este modo de adquirir se les aplica a las
cosas que “no pertenecen a nadie”25 (“res nullius” en el Derecho Romano) y que por lo tanto,
siguiendo estas mismas normas, pueden ser apropiadas por cualquier persona por el sólo hecho
de aprehenderlas para sí (vale decir cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le
sea fácil escapar) con ánimo de hacerse dueño. Además, la misma calificación de “bravíos o
salvajes”, resulta un tanto anacrónica o alejada de nuestra realidad.

Tal vez, una alternativa para modificar este medio de adquirir el dominio de tales
especies, podría consistir en asimilar las especies de fauna silvestre al régimen jurídico por el
que se rigen los recursos minerales y las aguas que, en principio, pertenecen al dominio público
del Estado,56 (pudiendo cualquier persona solicitar una “concesión minera” o un “derecho de

53
Atículo 788 del Código Civil
54
Artículos 607 y 608 del Código Civil,
55
Artículo 617 del Código Civil: Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace
suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras
persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya
armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
56
Constitución Política del Estado, artículo 24 inciso 6º: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción
de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en
cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones
que la ley señale para facilitar la exploración y el beneficio de dichas minas.”
aprovechamiento” respectivamente, cumpliendo los requisitos que establece la ley) 57 Mientras
no se constituyan estos derechos, tales especies están en el domino “inmanente” o subsidiario
del Estado y, en consecuencia, no cabría sostener que “no pertenecen a nadie”, ni podría
procederse legítimamente a su eliminación y/o explotación por cualquier particular.

Respecto a lo anterior las modalidades especiales se establecen en la Ley de Caza y

cuerpo legal que autorizan capturas de especies bajo ciertas condiciones, lo que permite a sus
captores a hacérselos suyos. parecería otorgar algún sustento a la tesis de que es el Estado, en
virtud de su dominio inmanente sobre tales especies, quien autoriza que terceros adquieran su
dominio efectivo.

Lo anterior parece necesario, ante la nula referencia, (y no podría ser de otro modo a
raíz de la evolución temporal del término), de nuestro Código Civil al concepto de función social
de la propiedad, no bastando a nuestro criterio las limitaciones del derecho de dominio
contempladas en el Libro II, Título VIII del Código Civil, para contrarrestar las amplísimas
atribuciones del dueño de un predio.58 En relación con este tema, el profesor Sr. Juan Andrés
Varas Braun en su artículo titulado: “Prohibición de sustitución del Bosque Nativo y derecho de
propiedad, una mirada desde el Derecho Civil” ,59 manifiesta una posición contraria a la aquí
sostenida, en el sentido de que sostener que sí se encontraría una adecuada protección al
patrimonio ambiental en nuestro ordenamiento jurídico actual. Al respecto el profesor Varas
inicia su argumentación reconociendo que las ideas liberales del siglo XIX cristalizaron en
múltiples disposiciones de nuestro Código Civil, resultado de la Revolución Francesa,
consagrando el derecho de propiedad “como un derecho absoluto e irrestricto”60 para enseguida
afirmar :

“…Esta noción de que el derecho de propiedad no es un derecho irrestricto evoluciona hacia la

idea de la función social de la propiedad, que significa que el derecho de propiedad debe
ejercerse de un modo que beneficie a la sociedad en su conjunto, y en virtud de esa obligación
modal de ejercer la propiedad es que la ley puede imponer ciertas limitaciones u obligaciones.”

Nos permitimos discrepar de la opinión del profesor Varas Braun, por estimar que estas
razones doctrinarias, con las cuales esencialmente coincidimos, dan la espalda al texto positivo.

En estos últimos años, como consecuencia de la suscripción del Convenio sobre

Diversidad Biológica, se ha planteado el tema de la propiedad sobre los recursos genéticos,
elementos básicos o constituyentes de las especies animales, vegetales y microorganismos. Según
nuestro ordenamiento jurídico, ya expuesto anteriormente, ellos pertenecen al titular del dominio

57
Código de Minería, Título V, artículos 34 a 90 y Código de Aguas, Título III, artículos 20 a 29.
58
Entre otras podemos citas las contempladas por el Código Civil en los artículos: 582 inciso 1º, 609, 619, 620,
621, 623, 626 inciso 1º, 650, 652, 654, 655, 656 Nº 2,3,4,5,6, 668, 669, 685, 729, 786.
59
Revista de Derecho, Santiago, Agosto de 1998, (pp 137-141)
60
Revista de Derecho, Santiago, Agosto de 1998, (pp 137-141), “La propia definición de propiedad del Código
Civil del artículo 582 inciso 1º indican que el derecho de propiedad puede ejercerse arbitrariamente, pero
respetando la ley y los derechos de terceros.”
de tales especies. Por su parte, la citada Convención deja la determinación del régimen de
propiedad de estos recursos genéticos en manos del Derecho soberano de los países partes.61

Y en este aspecto, “ninguna de nuestras normas jurídicas altera o modifica el régimen de

propiedad general sobre ellos. Tal vez, para cumplir cabalmente el espíritu y texto de la
Convención aludida, nuestro país debiera incorporar en su legislación básica alguna disposición
con el propósito de que “los recursos genéticos sean de la Nación o del Estado”, mediante su
inserción en la enumeración que realiza el artículo 24 inciso 6º de la Constitución Política del
Estado, a la vez que modificar diversas normas del Código Civil, vías que permitirían una
adecuada protección del patrimonio genético de la nación.

Sin embargo y en definitiva lo que a nuestro juicio se yergue como un obstáculo enorme
en el camino a la protección de nuestra biodiversidad y por ende del patrimonio ambiental de
nuestro país, lo constituye el excesivo celo con que nuestro Código Civil, apoyado por la
presente Constitución Política del Estado, protege el derecho de dominio del dueño de suelo, (no
reconociendo de paso la función social de la propiedad) y otorgándole la más amplias
facultades:

Artículo 582 inciso 1º del Código Civil:

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella “arbitrariamente”; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”

2.2.3. Ley de Caza 19.473

Desgraciadamente la última Ley de Caza 62 insiste en calificar con esta denominación
(ocupación) la actividad destinada a apresar y dar muerte a animales vertebrados de la fauna
silvestre, denominados salvajes y/o bravíos, en terreno propio o ajeno con autorización del
dueño a excepción del caso contemplado en el artículo 38 de la Ley de caza. 68 Es decir, una
vez más lo básico está representado en la manifestación de un derecho patrimonial, de hacerse
dueño de especies como una prolongación de su derecho de dominio sobre el suelo.

Consideramos que en el actual momento de la evolución de la sociedad humana la

cacería ha desvirtuado su sentido natural de procurarse alimento y abrigo vitales para el
sustento de la vida individual y grupal, ella en estricto sentido no es necesaria en el presente de

61
Cfr. Convenio de Diversidad Biológica, artículo 15 nº 1 Y 2; “Acceso a los recursos genéticos
En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad
de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la
legislación nacional.
Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el
acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer
restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio”.
62
Ley 19.473, promulgada el 4 de septiembre de 1996 y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de
1996.
64 Artículo 38: “No se adquirirá el dominio por ocupación de los especímenes de la fauna silvestre ni de sus
productos, subproductos o partes hechas con infracción a las normas de esta ley o de su reglamento.
la civilización humana, constituye una actividad absolutamente prescindible y un deporte a lo
menos moralmente censurable, al buscar la satisfacción del Hombre, en base a la muerte y el
sufrimiento de una especie animal que posee un derecho inalienable de existir. Al respecto,
habríamos preferido una ley de “protección de la fauna”, autorizándose ciertas capturas
reguladas en el contexto global de protección del componente biológico animal de los
ecosistemas (de esta forma, además, Chile estaría cumpliendo más a cabalidad con los
compromisos contraídos en importantes acuerdos internacionales como son, por ejemplo:
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestre – CITES; el Convenio sobre la Conservación de Especies Migratorias de la Fauna
Salvaje y la Convención sobre Recursos Vivos Marinos Antártico).

2.2.4. Código de Aguas

No cabe discusión sobre la importancia básica del agua (territorial o marítima) como sustento
de la biodiversidad. Sin embargo, respecto de las aguas territoriales, de las regidas en nuestro
sistema por el Código de Agua, su texto actual,63 constituye la máxima expresión de los poderes
que posee el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, con graves consecuencias sobre
el recurso mismo y los ecosistemas.

En efecto, no obstante declarar tanto el Código de Aguas como el Código Civil que “las
aguas son bienes nacionales de uso público”64 y que su uso corresponde a todos los habitantes
de la Nación65 se puede otorgar a los particulares “el derecho de aprovechamiento de ellas” 66 en
conformidad a las disposiciones del mismo Código.

Este derecho de aprovechamiento constituye un “derecho real que recae sobre las aguas
y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe el Código”67 y reafirma este mismo cuerpo legal que este derecho “sobre las aguas es
de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”.68 Aún
más, este derecho pasa a ser protegido como propiedad privada al amparo de una garantía
constitucional.69

Esta normativa parte del supuesto que la eficiencia en el uso del agua se mejora si ese
bien asume un valor y precio real; si los derechos de aprovechamiento se define como un
derecho real de dominio, permitiéndose su enajenación sin restricciones de ninguna especie; y
privando a la autoridad administrativa (Estado) de potestades para el manejo, control y
desarrollo de este recurso natural por excelencia.

63
Contenido en el D.F.L. 1.122, de 1981.
64
Artículo 5 del D.F.L. Nº 1.122 y artículo 595 del Código Civil.
65
Código Civil artículo 589.
66
Código de Aguas, artículo 5
67
Código de Aguas, artículo 6 inciso 1º
68
Código de Aguas, artículo 6 inciso 2º.
69
Constitución Política del Estado, artículo 19 Nº 24
 Como hemos señalado, si bien nuestra legislación en la materia 70 declara que las aguas
son “bienes nacionales de uso público), esto es, de aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda y su uso corresponde a todos los habitantes de la Nación, sin embargo se concede a los
particulares el referido “derecho de aprovechamiento”, con las características y atributos que
hemos referido anteriormente.

Al respecto, estimamos que esta estructuración jurídica es contradictoria en su esencia,

ya que al permitirse la libre disposición de un derecho de uso, se está permitiendo
indirectamente la comercialización de un bien que, por definición, no es comerciable (por su
naturaleza de bien nacional de uso público). 71 Así, la actual legislación minimiza, hasta casi
hacerla desaparece, la naturaleza jurídica de bien nacional de uso público del agua.72

Continuando con el razonamiento, el agua es un bien principal y ya no accesorio de la

tierra o industria para los cuales hubiera estado destinadas.

La situación, así establecida, es de tal manera absurda que según esta legislación, hoy es
posible ser propietario de tierras sin agua, y de derechos de aprovechamiento de aguas sin tierra
o actividad productiva a las cuales destinarlos. Incluso, para el agua se ha establecido un
sistema de Registro de Propiedad similar, pero separado del de dominio raíz.

Además, el beneficiario de este derecho no está obligado a ejecutar obras de

aprovechamiento con las cuales justifique con seguridad el uso real y efectivo del recurso, como
tampoco existe sanción por este no uso. Ello, indudablemente, es consecuencia de la gratuidad
en la obtención del derecho de aprovechamiento, de tal forma que se utilice o no en forma
productiva, no tiene para su titular costo real alguno, pudiendo constituir, por el contrario, una
vía fácil de especulación financiera. Esto último es de mayor gravedad, ya que se está
obteniendo un enriquecimiento privado a costa de un bien nacional de uso público, que por la
misma razón debiera ser de dominio público, bien la mayor de las veces escaso, y de demanda
económica, social y ecológica crecientes.

Por último, el actual sistema normativo, resulta extraordinariamente débil para evitar la
contaminación, deterioro o derroche de las aguas, como también, para los efectos ambientales,
asegurar o exigir la mantención de un flujo mínimo en los cauces naturales o “caudal mínimo
ecológico”, esto es, el mínimo de agua que debe escurrir en un cauce natural para conservar los
ecosistemas acuáticos, los recursos escénicos y recreacionales existentes en dicho cauce. 37 Este

70
Código Civil, artículos 589 y 595 y Código de Aguas, artículo 5
71
Tesis: Derechos Humanos y Medio Ambiente en el Derecho Chileno Análisis de la Legislación Interna y los
Tratados Internacionales, de Vladimir Riesco Bahamondes y Edwin Ferreira Sanhueza, página 38
72
( Artículo 5 del Código de aguas: “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código…”
y Artículo 589 del Código Civil: “…Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda.
75 Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el
mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos….”)
concepto debiera quedar consagrado legalmente en el texto de la propuesta de modificación del
Código de Aguas en actual trámite legislativo.

La situación es tanto más crítica en esta materia en la actualidad, ya que la solicitud para
constituir derecho de aprovechamiento de aguas no está sometida al Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental (SEIA) de la Ley N° 19.300 y su Reglamento del SEIA (Salvo tratándose de
las que se presenten sobre vegas y bofedales de las Primera y Segunda regiones), Por lo tanto,
establecer la fijación de “caudal mínimo ecológico”, sus bases científico – técnicas para
determinarlo y su proceso de discusión, resultan impostergables. Un proyecto de reforma al
Código de Aguas, actualmente en trámite legislativo desde 1992, se enfoca precisamente a la
modificación de algunos de los defectos de naturaleza jurídica y de aplicación de la normativa
vigente a que nos hemos referido, pretendiendo establecer: 73

Pago de patente por la no utilización de las aguas.

A través de este sistema se busca subsanar el efecto pernicioso que se ha generado al haber
confiado por las autoridades de la época (1981) que “el mercado” regularía el uso y asignación
de las aguas en forma más eficiente. La realidad demuestra que ello no se ha logrado
precisamente por la deficiencia de la normativa jurídica vigente que no contempla un sistema de
precios que permita valorizar la obtención originaria del recurso y la conservación a
perpetuidad del derecho de aprovechamiento. En efecto, este vacío legal, en virtud del cual no
existe costo (o sanción) para la conservación indefinida del derecho de aprovechamiento,
incentiva la especulación, el mal uso y privación del recurso para otros fines, por lo que urge el
establecimiento legal de algún mecanismo que obligue a los titulares del derecho de
aprovechamiento al pago de una patente por la no utilización de las aguas, esa es la postura del
Colegio de Ingenieros de Chile, vertida en su “Informe Ejecutivo sobre el Proyecto de Ley que
modifica el Código de Aguas.74

“Quienes postulan esta reforma sectorial plantean que hay una excesiva permisividad y pasividad
de la legislación frente a la administración y conservación del agua, lo que conduciría a una
situación de acumulación desmesurada de un recurso escaso que no se vincula a su uso actual o
previsible. Esta situación no se conciliaría con la necesidad de seguridad jurídica, de utilización
racional y de conservación del agua que requeriría el actual desarrollo de diversos sectores
económicos que se sustentan en el uso del agua y que a la vez son polos de atracción de grandes
inversiones tanto nacionales como extranjeras.” 80

Debe tenerse presente que este sistema que se propone no constituye novedad en nuestro
ordenamiento jurídico, el que en varias normativas establece pago de patente, su cancelación,
caducidad de ciertos derechos, sanción económica o apremio para el ejercicio de un derecho.

73
http://www.bcn.cl/pags/publicaciones/serie_estudios/esolis/176-05.htm
74
http://www.navarro.cl/defensa/aguas/INFORMEEJECUTIVOSOBREELPROYECTOLEYCODIGODEAGUAS.ht
m
8
(El Debate Político en El Mercado de las Aguas, por:Jorge Jaraquemada Roblero Abogado Investigador
CEDIEM, Universidad Diego Portales, http://www.observatorio.cl/contingencia/sectorial/analisis44.htm )
 Por lo demás, cualquiera de estos instrumentos son en nuestra opinión perfectamente
constitucionales y legales, ya que representan cargas o limitaciones al dominio derivadas de su
función social, en atención al interés general de la Nación, la utilidad pública manifiesta la
conservación del patrimonio ambiental. Sin dejar de tener presente además, que el actual
Código de aguas otorga el derecho de aprovechamiento “en conformidad a la ley”, 81 pudiendo
ésta, en consecuencia, establecer algún tipo de nueva regulación para su uso, goce o
disposición. Quedaría por definir si para el caso de pago de patente y sus causales de caducidad
ellas serían exigibles a futuro o tendrían efecto retroactivo.

2.2.5. Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente

Ley N° 19.300 ha sentado las bases generales para la protección jurídica de la diversidad
biológica. Además, al crear el SNASPE, señala entre otros propósitos de este Sistema “asegurar
la diversidad biológica”.75 No obstante, exhibe algunos vacíos y deficiencias que podrían
subsanarse en la eventual modificación que se encuentra en estudio 76 , o dictando la normativa
pendiente a que se hace referencia en varias disposiciones77 Ellas plantearán, en definitiva,
discrepancias en torno a la regulación general del derecho de propiedad tal ha sido expuesto en
la presente tesis.

Tampoco está previsto, en este actual texto, el traslado, dentro del territorio nacional, de
especímenes vivos de flora o fauna nativas ajenos a la composición de los ecosistemas a los que
son llevados o transplantados. Ello es particularmente grave, por su alta sensibilidad, en el caso
de ecosistemas insulares, situación que ha dado lugar a estados críticos de desequilibrios
ecológicos en dichos lugares78 Asimismo, no se contempla en esta normativa, la internación al
país de material de multiplicación, esto es, semillas, frutos, plantas o parte de ellas destinadas a
la reproducción vegetal, como tampoco la instalación y funcionamiento de establecimientos en
que se lleven a cabo procedimientos o manipulaciones genéticas.

Por último, si bien es cierto se contempla en este artículo, como actividad sujeta al SEIA, la
aplicación de agroquímicos, ella resulta insuficiente ya que sólo incluye aplicaciones masivas en
zonas urbanas y en las rurales, siempre que se efectúen próximas a centros poblados o a cursos
o masas de aguas, quedando excluidas todos los lugares posibles, que pueden afectar
gravemente no sólo a las personas sino a determinar áreas con valiosos componentes de la
biodiversidad, 79

Adherimos también a las críticas formuladas por nuestro compañero Rodrigo Dippel en el
sentido de existir una insuficiente representatividad de los hábitat ecológicamente relevantes
8
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la sociedad
chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, (p.102).
75
Ley 19.300, artículo 35.
76
http://www.sonami.cl/boletin/bol1147/art4.html, http://www.ced.cl/PDF/Comision%20MA/14_11_2003.PDF
77
Dippel Pérez de Arce Rodrigo Jorge, Tesis: Régimen Legal de las Ares Silvestres Protegidas en Chile, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2002, (pp. 40,41, 42).
78

79
Ley 19.300 artículo 10 letra q; “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en
cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los
siguientes: Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros
poblados o a cursos de aguas que puedan ser afectadas.
para la preservación de la diversidad biológica dentro del sistema de áreas silvestres protegidas
por el SNASPE80

Finalmente, se exige el procedimiento evaluatorio para “la ejecución de obras,

programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales,
reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en
cualesquiera otra área colocada bajo protección oficial, en los casos en que la legislación
respectiva lo permita” 81pero esta disposición, en la práctica, ha resultado débil para enfrentar
la presión de intereses mineros, los que están claramente respaldados por normas del propio
Código de Minería82.

En efecto, este cuerpo legal no prohíbe expresamente tales actividades en algunas de

estas áreas sujetas a protección (parques nacionales, reservas nacionales o monumentos
naturales), sino que regula solamente su procedencia al exigir, para llevarlas a cabo, sólo el
“permiso del Intendente respectivo” o del Presidente de la República si hubieren sido
declarados expresamente “para efectos mineros”, además del sometimiento al SEIA de la Ley de
Bases del Medio Ambiente y su Reglamento.

En definitiva, una vez más se comprueba que el sistema privilegia el derecho de

propiedad, en este caso sobre la pertenencia minera, la que es motivada por el sólo interés
comercial por sobre el interés ambiental, contraviniendo, de paso la normativa de la Convención
de Washington 83.51), la cual analizaremos más adelante, y la Ley que crea el Sistema Nacional de
84
Areas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE) la que entre sus disposiciones establece que
“los bienes provenientes de reservas vírgenes, parques nacionales y monumentos naturales no
85
podrán ser comercializados” así como que “en unidades de manejo (de las citadas
anteriormente) no se podrán ejecutar obras, programas o actividades distintas de las
contempladas en sus respectivos planes de manejo86(en ellos, se entiende, no pueden incluirse
labores de tipo extractivo comercial). Sin embargo, agrega otra disposición, excepcionalmente el
Ministerio de Agricultura, mediante decreto supremo fundado en razones de interés nacional
“podrá autorizar la ejecución de determinadas obras, programas o actividades”, en cuyo caso
los interesados en llevarlos a cabo “deberán presentar, junto con la solicitud, un estudio de
impacto ambiental87Excepciones de esta naturaleza, siempre fundadas en razones de interés
superior, dentro de las cuales, nunca figura la protección de la biodiversidad, debilitan el
sistema. En virtud de esta excepción se autorizó, por ejemplo, la ejecución del proyecto minero

80

81
(Ley 19.300, artículo 10 letra p ),
82

83
Convención para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de América.
Suscrita por Chile en la ciudad de Washington el 12 de octubre de 1994 y ratificada por D.S. del Ministerio de
Relaciones Exteriores Nº 531, publicado en el Diario Oficial el 4 de diciembre de 1967.
84
Ley Nº 18.362, promulgada por decreto del Ministerio de Agricultura del 8 de noviembre de 1984, publicada en
el Diario Oficial el 27 de diciembre de 1984.
85
Ley Nº 18.362, artículo 25 inciso final.
86
Ley Nº 18.362, artículo 32 inciso 1º.
87
Ley Nº 18.362, artículo 32 inciso 2º y 3º.
de Choquelimpie, en la región de Tarapacá que pretende extraer oro dentro del Parque Nacional
Lauca. . 88 Finalmente, la Ley de Bases del Medio Ambiente, contempla la posibilidad de
crear áreas silvestres protegidas de propiedad privada 89disposición hasta la fecha meramente
programática, ya que aún no se dicta la legislación que la ponga en ejecución. Además, el
sistema operará según el principio de la “voluntariedad”, reduciéndose el rol del Estado al
fomento e incentivo para que particulares “afecten” sus propiedades al sistema nacional de
protección de la biodiversidad.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, como manifestación del derecho de propiedad que
hemos venido sosteniendo, no existe impedimento alguno para que propietarios que lo deseen, se
autolimiten o pongan tal condición al momento de enajenar un predio que revista las
características del sistema que se propone. Sin necesidad de esta nueva normativa se han dado
algunos casos en Chile. (El del norteamericano Tompkins es el más famoso). También se han
propuesto algunas modalidades como “derechos de conservación”, “servidumbres ecológicas”,
donaciones con fines de conservación y otros incentivos. En EE.UU. han tenido cierto auge los
“land trusts”, En Costa Rica, Colombia, Perú y Bolivia se han aplicado los “swaps” para fines
de conservación. 90

Existen dudas en cuanto a que el sistema pueda instrumentalizarse mediante simple

Decreto Supremo. Por la materia que implica (exenciones o franquicias tributarias) debiera
requerirse ley especial. Además, se remite al régimen que beneficia a las áreas del SNASPE, en
circunstancias que como ya lo hemos señalado, la Ley que lo crea no tiene vigencia real.

Finalmente existiría un grave vacío legal al que hace alusión el señor Dippel, en el
sentido que la ley 19.300 no puede concebirse como un esfuerzo aislado de proteger el
patrimonio ambiental del país, y por ende la biodiversidad que ellos albergan, si no que debe
insertarse en el marco de una política nacional de conservación de la diversidad biológica
debiendo ser complementada con la debida sistematización y armonización de la legislación
pertinente. Al respecto señala este autor: “El SNASPE se presenta como una de las mayores
paradojas dentro del sistema jurídico nacional. En efecto, a pesar de existir una ley que lo
regula de manera detallada, la vigencia de dicha norma se encuentra suspendida hasta la fecha
en que entre en plena vigencia la ley 18.348, que crea la Corporación Nacional Forestal y de
Protección de los Recursos Naturales Renovables 91“Por lo tanto nos enfrentamos a un grave

88
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la sociedad
chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, ( p.106).
89
(Ley 19.300 artículo 35 ),
90
(http://www.ideam.gov.co/http://www.andesbiodiversity.org/es/informacion/articulos/Peru/PDF/CVA_
Normas_Legales.pdf http://www.costaricareservas.org/paginas/quienes01.html,
92 http://adventure-costarica.com/viajes/parques_nacionales/,
http://www.minae.go.cr/estrategia/Informe1/labor_art8_a2.htm,
http://acude.udg.mx/divulga/vinci/vinci11/vinci11-6, http://www.inrena.gob.pe/dganp.html,
http://www.imacmexico.org/ev.php?ID=1039_203&ID2=DO_TOPIC,
http://www.parquesnacionales.gov.co/areas.htm, )
91
.( Ley 18.362, artículo 39: “La presente ley regirá a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley
18.348, mediante la cual se crea La Corporación Nacional Forestal y de Protección de los Recursos Naturales
vacío legal, ya que, al no existir un texto único que regule de manera orgánica y sistemática las
áreas protegidas, su estatuto jurídico se encuentra repartido en normas de diverso alcance y
fuerza jurídica, lo cual trae como consecuencia problemas de interpretación, determinación de
la vigencia de ciertas normas, conflictos de competencia de organismos estatales encargados de
declarar y administrar áreas de protección, afectando esta situación al efectivo cumplimiento de
92
los objetivos de conservación para los cuales fueron creadas dichas áreas.” Al respecto
estimamos que el presente problema, anteriormente descrito, pudiera acarrear una eventual
responsabilidad internacional de nuestro país, en virtud de los compromisos internacionales
anteriormente contraídos 93

Renovables.”)
92
Dippel Pérez de Arce Rodrigo Jorge, Tesis: Régimen Legal de las Ares Silvestres Protegidas en Chile, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2002, (p. 34).
93
La Convención Sobre Diversidad Biológica, artículos; 1, artículo 3, artículo 6 letra a, artículo 7 letra a en
relación con el anexo I, artículo 8 letras a, b, c, d, e, j, k, i ,
96 Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas escénicas naturales de América, artículos;
1
Nº 2, artículo 3 inciso 1º, artículo 5,
97 Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Especialmente como Hábitat de Aves
acuáticas; artículos; 2 Nº 1, 2, 6, artículo 3 Nº 2, artículo 4 Nº 1, 2, 3, artículo 6 Nº 4)
V. ACUERDOS INTERNACIONALES AMBIENTALES

A continuación nos referiremos a algunos acuerdos internacionales ambientales, respecto de los

cuales ciertas normas jurídicas internas revelan algún grado de contradicción con aquellos, lo
que deja de manifiesto una mayor preponderancia del derecho de propiedad privada en que se
fundamentan éstas y que dejan al país en una delicada situación frente a la comunidad
internacional.

1. Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las

Bellezas Escénicas Naturales de América (Convención de
Washington)

Historia y Antecedentes
Los primeros expedicionarios, descubridores y conquistadores que arribaron a América se
encontraron con un territorio relativamente intocado por los aborígenes

Con un territorio relativamente impoluto preservado por los aborígenes merced a su profunda
compenetración con el medio natural, al que se hizo alusión al principio de la presente tesis, los

primeros europeos convivían con recursos de flora y fauna, que se estimaban ilimitados.

Posteriormente los colonos que se asentaban en los territorios dominados comenzaron una
sistemática explotación y posterior sobreexplotación de tales recursos. Con el correr de los años,
ya en los inicios del siglo XX, se presentan los primeros procesos de desertificación y erosión en
grandes extensiones en países como México, sur de Estados Unidos, noreste de Brasil, zonas
fronterizas de Perú y Chile. En el caso de nuestro país , ya en 1838, el naturalista francés
Claudio Gay, contratado por el gobierno de la época, informaba al Ministro del Interior su
preocupación por la disminución de los bosques en la región de Coquimbo, como resultado de la
intensa actividad minera. Años más tarde, en 1906, Federico Albert, naturalista alemán, que fue
contratado por el gobierno de Chile para asesorar en diversas materias relacionadas con la
conservación de recursos naturales, efectuó una gira por la zona de las actuales IX, X y XI
regiones y quedó impactado por las desastrosas consecuencias de los vastos incendios que se
causaron en esas áreas y la irresponsable tala de bosques.

Esta situación se reprodujo con mayores o menores efectos en la mayoría de los países de
América Latina, y los gobiernos se mostraron muy interesados en suscribir una Convención que
significara un freno para la devastación de los recursos de flora y bellezas escénicas existentes. 94

94
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie Claude
Plumer. Santiago, 2001), página 258.)
Contenido
Esta Convención, conocida también como “Convención de Washington”, en atención al lugar
donde se suscribió (el 12 de octubre de 1940), está destinada a “proteger y conservar en su medio
ambiente natural, ejemplares de todas las especies y géneros de flora y fauna nativas, en número
suficiente y en regiones lo bastante vastas para evitar su extinción por cualquier medio al alcance
del hombre95

También se orienta a proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las formaciones
geológicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico
o científico, y los lugares donde existen condiciones primitivas, en los casos a que esta
Convención se refiere.

Aplicación en Chile
Las siguientes instituciones tienen competencia en la implementación de la Convención para la
Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América en Chile:

---- La Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA).

---- La Corporación Nacional Forestal (CONAF)

---- El Servicio Agrícola y Ganadero (SAG)

---- El Servicio Nacional de Pesca (SERNAP)

---- La Subsecretaría de Pesca

---- La Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR)

---- El Consejo de Monumentos Nacionales.

---- La Comisión Nacional de Diversidad Biológica, organismo asesor de la Comisión

---- Ministerio de Relaciones Exteriores.

---- El Ministerio de Bienes Nacionales.

---- Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR).

---- Servicio Nacional de Turismo. 96

En esta Convención, la norma más directamente vinculada al tema que nos preocupa establece
que “los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos
sino por acción de autoridad legislativa competente97disposición que entra en claro conflicto con

95
.” (http://www.conama.cl/portal/1255/article-26045.html)
96
(Sergio Montenegro A. Et al. Los Tratados Ambientales Pincipios y Aplicación en Chile, de M. Pag 263.)
97
(Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, artículo
III, inciso 1º )
la normativa nacional que indica que “las unidades de manejo serán creadas, alteradas o
reclasificadas mediante sendo decretos supremos expendidos por intermedio de los ministerios
98
que señala” agregando que “la pérdida de su condición de tal quedará sujeta a igual
procedimiento administrativo99. Aunque, si bien es cierto esta ley no entra en vigencia aún,
queda la incertidumbre de que cobre tal aplicación una vez que se defina la suerte de la nueva
CONAF.

La otra disposición conflictiva (ya la señalamos al tratar las normas del Código de
Minería), dispone que “las riquezas existentes en parques nacionales no se explotarán con fines
comerciales100así como sus disposiciones en el sentido que monumentos naturales deben ser
considerados “inviolables”, con las excepciones establecidas en beneficio de las
“investigaciones científicas” debidamente autorizadas o para efectuar inspecciones
gubernamentales101

El punto crítico radica en que la legislación nacional, para compatibilizar sus normas
con los compromisos internacionales asumidos por el país, debiera prohibir la realización de
actividades mineras en los parques nacionales o dictar una ley especial para cada caso y con
respecto a los monumentos naturales, protegerlos efectivamente asegurando su inviolabilidad.

Sin embargo, ello no ha sido respetado a cabalidad, en el ámbito minero, en relación con
lo que fue la explotación del mineral de oro de Choquelimpie en el Parque Nacional Lauca y la
intervención minera en el Parque Nacional Queulat.

Lo ocurrido en la IX Región con la Araucaria araucana102 es más representativa del respeto o

cuidado extremo de nuestro sistema hacia la propiedad privada según ya lo referimos al tratar
sobre el derecho de propiedad.

Al respecto es necesario recordar que la Convención para la Protección de la flora, la Fauna y

las Bellezas Escénicas Naturales de América, denominada Convención de Washington, fue
firmada en esta ciudad el 12 de octubre de 1940, y aprobada por el Congreso Nacional, fue
ratificada por el Presidente de la República, don Eduardo Frei Montalva, y publicada en el
Diario Oficial para su cumplimiento como ley de la República en virtud de Decreto Supremo Nº
531 de 23 de agosto de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores 103El decreto Nº 141 de
1987 declaró Monumento Natural a la especie Araucaria Araucana, conforme a la normativa de
esta Convención, únicamente respecto de cada uno de sus pies o individuos vivos, cualquiera sea
104
su estado o edad, que habiten dentro del territorio nacional En este caso, en cierto predio de

98
(Ley 18.362, artículo 8 inciso 1º),
99
Ley 18.362, artículo 10
100
”Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, artículo
III, inciso 1º .
101
Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, artículo I
Nº 3.
102
Caso Comunidad Galletué con Fisco. (http://www.lyd.com/biblioteca/pdf/tp_derecho_propiedadfina.pdf)
103

104
103 (Decreto Supremo Nº 43 del Ministerio de Agricultura de 1990, artículo 1 inciso 2º)
la IX Región existe una porción de su superficie con una cantidad de Araucarias. Su propietario
solicitó autorización, con plan de manejo a CONAF, para su corta y comercialización. CONAF
en principio aprueba el plan de manejo solicitado bajo la normativa del Decreto Ley 701 de1974
y más específicamente bajo las normas del Decreto Supremo Nº 141 de 1987, del Ministerio de
Agricultura, lego derogado por el Decreto Supremo Nº 43 del mismo ministerio 105posteriormente
se rechazó la reanudación del plan de manejo por tratarse especie declarada “monumento
natural”. El afectado recurrió de protección y el tribunal de primera instancia le rechaza su
recurso y apela a la Excma. Corte Suprema y ésta acoge la posición del propietario, estimando
que la prohibición impuesta por CONAF, no obstante actuar legalmente, le afecta su derecho en
su esencia y tal limitación constituye una “expropiación encubierta”, debiendo el Estado
indemnizarlo por razones de “equidad o justicia de reparación por actos de la administración,
aunque sean lícitos”. Al respecto, resulta revelador de la fuerza con que nuestros tribunales de
justicia, han protegido y protegen el derecho de propiedad en nuestro país, el citar el
considerando 9º del fallo de la Excma. Corte Suprema:

“9º Que, en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicios, tiene como sustento en
este caso a la equidad y la justicia atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado, en el
supuesto de que no hay ley concreta que resuelva el conflicto suscitado. Pero desde ya se puede
adelantar también que existen numerosas disposiciones constitucionales que imponen la
responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las autoridades o la administración o
incluso por el propio legislador las garantías constitucionales y los derechos fundamentales que
ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en sus diversas especies 106
La otra alternativa, si no es posible prohibir la explotación de tales especies, debido a la
enorme protección de los atributos del dominio, del dueño de las mismas, por lo menos se podría
exigir el no hacer uso de la vía del Decreto Supremo para la desafectación de tales áreas, sino
cumplir rigurosamente con la exigencia de la Convención de Washington, esto es, “por acto de
autoridad legislativa”, la que en nuestro sistema jurídico – político es el Congreso Nacional,
para lo cual debiera dictarse en cada caso una ley especial. 107

A esta exigencia, se contra argumenta que la sola disposición de la ley sobre

“adquisición, administración y disposición de bienes del Estado” faculta a la autoridad
administrativa a dictar simples decretos para desafectar tales áreas, ya que por esta vía se
afectan a una determinada finalidad (aplicación del tradicional afuerismo jurídico de que “las
104 Banda Vergara Alfonso, Revista de Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de
Chile, Medioambiente y Función Social del Dominio,. Número especial agosto 1998, (p. 58)
105
” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXVII, Nº2, año 1990, segunda parte, sección quinta,
página 122 y 129.)
106

107
106 Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América,
Artículo
III: “Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados
ni
enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las riquezas
existentes
en ellos no se explotarán con fines comerciales.”
cosas se deshacen como se hacen”). Por lo tanto, la “acción de autoridad legislativa” se habría
expresado en esta normativa, constituyendo una autorización genérica e indeterminada.108

Este argumento, discutible en nuestra opinión, ya que por una parte debe entenderse la
Convención de Washington (ley de la República) como una norma esencialmente de protección y
de, por lo tanto de aplicación restrictiva. No puede entenderse como una especie de “cheque en
blanco” para proceder a materializarlo sin mayor examen y discusión de los casos en particular
que lo ameriten, lo que sólo se garantiza a través de la discusión en el Congreso Nacional vía la
ley. Por otra parte, podría también argumentarse que la ley sobre administración y disposición
de bienes del Estado (antes indicada) habría sido derogada en esta materia por el artículo 38 de
la Ley N° 18.362 sobre ENASPE109 promulgada el 8 de noviembre de 1984 y publicada en el
Diario Oficial el 27 de diciembre de 1984, aún cuando no entra en vigencia efectiva, no obstante
haber sido publicada en el Diario Oficial. Podría, por último, sostenerse que en virtud de
normativa constitucional existe primacía de los tratados internacionales por sobre la legislación
interna.

2. Convención Relativa a Los “Humedales de Importancia

Internacional, Especialmente como Habitat de Aves Acuaticas”
(Convención de Ramsar.)
67

Historia y Antecedentes
Esta Convención, conocida también como “Convención sobre Humedales”, es un tratado
intergubernamental aprobado el 2 de febrero de 1971, en la ciudad iraní de Ramsar (situada en la
costa meridional del mar Caspio), por lo cual ha pasado a conocerse también como la
“Convención de Ramsar”.

Es el primero de los modernos tratados intergubernamentales mundiales sobre conservación y uso

racional de los recursos naturales, pero si se lo compara con los más recientes, sus disposiciones
son relativamente más simples y generales.

108
107 D.L. Nº 1939, promulgado el 5 de octubre de 1977 y publicado en el Diario Oficial el 10 de noviembre de
1977, artículo 21.- “El Ministerio, con consulta o a requerimiento de los Servicios y entidades que tengan a
su
cargo el cuidado y protección de bosques y del medio ambiente, la preservación de especies animales y
vegetales y en general, la defensa del equilibrio ecológico, podrá declarar Reservas Forestales o Parques
Nacionales a aquellos terrenos fiscales que sean necesarios para estos fines. Estos terrenos quedarán bajo el
cuidado y tuición de los organismos competentes.”
108 Los predios que hubieren sido comprendidos en esta declaración no podrán ser destinados a otro objeto ni
perderán esta calidad, sino en virtud de decreto del Ministerio, previo informe favorable del Ministerio de
Agricultura.”
109
De hecho, así aparece indicado en la parte pertinente de la biblioteca del Congreso Nacional.
http://www.bcn.cl/index2.html
Una de las motivaciones iniciales para el establecimiento de esta Convención fue la preocupación
que se manifestó entre los gobiernos, a comienzos de la década de los sesenta, sobre la seria
disminución de las poblaciones de aves acuáticas y sus habitats. Por ello, el nombre original y
completo de la Convención expresó su énfasis inicial en la conservación y el uso racional de los
humedales, sobre todo para proporcionar habitat a dichas poblaciones.

Sin embargo, con los años, la Convención “ha ampliado su alcance a fin de abarcar todos los
aspectos de la conservación y el uso racional de los humedales, reconociendo que estos son
ecosistemas extremadamente importantes para la conservación de la diversidad biológica en
110
general y el bienestar de las comunidades humanas”. La presente Convención fue ratificada
por Chile mediante D.L. Nº 3.485, publicado en el Diario Oficialel 11 de noviembre de 1981.
Posteriormente se aprobó un protocolo para enmendar la citada Convención , suscrito en Paría
el 3 de diciembre de 1982, ratificado por Chile mediante Decreto Supremo Nº 971 del Ministerio
de Relaciones Exteriores de 1986.

Contenido
En primer término, la Convención destaca algunos conceptos y declaraciones básicos que
denotan la importancia de este acuerdo internacional. Así se expresa que:

Para los fines de la Convención, “son humedales las extensiones de marismas, pantanos y
turberas, o superficies cubiertas de agua, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes
o temporales, estancadas o corrientes, dulces, dulces salobres o saladas, incluidas las
extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros.
111
Adicionalmente, el Manual de la Convención aumenta las áreas que pueden ser consideradas
humedales incluyendo zonas costeras y ribereñas… islas112

Aplicación en Chile
Las siguientes instituciones tienen competencia en la implementación del Convenio Relativo a
Los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas.
(Convención Ramsar).

---- la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA).

---- la Corporación Nacional Forestal (CONAF)

---- el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG)

---- la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) y

110
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie
Claude Plumer. Santiago, 2001,. Pag 234)
111
(Convención Relativa a Los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Habitat de
aves Acuaticas, artículo 1 Nº 1.)
112
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie
Claude Plumer. Santiago, 2001, Pag 235)
---- Museo Nacional de Historia Natural

---- Ministerio de Relaciones Exteriores113

Tradicionalmente se consideraron estos sitios (humedales) como lugares improductivos e incluso

insalubres, lo que condujo a una acción de “saneamiento” por la vía de drenarlos para
convertirlos en campos de cultivo, represas, terrenos para desarrollos inmobiliarios u otros usos
urbanos tradicionales. Posteriormente se reconoció su valor ecológico y económico y la
necesidad de su protección e incremento, “para la conservación de la diversidad biológica
general y el bien estar de las comunidades humanas [...] cumplen funciones ecológicas
fundamentales, como reguladores de los regímenes hidrológicos y como hábitat de una muy rica
biodiversidad (Mathews, 1993114 Ello condujo a la suscripción de la mencionada Convención
y a la creciente preocupación por la protección de estos sitios a nivel mundial. En Chile, la
acción gubernamental se inicia con la inclusión en la “Lista de Zonas Húmedas de Importancia
Internacional” del santuario de la Naturaleza Carlos Andwanter (Zona Húmeda de los
alrededores de la ciudad de Valdivia). 115 A la fecha se han incorporado otros seis, ubicados
desde la Primera a Décima Regiones (Salar de Surire (Tarapacá), Salares de Huayco, Tara y
Soncor (Antofagasta), Complejo Lacustre laguna Negro Francisco y Santa Rosa (Atacama y
Humedal El Yali (San Antonio, Valparaíso116

Sin embargo, según estudios especializados, las condiciones del país darían lugar a un aumento
significativo de este tipo de áreas de interés para la biodiversidad, las que podrían llegar a unos
117
1.100 sitios, representando alrededor de un 13,8% de la superficie terrestre del país Entre
ellos se cuentan ambientes lacustres, palustres, marinos, fluviales, estuarinos y otros artificiales.

En cuanto a su estado de conservación, en general es preocupante. En efecto, es crítica en la

zona desértica de altura, vulnerable en la zona sur austral y en peligro en la zona mediterránea
(según el Comité Nacional de Humedales de Chile, 1998).

Diversas causas están generando esta situación de creciente alteración y pérdida de humedales
o de sitios con aptitud para ser declarados como tales. Entre ellas, las descargas de aguas
residuales (domésticas e industriales) sin tratamiento, contribuyen a alterar las propiedades
físico – química y biológicas de sus aguas, generando procesos de contaminación y
eutroficación; la falta de una adecuada planificación y ordenamiento territorial, que se traduce
en una permanente agresión y menoscabo de áreas en donde se ubican humedales, a raíz de
obras de drenaje, desarrollos urbanos, proyectos de índole recreacional, deportivo o turísticos; y
uso de aguas sin criterios de sustentabilidad ecológica, como los originados por extracciones sin

113
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie
Claude Plumer. Santiago, 2001. Pág 240)
114

115
Descreto Supremo Nº 2734, del Ministerio de Educación del 4 de julio de 1981
116
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la,
sociedad chilena Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003,.( P. 110)
117
Schlatter Roberto y Espinoza Guillermo Inventario de Humedales de la Región Neotropical, Editorial
Universidad Austral de Chile. Valdivia, 1986, (p. 82.)
considerar los requerimientos hídricos de los sistemas, embalsamientos, canalización para
aguas de riego y otras118

Algunas normas vigentes han significado un relativo avance en resguardo de estos

ecosistemas, tales como las disposiciones de protección de vegas y bofedales de las zonas
altiplánicas de las Primera y Segunda Regiones, como también las recientes normas regulatorias
de descargas de residuos líquidos industriales a sistemas de alcantarillado y la que se refiere a
los cuerpos de aguas superficiales (lagos, ríos y aguas marinas).

Sin embargo, pese a estos marcos regulatorios, la situación no es del todo satisfactoria.
En efecto, se advierte el peso del sistema que privilegia el ejercicio del derecho de dominio sobre
las aguas y en beneficio de la actividad minera, por sobre consideraciones de protección a estos
ecosistemas. Así, por ejemplo, las principales fuentes de agua superficiales y subterráneas han
sido entregadas en las Primera, Segunda y Tercera Regiones conforme a los procedimientos
legales vigentes. Tal como se expuso en otra parte de esta tesis, ha resultado difícil y muchas
veces infructuoso para la autoridad (Dirección General de Aguas) tomar en consideración la
manutención de los volúmenes mínimos de aguas para satisfacer los requerimientos hídricos de
los organismos y compatibilizar, además, estas acciones con los esquemas tradicionales de uso
de estos recursos por las comunidades étnicas locales. 119

La utilización de esta agua, principalmente por las demandas del sector minero y del
crecimiento urbano, ha producido cambios en el régimen hidrogeológico de las cuencas, lo cual
estaría ligado a potenciales impactos negativos sobre los recursos naturales (entre ellos, los
humedales o posibles sitios para su declaración), asentamientos humanos y actividades de
agricultura y ganadería tradicional.

“En torno al tema del agua, la ONU ha efectuado reuniones internacionales,

concluyendo en la necesidad de un enfoque integrado para la gestión de los recursos hídricos y
un buen régimen de gobierno capaz de materializarlo. Sin embargo, en 1997 la Asamblea
General de la ONU determinó que, a pesar de las recomendaciones, aumenta la crisis
relacionada con la escasez de agua.120

La disminución de los caudales superficiales y niveles freáticos, podrían estar generando

cambios drásticos en los tamaños de los espejos lacustres, cambios en la calidad de las aguas,
disminución de poblaciones de peces y avifauna que se alimentan y reproducen en los
humedales, pérdida de cobertura vegetal, disminución de la capacidad de sustentación de las

118
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la
sociedad chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, ( p. 114).

119
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la
sociedad chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, ( p.118)
120
Artículo: “Sin agua no hay vida” Por Dr. Edgardo Condeza Vaccaro,
http://www.candilejas.cl/2002/abril/reportaje/
praderas naturales y disminución de poblaciones de vertebrados terrestres silvestres, entre otros
perjuicios.121

Esta situación se ha generado por la inexistencia de una política nacional en la materia,

normativa nacional específica en Chile que regule con un enfoque integral los humedales, como
asimismo, por falta de un solo organismo estatal que se encargue de su manejo y protección
(Montenegro, et al., 2001).

También el problema surge al no compatibilizar la subsistencia o protección de los

humedales frente a obras como las de drenaje, que existiendo normativa para fomentar su
ejecución por privados 122no se preocupa del impacto que tales actividades puedan causar sobre
los componentes físicos o biológicos de un humedal. En efecto, si se analizan los factores cuya
ponderación determinará el puntaje determinante para seleccionar los proyectos que recibirán
el subsidio legal, no existe ninguno de ellos que considere la alteración de un humedal y las
medidas de protección adecuadas. 123 La situación es tanto más preocupante, ya que según
la actual legislación ambiental, sólo ingresa al SEIA aquellas actividades o proyectos de drenaje
“significativos124

entendiéndose por tales los que precisa el Reglamento del SEIA según criterios de ubicación
regional y superficie afectada. Quedan, en consecuencia, exceptuados de esta normativa los que
comprendan superficies inferiores a las indicadas y, por expresa disposición, aquellos cuya
principal fuente de abastecimiento de agua provenga de aguas lluvias, tales como los suelos
ñadis”.

Una vez más, como lo hemos venido reiterando majaderamente en esta tesis, el peligro en
que se encuentran los humedales y la dificultad para su resguardo y conservación, tienen que ver
con la preeminencia de intereses de personas o entidades fundados en motivaciones
patrimonialistas, garantizados por estatutos constitucionales y legales del derecho de propiedad.
Esta situación es derivada, entre otros factores, por la falta de un adecuado conocimiento y
valoración de los recursos y funciones que cumplen los humedales.

Precisamente la Convención de Ramsar está imbuida en el principio de que estas áreas

son valiosas y que cumplen funciones de importancia ecológica (como reguladoras de los
regímenes hidrológicos y como hábitat de una muy rica biodiversidad) y constituye un recurso de
trascendencia económica, cultural, científica y recreativa, por lo que deben ser preservado.
121
http://www.aguamarket.com/noticias/039.asp
122
Ley 18.450 de 1985, modificada por la Ley 19.316 de 1994.
123
Ley 19.300, artículos: 8 – 25
124
Ley 19.300, artículo 10, letra A: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en
cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los
siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida
en
el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, defecación, dragado, defensa o alteración,
significativos,
de cuerpos o cursos naturales de aguas;”
 El mal manejo o desprotección de los humedales ha tenido malas experiencias a nivel
mundial, citándose entre los de mayor impacto ambiental y costo económico de recuperación el
caso de los Everglades, en la península de Florida (EE.UU.), que tras un receso de fuerte
alteración de su régimen hídrico desecación forzada de los terrenos húmedos, contaminación de
sus aguas y exterminio de algunas especies de fauna locales, ha debido implementarse un plan
de recuperación a través de un Fondo que maneja alrededor de 3 mil millones de dólares por
diez años.

La responsabilidad por la ejecución de actos ilícitos o por la generación de daños sobre terceros
es una regla generalmente aceptada en el derecho, tanto a nivel internacional como nacional.
Por lo tanto, no existe duda respecto a la vigencia de una obligación jurídica de compensar o
reparar adecuadamente la realización de un daño ocasionado a otra persona. El asunto es más
controvertido cuando el daño recae sobre el medio ambiente, sin perjuicio que en los últimos
años se han desarrollado numerosos ejemplos de sistemas jurídicos que consagran la
responsabilidad por el daño ambiental.

Cabe destacar, en todo caso, que la función de un sistema de responsabilidad ambiental

no es solamente repara el daño causado, sino que también (y cada vez con mayor fuerza)
constituir un mecanismo preventivo del daño. Es así, como un sistema de responsabilidad
ambiental promoverá el cumplimiento de las normas y estándares ambientales y la adopción de
medidas cautelares que tengan por objeto evitar el riesgo y daño ambiental. De esta manera, se
da aplicación no solamente al principio de "quien contamina paga" sino que también y,
especialmente, a los principios "preventivos" y "precautorios" ambos contenidos en el
Preámbulo de el Convención Sobre Diversidad 125

Sin embargo, la mayor o menor medida en que se pueda dar cumplimiento al objetivo de la
prevención dependerá del sistema de responsabilidad que en definitiva se adopte para cada caso.
Es posible establecer sistemas de responsabilidad objetiva (que prescinden de la culpa del autor
para atribuir responsabilidad) o subjetiva (en que se debe probar culpa o negligencia de parte
del autor). En este último caso, es posible sostener que la dificultad para probar la culpa
perjudicará el cumplimiento de la prevención como un objetivo del sistema de responsabilidad.

125
Preámbulo de la Convención Sobre Diversidad Biológica: “El Principio Precautorio: señala que cuando haya
amenaza de daño grave e irreversibles a la naturaleza, la falta de certeza científica absoluta no debe
utilizarse
como excusa para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio
ambiente.”
Preámbulo de la Convención Sobre Diversidad Biológica: “El Principio de la Conservación: criterio que
alude,
a una exigencia fundamental que se plantea en el tema de la conservación de la diversidad biológica, pero
nos
señala la importancia que esta se haga en in situ, decir en el lugar geográfico del ecosistema o su habitats
natural, y ello por las interrelaciones dependencia que se establecen entre los componentes bióticos y
abióticos
de ellos; además por que reconoce la dinámica del medio ambiente, en la cual, no existe un limite claro y
definitivo de cada habitat y/o ecosistema, ya que muchos de sus componentes migran, de unos a otros…”.)
 Algunos autores, enfatizan la necesidad de incluir en el ordenamiento jurídico normas
que regulen la responsabilidad ambiental, esto es, aquella que surge del daño causado a la
biodiversidad en particular. El establecimiento de normas especiales en esta materia es aún
incipiente, sin embargo ya se ha iniciado la discusión al respecto. Fundamental en este sentido
resulta el trabajo que se realiza en la actualidad, a nivel internacional, en el contexto de la
Convención de Diversidad Biológica y su Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la
Biotecnología. A este proceso se refieren las páginas finales.

3. La Convención sobre Diversidad Biológica (CDB)

Origen
El origen de las negociaciones de esta Convención se remonta a una decisión del PNUMA
(Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente) de crear un Grupo de Trabajo de
Expertos en Diversidad Biológica para la armonización de los tratados existentes en relación a la
biodiversidad. Este grupo acordó la necesidad de elaborar un instrumento internacional
jurídicamente vinculante en el tema de la biodiversidad. Posteriormente, este grupo pasó a
llamarse “comité de negociación intergubernamental” y sostuvo siete sesiones de trabajo que
culminaron en la adopción del texto final de la Convención de las Naciones Unidas en Nairobi,
en el año 1992126 Durante el mismo año en la Cumbre de la tierra, celebrada en Río de Janeiro,
este convenio fue firmado por 152 países y la Unión europea. 127

Contenido
Los objetivos del Convenio son:

la conservación de la biodiversidad biológica.

La utilización sustentable de sus componentes:, y

La participación justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de los

recursos genéticos. 128

Aplicación en Chile
Las siguientes instituciones tienen competencia en la implementación de la Convención en
Chile:

---- la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA).

---- la Corporación Nacional Forestal (CONAF)

126
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie
Claude Plumer. Santiago, 2001. (P. 178 y 179)
127
www,conama..cl.
128
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie
Claude Plumer. Santiago, 2001. ( P. 179)
---- el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG)

---- el Servicio Nacional de Pesca (SERNAP)

---- la Subsecretaría de Pesca

---- la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) y

---- la Comisión Nacional de Diversidad Biológica, organismo asesor de la Comisión Nacional

de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT). . 129

La CDB fue adoptada en 1992 y entró en vigencia internacional en diciembre de 1993, después
de la ratificación de 30 Estados. Chile la ratificó en 1994, pasando a constituir ley de la
República desde su publicación en el Diario Oficial el 6 de agosto de 1995. Este tratado
internacional constituye un convención marco que establece los principios y objetivos
fundamentales que debe perseguir la comunidad internacional en el ámbito de la protección de
la biodiversidad, entendiendo por tal a la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente,
incluidos, entre otras cosas los ecosistemas terrestres y marino y otros ecosistemas acuáticos y
los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende, la diversidad dentro de cada
especie, entre las especies y los ecosistemas .

Entre los diversos temas incluidos en el acuerdo se encuentra el de la responsabilidad

por daños causados a la diversidad biológica. En efecto, el Artículo 14 (2) dispone: "la
Conferencia de las Partes examinará sobre la base de estudios que se llevarán a cabo, la
cuestión de la responsabilidad y reparación, incluso el reestablecimiento y la indemnización por
daños causados a la diversidad biológica, salvo que esa responsabilidad sea una cuestión
puramente interna".

Del texto literal de la disposición se puede concluir que la cuestión de la responsabilidad por
daño a la biodiversidad fue en ese momento pospuesta para una futura consideración de las
Partes. Según el autor M. Chandler, esta situación se debió a la inexistencia del consenso
suficiente, a pesar de las arduas negociaciones internacionales, para incluir en la Convención
un sistema especial para esta materia. 130
En efecto, de acuerdo con esta autora el tema no
generó acuerdo ni siquiera con respecto a que debía tratarse de un tema prioritario a abordar
por la Conferencia de las Partes (CdP). Aún más, la tradicional divergencia de opinión entre los
131
países del Norte y del Sur no fue clara en este caso, lo que se manifiesta por ejemplo en la
declaración efectuada por India al momento de la adopción de la CDB. En ella señala que existe
falta de claridad sobre la materia y el ámbito de los estudios a los que alude el artículo 14 y que
estima que éstos deben referirse sólo a materias como la biotecnología o los impactos
129
Montenegro A, Sergio et al. Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile. Edición Marie
Claude Plumer. Santiago, 2001. (P. 189)
130
Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos para la,
sociedad chilena Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003,. (P. 136)
131
Países desarrollados y en vías de desarrollo.
ambientales que produce la lluvia ácida (UNEP/CBD, 2001). Es decir, busca restringir el ámbito
de aplicación de un sistema de responsabilidad en esta materia como posición que no
necesariamente se condice con la que tradicionalmente sostienen los países en desarrollo.

También resulta patente comprobar la ausencia, dentro de nuestro Derecho Interno, de

normativas que recojan el Principio de la precaución. En el plano de la ética ambiental, el
principio de precaución parece el corolario obvio dada la incertidumbre y el desconocimiento de
la biodiversidad biológica.132 Más vale prevenir que curar reza el antiguo proverbio popular
que ilustra el fundamento mismo de este principio, que fuera incluido en el Preámbulo de la
Convención Sobre Diversidad Biológica. 133

“La idea central del principio de precaución es que tanto los intereses privados como los
públicos debieran actuar de manera de prevenir el daño ambiental antes que este ocurra; en
contraste con las políticas de mitigación y remediación que adoptan una aproximación
reactiva.”134 Este principio precautorio, está en concordancia con el Principio de la
Conservación reconocido también en la misma Convención. 135

132
132 Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos ,
para la sociedad chilena Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, (P. 61).
133
133 Preámbulo de la Convención Sobre Diversidad Biológica: “El Principio Precautorio: señala que
cuando haya amenaza de daño grave e irreversibles a la naturaleza, la falta de certeza científica
absoluta no debe utilizarse como excusa para postergar la adopción de medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente.”
134
134 Figueroa Eugenio y Simonetti Javier, Globalización y Biodiversidad: Oportunidades y desafíos
para la sociedad chilena, Editorial Universitaria, Santiago, marzo 2003, (P. 571)
135
Preámbulo de la Convención Sobre Diversidad Biológica: “El Principio de la Conservación: criterio
que alude, a una exigencia fundamental que se plantea en el tema de la conservación de la
diversidad biológica, pero nos señala la importancia que esta se haga en in situ, decir en el lugar
geográfico del ecosistema o su habitats natural, y ello por las interrelaciones dependencia que se
establecen entre los componentes bióticos y abióticos de ellos; además por que reconoce la
dinámica del medio ambiente, en la cual, no existe un limite claro y definitivo de cada habitat y/o
ecosistema, ya que muchos de sus componentes migran, de unos a otros…”
VI. CONCLUSIONES

De lo expuesto precedentemente se pueden derivar algunas conclusiones, dentro de las cuales

podemos distinguir aquellas directamente relacionadas con el tema materia de esta tesis y otra
que en mayor o menor medida se vinculan con el tema central de este análisis. Así, podemos
plantear:

Mientras se mantenga el actual régimen de protección y garantías del derecho de propiedad en

Chile, estimamos que ello no contribuirá a la efectiva protección y conservación de la
biodiversidad. Para que esto ocurra en la realidad, debiera contarse necesariamente con
normativas de rango constitucional y de legislación básica de nuestro ordenamiento jurídico,
que suplan vacíos o modifiquen normas existentes. Ello implica forzosamente reforma de la
Constitución Política del Estado y de Códigos fundamentales como el Civil, de Minería y de
Aguas.

No resulta aceptable en nuestro ordenamiento jurídico, que por vía de las limitaciones del
dominio, inspiradas en la función social de la propiedad, se llegue a la privación de cualquiera
de las facultades del derecho de dominio. El derecho de propiedad constitucionalmente
garantizado no puede ser vulnerado o limitado, en aras de la protección ambiental, pues sólo se
acepta por la actual jurisprudencia de nuestros tribunales, su limitación válida mediante un
legítimo acto expropiatorio.

En alguna iniciativa para reformar la Constitución Política debiera incluirse, al menos, nuevas
disposiciones que equiparen la naturaleza jurídica de los componentes de la biodiversidad a
otros bienes tales como los minerales y las aguas, para los efectos de constituir derechos sobre
ellos; agregar un parte de final al N° 24 del Art. 19, declarando que “la diversidad biológica
constituye parte del patrimonio ambiental nacional, sin perjuicio de los derechos que puedan
constituirse respecto de su componentes individualmente considerados, en conformidad a la ley.

No existe una correcta y clara adecuación interna de la normativa nacional a las normas y
principios consagrados en los Tratados, Convenios y Protocolos Internacionales, menos aún una
transversalización de estos principios. Dentro de este contexto, se aprecia la total ausencia, en
nuestro Ordenamiento Jurídico de manifestaciones concretas del Principio de Precaución. Al
que nos obliga, como estado, nuestra adhesión al Convenio sobre Diversidad Biológica.

Es posible Constatar la existencia de una multiplicidad de organismos estatales, encargados de

la aplicación de cada una de las normas internacionales, la adecuada coordinación entre ellos,
para su la adecuada aplicación en el derecho interno de estas normas, es por lo menos dudosa.

La inexistencia de un gran marco regulatorio único que trate la biodiversidad en forma

explicita, especifica y orgánica, debiera contarse dentro de las tareas pendientes la elaboración
de un proyecto de ley en la materia. Existen en la actualidad diversas regulaciones, insuficientes,
ineficaces, las que tienen en común que ninguna de ellas a sido dictada tras el objetivo básico de
la conservación misma de la diversidad biológica, siendo sus propósito centrales el desarrollo de
una actividad económica ligada a la explotación de un recurso natural.

Resulta patente constatar la enorme dispersión de las normas con contenido ambiental, como así
mismo su gran diferencia de rango normativo, lo cual acusa la falta de una Política Nacional
orientadora de la normativa de protección del patrimonio ambiental, y muy especialmente de la
diversidad biológica. Luego la elaboración de una Estrategia Nacional de protección y
conservación de la biodiversidad debiera definirse dentro del marco de una Política Nacional de
protección a la Naturaleza, que hoy no existe.

BIBLIOGRAFIA
A
Arias M. Derecho Romano, Editorial Civitas, Madrid 2001.

B
Bordalí Salamanca Andrés, Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Austral de Chile. Constitución Económica y Medioambiente, Editorial desconocida,
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Banda Vergara Alfonso, Revista de Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
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