DINAMICA DEL PODER CONSTITUYENTE

PODER CONSTITUYENTE
Es la manifestación primaria del poder que se ejerce en una sociedad política
global, para establecer una organización jurídica y política fundamental y
fundacional mediante una constitución, y para introducir en ella las reformas
parciales o totales que se estimen necesarias con el objeto de cristalizar
jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante
en la sociedad. La doctrina del poder constituyente, sistematizada por Sieyes
(129), constituye la expresión de una de las técnicas fundamentales concebidas
por el movimiento constitucionalista para evitar la concentración del poder y la
restricción arbitraria de las libertades naturales del ser humano. El mérito
indiscutible de Sieyes residió en ofrecer una explicación racional sobre un
fenómeno latente en el pensamiento político desde la antigüedad, y cuyo objetivo
consistía en dotar de seguridad a la convivencia social. Entendía que era
imposible crear una entidad y concretar los fines cuyos logros se pretendían con
ella, sin una previa organización. La nación, como comunidad humana
preexistente, decide formar una sociedad política, a la cual le asigna un objeto.
Esa sociedad política será el estado como una de las especies del género
organización política global. Pero, para poder crear el estado la voluntad de la
nación debe concretar la organización de esa sociedad política. Mediante tal
organización, la comunidad se incorpora a la sociedad política estableciendo una
estructura que regule su funcionamiento a fin de dar cumplimiento a los
objetivos determinantes de la decisión adoptada por la nación. Esa estructura es
impuesta por la constitución que, a su vez, es el fruto del ejercicio de un poder
constituyente originario cuya titularidad reside en la nación. En cuanto a los
contenidos de la constitución, ellos serán precisados en función de la idea política
dominante en la nación, que se proyectan sobre los objetivos atribuidos a la
sociedad política global. El ejercicio de la función constituyente, en su etapa
originaria, es anterior a la formación de una sociedad global políticamente
organizada y tiene por objeto dar nacimiento a esa sociedad dotándola de su
organización básica. En este aspecto resalta el carácter fundacional del acto
constituyente originario, que es consecuencia de la decisión adoptada por los
componentes de un grupo social políticamente inorgánico para gestar una nueva
entidad política global perdurable, en cuyo marco se desarrollara la vida social
conforme a las reglas jurídicas que se establecen a tal efecto. El ejercicio de la
función constituyente como manifestación del poder político, se traduce en la
formulación de reglas jurídicas cuyo contenido, al establecer una relación de
mando y obediencia, no difiere del asignado a las restantes reglas del derecho. Sin
embargo, su carácter fundacional les asigna naturaleza supra legal a sus frutos
normativos y condiciona la validez de todas las normas y comportamientos que
se expresen dentro de la sociedad global. Se traduce en el principio de supremacía
constitucional. El carácter fundacional y organizativo de la función constituyente
apunta a brindar seguridad jurídica a los integrantes de la nueva sociedad política.
Por su intermedio se crea y organiza a la sociedad política, precisando los
contenidos y formas, de las relaciones sociales y políticas con la consecuente
obligación, para gobernantes y gobernados, de adecuarse a ellas. Asimismo, por
ser la constitución consecuencia del poder constituyente creador del estado, este
también queda subordinado a aquella. Pero la función constituyente no se agota
con su etapa fundacional. Ella se proyecta sobre los sucesivos actos
constituyentes con los cuales, y a pesar de no tener carácter originario, se procura
reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario. En ambos casos, ya
se trate del poder constituyente originario o del poder constituyente derivado,
nos encontramos en presencia de la manifestación de una potestad extraordinaria
y suprema. El poder constituyente es extraordinario porque, a diferencia de los
poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y permanentes,
la función constituyente solamente se ejerce, y con exclusividad, para dictar o
reformar una constitución. Una vez cumplida su misión, la función constituyente
entra en receso. El poder constituyente es supremo porque configura la máxima
manifestación del poder político, a través de un acto de autoridad que crea y delimita
los poderes constituidos del gobierno que están subordinados al acto constituyente.
En su manifestación originaria, el poder constituyente es incondicionado, porque no
está sujeto a regla jurídica alguna, ya sea de fondo o de forma. En cambio, en el
poder constituyente derivado, esa característica no presenta igual intensidad, porque
su ejercicio solo es procedente previo cumplimiento de las reglas impuestas en la
etapa originaria. La consecuencia práctica de la doctrina del poder constituyente y la
manera efectiva de asegurar la supremacía y supra legalidad del acto constituyente es
la distinción y separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Se
trata de otra de las tantas técnicas forjadas por el movimiento constitucionalista para
preservar la libertad y dignidad del hombre como secuelas de la seguridad jurídica.
Esa técnica consiste en establecer una distinción de sujetos y competencias entre
quienes dan origen a la sociedad política global estableciendo su marco genérico de
organización, y quienes, en función de este, son los encargados de materializar los
grandes objetivos plasmados en la constitución y siguiendo los lineamientos
previstos en ella. La separación entre el poder constituyente y los poderes
constituidos es una de 'las herramientas fundamentales del movimiento
constitucionalista destinada a establecer una constitución y ubicarla fuera del alcance
de los órganos gubernamentales ordinarios, limitando sus atribuciones y
determinando los ámbitos de la vida individual y social que no pueden ser afectados
por su acción. De tal manera, el poder constituyente se desenvuelve en un nivel
superior, creando a la sociedad política global, a su ordenamiento jurídico
fundamental y a los poderes constituidos ordinarios encargados de hacer efectivos
los principios constitucionales (130), con estricta sujeción a las directivas impuestas
por el poder constituyente. Cuando nos referimos al poder constituyente, tanto en
su manifestación originaria como derivada, estamos describiendo al poder
estructura adoptada por algunas de ellas, advertimos una descentralización del
poder que alcanza, parcialmente, al poder constituyente. Tal es el caso de las
provincias en un estado federal, donde se les reconoce a ellas el ejercicio del
poder constituyente. Sin embargo, ese poder, no es soberano como el de la
organización política global, sino autónomo y subordinado, tanto al poder
constituyente originario como al derivado que se expresa en el estado federal.
Es una especie de poder constituyente de segundo grado desprovisto de
soberanía y acotado, en el ámbito de su aplicación, a los límites establecidos
por la voluntad originaria o derivada de la nación.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO El

poder constituyente se puede manifestar en forma originaria o derivada. Es
originario cuando importa la fundación de una sociedad política global
estableciendo su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a
reglas positivas preexistentes. Es derivado cuando con el acto constituyente se
modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de
una constitución preexistente y conforme a los procedimientos establecidos
por ella. Si bien la reforma constitucional no es consecuencia del ejercicio del
poder constituyente originario o fundacional, tampoco lo es de un poder
legislativo constituido, aunque revista carácter extraordinario, La modificación
de toda obra gestada mediante el ejercicio del poder constituyente solamente
puede ser llevada a cabo por el mismo poder que le dio origen, ya sea en su
condición de originario o derivado. En su etapa derivada, el poder
constituyente participa de la naturaleza que tiene en su etapa originaria. Se
trata, en ambos casos, de un mismo poder constituyente cuyas diferencias no
están dadas por su naturaleza sino por los alcances de su ejercicio. El poder
constituyente originario es ilimitado, mientras que, el derivado, solo se puede
ejercer dentro de los limites resultantes del anterior. El rasgo esencial del
poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto de
la manifestación del poder constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez
puesto en funcionamiento conforme a la constitución vigente, puede llegar a
transmita una nueva sociedad política global. Esta situación se podrá presentar si se
faculta, mediante el ejercicio del poder constituyente derivado, a reformar
íntegramente una Constitución no solamente en su texto sino también para
adecuada a una nueva idea política dominante. En este caso, revestirá el carácter de
poder constituyente derivado frente a la constitución preexistente, por cuanto su
ejercicio se habrá basado en el acto constituyente originario y se habrá desarrollado
conforme al mismo. Pero también será un poder constituyente originario frente a
los actos constituyentes que se produzcan en lo sucesivo y sobre la base de ese
antecedente constitucional, siempre y cuando con ellos no se opere la creación y
organización de una nueva sociedad política global.

LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente
derivado tiene estrecha relación con los problemas que se plantean para determinar
los límites del poder constituyente. Las soluciones varían según se adopte un
enfoque jurídico positivista o un enfoque iusnaturalista para la determinación de los
límites del poder constituyente, ya sea en su etapa originaria o derivada. El poder
constituyente originario, en cuanto importa la fundación de una sociedad política
global y el establecimiento de una organización jurídica y política primaria, no está
condicionado ni limitado por un ordenamiento constitucional anterior que, en rigor,
resulta inexistente. En su etapa fundacional, la potestad del poder constituyente es
amplia y discrecional por cuanto no existe una norma positiva anterior que
establezca límites para su ejercicio. Pero si bien a través de un enfoque jurídico
positivista el poder constituyente originario no tiene límites, la solución varia si se
aplica un enfoque iusnaturalista. Conforme a este último enfoque, el poder
constituyente originario no tiene límites de derecho positivo, pero está sujeto a las
restricciones emanadas del derecho natural. Ninguna ley positiva puede limitar el
poder constituyente originario estableciendo la forma y alcances del acto
fundacional de una sociedad política. Sin embargo, la libertad, la dignidad, la justicia
y otros valores absolutos provenientes del derecho natural están por encima del
poder constituyente originario, estableciendo un límite para su desenvolvimiento
discrecional. En esta concepción iusnaturalista se enrola el movimiento
constitucionalista, al proclamar como finalidad y justificación básica de toda
constitución el resguardo para la libertad y dignidad del hombre. De modo que la
legitimidad y validez del ejercicio del poder constituyente originario están
condicionadas al reconocimiento positivo de aquellos valores. Los eventuales
límites para el poder constituyente originario también pueden provenir de un
enfoque político o sociológico. En la medida que un estado se incorpore a
organizaciones internacionales que, paulatinamente, se desenvuelven hacia las
conformaciones de entidades supraestatales, se entiende que su poder
constituyente está sujeto a los compromisos políticos contraídos en los tratados
internacionales y a las normas generales del derecho internacional. Semejante
limitación solo es verificable si, como consecuencia de la interrelación de las
organizaciones políticas globales, se opera un desmembramiento del carácter
soberano que presenta el poder de ellas. Sociológicamente, el poder constituyente
originario estaría limitado por la idea política dominante en la sociedad. No sería
viable la organización política de una sociedad conforme a normas jurídicas que
distan de reflejar los sentimientos y objetivos de ella. En tal caso,
en función del resultado obtenido, el ejercicio del poder constituyente carecerá de
legitimidad, y la constitución probablemente dejará de tener vigencia en el curso
de un proceso de des constitucionalización gestado por gobernantes y
gobernados. Difiere sustancialmente la situación en que se encuentra el ejercicio
del poder constituyente derivado. Jurídicamente está limitado por la constitución
vigente en cuanto al procedimiento y condiciones que ella establezca para tornar
positivamente viable la reforma de la Ley Fundamental. Además, otra limitación
puede resultar de las cláusulas pétreas, expresas o tacitas, establecidas por el acto
constituyente originario. Por último, si aceptamos el enfoque iusnaturalista, a
estas limitaciones se añadirán las establecidas por el derecho natural, con igual
alcance al que tienen frente al ejercicio del poder constituyente fundacional, y
otro tant9 los de naturaleza política o sociológica.

SUJETO
La titularidad del poder constituyente está determinada por la
idea política dominante en la sociedad. En los sistemas políticos teocráticos
absolutistas de la antigüedad, la titularidad del poder constituyente reside, en forma
directa o indirecta, en la persona del gobernante. Algo similar acontece en los
sistemas políticos autocráticos modernos, donde la concentración del poder, con
inclusión del poder constituyente, se materializa en un individuo o grupo de
individuos que monopolizan su ejercicio prescindiendo de los restantes integrantes
de la comunidad. En cambio, en un sistema democrático constitucionalista, la idea
política dominante nos indica que la titularidad del poder constituyente reside en la
comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por todos aquellos que
conforman el elemento humano de la organización política. El ejercicio de la
función constituyente supone a un sujeto constituyente que es la unidad de
voluntad dotada de capacidad de decisión y acción. La individualización de esa
unidad de voluntad varía en función de la idea política dominante. Pero en un
sistema democrático constitucional propio del movimiento constitucionalista, la
unidad de voluntad reside en el pueblo organizado políticamente para que, en forma
directa o por medio de sus representantes, ejerza el poder constituyente originario o
derivado. La titularidad del poder constituyente se relaciona, asimismo, con los
conceptos de legitimidad y validez de la constitución concebida como producto del
acto constituyente. La legitimidad es un concepto esencialmente político que está
determinado por la comunidad en función de la idea política dominante adoptada
por ella. Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado por estar de acuerdo con la
idea política dominante. Así, la legitimidad de una constitución no dependerá
solamente de la reproducción de los contenidos existentes en la idea política
dominante, sino también de ser ella consecuencia de la acción desplegada por el
sujeto al que esa idea política dominante le asigna la titularidad del poder
constituyente. Una constitución, aunque su aprobación sea obra de un referéndum o
plebiscito, carece de legitimidad si no refleja cabalmente las necesidades y
aspiraciones permanentes de una sociedad, junto con las soluciones que deberán ser
instrumentadas para satisfacerlas. Asimismo, una constitución sancionada
prescindiendo de la intervención del pueblo, y aunque reproduzca la idea política
dominante en la sociedad, no podrá tener legitimidad en un sistema democrático
constitucional, porque la concepción que impera en el mismo no admite la
sustitución del pueblo en su condición de titular del poder. Una constitución carente
de legitimidad es una construcción jurídica precaria destinada al fracaso por estar
desprovista del consenso social indispensable. Mientras que la legitimidad de una
constitución no puede ser analizada jurídicamente, su validez tampoco puede ser objeto
de una consideración política. El concepto de validez es esencialmente jurídico y la
validez de una constitución depende exclusivamente de su adecuación al orden jurídico
preexistente y, en su caso conforme al enfoque iusnaturalista, al derecho natural. La
falta de validez jurídica de una constitución influye sobre su legitimidad en un Estado
de Derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos jurídicos. La
validez de una constitución que es consecuencia del ejercicio del poder constituyente
fundacional no depende de un ordenamiento jurídico preexistente de tipo positivo. Esa
validez solamente podría estar condicionada por el derecho natural, siempre que se
acepte la aplicación de un enfoque iusnaturalista. En cambio, la validez de una
constitución que sea fruto del ejercicio del poder constituyente derivado no solamente
podrá estar condicionada por el derecho natural, sino también por las formas,
procedimientos y contenidos positivamente pétreos que contenga la constitución
preexistente. A ellos se añaden los requisitos jurídicos cuyo cumplimiento condiciona la
validez en el ejercicio del poder constituyente derivado, y que conforman la proyección
al ámbito constitucional del principio de legalidad. En este caso, los aspectos formales y
sustanciales se conjugan condicionando la validez del acto constituyente derivado.