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Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

Área
Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
VII

El control de riesgos en las contrataciones del


Estado

Informes Especiales
Ficha Técnica la prestación de servicios, obras o entrega menorizadamente qué procedimientos
de bienes en favor de los ciudadanos o seguir para llegar a una decisión que
Autor : Hildebrando Castro Pozo Chávez* para la continuidad operativa de la ins- podría afectar la esfera de derechos de
titución. Asimismo, como consecuencia los ciudadanos.
Título : El control de riesgos en las contrataciones del
Estado de lo anterior, el titular de la entidad con En el proceso de toma de decisiones ad-
una ineficiente organización u operativi- ministrativas se corren riesgos. El riesgo,
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 87 - Enero dad de la logística institucional, corre el
2016 se define, en la Resolución de Contraloría
riesgo de tener inconvenientes de índole N.° 273-2014-CG que aprueba las Nor-
política, vale decir, afrontar la destitución mas generales de control gubernamental,
Sumario (en casos de libre designación del cargo como la “posibilidad de que ocurra un
como los ministros), conflictos sociales y/o evento adverso que afecte el logro de los
1. Introducción revocatoria (en el caso de las autoridades objetivos de una entidad”1. La evaluación
2. Marco normativo regionales y municipales). de los riesgos es una obligación de toda
3. Control de riesgos en las etapas de los
procesos de selección
Ahora bien, estos riesgos si bien son inhe- institución pública “en cuya virtud deben
4. Ideas finales rentes, también pueden ser afrontados de identificarse, analizarse y administrarse
distintas formas y con diversas técnicas. Se los factores o eventos que puedan afec-
puede evadir, reducir, trasladar o aceptar tar adversamente el cumplimiento de
1. Introducción el riesgo. Dependerá de la gravedad de los fines, metas, objetivos, actividades y
las consecuencias del riesgo y de las po- operaciones institucionales”, conforme
El riesgo es inherente a la toma de de- sibilidades institucionales de responder a al literal b) del artículo 3 de la Ley N.°
cisiones en la administración pública. estos riesgos, que se podrá tomar algún 28716, Ley de control interno de las en-
Si bien el riesgo es una posibilidad en curso de acción para disminuir estos in- tidades del Estado.
cualquier acción de los ciudadanos, en la convenientes.
administración pública se deben tomar En tal medida, todas las actuaciones
mayores precauciones para el quehacer Pero antes de nada, los funcionarios y administrativas de las instituciones del
de la gestión de recursos públicos, puesto servidores de la institución deben deter- Estado se rigen por medio de preceptos
que en todo momento las autoridades y minar qué riesgos existen en las distintas normativos que las guían, pero incluso si
funcionarios estatales deben dar señales etapas del proceso de contratación estatal. los funcionarios y servidores actúan con
públicas de eficiencia y eficacia frente a Es decir, qué riesgos existen en los actos diligencia, los riesgos existentes pueden
la ciudadanía. preparatorios del proceso de contratación, afectar la consecución de los objetivos de
durante el proceso de selección y durante la institución.
En la gestión pública vinculada a las la etapa de ejecución contractual.
contrataciones del Estado, desde la pers- En cuanto a las contrataciones del Estado,
pectiva de los actores involucrados existe Si bien generalmente la previsión no estas se sujetan por la Ley de Contrata-
la probabilidad de que se incurra en res- es una fortaleza del Estado peruano, lo ciones del Estado y su Reglamento2. Si
ponsabilidad administrativa, civil o penal cierto es que es altamente conveniente bien las normas de contrataciones del
por parte de los funcionarios o servidores para la institución, para los funcionarios Estado pueden ser modificadas, como de
de la institución. y servidores, para las empresas postoras hecho ocurre periódicamente, se puede
y para los ciudadanos beneficiarios de establecer claramente tres etapas que no
Desde el aspecto de los recursos públicos, los servicios estatales que las instituciones se han modificado ni se modificarían en
existe la probabilidad de consecuencias estatales tomen medidas para disminuir la las normas de contrataciones:
negativas para la gestión política de una posibilidad de desgracias como las descri-
institución, también existe riesgo de con- a. Etapa preparatoria
tas en el presente documento.
secuencias adversas para la eficiencia en

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, egresado 2. Marco normativo 1 Anexo de Glosario de Términos de la Resolución de Contraloría
N.° 273-2014-CG.
de la Maestría de Ciencia Política con mención en gestión pública
por la misma casa de estudios. Especialista en gestión pública y La gestión pública basa su actuación en 2 Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y el Decreto
Supremo N.° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contra-
gestión municipal. (hcastropozo@pucp.edu.pe). normas jurídicas que deben indicar por- taciones del Estado.

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VII Informes Especiales
b. Etapa del proceso de selección contrato7 se realiza sin contratiempos y fortalecido las capacidades del personal
c. Etapa de ejecución contractual con la presentación de los documentos de logística para evitar los errores en estos
que se requieren para dicha formalización, complejos procedimientos logísticos, sin
a. Etapa preparatoria vale decir: embargo, esta actuación (la capacitación
En la etapa preparatoria se formula el ex- 1. La constancia vigente de no estar inha- del personal) no es suficiente para enfren-
pediente de contrataciones3, que incluye bilitado para contratar con el Estado tar situaciones que escapen a la voluntad
el requerimiento de lo que se contratará de las personas a cargo.
2. Garantías
(el pedido de bienes, servicios u obras), la Ilustraremos esta situación con un simple
homologación4, el estudio o indagaciones 3. Código de cuenta interbancaria ejemplo: un proceso de selección para
del mercado, el valor referencial o estima- 4. Documentos que acrediten que el la contratación de una obra importante
do5, la determinación de la modalidad de representante de la empresa cuenta para la gestión del alcalde municipal en el
contratación6, la certificación presupues- con facultades suficientes para la mes de diciembre financiada con recursos
tal, la declaratoria de viabilidad en caso suscripción del contrato. ordinarios (del tesoro público) es llevado
de ejecución de proyectos de inversión 5. De ser el caso, el contrato de consorcio pulcramente pero un día antes de la fecha
pública, etc. con firmas legalizadas. prevista para la evaluación y otorgamiento
En esta etapa no intervienen los agentes En el caso de las adjudicaciones de menor de la buena pro sucede que un trabajador
económicos como sujetos de derecho, cuantía, la formalización del contrato se de logística es comunicado que no seguirá
pero sí como colaboradores de realizar realiza con la recepción de la orden de laborando y al día siguiente de esto se
el diagnóstico más idóneo posible para compra o de servicio. pierden los sobres de los postores y el
que se obtengan servicios, bienes u obras expediente de contratación completo.
En estas circunstancias, la institución esta-
en las mejores condiciones posibles del tal puede encontrarse con dificultades si Ante un hecho de imprevisible y de fuerza
mercado. En este momento, la decisión el contratista no cumpliera con presentar mayor, la normativa de contrataciones no
de iniciar el proceso de selección aún los requisitos necesarios para la forma- ha previsto un curso de acción específico,
no se ha iniciado, por lo que no existen lización del contrato. En esta situación, por lo que ante este evento adverso el co-
derechos a ser afectados por la decisión la entidad debe convocar al postor que mité de selección podría evaluar la vía más
de la institución estatal. quedó en segundo lugar en dicho proceso transparente de solución para afrontar
de selección. este imprevisto. Hay múltiples opciones:
a. Etapa de proceso de selección • Se podría solicitar a los postores que
El proceso de selección involucra toda ac- c. Ejecución de obras por adminis- presentaron las propuestas perdidas,
tuación desde la difusión de las bases del tración directa que vuelvan a presentar sus propues-
proceso de selección. Es decir, implica la Las obras por administración directa es tas, conforme al procedimiento de
convocatoria, la publicación de las bases, una modalidad especial de ejecución de reconstrucción de expediente a que
la inscripción de postores, presentación contrataciones del Estado, puesto que la se refiere el artículo 153.4 de la Ley
de consultas y/u observaciones, la pre- institución se hace cargo de reemplazar N.° 27444.
sentación de propuestas, evaluación de la labor de organización de un contratista • Podría anularse el proceso de se-
propuestas y determinación de la buena privado, procurándose el manejo de per- lección y retrotraerlo a la etapa de
pro, consentimiento de la buena pro, e sonal para la obra y la obtención de ma- presentación de propuestas, previa
impugnaciones. teriales de forma independiente (aunque reconstrucción del expediente de con-
En esta etapa intervienen los agentes sujeto a las normas de contrataciones del tratación con base en los documentos
económicos como sujetos de derecho, Estado). En tal medida, las instituciones que obran en las diversas áreas de la
puesto que al inscribirse en el proceso estatales se sujetan al procedimiento es- propia entidad.
de selección y presentar propuestas tablecido en la Resolución de Contraloría • Podría anularse el proceso de selección
para proceso licitatorio, son pasibles de N.° 195-88-CG, y los requisitos para y retrotraerlo a la elaboración de ex-
ser afectados por una decisión posterior iniciar este procedimiento implica que: pediente.
(buena pro). • debe contarse con expediente técnico Si analizamos cada una de las opciones
Asimismo, en esta etapa puede intervenir aprobado; planteadas, ante cualquiera de estas situa-
el Organismo Supervisor de las Contrata- • cuaderno de obra foliado y legalizado; ciones enfrentaríamos cuestionamientos
ciones del Estado (OSCE) si a través de una puesto que como hemos indicado, esta
denuncia o mediante la observación de las • presupuesto analítico aprobado;
situación no se encuentra regulada en la
bases por algún participante del proceso • registros auxiliares de jornales, mate- normatividad.
de selección se requiere aclarar o rectificar riales, equipos y otros; y
el procedimiento realizado. Como vemos, si estamos ante la ejecu-
• designación de responsables de eje-
ción de una obra financiada con recursos
Finalmente, otorgada la buena pro, cual- cución y supervisión de obra.
provenientes del tesoro público y no se
quiera de los postores puede impugnar la cumple con comprometer los recursos en
decisión tomada. 3. Control de riesgos en las eta- el ejercicio fiscal, estos recursos retornarían
pas de los procesos de selec- al Ministerio de Economía y Finanzas y la
b. Etapa de ejecución contractual ción obra no se podría ejecutar, o si se ejecuta
La ejecución de la contratación estatal no se podría pagar al contratista. En tal
abarca desde el momento de suscripción 3.1. Ideas iniciales medida, el alcalde vería seriamente per-
del contrato hasta la liquidación del mis- Hemos descrito qué etapas deben desarro- judicada su imagen por no cumplir con
mo. Habitualmente, la suscripción del llar inevitablemente todas las instituciones la promesa de ejecutar una obra por un
estatales que deseen obtener bienes, hecho que debió ser prevenido y evitado
servicios u obras mediante la contratación (la pérdida del expediente).
3 Definido en el artículo 8 y siguientes del Decreto Supremo N.° de privados. Las entidades estatales han Otra situación típica de riesgo es que en
350-2015-EF.
4 Artículos 9 y 10 del Decreto Supremo N.° 350-2015-EF. el momento de subir el Seace las bases
5 Artículos 12 y 13 del Decreto Supremo N.° 350-2015-EF. 7 Conforme al artículo 117 del Decreto Supremo N.° 350-2015- o el resultado de la buena pro se vaya el
6 Artículo 14 del Decreto Supremo N.° 350-2015-EF. EF.

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fluido eléctrico. Algo tan común como • Fraude externo: estaríamos frente c. Ocasionalmente: se adoptan estos
esto podría representar un retraso en el a situaciones de robo y fraude, o controles de forma aleatoria y sin
proceso de selección, puesto que el cro- problemas de seguridad de los programación.
nograma tendría que ser modificado por sistemas, por la acción de personas
el Comité de selección. ajenas a la institución. 3.3. Riesgos y controles específicos
por etapas de procesos de selec-
Algo que comúnmente ocurre en un • Relaciones laborales y seguridad
ción
proceso de selección es que se declare en el puesto de trabajo: en estos
desierto el mismo, perjudicando la pla- casos nos enfrentamos a situacio- Los ejemplos tomados pueden mos-
nificación de la institución de modo que nes de conflicto laboral, higiene trarnos la casuística de situaciones que
no se cuente con los bienes, servicios u (salubridad que afecte la salud de podrían perjudicar seriamente a la
obras en el tiempo que la institución lo los trabajadores) y seguridad en el institución. Asimismo, en cada entidad
estimó necesario. trabajo (accidentes laborales), así pública deben evaluarse sus propias par-
como de diversidad y discrimina- ticularidades y, por tanto, los controles
Ante estos ejemplos de situaciones poco
ción que repercutan en el ambien- específicos que deberían adoptarse. Sin
probables pero que podrían tener graves
te laboral y en el cumplimiento de perjuicio de esto, podemos observar el
repercusiones sobre la institución públi-
las metas institucionales. siguiente esquema:
ca, cabe preguntarse ¿qué fallo?, ¿qué
consecuencias trae cada decisión que se • Clientes, servicios y prácticas ins- a. Etapa preparatoria. La etapa prepa-
tome?, ¿qué se pudo hacer para evitar titucionales: se trata de la adecua- ratoria es la más importante para la
que pase la pérdida del expediente?, ¿la ción, divulgación de información entidad pública, puesto que todavía
institución pudo tener alguna reacción que de confianza, o las prácticas insti- tiene el control de todas las decisiones
permitiera que no se paralice el proceso de tucionales ineficaces o los servicios que se puedan adoptar. Sin embargo,
selección por falta de fluido eléctrico?, y defectuosos. este hecho conlleva riesgos que más
¿qué se debería hacer para que no vuelva • Daños a activos materiales: en es- adelante pueden significar graves
a pasar algo similar? tos casos nos encontramos frente perjuicios para la entidad y para sus
a desastres y otros acontecimien- servidores.
3.2. Procedimientos de gestión de tos. a.1. Problemas. Como quiera que
riesgos en esta etapa se define qué se va a
Ante estos riesgos debemos proceder a
La gestión del riesgo conlleva que se in- contratar (con el requerimiento y el
enfrentarlos con algunas modalidades de
tente prever, limitar, controlar y/o evitar expediente técnico) y se determina
control, como las siguientes, en función
las posibilidades de que ocurra un evento el valor referencial, la posibilidad
del momento de su realización:
adverso que pudiera afectar el logro de de un fraude interno (como parte
los objetivos de la institución8. Es decir, a. Controles preventivos: son mecanis- del riesgo ocupacional) es latente.
“el riesgo afecta a la capacidad de una mos que existen antes de que ocurra Los funcionarios y servidores que
organización para tener éxito, competir el evento adverso. decidan qué se contrata y por cuánto
dentro de su sector, mantener su solidez b. Controles detectivos: son acciones que se contratará aproximadamente,
financiera y una reputación positiva, y se adoptan en el momento mismo que pueden ser llevados por prácticas de
mantener la calidad general de sus pro- ocurre el evento adverso. corrupción o clientelaje, por lo cual se
ductos, servicios y profesionales”9. deben establecer requerimientos con
c. Controles correctivos: son medidas
Las instituciones en general enfrentan los que se adoptan después de ocurrido especificación de bienes o servicios
siguientes tipos de riesgos: el evento adverso. que solo puedan ser contratados por
un número limitado de proveedores
a. Riesgo inherente: es el riesgo presente Asimismo, podemos implementar con- o por un solo proveedor, aun cuando
en los procesos de la institución sin troles bajo el criterio de la forma de su las especificaciones del requerimiento
considerar ningún tipo de control. activación: sean aparentemente abiertas.
b. Riesgo residual: es el riesgo que a. Controles automáticos: son mecanis- Asimismo, es un riesgo latente el que
permanece en los procesos de la mos que funcionan sin necesidad de se defina como valor referencial un
institución después de aplicar un la intervención de la voluntad humana monto muy superior al que realmente
control. en situaciones prefijadas. exista en el mercado, lo que llevará a
c. Riesgo ocupacional: implica la posibi- b. Controles semiautomáticos: son pro- que la entidad pública contrate y pa-
lidad de que ocurran pérdidas debido tocolos que se ejecutan con la com- gue con recursos públicos a un postor
a procedimientos inadecuados, fallas binación de mecanismos automáticos que ofrezca un monto inflado.
del personal, de la tecnología de in- y con la intervención de la voluntad a.2. Medidas a adoptar. En tal
formación o eventos externos. humana. sentido, sería recomendable que los
d. Riesgo operacional: constituyen situa- c. Controles manuales: son acciones que directivos de la entidad pública adop-
ciones vinculadas al funcionamiento se adoptan en circunstancias específi- ten medidas preventivas y detectivas
habitual de la institución que pueden cas o no se toman con intervención de riesgos, es decir, que en la etapa
conllevar eventos adversos. Así tene- de la discrecionalidad y voluntad preparatoria de un proceso de contra-
mos: humana. tación estatal, se establezcan medios
• Fraude interno: se trata de activi- Finalmente, se pueden prever controles de supervisión de las decisiones más
dades no autorizadas por la insti- que funcionen: sensibles, como la determinación de
tución, como por ejemplo, robo y requerimientos y especificaciones
fraude realizado por personal de a. Permanentemente: se adoptan estos técnicas, y del valor referencial. Así,
la entidad. controles en toda situación y momen- por ejemplo se podría determinar
to. controles aleatorios a las especificacio-
8 Definición del Anexo de Glosario de Términos de la Resolución b. Periódicamente: se ejecutan estos nes técnicas para indagar si no están
de Contraloría N.° 273-2014-CG. controles de forma constante y pro- dirigidas a favorecer a algún grupo
9 Conceptos definidos en el Committee of Sponsoring Organiza-
tions of the Treadway Commission (COSO) del 2013. gramada. empresarial específico, o establecer

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sistemas informáticos que monitoreen • que el monto a ser pagado sea nal de logística). Este tipo de control
los precios del mercado a efectos de controvertido por alguna de las manual (supervisión mediante cámaras
controlar los excesos en el valor refe- partes. de seguridad y control de ingreso y
rencial. salida de bienes) no es eficaz si se
c.2. Medidas a adoptar. Sería
b. Etapa del proceso de selección. El realiza periódica u ocasionalmente, es
necesario que la institución adopte
proceso de selección tiene por objeto decir, debe ser un control permanente.
controles preventivos, detectivos y
la búsqueda del mejor proveedor para Eventualmente se podría implementar
correctivos, dependiendo del proble-
satisfacer la necesidad de la entidad algún control adicional en caso que se
ma afrontado. Así, si el ganador de
pública, pero al involucrar a personas tenga conocimiento que un trabajador
la buena pro no suscribe el contrato
naturales y jurídicas con derechos y del área va a dejar de laborar en la
o no cumple con los requisitos del
pretensiones económicas las entidades institución.
mismo, deberá comunicarse este
públicas deben proveerse de controles hecho al comité de selección para En cuanto al caso del apagón, el plan
eficaces. que califique al postor que ocupó el de previsión de riesgos debería contener
b.1. Problemas. Los procesos de segundo lugar10, aquí debe tenerse controles preventivos (advertencia de
selección se diferencian por el monto mecanismos de reacción inmedia- materiales inflamables), pero también de
involucrado y por el objeto de la con- ta ante la falta de suscripción del controles detectivos (alarmas contra in-
tratación, por lo que la complejidad contrato, debido a que el postor cendio) y controles correctivos (extintores
del mismo y sus riesgos puede variar. que quedó en segundo lugar puede y/o instalación de bombas de agua para
Sin embargo, la mala formulación o desistirse y el proceso de selección apagar incendios detectados). Asimismo,
redacción de las bases, los factores puede quedar desierto. serían necesarios que estos controles sean
de evaluación, el texto del contrato y De otro lado, en cuanto a las contro- permanentes y automáticos.
otros aspectos, puede llevar a que se versias de la entrega del bien, servicio En el caso de la declaración de desierto,
formulen consultas u observaciones u obra y sobre el monto del contrato, si bien se podría pensar que la falta de
que luego puedan retrasar el proceso en general es recomendable estable- participación de los postores no está en
de selección o complicar la ejecución cer controles detectivos, puesto que el ámbito de posibilidades de la institu-
del contrato. la institución debería tener las capa- ción estatal, lo cierto es que en el estudio
Otro problema sustancial en esta etapa cidades para prevenir la aparición de de mercado y en la difusión del proceso
es la evaluación de propuestas por el estas situaciones, documentando cada se puede adoptar medidas que fomen-
acción del contratista y fiscalizando ten la participación de los postores. En
comité de selección o el responsable
la ejecución del contrato de forma tal sentido, se puede adoptar controles
de la evaluación, a efectos del otorga-
minuciosa, particularmente en los preventivos, llevando a que la institución
miento de la buena pro. Este acto está
casos que se amerite controles espe- tenga elaborado un estudio de mercado
sujeto a riesgos por error humano o de
ciales por la complejidad del objeto amplio que permita identificar a un
interpretación de las normas o bases,
contractual. conjunto de potenciales postores que
o entendimiento de las propuestas por
podrán ser invitados a participar cuando
la alta especialización del objeto. Todo 3.4. Plan de gestión de riesgo en con- se convoque el proceso de selección.
esto puede repercutir en la anulación trataciones estatales Además, estos controles deberían ser
de los resultados, la paralización del
En los ejemplos del punto 3.1. del pre- permanentes (a realizarse en todos los
proceso de selección y, por ende, de estudios de mercado para todos los
sente artículo hemos descrito la necesidad
la no satisfacción de las necesidades procesos de selección) o bien podrían ser
de tener estructurado un protocolo de
institucionales. periódicos (a realizarse en los principales
acción frente a situaciones riesgosas que
b.2. Medidas por adoptar. En estos la institución puede afrontar por el hecho procesos de selección).
casos, es necesario adoptar controles de afrontar la realización de procesos de
preventivos, estableciendo contro- selección. Claro que esta planificación
les semimecánicos de control de
4. Ideas finales
puede abarcar a cualquier esfera de acción
los textos de los documentos que de la institución; sin embargo, en este artí- • El establecimiento de controles de
forman parte del expediente de culo solo nos limitaremos a la evaluación riesgo para la planificación y ejecu-
contratación. Asimismo, respecto a de un curso de acción sobre los procesos ción de procesos de selección tiene
la evaluación de propuestas debe de selección en consideración a que es un repercusión directa en el resultado
contarse con personal especializa- área sensible para la prosecución de los deseado por las autoridades y funcio-
do y capacitado en revisión docu- fines institucionales. narios de las instituciones estatales. Si
mentaria, debiendo contarse con una institución tiene mecanismos de
Recordemos, se trata de la pérdida de control podrá responder de mejor
especialistas cuando el objeto a ser
un expediente antes del otorgamiento manera frente a eventos adversos que
contratado lo amerite. de la buena pro que quizá esté vin- pudieran presentarse.
c. Etapa de ejecución contractual. culado al despido de un trabajador
En esta etapa se formaliza el vínculo • Las instituciones estatales deberían es-
de logística. Al respecto, un plan de
contractual y se ejecutan los acuerdos tar más que interesadas en establecer
previsión de riesgos debería procurar
y disposiciones adoptadas, lo que controles de riesgos en la planificación
controlar el flujo de los expedientes en
puede llevar sin duda a situaciones y ejecución de procesos de selección,
el área de logística, implementando
controvertidas. estableciendo fundamentalmente
controles preventivos (instalación de
controles preventivos.
c.1. Problemas. Hay tres tipos de cámaras de seguridad, revisión de los
bienes con que ingresa y sale el perso- • El Comité de Control de cada institu-
riesgos sustanciales en esta etapa:
ción, lo que incluye a las municipali-
• que no se formalice el contrato 10 De acuerdo al artículo 119 del Decreto Supremo N.° 350-2015- dades, debería evaluar los riesgos y
con el postor ganador, EF, en caso de bienes, servicios y obras, el procedimiento en caso aprobar planes de gestión de riesgos
de que el ganador de la buena pro no formalice el contrato, lleva
• que la entrega del bien o servicio u a que el comité de selección evalúe a quien quedó en segundo en procesos de selección, al ser un
obra no se dé en los términos que lugar. En caso de que el objeto contractual sea la consultoría, el nudo crítico en la ejecución del pre-
órgano encargado de las contrataciones requerirá a quien quedó
la entidad pública lo previó, y en segundo lugar. supuesto institucional.

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