DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
2ª Edición

Corregida y actualizada con la Nueva

Ley de Matrimonio Civil

Profesor

HERNÁN RÍOS DE MARIMÓN

Colaboración en la redacción
Eduardo Picand Albónico

COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
Nº 33
 COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 33

DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
2ª Edición
Corregida y actualizada con la Nueva
Ley de Matrimonio Civil

Profesor
HERNÁN RÍOS DE MARIMÓN

Colaboración en la redacción
Eduardo Picand Albónico

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2004
Edita:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones - Comisión de Publicaciones
Universidad Central
Lord Cochrane 417
Santiago-Chile
582 6304

Registro de propiedad intelectual Nº 138.359

© Hernán Ríos de Marimon

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser

reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio,
ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin
permiso previo del autor

Segunda edición, 2004

Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
José Luis Sotomayor
Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edición:

Nelly Cornejo Meneses
ncornejo@ucentral.cl

Apuntes redactados, completados y actualizados por Eduardo Picand Albónico

Diagramación, Entremedios.cl

Serie: Colección Guías de Clases Nº 33

Impresión:
Impreso en los sistemas de impresión digital Danka
Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
 PRÓLOGO

Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir
una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo
docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura
básica de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir
las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de
Clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a
la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección
Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura
o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio,
apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por
los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o
finalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines
jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que
puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y
con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan
relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún
si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que,
conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus
cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras
mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación
superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para
suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran
contribuir a incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto,
únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En
consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor
académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra
Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que
deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que
impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio
universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra
Facultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA

Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
 Sumario
CAPÍTULO I: “Concepto, objetivos, características fundamentales y
11
naturaleza jurídica”.
a) Introducción 11
b) Definición 12
c) Denominación y naturaleza jurídica 13
d) Objetivos del Derecho Internacional Privado 15
e) Características 16
CAPÍTULO II: “Sistema normativo de Derecho Internacional Privado”. 17

1. Normas de conflicto 17
2. Normas materiales 18
3. Normas de aplicación necesaria 20

CAPÍTULO III: “Sistemas de solución a las cuestiones de Derecho

21
Internacional Privado”.

a) Sistema territorial 21
b) Sistema personal 21

CAPÍTULO IV: “Fuentes del Derecho Internacional Privado”. 23

a) Fuentes nacionales 23
x La ley positiva 23
x La costumbre 24
x La jurisprudencia 24
b) Fuentes internacionales 25
x Los tratados internacionales: El Código de Bustamante 25
x La jurisprudencia internacional 28
x La doctrina 28

CAPÍTULO V: “Los factores de conexión en Derecho Internacional Privado”. 29

CAPÍTULO VI: “Evolución histórica del Derecho Internacional Privado” 32

a) La antigüedad 32
b) La edad media 32
x Escuela estatutaria italiana del siglo XIII 33
x Escuela estatutaria francesa del siglo XVI 34
x Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII 35
x Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII 36
c) Epoca moderna 36
x Escuela angloamericana 36
x Escuela italiana de la personalidad de la ley (Mancini) 38
x Escuelas intermedias de Derecho Internacional Privado 39
x Escuela de la Habana 40
d) Epoca contemporánea 41
CAPÍTULO VII: “Normas fundamentales de D.I.P. en Chile” 42

7
CAPÍTULO VIII: “Derecho Civil Internacional” 48
a) Derecho de las Personas 49
a.1) El estado civil en Derecho Internacional Privado 51
a.2) La capacidad en Derecho Internacional Privado 53
a.3) El matrimonio en Derecho Internacional Privado 55
x Requisitos de forma 55
x Requisitos de fondo 58
x Efectos personales y patrimoniales del matrimonio 61
x El divorcio o disolución del matrimonio 64
x La nulidad del matrimonio 67
x La separación de cuerpos 68
x Los Alimentos 69
b) Los Bienes en Derecho Internacional Privado 70
c) La forma de los actos en Derecho Internacional Privado 76
d) Las obligaciones y contratos en Derecho Internacional Privado 79
d.1) Parte general. 79
x Concepto de contrato internacional 79
x Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales 81
x Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional 84
x Sistema chileno 86
d.2) Parte espacial. 89
x La compraventa internacional de mercaderías 89
x La hipoteca internacional 90
x La fianza internacional 90
x El mandato internacional 91
x Contrato de transporte internacional 91
x El leasing internacional 92
x El factoring internacional 93
x Contratos de transferencia de tecnología 94
x Contrato de Joint Ventures 95
e) La sucesión en Derecho Internacional Privado 95

CAPÍTULO IX: “La nacionalidad en Derecho Internacional Privado” 103

a) Aspectos sustantivos de la nacionalidad 106

b) Solución de los conflictos de nacionalidad 114

CAPÍTULO X: “El domicilio en Derecho Internacional Privado” 120

CAPÍTULO XI: “Conflictos de leyes atributivas” 123

CAPÍTULO XII: “El reenvío” 125

a) Introducción 125
b) Antecedentes históricos 126
c) Clasificación 127
d) Argumentos a favor del reenvío 129
e) Argumentos en contra del reenvío 130

8
f) Opinión de la cátedra 131
g) El reenvío ante la jurisprudencia chilena y el Derecho comparado 132

CAPÍTULO XIII: “Los conflictos de calificación” 133

a) Introducción 133
b) Doctrinas para la solución de los conflictos de calificación 135
c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena 139

CAPÍTULO XIV: “La cuestión preliminar o incidental” 140

CAPÍTULO XVI: “La ley extranjera y su aplicación en el Derecho chileno”. 142

a) Naturaleza jurídica del Derecho extranjero 142

a.1) Teorías de hecho 142
a.2) Teorías de derecho 144
b) La prueba del Derecho extranjero 149
c) Interpretación y aplicación del Derecho extranjero 150
d) El control de constitucionalidad de la ley extranjera 151
e) La ley extranjera y el recurso de casación en el fondo 152
f) Limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero 157
f.1) Limitaciones legales 157
f.2) Limitaciones doctrinales 158
x El orden público internacional 158
x El fraude a la ley 161

CAPÍTULO XVI: “El respeto internacional de los derechos adquiridos” 163

CAPÍTULO XVII: “Derecho Procesal Internacional” 165

a) La competencia judicial internacional 166

a.1) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos 166
a.2) Competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos 167
x La sumisión 169
x La naturaleza de la acción 170
x La naturaleza del juicio 171
b) La regulación internacional del proceso 172
b.1) Derecho de comparecer en juicio 172
b.2) Las actuaciones judiciales 172
b.3) Las excepciones de carácter internacional 173
b.4) La prueba 175
c) Cumplimiento de sentencias extranjeras 176
c.1) Sistema chileno 177
x Tratados internacionales 178
x La reciprocidad 178
x La regularidad internacional 179
c.2) Procedimiento para conocer y resolver el exequatur 179
c.3) Cumplimiento de sentencias extranjeras en el Código Bustamante 180

9
CAPÍTULO XVIII: “Derecho Penal Internacional” 182
a) Principios generales de Derecho Penal Internacional. 182
b) La extradición 182

CAPÍTULO XIX: “Derecho Comercial Internacional” 186

a) Los títulos de crédito en Derecho Internacional Privado. 187
b) La quiebra internacional. 189
c) El arbitraje comercial internacional. 193

CAPÍTULO XVII: “La condición jurídica de los extranjeros”. 205

a) Derecho de los extranjeros. Generalidades. 205
b) Derecho de extranjería. 207
x Fuentes legales. 207
x Departamento de Extranjería y Migración. 207
x El extranjero. Concepto. 208
x Entrada de extranjeros a Chile. 209
x Clasificación de los extranjeros. 210
x Los turistas. 210
x Los residentes. 211
x Residentes oficiales 212
x Residentes sujetos a contrato. 213
x Residente estudiante 215
x Residente temporario 216
x Residente refugiado. 218
x Residente tripulante. 218
x Los inmigrantes. 219
x Cambio de visa. 220
x La permanencia definitiva 220
Palabras finales 225

10
 CAPÍTULO I

CONCEPTO, OBJETIVOS, CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES Y

NATURALEZA JURÍDICA1.

a) Introducción:
Los estudiantes de Ciencias Jurídicas, al afrontar la disciplina de Derecho
Internacional Privado en quinto año, suelen hacerlo con un marcado prejuicio
jurídico adquirido a lo largo de los años: la unidad e imposibilidad de
comunicación de nuestro sistema jurídico con otros extranjeros, los cuales ven
como simples espectadores de una realidad que normalmente nunca les
afectará. El Derecho Internacional Privado como saber jurídico de acusada
trascendencia positiva, responde a una realidad totalmente inversa a la señalada:
la existencia en el tráfico jurídico de un pluralismo de sistemas normativos. Ese
pluralismo, como es lógico, presenta como resultado la eventual contradicción
entre dos o más Ordenamientos Jurídicos respecto a un mismo hecho, acto o
relación jurídica. Las relaciones jurídicas que ponen en contacto diversos
sistemas jurídicos nacionales se llaman “situaciones privadas internacionales” o
como le llaman los catedráticos españoles “Relaciones de tráfico externo”2.
Ahora bien, resulta imperioso tener muy en consideración que el Derecho
Internacional Privado no regula todas las relaciones de tráfico externo, sino que
se aboca a dar solución exclusivamente a aquellas cuyo elemento de extranjería
es relevante para las legislaciones concurrentes o divergentes aplicables.
Hecha esta primera aproximación podemos ya vislumbrar a grandes rasgos cuál
es el objeto del Derecho Internacional Privado: resolver la discontinuidad de
tales relaciones jurídicas en el espacio dada la contradicción normativa que
pudiere ocasionar la pluralidad de sistemas jurídicos.

1
Estos apuntes han sido redactados teniendo en consideración, la enseñanza de la distinguida
profesora de Derecho Internacional Privado de esta Facultad, Sra. PATRICIA MUÑOZ VALDÉS,
cuyas brillantes explicaciones de clase inspiraron gran parte de los capítulos de este trabajo.
2
Ver AGUILAR NAVARRO, MARIANO: “Derecho Internacional Privado”, Volumen I,
Tomo I, 4° Edición, Ediciones Universidad Complutense, Madrid, España, 1976, páginas 8 a
24. CARRILLO SALCEDO, J. A.: “Derecho Internacional Privado”, 3° Edición, Editorial
Tecnos, Madrid, España, 1983, páginas 19 a 46. MIAJA DE LA MUELA, ADOLFO:
“Derecho internacional Privado”, Tomo I, Editorial Atlas, 9° Edición, 1985, páginas 9 a 20.
FERNANDEZ ROZAS, JOSE CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: “Derecho
Internacional Privado”, 2° Edición, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000, página 25 a 45.

11
b) Definición:
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Internacional Privado como el
conjunto de normas que sirven para dirimir o resolver los conflictos de leyes.
Sin embargo, estos últimos no siempre se producen, toda vez que resulta
perfectamente posible que frente a una misma relación jurídica con elemento
extranjero relevante, concurran dos o más legislaciones que otorguen idéntica
solución a la misma.
Han sido muchas y variadas las definiciones que ha dado la doctrina, tanto
nacional como extranjera, en torno a esta rama del Derecho.
El profesor de la Universidad de Chile don Fernando Albónico Valenzuela la
definía, invocando las ideas de Federico Duncker, Fernando Varas y Mario
Correa como “Aquella rama de las ciencias jurídicas en que, en los casos en que
existen varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la
ley competente para resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de
él”3. Esta definición si bien no concuerda con la de los grandes tratadistas
extranjeros como Pascuale Fiore, Niboyet o Martens, tiene la ventaja de gozar
de mucha claridad.
La Corte Suprema de Justicia, con fecha 12 de agosto de 1908 definió el
Derecho Internacional Privado como “aquél que resuelve las cuestiones por
medio de reglas referentes a la aplicación en un país de las leyes civiles o
criminales de otro país”4. Esta definición coincide exactamente con la que daba
el tratadista francés Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privado
quien lo definía como el conjunto de reglas según las cuales se juzgan los
conflictos entre el Derecho Privado de las diversas naciones.
Para la cátedra el Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas que
tienen por objeto determinar cuál es la legislación aplicable a una relación
jurídica con elemento extranjero relevante o bien, en su caso, dirimir los
conflictos de leyes que se pudieren producir en torno a ella”.

3
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la
jurisprudencia chilena”, Memoria de Prueba, 1943, página 3.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, Sección 1°, página 469.

12
c) Denominación y naturaleza jurídica5:
Han sido numerosas las denominaciones que se le han dado a esta rama de las
ciencias jurídicas a lo largo de los años. Así, el profesor italiano Pasquale Fiore
lo llamaba “teoría de la autoridad extraterritorial de las leyes”6; los profesores
argentinos Alcides Calandrelli y Zeballos le llamaban “Derecho Privado
Humano”7; Pierre Arminjon lo denominaba “Derecho intersistemático”; y
Martin Wolf, en Alemania, le llamaba “Derecho de colisión”8.
Como podemos ver, son muchas las denominaciones, pero la más aceptada es la
actual: “Derecho Internacional Privado”. Su creador fue Joseph Story,
presidente de la Suprema Corte de los EEUU de Norteamérica, profesor en la
Universidad de Harvard y principal propulsor de la Escuela Angloamericana, al
publicar sus “Comentarios a los conflictos de leyes” en 1834. Posteriormente
fue acogida también por Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privado
en 1843.
Sin embargo, algunos criticaron duramente esta denominación, tratándola de
imprecisa y contradictoria; señalando primeramente que el apelativo “Derecho”
no era el más correcto pues el Derecho Internacional Privado está compuesto
por normas de prudencia 9; que el término “Internacional” denotaba la idea de
relaciones entre Estados y no entre particulares y, además, que el término
“Privado” excluía otras materias propias del Derecho Internacional Privado
tales como la nacionalidad, la extradición, el exequatur, etc.

5
El distinguido jurista argentino Alcides Calandrelli señala que el estudio de esta materia tiene
una gran importancia científica, pues “la denominación de una ciencia no es fruto de la fantasía
o del capricho de un escritor. El nombre de ella pretende expresar su objeto, su finalidad: el
objeto y la finalidad que tiene o persigue en el concepto del autor. Luego, cada denominación
puede ser y es el exponente, la expresión sintética de una doctrina. Y una doctrina, fundada y
científica, forma ambiente. En la construcción evolutiva de una ciencia, una nueva concepción,
un nuevo hallazgo, un descubrimiento nuevo, reiterados en la sucesión indefinida del tiempo,
pueden cambiar y cambian la faz científica de la labor y de las concepciones precedentes; y las
nuevas concepciones, inspiradoras de nuevas doctrinas, constituyendo como las sucesivas
etapas del interminable proceso hacia la perfección, significan otras tantas épocas con relación
al tiempo. Luego, cada denominación puede ser y es el exponente, la expresión sintética de la
convicción científica de una época histórica…”. Ver: CALANDRELLI, ALCIDES:
“Cuestiones de Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Madrid, 1913, página 51 y
siguientes.
6
FIORE, PASQUALE: “Derecho Internacional Privado o principios para resolver los
conflictos entre las leyes civiles, comerciales, judiciales y penales de los diversos Estados”,
Tomo I, Madrid, España, 1889, página 48 y siguientes.
7
CALANDRELLI, ALCIDES, op. cit., página 54 y siguientes.
8
WOLFF, MARTIN: Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A., traducción de
José Roviera, páginas 11 y siguientes.
9
MUÑOZ VALDÉS, PATRICIA: Apuntes de clases, Universidad Central de Chile, 2003

13
Dichas críticas carecen de todo fundamento, pues el término “internacional”
sólo hace alusión a la presencia de un elemento extranjero en la relación
jurídica, y el término “privado” es porque regula relaciones privadas, pero ello
no obsta a que éstas puedan tener elementos de naturaleza pública.
Como señala un autor: “mucho se habrá criticado esta denominación pero, hasta
ahora, no existe ninguna mejor”.
El análisis de esta denominación se encuentra estrechamente relacionado con la
naturaleza jurídica de esta rama del Derecho10. Al respecto, la doctrina se ha
dividido en dos grandes tendencias, existiendo autores que lo consideran como:
1) Derecho Público:
x Interno: El profesor Medina considera que el Derecho Internacional
Privado sería parte del Derecho Constitucional pues trata materias
tales como la nacionalidad.
x Internacional: los legisladores, al señalar la legislación competente,
están fijando la esfera de competencia de sus leyes; permitiendo, en
la mayoría de los casos, la aplicación extraterritorial de ellas. Entre
sus partidarios encontramos a Pillet, Modesto Parada y Laurent.
x Interno e internacional: Niboyet señala que el Derecho
Internacional Privado es interno respecto de los derechos adquiridos
e internacional respecto de las demás materias.

2) Derecho Privado:
x Interno: todas las normas del Derecho Internacional Privado están
incorporadas en la legislación interna a través de los Códigos de los
respectivos Estados. Sus principales exponentes son Werner
Goldschmidt y Jitta.
x Internacional: si bien el Derecho Internacional Privado es privado
interno desde su origen; resulta ser, además, privado internacional
desde su objeto, pues rige las relaciones jurídicas privadas que
contienen un elemento extranjero o internacional. Esta doctrina es
defendida en Chile por Claro Solar, Albónico y Ríos de Marimón,
entre otros.

10
Puede verse en: DUNCKER, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 25 y siguientes. GUZMAN LATORRE, DIEGO:
“Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, páginas 22 y
siguientes.

14
d) Objetivos del Derecho Internacional Privado:

1) Determinar la legislación aplicable o dirimir los conflictos de leyes:

Los conflictos de legislación son aquellos que acaecen cuando en una
relación de derecho privado con elemento extranjero relevante surgen
dos o más legislaciones provenientes de diversos ordenamientos
jurídicos dando soluciones contradictorias. En estricto rigor, el término
“conflictos de leyes” es bastante deficiente, pues en el plano
internacional no los hay. Niboyet y Phillimore enseñaban que no existen
“conflictos” pues éstos suponen divergencias, esto es, oposiciones entre
dos o más legislaciones aplicables a una misma situación y ello no
ocurre pues en Derecho Internacional Privado rige el principio de
unidad legislativa, esto es, o se aplica la ley nacional o se aplica la ley
extranjera. Sólo una ley en definitiva se a de aplicar: la ley nacional de
un ordenamiento jurídico. Lo que hay en realidad son pequeños
contactos legislativos, tangencias entre dos o más ordenamientos
jurídicos, los cuales, en definitiva, se excluirán para que finalmente se
aplique sólo uno de ellos11.
Además, como ya hemos dicho, no siempre el Derecho Internacional
Privado tendrá por objeto resolver un “conflicto de ley”, pues nada obsta
que dos o más legislaciones contengan exactamente la misma solución a
la relación iusprivatista, caso en el cual lo que deberá hacerse es
determinar con precisión cuál de ellas será la aplicable a la relación
jurídica con elemento extranjero relevante.

2) Dirimir los conflictos de jurisdicción: estos acaecen cuando en una

relación de derecho privado con elemento extranjero, el juez que está
conociendo del asunto, debe determinar si es o no competente para
conocerla y juzgarla . En este caso lo que hace la norma de Derecho
Internacional Privado es señalarnos cuál es el juez competente para
conocer la relación jurídica en cuestión. Una vez determinada la
competencia, el tribunal tendrá que determinar, en su caso, la legislación
que debe aplicar. Entonces, digamos que frente a la concurrencia de
conflictos de leyes y de jurisdicción serán éstos últimos los primeros en
dirimirse.

11
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Apuntes de Derecho Internacional Privado”,
redactados por RAUL ALVAREZ CRUZ, Ediciones Edugal, 1959, página 2.

15
 3) Solucionar los conflictos de nacionalidad: ellos acaecen cuando en una
relación de derecho privado con elemento internacional debe
determinarse cuál es la nacionalidad de una persona frente a una
determinada legislación. De tal manera entonces, los conflictos de
nacionalidad no son más que conflictos de leyes.

4) Determinar la condición jurídica de los extranjeros: o sea, determinar

los requisitos de ingreso, estadía y permanencia de un extranjero en un
estado determinado, así como también su capacidad para adquirir y
ejercer derechos civiles o privados. En Chile esto lo regula la Ley de
Extranjería y el Reglamento de extranjería, el cual ha sido actualizado
por el Decreto Supremo N° 296 (1995).

e) Características:

1) Es un Derecho Positivo: las normas de Derecho Internacional Privado

tienen una existencia real y concreta. Resulta ser “un Derecho legislado,
y no de principios más o menos vagos y abstractos, como se lo imaginas
ciertas personas profanas en estas materias”12.
2) Es un Derecho Adjetivo: Por regla general las normas de Derecho
Internacional Privado no dan la solución directa al problema, sino que
nos indican cual es la legislación en donde encontraremos la solución.
Ello lo diferencia del Derecho Internacional Público cuyas normas son
dispositivas o sustantivas. Antonio Sánchez de Bustamante decía
certeramente que el Derecho Internacional Privado era un “Derecho
supremo de las leyes”, pues estaba puesto al servicio de otras ramas de
las ciencias jurídicas.
3) Es un Derecho Nacional: sus normas forman parte del Ordenamiento
Jurídico interno de cada Estado, o sea, es un Derecho eminentemente
territorial. El Derecho Internacional Privado es, ante todo, un Derecho
nacional.
4) Regula relaciones jurídicas de carácter privado: de los particulares
entre si, o de éstos con el Estado cuando actúa como titular de Derecho
Privado.

12
DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 24.

16
 CAPÍTULO II

SISTEMA NORMATIVO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las normas o reglas a través de las cuales se logran los objetivos del Derecho
Internacional Privado pueden ser de 3 clases:

1) Normas de Conflicto:
El profesor Mario Ramírez Necochea las define como “aquellas que determinan
la legislación aplicable a una relación jurídica de Derecho Internacional
Privado”13. Para la cátedra, son aquellas que tienen por objeto determinar la
normativa aplicable a una relación iusprivatista o, en su caso, solucionar los
conflictos entre dos o más legislaciones que giran en torno a ella. Estos
“choques normativos” se resuelven eligiendo a una de las legislaciones en
conflicto y aplicándola directamente a la relación jurídica en cuestión. Estas
normas se caracterizan por ser: atributivas (atribuyen competencia a una
legislación determinada); e indirectas (no dan solución directa a la cuestión).
Las normas de conflicto pueden ser de dos clases:
x Perfectas o bilaterales: cuando da la regla aplicable para una situación
jurídica abarcando todos los aspectos que en ella se pueden presentar y
que pueden originar un problema de Derecho Internacional Privado. Se
le llama perfecta pues permite saber con exactitud la legislación
aplicable al caso. Por ejemplo el artículo 955 Código Civil, el cual
determina a ley aplicable cualquiera que sea el lugar en que tuvo su
último domicilio el causante, sea en Chile o en el extranjero.

x Imperfectas o unilaterales: cuando indica la ley aplicable sólo desde un

determinado punto de vista, o sea, se limita exclusivamente a ordenar en
qué casos imperativamente debe aplicarse el Derecho sustantivo
nacional. Ejemplos de normas unilaterales o imperfectas son el artículo
15 Código Civil pues sólo se aplica la ley chilena respecto de los actos
que producen efecto en Chile. Además el N° 2 de este artículo no se
refiere a la situación de los parientes extranjeros. Otros caso claro de

13
RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Ediciones
de la Universidad de Chile, 1999, página 108.

17
 norma imperfecta es el artículo 16/1 el cual ordena la aplicación de la
ley chilena exclusivamente a los bienes situados en Chile, sin señalar
qué legislación debe regular los bienes situados en el extranjero. El
artículo 14 del Código Civil también es una norma imperfecta.

Las normas de conflicto han sido duramente criticadas por la doctrina, pues
establecen dificultades para determinar con exactitud la ley aplicable y, además,
porque pierden eficacia frente a las normas de orden público nacionales14.

2) Normas de Derecho material:

Son aquellas que permiten solucionar los conflictos de jurisdicción, de
nacionalidad y aquellos relacionados con la condición jurídica de los
extranjeros. Estas normas dan solución directa a la cuestión de tráfico externo15.
Sus características son: Dispositivas (solucionan la cuestión); y Directas
(otorgan la solución inmediatamente).
Siguiendo al tratadista francés Henri Batiffol las normas materiales pueden ser,
a su vez, de tres clases:

x Reglas Nacionales: cada Estado establece normas sustantivas de

Derecho Internacional Privado en su ordenamiento jurídico interno. Por
ejemplo, el artículo 135 inciso 2° del Código Civil señala que los que se
casan en el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección
de la Comuna de Santiago, y pactando en ese acto sociedad conyugal o
participación en los gananciales dejándose constancia de ello en la
inscripción. Vemos entonces como la norma de directamente la solución
a esa situación de Derecho Internacional Privado

x Reglas Convencionales: en teoría la forma más sencilla de regular las

relaciones frente a una pluralidad legislativa sería estableciendo normas
comunes, pero como lógicamente existen elementos culturales, políticos
y económicos que condicionan la existencia de las normas de Derecho

14
Ver: VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS Y GABRIEL: “Curso de Derecho
Internacional Privado”, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2004.
15
Ver: LEON STEFFENS, AVELINO: “Nuevas normas de Derecho Internacional Privado.
Nociones fundamentales”, colección de manuales jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1986,
páginas 29 y 30.

18
Internacional Privado ello se vuelve muy complicado. Sin embargo, en
materia comercial, ello constituye una excepción, y lo ha sido desde
siempre. Los acuerdos convencionales en materia mercantil son muy
frecuentes, por ejemplo la Convención sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías, ratificada por Chile en 1990.
En el mundo existen diversas entidades dedicadas a la creación de estas
reglas convencionales con la finalidad de uniformar el Derecho
Internacional Privado. Tales son, por ejemplo:
UNIDROIT: El Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, nace en 1926 como parte de la Sociedad de las
Naciones, teniendo su sede en Roma y reuniendo a más de 50
Estados. Ha elaborado interesantes tratados en materias tales
como Factoring y Leasing internacional. Chile no ha ratificado
ningún tratado de la Unidroit.

CONFERENCIA DE LA HAYA DE Derecho Internacional

Privado: Tiene su sede en la Haya, Holanda. Ha tenido fuerte
influencia principalmente en materia de contratos
internacionales.

UNCITRAL: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional. Nació en 1966. ha elaborado 5 tratados
fundamentalmente en materia de títulos de crédito, contrato de
transporte, etc.

CIDIP: Conferencias Internacionales Especializadas de Derecho

Internacional Privado. Son propias de América. Se han tratado
materias de gran importancia como el arbitraje comercial
internacional, los conflictos de leyes en materia de títulos de
créditos, etc. Se han efectuado en Panamá (1975); Uruguay
(1979); Bolivia (1984); Uruguay (1989); México (1994) y
Washington (2002).
Chile sólo ha ratificado las Convenciones aprobadas en la
CIDIP I (Panamá), sobre las materias antes dichas.

CCI: Cámara Internacional de Comercio de París. Su

elaboración más importante son los Incoterms. Además, en

19
 materia de arbitraje cumple un rol fundamental a través de su
Corte de Arbitraje, cuyas sentencias son publicadas anualmente
en el Journal du droit international.

x Reglas de Derecho Espontáneo: Lex Mercatoria: siguiendo al

catedrático brasilero Iriniu Strenger podemos definir la lex mercatoria
como el conjunto de procedimientos que proporcionan soluciones
adecuadas a las expectativas del comercio internacional, de una manera
jurídicamente eficaz, sin relacionarse necesariamente con los
ordenamientos jurídicos internos. En otras palabras es la costumbre
mercantil internacional. Los INCOTERMS son una muestra clara de la
lex mercatoria y consisten, como los define el profesor norteamericano
Ole Lando, en ciertos términos codificados y abreviados que la CCI
elabora con el objeto de facilitar las negociaciones precontractuales
entre los comerciantes internacionales. Por ejemplo CIF (costo, seguro y
flete). La Cámara de Comercio Internacional ha publicado y actualizado
el año 2000 los incoterms aplicables a la contratación internacional.
En Chile, el profesor Mario Ramírez Necochea sostiene que el DL 2349
consagra expresamente la lex mercatoria cuando en su considerando 1°
habla de “…práctica comercial generalizada…”.

3) Normas de Aplicación Necesaria:

Son verdaderas normas de orden público internacional en que el juez debe
aplicarlas inmediatamente aún cuando exista un elemento extranjero en la
relación jurídica privada. Se refieren a la organización fundamental del Estado,
por tanto, su aplicación es obligatoria. Estas normas regulan las relaciones
internas e internacionales.

20
 CAPÍTULO III

SISTEMAS DE SOLUCIÓN A LAS CUESTIONES DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

La doctrina y la práctica legislativa han tratado de encontrar, durante el devenir

de la historia, soluciones a los problemas de Derecho Internacional Privado. El
desarrollo de esta ciencia se ha producido precisamente por la pugna y choque
constante de dos sistemas básicos de solución: el sistema territorial y el sistema
personal. Con el objeto de esclarecer las materias que más adelante veremos y
tener una buena base para afrontarlas, señalaremos las características y
principios que gobiernan a cada uno de ellos.

SISTEMA TERRITORIAL

Al estudiar la “teoría de la ley” en Derecho Civil y, particularmente su

aplicación en el espacio; se dijo que existían dos principios fundamentales en
esta materia: la territorialidad y extraterritorialidad de la ley.
La territorialidad de la ley es el principio general y puede entenderse desde dos
puntos de vista: por una parte, el hecho de que la ley nacional regule todas las
situaciones jurídicas que se produzcan dentro del territorio del Estado en que se
dictó impidiendo la aplicación de leyes extranjeras y, por otra parte, la
imposibilidad que esa misma ley regule situaciones jurídicas en el extranjero.
En consecuencia, la ley se aplica dentro del territorio del estado y de la misma
manera tanto a nacionales como a extranjeros.
Dentro del ordenamiento jurídico chileno, el principio de territorialidad de la
ley tiene acogida en las siguientes disposiciones: artículos 14, 16 inciso 1, 17;
artículo 975 del Código de Comercio; etc.

SISTEMA PERSONAL

Para saber cuándo estamos en presencia de una ley personal o de aplicación

extraterritorial debemos analizarla desde dos perspectivas: mirado desde el
punto de vista de su contenido, la ley es personal cuando regula materias del

21
estatuto personal tales como el estado civil, la capacidad, relaciones de familia,
etc. Mirado desde el punto de vista de sus efectos en cuanto al territorio y,
particularmente su aplicación espacial, la extraterritorialidad de la ley puede
admitir dos variantes lógicas: por una parte, que se aplique una ley extranjera
en Chile, lo cual es absolutamente válido en nuestro Derecho y queda
confirmada del sólo tenor de lo dispuesto en los artículos 16/2 y 955 del Código
Civil. Y por otra parte, la posibilidad que la propia ley chilena pueda aplicarse
en el extranjero, como ocurre tratándose de los supuestos establecidos en el
artículo 15 del Código Civil y artículo 80 inciso 2° de la Ley de Matrimonio
Civil. En consecuencia, las características de este sistema es que permite la
aplicación extraterritorial de la ley, sea aplicando la ley nacional más allá de sus
fronteras, sea permitiendo la aplicación de leyes extranjeras dentro del
territorio16. El sistema de la personalidad del Derecho puede tener su
fundamente en dos factores:

1) Sistema de la nacionalidad: surge en Italia en el siglo XIX. Su

principal exponente es Mancini. Cuando un individuo nace
dentro de un Estado nacen vínculos jurídicos entre ellos, los
cuales deben respetarse y cumplirse donde quiera que el
individuo se encuentre. Es la manifestación más exagerada de la
extraterritorialidad de la ley. Este sistema normalmente es
adoptado por países con alta tasa de emigración.

2) Sistema del domicilio: este sistema es incorporado por el Código

Civil argentino de Vélez Sarsfield, siendo su principal expositor
Savigny. Es una aplicación más menguada de la
extraterritorialidad del Derecho pues se aplica conforme al
ánimo de permanencia de un nacional en un territorio extranjero.

16
Véase en DUCCI CLARO, CARLOS: “Derecho Civil. Parte general”, 4° edición
actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 77 y siguientes. ALESSANDRI
RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Parte
preliminar y parte general”, Tomo I, Ediar Conosur, 1990, paginas 259 y siguientes.

22
 CAPÍTULO IV

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Son los hechos o actos que originan el Derecho Internacional Privado.

Distinguiremos entre fuentes nacionales e internacionales.

I) FUENTES NACIONALES:

1) La ley positiva:
Normalmente los ordenamientos jurídicos contienen muy pocas normas de
Derecho Internacional Privado. Además, estas se encuentran dispersas a lo
largo de las diversas legislaciones. Sin embargo, hoy en día podemos darnos
cuenta cómo algunos sistemas jurídicos como el argentino, el español, el suizo,
el venezolano, el italiano y el canadiense se han ido modernizando dando
coherencia a las normas de conflicto y sobre todo dando más importancia a la
autonomía de la voluntad como fuente generadora de normas de Derecho
Internacional Privado. El Código Civil francés contiene sólo tres disposiciones
sobre legislación aplicable. Señala en su artículo 3° que “las leyes de policía y
seguridad obligan a todos en Francia, sean extranjeros o franceses”. “Los
inmuebles ubicados en Francia se rigen por la ley francesa”. “El estado y
capacidad de los franceses se rigen por la ley francesa, donde quiera que se
encuentren”.
Entonces, las características del sistema chileno de Derecho Internacional
Privado es la exigüidad y dispersión. Podemos encontrar normas de Derecho
Internacional Privado en los siguientes cuerpos jurídicos:

a) La Constitución: trata materias de gran importancia como la nacionalidad

en sus artículos 10 y 11.

b) Código Civil: Estatuto Personal (artículos 14, 15 y 135 del Código Civil
y 80 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil); Estatuto de las Sucesiones
(artículos 955 y 998 del Código Civil); Estatuto de los Bienes (artículo 16
del Código Civil); Estatuto de los actos y obligaciones (artículos 17, 1027,
1545, 16/2, 16/3, 113 Código de Comercio, 80 de la Ley de Matrimonio
Civil, Decreto Ley 2.349 de 1978, etc.).

23
 c) Códigos de Derecho Procesal: se regulan fundamentalmente tres
materias: la competencia internacional de los tribunales chilenos (COT y
CPP); el cumplimiento de las resoluciones extranjeras (artículos 242 y
siguientes del CPC); y la extradición.

d) Código de Comercio: contiene muchas materias de interés por ejemplo

las quiebras, conflictos de leyes en materia de títulos de crédito, etc.

e) Código Penal: si bien sigue el principio de la territorialidad, existen

excepciones en que los tribunales chilenos pueden conocer y juzgar delitos
cometidos en el extranjero. Tiene importancia materias como la extradición.

f) Decreto Ley 2349: otorga la facultad al Estado y sus empresas públicas

para someterse a legislaciones o tribunales extranjeros en lo relativo a los
contratos internacionales que celebren.

2) La costumbre:
Es la repetición constante y uniforme de una determinada conducta, por la
generalidad de un grupo social y con la convicción de que obedece a un
imperativo jurídico.
En los países regidos por el Common Law esta fuente adquiere la mayor
importancia17.
Por otra parte constituye la base de la lex mercatoria. No por nada Louis
Josserand consideraba como únicas fuentes del Derecho la Costumbre y la Ley.

3) La jurisprudencia:
En Derecho Internacional Privado más que en cualquier otra ciencia, esta fuente
del Derecho es muy importante e ilustrativa dada la falta y dispersión de
normas jurídicas al respecto. Sabemos que en Chile, las sentencias judiciales
sólo tienen fuerza relativa, o sea, sólo son obligatorias respecto del proceso en
el cual se dictó. En otros países como Francia, la jurisprudencia de la Corte de
Casación es la principal fuente de Derecho Internacional Privado.

17
Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la costumbre, que por consenso unánime de los
tratadistas tiene un rango sobresaliente, está constituida por las reglas que para las relaciones
internacionales, se establecen sobre una base de aplicación constante y conforme, en
circunstancias siempre idénticas...”. Ver RDJ, Sección 1°, 1955, página 444.

24
En Chile, el profesor Fernando Albónico en su memoria de licenciatura recogió
toda la jurisprudencia dictada por los tribunales chilenos hasta 1943.

II) FUENTES INTERNACIONALES

1) Tratados Internacionales:
Siguiendo a Oppenheim podemos definirlos como “acuerdos de carácter
contractual entre Estados u Organizaciones de Estados, que crean derechos y
obligaciones jurídicas entre las partes”. El profesor Fernando Albónico los
define como “acuerdos de voluntad con carácter obligatorio entre 2 o más
estados para someter a idénticas normas o a idéntico Derecho relaciones
jurídicas”18.
En el ámbito Panamericano, cabe hacer mención a los siguientes Tratados:

x Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: nuestro país no es parte

de ellos pues recogen el factor domicilio para la aplicación del
estatuto personal. Sólo lo ratificaron Argentina, Uruguay,
Paraguay, Perú, Bolivia y Colombia.
x La convención de La Habana de Derecho Internacional Privado,
que contiene como anexo el Código de Bustamante de 1928.
x Las Convenciones aprobadas en la I Conferencia Internacional
Especializada de Derecho Internacional Privado, las cuales han
sido ratificadas por Chile y que tratan materias de gran
importancia tales como el arbitraje comercial internacional,
conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagaré y
facturas, exhortos, etc.

18
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 34.

25
 Código de Bustamante

a) Antecedentes históricos:
En 1906 tras la celebración en Río de Janeiro de la Tercera Conferencia
Panamericana de Derecho Internacional Privado se aprobó la creación de la
Junta Internacional de Jurisconsultos a la cual se le encargó elaborar proyectos
para la codificación del Derecho Internacional Público y Derecho Internacional
Privado. A causa de la I Guerra Mundial los trabajos de dicha entidad quedaron
paralizados hasta 1923 en que tras la celebración en Chile de la Quinta
Conferencia Internacional Americana se le encarga nuevamente a la Junta
Internacional de Jurisconsultos que reanude sus trabajos sobre un Código
Americano de Derecho Internacional Privado. A dicho fin se le unió ahora el
Instituto Americano de Derecho Internacional el cual nombró una comisión de
especialistas para tales efectos. Uno de esos integrantes era el cubano José
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, quien presento su proyecto a finales
de 1925 ante el presidente de dicho Instituto Mr. James Brawn Scott. Luego, la
Unión Panamericana acordó estudiar dicho proyecto en la Sexta Conferencia
Internacional que se llevaría a cabo en la Habana en 192819. Sin embargo, el
gran inconveniente que presentaba para Sánchez de Bustamante la elaboración
de un proyecto de Código de Derecho Internacional Privado radicaba en la
dificultad para conciliar de una manera adecuada las diferentes posiciones de
los Estados Americanos en torno al factor de conexión que determinaría la
aplicación del Estatuto personal. Es así, como se formaron, según nos explica
Jurgen Sanleben, 3 colisiones20:
x El grupo chileno: representado por Chile, Ecuador, Colombia y
los países Centroamericanos. De gran influencia territorial dan
preeminencia fundamentalmente a la residencia y, en menor
medida, a la nacionalidad.
x El grupo Franco Hispano: representados por Perú, Bolivia,
México Brasil, Venezuela y Guatemala. Influenciados
fundamentalmente por el Código Civil francés, Español e
Italiano dieron mucha importancia a la nacionalidad.

19
La delegación chilena presente en la Sexta Conferencia Internacional Americana de La
Habana estuvo conformada por los señores: Alejandro Alvarez, Manuel Bianchi, Alejandro Lira
y Carlos Silva Vildósola.
20
SAMTLEBEN, JURGEN: “Derecho Internacional Privado en América Latina. Teoría y
práctica del Código de Bustamante”, Volumen I, Parte general, Editorial Desalma, 1983.

26
 x El grupo Rioplatense: el principio del domicilio fue acuñado por
primera vez por el Código Civil de argentina y seguido por los
Tratados de Montevideo.

Finalmente, tras la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Sánchez de

Bustamante propuso que cada Estado en definitiva fuere quien determinara este
aspecto. Así, el artículo 7 del Código de Bustamante dispone que “cada Estado
contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la
nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación
interior”. Esto permitió, en definitiva, llegar a un acuerdo parcial en materia de
estatuto personal y lograr aprobar el 20 de febrero de 1928 la Convención de la
Habana, que daría vida al Código de Bustamante.

b) Convención de la Habana:
Consta de 9 artículos. Sus aspectos fundamentales son:
a) Objeto: darle vigencia al Código de Bustamante.
b) Esfera de aplicación: sólo rige entre las Repúblicas Americanas que
ratifiquen la convención y también aquellas que se adhieran.
c) Reservas: las acepta, pero sólo respecto a determinados artículos, o
sea, reservas específicas. Es por ello que se critica tanto la reserva de
Chile.
d) Vigencia: regirá después de transcurridos 30 días desde el depósito del
instrumento de ratificación y siempre que existan a lo menos 2
ratificaciones.

El Código de Bustamante tiene 437 artículos: un titulo preliminar y 4 libros

relativos al derecho civil, mercantil, procesal y penal internacional.

c) Reserva de Chile:
El Congreso Nacional de Chile aprobó en 1932 la Convención con la reserva de
que “ante el Derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan
entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación
actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código en caso de desacuerdo
entre unos y otros”.
Se critica, pues constituye una reserva de carácter general y además porque
incorporando la legislación futura de Chile deja la validez de las normas del

27
Código al mero capricho de los legisladores chilenos, lo que constituye un
verdadero atentado a los principios generales del Derecho Internacional21.

d) Aplicación en Chile:
Conforme a la reserva, sólo tiene aplicación el Código de Bustamante cuando:
x Existan lagunas en el derecho chileno (por ejemplo: solución de
conflictos de nacionalidad; efectos de los contratos celebrados en el
extranjero que no han de cumplirse en Chile y al cual las partes no han
designado la ley aplicable; etc.).
x Cuando la ley chilena se remite a los tratados internacionales
(exequatur, extradición) y,
x Cuando la ley chilena se remite a los principios generales del Derecho
Internacional (domicilio político).

2) La Jurisprudencia Internacional:
Por ejemplo los fallos de la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya; La Corte
Internacional de Justicia; la Corte de arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional de París, etc.

3) La doctrina:
Constituye una fuente indirecta de Derecho Internacional Privado. La Corte
Suprema le ha dado mucha importancia fundamentalmente en materia de
extradición, cuando faltan tratados internacionales. Han elaborado importantes
principios como el del orden público internacional y el respeto internacional de
los Derechos adquiridos.

21
La naturaleza jurídica de la reserva hecha por Chile al Código de Bustamante y el hecho de
que el Congreso Nacional no haya ratificado jamás la Convención de la Habana, sino que sólo
se haya pronunciado respecto del Código, no ha sido indiferente para alguno de nuestros
juristas. Durante mucho tiempo se solicitó ante los Tribunales la no aplicabilidad del tratado,
por tratarse de un instrumento jurídico no incorporado jamás al Ordenamiento Jurídico. Sin
embargo, nuestra jurisprudencia ha desestimado categóricamente toda acción al respecto,
alegando que “...la Corte de Apelaciones no está facultada para resolver una cuestión de esa
naturaleza, con respecto a una ley que fue debidamente aprobada y promulgada por los
organismos constitucionales, ya que ello equivaldría a desconocer sus efctos, por lo cual sólo le
cabe aplicarla si tiene relación con el asunto propuesto para el fallo”. Ver RDJ, Sección 2°,
1956, página 41.

28
 CAPÍTULO V

LOS FACTORES DE CONEXIÓN EN DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

Son aquellos elementos esenciales que utiliza la norma de conflicto para

localizar en un determinado ordenamiento jurídico la solución al problema de
derecho privado que tiene un elemento internacional. Son aquellos elementos o
circunstancias que vinculan a una persona, cosa o relación jurídica cualquiera
con un Estado determinado. Es por ello que el maestro Gerhard Kegel es tan
certero al señalar que “toda norma de colisión, es norma de conexión…”.
Los factores de conexión más importantes en el Derecho chileno son los
siguientes:

a) La Nacionalidad:
Tiene aplicación tanto a las personas naturales como jurídicas, a las cosas,
naves y aeronaves.
El artículo 15 del Código Civil señala que “a las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante
su residencia o domicilio en país extranjero:
a) en lo relativo al estado de las personas y a la capacidad para celebrar
ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile y,
b) en los derechos y obligaciones que emanan de sus relaciones de
familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes chilenos”.

b) El Domicilio:
En cuanto vincula a ciertas personas y bienes con un Estado determinado.
El artículo 955 del Código Civil dice que la sucesión de los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en el último domicilio, salvo las
excepciones legales. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se
abre, salvo las excepciones legales.
Entonces aquí el juez deberá aplicar la ley chilena o extranjera según donde
haya tenido su último domicilio el causante.
De la misma manera, en materia de alimentos, el artículo 82/1 de la nueva Ley
de Matrimonio Civil dispone que “el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir

29
alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la
ley chilena”.

c) La Residencia:
Dice relación con el lugar en que se encuentra una persona. El artículo 14 del
Código Civil señala que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros”. Dicho precepto consagra el principio de
territorialidad de la ley chilena, de tal manera que todo quien se encuentre en
territorio chileno se rige por la ley chilena.
El artículo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil, refiriéndose a los alimentos,
dispone que “del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá
reclamar alimentos...”.

d) La ubicación de los bienes (lex rei sitae):

El artículo 16/1 del Código Civil dice que los bienes situados en Chile se rigen
por la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

e) El lugar de celebración de los actos y contratos (lex locus regit actum):

Este principio señala que la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del
lugar donde se celebra. El legislador no ha consagrado expresamente este
principio, pero la doctrina y la jurisprudencia lo deducen de ciertas normas:
x El artículo 17 del Código Civil: este precepto dispone que la forma de
los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar donde hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probará conforme a las reglas del
Código de Enjuiciamiento.
x El artículo 1027 del Código Civil: dice que valdrá en Chile el
testamento escrito otorgado en el extranjero si, por lo tocante a sus
solemnidades se hiciere constar su conformidad con la ley del país en
donde se otorgó.
x El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: esta disposición señala
que “los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán lo que
establezca la ley del lugar de su celebración...”.

f) Principio de la autonomía de la voluntad:

Esto se refiere en cuanto al contenido y efectos del acto jurídico. Está
consagrado en las siguientes disposiciones:

30
 x El artículo 1545 del Código Civil: esta norma dispone que “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”. En virtud a esta disposición, resulta perfectamente posible que
las partes acuerden sujetarse a una legislación extranjera.
x El artículo 16/2 del Código Civil: dice que “esta disposición se
entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño”. O sea, da validez a las
estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el extranjero.
x El artículo 113 del Código de Comercio: que dice que los actos
concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en el extranjero
y cumplideros en Chile se rigen por la ley chilena, de acuerdo al artículo
16/3. Así la entrega y pago, la moneda en que ésta debe hacerse y
cualquier otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán
sujetarse a las leyes chilenas, salvo que los contratantes hayan acordado
otra cosa”.
x El DL 2349: se refiere a los contratos internacionales celebrados por el
sector público. Se requiere aquí que el Estado obre como particular, se
someta a las normas del Derecho Privado y cuente con la autorización
del presidente de la República mediante decreto emanado del Ministerio
de hacienda, en lo relativo a aspectos para sujetar al contrato a un
derecho extranjero, someter los diferendos que pudiere ocasionar el
contrato a tribunales extranjeros, fijar un domicilio especial, designar un
mandatario extranjero o renunciar a la inmunidad de ejecución.

El factor de conexión lo que hace en definitiva es producir el contacto

legislativo para que luego, la norma de conflicto, nos indique cuál es la
legislación aplicable a la relación de derecho privado con elemento
internacional. Resulta ser, como ha dicho el profesor Sixto Sánchez Lorenzo, la
verdadera “neurona” de la norma de conflicto.

31
 CAPÍTULO VI

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

A) ANTIGÜEDAD:
Sólo en la medida en que los hombres empezaron a relacionarse el Derecho que
los regía adquirió rasgos internacionales. En sus inicios cada tribu creaba su
propio Derecho en base a su religión y todo aquel que no perteneciera a ella era
considerado un enemigo y, por consiguiente, debía ser esclavo. Por tanto, en la
antigüedad no se concibió el Derecho Internacional Privado ni como ciencia ni
como sistema normativo.
En Roma, la situación adquiere un poco más de relevancia. Algunos autores
han querido establecer como punto de partida del Derecho Internacional
Privado el Derecho Romano basados en la aplicación de un sistema jurídico
especial a los peregrinos: el ius gentium, que constituía un verdadero
compendio de Derecho común de los pueblos civilizados aplicable a las
relaciones de los peregrinos. Este Derecho era aplicado por el pretor
preregrinus. Por su parte, los ciudadanos romanos se regían exclusivamente por
el ius civile. Esto perduró hasta el año 212 en que tras el Edicto de Caracalla se
les otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio Romano22.

B) EDAD MEDIA:
Producida la caída del Imperio Romano en el año 476 a consecuencia de las
invasiones bárbaras, se produce una gran revolución política y cultural. Los
bárbaros, pueblos esencialmente nómades, traen su propio Derecho e imponen,
por tanto, la personalidad de la ley; en tanto que los romanos seguirían sujetos a
su Derecho Romano. Esta situación perduró por más de 500 años, debido
además a las sangrientas guerras entre cristianos y musulmanes que provocaron
el cierre del mediterráneo y disminuyeron considerablemente el comercio.
A partir del siglo X, la situación cambia radicalmente y aparece en la 2° mitad
de la edad media la institución del feudalismo. Con esto, desaparece el carácter
personal de las leyes y se vuelve al sistema de la territorialidad en que el poder
autoritario de los señores feudales les permitía dictar sus propias leyes dentro

22
Véase GUZMAN BRITO, ALEJANDRO: “Derecho Privado Romano”, Editorial Jurídica de
Chile, 1997, página 86 y siguientes.

32
de su tierra. El fraccionamiento del feudalismo llegó a presentar tantas
legislaciones como agrupaciones soberanas.
A partir del siglo XI las principales ciudades del norte de Italia tales como
Padua, Florencia, Venecia, Bolonia empezaron a experimentar un tremendo
desarrollo en sus relaciones comerciales lo que permitió una cierta
independencia política y legislativa. Cada una de esas ciudades se regía por sus
propias reglas y costumbres, llamadas Estatutos, no obstante que el Derecho
Romano seguía siendo el Derecho común y supletorio. La coexistencia de estas
regulaciones normativas llamó la atención nuevamente a las universidades,
especialmente a la de Bolonia, en que se produce un verdadero renacer en el
estudio del Derecho Romano clásico, olvidado después de tantos años.

1) Escuela Estatutaria Italiana (XIII – XV).

El mercantilismo de las ciudades italianas ya se había desarrollado y la
pluralidad de estatutos o costumbres que existían impedían el flujo de las
corrientes comerciales a través de Europa. En consecuencia, se hacía
imprescindible crear un Derecho que sirviera para conciliar esta pluralidad de
costumbres y usos particulares. Nace así, la primera tendencia en la
investigación científica del Derecho Internacional Privado. Jacobo Baldini y
Accursio son los primeros y más destacados glosadores de la escuela italiana.
Luego los siguieron en el siglo XIV y XV los llamados postglosadores entre los
cuales los más destacados fueron Bartolo de Sassoferrato y Baldo. El sistema
seguido por estos autores era absolutamente romanista. Además, utilizaban el
método analítico para formular sus principios, o sea, desechaban la idea de
formular reglas generales y promueven la división y subdivisión de las
materias, aplicando para cada una de ellas una regla especial. La Escuela
italiana del Siglo XIII es esencialmente “casuística”.
Ellos distinguieron entre la “lex ordinatoria litis” y la “lex de fondo”. En cuanto
a la primera rigió el sistema territorial, o sea, el juez aplicaba la lex fori al
proceso. En cuanto a las leyes de fondo, podía regir tanto el sistema territorial
como personal. Se distinguía entre delitos y contratos. Las leyes que regulaban
los delitos eran territoriales, por cuanto a ellos se les debía aplicar la ley del
lugar en que se habían perpetrado. En cuanto a los contratos, en primer lugar
debía aplicárseles la ley del lugar en donde se celebraban “lex loci”, y en
segundo lugar, se considera que la voluntad de las partes es soberana para
determinar las condiciones del contrato “principio de la autonomía de la
voluntad”.

33
En base a estas distinciones se llegó a la teoría general de los estatutos. Se
distingue entre estatutos reales y estatutos personales. Los primeros se refieren
a los bienes y son territoriales “lex rei sitae”; los segundos, se refieren a la
capacidad, estado civil y relaciones de familia, y a los cuales se les aplica la ley
del domicilio.
Baldo elaboró la teoría de los “estatutos odiosos”, en virtud de la cual un Estado
o ciudad podía abstenerse de aplicar las costumbres de otra localidad cuando
fueran contrarias a sus estatutos. Es lo que hoy en día se conoce con el nombre
de “orden público económico”.

2) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVI).

En los siglos XII y XIV las costumbres feudales se habían uniformado al
interior de la mayoría de las provincias francesas y las relaciones entre ellas
empezaron a notar un gran desarrollo a partir del siglo XVI y con ello se
hicieron muy frecuentes los conflictos de leyes en Francia. Para resolver esto,
los franceses empezaron a recoger algunos de los principios que sustentaba la
escuela italiana y aceptaron en cierta medida la aplicación extraterritorial de la
ley. De esta manera, se produjo el choque entre las ideas predominantes de
territorialidad de la ley que imperaban en Francia a consecuencia de la poderosa
influencia que provocó el feudalismo en dicho país; y las ideas de la Escuela
estatutaria italiana que cada vez entraban con más fuerza en la regulación
jurídica de las relaciones comerciales entre las provincias francesas. Es ahí
entonces que nace la Escuela Estatutaria francesa del siglo XVI que tuvo como
principales exponentes a Bertrand D´Argantré y a Dumoulin
x D´Argantré: jurista de la provincia de Bretaña y defensor enceguecido
de las ideas feudales, quería evitar a toda costa que su provincia natal
fuera absorbida por Francia, para lo cual defendió la territorialidad de la
ley hasta la muerte, dándole dura batalla a quienes apoyaban las
doctrinas italianas de extraterritorialidad. Sostenía que el objetivo
principal del legislador era regular la vida de la comunidad material de
los habitantes de su territorio. Sin embargo, aceptó la distinción que
hacían los italianos respecto de los estatutos y es más, agregó una
tercera categoría: los estatutos mixtos, los cuales estaban constituidos
por aquellas leyes que se referían tanto a las personas como a las cosas,
como por ejemplo las tutelas, curatelas y la sucesión. El estatuto mixto,
al igual que el Estatuto real, se rige por el principio de territorialidad; en
cambio, el estatuto personal, que era excepcionalísimo y se refería al

34
 estado y capacidad de las personas, seguían al individuo donde quiera
que se encontrare y su aplicación sólo tenía por fundamento el
desarrollo del comercio.
x Dumoulin: abogado de París, se oponía a los partidarios de la aplicación
de le lex rei sitae, buscando fortalecer las ideas italianas en Francia. Su
principal aporte versó en el estudio del problema de las calificaciones y
la necesidad de dar más importancia al principio de autonomía de la
voluntad como factor determinante en la aplicación de las leyes
fundamentalmente en materia de contratos. Sólo si las partes nada
hubieren dicho, se aplicaría la ley del lugar en que se hubiere celebrado
el acto.

3) Escuela Estatutaria Holandesa

En el siglo XVII, los países bajos constituían una verdadera potencia mundial
en materia comercial. Esto incentivó a la mayoría de sus habitantes ha revelarse
contra España, reinada por Felipe II, con el objeto de lograr la independencia, la
cual obtuvieron en 1648 tras la firma del Tratado de Westfalia. Sin embargo, la
autonomía que les propicio dicha independencia les exigía tener un marco
jurídico que regulara las relaciones mercantiles que sostenían. Para ello,
estimaron que las ideas de D´Argantré satisfacían plenamente sus pretensiones,
en aras de establecer la territorialidad de la ley en cada una de sus ciudades. Sin
embargo, los postulados de este autor restringían mucho las relaciones
internacionales que sostenía Holanda con otros países. Entonces, para
solucionar este problema nace la Escuela Estatutaria Holandesa o de la cortesía
internacional, que tiene como principales exponentes a Jean Voet y Ulric
Huber. Dichos autores buscan la solución por medio de la comitas gentium o
cortesía internacional siempre que existiere reciprocidad. La base de este
sistema es el principio de territorialidad de la ley y, por consiguiente, todo
quien estuviere dentro del territorio quedaba sujeto al imperio de la ley
nacional. Sólo los jefes de Estado, por cortesía, podían otorgar validez a una ley
extranjera. Es la escuela estatutaria más territorialista de todas. Niega la
extraterritorialidad de la ley y, por consiguiente, se oponen al Derecho
Internacional Privado.
La escuela Holandesa tuvo gran influencia en la escuela angloamericana, pues
existían muchos juristas escoceses que estudiaban en los Países Bajos.

35
 4) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVIII).
Transcurrido el siglo XVII y XVIII Francia había incrementado de una manera
notable sus relaciones mercantiles internacionales, lo que exigía una rápida
reformulación de los principios que gobernaban hasta la época sustentadas en
los axiomas de la escuela estatutaria del siglo XVI. Es así, como surgen dos
grandes figuras: Luis Froland y Bouhier. Estos autores siguen en términos
generales las mismas ideas de DÁrgentré y mantiene la distinción entre
estatutos personales, reales y mixtos. La diferencia está en que le dieron un
poco más de importancia al estatuto personal y sentaron el principio que
respecto del estatuto mixto debía regir la ley personal. Es llamada escuela de
transición.

D) EPOCA MODERNA:
A partir del Siglo XIX el aumento creciente del comercio internacional y el
desarrollo tecnológico producido como consecuencias de la revolución
industrial trajo como resultado que las relaciones jurídicas entre los países,
principalmente europeos, experimentara una verdadera explosión en las
doctrinas que imperaban en la época en torno a la determinación de la ley
aplicable a tales relaciones. Es así como surgen estudiosos que buscan dar
respuesta a tales problemas. Sus doctrinas son conocidas con el nombre de
“sistemas de solución”, las cuales se vieron reflejadas materialmente en las
diversas leyes que se dictaron tras el movimiento codificador que gobernaba el
siglo XIX.
La diferencia fundamental entre las escuelas estatutarias de la alta edad media y
las que nacieron en esta época, es que las primeras fueron sucesivas, en cambio,
las escuelas modernas de Derecho Internacional Privado se desarrollan paralela
y simultáneamente durante todo el siglo XIX y XX.
Estas escuelas son las siguientes: angloamericana, italiana, intermedias y de la
Habana.

1) Escuela Angloamericana.
Es la materialización de las ideas de la Escuela Holandesa a través de la
jurisprudencia inglesa y norteamericana. Sustentan la más absoluta
territorialidad de la ley, o sea, del common law. Excepcionalmente el juez
inglés puede aceptar la aplicación extraterritorial de la ley respecto del estatuto
personal y sólo por razones de cortesía.

36
Las razones por las cuales los ingleses y norteamericanos aceptaron el sistema
holandés tiene una razón histórica: la anexión de Escocia, la cual conservó su
sistema normativo; el carácter tremendamente territorial del common law; el
creciente desarrollo comercial de las colonias británicas; y las excelentes
relaciones existentes desde los tiempos de Guillermo III entre Holanda e
Inglaterra. Ello permitió que las ideas de Huber se alojaran y complementaran
sin ningún problema en la cultura de dichos países.
Luego de que EE.UU obtuviera su independencia, quedó conformada por trece
colonias las cuales mantuvieron sus propios sistemas jurídicos. Ello provocó
una enormidad de conflictos de leyes a consecuencia del comercio que existía
entre dichas colonias. Entonces, se cruzaron las ideas inglesas basadas en el
common law que seguían las colonias del norte de EE.UU con las ideas
francesas y españolas que seguían las colonias del sur.
El principal exponente de la Escuela Angloamericana fue Joseph Story,
Presidente de la Suprema Corte de los EE.UU. Publicó en 1934 sus
“Comentarios sobre los conflictos de leyes”, el cual constituyó el texto más
completo escrito hasta la fecha en torno a las diversas doctrinas que se habían
planteado en torno a los conflictos de leyes. Es el primer autor en utilizar la
denominación “Derecho Internacional Privado” e influenció a grandes
tratadistas como Foelix, en Francia.
Hoy en día, las ideas sustentadas por la escuela holandesa y angloamericana son
absolutamente rechazadas. Ya en 1874 el Instituto de Derecho Internacional
reconocía la impropiedad en justificar la aplicación extraterritorial de una ley en
la simple cortesía o conveniencia. “El fin último debe ser la justicia
internacional”.
El sistema angloamericano moderno ha formulado dos interesantes tesis para
explicar el fundamento de la extraterritorialidad de la ley:
x Escuela norteamericana de Harvard: cuyo principal exponente
es Beale, en EE.UU; y Dicey en Inglaterra. Sostienen que el juez
extranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lex
fori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera es
porque por medio de ella se ha adquirido válidamente un
Derecho. Esta escuela es conocida como la de los vested rights y
tuvo gran influencia en la elaboración del primer Restatement
vigente en Estados Unidos de Norteamérica.
x Escuela norteamericana de Yale: cuyo principal exponente es
Lorenzen, en EE.UU; y Cook en Inglaterra. Sostienen que el juez

37
 extranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lex
fori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera es
porque por medio de ella se ha adquirido válidamente un
Derecho que expresamente reconoce el Common Law. La
diferencia con la escuela anterior, es que consideran que los
derechos adquiridos simplemente en un país extraño deben ser
considerados meras expectativas y sólo cuando la ley inglesa o
norteamericana lo reconoce expresamente, éste se perfecciona y
el juez inglés está autorizado ha aplicar una ley extranjera. Estas
teorías no son más que artificios creados por los
angloamericanos para fundamentar el uso y abuso injustificado
que dan a su lex fori, toda vez que lo que hacen es una verdadera
nacionalización de la ley extranjera23.

2) Escuela Italiana de la personalidad de la ley

La aplicación extraterritorial de la ley que se había concebido hasta el siglo
XIX se basaba en el domicilio. El elemento “nacionalidad” como factor de las
relaciones jurídicas internacionales empezó tomar mucha fuerza con las ideas
revolucionarias que gobernaron Europa en 1850, particularmente en Italia y
Alemania.
El principal exponente de esta escuela fue el distinguido profesor de la
Universidad de Turín, Pascual Estalisnao Mancini, cuya doctrina constituye la
antítesis de la Escuela Angloamericana. Las leyes son personales y no
territoriales y, en consecuencia, siguen a la persona donde quiera que se
encuentren. Ya lo había consagrado el Código Napoleónico de 1804 en su
artículo 3° que dispone “las leyes relativas al estado y capacidad de las personas
rigen a los franceses aún cuando residan en país extranjero”. “Las leyes de
policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantes
del territorio”. “Los inmuebles se rigen por las leyes francesas”.
La doctrina de Mancini fue seguida más tarde por el Código Civil Italiano de
1965 (actualizado en 1995), el CC español de 1889, etc. Los cuales partieron
como base para la aplicación extraterritorial de la ley la nacionalidad
reconociendo sólo tres limitaciones: el orden público; la autonomía de la
voluntad y el principio lex rei sitae. Un factor determinante de esta teoría
23
Un estudio detallado de esta materia puede verse en ROMERO DEL PRADO, VICTOR:
“Manual de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, Argentina, 1941. NUSSBAUM,
ARTHUR: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1947.

38
descansa en razones políticas, ya que en aquella época existía una gran
emigración de los europeos hacia América24.
Por otra parte, algunos han querido localizar la base de esta teoría en los
postulados de Montesquieu, quien señalaba en su “espíritu de las leyes” que
éstas debían ser dictadas en relación a las especiales características de cada
país.
Poco tiempo duró la vigencia de los postulados de Mancini y de a poco se
empezó a volver nuevamente al territorialismo debido a los problemas que
ocasionaba en materia de contratos internacionales, a causa de la necesidad de
averiguar la nacionalidad de los contratantes para determinar la ley aplicable.

3) Escuelas Intermedias de Derecho Internacional Privado

Aquí tenemos dos escuelas de gran importancia que se desarrollaron a finales
del siglo XIX:

a) Escuela de Pillet:
No obstante que la personalidad del Derecho iba en franco retroceso en Europa,
a finales del siglo XIX Antonio Pillet, distinguido profesor de la Universidad de
París, quiso buscar el renacimiento de las teorías sustentadas por Mancini. Para
Pillet, los conflictos de leyes no eran otra cosa que conflictos de soberanía y
precisamente por eso concebía al Derecho Internacional Privado como una
rama del Derecho Internacional Público. Las bases de la teoría de este autor
están en la distinción que hizo de las leyes en permanentes y generales. Las
primeras son personales y buscan proteger al individuo, por tanto, le siguen
donde quiera que se encuentre. Las generales, en cambio, son territoriales y
buscan mantener la paz social. Las ideas de Pillet fueron defendidas por su
discípulo Niboyet, pero en realidad no tienen mucha justificación pues toda ley
en sí misma busca el orden social y, por consiguiente, la regla general son las
leyes territoriales.

b) Escuela de Savigny:
Sin lugar a dudas es el gran autor de Derecho Internacional Privado del siglo
XIX. Si bien no se dedicó particularmente al estudio de nuestra ciencia, elabora

24
WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Desalma,
Buenos Aires, Argentina, 1997, página 20 y siguientes.

39
una verdadera estructura del Derecho moderno por medio de su Sistema de
Derecho Romano Actual. Este distinguido profesor alemán parte de la
Comunidad Jurídica que existe entre los Estados unidos por el cristianismo y el
Derecho Romano, y no de la soberanía independiente como lo hacía Pillet.
Señala que cada relación jurídica está gobernada por una ley determinada, que
no tiene porque ser necesariamente la lex fori. En consecuencia, el juez debe
aplicar a la relación jurídica la ley nacional o extranjera que esté más conforme
a su naturaleza propia y esencial.
Sostiene que la capacidad, el Derecho de familia y el Derecho sucesorio se
rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex rei sitae;
y en materia contractual, por la ley del lugar en que se cumplirá la obligación.
Savigny hace prevalecer el factor domicilio por sobre la nacionalidad y el
territorio.
No comparte la distinción de estatutos que hacían los autores medievales ni
tampoco el principio de los Derechos adquiridos como fundamento de la
extraterritorialidad de la ley, en cuanto llegaríamos a un círculo vicioso en aras
de determinar qué Derecho consagro ese derecho adquirido.

4) Escuela de la Habana
Su expositor fue don José Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. Su
principal obra fue la conclusión del Código de Derecho Internacional Privado,
llamado comúnmente “Código de Bustamante”.
Este autor señala que el fundamento de la aplicación de la ley extranjera está en
la comunidad jurídica internacional. Sánchez de Bustamante agrupa las leyes en
tres categorías:

a) Leyes de orden público interno:

Aquellas dictadas sólo para los nacionales o los domiciliados en un
determinado país. Constituyen las leyes personales, o sea, aquellas que
siguen a su titular donde quiera que se encuentren. Se refieren al estado y
capacidad. Se aplican en base a su domicilio o nacionalidad.

b) Leyes de orden público internacional:

Son las de policía y seguridad y tiene efecto territorial, o sea, obligan a
todos quienes habiten el territorio.

40
 c) Leyes de orden privado:
Aquellas que se aplican sólo por la expresión, interpretación o presunción
de la voluntad de las partes. Es conocida como la autonomía de la voluntad,
término que Sánchez de Bustamante reemplaza por autarquía personal.

E) ÉPOCA CONTEMPORÁNEA:
Las tendencias más modernas del Derecho Internacional Privado buscan dar
validez universal a los factores de conexión dando primacía a la autonomía de
la voluntad como localizador fundamental a la hora de determinar la legislación
aplicable en una situación iusprivatista.
La globalización ha obligado a los autores y a los sistemas jurídicos a
reformular sus sistemas de solución, por ejemplo el moderno Código Suizo de
Derecho Internacional Privado, la ley italiana de 1995, el Código Civil español
y la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999. Hoy en día los
sistemas nacionales no pueden prescindir de la pluralidad cultural que cada vez
se integra con más fuerza en las relaciones privadas internacionales, de tal
manera que lo que debe hacer el juez que conoce de una relación iusprivatista
es, en primer lugar, localizarla con el objeto de saber cuál es la legislación
aplicable; y en segundo lugar, combinar la solución adoptada por su lex fori con
las especiales circunstancias que rodearon el nacimiento de la relación jurídica
internacional.

41
 CAPÍTULO VII

NORMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO EN CHILE

Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las características de

la ley como fuente de Derecho Internacional Privado, es la exigüidad. Pues
bien, a continuación transcribiremos las normas fundamentales de Derecho
Internacional Privado que los alumnos deberán saber y conocer para poder
cursar exitosamente el ramo; sin perjuicio de la importancia que tienen otras
normas contenidas en diversas leyes y tratados internacionales.

a) Artículo 14 Código Civil:

“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.

b) Artículo 15 Código Civil:

“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1) En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

c) Artículo 16 Código Civil:

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en
los contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.

42
d) Artículo 17 Código Civil:
“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas
en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese”.

e) Artículo 18 Código Civil:

“En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido
otorgadas”.

f) Artículo 135 del Código Civil:

“Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges,
y toma el marido la administración de los de la mujer. Según las reglas que se
expondrán en el título de la Sociedad Conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia en
dicha inscripción”.

g) Artículo 955 Código Civil:

“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en
su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salva las
excepciones legales”.

h) Artículo 997 Código Civil:

“Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de
la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

43
i) Artículo 998 Código Civil:
“En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja
bienes en país extranjero”.

j) Artículo 1027 Código Civil:

“Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país
en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria”.

k) Artículo 113 C. de Comercio:

“Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en
país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en
conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código
Civil. Así, la entrega y pago, la moneda en que éste debe hacerse,… y cualquier
otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberá arreglarse a las
disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes
hubieren acordado otra cosa”.

l) Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil:

“Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de esta ley.

44
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

m) Artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil:

“Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”.

n) Artículo 82 de la Ley de Matrimonio Civil:

“El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante
los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar
alimentos del cónyuge domiciliado en Chile”

ñ) Artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil:

“El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público
chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los
cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan
que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los
cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá contar en la
propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.

o) Artículo 84 de la Ley de Matrimonio Civil:

“La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a
sus efectos”.

45
p) Artículo 242 del Código de Procedimiento Civil:
“Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza
que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan
modificados por dichos tratados”.

q) Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

“Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que proceden
las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos
pronunciados en Chile”.

r) Artículo 244 del Código de Procedimiento Civil:

“Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a las fallos
pronunciados por tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile”.

s) Artículo 245 del Código de Procedimiento Civil:

“En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos
precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la
misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que
reúnan las circunstancias siguientes:
1) Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero
no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que
haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio.
2) Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional.
3) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido
debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar
que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios
de defensa.
4) Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que
hayan sido pronunciadas”.

t) Artículo 7° del Código de Bustamante:

“Cada Estado podrá aplicar como leyes personales las de la nacionalidad, las
del domicilio o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación
interior”.

46
 Bibliografía (Capítulos I a VII)

Lecturas obligatorias:
x Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho Internacional
Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 13 a 28.
x Carrillo Salcedo, J.A.: “Derecho Internacional Privado”, Editorial
Tecnos, Madrid, 1983, páginas 13 a 34.
x Duncker Biggs, Federico: “Derecho Internacional Privado. Parte
General”. Editorial Jurídica de Chile, 1967, páginas 54 a 88.
x Kegel, Gerhard: “Derecho Internacional Privado”, Ediciones
Rosaristas, Bogotá, Colombia, 1982, páginas 11 a 39.
x León Steffens, Avelino: “Nuevas normas de Derecho Internacional
Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 27 a 31 y páginas 41 a
94.
x Ramírez Necochea, Mario: “Curso de Derecho Internacional Privado”,
Ediciones de la Universidad de Chile, 1999, páginas 25 a 42.
x Sánchez Lorenzo, Sixto y Fernández Rozas, Carlos: “Derecho
Internacional Privado”, Editorial Civitas, España, 2002, páginas 17 a 40.
x Weimberg de Roca, Inés: “Derecho Internacional Privado”, Editorial
Desalma, Argentina, páginas 1 a 20.

Lecturas facultativas:
x Boggiano, Antonio: “Derecho Internacional Privado”, Editorial
Abeledo Perrot, Argentina, 2000.
x Guzmán Latorre, Diego: “Derecho Internacional Privado. Parte
general”, Editorial Jurídica de Chile, 1967.
x Samtleben, Jurgen: “El Derecho Internacional Privado en América
Latina. Teoría y práctica del Código de Bustamante”, Editorial
Desalma, Argentina, 1983.
x Nussbaum, Arthur: “Principios de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1947.
x Wolf, Martin: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A.,
1936.
x Batiffol, Henri y Lagarde, Paul: “Droit International Privé”, 7° edición,
Liberería General de Derecho y Jurisprudencia, 1983.

47
 CAPÍTULO VIII

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Las principales disposiciones de nuestra legislación que se refieren a esta

materia se encuentran en el Código Civil, en el Código de Comercio, en la Ley
de Matrimonio Civil y en el libro I del Código de Bustamante.
Antes de iniciar el estudio del Derecho Civil Internacional debemos
necesariamente referirnos a una de las normas básicas que gobiernan el
Derecho Internacional Privado en Chile: el artículo 14 del Código Civil. Este
precepto consagra el sistema de la territorialidad de la ley chilena, disponiendo
que ella se aplicará a todos los que habiten su territorio, sean nacionales o
extranjeros, domiciliados o transeúntes. Todo lo que habite Chile, sean
personas, bienes o actos, se regirán por la ley chilena, aún cuando estos últimos
produzcan efecto en el extranjero.
A contrario sensu, todo lo que no habite el territorio nacional, aunque sea
chileno y tenga domicilio en Chile, no quedará sujeto, por regla general, a la ley
chilena.
La doctrina nacional ha dado, en general, dos interpretaciones respecto al
artículo 14 del Código Civil:

a) Tesis tradicional: esta teoría es sustentada por Luis Claro Solar25, Arturo
Alessandri, Manuel Somarriva26, José Clemente Fabres27 y Fernando Albónico
Valenzuela28. Señalan que la territorialidad abarcaría todas las relaciones
jurídicas, personas, bienes y actos que se encuentren en Chile.

b) Tesis restringida: esta doctrina ha sido sustentada por algunos autores

chilenos a partir de 1955. Así, el distinguido profesor de Derecho comercial de
la Universidad Central de Chile Sr. Mariano Pola, llegó a la conclusión de que
el artículo 14 sólo se refería al estatuto personal de los habitantes de Chile, pero

25
CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo I,
Imprenta El Imparcial, Santiago, 1952, página 97.
26
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARIVA UNDURRAGA, MANUEL:
“Derecho Civil. Parte preliminar y general”, Editorial Ediar Conosur, 1990, páginas 264 y
265.
27
FABRES, JOSE CLEMENTE: “Obras Completas”, Tomo I, Imprenta Cervantes, 1892.
28
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 15 y siguientes.

48
no al estatuto de los bienes y actos jurídicos, pues esas materias tienen normas
especiales para su regulación29. La teoría de Mariano Pola es defendida también
por los profesores Diego Guzmán Latorre30 y Hernán Ríos de Marimón.

Hecha esta primera aproximación, podemos abocarnos al estudio del Derecho

Civil Internacional, dentro del cual analizaremos las siguientes materias:
a) Derecho de las personas: el estado civil, la capacidad y
el matrimonio.
b) Los bienes.
c) La forma de los actos.
d) Las obligaciones
e) La sucesión por causa de muerte.

1) DERECHO DE LAS PERSONAS.

El Derecho de las personas o estatuto personal es el conjunto de normas

jurídicas que rigen el estado, la capacidad y las relaciones de familia.
En el foro chileno se han propuesto, básicamente, cuatro sistemas para la
regulación del estatuto personal:

a) Sistema de la nacionalidad:
La ley más apropiada para regir a una persona en el extranjero sería la ley
de su nacionalidad, pues resulta ser un factor estable y duradero. El origen
de la nacionalidad como factor de conexión está en el artículo 3° inciso 3°
del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini. En
Derecho Comparado, este sistema es seguido por casi la totalidad de los de
los países europeos, a excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran
Bretaña e Irlanda. Así, la ley italiana de Derecho Internacional Privado de
1995, el Código Civil español y la Ley de Introducción al Código Civil
alemán de 1986 consagran expresamente este sistema. En Chile, los
profesores Federico Duncker, Eduardo Hamilton y Bernardo Gesche Muller

29
POLA MARTIN, MARIANO: “El artículo 14 del Código Civil”, Memoria de prueba,
Editorial Universitaria, 1955, página 73.
30
GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, página 454.

49
defendieron este sistema basados en el artículo 15 del Código Civil. El
profesor Mario Ramírez sostiene que este sistema sólo tendría aplicación
cuando el Código de Bustamante lo ordenara.

b) Sistema del domicilio:

El estatuto personal debe ser regulado por la ley que regula el domicilio de
la persona. Este es el sistema adoptado por el Código Civil argentino, el
Código Civil alemán, los Restatement en EE.UU y los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940. Además, importantes legislaciones modernas
siguen este sistema, como lo son el caso del Código de Quebec de 1991 y el
Código suizo de Derecho Internacional Privado.
En Chile, el distinguido profesor Jaime Navarrete Barrueto ha querido
sustentar su validez señalando que el artículo 14 del Código Civil no sería
una norma de conflicto destinada a regir el estatuto personal, puesto que
sólo se trata de una norma de competencia legislativa del Estado. Navarrete
señala que el factor de conexión para el estatuto personal se encuentra en el
artículo 60 del Código Civil que establece el concepto jurídico de domicilio
político. En efecto, quien posee este tipo de domicilio pasa a formar parte
de la sociedad chilena. Entonces, cuando el Estado chileno dicta leyes, lo
hace para los miembros de su sociedad, o sea, para los domiciliados en
Chile y no para los transeúntes. El artículo 955 recoge este factor de
conexión para determinar la ley aplicable a la sucesión.

c) Sistema de la residencia:
Este sistema es sustentado por los profesores Fernando Albónico y José
Clemente Fabres. Su fundamento estaría en el artículo 14 que dispone que
“la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”. Esta doctrina es muy conveniente pues las personas siempre
tienen residencia, siempre se encuentran en algún lugar. Además, no
presenta el inconveniente de los sistemas anteriores respecto de las personas
que tienen pluralidad de domicilios o nacionalidades, o bien, aquellos que
sencillamente no tienen domicilio o nacionalidad (apátrida).
Este sistema es acogido expresamente por la Convención de la Haya sobre
ley aplicable a las obligaciones alimentarias de menores de 1973 y la
Convención de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores, la cual ha sido ratificada por nuestro país en
1994.

50
 d) Opinión de la Cátedra:
Para el profesor Hernán Ríos de Marimón, indudablemente que el artículo
14 del Código Civil establece el principio de territorialidad de la ley
chilena. Ahora bien, más allá de la nacionalidad de las personas, de su
domicilio o, inclusive, de la simple residencia; la ley chilena se aplicaría en
todo momento desde que el cuerpo de un individuo se encuentre en
territorio nacional, o sea, desde que lo habite. Basta la simple presencia
física de una persona para que la ley chilena tenga plena aplicación en estas
materias. Así, por ejemplo, respecto de las personas que se encuentran de
tránsito en el aeropuerto y que indudablemente no tienen porqué tener
residencia en Chile, igual quedarían sujetos a la normativa nacional, pues
sencillamente se encuentran dentro del territorio chileno.

EL ESTADO CIVIL EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Código Civil define el estado civil en su artículo 304 como “la calidad de un
individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles”31.
El profesor Luis Claro Solar definía el estado civil como la posición o calidad
permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se haya
sometido a ciertas obligaciones”32.
Para determinar cuál es la ley aplicable al estado civil conforme al Derecho
chileno, debemos distinguir:

31
El profesor Arturo Alessandri era muy critico con esta concepto pues “...esta fórmula tan
amplia y genral (en la que caben muchas situaciones jurídicas, como la capacidad, la
nacionalidad, etc.), no se compadece con el contenido del título dentro del cual está ubicada”.
Estos autores definen el estado civil como “la posisión permanente que un individuo ocupa en
la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados
derechos y obligaciones civiles”. Ver: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Parte preliminar y parte
general”, Tomo I, Editorial Ediar Conosur, página 422.
32
CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo IV,
Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 11 y siguientes.

51
a) Estado Civil de los que habitan Chile:
Tiene plena aplicación el artículo 14 del Código Civil, por lo tanto, quedará
regido siempre por la ley chilena, sean chilenos o extranjeros. En Chile el
extranjero no tiene estatuto personal propio, o sea, no se admite en esta materia
que en Chile se aplique la ley nacional del extranjero. Esto no significa que la
ley chilena no reconozca el estado civil adquirido válidamente en el extranjero,
sino que sus efectos siempre se regirán por la ley chilena cuando sus titulares se
encuentren en Chile.

b) Estado Civil de los que no habitan Chile:

En este caso debemos subdistinguir:

b.1) Estado Civil del chileno en el extranjero:

La constitución y extinción del estado civil del chileno que se encuentra
en el extranjero siempre se regirá por la ley chilena. Ahora bien,
respecto de sus efectos, también quedará regido por la ley chilena por
cuanto el artículo 15 N°2 del Código Civil dispone que se aplicará la ley
chilena al chileno que se encuentre en el extranjero en lo relativo a “las
obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

b.2) Estado Civil del extranjero en el extranjero:

La ley chilena no dice cuál es la ley aplicable a esta materia. Entonces
para saber con precisión la ley extranjera que regulará el estado civil de
los extranjeros en el extranjero, debemos acudir al Código de
Bustamante.

52
 LA CAPACIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La capacidad es, según el profesor Avelino León Hurtado, la “aptitud legal de

las personas para adquirir y ejercitar por sí mismas los derechos civiles”33.
Para determinar la ley aplicable a la capacidad conforme al Derecho chileno,
debemos distinguir, al igual que respecto del estado civil, lo siguiente34:

a) Capacidad de los que habitan Chile:

Aplicando el artículo 14 del Código Civil la ley que regirá esta materia siempre
será la ley chilena, aún cuando se trate de extranjeros y no estén domiciliados
en Chile.

b) Capacidad de los que no habitan Chile:

Frente a esto debemos volver a distinguir:

b.1) Capacidad del Chileno en el extranjero:

En este caso la capacidad quedará regida, por regla general, por la ley
extranjera en donde reside el chileno. Sin embargo, se aplicará la ley
chilena cuando conforme lo dispone el artículo 15 N°1 del Código Civil
la ejecución del acto vaya “a producir efecto en Chile”.

b.2) Capacidad del Extranjero en el extranjero:

Siempre se regirá por la ley extranjera, aún cuando el acto vaya a
producir efecto en Chile. Para saber cuál es la ley extranjera aplicable,
debe acudirse al Código de Bustamante pues la ley chilena nada dice.
Ahora bien, la única excepción a este principio está dada en materia de
matrimonio, toda vez que el artículo 80/2 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil ya no se refiere exclusivamente a los chilenos como lo
hacía antiguamente el artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil, sino
que lisa y llanamente ha optado por no distinguir la nacionalidad de los

33
LEON HURTADO, AVELINO: “La voluntad y capacidad en los actos jurídicos”, Editorial
Jurídica de Chile, 1952, página 337.
34
Las modernas legislaciones sobre Derecho Internacional Privado, como la Ley italiana de
1995 y la Ley venezolana de 1999, evitan regular de una manera específica y particular el
estado civil y la capacidad como materias propias del Estatuto personal; optando, sencillamente,
por abocarse directamente a las grandes instituciones que gobiernan el derecho de las personas,
tales como el matrimonio, los alimentos, las guardas, etc.

53
 contrayentes, de tal manera que en principio el extranjero también
debería cumplir con los requisitos de capacidad establecidos en los
artículos 5ª, 6ª y 7ª de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, con los
requisitos de la ley chilena. Entonces, tratándose tanto de chilenos como
de extranjeros, podría pedirse la nulidad del matrimonio por falta de los
requisitos de capacidad establecidos en la ley chilena.
En conclusión, la capacidad del extranjero que contrae matrimonio en el
extranjero deberá cumplir no sólo con la ley del lugar de su celebración
(artículo 80/1), sino que también con los requisitos de capacidad que
establece la ley chilena (artículo 80/2). Si no los cumpliera, no se
reconocería validez a dicho matrimonio en territorio nacional.

¿Cuál es la regulación del Estatuto Personal en el Código de Bustamante?

R: Hemos dicho precedentemente que respecto del estado y capacidad existen

muchos casos en que la ley chilena ha guardado absoluto silencio en señalar la
legislación aplicable; como ocurre con el extranjero que se encuentra en el
extranjero; la capacidad del chileno que se encuentra en el extranjero para
ejecutar actos que no van a producir efectos en Chile; y los efectos del estado
civil del chileno en el extranjero que no involucren relaciones de familia con el
cónyuge y parientes chilenos. Entonces, para poder solucionar este problema,
debemos aplicar, como bien se sabe, el Código de Bustamante. Este texto legal
nos otorga dos normas fundamentales al respecto: el artículo 27 y el artículo 7°
del Código de Bustamante. El primero de dichos preceptos señala que “la
capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal…”. Para
saber qué ley personal se aplica, el artículo 7° dispone que “cada Estado podrá
aplicar como leyes personales las de la nacionalidad, las del domicilio o las que
haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”. Esto significa que
cada Estado aplicará como ley personal lo que su sistema de Derecho
Internacional Privado interno estime por tal.

54
 EL MATRIMONIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El matrimonio es según el artículo 102 del Código Civil un contrato solemne

por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida con el objeto de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
En Derecho Internacional Privado interesa estudiar, básicamente, la ley
aplicable a los siguientes aspectos del matrimonio: a) Formalidades o requisitos
de forma; b) Requisitos de fondo; c) Efectos personales y patrimoniales; d) el
divorcio; e) la nulidad; f) la separación de cuerpos; g) el derecho de alimentos.

A) Formalidades o requisitos de forma del matrimonio.

Conforme lo dispone el artículo 102 del Código Civil, el matrimonio es un

contrato solemne. Ahora bien, el hecho de ser ante todo un acto jurídico, hace
indispensable que, previamente, se cumplan todos los requisitos de existencia y
validez de los mismos. Respecto de los primeros tenemos el consentimiento; la
diferencia de sexos y la presencia de Oficial de Registro Civil. Respecto de los
segundos, tenemos el consentimiento libre y espontáneo; la capacidad de los
contrayentes y las formalidades. El artículo 4° de la Ley de Matrimonio Civil
dispone que “la celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean
legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en
contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley”.

La regulación de las formalidades en Derecho Internacional Privado está dada

por los artículos 80 de la Ley de Matrimonio Civil y 41 y 42 del Código de
Bustamante.

a) Principio general. Excepciones:

El principio básico que gobierna las formalidades del matrimonio en Derecho
Internacional Privado es el lex locus regit actum: la forma del matrimonio se
determina conforme a la ley del país en cuyo territorio éste se celebra.
El artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil lo consagra expresamente al
disponer que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración”.

55
Asimismo, el artículo 41 del Código de Bustamante dispone que “se tendrá en
todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo
que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe”.
Ahora bien, en Derecho comparado existen tres excepciones a este principio
general:
x Matrimonio religioso: En la legislación de algunos países se exige a sus
nacionales que, para que pueda ser considerado válido el matrimonio
que celebren en el extranjero, deben previamente haber celebrado
matrimonio religioso; de tal manera que si no lo hacen, aún cuando
hayan cumplido el principio lex locus regit actum, dicho matrimonio no
será válido.
x Matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares: para
que se configure como una excepción deben estar autorizados
expresamente para celebrar matrimonio, ante la legislación del Estado al
cual representan. En ese caso, el será la ley personal del los cónyuges la
que rija las formas del matrimonio y no la ley del lugar en que se
celebra. En Chile es absolutamente inadmisible este tipo de matrimonio,
pues los artículos 16 de la Ley de Matrimonio Civil y 34 de la Ley de
Registro Civil, señalan que la única autoridad competente en esta
materia es un Oficial de Registro Civil. La Corte de Apelaciones de
Santiago ha resulto, hace pocos años atrás, que adolecía de nulidad
absoluta el matrimonio celebrado en Chile por dos franceses en la
legación francesa.
Asimismo, la Corte Suprema ha dicho que resultaría ser, incluso,
inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante cónsules
chilenos, situación que era muy controvertida hasta 1932 bajo de
vigencia del Reglamento Consular.
x Matrimonios consensuales: En algunos países como la ex Unión
Soviética y en algunos Estados de Norteamérica como Arizona, se
concibe esta especie de matrimonio en virtud del cual la sola
cohabitación por más de un año otorga el carácter de cónyuges a los
cohabitantes. El profesor Navarrete creía que eran absolutamente
válidos estos matrimonios en aplicación del antiguo artículo 15/1 de la
Ley de Matrimonio Civil (art. 80/1). El profesor Guzmán, en cambio,
señala que son nulos pues infringen el orden público chileno.

56
b) Derecho Chileno. Distinción:
En cuanto a las formalidades del matrimonio en el Derecho chileno, debemos
efectuar la siguiente distinción:

1) Matrimonios celebrados en Chile

Las formalidades quedan regidas íntegramente por la ley chilena en virtud de lo

dispuesto en el artículo 14 del Código Civil.
Resulta importante recordar que el sistema chileno respecto de los matrimonios
celebrados en Chile permite distinguir formalidades anteriores (la información
y manifestación); coetáneas (competencia del Oficial de Registro Civil, testigos
hábiles y lugar hábil) y posteriores al matrimonio (levantamiento de acta y su
inscripción).

2) Matrimonios celebrados en el extranjero.

Ya hemos dicho que el principio general que rige esta materia es el lex locus
regit actum, de tal manera entonces que, por regla general, la ley aplicable a las
formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero, será la ley del
lugar de su celebración.
El artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, de la misma manera,
que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la
ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero,
en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer”. Esta última exigencia relativa a la
diferencia de sexos, que no había sido consagrada por la antigua Ley de
Matrimonio Civil, viene a confirmar que en Chile no tendrán efectos los
matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo, aún
cuando hayan cumplido cabalmente todos y cada uno de los requisitos
establecidos por la ley del lugar de celebración del matrimonio.
El artículo 17 del Código Civil consagra implícitamente este principio al
disponer que “la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del
país en que hayan sido otorgados”.
Por tanto, en cuanto a las formalidades, será válido en Chile el matrimonio
celebrado en el extranjero en conformidad a las leyes del lugar de celebración,

57
aún cuando, conforme a la ley chilena, ese matrimonio fuere nulo y, por el
contrario, será nulo en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero que, aún
siendo válido ante el Derecho chileno, no haya cumplido los requisitos
prescritos por la ley del lugar de su celebración.

B) Requisitos de fondo del matrimonio.

Los requisitos internos o de fondo del matrimonio se refieren a la capacidad, la

diferencia de sexos y el consentimiento exento de vicios.

1) La capacidad para celebrar matrimonio:

Para poder determinar cuál es la ley aplicable a la capacidad de las personas que
contraen matrimonio, debemos distinguir:

x Matrimonios celebrados en Chile:

La capacidad para celebrar matrimonios en Chile se rige íntegramente por la ley
chilena, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil.

x Matrimonios celebrados en el extranjero:

A diferencia de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo artículo 15 de la Ley
de Matrimonio Civil en que debíamos distinguir si ambos contrayentes eran
extranjeros o uno de ellos era chileno; la nueva Ley de Matrimonio da una
solución mucho más sencilla en cuanto a esta materia pues establece una norma
general que no hace necesaria distinción alguna.
En efecto, el artículo 80/1 de la nueva Ley de Matrimonio Civil dispone
expresamente que “los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración”. Esta disposición viene a resolver los
problemas de interpretación que existían en la doctrina nacional respecto del
antiguo artículo 15/1 de la Ley de Matrimonio Civil, la cual no distinguía entre
requisitos de forma y de fondo, sino que sólo hacía alusión a los “efectos” del
matrimonio. En consecuencia, la capacidad de los contrayentes para celebrar
matrimonio en territorio extranjero quedará regida siempre por la ley del lugar en
donde éste se celebre, sin importar la nacionalidad de los contrayentes.
Ahora bien, el inciso 2ª del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, norma
que también ha sido modificada, dispone que “sin embargo, podrá ser declarado
nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país

58
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5ª, 6ª y 7ª de esta ley” 35.
Puede concluirse, por tanto, que para que sea válido este tipo de matrimonios en
Chile, los contrayentes, sean chilenos o extranjeros, deberán cumplir con dos
Derechos: por una parte, la ley extranjera en virtud de la cual se celebra el
matrimonio; y por otra parte, la ley chilena en cuanto a los impedimentos
dirimentes, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes.
Con la modificación del antiguo inciso 2ª del artículo 15 de la Ley de
Matrimonio Civil se han solucionado definitivamente muchas de las
diferencias que existían en la doctrina chilena en relación con esta materia,
como por ejemplo saber si dicha norma era aplicable exclusivamente a los
chilenos o a los chilenos y extranjeros. En este sentido, antiguamente nuestros
profesores se preguntaban lo siguiente ¿qué ocurre si un impedimento
dirimente de la ley chilena afecta al cónyuge extranjero, es válido o nulo el
matrimonio? El profesor Luis Claro Solar36 creía que sería nulo pues infringía
el antiguoel artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil. En cambio, los
profesores Fernando Albónico37, Manuel Somarriva38, Enrique Rossel39 y
Hernán Ríos de Marimón, sostenían que era válido pues el artículo 15/2 sólo se
aplicaba a los chilenos en el extranjero y no a los extranjeros en el extranjero.
Hoy día, el art. 80/2 debe ser respetado tanto por los chilenos como por los
extranjeros que contraen matrimonio fuera de Chile.
Sin embargo, aún tras la modificación de la Ley de Matrimonio Civil, continúa
una eterna discusión que no ha sido salvada por la nueva normativa: ¿el chileno
debe o no respetar los impedimentos impedientes en el extranjero?. Los
profesores Claro Solar40, Alessandri y Guzmán41 señalan que el chileno en el

35
El antiguo artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil señalaba que “sin embargo, si un
chileno contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo lo dispuesto en los artículos 4ª,
5ª, 6ª y 7ª de la presente Ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile”.
36
CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 393 y siguientes.
37
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la
jurisprudencia chilena”, Memoria de prueba, Editorial Nascimiento, 1943, páginas 113 y siguientes.
38
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho de Familia”, Editorial Nascimiento,
1963, página 74.
39
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE: “Manual de Derecho de Familia”, Editorial Jurídica de
Chile, 1965, página 70.
40
CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Editorial
Jurídica de Chile, 1979, página 392.
41
GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, página 469 y siguientes.

59
extranjero también debe respetar los impedimentos impedientes, por cuanto se
aplicaría el artículo 15 del Código Civil y 34 del Código de Bustamante. Los
profesores Federico Duncker, Fernando Albónico42 y Carlos Villarroel43, en
cambio, han dicho que no deben hacerlo, pues en este caso prevalece el artículo
15/2 de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 80/2) por sobre el artículo 15 del
Código Civil toda vez que se trata de una norma especial. La cátedra cree que la
razón por la cual el chileno en el extranjero no tiene porqué respetar los
impedimentos impedientes, no sólo radica en el hecho de que el artículo 80 de
la Ley de Matrimonio Civil es una norma especial que prevalece sobre el
artículo 15 del Código Civil, sino que también porque del tenor y espíritu del
inciso 1° del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, se desprende que si los
impedimentos impedientes no se respetan, éstos producirán “...los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno”.

2) La diferencia de sexos:
Este requisito de fondo cada vez produce más conflictos de calificación en
Derecho comparado, pues algunos países como Holanda, Suecia, Noruega,
Dinamarca y recientemente Argentina, han permitido la celebración de
matrimonios entre personas del mismo sexo.
La parte final del inciso 1ª del artículo 80 de la nueva Ley de Matrimonio Civil
exige para la validez del matrimonio que éste sea entre personas de diferente sexo.
Esta norma, que en buenas cuentas viene a proteger el orden público nacional,
termina con la antigua discusión que existía respecto de los matrimonios
celebrados en el extranjero que, no obstante haber cumplido todos los requisitos de
la ley del lugar de su celebración, no podían ser reconocidos en Chile pues
constituía un atentado a nuestro orden público interno. Pues bien, esta limitación,
que no había sido consagrada expresamente con anterioridad a la nueva Ley de
Matrimonio Civil44, no permite, en caso alguno, que pueda pedirse el
reconocimiento en Chile de matrimonios entre personas del mismo sexo, aún
cuando cumplan con el principio general lex locus regit actum establecido en el
inciso 1º del artículo 80. En conclusión, se trata de un requisito del matrimonio que

42
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 40 y siguientes.
43
VILLARROEL, CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: “Derecho Internacional Privado.
Parte especial”, apuntes de clases.
44
El art. 102 del Código Civil exige la diferencia de sexo al definir el matrimonio como “un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer...”

60
necesariamente deberá ser cumplido para poder reconocer validez en Chile a los
matrimonios que se celebren, ya sea en territorio chileno o en territorio extranjero.

3) El consentimiento libre y espontáneo:

Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, se aplica siempre la ley
chilena en virtud del artículo 14 del Código Civil. En cuanto a los matrimonios
celebrados en el extranjero, se aplicaría el artículo 80/2 parte final de la Ley de
Matrimonio Civil, que señala expresamente que “tampoco valdrá en Chile el
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes”.

C) Efectos del matrimonio: personales y patrimoniales

Los efectos del matrimonio son los derechos y obligaciones que de él emanan.
En Derecho Internacional Privado resulta importante estudiar básicamente los
efectos patrimoniales y los efectos personales del matrimonio.

1) Efectos personales del Matrimonio:

Para determinar la ley aplicable a los derechos y obligaciones personales que
emanan del matrimonio, es preciso distinguir el lugar donde se celebró el
matrimonio.
Si el matrimonio se celebró en Chile, el artículo 81 de la Ley de Matrimonio
Civil dispone expresamente que “los efectos de los matrimonios celebrados en
Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y
no residan en Chile”.
Si el matrimonio se celebró en el extranjero, debemos distinguir si los cónyuges
se encuentran en Chile o en el extranjero, y en este último caso, si son chilenos
o extranjeros.
Respecto de los cónyuges que se encuentran en Chile, debe aplicarse la ley
chilena, aún cuando el matrimonio se haya celebrado en territorio extranjero
(artículo 14 del Código Civil), de tal manera que reciben plena aplicación los
artículos 131 y siguientes del Código Civil.
Respecto de los cónyuges que se encuentran en el extranjero, debemos
distinguir si alguno o ambos son chilenos, toda vez que en ese caso respecto de
él se aplicará la ley chilena, pues el artículo 15/2 del Código Civil dispone que

61
a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero. N°2)
en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo
respecto de su cónyuge y parientes chilenos.
Tratándose de cónyuges extranjeros, se aplicará la ley extranjera que señale el
Código de Bustamante.

2) Efectos patrimoniales:
Esta constituye una de las materias más apasionantes en Derecho Internacional
Privado y una de las que más ha dividido a la doctrina extranjera. El
matrimonio como institución, atrae diversos intereses para los cónyuges, no
sólo desde un punto de vista personal, sino que también patrimonial, en cuanto
produce efectos respecto de los bienes de los cónyuges. El instrumento a través
del cual se regulan los efectos patrimoniales del matrimonio es lo que se
denomina “régimen patrimonial matrimonial”, que puede ser definido,
siguiendo a la doctrina española, como un “estatuto jurídico que regla las
relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”.
La legislación chilena contempla actualmente tres regímenes patrimoniales del
matrimonio: sociedad conyugal, separación total de bienes y participación en
los gananciales. Ahora bien, dentro del Derecho Internacional Privado esta
materia reviste importancia en cuanto pudieren concurrir pluralidad de factores
de conexión relativos al régimen patrimonial, al matrimonio, a los bienes y a las
capitulaciones matrimoniales.
Algunos sistemas jurídicos extranjeros como el español45, señalan que la ley
aplicable a los regímenes patrimoniales del matrimonio, sería la ley nacional de
los cónyuges. Otros, como el Código Civil del Perú de 1984, señalan que se
rigen por la ley del domicilio conyugal o residencia habitual común46. La Ley
federal Suiza de 1987 opta por la voluntad de los contrayentes para determinar
el factor de conexión aplicable a esta materia. En Estados Unidos de
Norteamérica esta materia es resuelta íntegramente por la lex fori, según lo
dispuesto en el Segundo Restatement.

45
Tras la reforma introducida al Código Civil español en 1990, se adopta el criterio de la
nacionalidad común de los contrayentes para determinar la ley aplicable a los efectos
patrimoniales del matrimonio. El artículo 9.2 de dicho texto legal dispone expresamente que
“los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común d los cónyuges al tiempo de
contraerlo”. Este sistema es adoptado, asimismo, por la Ley de Introducción alemana B. G. B.,
modificada en 1986 (artículo 14) y la Ley italiana de 1999 (artículos 29 y 30).
46
Este es el sistema adoptado, además, por el Convenio de la Haya de 1978.

62
El sistema chileno nos permite hacer la siguiente distinción:

x Matrimonios celebrados en Chile:

Los regímenes matrimoniales de los matrimonios celebrados en Chile siempre
se rigen por la ley chilena, sin importar la nacionalidad de los cónyuges ni la
ubicación de los bienes.
El artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “los efectos de los
matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”
En particular, recibe plena aplicación en esta materia el artículo 135/1 del
Código Civil, el cual dispone que por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de
los de la mujer conforme a las reglas de la sociedad conyugal.
El artículo 1718 reafirma lo dicho al disponer que, salvo pacto en contrario, por
el hecho del matrimonio se contrae sociedad conyugal. Esos pactos en contrario
pueden ser separación total de bienes o participación en los gananciales.

x Matrimonios celebrados en el extranjero:47

Se aplica el artículo 135/2 del Código Civil48, cuyo tenor actual es el siguiente:
“los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia en
dicha inscripción”. Resulta ser el único caso en nuestra legislación en que la
sociedad conyugal puede pactarse.
Entonces, lo que busca la ley chilena es que aquellos matrimonios celebrados
en el extranjero puedan tener alguno de los regímenes matrimoniales
consagrados por la ley chilena.

47
Véase el excelente artículo de los profesores Pedro Zelaya Etchegaray y Hernán Corral
Talciani titulado “Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero”, Cuadernos
de extensión, páginas 205 a 253.
48
Este artículo fue modificado el 9 de junio de 1989, a través de la ley 18802, y el 23 de
septiembre de 1994, a través de la ley 19.335.
Con anterioridad a la ley 18802, la situación era radicalmente diversa pues se exigía que los
cónyuges se domiciliaran en Chile. Así, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero
que no constituían luego domicilio en Chile, quedaban regidos por “la ley bajo cuyo imperio se
casaron”.

63
En consecuencia, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, el
régimen patrimonial será separación de bienes cuando: a) no se inscriba en el
Registro Civil chileno, o b) cuando habiéndose ya inscrito, aún no se pacta
separación de bienes ni participación en los gananciales.
Resulta útil señalar, por último, que la ley chilena no ha establecido plazo
alguno a los cónyuges para pactar, luego de efectuada la inscripción del
matrimonio celebrado en el extranjero, el régimen de matrimonio por el cual
quedarán sujetos en Chile.
Lo dicho deberá entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1716/2
del Código Civil el cual se refiere a las capitulaciones matrimoniales celebradas
en el extranjero; norma que, a juicio de la cátedra, debió actualizarse
adecuadamente conforme a la reforma de la ley 18802 pues produce serias
contradicciones normativas en cuanto al régimen de bienes del matrimonio.

D) El divorcio.

El divorcio es una institución muy compleja en Derecho Internacional Privado,

pues existe diversidad de criterios en Derecho comparado, de tal manera que
algunas legislaciones establecen que el divorcio tiene como efecto principal
disolver el vínculo matrimonial, en tanto que otras legislaciones, como
antiguamente ocurría con la nuestra, no lo permitían.
La doctrina extranjera mayoritaria es de la opinión que la lex fori debe ser la
aplicable a esta materia.
El artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el divorcio estará
sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la
acción”.
Por su parte, el artículo 84 dispone que “la ley que rija el divorcio y la nulidad
del matrimonio se aplicará también a sus efectos”.
El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente en cuanto al divorcio:

1) Divorcios decretados en Chile:

Como sabemos, tras la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio
Civil, los artículos 120 y 121 del Código Civil fueron derogados. Entonces, en
esta materia se produce una verdadera renovación de todos los conceptos que
con anterioridad se enseñaban.

64
El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el matrimonio
termina: 1º) por la muerte de uno de los cónyuges; 2º) por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3º) por
sentencia firme de nulidad; y 4º) por sentencia firme de divorcio”.
Para poder decretar un divorcio en Chile, necesariamente deberá estarse,
conforme lo dispuesto por el artículo 14 del Código Civil, a las causales que
establece la ley chilena.

2) Divorcios decretados en el extranjero:

Tras la derogación del artículo 120 del Código Civil como consecuencia de la
entrada en vigor de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra
expresamente el divorcio vincular; la explicación de estas materias se ha
simplificado en gran medida, solucionándose las discusiones doctrinarias que
existían en relación a la aplicación del artículo 120 del Código Civil49.
El artículo 83 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “las
sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público
chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido

49
Algunos autores como los profesores de la Pontificia Universidad Católica de Chile Sres.
Carlos y Gabriel Villarroel sostenían que el artículo 120 del Código Civil sólo era aplicable a
los extranjeros pues respecto de los chilenos debemos aplicar el artículo 15 del Código Civil.
Esta opinión no es compartida por la cátedra, la cual piensa que el artículo 120 del Código Civil
es aplicable tanto a chilenos como a extranjeros pues, en primer lugar es una norma especial y,
en segundo lugar, pues el precepto en cuestión no distingue, y donde el legislador no distingue
no es lícito al intérprete distinguir. Además, de no ser así, se produciría un absurdo tratándose
de matrimonios entre chilenos y extranjeros, ya que los primeros quedarían casados y los
segundos solteros.
Además, La cátedra era muy crítica con la redacción del artículo 120 del Código Civil,
tachándola de injusta, en cuanto sólo prohibe a los extranjeros contraer válidamente matrimonio
en Chile, pero nada les impedía que pudieran hacerlo en otro país del mundo, de tal manera que
si se casan en otro país que no sea Chile, estando incluso aún vivo el otro cónyuge, ese
matrimonio es absolutamente válido en Chile.
En cambio, si fuera chileno el cónyuge, ante la ley chilena éste no podría casarse nuevamente
en ningún país del mundo mientras viviere el otro cónyuge, pues quedaba sujeto al artículo 15
del Código Civil y al antiguo artículo 15 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil, normas que
no le permitirían perder su estado civil de casado sino en conformidad a la ley chilena.

65
declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los
cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan
que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los
cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en
la misma sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátor”.
Esta norma reconoce plenamente los efectos de las sentencias de divorcio
pronunciadas en el extranjero, para lo cual deberán aplicarse las normas
establecidas en los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.
Ahora bien, la Ley de Matrimonio Civil establece tres limitaciones al
reconocimiento en Chile de los divorcios pronunciados en el extranjero:
a) Que se haya decretado por medio de una resolución judicial.
b) Que no altere el orden público chileno: como por ejemplo que el
matrimonio que se ha disuelto por medio de divorcio no haya
sido contraído por personas del mismo sexo.
c) Que no exista fraude a la ley chilena: se entiende que existe
cuando el divorcio fue decretado por un tribunal extranjero, no
obstante que:
x los cónyuges hayan tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los tres años anteriores a la dictación de
dicha sentencia;
x si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado
a lo menos durante dicho tiempo; o
x durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, cuando no existe acuerdo entre los cónyuges
respecto del plazo de cese de la convivencia.

En estricto rigor y acudiendo a las tendencias de la doctrina

moderna, este fraude a la ley no sólo involucra una alteración
maliciosa de los factores de conexión de la normativa chilena
con el objeto de eludir las normas imperativas o de orden
público de nuestro ordenamiento jurídico, sino que también,
constituye una manera de eludir la jurisdicción chilena,
concepto que como veremos en Derecho Procesal
Internacional recibe el nombre de forum shopping.

66
 E) La nulidad del matrimonio

La nulidad es una sanción civil que consiste en la privación de los efectos

jurídicos de un determinado acto cuando éste ha sido celebrado o ejecutado en
contravención a los requisitos exigidos en atención a su naturaleza o en
atención al estado y capacidad de las personas que lo celebran.
Cuando nos referimos a la nulidad, debemos entender que estamos en presencia
de un acto jurídico que ha nacido viciado a la vida del Derecho y, por lo tanto,
sus efectos, se aplican retroactivamente.
En Derecho Internacional Privado interesa determinar cuál es la ley aplicable a
la nulidad de un matrimonio. Al respecto y conforme al Derecho chileno, cabe
realizar la siguiente distinción:

1) Matrimonios celebrados en Chile:

En virtud del artículo 14 del Código Civil, a nulidad de estos matrimonios sólo
puede declararse conforme a la ley chilena. Debe tenerse presente que los
artículos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil establecen las causales y reglas
generales de la nulidad.

2) Matrimonios celebrados en el extranjero:

A diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva
Ley de Matrimonio Civil, en que era necesario distinguir la nacionalidad de los
contrayentes, la solución adoptada por la nueva legislación resulta ser mucho
más sencilla.
Sabemos que el artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “los
requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración...”.
Por su parte, el inciso 2º del precepto en comento dispone que “Sin embargo,
podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
“Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

67
En consecuencia, esta norma permite que los matrimonios celebrados en el
extranjero, sea por chilenos o por extranjeros pues la norma no distingue50,
puedan ser anulados conforme a dos derechos:

a) El Derecho extranjero: correspondiente al lugar de celebración

del matrimonio, en todo cuanto contravenga las respectivas
normas sobre validez del matrimonio.

b) El Derecho chileno: en cuanto contravengan:

x Las normas sobre capacidad establecidas en los artículos
5º, 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, los
contrayentes hayan tenido algún impedimento dirimente.
x Las normas sobre la voluntad para contraer matrimonio,
en tanto ésta debe haber sido prestada libre y
espontáneamente.

F) Separación de cuerpos.

El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente:

1) Separación de cuerpos solicitada en Chile:

Toda separación de cuerpos que se solicite en Chile siempre quedará regida por
la ley chilena, en virtud del artículo 14 del Código Civil. No importa en este
caso, ni la nacionalidad de los contrayentes ni el lugar de celebración del
matrimonio.

2) Separación de cuerpos solicitada en el extranjero:

En este caso debemos distinguir la nacionalidad de los cónyuges.

x Cónyuges chilenos:
Sabemos bien que la separación de cuerpos constituye una modificación al
estado civil, de tal manera entonces que deberá aplicarse según lo dispuesto
50
El artículo 15/2 de la antigua Ley de Matrimonio Civil disponía que “sin embrago, si un
chileno contrajere matrimonio en país extranjero contraviniedo lo dispuesto en los artículos 4º,
5º, 6º y 7º de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile”.

68
 en el artículo 15 del Código Civil, la ley chilena, aún cuando el chileno
tenga su domicilio o residencia en país extranjero.

x Cónyuges extranjeros:
En este caso la separación de cuerpos queda regida por la ley extranjera y
deberá ser reconocida, en todo caso por la ley chilena, aún cuando se base
en causales diversas a la señalada por ésta; pues en este caso estaremos en
presencia de un derecho adquirido válidamente en país extraño.

G) Los alimentos.

Para poder determinar cuál es la ley aplicable a los alimentos en Derecho

Internacional Privado, debemos efectuar la siguiente distinción:

1) Cónyuge solicitante domiciliado en Chile:

El artículo 82/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el cónyuge
domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los
tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena”.
Atendido el hecho que la norma no distingue la nacionalidad de los cónyuges,
debe entenderse que el cónyuge que tenga domicilio en Chile, sea chileno o
extranjero, sólo podrá solicitar alimentos ante los tribunales de justicia chilenos
y en conformidad a las normas que establece el derecho chileno.

2) Cónyuge solicitante domiciliado en el extranjero:

El artículo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “del mismo modo,
el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge
domiciliado en Chile”. O sea, la manera como el cónyuge que se encuentra en
el extranjero pueda exigir alimentos del cónyuge que se encuentra domiciliado
en Chile, es a través de los tribunales chilenos y en conformidad con las normas
sobre alimentos establecidas en la ley chilena. Con ello, el legislador chileno
permite que el ejercicio del derecho de alimentos pueda ser solicitado en un
plano de igualdad, tanto respecto de quienes tienen domicilio en Chile como
quienes residen en el extranjero.
Ahora bien, no podemos dejar de decir y recalcar que en esta materia el
legislador chileno utiliza el factor de conexión domicilio para determinar la ley
aplicable.

69
 2) LOS BIENES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Principio lex rei sitae:

Cuando nos referimos a la evolución histórica del Derecho Internacional
Privado, dijimos que a partir de la Escuela Estatutaria Italiana del siglo XIII, los
postglosadores, encabezados por Bártolo de Sassoferrato, crearon la distinción
entre estatutos reales y personales.
El estatuto real es aquél que comprende la determinación de la ley aplicable a
los bienes.
La Escuela Estatutaria italiana del siglo XIII distinguía, para estos efectos, si se
trataba de bienes muebles o bienes inmuebles. Estos últimos siempre quedaban
sujetos a la regla lex rei sitae, esto es, la ley del lugar donde estuvieran
situados; en cambio, respecto de los bienes muebles, los estatutarios creían que
debía aplicarse la ley personal de su propietario, o sea, la ley de su domicilio o
nacionalidad, pues al no tener estos bienes un asiento fijo, no podían ser
gobernadas sino por las leyes que regían a su propietario.
Este criterio perduró hasta la aparición de la genial figura de Carlos Federico
von Savigny, el cual sustentó la teoría de que todos los bienes, fueran muebles
o inmuebles, debían sujetarse a la ley de su situación, o sea, a la lex rei sitae51,
pues se produciría un verdadero caos si no fuera así, ya que la nacionalidad y el
domicilio pueden ser fácilmente cambiados por el propietario de los bienes
muebles, en cambio, el lugar físico en donde estos se encuentren era un factor
mucho más estable.

b) Sistema chileno:
El artículo 16/1 del Código Civil acepta plenamente la teoría de Savigny en
cuanto dispone que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.
51
El distinguido jurista ecuatoriano Luis Borja, en sus estudios sobre el Código Civil chileno,
efectúa un completo examen histórico de estas doctrinas. Señala que “es indudable que aún
aplicándose los principios más liberales, el soberano puede determinar todas las reglas
concernientes así al estado y capacidad de los ciudadanos como á los bienes situados en el
territorio, sea quien fuere el dueño o poseedor. Las leyes concernientes a los bienes mismos son
de derecho público; pues el interés general exigen que se dicten reglas uniformes sobre la
constitución de los derechos reales y sobre la manera de transferirlos. La mayor confusión
reinaría en el derecho de los bienes, si él se rigiese por tantas leyes cuantos son los dueños o
poseedores...”. Ver BORJA, LUIS: “Estudios sobre el Código Civil chileno”, tomo I, página
328.

70
Como puede apreciarse, el legislador chileno ha sido categórico: todos los
bienes que se encuentren en territorio chileno, sean éstos muebles o inmuebles,
quedarán sujetos a la ley chilena, sin consideración alguna a la nacionalidad o
domicilio de sus dueños.
El artículo 16/1 es, sin lugar a dudas, una norma de conflicto unilateral o
imperfecta, toda vez que no se refiere a la situación de los bienes que no están
situados en Chile, o sea, que se encuentran fuera del territorio nacional.
Esta norma se encuentra en perfecta armonía con el artículo 105 del Código de
Bustamante el cual dispone que “los bienes, sea cual fuere su clase, están
sometidos a la ley de la situación”52.
Ahora bien, no obstante que el artículo 16/1 no distinga entre clases de bienes,
debemos tener muy en consideración que el precepto se refiere exclusivamente
a los que se encuentran situados en Chile. De tal manera entonces, y sabiendo
que los bienes pueden ser corporales o incorporales, según lo dispuesto en el
artículo 565 del Código Civil, no resulta siempre fácil determinar con precisión
cual es la situación exacta de un bien incorporal, o sea, de un derecho, el cual
indudablemente no tiene una presencia física concreta.
En el estudio de esta materia, haremos la siguiente distinción:

x Cosas Corporales:
El artículo 565/2 del Código Civil señala que las cosas corporales son aquellas
“que tienen un ser real y que pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro”. El artículo 566, por su parte, dispone que “las cosas corporales
se dividen en muebles e inmuebles”.
Entonces, sabiendo ya que nuestro legislador siguió a Savigny en la regulación
de esta materia, debemos reiterar que todos los bienes muebles y todos los
bienes inmuebles situados en Chile se rigen por la ley chilena.
No obstante lo anterior, es indudable que existen ciertos bienes muebles cuya
ubicación cambia con mucha facilidad, como ocurre con las mercaderías en
tránsito, los objetos de uso personal de los viajeros y las naves o aeronaves. La
doctrina y legislación extranjera, así como también nuestra jurisprudencia,
señala que los bienes de uso personal deben ser regulados por la ley del
domicilio de su propietario; las mercaderías en tránsito, por la ley del lugar

52
Véase RDJ Sección 2°, 1956, página 41.

71
donde van dirigidas y, finalmente, las naves y aeronaves, por la ley de su
pabellón53.
Entonces, cuando tengamos dudas sobre cuál es la ley aplicable a determinados
bienes muebles cuyo traslado es muy frecuente, debemos acudir al Código de
Bustamante el cual dispone en su artículo 106 que “para los efectos del artículo
anterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y para
los títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situación
ordinaria o normal”.
Por su parte, el artículo 110 del Código de Bustamante dispone que “a falta de
toda otra regla y además para los casos no previstos en este Código, se
entenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de
su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor”.

x Cosas Incorporales:
El artículo 565/3 del Código Civil dispone que las cosas incorporales son
aquellas que consisten en “meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas”. Por su parte, el artículo 576 dispone que “las cosas
incorporales son derechos reales o personales”. Son derechos reales, según el
artículo 577/1 “el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona”. Don derechos personales o créditos, según el artículo 578, “los que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o por la
sola disposición de las ley, han contraído las obligaciones correlativas...”.
Como puede apreciarse entonces, el común denominador de estos bienes
incorporales es que no tienen una “situación” física concreta, una ubicación
clara. Como ha dicho el profesor Acuña “los bienes corporales son aquellos que
tienen una existencia material, visible y palpable y los bienes incorporales son
aquellos que no caen bajo el imperio de los sentidos, siendo percibidos por la
inteligencia”54.
Entonces, estando así las cosas, no resulta del todo fácil determinar cuál es la
ley aplicable a los derechos reales y a los derechos personales; más aún si la ley
chilena nada dice en este sentido.
Respecto de los derechos reales, la cátedra cree que al tratarse de facultades que
se ejercen directa e inmediatamente sobre las cosas a las cuales se refiere; la
legislación que regule la situación de los bienes, será, en definitiva, la aplicable

53
Ver RDJ, Sección 1°, 1962, página 261 y siguientes.
54
ACUÑA FERNANDEZ, CHRISTIAN: “Estudio de los bienes y derechos reales”, Ediciones
Metropolitana, 2000, página 7.

72
a los derechos reales que se ejercen o que se constituyan sobre ellos. El Código
de Bustamante señala en su artículo 109, tratándose de las concesiones, que
éstas “se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente”. En cuanto a la
propiedad industrial o intelectual, el artículo 108 del Código de Bustamante
dispone que “la propiedad industrial, la intelectual y los demás derechos
análogos de naturaleza económica que autorizan el ejercicio de ciertas
actividades acordadas por la ley, se consideran situados donde se hayan
registrado oficialmente”. Finalmente, en cuanto a las cosas dadas en prenda, el
artículo 111 del Código de Bustamante dispone que “se consideran situadas en
el domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto”.
Respecto de los derechos personales la situación es mucho más obscura, pues la
ley chilena nada ha dicho al respecto. Sin embargo, este vacío ha sido suplido
por el Código de Bustamante, el cual tiene plena aplicación en esta materia.
Así, la situación de los créditos quedará regulada, conforme lo dispone el
artículo 107 del Código de Bustamante, por “el lugar en que deben hacerse
efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor”.

c) Ambito de aplicación del principio lex rei sitae:

La esfera de aplicación del estatuto real y, particularmente, de la lex rei sitae, se
refiere a todo aquello que dice relación con el ius in rem, esto es, el derecho en
la cosa misma, como ocurre con los modos de adquirir el dominio, los derechos
reales, la posesión y las cosas que pueden ser objeto de dominio.
Por el contrario, todo aquello que está relacionado indirectamente con los
bienes, o sea, ius ad rem; no es objeto de regulación por parte del estatuto
personal, como ocurre, por ejemplo, respecto de un contrato de compraventa
sobre un inmueble; las formalidades de los actos que versan sobre los bienes;
etc.

d) Excepciones al principio lex rei sitae:

El principio de que todos los bienes situados en Chile, sean muebles o
inmuebles, se rigen por la ley chilena; si bien es la regla general, ésta queda
confirmada con las siguientes excepciones legales:

x Artículo 955 del Código Civil:

Esta disposición sujeta la sucesión a la ley del último domicilio del
causante. Entonces, si el causante falleció en el extranjero, esa ley

73
 extranjera será la encargada de regular toda la sucesión y, resulta
perfectamente posible que dentro del patrimonio del causante existan
bienes situados en Chile. En conclusión, si el causante, sea chileno o
extranjero, murió en el extranjero dejando bienes situados en Chile,
éstos no quedarán regidos por la ley chilena, sino que por la ley
extranjera que regula la sucesión.

x Artículo 16/2 del Código Civil:

Si bien el artículo 16/1 del Código Civil sujeta a la ley chilena a todos
los bienes situados en Chile, reconoce en su inciso 2°, que ello se
entenderá “sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño”. Los profesores Fernando
Albónico55 y Diego Guzmán56, han dicho que estaríamos en presencia
de una excepción al principio lex rei sitae, toda vez que, en virtud de
esas estipulaciones, resulta perfectamente posible que las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan pactar que
determinados bienes que se encuentran en territorio nacional, puedan
quedar sujetos a una ley extranjera. Ahora bien, dicha exclusión de la
ley chilena puede hacerse de dos maneras a través de este tipo de
estipulación:
a) Señalando expresamente la ley extranjera que se aplicará,
caso en el cual se aplicará ésta, aún cuando el contrato vaya a
producir efectos en Chile, pues el inciso 3° del artículo 16
sólo se aplica cuando las partes nada han dicho.
b) Sin señalar expresamente la ley extranjera que se aplicará,
caso en el cual debemos distinguir dónde se cumplirá ese
contrato celebrado en el extranjero sobre bienes situados en
Chile. Así, si dicho contrato es cumplidero en Chile, se aplica
el inciso 3° del artículo 16; en cambio, si dicho contrato ha
de cumplirse en el extranjero, los bienes situados en Chile
quedarán regidos por la ley que gobierna el contrato.

55
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 77.
56
GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, páginas 508 y siguientes.

74
 Otros autores, entre los cuales tenemos a los profesores Hernán Ríos de
Marimón y Mario Ramírez Necochea, sostienen que el inciso 2° del
artículo 16 no constituye una excepción al principio lex rei sitae. Señala
este último profesor que “no nos parece posible que las partes puedan
someter a un estatuto real extranjero, a bienes situados en Chile; si una
ley extranjera considera, por ejemplo, que basta el contrato de
compraventa para que el comprador se haga dueño de una propiedad
situada en Chile, por mucho que las partes se sometan a esa ley
extranjera, para le ley chilena el comprador no será dueño sino cuando
opere la tradición; en este caso, la inscripción de la escritura
correspondiente en el Conservador de Bienes Raíces. Otra cosa es que
las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el
extranjero, puedan ser regidas por la ley extranjera”57.
El profesor Ríos de Marimón comparte plenamente el criterio seguido
por el profesor Ramírez Necochea, pues a su juicio la redacción del
artículo 16 del Código Civil permite colegir que sus tres incisos tratan
materias muy diversas entre sí. En efecto, el inciso 1° de dicho precepto
se refiere exclusivamente a los derechos reales que se ejercen sobre un
determinado bien, materia a la cual nuevamente hace alusión el inciso
3°; en cambio, el inciso 2° del artículo 16 se refiere sólo a los efectos de
los actos y contratos.
Por tanto, a juicio de la cátedra la única excepción legal al principio lex
rei sitae es el artículo 955 del Código Civil.

e) Sentencias judiciales sobre bienes situados en Chile:

La jurisprudencia chilena ha dicho reiteradamente que el artículo 16/1 es una
norma de orden público y que, por consiguiente, no puede cumplirse en Chile
ninguna resolución emanada de un Tribunal extranjero que se refiera a bienes
situados en Chile58.

57
RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y
Manuales, Universidad de Chile, 1999, página 259 y siguientes.
58
La jurisprudencia ha dicho que “el artículo 16 del Código Civil establece que los bienes
situados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan
en Chile. Por consiguiente, esos bienes situados en nuestro país están sometidos a la
jurisdicción nacional. En virtud de esa disposición, que es de orden público y constituye una
norma de Derecho Internacional, no puede cumplirse en Chile ninguna resolución de un tribuna
extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro país”. Ver: RDJ, sección 1°, 1963,
página 153.

75
A juicio de la cátedra, la interpretación que efectúan nuestros tribunales es
errónea, pues no hace más que confundir la ley aplicable a los bienes, con la ley
aplicable a las obligaciones. En efecto, el contenido material de una sentencia
es siempre un derecho personal o una obligación, la cual puede exigirse en un
país extranjero a través de la acción de cosa juzgada. No reconocerlo así, sería
obviar los principios fundamentales que gobiernan nuestro ordenamiento
jurídico, particularmente el derecho de prenda general de los acreedores
consagrado en el art. 2465 del Código Civil, en virtud del cual quien contrata
obliga todos sus bienes, presente y futuros, excepto los inembargables, al
cumplimiento de los compromisos que contrae.
Resulta inexplicable a juicio de la cátedra que nuestros tribunales no acepten
otorgar el exequatur para cumplir en Chile aquellas sentencias extranjeras que han
condenado a un chileno o a un extranjero que no ha cumplido sus obligaciones y
que tiene bienes situados en Chile; pues indudablemente que el acreedor tuvo en
vista todo el patrimonio del deudor al momento de contratar; patrimonio que
perfectamente pudo esta compuesto por bienes que el deudor haya tenido en Chile.
No cumplir este tipo de sentencias es amparar en buenas cuentas que los
propietarios de bienes situados en Chile, sean chilenos o extranjeros, no quieran
cumplir sus obligaciones pactadas en el extranjero pues tienen en los tribunales
chilenos un verdadero “escudo protector” de su patrimonio.

3) LA FORMA DE LOS ACTOS EN

DERECHO INTENACIONAL PRIVADO

Todo acto o contrato está constituido por elementos de forma y de fondo.

Los requisitos de forma son el conjunto de formalidades que debe cumplir un
acto jurídico, o sea, es la verdadera “caparazón”, los elementos externos del
mismo. En este sentido, pueden cumplir funciones probatorias, de ejecución o
de simple exteriorización.
En Derecho comparado existen básicamente dos sistemas que regulan esta
materia: por una parte, el principio lex locus regit actum, que consiste en que
las formas del acto o contrato se rijan por la ley del lugar en que ha sido
celebrado o ejecutado59; y por otra parte, el principio lex causae, que consiste

59
Gran parte de las legislaciones modernas consagran el principio de lex locus regit actum, para
regular las formas de los actos. Así, el Código Civil argentino lo establece expresamente en sus
artículos 12, 950 y 1180.

76
en que las formas del acto o contrato sean regidas por la ley que gobierna el
negocio jurídico.
Para el maestro argentino Werner Goldschmidt es preciso distinguir entre: la
ley que regula la forma y la ley impositiva de la misma. Considera que la
regulación de la forma se rige por la ley del lugar en donde el acto ha sido
celebrado o ejecutado. La necesidad de que un negocio jurídico sea
instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que
impone una forma determinada60.
En la actualidad, el principio lex locus regit actum tiene consagración
prácticamente en todos los ordenamientos jurídicos modernos pues facilita el
tráfico jurídico externo y, además, porque “está referido en una forma fácil a la
manera en que se exterioriza la voluntad de las partes, que por su naturaleza
exige un cumplimiento rápido y considera, por lo demás, el hecho que ellas no
se encuentran especialmente interesadas en las formalidades en cuanto tales”61.
Respecto a la forma de los actos y contratos celebrados en el extranjero, no
existe en Chile ninguna norma expresa que nos permita saber cuál es el
principio que regula esta materia. Sin embargo, existen ciertas disposiciones
aisladas que permiten colegir que las formas de los actos y contratos se rigen
por la ley del lugar donde éstos han sido celebrados, o sea, rige el principio lex
locus regit actum. Estas disposiciones son las siguientes:

x Artículo 17 del Código Civil:

Esta norma dispone que “la forma de los instrumentos públicos se determina
por la ley del lugar en que han sido otorgados”. Por tanto, este artículo sólo se
refiere a los instrumentos públicos, no obstante que la jurisprudencia ha hecho
extensible también el principio lex locus regit actum a los instrumentos
privados62.

x Artículo 1027 del Código Civil:

Esta norma se refiere a la forma de los testamentos otorgados en el extranjero.
“Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país

60
GOLDSCHMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 1992,
página 257 y siguientes.
61
MALUENDA PARRAGUEZ, RODRIGO: “Contratos Internacionales”, Editorial Jurídica
Conosur, 1997, página 104.
62
Véase Repertorio Código Civil, Tomo 1, página 69.

77
en que se otorgó y si además, se probare su autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria”.

x Artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil:

“Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración...”.

La jurisprudencia ha dicho que, no obstante que sólo existan estas tres

disposiciones al respecto, debe considerarse que el principio lex locus regit
actum es de aplicación general en el Derecho chileno y, en consecuencia,
procede respecto de cualquier acto jurídico.

¿Constituye o no una excepción al artículo 17 del Código Civil, lo dispuesto en

el artículo 18 del mismo cuero legal?
Algunos autores en antaño consideraron que el artículo 18 del Código Civil era
una excepción al artículo 17 y, por consiguiente, al principio lex locus regit
actum; pues al disponer que “en los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en
Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas
en el país en que hubieran sido otorgadas”; se estaba infringiendo dicho
principio.
La cátedra no comparte dicho criterio pues considera que los artículos 17 y 18
del Código Civil son normas absolutamente diversas entre sí. Lo que hace el
artículo 18 es desconocer la fuerza probatoria del instrumento privado otorgado
en el extranjero, pero en ningún caso deja de considerar que su forma es la que
le ha dado la ley del lugar en la cual se extendió.

¿Constituye o no una excepción al artículo 17 del Código Civil, lo dispuesto en

el artículo 420 N°5 del Código Orgánico de Tribunales?

El artículo 420 N°5 del Código Orgánico de Tribunales dispone que “una vez
protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: N°5: los instrumentos
otorgados en el extranjero.
Algunos autores sostuvieron en su oportunidad que esta norma encerraría una
excepción al artículo 17 del Código Civil, toda vez que si el instrumento

78
otorgado en el extranjero, público o privado, no se protocolizaba luego en
Chile, no tendría en Chile jamás el valor de instrumento público que la ley
chilena le concedería.
La cátedra cree que tampoco estamos en presencia de una excepción al artículo
17 del Código Civil, pues sólo hace alusión al valor probatorio del instrumento,
más no a la ley que regula sus formas.

4) LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

Como hemos dicho en el numeral anterior, que todo acto o contrato es susceptible
de ser analizado desde dos perspectivas: la forma y el fondo del mismo.
En esta parte de los apuntes, nos corresponde estudiar el fondo de los actos y
contratos, o sea, su contenido intrínseco. Este contenido está compuesto por la
voluntad, la causa, la capacidad y los efectos del acto o contrato, esto es, los
derechos y las obligaciones que emanan del mismo. Ahora bien, ya hemos visto
en estos apuntes varios de estos elementos, los cuales no volveremos a tratar.
Por tanto, el análisis de esta materia quedará centrada básicamente en la
determinación de la ley aplicable a los derechos y obligaciones que emanan de
un acto o contrato, cuando éste posee elementos internacionales que involucren
la posible aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos.
La cátedra separará el estudio de esta materia en dos partes: general y especial.

PARTE GENERAL

Dentro de este apartado analizaremos a grandes rasgos los tópicos y principios

fundamentales que gobiernan la contratación internacional en el Derecho
chileno, en la doctrina moderna y en la legislación comparada.

a) Concepto de contrato internacional:

Tradicionalmente se define el contrato en Derecho Civil como la “convención
generadora de obligaciones”63. Esta convención puede ser nacional o
internacional. Cuando estamos en presencia de un contrato nacional, o sea,

63
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL:
“Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones”, Tomo IV, 1942, Editorial Nascimiento, página 16.

79
aquel cuyos elementos integradores son regulados íntegramente por la ley
nacional, no cabe duda alguna que éste quedará regido por la ley chilena; por
ejemplo un contrato que celebran dos chilenos en Chile, sobre un inmueble
situado en Santiago. Por el contrario, si alguno de los elementos que integran el
contrato permite la concurrencia de dos o más legislaciones para su regulación,
estaremos en presencia de un contrato internacional; cuyo estudio es de vital
importancia para el derecho internacional privado pues en buenas cuentas lo
que debemos hacer es determinar cuál de aquellas legislaciones será la que
finalmente debe regular el contrato y sus efectos. Por ejemplo, un contrato
celebrado en Bolivia entre un chileno y un italiano, respecto de un inmueble
que se encuentra en Japón. ¿Cuál es la ley aplicable? ¿Cuál es el elemento
extranjero que determina la internacionalidad del contrato?. La respuesta a estas
interrogantes y el estudio de esta materia resulta ser muy importante en nuestros
días en que los contratos internacionales, particularmente en materia mercantil,
han tenido un fuerte incremento y desarrollo en los últimos años.
Para el distinguido profesor francés Henri Batiffol, quien fue uno de los
primeros en estudiar a fondo esta materia, el contrato es internacional cuando
pone en juego los “intereses del comercio internacional (criterio económico) y
los elementos de conexión del contrato se encuentran repartidos en diferentes
Estados (criterio jurídico)”64.
Por su parte, para el profesor Avelino León Steffens el contrato puede ser
calificado como “internacional” desde una doble perspectiva: formal y
sustantiva. Así, formalmente, será internacional el contrato cuando se somete a
la ley aplicable mediante una regla de conflicto que así lo permita. En cambio,
desde una perspectiva de fondo, el contrato es internacional en la medida que,
por su carácter particular, está regulado por normas especiales diversas a las
establecidas para los contratos internos65.
Para Rodrigo Maluenda, son contratos internacionales aquellos “acuerdos
bilaterales generadores de obligaciones que son celebrados en un país para tener
efecto total o parcialmente en otro distinto”66.

64
BATIFFOL, HENRI y LAGARDE, PAUL: “Droit International Privé”, Tomo II, Editorial
Dalloz, París, 1980, página 276.
65
LEON STEFFENS, AVELINO: “El principio de la autonomía de la voluntad en el derecho
civil internacional”, artículo publicado en la obra “Contratos”, Editorial Jurídica de Chile,
1991, página 99.
66
El Sr. Maluenda es uno de los pocos autores chilenos que hasta ahora se han preocupado de
estudiar en detalle la regulación de los contratos internacionales en el Derecho chileno.
Recomendamos, por tanto, leer su obra: “Contratos internacionales”, Editorial Jurídica
Conosur, 1998, página 23.

80
Ahora bien, no sólo la doctrina ha tenido diversos criterios para establecer la
internacionalidad de un contrato, sino que también diversos tratados
internacionales. Así, la Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a la
compraventa internacional de mercaderías, determina que la ley aplicable a los
mismos está dada por el hecho de que los establecimientos comerciales se
encuentren en Estados diferentes67. Igual criterio sigue la Convención de Viena
de 1980 sobre “contratos de compraventa internacional de mercaderías”. El
artículo 1° de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales, aprobada en México en 1994 en el seno de la IV
Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, considera que el
contrato es internacional cuando la residencia habitual o el establecimiento de
las partes está en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contrato
tuviere contactos objetivos con más de un Estado Parte.
Los “Principios de UNIDROIT sobre contratos internacionales” no contienen
norma alguna para determinar la internacionalidad de un contrato, no obstante
que debe ser considerada como un complemento de las convenciones
precedentemente señaladas.

b) Principios de UNIDROIT de 1995 sobre contratos mercantiles

internacionales:
El UNIDROIT o Instituto para la Unificación del Derecho Privado fue creado
en 1926 como parte de la Sociedad de las Naciones, teniendo su sede en Roma
y reuniendo en la actualidad a más de 50 Estados. El Estatuto del UNIDROIT
fue publicado en el Diario Oficial el 25 de agosto de 1982.
El propósito del UNIDROIT es según el artículo 1° de sus Estatutos, “el de
estudiar los medios de armonización y coordinación del Derecho Privado de los
Estados y de los grupos de Estados, y preparar gradualmente la adopción por
los diversos Estados de reglas uniformes de Derecho Privado”. Para cumplir
con estos fines y lograr la uniformidad del Derecho, el Instituto puede preparar
proyectos de leyes y convenios, participar en los proyectos emprendidos por
otras instituciones para esos fines, organizar conferencias, etc.
En el cumplimiento de sus deberes, el Instituto para la Unificación del Derecho
Privado se ha preocupado mucho de dar uniformidad a las normas existentes en
derecho comparado sobre contratos internacionales. Es así como en 1995 y
67
Igual criterio sigue la Convención de Nueva York de 1974, sobre prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías, en cual dispone en su artículo 2° que se considera

81
luego de casi catorce años de duro trabajo, el UNIDROIT elaboró los llamados
“Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales”, los
cuales no constituyen ni una ley ni un tratado internacional, sino que un gran
trabajo de investigación y de recopilación de postulados llevado a cabo por los
especialistas más destacados del mundo en materia de contratos internacionales.
Es por ello que algunos autores dicen que estos principios son un verdadero
“Código General” sobre contratos internacionales. Los Principios de
UNIDROIT están compuestos por un preámbulo y 120 artículos, en los cuales
se establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales. son un verdadero común denominador de las normas existentes
en derecho comparado en materia de contratos internacionales.
Los Principios de UNIDROIT pueden ser aplicados de cuatro maneras:
a) Cuando las partes así lo acuerden en su contrato, caso en el cual
resulta ser imperativo para el juez que conoce del asunto aplicar
las disposiciones de los Principios.
b) Como lex mercatoria o principios generales del Derecho, cuando
en el contrato internacional se utilizan esas expresiones. En este
caso no es obligatorio para el juez aplicar los Principios.
c) Como sustituto de la legislación nacional aplicable, cuando ésta
contiene normas muy confusas para determinar la legislación
que debe aplicarse al caso; y
d) Como un método de interpretación o complementación de los
diversos instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio
Internacional.

Del análisis del articulado de los Principios podemos afirmar la existencia de

los siguientes tópicos:
x Principio de libertad de contratación:
El artículo 1.1 dispone que las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido. La única limitación que tiene la
autonomía de la voluntad de las partes son el respeto de las normas
de orden público y el deber de actuar con buena fe.

internacional el contrato cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor tienen

establecimientos en Estados diferentes.

82
x Libertad de forma y de prueba:
El artículo 1.2 dispone que no se exigirá para la aplicación de los
principios que el contrato conste por escrito. El contrato puede
probarse por cualquier medio probatorio, incluso por testigos. Esto
sin perjuicio que las partes acuerden lo contrario.

x Pacta Sunt Servanda:

El artículo 1.3 de los Principios señala que todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes y sólo puede ser
dejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes o por alguna
causal contenida en estos Principios.

x Principio de la primacía de las normas imperativas:

El artículo 1.4 dispone que la aplicación de los principios no
restringen la aplicación de las normas de orden público, sean
nacionales o internacionales, que sean aplicables al contrato. Las
normas imperativas o de orden público constituyen una limitación a
la aplicación de los Principios. El único caso en que podría no
respetarse es cuando en un arbitraje internacional se autoriza al
árbitro para fallar ex aequo et bono.

x Naturaleza dispositiva de los Principios:

Las partes pueden, salvo acuerdo en contrario, excluir la aplicación
de cualquiera de los Principios, o sea, cualquiera de sus
disposiciones. Esto confirma que los Principios no son obligatorios
sino que sólo una fuente ilustradora de dogmas sobre contratación.

x Principio de la internacionalidad y uniformidad:

El artículo 1.6 dispone que en la interpretación de los Principios
debe tenerse presente su carácter internacional y debe buscarse
siempre la uniformidad de criterios.

x Principio de la buena fe y lealtad:

Esto en cuanto a la “conducta” que deben tener los contratantes en la
celebración y ejecución del contrato. La buena fe-lealtad consagrada
en los Principios ha sido establecido como una manera de actuar y

83
 no como un método de interpretación, como ocurre con la
Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías. Queda prohibido que las partes modifiquen a través de
la autonomía de la voluntad el Principio de buena fe y lealtad.

x Principio de la primacía de la lex mercatoria:

Las partes no sólo están obligadas a los usos y prácticas que ellas
estipulen y pacten, sino que también, a las costumbres
internacionales ampliamente reconocidas.

x Principio de la llegada:
Toda actuación de las partes debe ser puesta en conocimiento de la
otra por cualquier medio que sea eficaz y que se haya pactado.

c) Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional:

La doctrina ha elaborado diversos métodos de solución a los conflictos de leyes
en materia de contratos. Estos métodos o sistemas son básicamente tres: por una
parte, la teoría objetiva que señala que debe ser exclusivamente la ley la que
determine el factor de conexión en virtud del cual se aplique una ley
determinada, sin que puedan las partes, en caso alguno, interferir en ello; por
otra parte, la teoría subjetiva, que sostiene que son precisamente las partes, en
virtud del principio de autonomía contractual, las que deben escoger cuál será la
ley aplicable al contrato; y, finalmente, la teoría ecléctica de “localización del
contrato” sustentada por Batiffol, el cual señala que si bien las partes tienen la
facultad de localizar espacialmente el contrato en una determinada legislación,
deben respetar la ley que rige su actuar, o sea, aquella que les permite contratar.
Entonces, los contratos internacionales pueden tener una localización objetiva
determinada por la ley; y una localización subjetiva determinada por la
voluntad de las partes, la cual permitirá al juez saber cuál es la ley aplicable al
contrato.
En la actualidad, el principal factor de conexión que gobierna el fondo de los
actos y contratos es la autonomía de la voluntad, pues “es la que exterioriza el
interés de las partes, pues el lugar de celebración del contrato puede ser casual y
las prestaciones ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento.
Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestación no incluye el lugar de los
preparativos y la ejecución puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad

84
también pueden ser diferentes. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley
aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades...”68.
Sólo cuando las partes hayan guardado total silencio respecto de la ley que debe
regir el contrato, tendrán aplicación las normas de colisión o de conflicto
establecidas en el derecho interno.
En derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad puede
manifestarse de dos maneras:

x Autonomía conflictual:
Consiste en la posibilidad que las partes tienen de crear ellas mismas una norma
de conflicto que determine la legislación aplicable al contrato, en vez de utilizar
la norma de conflicto de la lex fori.

x Autonomía material:
Es la facultad que tienen las partes de escoger y crear, a través de su contrato,
normas especiales que lo regulen; evitando así que ciertas normas internas de la
legislación que se va a aplicar puedan perjudicar sus intereses, aún cuando sean
de aquella legislación que ellas mismas han escogido por medio de su
autonomía conflictual.

Este principio que les permite a las partes escoger o crear una determinada ley
para que rija el contrato, ha sido consagrada por muchos tratados
internacionales. Así, el artículo 7° de la Convención Interamericana sobre
derecho aplicable a los contratos internacionales dispone que “el contrato se
rige por el derecho elegido por las partes. el acuerdo de las partes sobre esta
elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas
contractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a la
totalidad del contrato o a una parte del mismo...”. Por su parte, la Convención
de Roma sobre Compraventa Internacional de Mercaderías dispone
expresamente en su artículo 6° que el contrato se rige por las normas que elijan
las partes.
Asimismo, casi todas las legislaciones modernas contemplan este principio. En
Estados Unidos, el Restatement Second de 1971 consagra claramente el

68
WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,
Argentina, 1997, página 176.

85
principio de autonomía contractual. El artículo 116 N°1 del Código suizo de
Derecho Internacional Privado de 1987, dispone que “el contrato es regido por
el derecho escogido por las partes”.

d) Sistema chileno:
La doctrina chilena está conteste en sostener que el principio básico en materia
de contratos internacionales es la autonomía de la voluntad. O sea, cuando el
juez quiera saber con precisión la ley que regula el contrato, deberá antes que
todo revisar lo que las partes hayan acordado. Su consagración podemos
encontrarla en los siguientes artículos:

x Artículo 1545 del Código Civil:

Este precepto dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. Como puede apreciarse, es virtud de esta
norma las partes podría pactar en el contrato que sea una ley extranjera y no
una ley chilena la que rija el acto o contrato, aún cuando éste se celebre en
Chile y produzca efectos en nuestro país.

x Artículo 16 inciso 2° del Código Civil:

Este inciso señala que “esta disposición se entenderá sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país
extraño”. Entonces, reconoce plena validez a las estipulaciones pactadas por
las partes en contratos celebrados en el extranjero.

x Artículo 113 del Código de Comercio:

Este precepto dispone que “...los actos concernientes a la ejecución de los
contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos
por la ley chilena, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 16/3. Así, la
entrega y pago, la moneda en que éste debe hacerse... y cualquier otro acto
relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las
disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes
hubieren acordado otra cosa”.

86
x Decreto Ley N° 2.349:
Este instrumento jurídico regula los contratos internacionales para el sector
público, reconociendo la validez de las estipulaciones en virtud de las
cuales se sujetan estos contratos a una legislación extranjera; se someten las
diferencias a la jurisdicción de tribunales extranjeros; se fija un domicilio
especial; se designe a un mandatario en el extranjero; o se renuncia a la
inmunidad de jurisdicción.
En la celebración de estos contratos, el Estado, sus empresas u organismos
públicos deberán actuar como particular sometiéndose al Derecho Privado;
todo ello con la debida autorización del Presidente de la República.

El matrimonio es el único contrato cuyos efectos siempre quedarán regidos por

la ley chilena, aunque se haya celebrado en territorio extranjero; pues el artículo
80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma que regula tanto la forma como
el fondo del mismo.
Pues bien, sabiendo ya que nuestro ordenamiento jurídico consagra
expresamente el principio de autonomía de la voluntad como el factor de
conexión determinante en materia de contratación internacional, veamos a
continuación como opera este principio conforme a las normas chilenas de
Derecho Internacional Privado. Al respecto, cabe hacer la siguiente distinción:

1) Contratos celebrados en Chile:

Respecto de los efectos del acto o contrato, esto es, los derechos y obligaciones
que emanan del mismo; la autonomía de la voluntad (artículo 1545 del Código
Civil) puede anular el territorialismo chileno establecido en el artículo 14 del
Código Civil, permitiendo que las partes puedan elegir una ley extranjera para
que regule los efectos del contrato celebrado en Chile, siempre que no
contravenga las normas imperativas o de orden público del Derecho Chileno.

2) Contratos celebrados en el extranjero:

2.1) Norma general: autonomía de la voluntad:
En este caso, lo primero que debemos revisar es si las partes han acordado,
por medio de la autonomía de la voluntad, la ley que regirá el contrato. Si
así lo han hecho, esa ley que escogieron será la que regule el contrato,
aunque éste sea cumplidero en Chile o se refiera a bienes situados en Chile.
En conclusión, todas las reglas que da el artículo 16 del Código Civil y 113

87
 del Código de Comercio son supletorias a la voluntad de las partes. Son
ellas las que tienen la posibilidad de escoger en primer lugar la ley que
gobernará su contrato.

2.2) Normas supletorias:

En el caso que partes no hayan acordado absolutamente nada en cuanto a la
ley aplicable, o sea, han guardado total silencio al respecto; entran a regir
las normas especiales supletorias que nos dan el artículo 16 del Código
Civil y 113 del Código de Comercio. Estas normas especiales nos exigen
distinguir.

x Si el contrato celebrado en el extranjero se cumple en Chile, los

efectos del contrato quedarán sujetos a la ley chilena pues así lo
dispone el artículo 16/3 del Código Civil y 113 del Código de
Comercio. Si se cumple en otro país del mundo, debemos aplicar el
Código de Bustamante.

Si el contrato celebrado en el extranjero se pactó para cumplirlo en

el extranjero, de la misma manera, el Código de Bustamante, pues la
ley chilena nada dice.
Debe tenerse presente que en los casos en que debe aplicarse el
Código de Bustamante, no podemos olvidar que éste no es un
tratado que obligue a todos los países del mundo; entonces, si se
tratare de un Estado que no es Parte del Código de Bustamante, la
solución que ha dado la doctrina para determinar la ley aplicable al
contrato es la siguiente: debemos interpretar a contrario sensu el
artículo 16/3, de tal manera que será la ley del país donde producirá
efectos el contrato, la que lo regule.

d) Los actos y contratos en el Código de Bustamante:

El artículo 166 del Código de Bustamante dispone que los contratos tienen
fuerza de ley para los contratantes.
En cuanto a la ley aplicable, el Código de Bustamante, al igual que la ley
chilena, consagra y reconoce expresamente como “regla de oro” la voluntad de
las partes como factor determinante para fijar la legislación aplicable al

88
contrato. Sólo en el caso que ellas nada hayan dicho, deben aplicarse las reglas
supletorias que establece. Estas normas nos permiten distinguir entre:
x Contratos reglamentados: Se deben aplicar las normas que el mismo
Código de Bustamante ha establecido para determinados contratos
especiales.
x Contratos no reglamentados: el Código distingue entre:
x Contratos de adhesión: Rige la ley de quien los ofrece
o prepara.
x Otros contratos: rige la ley personal común de los
contratantes y, en subsidio, la ley del lugar de
celebración del acto.

PARTE ESPECIAL

No obstante que dentro del programa de materias de Derecho Internacional

Privado que deben enseñarse en la mayoría de las Escuelas de Derecho, no se
exige el análisis de contratos internacionales específicos; resulta útil que los
alumnos tengan por lo menos una noción general de los principales contratos
civiles y mercantiles internacionales, pues su importancia teórica y práctica es
fundamental en el ejercicio de la profesión.
A continuación señalaremos las características fundamentales de los principales
contratos mercantiles internacionales que se celebran en la actualidad.

1) La compraventa Internacional de Mercaderías:

Este contrato es de gran aplicación práctica en el comercio internacional y es
regulado en la actualidad por la Convención de las Naciones Unidas sobre
compraventa internacional de mercaderías69, celebrada en Viena el 11 de abril
de 1980, en el seno de la UNCITRAL.
La Convención de Viena se aplica a los contratos de compraventa de
mercancías ente partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes.
Da lo mismo la nacionalidad de las partes o la calificación civil o mercantil que
se haga del contrato.
Una de las grandes criticas que se le hace a Convención es que no define lo que
debe entenderse por compraventa internacional

69
Publicada en el Diario Oficial el 03 de octubre de 1990.

89
El artículo 30 señala que las obligaciones del vendedor son básicamente tres:
“entregar las mercancías, transmitir la propiedad y entregar cualesquiera
documentos relacionados con ella...”. Por su parte, el artículo 53 señala en
términos generales las obligaciones del comprador: “pagar el precio de las
mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato”.
En cuanto a la naturaleza del contrato y el momento de su perfeccionamiento, el
artículo 23 del Tratado señala que ello ocurrirá cuando se produzca la
aceptación de la oferta. Se trata de un contrato consensual que se perfecciona
por el sólo consentimiento de las partes, sin que sea menester que conste por
escrito.
Para su prueba pueden utilizarse todos los medios legales, sin importar el monto
que importe la obligación que crea el contrato.

2) La hipoteca internacional:
El artículo 2411 del Código Civil dispone que “los contratos hipotecarios
celebrados en e extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con
tal que se inscriban en el competente Registro”. Esto quiere decir que es válida
la hipoteca celebrada en un país sobre bienes situados en otro, lo cual es de la
mayor importancia pues no da lo mismo hipotecar en Chile o en el extranjero
un inmueble que se encuentra en territorio chileno, ya que si se hacen el
extranjero y el contrato es internacional, es posible elegir el derecho aplicable a
la hipoteca.

3) La fianza internacional:
El artículo 2350 del Código Civil dispone que “el obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes
para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la
jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los
inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es
módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no
existan en el territorio del Estado…”. Esto quiere decir que en Chile no se
puede garantizar una obligación con una fianza internacional cuando los
inmuebles están en el extranjero; pero nada obsta a juicio de la cátedra que se
pueda garantizar con una fianza internacional obligaciones contraídas en el
extranjero con bienes situados en Chile. En este caso, se trataría de una fianza

90
internacional basada en bienes situados en Chile pero que garantizan una
obligación contraída en el extranjero.

4) El mandato internacional:
El 11 de octubre de 1976 Chile ratificó la Convención Interamericana sobre
régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero, suscrita en el seno
de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional
Privado, llevada a cabo en Panamá el año 1975.
El artículo 1° dispone que los poderes debidamente otorgados en uno de los
Estados Partes de esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros,
siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la Convención.
Las formalidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan de ser
utilizados en el extranjero se someterán a la ley del Estado donde se otorguen, a
menos que el otorgante quiera sujetarse a la ley del lugar donde dichos poderes
se ejercerán. En todo caso, si la ley de este último lugar exigiere solemnidades
esenciales para la validez del poder, se aplicará dicha ley.
Los requisitos de publicidad del poder, los efectos del mismo y su ejercicio se
someten a la ley del Estado donde éste se ejerce.
Los Estados podrán desconocer los poderes otorgados en el extranjero cuando
vulneren su orden público.
El poder otorgado para ser utilizado en el extranjero deberá contener la
identidad e individualización del otorgante; el derecho que éste tiene para
conferir poder; la existencia legal de la persona a la cual se le otorga poder; la
representación de la persona jurídica.
La aplicación de la Convención se limita, por tanto, al mandato internacional
con representación; y no sencillamente a todo mandato pues no podría darse el
caso que el representante actúe por cuenta propia.

5) Contrato de transporte internacional:

En materia de comercio internacional, este contrato ha tenido un gran desarrollo
en los últimos años. Existen muchos acuerdos internacionales que regulan esta
materia, sin embargo, nosotros nos abocaremos exclusivamente a dos de ellos:
el Convenio de las Naciones Unidas de 1980 sobre contrato de transporte
multimodal internacional de mercaderías; y el Acuerdo de Cartagena sobre
transporte internacional por carretera. El primero de dichos tratados define en
su artículo 1° el contrato de transporte internacional como “el porte de

91
mercancías por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de
un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en que
el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia
hasta otro lugar designado para su entrega situado en un país diferente. Las
operaciones de rocogida y entrega de mercancías efectuadas en cumplimiento
de un contrato de transporte multimodal, según se designan en este convenio,
no se considerarán un transporte multimodal internacional”.
En cuanto al transporte internacional por carretera, éste es regulado por la
decisión 56 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual dispone en su
artículo 1° que se entenderá por tal “el transporte por carretera que, en su
recorrido, cruce por lo menos una frontera entre los países Miembros y que
tenga origen o destino en uno de los países Miembros”.
En Chile, el DL 3.050 sobre Marina Mercante Nacional regula el contrato de
transporte marítimo nacional. En cuanto al transporte aéreo, éste se encuentra
regulado por el DL 2.564 sobre aviación comercial y por el Código
Aeronáutico, contenido en la Ley 18.916, publicado en el Diario Oficial en
1990. Respecto del Transporte aéreo internacional, existen básicamente dos
tratados internacionales de gran importancia: el Convenio de Varsovia de 1929
y el Protocolo de la Haya de 1955. El artículo 126 del Código Aeronáutico
define el contrato de transporte aéreo como “aquel en virtud del cual, una
persona denominada transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de
un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y entregar éstas a quienes vayan
consignadas”. Según el artículo 1° del Convenio de Varsovia d 1929, se
denominará contrato de transporte internacional aquel en que, de acuerdo con lo
estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no
interrupción en el transporte o transbordo, estén situados ya sea en el territorio
de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en el territorio
sometido a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de otra
Potencia aún cuando ésta no sea contratante. Sin tal escala, el transporte entre
territorios sometidos a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la
autoridad de una misma Alta Parte Contratante no se considerará como
internacional para los efectos del Convenio.

6) El Leasing Internacional:
El contrato de leasing en términos generales consiste en que una de las partes,
denominada “empresa leasing”, adquiere a solicitud de la otra, denominada
“arrendatario”, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos

92
que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin
del período una opción de compra70.
Esta figura jurídica ha tenido tanto éxito y desarrollo en el ámbito nacional, que
el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) elaboró
reglas especiales para su utilización en el campo de las relaciones jurídicas
internacionales. Dichas reglas se encuentran en el Convenio de UNIDROIT
sobre leasing internacional, de 28 de mayo de 1988. El artículo 3.1 de este
Convenio señala que el leasing es internacional cuando se estipula entre una
sociedad de leasing y un usuario cuyos establecimientos están radicados en
Estados diferentes. O sea, este contrato se caracteriza porque la sociedad de
leasing, el usurario o, incluso el proveedor, tienen sus centros de operación en
Estados diversos. Una modalidad muy interesante del leasing internacional es el
crossborder leasing, en el que todas las partes se sitúan en lugares diferentes,
ubicándose el usuario en un tercer Estado para utilizar los bienes de capital71.

7) El Factoring Internacional:
Este contrato de origen inglés consiste en que una empresa de factoring
adquiere, por medio de una cesión de derechos, los créditos y derechos
personales que tiene una persona natural o jurídica dedicada generalmente al
comercio; con el objeto de encargarse y garantizar el pago de dichos créditos.
En Estados Unidos de Norteamérica este contrato funciona bajo la modalidad
del New Style Factoring. En cuanto al factoring internacional, el UNIDROIT ha
aprobado en Canadá, el 28 de mayo de 1988, la Convención sobre Factoring
Internacional. El artículo 1.2 del Convenio dispone que se entiende por contrato
de factoring aquel “celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la
empresa de factoring), en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder al
cesionario créditos nacidos de contratos de venta de mercaderías celebrados
entre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos aquellos que versan
sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal,
familiar o doméstico. b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las
siguientes funciones: en financiamiento del proveedor, particularmente el
préstamo o el pago anticipado; el llevar las cuotas relativas a los créditos; el
cobro de los créditos; la protección contra el incumplimiento de los
deudores...”.
70
Véase Circular N° 2392 (1988), de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
71
SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: “Contratos Mercantiles”, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, páginas 379 y siguientes.

93
En nuestro país no existe norma legal alguna que regule esta materia. Además,
no hemos ratificado esta Convención del UNIDROIT.

8) Contratos de transferencia de tecnología: el know-how, la licencia y el

engineering:
Existen grandes empresas internacionales que gracias a sus poderosos capitales
han podido invertir en investigación y desarrollo de nuevas tecnologías que les
permitan ser pioneras en la conquista de nuevos mercados. Entonces, a estas
grandes empresas una vez que han logrado dichos resultados, también les
interesa compartir estos descubrimientos tecnológicos con otras empresas que
no tuvieron el capital económico para hacerlo, pero que sí están dispuestas a
pagar una remuneración por obtenerlo; pues de esa manera pueden recuperar el
capital invertido y quedarse, conjuntamente, con el registro intelectual o
industrial de su descubrimiento tecnológico. Surgen así, tres modalidades
contratuales para llevarlo a cabo, las cuales normalmente son utilizadas por
empresas internacionales: la licencia; el know-how y el engineering.
La licencia es un contrato que consiste en “un acuerdo entre dos empresas de
distintos países, por medio del cual una de ellas, llamada empresa licenciante,
concede a la otra, denominada empresa licenciataria, el derecho a usar una
patente, una marca registrada, un proceso productivo, un secreto comercial u
otros activos intangibles a cambio de un pago fijo inicial o de un pago periódico
llamado royalty, o de ambas retribuciones a la vez”72. En Chile no existe una
norma expresa que regule esta institución, por lo cual son aplicables las normas
del Código Civil y las normas establecidas en la ley 19039 sobre derechos de
propiedad industrial.
El contrato de know-how, por su parte, que en español quiere decir “saber
cómo” es una institución nacida en Norteamérica y consiste en un conjunto de
conocimientos y procedimientos técnicos que posee una persona determinada y
que resultan necesarios para desarrollar un determinado producto industrial, que
su titular mantiene en secreto con el objeto de utilizarlo para fines personales o
económicos. La diferencia con la licencia radica en el hecho que por medio de
esta última se accede a un conocimiento registrado, en cambio, los
conocimientos del know-how no lo están y por eso precisamente la persona los
mantiene en secreto.

72
SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: “Contratos mercantiles”, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, página 474.

94
El Código Penal castiga en su artículo 284 a quien “fraudulentamente hubiere
comunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado...”. La ley
de propiedad intelectual también regula esta materia en su artículo 79.
Finalmente, tenemos al engineering como la última manifestación contractual
de los contratos de transferencia de tecnología, y consiste en la creación y
construcción de una determinada unidad industrial por una empresa
especializada. Es la prestación intelectual y material que entrega una parte
especializada en ingeniería, a otra parte que la remunera por ello, en la
formación de una institución industrial.

9) Contrato de Joint Venture:

Este contrato de origen escocés consiste en que dos o más empresas se unen
con el objeto de satisfacer pretensiones económicas mutuas en un mismo
mercado económico. Las empresas aportan capital, tecnología u otros activos,
dando origen a una nueva empresa entre ellas que tendrá por objeto cumplir un
fin común. En el ámbito internacional, el joint venture tiene una importancia
muy grande pues permite que las grandes empresas multinacionales extranjeras
pacten con las empresas nacionales este tipo de acuerdo en virtud del cual las
primeras se comprometen a aportar capital y tecnología y, las segundas, a dar
una acogida jurídica, económica y estratégica a la empresa extranjera que
quiere incursionar en el mercado nacional, aportando, por ejemplo, materias
primas que fueran muy difíciles de conseguir para la empresa extranjera. Como
podemos ver, es un contrato por medio del cual una empresa nacional acoge, se
asocia y colabora junto a una empresa multinacional, dándose entre ellas
prestaciones recíprocas con el objeto de explotar de mejor manea el mercado.

5) LA SUSESIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La sucesión origina diversos problemas, dado que las relaciones jurídicas del
causante pueden estar regidas por la legislación de un Estado totalmente distinta
a la de la nacionalidad o del domicilio del causante, o de la situación de los
bienes.
La determinación de la ley aplicable debe ser regulado por cada Estado a través
de los factores de conexión que se establezcan.

95
a) Sistemas para determinar la ley aplicable:
En Derecho comparado existen dos grandes sistemas al respecto: en primer
lugar, el sistema real, en virtud del cual la sucesión se rige por la ley del lugar
donde están ubicados los bienes, o sea, la ley de su situación. El sistema real
puede regular todos los bienes a la legislación en donde están ubicados; o bien,
distinguir entre muebles e inmuebles, quedando los primeros sujetos a la ley
personal del causante, y los segundos a la ley donde de su situación. En
segundo lugar, tenemos el sistema personal, el cual puede seguir básicamente
dos factores de conexión: el domicilio y la nacionalidad. Este último factor de
conexión es el utilizado por la ley alemana, la ley italiana y el Derecho español.
El factor de conexión domicilio, sustentado por Savigny y seguido por Andrés
Bello, se basa en el hecho de que la sucesión debe quedar regido por la ley del
lugar en que se ha producido el hecho que la motiva, o sea, la muerte. Este
lugar esta dado por el domicilio del causante.

b) Sistema chileno:
1) Principio general:
El precepto básico y fundamental que gobierna la sucesión en Derecho
Internacional Privado chileno es el artículo 955 del Código Civil que dispone
que “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión
se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales”.
Como puede verse, el legislador chileno ha seguido el sistema de la unidad
sucesoria, o sea, tanto la sucesión testada como intestada quedan regidas por la
ley del último domicilio del causante, sin considerar la clase de bienes que la
integran. Este principio está establecido también en el artículo 148 del Código
Orgánico de Tribunales.
Cabe tener presente entonces que el factor de conexión que utiliza el Derecho
chileno en materia de sucesión es el “domicilio”.

2) Excepciones:
Como ya se ha dicho, la regla general en materia de sucesión es que ésta queda
regulada, sea testada o intestada, por la ley del último domicilio del causante.
Sin embargo, existen un grupo de excepciones legales en que la regulación es
diferente. Estas excepciones no hacen otra cosa que confirmar la regla de
unidad sucesoria establecida en el artículo 955 del Código Civil.

96
Estas excepciones son las siguientes:

x Artículo 15 N°2 del Código Civil:

“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero... 2) en las obligaciones y derechos que naces de las relaciones de
familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
Esta norma constituye una excepción al artículo 955 del Código Civil en cuanto
el causante chileno deberá respetar en cualquier país del mundo en que se
encuentre las leyes chilenas sobre sucesión, en el caso que tenga cónyuge y
parientes chilenos. Por tanto, su aplicación exige la concurrencia copulativa de
tres requisitos: a) causante: chileno; lugar de la muerte: en el extranjero;
nacionalidad de los asignatarios: chilenos.
Cumpliéndose estos tres requisitos, a nuestro Derecho le da lo mismo donde muera
el chileno; lo que le importa es que si este causante tiene asignatarios chilenos,
ellos quedarán regidos en la sucesión por el artículo 15 inciso 2° del Código Civil y
no por la ley extranjera del lugar donde tuvo su último domicilio el causante.

x Artículo 998 del Código Civil:

“En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja
bienes en país extranjero”.
Este artículo regula el caso en que el causante extranjero muere en el extranjero
dejando asignatarios chilenos. O sea, para aplicar este artículo deben concurrir
copulativamente tres requisitos: a) causante: extranjero; b) lugar de la muerte:
en el extranjero; c) nacionalidad de los asignatarios: chilenos.
Concurriendo estos tres requisitos, el artículo 998 del Código Civil resulta ser
una excepción al artículo 995 pues siempre se aplicará la ley chilena a los
asignatarios chilenos, aún cuando el causante haya muerto en el extranjero.

97
La doctrina nacional ha criticado duramente la redacción del artículo 998 del
Código Civil, pues distingue si el causante ha muerto dentro o fuera del
territorio de a República, lo cual es absolutamente erróneo, ya que lo que
debe entenderse con esa expresión es el último domicilio que tuvo el
causante en el extranjero. Si el extranjero muriera en Chile teniendo
asignatarios chilenos no sería una excepción al artículo 955 del Código
Civil, sino que una cabal aplicación de él.

¿En qué consiste el derecho de preferencia que tienen los chilenos?

El artículo 998 en sus incisos 2° y 3° otorga el derecho de los chilenos a

pagarse preferentemente de sus derechos con los bienes existentes en Chile,
cuando teniendo el causante bienes en el extranjero, la ley de ese país no les dé
iguales derechos. Con ello, la ley chilena lo que está haciendo en buenas
cuentas es compensar a sus nacionales las molestias de quedar sujetos al
imperio de una ley extranjera.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que este derecho se puede hacer valer no solo
en los inmuebles, sino que también en los bienes muebles73.
Ahora bien, debe tenerse presente que si la ley extranjera otorga mejores beneficios
a los chilenos que la misma ley chilena, nada obsta a que ellos puedan renunciar a
los derechos establecidos en el artículo 998 del Código Civil.

¿A qué tipo de sucesión se aplica el artículo 998 del Código Civil?

El profesor José Clemente Fabres enseñaba que el artículo 998 era aplicable no
sólo a la sucesión abintestato, sino que también a la sucesión testada, pues no
habría razón alguna para excluir a los chilenos de los beneficios de la sucesión
testada de un extranjero74.
Los profesores Fernando Albónico, Mario Ramírez Necochea, Diego Guzmán y
Hernán Ríos de Marimón sostienen que dicha interpretación no tiene ningún
sustento legal y que va en contra de la letra misma del artículo 998 del Código
Civil. Además, al ser una norma de excepción, debe interpretarse

73
RDJ, Sección 2°, 1956, página 41.
74
FABRES, JOSE CLEMENTE: “Obras completas: Derecho Internacional Privado”, Tomo I,
Imprenta Cervantes, 1908.

98
restrictivamente75. Entonces, la sucesión testada del extranjero que muere en el
extranjero dejando asignatarios chilenos se rige por la ley extranjera del último
domicilio del causante y no por la ley chilena. La única posibilidad que tendrían
los asignatarios forzosos chilenos para poder reclamar algún derecho es alegar
la limitación de orden público internacional.

x Artículo 81 del Código Civil:

“La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile...”.
Esta norma constituye una excepción a la regla del artículo 955 del Código
Civil, en cuanto respecto de la muerte presunta la sucesión del desaparecido
siempre quedará regida por la ley chilena, aún cuando su último domicilio lo
haya tenido en el extranjero.

x Artículo 27 de la Ley 16.271:

Esta ley regula los impuestos a las herencias y donaciones. Señala que cuando
la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo
dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia
respecto de los bienes situados en Chile, para efectos de proceder al pago del
impuesto de dichos bienes.
La cátedra no cree que sea una excepción pues sólo se refiere a materia
tributarias, las cuales son regidos siempre por normas territoriales.

c) Algunas normas especiales sobre sucesión testada:

La sucesión testamentaria es según el artículo 952 del Código Civil aquella que
se hace en virtud de un testamento. El testamento es definido en el artículo 999
del Código Civil como un “acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva”.

75
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, página 115 y siguientes. RAMIREZ NECOCHEA,
MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y Manuales de la Universidad de
Chile, 1999, página 271. GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional
Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 532.

99
Nosotros trataremos dos puntos fundamentales respecto de la sucesión testada:
en primer lugar, la manera como puede otorgarse un testamento en el extranjero
y; en segundo lugar, las disposiciones testamentarias emanadas del mismo.

¿Cómo puede otorgarse válidamente un testamento en el extranjero?

Según la ley chilena existen dos maneras de otorgar válidamente un testamento

en el extranjero:

x En conformidad a la ley extranjera: el artículo 1027 del Código Civil

dispone que “valdrá en Chile el testamento escrito otorgado en el
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país donde se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento en la forma ordinaria”.
O sea, en Chile tiene plena validez el testamento escrito otorgado en
el extranjero en conformidad a la ley del lugar donde se extendió.
Ahora bien, no obstante lo anterior, existen algunas dudas en
doctrina respecto al testamento ológrafo y al testamento
mancomunado. El primero de ellos, es aquél que ha sido escrito,
fechado y firmado por el testador de puño y letra. El antiguo
profesor de Derecho Civil Alfredo Barros Errázuriz enseñaba que
este testamento era nulo ante la ley chilena. Por su parte, el profesor
Fernando Albónico, siguiendo al tratadista Marcel Planiol, no ve
impedimento alguno para reconocerle valor.
Respecto del testamento mancomunado, la doctrina nacional está
conteste en señalar que no tendría valor alguno pues infringiría el
orden público chileno.

x En conformidad a la ley chilena: el artículo 1028 del Código Civil

permite que un chileno o un extranjero domiciliado en Chile pueda
otorgar en el extranjero un testamento aún prescindiendo de las
normas establecidas por la ley extranjera, siempre que cumpla con
los siguientes requisitos establecidos por la ley chilena: a) Que sea
autorizado por alguna de las siguientes autoridades: un Ministro
Plenipotenciario; un encargado de negocios; un Secretario de
delegación que tenga título de tal; y un cónsul. b) que los testigos del
matrimonio sean chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad

100
 donde se celebre el matrimonio; c) que cumpla todas las demás
formalidades del testamento solemne otorgado en Chile y; d) que
lleve el timbre de la legación o Consulado.

¿Las asignaciones testamentarias en Derecho Internacional Privado?

El artículo 953 del Código Civil dispone que “son las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Osea, son los actos
de disposición que hace el testador referidos a la destinación y distribución de los
bienes que constituyen el patrimonio que se deja a herederos o legatarios.
Ahora bien, sabemos bien que don Andrés Bello, inspirado en las ideas
sucesorias inglesas, era partidario de otorgar plena libertad para testar. Sin
embargo, ello no fue posible y es así como se establecieron las llamadas
“asignaciones forzosas”, institución propia del Derecho español, que han sido
definidas por el artículo 1167 del Código Civil como aquellas “que el testador
es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas”. Estas asignaciones forzosas
pueden ser de tres clases: los alimentos que se deben por ley; las legítimas y la
cuarta de mejoras.
Pues bien, hemos dicho precedentemente que el derecho de preferencia
consagrado en el artículo 998 del Código Civil era sólo aplicable a los
asignatarios chilenos en la sucesión intestada. Sin embargo, cabe preguntarse
¿es posible que los asignatarios forzosos chilenos en una sucesión testada
puedan acceder al derecho de preferencia del artículo 998 del Código Civil?. La
cátedra cree que es perfectamente posible pero sólo respecto de los legitimarios,
pues ellos, conforme lo dispone el artículo 1183 del Código Civil “concurren y
son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.

101
 Bibliografía (Capítulo IX)

Lecturas obligatorias:
x Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho Internacional
Privado”, Editorial Jurídica de Chile, páginas 15 a 50.
x Corral Talciani, Hernán y Zelaya Etchegaray, Pedro: “Régimen patrimonial
del matrimonio contraído en el extranjero”, Cuadernos de extensión,
páginas 207 a 253.
x Ramírez Necochea, Mario: “Curso de Derecho Internacional Privado”,
Cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, páginas 222 a 248 y 252
a 261.
x Villarroel Barrientos, Carlos y Gabriel: “Determinación de la ley aplicable
a los derechos y obligaciones emanados de los contratos internacionales”,
Revista Chilena de Derecho, volumen 17, 1990.

Lecturas facultativas:
x Carrascosa Gonzalez, Javier: “El contrato internacional”, Editorial Civitas,
Madrid, 1992.
x Gesche Muller, Bernardo: “Jurisprudencia y Tratados en Derecho
Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1982.
x Guzmán Latorre, Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 2003.
x Hamilton, Eduardo: “Solución de conflictos de leyes y jurisdicción en
Chile”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.
x Maluenda Parraguez, Rodrigo: “Contratos Internacionales”, Editorial
Jurídica Conosur, 1997.
x Sandoval López, Ricardo: “Contratos mercantiles”, dos tomos, Editorial
Jurídica de Chile, 2003.
x Somarriva Undurraga, Manuel: “Derecho sucesorio”, dos tomos, Editorial
Jurídica de Chile, 2003.

102
 CAPÍTULO IX

LA NACIONALIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Introducción:
La nacionalidad ha sido definida como el “vínculo jurídico y político que liga a
una persona natural o jurídica con un Estado determinado y que es origen y
garantía de derechos y obligaciones recíprocas”76.
Es una materia de gran importancia y es por eso que ha dicho el profesor Silva
Bascuñan que “no sólo pertenece al Derecho Constitucional, sobre todo por ser
condición de la ciudadanía, sino que al Derecho Internacional Público, en
cuanto repercute en instituciones como la protección y amparo diplomáticos,
derechos de asilo, de refugio, etc.; y al Derecho Internacional Privado, por
incidir en la determinación de la ley aplicable en los conflictos que se generan
entre los diversos sistemas jurídicos, fijación de la competencia de los
tribunales llamados a resolverlos, estatuto aplicable a las personas naturales y
jurídicas...”77.
Pues bien, dirimir o solucionar los conflictos de nacionalidad, o sea, aquellos
que se producen cuando existe un conflicto de leyes en torno a esta materia; es
uno de los objetivos fundamentales de nuestra ciencia y precisamente al cual
nos abocaremos en esta oportunidad. No obstante lo anterior, casi la totalidad
de los autores modernos en Derecho Internacional Privado son de la idea de que
no sólo debe estudiarse los conflictos de nacionalidad, sino que también los
aspectos sustantivos de este atributo, pues resulta ser la única manera de
entender los conflictos de leyes que se produzcan respecto a la nacionalidad.
Ahora bien, resulta necesario no confundir la nacionalidad con la ciudadanía,
pues esta última es un concepto mucho más restringido ya que sólo dice
relación con “el conjunto de condiciones que el derecho político de un Estados
establece para que las personas naturales puedan ejercer derechos políticos
dentro de él”78.
En Derecho Internacional Privado la nacionalidad tiene mucha importancia
pues constituye por una parte un factor de conexión determinante en las
76
DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 157.
77
SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO: “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, páginas 182 y 183.
78
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 148.

103
relaciones ius privatistas y, además, porque resulta ser uno de los grandes
métodos de solución de conflictos de leyes.

b) Principios básicos sobre nacionalidad en Derecho Internacional Privado:

El Instituto de Derecho Internacional aprobó en su sesión celebrada en
Cambrigde en 1895, una serie de principios de gran importancia que tuvieron
por objeto orientar a los diversos legisladores de todo el mundo en esta materia
con el objeto de evitar que se generaran conflictos de leyes. Estos principios
son los siguientes:

x Todo individuo debe tener una nacionalidad:

La nacionalidad es un atributo de la personalidad, esto es, un derecho que tiene
toda persona por el hecho de ser tal. Este atributo o derecho ha sido consagrado
por importantes tratados internacionales tales como la Declaración Universal de
Derechos Humanos la cual dispone en su artículo 15 que “toda persona tiene
derecho a una nacionalidad...”. No obstante ello, existen ciertas personas que no
tienen patria, sea por una simple insuficiencia legislativa de su Estado, sea por
causas derivadas de la cruel realidad histórica, como ha ocurrido con miles de
personas desplazadas a consecuencia de las ideologías nacionalistas
desarrolladas en Alemania e Italia. Estas personas son conocidas con el nombre
de apátridas, las cuales se encuentran protegidas hoy en día por la Convención
sobre el Estatuto de los apátridas de 1954 y por la Convención para reducir los
casos de apatridia, de 1961.
Ante el derecho chileno, el apátrida es considerado un extranjero y como tal se
encuentra en un plano de igualdad frente a los chilenos en cuanto al goce y
adquisición de los derecho civiles (artículo 57 del Código Civil).

x Nadie puede tener más de una nacionalidad:

Así como resulta imperioso que toda persona tenga una nacionalidad, resulta
necesario también que las personas no tengan pluralidad de nacionalidades,
pues se desvirtúa la esencia misma de esta institución, o sea, el sentimiento de
patriotismo de un individuo con un Estado determinado. Nuestra Constitución
consagra expresamente este principio en su artículo 11 N°1 al disponer que la
nacionalidad chilena se pierde por el hecho de nacionalizarse en país extranjero.
Sin embargo, en la actualidad se dan muchos casos de nacionalidad múltiple
como consecuencia, por ejemplo, de los tratados internacionales de doble
nacionalidad.

104
x Toda persona tiene el derecho a cambiar de nacionalidad:
El profesor Albónico expresa que “descansando la nacionalidad en un
sentimiento, es posible que al variar éste, cambie también la nacionalidad del
individuo y se haga nacional de otro Estado...”. La Constitución Política actual,
así como también su predecesora, consagraron expresamente este principio al
permitir que la nacionalidad pudiera perderse por la nacionalización en país
extranjero.

x La nacionalidad de origen no puede prolongarse indefinidamente en el

extranjero:
El Instituto de Derecho Internacional acordó este principio en 1896 tras la
celebración de la sesión de Venecia, en la cual se acordó que resultaba
necesario y lógico evitar que una persona se mantuviera indefinidamente unida
a un Estado determinado por hecho de haber adquirido la nacionalidad por el
ius sanguinis; pues perfectamente podía darse el caso que dicho individuo no
tuviera laso alguno con ese Estado por el simple hecho de haber vivido toda su
vida en otro país.

x La nacionalidad adquirida puede revocarse:

Este principio se refiere a los casos de nacionalidad adquirida, en la cual el
Estado que la concedió, tiene la posibilidad de revocarla cuando su acreedor no
cumpla con los requisitos que motivaron su concesión. Este principio mostró su
máximo desarrollo tras la segunda guerra mundial en que cientos de alemanes
se naturalizaron en Francia para eludir las ideologías nacionalistas. La
Constitución Política consagra expresamente este principio en su artículo 11
N°4 al disponer que la nacionalidad se pierde por la cancelación de la carta de
nacionalización.

x La nacionalidad perdida puede recuperarse:

Ello pues resulta perfectamente posible que las causas que motivaron la pérdida
de la nacionalidad desaparezcan y permitan que nuevamente una persona pueda
ser parte de la nación de un Estado determinado. Nuestra legislación consagra
expresamente este principio permitiendo, incluso, que los individuos puedan
intentar acciones judiciales para tales efectos.

105
Nosotros dividiremos el estudio de la nacionalidad en dos partes: la primera,
destinada a dar una visión somera de los aspectos constitucionales y legales de
la nacionalidad, tanto respecto de las personas naturales como jurídicas y, la
segunda parte, al análisis de las normas destinadas a solucionar los conflictos de
nacionalidad.

ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA NACIONALIDAD

El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitución
Política de la República declara como tales, siendo los demás extranjeros. De
esta manera, el legislador chileno, apartándose de su modelo francés, prefirió
entregar la determinación de la nacionalidad a la Constitución, la cual ha
regulado esta materia en los artículos 10 a 12.
Ahora bien, teniendo en consideración que la nacionalidad es un atributo de la
personalidad y que las personas pueden ser naturales y jurídicas, la cátedra
dividirá el estudio de esta materia distinguiendo entre ambas.

A) Personas naturales.

La nacionalidad puede tener su origen en dos factores: el nacimiento y la

elección. La nacionalidad que tiene por fundamento el nacimiento se le llama
“nacionalidad de origen”, pues se radica en la persona por un simple hecho
biológico; en cambio, la nacionalidad que tiene por fundamento la elección se
le llama “nacionalidad adquirida”, pues se radica en la persona en base a que un
determinado precepto legal o constitucional la otorga.

1) La nacionalidad de origen:
La nacionalidad originaria es aquella que la ley impone a un individuo por el
hecho de nacer. En Derecho comparado existen tres sistemas para determinar la
nacionalidad de origen:

x El principio ius soli:

Este principio que quiere decir “derecho de la tierra o del suelo”, tiene su origen
en el feudalismo y logró gran desarrollo en la independencia de los pueblos
americanos por su afán en incorporar a sus nacionalidades el mayor número de

106
europeos que vinieran a América. La gran mayoría de las Constituciones
Latinoamericanas siguen este principio para determinar la nacionalidad de
origen.
Este sistema otorga la nacionalidad del Estado respectivo a todo individuo que
haya nacido dentro de su territorio, aún cuando sus padres hayan sido
extranjeros.
Nuestra Constitución consagra este principio en su artículo 10 N°1 al disponer
que son chilenos los nacidos en territorio chileno. Debe entenderse por
“territorio” todo lugar natural en donde el Estado de Chile puede ejercer
soberanía, conforme a sus normas internas y al Derecho Internacional.
Entonces, no sólo se comprenden en este numeral los nacidos dentro de las
fronteras del territorio chileno, sino que también los nacidos en buques de
guerra, cualquiera fuera el lugar en que se encontraren; en buques mercantes
chilenos que navegan en alta mar o los buques mercantes extranjeros surtos en
aguas territoriales chilenas.
Ahora bien, el constituyente de 1980 ha establecido dos excepciones a este
principio general: en primer lugar, los “hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su gobierno”, la cual exige para su configuración que ambos
padres sean extranjeros y que se encuentren al servicio de su gobierno y no de otro;
y en segundo lugar, “los hijos de extranjeros transeúntes”, o sea, aquellos que no
tienen su domicilio político en Chile. En estos dos casos de excepción se entenderá
que los nacidos en territorio nacional no son chilenos sino que extranjeros, no
obstante que puedan optar por la nacionalidad chilena79.

x El principio ius sanguinis:

Este sistema es propio del Derecho Romano y considera nacionales de un
Estado el individuo cuyos padres tienen la nacionalidad de ese Estado, aunque

79
El Estatuto legal sobre nacionalización de extranjeros se encuentra regulado por el Decreto
del Ministerio del Interior N° 5.142 de 13 de octubre de 1960.
El artículo 10 de este decreto dispone que “los nacidos en territorio de Chile, siendo hijos de
extranjeros que se encuentren en el país al servicio de su gobierno, o hijos de extranjeros
transeúntes, resolvieran optar por la nacionalidad chilena, conforme al artículo 5 N°1 de la
Constitución Política (actual artículo 10 N°1), deberán hacerlo mediante una declaración en que
manifiestan que optan por la nacionalidad chilena. Dicha declaración deberá hacerse en el plazo
fatal de 1 año, contado desde la fecha en que el interesado cumpla veintiún años de edad (con la
ley 19.221 de 1993, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años), y ante el intendente o
gobernador respectivo, en Chile, o el agente diplomático o cónsul de la República en el
extranjero, y después de acreditar fehacientemente que el interesado se encuentra en alguno de
los casos consignados en el artículo 5 N°1 de la Constitución (artículo 10 N°1)”. El menor de
edad continúa gozando, por tanto, de la nacionalidad de sus padres.

107
haya nacido en el extranjero. De tal manera entonces, no considera la tierra
como el elemento determinante de la nacionalidad, sino que la sangre es el
factor en virtud del cual una persona queda ligada a un Estado determinado.
Este sistema ha sido adoptado por Francia y Alemania.
Nuestra Constitución ha consagrado este sistema en los numerales 2° y 3° del
artículo 10. Estas causales que otorgan la nacionalidad chilena son las
siguientes:

a) Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, hallándose

cualquiera de éstos en actual servicio de la República:
Para que se configure estas causales del ius sanguinis, deben concurrir
copulativamente tres requisitos: en primer lugar, debe tratarse de “padre o
madre chilenos”, expresión que se aleja de la utilizada por la Constitución de
1925 que sólo se refería a los “hijos de chilenos”; en segundo lugar, deben
haber “nacido en territorio extranjero”, y será tal aquél que no sea territorio
nacional y; en tercer lugar, deben encontrarse cualquiera de los padres chilenos
“en actual servicio de la República”, o sea, que al momento en que nace el hijo
debe estar prestando servicios para el Estado de Chile. Termina este numeral
del artículo 10 diciendo que quien adquiera la nacionalidad chilena por esta
causal, “se entenderá, para todos los efectos legales, haber nacido en territorio
chileno”.

b) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el

sólo hecho de avecindarse por más de un año en Chile:
Esta constituye la última causal de origen por la cual se adquiere la
nacionalidad chilena. Exige, como puede verse dos requisitos fundamentales:
que uno de los padres, al menos, sea chileno; y que se avecinde en nuestro país
por más de un año. En la redacción de esta causal tuvieron una participación
activa los profesores de Derecho Internacional Privado Fernando Albónico
Valenzuela y Eduardo Hamilton Depassier, los cuales propusieron a la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución que se utilizara la expresión
“avecindarse por más de un año”, en vez de la expresión “domicilio” que
proponía Sergio Diez80.

80
SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO: “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 188.

108
x El principio mixto:
Las legislaciones modernas buscan eliminar los inconvenientes que tiene
aplicar íntegramente cualquiera de los principios antes mencionados. Así,
combinan los elementos de ambos principios, configurando un nuevo sistema
llamado por los autores como mixto y que ha sido adoptado por las
Constituciones de Estados Unidos de Norteamérica, Reino Unido, Austria y
Colombia, entre otros.
Nuestra Constitución, como hemos visto, sigue este sistema entrelazando
causales de ius soli con causales del ius sanguinis, pero siempre con
predominio del primero de éstos.

2) La nacionalidad adquirida:
La nacionalidad adquirida, derivada o simplemente legal, es aquella en virtud
de la cual el propio Estado a través de una ley incorpora como miembros de su
nación a individuos que son extranjeros y que revisten ciertas características
especiales.
La doctrina moderna en Derecho Internacional Privado suele distinguir dos
clases de nacionalización: individual y colectiva.

x Naturalización individual:
La naturalización individual puede ser, a su vez, de tres clases: voluntaria,
semivoluntaria y forzada.
a) La naturalización voluntaria: es consagrada en los numerales 4° y 5°
del artículo 10 de la Constitución Política, los cuales establecen que se
adquiere la nacionalidad chilena por medio de la carta de
nacionalización y la nacionalización por gracia de ley, respectivamente.
El procedimiento para otorgar, denegar y cancelar las cartas de
nacionalización está regulado por el Decreto 5.142 de octubre de 196081.
El Estado de Chile podrá otorgar este beneficio cuando se cumplan
cuatro requisitos: que el extranjero cumpla la mayoría de edad; que
tenga más de cinco años de residencia continuada en Chile; c) que sean
titulares del permiso de permanencia definitiva que otorga el Ministerio
del Interior y; d) que el extranjero renuncie a su nacionalidad de origen,
o a cualquiera otra adquirida o que pudiere corresponderle. Esta

81
Este decreto ha sido actualizado por el Decreto Ley N° 1.432 de 1976 y la Ley 18.005 de
1981.

109
 exigencia no será necesaria a los nacidos en país extranjero que, en
virtud de un tratado internacional, conceda ese mismo beneficio a los
chilenos. El 24 de mayo de 1958 se celebró entre Chile y España un
tratado internacional de doble nacionalidad.
La ley 18.005 establece una serie de prohibiciones respecto de quienes
no pueden acceder a este beneficio.
En cuanto a la segunda causal de adquisición derivativa, tenemos la
nacionalización por gracia de ley, la cual tiene su origen en la
Constitución Política de 1833 que otorgaba la facultad para que el
Congreso Nacional pudiere dar a ciertas personas que hubieren dado
grandes servicio a Chile o a la humanidad, la nacionalidad chilena. En la
actualidad la nacionalidad por gracia sólo puede ser otorgada por medio
de una ley. La gran ventaja de este beneficio es que no hace necesario
que la persona beneficiada renuncie a su nacionalidad de origen para
poder aceptarla.
En Chile se ha dado muy pocas veces este beneficio, siendo la última la
dada al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini, el 18 de marzo de
200382.

b) La naturalización semivoluntaria: es aquella que resulta de la

ejecución de actos voluntarios que no se realizan con la finalidad de
cambiar de nacionalidad, pero que terminan produciendo este efecto
porque la ley de un determinado Estado así lo dispone. En Derecho
comparado, el acto típico que produce este efecto es el matrimonio. En
efecto, existen ciertas legislaciones como la Alemana, Austriaca y Belga
que disponen expresamente que la mujer pierde su nacionalidad por el
matrimonio y pasa a adquirir la del marido. En Chile, el matrimonio no
influye en nada en la nacionalidad de los cónyuges o de los hijos.

c) La naturalización forzada: es aquella que el Estado impone a una

persona determinada por razones de orden político.

82
El primer extranjero que obtuvo en Chile este tipo de nacionalización fue Diego Thompson.
Luego, le siguieron destacadas personalidades tales como Andrés Bello, José Joaquín de Mora,
Claudi Gay, Ignacio Domeyko, Gabriel Ocampo, Lorenzo Sazié, Juan Noé, Gustavo Le Paige,
etc. El 18 de mayo de 2003 se publicó en el Diario Oficial la ley 19860 por medio del cual se le
ha concedido nacionalidad por gracia de ley al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini.

110
x Naturalización colectiva:
Es aquella que se produce como consecuencia del cambio de soberanía
territorial en un Estado determinado. Este hecho, como es lógico, acarrea que
todos los nacionales del Estado que desaparece, pierdan esa nacionalidad y
adquieran en conjunto una nueva. Las modalidades que puede presentar la
naturalización colectiva son las siguientes: anexión total, anexión parcial y la
independencia.
En la anexión total, todos los súbditos del país anexado pasan a adquirir la
nacionalidad del Estado anexante. En la anexión parcial y en la independencia,
en cambio, sólo se produce la absorción de una parte del territorio del Estado
anexado, con lo cual la solución ya no es tan fácil. La doctrina señala que en
este caso los nacionales nacidos y domiciliados en dicho territorio adquirirán la
nacionalidad del territorio anexante.
En Chile, un caso claro de naturalización colectiva lo encontramos en el
Tratado de Ancón de 1883, en virtud del cual el gobierno peruano entregó a
Chile perpetua e incondicionalmente la provincia de Tarapacá. A los peruanos
residentes y nacidos en dicha provincia se les consideró naturalizados, salvo
que optaran dentro del plazo de un año por la nacionalidad peruana. Otro
ejemplo claro de naturalización colectiva es el caso del Tratado de Lima de
1929, en virtud del cual Arica pasa a ser territorio chileno y Tacna pasa a ser
territorio peruano. Se dispuso que los hijos de chilenos nacidos en Tacna y los
hijos de peruanos nacidos en Arica, tendrían el derecho de optar a los 21 años
de edad, si querían permanecer con la nacionalidad chilena o peruana,
respectivamente.

3) Pérdida de la nacionalidad chilena:

Esta materia es regulada por el artículo 11 de la Constitución Política de la
República, la cual establece las siguientes causales taxativas:

x Por nacionalización en país extranjero:

Esta causal se aplica a los chilenos que se nacionalicen en el extranjero, o
sea, que quieren hacerse nacionales de otro Estado, salvo que la
nacionalidad chilena la hayan obtenido por gracia de ley. Sin embargo, esta
causal tiene tres excepciones en virtud de las cuales no se pierde la
nacionalidad chilena, no obstante que el chileno se nacionalice en el
extranjero: en primer lugar, cuando los chilenos no hayan tenido que
renunciar a la nacionalidad chilena pues existe un tratado internacional que

111
 les otorga el beneficio sin necesidad que renuncien a ella; en segundo lugar,
cuando los chilenos, a causa de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del Estado en cuyo territorio residen, adopten la
nacionalidad extranjera como condición para permanecer en dicho país y;
en tercer lugar, cuando el chileno deba adoptar la nacionalidad extranjera
como condición de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo país.

x Por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o a

sus aliados:
La pérdida de nacionalidad se produce, en este caso, por medio de un
decreto supremo. La razón de ser de esta causal es evidente, pues resulta
ilógico que una persona que ha traicionado a Chile sea parte de su nación.

x Delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y

permanentes del Estado:
En este caso se requiere un proceso previo y una sentencia judicial
condenatoria que declare que un chileno ha cometido delitos contra la
dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así
considerados por una ley de quórum calificado.

x Por cancelación de la Carta de Nacionalización:

Esta causal se configurará cuando concurran alguna de las causales de
indignidad establecidas en los artículos 3° y 8° del Decreto 5.142. La
cancelación deberá efectuarse previo acuerdo del Consejo de Ministros y
por decreto fundado firmado por el Presidente de la República.

x Por revocación de la nacionalización concedida por gracia de ley:

Resulta lógico que si el legislador ha querido otorgar el beneficio de
nacionalidad por gracia a un extranjero que ha efectuado servicios notables
a favor de Chile; sea necesario revocárselos cuando ejecute actos o
atentados graves que lo hagan indigno de tal honorífico beneficio.

112
4) Recuperación de la nacionalidad chilena:
Quien haya perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en el artículo 11, sólo podrán ser rehabilitadas por ley83. Esta
rehabilitación se ha dado en Chile, por ejemplo, respecto del ministro Orlando
Letelier, el cual recuperó la nacionalidad chilena en 1990 por medio de la ley
18.979.
Finalmente, cabe señalar que la Constitución Política consagra en su artículo 12
un especial recurso jurisdiccional destinado a proteger a quienes se les
desconoce o son privados de su nacionalidad chilena por actos o resoluciones
de la autoridad administrativa. Este recurso debe interponerse ante la Corte
Suprema dentro de los treinta días siguientes al acto o resolución, la cual lo
conocerá como jurado y en tribunal pleno.

B) Personas jurídicas.

El artículo 545 del Código Civil define las personas jurídicas como un ente
ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representado judicial o extrajudicialmente.
Las personas jurídicas o morales poseen, al igual que las personas naturales,
diferentes atributos de la personalidad, uno de los cuales es la nacionalidad84.
La cátedra prefiere tratar de manera separada la nacionalidad en las personas
jurídicas pues tiene caracteres muy peculiares, particularmente el hecho que no
existen sistemas para determinar la nacionalidad de origen.
Desde ya, digamos que nuestro ordenamiento jurídico posee muy pocas normas
respecto a la adquisición y pérdida de la nacionalidad de las personas jurídicas.
Así, respecto de las personas jurídicas de Derecho Público, dentro de las cuales
tenemos al Estado Fisco, los establecimientos públicos, las municipalidades y
las empresas del Estado, el principio universalmente aceptado es que éstos

83
Chile ha ratificado en 1909 la Convención de Río de Janeiro sobre recuperación de la
nacionalidad, aprobada en el seno de la Tercera Conferencia Panamericana de Derecho
Internacional, celebrada en 1906.
84
La nacionalidad de las personas jurídicas ha sido un tema muy conflictivo en doctrina, pues
algunos autores como Laurent negaban enfáticamente que la tuvieran, toda vez que la
nacionalidad implicaba un sentimiento con un Estado determinado, sentimiento que no tienen
las personas jurídicas. Recomendamos la lectura de BALMACEDA LAZCANO, CARLOS:
“Estatuto de las personas jurídicas”, Editorial Nascimiento, 1943, páginas 130 y siguientes.

113
tienen la nacionalidad del Estado de cuyo territorio forman parte85. En todo
caso, nuestro Derecho no consagra en ningún texto legal este principio.
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la ley chilena no se
refiere expresamente a cómo adquieren o pierden la nacionalidad chilena. Sin
embargo, existen algunos textos legales que hacen alusión a la nacionalidad de
las sociedades, como ocurre con el Decreto con Fuerza de Ley N° 251, el
Decreto Ley N° 3057; la ley 18046 sobre sociedades anónimas86.
Por tanto, para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas en Chile y
los conflictos que se pudieren suscitar en torno a ella, debemos tener en
consideración el Código de Bustamante, el cual tiene plena aplicación en esta
materia pues existe un vacío legal.

SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD

Todo lo que hemos visto hasta ahora respecto a la nacionalidad y su regulación

en la Constitución Política, dice relación con las normas sustantivas de esta
institución, o sea, con las normas que determinan quiénes son chilenos y cómo
se pierde la nacionalidad chilena.
A continuación, nos corresponde analizar los conflictos de nacionalidad, esto
es, las divergencias que se producen a consecuencia de la diversidad de factores
que gobiernan los diversos ordenamientos jurídicos en materia de nacionalidad.
En efecto, determinar los aspectos sustantivos de este atributo es una facultad
propia de cada Estado, los cuales pueden seguir cualquiera de los tres sistemas
que hemos estudiado sobre la nacionalidad de origen. Así, por ejemplo, en
Europa predomina en materia de nacionalidad el principio ius sanguinis; en
cambio, respecto de la mayoría de los países americanos, rige el principio ius
soli. Entonces, puede presentarse el caso de que no sea tan claro que la
nacionalidad de una persona quede bajo al amparo exclusivo de una ley
85
Cabe tener presente lo dispuesto por el artículo 7° de la Convención Interamericana sobre
personalidad y capacidad de personas jurídicas en Derecho Internacional Privado, acordada en
el seno de la CIDIP III, celebrada en Bolivia en 1984. Este precepto dispone que “cada Estado
parte y las demás personas jurídicas de derecho público organizadas de acuerdo con su ley,
gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir derechos y
contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados Partes, con las restricciones
establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos...”.
86
Resulta importante tener presente para estos efectos lo dispuesto por el artículo 2° de la
Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles,
suscrita por Chile en la CIDIP II, celebrada en Uruguay en 1979. Dicho precepto dispone que la

114
determinada, produciéndose eventualmente conflictos de leyes en torno a la
nacionalidad de una persona natural o jurídica.
Nuestro ordenamiento jurídico no contiene norma alguna que solucione los
conflictos de nacionalidad, de tal manera entonces que conforme a la reserva
con que Chile ha aprobado el Código de Bustamante, éste tiene plena aplicación
en esta materia. El Código de Derecho Internacional Privado se ha encargado
de solucionar estos conflictos de leyes en los artículos 9 y siguientes. El estudio
de estas disposiciones permiten efectuar la siguiente distinción:

a) Nacionalidad de las personas naturales:

x Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona está
interesado.
x Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no está no
interesado.

b) Nacionalidad de las personas jurídicas:

x Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona está
interesado.
x Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no está
interesado.

¿Cuándo está interesado el Estado juzgador?

R: El Estado juzgador está interesado en la nacionalidad de una persona cuando

su nacionalidad es alguna de aquellas que está en controversia. O sea, cuando
de una u otra manera la nacionalidad del juez se encuentra comprometida en el
litigio. Por ejemplo, cuando el juez chileno debe conocer sobre la nacionalidad
de un hijo de franceses nacido en Chile

existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades se rige por la ley del lugar
donde se constituye.

115
 A) Nacionalidad de las personas naturales.

1) El Estado está interesado:

En este caso en que la nacionalidad del juez está en controversia, lo que importa
determinar es si una persona es nacional o extranjera. En este caso, el artículo 9
del Código de Bustamante dispone que el juez deberá resolver el conflicto de
nacionalidad aplicando su lex fori, esto es, su propio derecho. Esta solución
deberá utilizarla tratándose de la nacionalidad de origen y adquirida. Además,
deberá usarse para determinar la pérdida y recuperación de la nacionalidad.
Esta solución tiene bastante acogida entre los autores por cuanto ratifica el
hecho de que las normas sobre nacionalidad son de orden público internacional.

2) El Estado no está interesado:

En este caso la nacionalidad que se discute es diferente a la nacionalidad del
juez. Entonces, aquí no interesa determinar si una persona determinada es
nacional o extranjera, pues siempre será extranjera; lo que importa es saber con
precisión cuál es esa nacionalidad extranjera. Por ejemplo, el juez chileno debe
determinar la nacionalidad de un hijo de franceses nacido en Perú.
En este caso, el Código de Bustamante da diferentes normas tratándose de la
nacionalidad de origen, nacionalidad adquirida y pérdida o recuperación de la
nacionalidad. Veamos las diferentes situaciones:

a) Nacionalidad de origen:
En este caso toma importancia el domicilio del interesado. Así, el
artículo 10 del Código de Bustamante dispone que si la persona se
encuentra domiciliada en territorio de alguno de los Estados cuya
nacionalidad se discute, el juez deberá aplicar la ley del lugar donde el
individuo tiene su domicilio.
Por el contrario, si la persona no tiene domicilio en territorio de alguno
de los Estados cuya nacionalidad está en conflicto, el juez deberá
aplicar, según lo dispone el artículo 11 del Código de Bustamante, los
“principios aceptados” por sus propias leyes. Debe tenerse muy presente
que este artículo no dice que el juez deba aplicar su lex fori, sino que lo
que hace es decirle al tribunal que debe aplicar los principios jurídicos
que informan su lex fori.

116
 b) Nacionalidad adquirida:
En este caso debemos distinguir entre naturalización individual y
naturalización adquirida. Respecto de la primera, el artículo 12 del
Código de Bustamante dispone que debe aplicarse la ley de la
nacionalidad que se suponga adquirida. En cuanto a la naturalización
colectiva, el artículo 13 del Código de Bustamante dispone que deberá
estarse en primer lugar a lo que dispongan los tratados internacionales
existentes entre las naciones interesadas. a falta de tratado, debe
distinguirse si el Estado nuevo ha sido o no reconocido por el juzgador:
si lo ha reconocido se aplica la ley del nuevo Estado; si no lo ha
reconocido, se aplica la ley del Estado antiguo.

c) Pérdida de la nacionalidad:
El artículo 14 del Código de Bustamante dispone que se aplica la ley de
la nacionalidad perdida.

d) Recuperación de la nacionalidad:
El artículo 15 del Código de Derecho Internacional Privado dispone que
la recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidad
que se recobra.

B) Nacionalidad de las personas jurídicas.

1) El Estado está interesado:

En este caso el juez deberá aplicar, al igual que tratándose de las personas
naturales, el artículo 9 del Código de Bustamante, el cual dispone que “cada
Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la
nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su
adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro
o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia
sea la de dicho Estado”. O sea, el juez que conoce del conflicto de nacionalidad
que surge respecto de una persona jurídica, deberá aplicar su lex fori, esto es, su
propio derecho.

117
2) El Estado no está interesado:
Ya sabemos que el Estado no está interesado cuando su nacionalidad es
diferente a las nacionalidades que están en conflicto. Entonces, lo que debe
determinar aquí el juez juzgador es la exacta nacionalidad extranjera de una
persona jurídica.
En este caso el Código de Bustamante da diferentes normas en base a la
siguiente distinción:

a) Nacionalidad de origen:

a.1) Personas jurídicas sin fines de lucro:

x Corporaciones y fundaciones:
El artículo 16 del Código de Bustamante dispone que su
nacionalidad está determinada por la ley del Estado que las autoriza
o aprueba. Como puede apreciarse esta norma es de conflicto.
Entonces podemos decir que ante el Derecho chileno existe el vacío
legal más absoluto en cuanto a la nacionalidad de las corporaciones
y fundaciones, pues no existe norma legal alguna que nos indique
cuál es la nacionalidad exacta de ellas.
x Asociaciones:
El artículo 17 del Código de Bustamante dispone que su
nacionalidad será aquella del país en que se constituyan, y en él
deberán registrarse o inscribirse cuando la ley local lo ordene. Esta
norma, a diferencia de la anterior, es de carácter material pues
establece claramente cuál es la nacionalidad de las asociaciones.

a.2) Personas jurídicas con fines de lucro:

x Sociedades de personas:
El artículo 18 del Código de Bustamante dispone que las sociedades
civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la
nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del
lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección
principal. Como puede apreciarse, este precepto constituye una
norma material de Derecho Internacional Privado pues directa e
inmediatamente da solución al conflicto.

118
 x Sociedades de capital:
El artículo 19 del Código de Derecho Internacional Privado dispone
que su nacionalidad se determinará, en primer lugar, por lo dispuesto
en el contrato social; en segundo lugar, por la ley del lugar donde se
reúna la Junta General de accionistas y; en tercer lugar, por la ley del
lugar en que se radique su principal junta o Consejo Directivo o
Administrativo.

b) Nacionalidad adquirida:
El artículo 20 del Código de Bustamante se refiere al cambio de
nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y
sociedades. Dicho precepto distingue si el cambio se ha debido o no a
una variación de la soberanía territorial. En el caso que si se haya
producido esta variación, deberá aplicarse las normas establecidas en el
artículo 13 para las naturalizaciones colectivas; en cambio, si no se ha
producido variación de la soberanía territorial, el cambio de
nacionalidad deberá sujetarse a las leyes del Estado antiguo y nuevo.
A juicio de la cátedra este precepto es muy deficiente pues, por una
parte, no da solución alguna a la controversia y, por otra parte, lo único
que hace es producir conflictos. El profesor Ríos de Marimón cree que
resulta más apropiado para este caso la norma dada por el Código de
Bustamante para las personas naturales.

119
 CAPÍTULO X

EL DOMICILIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Concepto:
El artículo 59 del Código Civil lo define como “la residencia acompañada real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Constituye un atributo de la
personalidad.

b) Importancia:
El domicilio tiene gran importancia en el Derecho Internacional Privado:
x Ha influido sustancialmente en diversos acuerdos logrados por
congresos y conferencias. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
se basan en el principio del domicilio.

x En materia de nacionalidad:
a) Nacionalidad de origen:
1) Es un factor de excepción al principio ius soli: pues los hijos
de extranjeros transeúntes (tienen su domicilio en el
extranjero) que nacen en Chile no son chilenos.
2) Es un factor atributivo de nacionalidad en el ius sanguinis:
los hijos de madre o madre chilenos que nacen en el
extranjero serán chilenos si se avecindan (domicilio) por más
de 1 año en Chile.
b) Nacionalidad Adquirida:
1) Si un extranjero quiere nacionalizarse en Chile necesita tener
más de 5 años de residencia continuada en Chile, o sea,
domicilio.
2) En el caso de la doble nacionalidad. Para que los españoles
puedan adquirir la nacionalidad chilena sin perder la
española, deben tener domicilio por a lo menos 10 años en
chile.

120
 x En materia de conflictos de leyes: es un importante factor de conexión.
El artículo 955 del Código Civil usa el domicilio para determinar la ley
que debe regir la sucesión.

x En materia de conflictos de jurisdicción es muy importante. El Código

de Bustamante se remite al domicilio en muchas oportunidades en el
libro relativo al Derecho Procesal Internacional, por ejemplo respecto a
la sumisión, las quiebras, competencia internacional, etc.

x En materia de condición jurídica de los extranjeros: en algunas materias

se distingue entre el extranjero domiciliado en Chile y el transeúnte, por
ejemplo: testigos de testamento, pesca en mar territorial, etc.

c) Clasificación:
El inciso 2 del artículo 59 clasifica el domicilio en: domicilio político y
domicilio civil.

Domicilio Político:
Es el domicilio internacional. El Código Civil dice que el domicilio político
queda regulado por la Constitución y el Derecho Internacional. Es el relativo al
territorio del Estado en general y tiene gran importancia pues determina la
aplicación de las diversas leyes en el espacio.

Domicilio Civil:
Es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Se llama
también vecindad y su regulación está entregada al Derecho interno.

d) Conflictos de leyes en materia de domicilio:

Dada las divergencias que se dan en Derecho comparado frente a la noción de
domicilio, pudieren presentarse ciertos conflictos a la hora de su aplicación.
Debemos distinguir entre:
x Conflictos positivos: se producirá cuando dos más legislaciones
atribuyen domicilio a una misma persona natural o jurídica.
x Conflictos negativos: dichas legislaciones le niegan domicilio a
una misma persona, la cual en esta forma carece de él.

121
 ¿Cómo soluciono estos conflictos?

En doctrina se han sustentado variadas e interesantes tesis al respecto:

a) Teoría de la autonomía de la voluntad: el domicilio es una institución

que está directamente determinado por la intención de cada persona.
Entonces, para saber el domicilio y la ley que lo rige basta con saber
cual fue la intención del interesado.
b) Teoría de la ley nacional: su principal sostenedor es Foelix. El domicilio
debe determinarse por la ley de la nacionalidad del interesado pues es
un atributo de la personalidad.
c) Teoría de la lex fori: es sostenida por Pillet y Niboyet. Consiste en que
se aplique la lex fori del juez que conoce del asunto. Es la teoría más
aceptada pues considera al domicilio como un elemento tanto de
derecho privado como público. El domicilio vincula a las personas con
el territorio del estado en donde se encuentren y por ende, será la ley de
ese Estado el que resuelva el conflicto.
d) Teoría de la lex loci: esta doctrina fue sustentada por el jurista portugués
Barboza de Magalhaes. Este autor acepta la teoría de la lex fori cuando
se trata de determinar si la persona estuvo o no domiciliada en el
territorio del país del tribunal juzgador, pero cuando estuvo domiciliada
en el territorio de otro estado, ese juez debe aplicar la ley de ese estado.
La razón es que no podría aplicarse en este ultimo caso la lex fori, pues
sería absurdo que por ejemplo el juez chileno tuviere que resolver si un
argentino estuvo o no domiciliado en brasil.

e) El Domicilio en el Código de Bustamante:

Las reglas que se dan son aplicables a todo tipo de domicilio, general o
especial, de personas jurídicas o naturales.
x Concepto, adquisición, pérdida y recuperación de domicilio: se rige por la
ley territorial. Esta ley hay que entenderla como la ley de la residencia.
x Cambio de domicilio: el Código sigue la teoría de Barbosa de
Magalhaes, en cuanto distingue:
El estado juzgador está interesado: el juez debe aplicar su lex fori.
El estado juzgador no está interesado: debe aplicar la ley del
lugar que se pretenda haber adquirido el último domicilio.

122
 CAPÍTULO XI

CONFLICTOS DE LEYES ATRIBUTIVAS

Al iniciar estos apuntes hemos dicho que uno de los grandes objetivos del
Derecho Internacional Privado es determinar cuál es la legislación aplicable a
una relación iusprivatista o bien, en su caso, resolver los conflictos de
legislación que se pudieren suscitar en torno a ella.
Los conflictos de leyes son aquellos que acaecen cuando frente a una relación
iusprivatista, o sea, una relación jurídica privada con elemento extranjero
relevante, surgen dos o más legislaciones dando soluciones diversas. O sea,
estamos en presencia de un “choque” de dos o más normas de conflicto cuyos
factores de conexión no coinciden o más precisamente cuando las soluciones
dadas por cada ley no coinciden. En efecto, podría darse el caso, por ejemplo,
que los factores de conexión de las diversas normas de conflicto concurrentes
fueren los mismos; pero las soluciones que proponen a la relación iusprivatista
son diferentes; de tal manera entonces que igualmente se producirá un conflicto
de ley. Por el contrario, no existirá conflicto de ley cuando, no obstante que las
normas de conflicto tengan factores de conexión diferentes, la solución final
dada por ellos no sea contradictoria. Por ejemplo, una persona que muere en
Inglaterra teniendo bienes raíces en Inglaterra: sabemos que según lo dispone la
ley chilena la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante; pero
la ley de Inglaterra dice que la sucesión se rige por la ley donde están ubicados
los inmuebles. Entonces, aquí no hay conflicto de leyes pues si bien los factores
de conexión son diversos, la solución planteada por ellos no acarrea conflicto.

Los conflictos de legislación pueden ser de dos clases:

a) Conflictos positivos de legislación:

Son aquellos que se producen cuando frente a una relación jurídica con
elemento internacional relevante, surgen dos o más legislaciones que se
atribuyen competencia para resolverla, pero que dan soluciones absolutamente
contradictorias entre sí.
Por ejemplo, un italiano que fallece teniendo su último domicilio en Chile:
según el artículo 955 del Código Civil debe aplicarse la ley chilena; en cambio,
según la ley italiana la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del
causante, o sea, por la ley italiana.

123
Como podemos ver entonces, estamos en presencia de un caso de Derecho
Internacional Privado en que dos legislaciones se estiman competentes para
resolverla, pero que otorgan soluciones contradictorias pues los factores de
conexión de sus respectivas normas de conflicto no coinciden.

¿Cómo resuelve el juez este conflicto?

El juez que conoce de la relación iusprivatista deberá aplicar su lex fori, esto es,
su propio derecho. Entonces, en el ejemplo dado, si es el juez chileno el que
conoce del asunto, deberá aplicar la ley chilena. Si es el juez italiano el que
debe conocer el asunto, deberá aplicar la ley italiana. Como puede apreciarse
entonces, este tipo de conflictos de leyes prácticamente no produce muchos
problemas pues es cosa que el juez aplique su propia ley.

b) Conflictos negativos de legislación:

Son aquellos que se producen cuando frente a una relación privada con
elemento internacional relevante, surgen dos o más legislaciones que niegan
toda competencia para resolverla, limitándose exclusivamente a señalar que es
otra la legislación competente.
Por ejemplo, fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia: según el
artículo 955 del Código Civil debe aplicarse la ley del último domicilio del
causante, o se, la ley italiana. Por su parte, la ley italiana dice que la sucesión se
rige por la ley de la nacionalidad del causante, o sea, por la ley chilena. Como
puede apreciarse entonces, tanto la ley chilena como la ley italiana no tienen interés
alguno en solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado; limitándose
solamente a decir la solución la podemos encontrar en otro ordenamiento jurídico.

¿Cómo resuelve el juez este conflicto?

Indudablemente que en este caso el juez que conoce de la cuestión de Derecho

Internacional Privado tendrá muchas más dificultades para encontrar la solución
al problema, pues en definitiva es su propia ley la que le está diciendo que debe
aplicarse otra legislación y ésta, a su vez, no quiere dar solución al problema.
Frente a estas dificultades, surge una de las instituciones más características de
nuestro ramo y que pasaremos a ver a continuación: el reenvío.

124
 CAPÍTULO XII

EL REENVIO

a) Introducción:
Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las características más
propias de la norma de derecho internacional privado es su carácter indirecto, o
sea, el hecho que no da las soluciones a los problemas sino que nos indica en
qué legislación encontraremos esas soluciones, legislación que puede ser la
nacional o una extranjera. Es por ello precisamente que Pasquale Fiore decía
que esta rama de las ciencias jurídicas era “un Derecho puesto al servicio del
Derecho”.
Entonces, cuando la norma de derecho internacional privado nos remite a un
ordenamiento jurídico extranjero, lo puede hacer de dos maneras: enviándonos
exclusivamente al derecho extranjero material, o enviándonos al derecho
internacional privado extranjero. En este último caso, las normas de conflicto
del derecho extranjero pueden perfectamente remitirnos a su derecho interno o
bien, a un nuevo derecho extranjero.
Todas estas remisiones que hacen las normas de conflicto a ordenamientos
jurídicos extranjeros diversos, se deben básicamente a que sus factores de
conexión no coinciden. Por ejemplo: un chileno muere teniendo su último
domicilio en Madrid, dejando bienes en Chile: el juez chileno deberá aplicar,
según lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la ley del último
domicilio del causante, o sea, el derecho español. Ahora bien, el juez chileno
puede interpretar de dos maneras esta remisión a derecho extranjero que le
impone el Código Civil: por una parte, entender que la remisión sólo se refiere
a las normas materiales de España, o sea, aquellas que contienen la solución; o
bien, entender que la remisión es a todo el derecho español, incluido su derecho
internacional privado. Entonces, si el artículo 8° del Código Civil español
dispone que a la sucesión se aplica la “ley de la nacionalidad del causante,
cualquiera sea la naturaleza de los bienes y su ubicación”, lo que está haciendo
en definitiva es decirle al juez chileno que no es el derecho español el
competente para dar la solución, sino que el derecho chileno.
“El reenvío es pues un conflicto negativo entre las disposiciones de Derecho
Internacional Privado de dos o más legislaciones que no se reconocen

125
competencia a sí mismas para gobernar una determinada relación jurídica sino
que por el contrario atribuyen competencia a otra legislación...”87.

b) Antecedentes históricos: “El caso Forgo”

El origen de la institución del reenvío se encuentra en un antiguo fallo de la
Corte de Casación francesa dictado el 24 de junio de 1878, conocido como “el
affaire Forgo”.
Franz Forgó fue un hijo extramatrimonial bábaro nacido en 1801. A los cinco
años de edad, su madre lo llevó a vivir a la ciudad de Pau en Francia, donde
contrajo matrimonio con una francesa muy acaudalada, la cual falleció
prematuramente. En 1869 Franz Forgó dejó de existir sin haber tenido hijos y
sin haber otorgado testamento, dejando en Francia muchos bienes muebles que
había heredado de su mujer. Además, nunca logró obtener domicilio definitivo
en Francia.
Frente a esta situación se entabló un fuerte litigio entre el Fisco francés y los
parientes colaterales de la madre de Forgo88.
El Fisco francés argumentaba que debía aplicarse a la sucesión la ley francesa,
la cual disponía que los parientes colaterales de los hijos extramatrimoniales no
tenían ningún derecho en la herencia; en cambio, los parientes colaterales de la
madre de Forgo decían que debía aplicarse el derecho bávaro, pues Franz
Forgo, al no haber tenido jamás domicilio de derecho en Francia, no se debía
aplicar la ley francesa pues ésta sujetaba los bienes muebles a la ley del último
domicilio del causante, el cual había sido Baviera.
El Tribunal de Apelación de Burdeos dictó sentencia a favor de los parientes
colaterales de la madre de Forgo señalando que debía aplicarse a la sucesión el
Derecho bábaro, pues Forgo nunca obtuvo el domicilio de Derecho que exigía
la ley francesa. Frente a esta situación, los abogados del Fisco francés se dieron
cuenta que en la ley bábara existía una norma de conflicto que decía que los
bienes muebles quedaban sujetos a la ley del domicilio efectivo del causante, el
cual lógicamente había sido en Francia. Entonces, la ley bávara reenvió a la ley
francesa la sucesión de Forgó y la Corte de Casación francesa aceptó dicha
remisión dictando sentencia a favor del Fisco francés.

87
DUNCKE BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial
Jurídica de Chile, 1950, página 403.
88
Véase la excelente obra de NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho
Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 49 y siguientes.

126
Este es un caso claro en que los factores de conexión de las respectivas normas
de conflicto son iguales, pero igual se produce el conflicto de ley pues la
calificación que se le daba al factor “último domicilio” era diferente en Francia
y en Babiera; por consiguiente, la solución que daban ambos derechos era
diversa.

c) Clasificación del reenvío:

El reenvío admite tres modalidades:
1) Reenvío de 1° grado:
Es aquél que tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado
reenvía o retorna la competencia a la legislación del Estado enviante.
(A----B---A).
Por ejemplo: fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia.
Según el artículo 955 del Código Civil la sucesión se rige por la ley
italiana, pero según ésta se rige por la ley nacional del difunto, o sea, por
la ley chilena.
¿Qué ley aplica el juez cuando no es partidario del reenvío?. El juez
deberá aplicar la ley material italiana. ¿Qué ley aplica el juez cuando
está de acuerdo con el reenvío?. El juez deberá aplicar la norma material
chilena.

2) Reenvío de 2° grado:
Es aquel que tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado
reenvía la competencia a la legislación de un tercer Estado, el cual
acepta dicha competencia pues su norma de conflicto coincide con la del
país reenviante.
Por ejemplo: un alemán fallece teniendo su último domicilio en Madrid,
dejando bienes en Chile. El juez chileno al aplicar el artículo 955 del
Código Civil, deberá aplicar el derecho español, cuyas normas de
conflicto ordenan aplicar la ley de la nacionalidad del causante, o sea, la
ley alemana. El derecho alemán concuerda con el derecho español pues
ambos poseen el mismo factor de conexión: nacionalidad del causante.
Entonces, debe aplicarse las normas materiales de sucesión del derecho
alemán. (A---B---C)..., etc.
¿Qué ley aplicará el juez si no es partidario del reenvío?. El juez deberá
aplicar la norma material española. ¿Qué ley aplicará el juez si es

127
 partidario del reenvío?. El juez deberá aplicar la norma material
alemana.

3) Reenvío circular:
Es aquél que tiene lugar cuando varias legislaciones se remiten una a la
otra, sin que ninguna acepte su propia competencia, ya que sus reglas de
solución de conflictos son diversas entre sí, formándose de tal manera
una circuito indefinido.
Por ejemplo: En Francia se plantea la validez o nulidad de un contrato
celebrado en Italia por dos ingleses domiciliados en Bélgica. La ley
belga dice que se rige por la ley de la nacionalidad de los contratantes, o
sea, por la ley inglesa. La ley inglesa señala que se rige por la ley del
lugar de celebración, o sea, la ley italiana. Esta a su vez, señala que se
rige por la ley de la nacionalidad de los contratantes.
En el reenvío circular se da la siguiente situación: (A---B---C---A).
Como puede apreciarse, en este tipo de reenvío no hay manera de
encontrar una solución; y es precisamente lo que lo diferencia del
reenvío de 1° grado que en el fondo también es un reenvío circular pero
con solución. Entre nosotros, el profesor Jaime Navarrete Barrueto ha
sido quien ha estudiado a fondo esta materia basándose en diversas
legislaciones extranjeras. Este autor, luego de estudiar cerca de 10 años
en las universidades más prestigiosas de Europa, se dio cuenta que el
Código Civil de Austria contenía una interesante norma para solucionar
los reenvíos circulares. Así, propuso una teoría que llamó “el
agotamiento de la norma de conflicto”, que consiste en que cuando el
tribunal se enfrente a un circuito de reenvíos, debe aplicar el derecho
material del sistema jurídico del cual ya se aplico su regla de conflicto,
toda vez que procede aplicar sólo una vez la norma de colisión ya que
luego ésta se agota89. Ahora bien, si ese derecho material -dice
Navarrete- invalida la relación jurídica iusprivatista, el juez debe aplicar
la solución material que contiene la legislación inmediatamente anterior.
Existe otra teoría muy importante que han elaborado los ingleses: la
“Foreign court theory”, que consiste en que frente a una cadena de
reenvíos, el juez debe preguntarle a cada derecho lo que opina sobre el

89
NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 186 y siguientes.

128
 mismo, consultando para ello no solo sus normas de conflicto, sino que
también todas las demás fuentes del derecho.

d) Argumentos a favor del reenvío:

Ser partidario del reenvío significa que cuando la norma de conflicto de la lex
fori le ordena al juez aplicar una determinada legislación extranjera, éste debe
considerar todas las normas de dicho ordenamiento jurídico, o sea, las normas
materiales y las normas de conflicto.
Sus partidarios, entre los cuales se encuentra autores tales como Weiss, Pierre
Arminjon, Torres Campos y Jaime Navarrete Barrueto, esgrimen los siguientes
argumentos:

x Armonía legislativa: respecto del reenvío de segundo grado se produce la

armonía de todos los derechos involucrados, es decir, se uniforman las
soluciones ya que todos los países que son parte de la cadena de reenvío
tienen la misma solución al problema.
x Indivisibilidad de los sistemas jurídicos: cuando la regla de conflicto de la
lex fori ordena aplicar una ley extranjera, indudablemente que se refiere al
derecho extranjero en su totalidad, o sea, tanto a sus normas materiales
como a sus normas de conflicto. Entonces, si el legislador no distingue, no
es lícito al intérprete distinguir.
x Soberanía: el profesor Navarrete dice que “aplicar un derecho extranjero
material que no es aplicable al caso dado conforme a su regla de conflicto,
es un atentado a la soberanía de dicho Estado extranjero. Las leyes de un
país no pueden tener otra competencia que la que ese mismo país les da. Por
tanto, aplicarlas contra su voluntad, es un atropello a la soberanía de un
Estado independiente”90.
x Cumplimiento de sentencias extranjeras: respecto de los Estados que
revisan el fondo de la sentencia para otorgar el exequatur, pues éste sólo
será concedido cuando el juzgador que la otorgue constate fehacientemente
que se ha cumplido con su norma de conflicto. Hoy en día este argumento
prácticamente no tiene valor pues es un principio universalmente aceptado
que en la ejecución de sentencias extranjeras no debe revisarse su contenido
para efectos de otorgar el pase regio.

90
NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 1969, página 130.

129
x Conocimiento del derecho: algunos autores han dicho que el reenvío de
primer grado sería un verdadero “regalo para el juez” pues es quien mejor
conoce su propio derecho y es éste en definitiva el que debe aplicarse.
x Argumento lógico: no resulta lógico aplicar una ley extranjera cuando ella
no se considera competente. Si fuera así, se estaría siendo más exigente que
la propia ley extranjera.

e) Argumentos en contra del reenvío:

Ser contrario al reenvío significa que cuando el juez que conoce de una
determinada relación iusprivatista aplica su norma de conflicto que le ordena
aplicar derecho extranjero, debe considerar exclusivamente las normas
materiales del mismo, dejando de lado las normas de conflicto que consagre el
ordenamiento jurídico extranjero.
Sus partidarios, entre los cuales tenemos a distinguidos autores de la talla de
Pillet, Bartin y Kahn, esgrimen los siguientes argumentos:

x Soberanía: el reenvío constituye un atentado a la soberanía e independencia

de los Estados, pues se está aceptando legislación extranjera y no la propia.
Cuando el legislador dicta normas de conflicto determina inmediatamente la
legislación extranjera que debe aplicarse. Antonio Pillet dice que resulta
totalmente inaceptable que la norma de conflicto extranjera tenga mayor
valor que la norma de conflicto de la lex fori del juez. Entonces, lo que debe
hacerse es aplicar la norma material extranjera que señale la norma de
conflicto nacional. Niboyet rebatió los dichos de su maestro diciendo que el
verdadero atentado a la soberanía es que la norma de conflicto nacional
imponga a la legislación extranjera la competencia para conocer un
determinado asunto. Este argumento no es válido a juicio de la cátedra pues
llegaríamos al absurdo que la aplicación de las normas de conflicto que
dicta el legislador, sólo tendrían aplicación cuando la ley extranjera acepta
la competencia que ellas le atribuyen.
x Circulo vicioso: respecto del reenvío de 1° grado se produciría un círculo
vicioso pues si la legislación extranjera fuera indivisible, no habría razón
para no considerar de la misma manera la legislación nacional, de tal
manera que jamás lograríamos una solución.
x Argumento analógico: frente a un problema ya resuelto no procede aplicar
nuevamente una norma de conflicto. Si cada Estado dicta sus propias
normas para resolver los conflictos de leyes y éstos logran solucionarse con

130
 ellas, no existe razón alguna para aplicar al caso ya resuelto la norma de
conflicto de un Estado extranjero.

f) Opinión de la cátedra:
El profesor Hernán Ríos de Marimón es contrario al reenvío y hace suyos todos
los argumentos que ha dado la doctrina francesa en contra de esta institución.
Además, el profesor señala que el Derecho Internacional Privado no busca crear
conflictos, sino que por el contrario, solucionarlos. Ahora bien, el hecho que
nuestra ciencia no sea, por regla general, la que directamente de las soluciones,
no significa, en ningún caso, que sea generadora de conflictos. El Derecho
Internacional Privado está compuesto por un conjunto de normas que tiene por
objeto indicarnos el ordenamiento jurídico donde encontraremos la solución; de
tal manera que cuando la ubiquemos, debemos aplicarla inmediatamente al
caso. El reenvío fomenta precisamente lo que el Derecho Internacional Privado
no busca: problemas.
La cátedra comparte plenamente las palabras críticas de los distinguidos
profesores de la Universidad de Granada y Complutense de Madrid Sres. Sixto
Sánchez Lorenzo y Carlos Fernández Rozas, los cuales señalan respecto del
reenvío que “el hecho de tener en cuenta el criterio de regulación de las normas
de derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirtúa los criterios
materiales que sustentan el mandato de aplicación de la norma de conflicto del
foro, máxime cuando el principio de base radica en que la remisión al derecho
extranjero se entiende hecha a su derecho material. Por otra parte, es
indiscutible que su utilización debe ser rechazada en ciertos sectores, como es
el de las obligaciones contractuales, en los que la autonomía de la voluntad de
las partes para seleccionar el derecho aplicable se vaciaría de contenido de
admitirse la posibilidad del reenvío...”91.
La idea de que el reenvío no tiene aplicación alguna cuando las partes han
acordado el derecho aplicable, queda confirmado con la letra del artículo 4°
inciso 2° de la Ley de Introducción al Código Civil alemán el cual dispone
expresamente que cuando las partes eligen la aplicación de un derecho
extranjero se trata de derecho interno extranjero.

91
FERNANDEZ ROZAS, CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: “Derecho
Internacional Privado”, Editorial Civitas S.A., 2° edición, España, 2001, página 232.

131
g) El reenvío ante la jurisprudencia chilena y el derecho comparado:
En Chile no existe ninguna norma que se refiera al reenvío. Sin embargo,
nuestra jurisprudencia se ha pronunciado respecto del reenvío en una
oportunidad. En 1944 la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación
en el fondo interpuesto en el juicio Tshumi con Tshumi, aceptó el reenvío de 2°
grado92. En este caso se discutía respecto del régimen patrimonial de un
matrimonio celebrado en Alemania en 1902 entre un suizo y una alemana. La
ley chilena disponía en su artículo 135 inciso 2° que debía aplicarse la ley del
lugar de celebración del matrimonio, o sea, la ley alemana. A su vez, la Ley de
Introducción al Código Civil alemán decía que el régimen patrimonial
matrimonial quedaba regido por la ley de la nacionalidad del marido. Entonces,
la Corte Suprema resolvió que para efectos del régimen de bienes, debía
aplicarse la ley suiza.
En Derecho comparado, la tendencia moderna es dar validez al reenvío de 1°
grado. Así, tenemos por ejemplo el artículo 14 de la Ley Suiza de Derecho
Internacional Privado acepta expresamente el reenvío de 1° grado en materia de
estado civil; el artículo 13 b de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado
de 1995; el artículo 4° de la Ley de Introducción al Código Civil alemán de
1986; y la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999.

92
Véase RDJ, Tomo XLII, sección 1°, página 325.

132
 CAPÍTULO XIII

LOS CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN

a) Introducción:
Junto con los conflictos de leyes, presentan especial importancia para el
Derecho Internacional Privado los llamados “conflictos de calificación”.
La pluralidad de culturas y de ordenamientos jurídicos hace prácticamente
imposible que todas las instituciones en Derecho puedan llegar a uniformarse.
Entonces, resulta lógico que los criterios conceptuales de cada institución
puedan variar en cada ordenamiento jurídico pues éste debe responder siempre
a la realidad cultural, económica y social del espacio jurídico en el cual se
aplica. Aquí es donde se puede producir entonces el conflicto de calificación, o
sea, la divergencia de conceptos entre dos o más ordenamientos jurídicos frente
a una misma institución. Por ejemplo, el domicilio: para el Derecho chileno el
domicilio es, según lo dispone el artículo 59 del Código Civil, “la residencia
acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. O sea,
requiere corpus y animus para su constitución y conservación. En cambio, para
el Derecho inglés el domicilio significa sujeción a un ordenamiento jurídico,
pues no es lo mismo estar domiciliado en Escocia, Gales o Inglaterra, ya que
cada una de estas localidades son independientes entre sí.
“Las calificaciones se dan en Derecho Internacional Privado como
consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico
que pueden utilizar los mismos términos con diferentes significado o encuadrar
una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”93.
Los primeros juristas en estudiar esta materia fueron Franz Kahn y Etienne
Bartin, en Alemania y Francia, respectivamente.
Para Bartin calificar es definir, o sea, encuadrar una figura jurídica dentro de las
grandes piezas que componen un sistema jurídico. Niboyet dice que “la
calificación no es más que la naturaleza jurídica de una institución”94.
El primer caso que dio origen al problema de las calificaciones fue el de “las
letras de cambio de Tennessee”: el 23 de enero de 1882 el Tribunal de Justicia

93
WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,
Argentina, 1997, página 24.
94
NIBOYET: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Madrid, España, 1930, página
343. Citado por ALBONICO VALENZUELA, FERNADO: “El Derecho Internacional
Privado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 27.

133
de Berlín, en Alemania, tuvo que decidir si aceptaba o no la excepción de
prescripción opuesta por el deudor frente a la ejecución que se solicitaba de una
letra de cambio que había sido emitida y era cumplidera en el Estado de
Tennessee, en Estados Unidos de Norteamérica. Entonces, el deudor se traslada
a Bremen y constituye su domicilio en Alemania. Entonces, cuando el acreedor
pidió la ejecución de la letra de cambio, el deudor opuso excepción de
prescripción. Para el derecho alemán, la prescripción es una institución de
fondo y no de forma como lo entendía el Derecho de Tennessee; de tal manera
que no eran aplicables dichas normas en Alemania, pues el juez alemán debía
aplicar su lex fori en materia procesal.
El segundo caso que se ventiló en materia de calificaciones fue el llamado
“Caso anglomaltés”: dos jóvenes malteses se casaron en Malta, trasladando
posteriormente su domicilio a Argelia donde falleció el marido en 1889, luego
de que adquirieran algunos inmuebles. Malta era colonia inglesa y, por ende, al
matrimonio se le aplicó la ley inglesa; en cambio, Argelia era parte del
territorio francés y quedo sujeta a su legislación. Conforme al Derecho maltés,
la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre la cuarta parte de los
bienes del marido; facultad que no consagraba el Derecho francés. El Tribunal
de Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión la ley del último domicilio
del causante, o sea, la ley francesa; en cambio, respecto del régimen patrimonial
de bienes, debía aplicar la ley del primer domicilio conyugal, o sea, la ley
inglesa. La Corte calificó finalmente que el derecho de la mujer debía
entenderse como propio del régimen de bienes del matrimonio más que de la
sucesión misma; con lo cual terminó aplicando el Derecho inglés95.
Otro caso muy ilustrativo que nos enseña Werner Goldschmidt, es el caso
hipotético propuesto por Etienne Bartin llamado “Caso del testamento
ológrafo”: un holandés otorgó en Francia un testamento ológrafo, cuya validez
se discutió en dicho país después de su muerte, pues el Derecho holandés
prohibe a sus nacionales otorgar este tipo de testamentos; en cambio, el
Derecho francés les otorga plena validez. A la capacidad del testamento se le
aplica la ley personal del testador, o sea, la ley holandesa; a la forma del
testamento se le aplica la ley del lugar en donde se otorgó el testamento, o sea,
la ley francesa. Por tanto, si el juez que conoce del asunto califica el testamento
ológrafo como una cuestión de forma, se aplicaría el derecho francés; en

95
Ver: GOLDSCHMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,
Buenos Aires, Argentina, 1982.

134
cambio, si el juez lo califica como una cuestión de fondo, se aplica la ley
holandesa y, por consiguiente, el testamento es nulo.
Como puede apreciarse entonces, frente a la concurrencia de conflictos de
calificación y de legislación, el tribunal deberá solucionar primeramente los de
calificación para poder, luego, saber cuál es la ley aplicable a la relación
iusprivatista.

b) Doctrinas para la solución de los conflictos de calificación:

La doctrina moderna ha propuesto cuatro sistemas para solucionar los
conflictos de calificación:

1) Teoría de la lex fori:

Entre los autores más notables que han defendido esta doctrina tenemos a
Franz Kahn, Etienne Bartin y Niboyet. Estos juristas señalan que el juez
debe calificar conforme a su propio Derecho, esto es, su lex fori. Cuando la
norma de colisión de la lex fori envía al juez a un derecho extranjero, éste
debe decidir cuál es el ámbito de aplicación de la norma extranjera
conforme a su propia legislación. El distinguido profesor mexicano Leonel
Pereznieto Castro dice que ello debe ser así pues, si debemos calificar
previamente para saber cuál es la ley extranjera aplicable, sería imposible
partir de la calificación de la ley extranjera si aún no sabemos cuál es ésta.
Además, la calificación siempre va unida a la norma de conflicto; entonces,
lo más lógico es que el juez que aplica su ley deba ser quien previamente la
interprete conforme a sus normas. Niboyet, por su parte, señala que cuando
un juez resuelve un conflicto de ley con su lex fori debe efectuar dos
operaciones esenciales: dar una definición y dar una clasificación. Cuando
el juez define lo que hace es calificar la relación jurídica, y cuando clasifica
lo que hace es encontrar la ley extranjera competente.
El profesor Carlos Villarroel señala que calificar según la lex fori consiste
en afirmar que la calificación debe hacerse conforme a las categorías del
sistema jurídico del juez que conoce de la causa. Calificar conforme a la lex
fori significa sostener que para saber cuál norma de conflicto del foro se va
a emplear, cada institución debe considerarse conforme a los criterios de la
lex fori96. Las razones que escriben los partidarios de esta teoría son:

96
VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho Internacional
Privado", Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 36.

135
 x La lex fori es la que ordena aplicar una ley extranjera, de tal manera que
debe ser ésta la que determine el sentido y alcance de su norma de
conflicto que ordena aplicar una ley extranjera. Ramírez Necochea
señala que si calificar es definir una institución del ordenamiento
jurídico del juez, resulta obvio que éste sólo puede ser interpretado
según la lex fori, o sea, el juez debe interpretar su norma de conflicto,
según las normas de interpretación de su propio derecho. Bartin
justificaba este argumento en razones de soberanía.
x Para poder saber cuál es la ley aplicable a un caso, es menester antes
que todo, efectuar una calificación previa de la norma de conflicto (lex
fori) que ordena aplicar una ley extranjera determinada al caso (lex
causae). Mal podríamos saber qué ley extranjera aplicar a la relación
iusprivatista, si no hemos determinado previamente el alcance de la
norma de conflicto que ordena al juez aplicarla. Sólo podremos conocer
la ley extranjera aplicable al fondo del asunto cuando sepamos muy bien
a dónde nos envía la norma de conflicto del tribunal.
x La calificación según la lex fori permite uniformar los criterios de
interpretación del derecho del juez; cosa que podría no ocurrir si se califica
conforme a la lex causae pues podría darse el caso que una misma
institución sea interpretada de múltiples maneras.

La doctrina de la lex fori admitiría sólo tres excepciones: a) la calificación

de los bienes en muebles e inmuebles; b) la calificación relativa a la forma
de los actos y c) la calificación propia que hacen las partes en virtud del
principio de autonomía de la voluntad.
En Derecho comparado, el artículo 3078 de la Ley de Quebec de 1991
acepta expresamente este principio, así como también el artículo 12 del
Código Civil español. El Código de Bustamante recoge la doctrina de la lex
fori en su artículo 6°.
En Chile esta doctrina es defendida, entre otros, por los profesores
Albónico97, Duncker98, Varas99, Hamilton100 y Ríos de Marimón.

97
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la
jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 28.
98
DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 399.
99
VARAS AGUIRRE, FERNANDO: “Apuntes de clases”, Universidad de Chile.
100
HAMILTON DEPASSIER, EDUARDO: “Solución de conflictos de leyes y jurisdicción en
Chile”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.

136
 2) Teoría de la lex causae:
Esta doctrina es defendida por autores de la talla de Martin Wolff101, en
Alemania; y Quintín Alfonsín, en Uruguay. Sostienen que una cosa es que
la norma de conflicto de la lex fori ordene al juez aplicar un derecho
extranjero, y otra cosa muy distinta es que la lex fori deba calificar el asunto
que regulara la ley extranjera. Debe ser la misma ley extranjera la que
califique el asunto pues será ella la que lo regulará. No aceptar esto sería
como nacionalizar la ley extranjera a través de la lex fori. En conclusión,
esta doctrina señala que para evitar conflictos debemos respetar la unidad de
la ley que define y regula el acto, o sea, la lex causae.
Calificar según la lex causae es considerar que la calificación debe hacerse
conforme a los criterios de interpretación jurídica de la ley que debe regular
el fondo de la situación iusprivatista.
Los partidarios de la teoría de la lex causae señalan las siguientes razones:
Los hermanos Villarroel señalan que calificar conforme a la lex fori y no
conforme a la lex causae sería desleal para con esta última, pues se le aplicaría
conforme a categorías que ella desconoce. Por ejemplo: si conforme a la lex
causae el asunto es de naturaleza matrimonial y conforme a la lex fori de orden
sucesorio; si se califica conforme a la lex fori el asunto se considerará de
carácter sucesorio y se aplicará la lex causae para solucionar un problema
sucesorio en circunstancias que, conforme a dicha ley, el asunto es netamente
de carácter matrimonial. Haciendo esto dejaríamos en nada la aplicación de la
ley extrajera, ya lo que verdaderamente estaríamos haciendo es aplicar un
híbrido entre la lex fori (ley nacional) y la lex causae (ley extranjera)102.

Si la norma de conflicto del tribunal ordena aplicar una ley extranjera,

resulta lógico que deba ser ésta ley la que interprete, conforme a las figuras
de su sistema jurídico, el alcance de la relación iusprivatista que debe
regular. De no ser así, no se estaría aplicando la norma de conflicto que
ordena aplicar una ley extranjera, sino que lo que estaríamos haciendo en
verdad es aplicando disfrazadamente la misma ley del tribunal y los
criterios de interpretación que ésta contiene.

101
WOLFF, MARTIN: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A., 1936, página
95 y siguientes. El maestro alemán señala que la doctrina de la lex fori “es una solución
desesperada. No la abona una razón intrínseca. Y, además, fracasa cuando la lex fori carece de
una relación jurídica del tipo que se quiere calificar”.
102
VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho Internacional
Privado", Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 37.

137
 Ejemplo de calificación según la lex fori y según la lex causae en
nuestra legislación.

El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce validez a los

matrimonios celebrados en el extranjero, siempre y cuando se hayan
realizado conforme a la ley del lugar de celebración.
Imaginémonos que se celebre un matrimonio consensual en el Estado de
Arizona, EEUU de Norteamérica, o sea, aquél que se configura con la sola
cohabitación por más de 1 año de los contrayentes, y se cumplen todos los
requisitos que exige la ley de Arizona.

Calificación según lex causae:

Si se interpretara conforme a la lex causae deberíamos llegar a la conclusión
de que este matrimonio es válido ante el Derecho chileno, por cuanto se
realizó “conforme a las leyes del lugar de celebración del matrimonio”.

Calificación según lex fori:

Si se interpretara conforme a la lex fori deberíamos llegar a la conclusión de
que este matrimonio es nulo ante el Derecho chileno, por cuanto la
institución del matrimonio en Chile es un acto solemne y no consensual103.

3) Teoría de Ernest Rabel:

Este distinguido profesor señala que la calificación de una institución
jurídica debe hacerse en virtud de los principios que informan el derecho
comparado. O sea, el tribunal no debe considerar ni la lex fori ni la lex
causae, sino que debe encuadrar la institución dentro de los elementos
comunes que considera para ello el derecho comparado. O sea, debe
calificarla según la definición universal que pudiere elaborarse de los
distintos ordenamientos jurídicos104.

103
RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, cursos y
manuales de la Universidad de Chile, 1999, página 126.
104
La ciencia del Derecho comparado ha tenido un gran desarrollo a partir de la publicación del
excelente libro del profesor alemán Leontin Constantinesco. Rabel, junto a otros grandes
autores tales como Pollock, Zitelmann, Saleilles y René David fueron quienes más aportaron al
desarrollo de esta ciencia considerándola como un método científico de principios
universalmente aceptados. La cátedra recomienda la lectura de los tres tomos del libro de
CONSTANTINESCO, LEONTIN-JEAN: “Tratado de Derecho Internacional Privado”,
Ediciones de la Universidad Católica de Valparaíso, 1981.

138
 4) Teoría de Robertson:
Esta teoría es seguida por el profesor argentino Werner Goldschmidt105 y
por el profesor Gerard Kegel106. Consiste en que el juez debe calificar dos
veces: en primer lugar, debe calificar según la lex fori el punto de conexión
que otorga la competencia legislativa emanada de la norma de conflicto y;
en segundo lugar, debe calificar según la lex causae la solución de fondo a
la cuestión iusprivatista que otorga la norma extranjera.

c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena:

En la jurisprudencia chilena hay dos fallos muy antiguos que vale la pena
recordar en donde nuestro máximo tribunal sigue la doctrina de la lex fori. El
primero, dictado el 29 de septiembre de 1863 respecto a la sucesión del
ciudadano inglés Juan Clark, el cual vivió mucho tiempo en Valparaíso. A su
muerte, su cónyuge la Sra. Sarah Mac Intosh solicitó la posesión efectiva de los
bienes. Frente a esta situación, el encargado de Negocios de su Majestad
Británica hizo ver que según el Código Civil chileno la sucesión se rige por la
ley del último domicilio del causante, el cual había sido Londres y no
Valparaíso pues Juan Clark había sido declarado muerto civilmente en
Inglaterra. Entonces, la Corte Suprema sentó el siguiente principio: “la sucesión
de un inglés que fallece en Chile, con domicilio en Chile, constituyendo
herederos de los bienes situados en nuestro territorio, se rige por la ley chilena y
no por las leyes inglesas, aunque conforme a estas últimas, esa persona haya
muerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de cierta condena judicial
impuesta por los tribunales ingleses”107.
El otro fallo que vale la pena recordar es el dictado por la Corte Suprema el 11
de enero de 1937, en que se discutía si una mujer chilena que se había casado
con un francés, había o no perdido la nacionalidad chilena para el pago de
impuestos. La Corte dijo que no obstante el hecho que las mujeres que se casan
en Francia siguen la nacionalidad del marido, la nacionalización debe estar
conforme a la ley chilena para que produzca efectos. O sea, se calificó
conforme a la lex fori y, por consiguiente, se entendió que la mujer no había
pedido la nacionalidad chilena.

105
GOLDSCHIMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, Argentina,
1982, página 95.
106
KEGEL, GERARD: “Derecho Internacional Privado”, Ediciones Rosaristas, Bogotá,
Colombia, 1982, páginas 133 y siguientes.
107
Gaceta de los Tribunales, 1863, página 777. Citado por ALBONICO VALENZUELA
FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial
Nascimiento, 1943, página 29.

139
 CAPÍTULO XIV

LA CUESTIÓN PRELIMINAR O INCIDENTAL

Esta institución fue incorporada al estudio del Derecho Internacional Privado en

1931 por el profesor William Wengler, a partir del famoso caso
“Ponnoucannamalle con Nadimoutoupolle”: un ciudadano inglés domiciliado
en la India muere en 1925 dejando muchos bienes en Cochinchina, territorio
sujeto en esos tiempos a soberanía francesa. Tuvo tres hijos legítimos y uno
adoptivo, al cual desheredo poco antes de su muerte por medio de su
testamento. El hijo adoptivo solicitó la nulidad del testamento, pero la Corte de
Saigón rechazó su pretensión pues el Derecho francés prohibía la adopción
cuando el adoptante tuviera hijos legítimos. Sin embargo, ante la ley india la
adopción era absolutamente válida.
Este caso da el punto de partida al estudio de esta institución que busca
determinar cuál es la ley aplicable a un asunto accesorio al asunto principal que
necesariamente debe resolverse antes que éste para su correcta solución.
La doctrina se ha dividido en dos tendencias para la solución de este problema:
aquellos que sostienen que debe resolverse según la lex fori y aquellos que
señalan que la cuestión preliminar debe sujetarse a la lex causae.
Los partidarios de la lex fori sostienen que debe ser el derecho internacional
privado del juez el que decida cuál es la ley interna aplicable a la cuestión
previa y al asunto principal.
Los partidarios de la lex causae sostienen, en cambio, que el derecho
internacional privado del juez sólo debe señalar el derecho extranjero aplicable
para que luego sea éste el que resuelva la cuestión principal y preliminar.
Anzilotti señala que en esta materia rige el principio de accesoriedad de
competencia, esto es, la legislación que resuelve el asunto principal será la
competente para resolver todas las cuestiones conexas que deriven de ella,
salvo que la lex fori diga que se resuelve el asunto conforme a sus normas.
Ejemplo: respecto de los contratos internacionales que va a producir efecto en
Chile.
El profesor Albónico nos da el siguiente ejemplo para aclararnos la institución:
“ante tribunales chilenos se pide la reparación de un enriquecimiento sin causa
que tuvo por origen un pago por error efectuado en el Perú (cuestión principal),
de una obligación contraída en Argentina y cuya existencia discute el actor

140
(cuestión preliminar). La cuestión principal está regida por la ley peruana y la
cuestión preliminar puede regirse por dos leyes: a) por las que indiquen las
normas de derecho internacional privado del país del litigio, es decir, las que
señale el sistema de derecho internacional privado chileno (lex fori) y; b) la ley
que rija la cuestión principal, o sea, la ley peruana (lex causae)”108.
Para la cátedra la ley que debe regir la cuestión previa o incidental es la misma
que debe regular la cuestión principal, salvo que la ley nacional disponga otra
cosa.

108
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 296.

141
 CAPÍTULO XV

LA LEY EXTRANJERA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO CHILENO

A) NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Hemos dicho que uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional
Privado es determinar la legislación aplicable a una determinada relación
iusprivatista. Ahora bien, norma de conflicto y la ley extranjera no son
consideradas de la misma manera por los autores y los diversos ordenamientos
jurídicos, lo cual se explica, quizás, por el hecho de existir una gran diversidad
de criterios económicos, políticos y religiosos en juego. Así, existen sistemas
jurídicos en los cuales la ley extranjera es considerada como Derecho y existen
otros sistemas en las cuales se le considera simplemente un hecho del proceso.

1) Teorías de hecho:
Estas doctrinas son conocidas como “teorías de materialización” y conciben la
ley extranjera como “una entidad real. Este, por tanto, no es un conjunto de
normas pensadas ni tampoco la mera conducta humana en su convivencia
social, sino que es la conducta directiva de la convivencia humana. Esta
concepción...lleva a la conclusión de que la aplicación del derecho extranjero
no significa dar ejecución en un Estado a normas dictadas por otro, sino que
significa reglamentar un sector social conforme sería estructurado en el Estado
extranjero”109. Por tanto, la ley extranjera es un simple hecho del juicio, que
sólo será considerada como derecho por el juez del Estado en el cual ha sido
dictada.
Las teorías de hecho han tenido muchas manifestaciones doctrinales por parte
de los autores, dentro de las cuales cabe destacar dos:

a) Doctrina de los derechos adquiridos:

Esta teoría desarrollada fundamentalmente en Estados Unidos e
Inglaterra señala que el juez jamás puede aplicar una ley diferente a la
del foro; lo que ocurre es que al enfrentarse con la ley extranjera lo que
hace es simplemente reconocerla.

109
CARVAJAL CORTES, ARTURO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial jurídica de
Chile, 1966, página 22.

142
 El principal exponente de esta doctrina territorialista es el jurista inglés
Dicey. Cuando se dice que el juez aplica una ley extranjera, en verdad
no lo está haciendo, pues lo que realmente sucede es que está
reconociendo los derechos adquiridos válidamente bajo el amparo de
dicha ley.
La gran crítica que se le hace a esta teoría es que no explica cómo se
adquieren estos derechos bajo la ley extranjera.
Esta doctrina ha derivado también en la llamada “local law theory”, en
virtud del cual en el territorio de un Estado sólo se puede aplicar la ley
de dicho Estado.
Otra derivación de esta teoría son las ideas sustentadas por Wigny y
Beale, los cuales consideran que cuando se reconoce un derecho
adquirido validamente en el extranjero, la lex fori crea un derecho
subjetivo a favor de su titular.

b) Doctrina del uso jurídico extranjero:

Esta doctrina elaborada por el distinguido profesor de la Universidad de
Buenos Aires Werner Goldschmidt y seguida por autores tan destacados
como Paul Lagarde y Henri Batiffol, consiste en que cuando la lex fori
ordena al juez aplicar un derecho extranjero, éste lo debe hacer “tal
como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando por lo
tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un
juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas”110. Este
autor argentino señala, siguiendo la teoría egológica del filosofo Carlos
Cossio, que el Derecho en cualquier país del mundo se crea día a día con
su aplicación. Entonces, resulta ser un atentado a la soberanía estatal que
un juez extranjero venga a aplicar la ley nacional, pues ésta ha sido
creada sólo por los miembros de la colectividad que gobierna. Concluye
que lo que es derecho para algunos no tiene porque ser derecho para
otros; entonces, cuando la norma de conflicto de la lex fori ordena
aplicar al juez una ley extranjera, el tribunal tratará de aplicarla imitando
al juez del Estado cuya ley debe aplicar, o sea, usando la norma
extranjera como un hecho pero jamás como un derecho pues el no ha
participado en su creación. El juez no debe aplicar la ley extranjera, sino

110
Véase la obra de GOLDSCHMIDT, WERNER: “Sistema y filosofía del Derecho
Internacional Privado”, 1954, página 10 y siguientes.

143
 que debe imitar al juez extranjero que le corresponde aplicarla, o sea, el
juez del Estado en que se ha dictado la ley extranjera.

2) Teorías de derecho:
Estas doctrinas consideran al derecho extranjero como un objeto ideal con
calidad jurídica, o sea, la ley extranjera posee la misma naturaleza jurídica que
la ley nacional, pues emana de un ordenamiento jurídico. La ley extranjera no
pierde el carácter de Derecho por el simple hecho de ser aplicada más allá de
las fronteras del Estado en la cual fue creada.
Estas teorías permiten considerar la ley extranjero como:
a) Derecho Extranjero b) derecho incorporado c) derecho integrado

a) Teoría del Derecho extranjero:

Su exponente más notable es el jurista alemán Martin Wolff, el cual
sostiene que cuando la norma de colisión de la lex fori ordena o remite
al tribunal a aplicar una ley extranjera, éste debe hacerlo considerándolo
como un derecho “extranjero”, lo cual no significa, en ningún caso, que
por su sola aplicación en territorio nacional este derecho vaya a
nacionalizarse111.

b) Teoría de la incorporación:
Esta doctrina sustentada por autores italianos muy reconocidos, tales
como Pillet, Fedozzi y Laine, sostiene que en territorio nacional sólo
puede ser aplicada la ley nacional, pues de no ser así se estaría
vulnerando la soberanía de los demás Estados. Entonces, cuando la lex
fori ordena al tribunal aplicar una ley extranjera, lo que debe hacer el
juez es nacionalizarla, o sea, incorporarla a su ordenamiento jurídico
nacional para poder aplicarla. Entonces, cuando el tribunal aplica una
norma extranjera es porque previamente la ha incorporado a su lex fori.
Como ley nacional. Esta teoría admite dos variantes: la incorporación
formal y la incorporación material.
x Teoría de la incorporación material: cuando el derecho nacional
incorpora una norma extranjera, lo que hace es recepcionar el

111
WOLFF, MARTIN: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor, 1936, Madrid,
España, página 135 y siguientes. Este autor señala que “el juez alemán tiene que aplicar el
derecho extranjero como Derecho...”.

144
 contenido de la misma, dejando de lado la forma legal. Entonces,
el juez debe imaginar que se ha creado una norma bajo el amparo
de su lex fori pero con el contenido exacto de la norma
extranjera, de tal manera entonces, que deberá interpretarse y
aplicarse de la misma manera que el derecho nacional.
x Teoría de la incorporación formal: en este caso la norma
extranjera se entiende nacionalizada en su fondo, pero respecto a
su forma deberá interpretarse conforme al derecho que le dio
origen, o sea, el derecho extranjero.

c) Teoría de la integración:
Esta doctrina es de creación del procesalista italiano Francesco
Carnelutti112. Este autor parte de la base que las dos teorías anteriores
son extremistas pues, una quiere resolver el problema adueñándose de
una ley que no le corresponde y, la otra, quiere entregar toda la
responsabilidad de la lex fori a una ley extranjera. Carnelutti señala que
la norma de Derecho Internacional Privado es incompleta pues sólo se
limita a enviar al juez a un ordenamiento jurídico extraño en donde
encontrará la solución, o sea, sólo contiene una formula. Entonces, cree
que esta fórmula debe ser completada por la ley extranjera para poder
llegar a la solución.

¿Qué importancia tiene adoptar una u otra teoría?

R: la calificación de la ley extranjera como un hecho o como un derecho no es

estéril. En efecto, genera importantes consecuencias el hecho de adoptar una u
otra. Veamos las principales consecuencias:

x Prueba: si se sigue la teoría del hecho de la causa, la parte que invoca el

derecho extranjero deberá probarlo; en cambio, quien sigue la teoría de
derecho, no deberá hacerlo pues el derecho se presume conocido.
x Recurso de casación en el fondo: si se sigue la teoría de hecho, no procede
el recurso de casación en el fondo pues éste sólo procede por infracción de
ley. Por el contrario, si se sigue la teoría de que la ley extranjera es derecho,

112
CARNELUTTI, FRANCESCO: “Teoría general del Derecho”, Madrid, España, 1955,
páginas 130 a 137.

145
 procederá el recurso de casación en el fondo cuando exista una infracción a
ella.
x Aplicación de la ley extranjera: siguiendo la teoría de hecho, la ley
extranjera se debe aplicar a petición de parte interesada. Si se sigue la
doctrina de derecho, la ley extranjera debe ser aplicada de oficio por el juez.

¿Cuál es el sistema adoptado por la legislación y la doctrina chilena?

La cátedra cree que es necesario efectuar una distinción temporal para poder
explicar la posición adoptada por nuestros autores y nuestra legislación en torno
a la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, hasta el año 1984
nuestra legislación no contenía precepto alguno que nos permitiera inclinarnos
por la doctrina de hecho o la doctrina de Derecho, y es por ello precisamente
que en este punto nuestros profesores tenían opiniones muy diversas. Sin
embargo, el 21 de octubre de 1985 se publicó en el Diario Oficial un Tratado
Internacional suscrito entre Chile y Uruguay sobre aplicación e información del
Derecho extranjero, el cual, a juicio de la cátedra, viene a resolver en buena
medida los criterios dispares que existían hasta la fecha en la doctrina, fijando
definitivamente la posición del legislador chileno respecto a la naturaleza
jurídica del derecho extranjero.
La cátedra examinará esta materia recordando, en primer lugar, los argumentos
esgrimidos por quienes defendieron la teoría de hecho y de derecho antes del
Tratado con Uruguay, para luego ver la situación actual de Chile tras la
ratificación de este tratado113.

1) Situación legal y doctrinal antes de 1985:

a) Partidarios de la teoría de hecho:

Algunos profesores chilenos como José Bernardo Lira creyeron, en su
oportunidad, que la ley extranjera era un hecho de la causa pues:

113
Recomendamos la lectura del artículo elaborado por los profesores VILLARROEL,
CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: “La aplicación del Derecho extranjero en Chile
después del Tratado con Uruguay”, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, volumen 18, N°1, 1991, páginas 73 a 99.

146
 x El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil dispone que
“podrá también oírse el informe de peritos..., 2) sobre puntos de
derecho referentes a una legislación extranjera”. Sólo los hechos son
susceptibles de prueba, más no el derecho pues éste se presume
conocido de todos, según lo dispuesto en el artículo 8° del Código
Civil.
x El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dispone que “las
sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no
podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente
sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o
permitan a los tribunales proceder de oficio”. Entonces, si el juez
debe dictar la sentencia en base al mérito del proceso y la ley
extranjera no se ha probado, el tribunal no podría dictar sentencia.
x El mismo José Bernardo Lira, quien fuera uno de los redactores del
Código de Procedimiento Civil, sostuvo que la ley extranjera no se
encuentra en los Códigos ni al juez le consta su verdad, por lo que
resulta imperioso probarle que exista para que pueda aplicarla.

b) Partidarios de la teoría de derecho:

La gran mayoría de la doctrina nacional, entre los cuales tenemos autores
como Fernando Albónico114, Diego Guzmán115, Federico Duncker116 y
Arturo Carvajal117, sostuvieron airadamente que la ley extranjera debía ser
considerada como derecho. Para ello, rebatieron los argumentos de la tesis
anterior señalando que:
x El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es una norma
facultativa pues utiliza la expresión “podrá” y no la expresión
“deberá”. Por consiguiente no le impone al juez la obligación de oír
informe de peritos. Esta idea queda confirmada con la historia
fidedigna de la ley, toda vez que el proyecto del Código de
Procedimiento Civil utilizaba la expresión “deberá”, la cual fue
114
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la
jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 19.
115
GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, página 530.
116
DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica de Chile, 1967, página 345. Este autor sigue la teoría de la incorporación
legal.
117
CARVAJAL CORTES, ARTURO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial Jurídica de
Chile, 1966, página 37.

147
 finalmente desechada por la comisión revisora. Por último, debe
considerarse que el propio Andrés Bello siguió en esta materia las
concepciones de Savigny sobre la existencia de una “comunidad
jurídica entre los Estados”, formada por todas las naciones unidas por
el cristianismo y el Derecho Romano.
x En cuanto al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, se dice
que la ley extranjera está por sobre el mérito del proceso, pues se trata
del derecho mismo.

2) Situación legal y doctrinal después de 1985:

El Tratado sobre aplicación e información del Derecho extranjero que Chile ha
suscrito con Uruguay y ha ratificado en 1985, constituye el único texto legal
que trata sobre la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, este
instrumento jurídico dispone en su artículo 1° que “los jueces y autoridades de
las partes, cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligados
a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órganos
administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece”. Esta
disposición está en estrecha relación con lo dispuesto en el artículo 2° de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en el seno de la CIDIP II, en Uruguay, 1979.
A juicio de la cátedra, esta Convención ha seguido íntegramente la teoría del
uso jurídico del jurista argentino Werner Goldschmidt. Entonces, cuando el
juez que conoce de una situación de tráfico externo se ve enfrentado a la
realidad de encarar una ley extranjera, deberá aplicarla, o imitarla siguiendo las
expresiones de Goldschmidt, de la misma manera como si la ley extranjera
fuera parte constitutiva de su lex fori.
A Juicio de los profesores Carlos y Gabriel Villarroel, el Tratado con Uruguay
debe ser interpretado de la misma manera cualquiera que sea el ordenamiento
jurídico del cual se trate y no solamente el uruguayo, pues de no considerarlo
así, “ello equivaldría admitir que la ley chilena abdica de tener un sistema
uniforme para la aplicación del derecho extranjero en nuestro país, consagrando
un caótico estado de cosas”118. Señalan estos autores que el sistema
hermenéutico chileno permite colegir sin problemas el carácter general de este

118
VILLARROEL BARRIENTOS, CARLOS y VILLARROEL BARRIENTOS, GABRIEL:
“La aplicación del Derecho extranjero en Chile después del Tratado con Uruguay”, Revista
Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 18, N°1, 1991, página
79.

148
tratado. Concluyen que a partir de la vigencia de este texto legal, debe
considerarse que nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de hecho
respecto a la naturaleza de la ley extranjera. Para ello, Villarroel sigue al
profesor español Carrillo Salcedo quien señala que el Derecho extranjero no es
derecho ni hecho, sino que se trata de un “hecho normativo”, esto es, un hecho
fuera de la causa. Estas concepciones, que son compartidas plenamente por la
doctrina procesal más autorizada en España, entre los cuales cabe destacar a
Victor Fairén, Juan Montero Aroca y Juan Luis Gómez Colomer, señalan que
en todo proceso es posible distinguir hechos procesales y extraprocesales. Estos
últimos son los llamados “hechos normativos” pues constituyen o crean normas
jurídicas, de tal manera entonces que se sitúan en la premisa mayor del
silogismo jurídico que debe gobernar la mente del órgano jurisdiccional que
dicta sentencia. Esta característica faculta al juez para que pueda investigar y
probar por iniciativa propia los hechos normativos.
La conclusión a la que llegan los profesores Villarroel de que tras la vigencia del
tratado con Uruguay, nuestro Sistema jurídico ha adoptado la doctrina del uso
jurídico de Goldschmidt, considerando a la ley extranjera como un hecho fuera de
la causa, trae consigo las siguientes consecuencias: a) la ley extranjera es un hecho
y, por consiguiente, el juez debe imitarlo, no crearlo; b) el derecho extranjero debe
ser aplicado por el juez tal como lo harían los tribunales del país de origen, con lo
cual el juez no podría reinterpretar la norma; c) el derecho extranjero debe ser
considerado un hecho “fuera de la causa”, o sea, es un hecho diverso a los que
resultan del mérito del proceso. Entonces, será el juez quien tenga que alegar el
derecho extranjero, aunque sea un hecho; d) las partes no están obligadas a probar
el derecho extranjero, pues se trata de un hecho fuera de la causa.

B) LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Para quienes siguen la teoría del hecho para explicar la naturaleza de la ley
extranjera, resulta indispensable que ésta sea probada, pues constituye un hecho
que el juez no conoce y que resulta indispensable para poder juzgar. Para estos
efectos, las partes podrán utilizar todos los medios de prueba legal: copia
legalizada de la sentencia, informe de peritos, notoriedad de la ley, etc. El
profesor Albónico señala que los únicos medios de prueba que no son
admisibles para probar el derecho extranjeros son la confesión, la prueba
testimonial, y las presunciones.

149
Debe tenerse presente que a partir de 1997, nuestro país ha ratificado la
Convención Interamericana sobre Prueba e información del Derecho extranjero
celebrada en el seno de la CIDIP II en Uruguay (1979), la cual consagra
expresamente en su artículo 3° que la prueba documental, pericial e Informes
del Estado requerido, son medios idóneos para la prueba de la ley extranjera.
Esto tiene mucha importancia pues incorpora expresamente la prueba
documental como medio para probar el derecho extranjero.
Además, existe la “Convención Interamericano de Panamá sobre recepción de
pruebas en el extranjero”, adoptado en el seno de la CIDIP I, y publicado en el
Diario Oficial el 9 de octubre de 1976.
El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil señala que es admisible,
asimismo, la prueba de informe de peritos.
El artículo 409 del Código de Bustamante permite que las partes litigantes
puedan presentar “certificado legalizado de dos abogados en ejercicio en el país
de cuya legislación se trate.
En el caso que se adopte la teoría de derecho para explicar la naturaleza jurídica
de la ley extranjera, no será necesario probarla pues el juez conoce el derecho y
en el sistema chileno tiene plena aplicación el principio iura novit curia.

C) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN
DEL DERECHO EXTRANJERO.

Sabiendo ya la importancia que tiene considerar la ley extranjera como un

hecho o como un derecho, particularmente para efectos de la prueba y
aplicación de la misma, digamos que respecto de este último punto, si se
considera como un hecho al derecho extranjero, éste debe ser aplicado a
petición de parte interesada. En cambio, si adoptamos la tesis de que el derecho
extranjero es derecho en sí mismo, llegaremos a la conclusión que debe ser el
juez de oficio quien lo interprete y aplique, pues resulta ser la herramienta
básica en virtud de la cual emitirá su sentencia. Por último, si seguimos la teoría
intermedia de los hermanos Villarroel, esto es, considerar la ley extranjera
como un hecho normativo extraprocesal, llegaremos a la conclusión que el
tribunal deberá aplicar de oficio el derecho extranjero. Cuando el juez deba
aplicar e interpretar el Derecho extranjero, deberá utilizar todas las
herramientas que le da la lex fori, haciéndolo de la misma manera como lo haría
el juez de origen.

150
En Derecho comparado esta es la tendencia moderna. Así, el artículo 22 del
Código Civil de Paraguay dispone que “los tribunales aplicarán de oficio la ley
extranjera en tanto no sean contrarias al orden público...”. El artículo 14 de la
Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone que “el juez
averiguará de oficio el contenido de la ley extranjera...”. El artículo 16 de la
Ley suiza de Derecho Internacional Privado de 1987 dispone expresamente que
el juez de oficio debe averiguar el contenido del derecho extranjero pudiendo
requerir la colaboración de las partes.

D) EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY EXTRANJERA.

Sabemos que la función de toda norma de colisión es remitir al tribunal a la

norma competente para resolver la situación iusprivatista. Ahora bien, esa
remisión puede hacerse al derecho nacional como al derecho extranjero. En este
último caso, podría darse el caso que la ley extranjera fuera contraria a los
principios e instituciones que informan los preceptos de nuestra Constitución
Política, o bien, que la norma de colisión chilena que ordena la aplicación de
una ley extranjera fuere inconstitucional. Entonces, cabe preguntarse: ¿Es
posible interponer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
ley extranjera?. El artículo 80 del Código Político dispone que la Corte
Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias que conozca o le
fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquiera gestión que se siga ante
otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitución.
Este es un tema que aún no ha sido resuelto por la doctrina pues existen muchas
opiniones encontradas. Así, abogan por su procedencia los profesores
Duncker119, Albónico120 y Ríos de Maromón. En cambio, los profesores Mario
Ramírez Necochea121 y Diego Guzmán Latorre122 creen que es improcedente.

119
DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 354.
120
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 251.
121
RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica Conosur, 1994, página 156 y siguientes.
122
GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial
Jurídica de Chile, 2003.

151
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la negativa en el famoso caso
“Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con L. Guzmán Rojas y otros”123.
La cátedra cree que es admisible el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, no sólo respecto de la norma de conflicto chilena que
ordena aplicar una ley extranjera inconstitucional, sino que también, respecto
de la ley extranjera cuya aplicación quiera hacerse valer en Chile; pues el
constituyente al introducir este recurso lo que tuvo en vista precisamente era
proteger al texto constitucional no sólo de las normas internas, pues para ello se
estableció todo un procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes,
sino que sobre todo de los atentados externos a la soberanía nacional como la
aplicación de una norma extranjera contraria a los principios y garantías
constitucionales, respecto de los cuales nuestra Ley fundamental se encontraba
más vulnerable.

E) LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSO

DE CASACIÓN EN EL FONDO.

a) Introducción. Causal de procedencia:

En la aplicación de una ley extranjera el tribunal puede incurrir, al igual que
cuando aplica una ley nacional, en equivocaciones. Estas equivocaciones
pueden materializarse en el hecho que el juez no aplique la ley extranjera o la
aplique erradamente. Entonces, cabe preguntarse: ¿es posible deducir recurso
de casación en el fondo por infracción de ley extranjera?
Esta materia es una de las más exóticas de nuestro ramo y ha atraído la atención
de la mayoría de nuestros profesores. El artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil dispone que “el recurso de casación en el fondo tiene lugar
contra sentencia pronunciada con infracción de ley”. La jurisprudencia
chilena124 así como la mayoría de la doctrina, creen que el recurso de casación
en el fondo sólo procede por infracción de ley chilena que ordena aplicar una
ley extranjera. Sin embargo, hay autores que se han preguntado si la expresión
“ley”, debe entenderse también a otras fuentes del derecho tales como los
tratados internacionales, la costumbre y los principios de derecho internacional.
Entonces, cabe preguntarse si respecto de estas otras fuentes del derecho que se

123
RDJ, tomo XXXIII, sección 1°, página 449 y siguientes.
124
Véase RDJ, tomo XX, sección 1°, página 398. RDJ, tomo IV sección 1°, página 405.

152
consideran como “ley nacional”, procede deducir recurso de casación en el
fondo cuando ordenan aplicar una ley extranjera.
Debe tenerse muy en consideración que la causal que motiva la interposición de
este recurso es una sola: infracción de ley. Sin embargo, respecto de la
aplicación de la ley extranjera, esta infracción de ley se puede manifestar de dos
maneras:

1) Falta de aplicación de la ley extranjera competente:

El tribunal nacional puede verse obligado a aplicar una ley extranjera
cuando así lo disponga:
x Ley chilena:
Cuando sea la lex fori quien le ordene al tribunal aplicar una ley
extranjera, el juez no deberá dudar en hacerlo pues es precisamente la
función jurisdiccional que motiva su existencia. Ahora bien, el juez
puede equivocarse en la aplicación de la ley extranjera cuando, por
ejemplo, aplica la ley nacional en vez de la extranjera; cuando aplica la
ley extranjera debiendo aplicar la ley nacional; o cuando aplica una ley
extranjera distinta de aquella que debe aplicar.

x Tratado internacional:
En este caso es un tratado internacional ratificado por Chile y que se
encuentra vigente el cual ordena al juez aplicar una ley extranjera. La
doctrina y la jurisprudencia han dicho que estos instrumentos jurídicos
deben ser considerados verdaderas leyes internas, de tal manera que
resulta absolutamente posible la interposición del recurso de casación en
el fondo.

x La costumbre:
La costumbre es la repetición constante y uniforme que la generalidad
de una población efectúa en un tiempo y lugar determinado, con la
convicción de que obedece a un imperativo jurídico. El profesor Diego
Guzmán Latorre, interpretando el artículo 2° del Código Civil, es
partidario de la procedencia del recurso de casación por infracción a la
costumbre que tiene aplicación según ley, pues en este caso la
costumbre lo que hace es “reemplazar a la ley”. La cátedra no comparte
esta opinión pues la costumbre constituye derecho según el Código Civil

153
 cuando la ley se remite a ella, lo que hace suponer que ésta existe, con lo
cual no la estaría reemplazando. La aplicación de la costumbre en el
Código Civil es según ley y no en silencia de ley. Sólo en este último
caso la estaría reemplazando ya que no existe.

x La ley del contrato:

En este caso son las partes las que han convenido por medio de un
contrato que debe aplicarse una determinada ley extranjera. El artículo
1545 del Código Civil dispone que “todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes...”. Entonces, ¿es aplicable el artículo
767 del Código de Procedimiento Civil?. La cátedra, siguiendo a la
jurisprudencia, es partidaria de su procedencia. Sin embargo, hay
doctrina muy autorizada como el profesor de Derecho Procesal Darío
Benavente125, que señala que no procedería el recurso de casación en el
fondo pues la expresión que utiliza el artículo 1545 “es una ley”, sólo
tiene por objeto darle seriedad al acuerdo convenido. La expresión que
utiliza el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil es sólo
aplicable al concepto de ley que da el artículo 1° del Código Civil.

x Principios de derecho internacional:

Los autores están contestes en señalar que en este caso no procede el
recurso de casación en el fondo pues éste protege la ley y no los
principios. Los profesores Albónico y Duncker creen que sí procede por
infracción a los principios de Derecho Internacional pues el artículo 767
no distingue la fuente de la ley. La cátedra es de la opinión que en este
caso no procede la interposición del recurso.

2) Interpretación errada de la ley extranjera:

En este caso el juez cumple la obligación que le impone su lex fori de
aplicar una ley extranjera, pero en su cometido lo hace mal. La
equivocación en que incurre aquí el tribunal consiste en interpretar
erradamente la ley extranjera, o sea, fijar un sentido y alcance que no le
corresponde. En este caso la doctrina está dividida en cuanto a la
procedencia del recurso. Los que creen que la ley extranjera es un hecho

125
BENAVENTE, DARIO: “Derecho Procesal. Juicio ordinario y recursos procesales”,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 257.

154
 de la causa, consideran que no procede la casación en el fondo pues el
tribunal de casación sólo conoce infracciones de derecho, más no de los
hechos, los cuales deben ser conocidos por los jueces de fondo. Además,
las partes podrían alegar ignorancia de la ley extranjera pues resulta ser
un hecho desconocido para ellos.
Por el contrario, para quienes ven en la ley extranjera un Derecho,
sostienen que procede la interposición del recurso de casación en el
fondo.

b) El recurso de casación en el fondo ante la doctrina chilena:

La doctrina nacional se encuentra dividida sobre la procedencia del recurso de
casación en el fondo por infracción de ley extranjera, existiendo quienes
argumentan a su favor, como ocurre con los profesores Albónico126, Guzmán127
y Ríos de Marimón; y quienes argumentan en su contra, como ocurre con
Ramírez Necochea128. Veamos los principales argumentos que da la doctrina en
uno u otro caso:

1) Argumentos por los cuales no procede el recurso de casación en el

fondo:

x El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que

“el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”.
Este artículo se refiere exclusivamente a la ley chilena y no a la
ley extranjera. Esta idea queda confirmada con la historia
fidedigna de la ley, en que en los proyectos de Código de
Procedimiento Civil se utilizaba la expresión “ley expresamente
dictada por el legislativo”.
x El artículo 411 N°2 del Código de Procedimiento Civil dispone
que “podrá oírse informe de peritos sobre puntos de derecho

126
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 263 y siguientes.
127
GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, página 348 y siguientes.
128
RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y
manuales de la Universidad de Chile, 1999.

155
 referentes a alguna legislación extranjera”. En este caso, la ley
extranjera sería un hecho de la causa, ya que lo que se prueban
son los hechos y no el derecho.
x El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dice que las
sentencias se deben dictar en consideración al mérito del
proceso, y como debe probarse el derecho extranjero, se
confirma la idea que es un hecho de la causa y respecto de tales
no procede el recurso de casación en el fondo.
x El recurso de casación tiene por objeto uniformar la ley chilena
más no la ley extranjera, pues esta última sólo se aplica de
manera aislada.

2) Argumentos por los cuales sí procede el recurso de casación en el

fondo:

x El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es un

disposición facultativa para el tribunal, pues utiliza el término
“podrá” y no “deberá”. Entonces, no procede calificar la ley
extranjera como un simple hecho. Además, al ser considerada
como derecho debe ser aplicada de oficio por el tribunal y para
ello puede valerse del informe de peritos para fijar su sentido y
alcance.
x Si bien el objeto del recurso de casación en el fondo es uniformar
el derecho chileno, éste no es el único. En efecto, lo que debe
procurar antes que todo es a enmendar un error conforme a
Derecho, cualquiera sea éste.
x Al no aplicar una ley extranjera o aplicarla mal, lo que realmente
se está haciendo es cometiendo una infracción a la ley conflictual
chilena que ordenó al juez aplicarla129.
x El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil no distingue
si se trata de infracción de ley nacional o infracción de ley
extranjera. Entonces, donde el legislador no distingue, no es
lícito al intérprete distinguir.

129
MONSALVEZ MULLER, ALDO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, 1°
edición, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002.

156
 F) LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL
DERECHO EXTRANJERO

Puede darse el caso que el tribunal doméstico, no obstante estar obligado por su
lex fori a aplicar una ley extranjera, en definitiva no lo haga pues concurren
ciertas circunstancias que limitan la aplicación de ese Derecho extranjero. Estas
limitaciones pueden ser de dos clases:

1) Limitaciones legales a la aplicación del Derecho extranjero:

Son aquellas que el legislador ha establecido expresamente. En el Derecho
chileno, y particularmente en el Código Civil, se contemplan numerosos casos
de excepción en que el tribunal chileno no estará obligado a aplicar la ley
extranjera, no obstante que exista una norma de colisión que se lo ordene. Estas
limitaciones legales son, ente otras, las siguientes:
x Artículo 1027 del Código Civil:
Este artículo acepta expresamente la validez en Chile de los testamentos
otorgados en el extranjero en conformidad a la ley del lugar en que
fueron otorgados. Sin embargo, condiciona o limita esta validez al hecho
que dichos testamentos hayan sido otorgados sólo por escrito.

x Artículo 14 del Código Civil:

“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros”. Esta es la limitación más amplia al derecho extranjero
pues dice que en Chile se aplica la ley chilena y no la ley extranjera.

x Artículo 80 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil:

El matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a la ley del
lugar de celebración, produce los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno. O sea, ese matrimonio extranjero es
válido en Chile si se celebro respetando la ley extranjera. Sin embargo,
el inciso 2º del art. 80 señala que los cónyuges, deben respetar también
la ley chilena en lo relativo a los impedimentos dirimentes.

157
 x Artículo 16 inciso 3° del Código Civil:
Cuando las estipulaciones contenidas en contratos celebrados
válidamente en país extraño han de producir efecto en Chile, éstas se
sujetará a la ley chilena y no a la ley extranjera.

x Artículo 998 del Código Civil:

Constituye una limitación respecto al principio general de que la
sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. Entonces,
si el causante murió en el extranjero teniendo su último domicilio, lo
normal es que se aplique la ley extranjera. Sin embargo, según el
artículo 998 del Código Civil, cuando se tratare de una sucesión
intestada en donde existen asignatarios chilenos, debe aplicarse la ley
chilena.

x Artículo 15 del Código Civil:

Este artículo hace excepción al hecho de que la capacidad en el
extranjero se rige, por regla general, por la ley extranjera. En efecto, la
capacidad y el estado de los chilenos en el extranjero se rige por la ley
chilena y no por la ley extranjera.

2) Limitaciones doctrinales a la aplicación del Derecho extranjero:

La doctrina ha estimado que existen dos situaciones en que, no obstante el
derecho internacional privado del juez que conoce del asunto lo remita a una
norma extranjera aplicable, ésta no debe ser aplicada por razones que
trascienden a la relación jurídica.
Estas dos situaciones son el orden público y el fraude a la ley. Veamos cada
uno de ellos.

El orden público internacional

Su origen lo encontramos en la escuela estatutaria italiana del siglo XIII, en la

cual se entendía que frente a algunas situaciones la ley extranjera podía
aplicarse más allá de las fronteras del Estado en donde se hubiere dictado. Sin
embargo, existían los llamados por Baldo “estatutos odiosos”, en que se
limitaba dicha aplicación pues la norma extranjera alteraba los principios

158
principios y normas; y por otra parte, como una limitación a la aplicación de la
ley extranjera que es contraria a esos principios.
El orden público internacional como limitación doctrinal a la aplicación del
derecho extranjero actúa normalmente después que ya se ha aplicado la norma
conflictual nacional que ordenaba su aplicación, pues una vez acaecido ello nos
podremos dar cuenta si aquella norma extranjera vulnera o no los principio
básicos en que se sustenta la sociedad e institucionalidad de un determinado
Estado.
El artículo 3081 del Código Civil de Quebec de 1991 dispone que la aplicación
de las disposiciones de la ley de un Estado extranjero es excluida cuando ello
conduce a un resultado manifiestamente incompatible con el orden público, tal
como es entendido en las relaciones internacionales.
La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone en su
artículo 16 que la ley extranjera no será aplicada si sus efectos son contrarios al
orden público.
El artículo 17 de la Ley Federal suiza de 1987 dispone que la aplicación de
disposiciones de derecho extranjero es excluida si ello conduce a un resultado
incompatible con el orden público suizo.
El artículo 3° del Código de Bustamante distingue tres tipos de leyes: a) leyes
de orden público interno: son aquellas que no pueden ser eliminadas por el
principio de autonomía de la voluntad, siendo, por tanto, absolutas y
extraterritoriales; b) leyes de orden público internacional: son aquellas que
impiden la aplicación de una ley extranjera competente. Son territoriales y
generales; c) leyes privadas: aquellas que pueden derogarse por medio de un
acuerdo entre las partes.
El orden público es tratado en diferentes disposiciones d nuestra legislación,
como ocurre con el artículo 880 del Código Civil en materia se servidumbres; el
artículo 548 del Código Civil sobre los Estatutos de las Corporaciones; el
artículo 1467 del Código Civil que señala que la causa ilícita se opone al orden
público, etc.

160
 El fraude a la ley

La segunda limitación a la aplicación del derecho extranjero declarado

competente por la norma conflictual de la lex fori, es el fraude a la ley. Esta
institución ha sido creada por la doctrina con el objeto de castigar las
manipulaciones de los factores de conexión.
Su incorporación al estudio del Derecho Internacional Privado se remonta a 1878,
año en el cual la Corte de Casación francesa resolvió el famoso caso
“Bauffremont”. “El 1° de agosto de 1874 la Corte de París pronunció a separación
de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga
de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la época no admitía el
divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separación ella
adquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio en
forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3
de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los católicos
que están separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en
Berlín con el príncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovió una acción ante el
tribunal dl Sena solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer y
la anulación del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La
sentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que la princesa no pudo obtener sin
consentimiento marital otra nacionalidad y anuló el matrimonio contrario a la ley y
a las buenas costumbres...”. “por sentencia de 17 de julio de 1876 declaró que una
o ambas partes no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones
de orden público de la ley francesa que los rige”132.
Para la cátedra el fraude a la ley consiste en cambiar voluntariamente uno o más
de los factores de conexión de la norma de conflicto de la lex fori, con el objeto
de someterse a una ley extranjera diversa a la ordinariamente competente.
La profesora Patricia Muñoz Valdés define el fraude a la ley como el acto por el
cual “una persona se sustrae voluntaria y conscientemente de una ley
imperativa o prohibitiva que le perjudica y se coloca bajo el imperio de otra ley
que lo beneficia, mediante el cambio real y efectivo de factores de
conexión”133.

132
WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma,
Argentina, 1997, páginas 81 y 82.
133
MUÑOZ VALDES, PATRICIA, “apuntes de clases”, Universidad Central de Chile, 2001.
Esta profesora sigue el concepto dado por Diego Guzmán Latorre.

161
El profesor Fernando Albónico define el fraude a la ley como el acto destinado
a “someterse a una legislación extranjera, con la intención de eludir a aplicación
de la ley territorial, mediante el cambio de uno o más localizadores”.
De los conceptos antes mencionados, puede colegirse que los requisitos
copulativos que deben concurrir para que se constituya la limitación del fraude
a la ley son:
x Animo fraudulento.
x Cambio de factores de coligamiento o conexión.
x Intentar eludir la lex fori que le perjudica, colocándose bajo el amparo de
otra ley que lo beneficia.
El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado dispone que “no se aplicará como derecho
extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte...”.
Ahora bien, cabe señalar que entre las dos limitaciones doctrinales a la aplicación
del Derecho extranjero, resulta mucho más conveniente la utilización del orden
público internacional pues es mucho más fácil de probar que el fraude a la ley.
En Chile, existen dos casos jurisprudenciales que vale la pena recordar: el
primer lugar, el caso de un chileno que fue condenado a la pena privativa de
libertad de 5 años y un día, por lo cual no pudo obtener su título de abogado en
Chile. Entonces, lo que hizo fue ir a Ecuador, país con el cual tenemos un
convenio de reconocimiento de exámenes y profesiones, con el objeto de
obtener en dicho Estado su título profesional134.
Otra sentencia muy interesante es la dictada en el caso “Soza con del Campo”:
se trató de eludir las normas chilenas de indisolubilidad del matrimonio, toda
vez que el marido otorgó poder a un mandatario en México para que iniciara las
acciones para lograr el divorcio, que la mujer no quería darle en Chile. Pues
bien, el juicio se siguió en México en rebeldía de la mujer y se logró finalmente
la sentencia que declaró disuelto el matrimonio. Entonces, el marido volvió a
contraer matrimonio por poder en México con doña Elvira del Campo, el cual
se inscribió en Chile 10 años después. Frente a esta situación, la Sra. Soza
solicitó que no se reconocieran en Chile los efectos de ese divorcio declarado
en el extranjero, pues había existido fraude a la ley chilena. La Corte Suprema
acogió la demanda.

134
Ver: RDJ, tomo LVII, sección 1°, página 52. La Corte Suprema declaro que había existido
fraude a la ley chilena; debido a que las normas del COT son de orden público y no pueden ser
desplazadas por el Convenio que Chile tiene con Ecuador.

162
 CAPÍTULO XVI

EL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Cuando vimos en estos apuntes la evolución histórica del Derecho Internacional

Privado, nos referimos a la escuela angloamericana, la cual consideraba que no
debía aplicarse en territorio nacional las leyes extranjeras, pues atentaba contra
la territorialidad y la soberanía estatal. Sin embargo, esta misma escuela
sostenía que nada impedía reconocer los derechos que pueda haber adquirido
válidamente una persona bajo el amparo de una norma extranjera, pues éste ya
había ingresado al patrimonio de su titular. Este es el principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos, el cual tiene plena vigencia en
prácticamente todas las legislaciones del mundo. En algunos países como
Francia e Italia, los autores distinguen entre respeto y efectos de los derechos
adquiridos; pues no hay problema de que se respeten los derechos válidamente
adquiridos, pero los efectos que produzcan los mismos se rigen por la ley local.
En Chile, los efectos de los derechos válidamente adquiridos en el extranjero se
rigen por la ley chilena.
Debemos tener muy en claro que cuando se reconoce un derecho adquirido en
el extranjero no se está aplicando la ley extranjera, sino que por el contrario, se
está aplicando ley nacional que los reconoce.

a) Sistema chileno:
En nuestro derecho existen varias normas que reconocen, garantizan y respetan
los derechos adquiridos válidamente en el extranjero:
x Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: efectos del matrimonio
celebrado en el extranjero.
x Artículo 1027 del Código Civil: testamentos.
x Artículo 16 inciso 2° del Código Civil: estipulaciones contenidas en
contratos internacionales.
x Artículo 245 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: ejecución de
sentencias extranjeras.
x Artículo 17 del Código Civil: instrumentos públicos otorgados en el
extranjero.
x Ley 19039 sobre propiedad industrial e intelectual.

163
b) Requisitos de procedencia:
Para que un derecho pueda verse favorecido por este principio, debe cumplir
copulativamente con los siguientes requisitos:
x Que haya nacido en virtud de la ley internacionalmente
competente: debe ser la ley del sistema de Derecho Internacional
Privado del país en que se invoca. Ahora bien, si hubiere sido la ley
chilena la competente respecto de un derecho que se adquirió en
conformidad a una ley extranjera, ese derecho no se reconocerá en
Chile.
x Que cumpla con todos los requisitos de la ley interna competente: o
sea, que concurran todas las exigencias y requisitos establecidos por
dicha ley.
x No se trate de derechos eminentemente locales o instituciones
desconocidas:
Por ejemplo el famoso caso barco María Luz: un barco peruano
zarpó de China con varios esclavos de ese país con el objeto de
llevarlos al Perú a trabajar la tierra. Durante el trayecto del viaje,
tuvieron que hacer escala en Japón, donde las autoridades, al
percatarse de lo que sucedía, retuvieron el barco dejando en libertad
a todos los chinos. Los peruanos reclamaron ante los tribunales
japoneses que tenían derecho de propiedad sobre dichos esclavos,
los cuales resolvieron finalmente que todos los chinos quedarían
libres pues la esclavitud no existía en Japón y era contraria al orden
público interno.

164
 CAPÍTULO XVII

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

En Derecho procesal internacional, la regla general es que el juez debe aplicar

siempre su propia ley, esto es, su lex fori. El principio básico que gobierna esta
materia es la territorialidad, el cual no puede ser alterado ni siquiera por medio
de un acuerdo entre las partes pues busca, como ha dicho Sánchez de
Bustamante, la correcta administración de justicia. Si no fuera el principio de
territorialidad el que regulara las formas decisorias y ordenatorias del proceso,
existiría un verdadero caos en la administración de justicia y se produciría una
gran desigualdad entre las partes135.
El principio de territorialidad es consagrado en Chile por el artículo 14 del
Código Civil, de tal manera que todo derecho que se reclame ante un órgano
jurisdiccional chileno, deberá sujetarse íntegramente a la ley nacional. Además,
el propio artículo 1° del Código de Procedimiento Penal dispone que “los
tribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y sobre los
extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio,
salvo los casos exceptuados por leyes especiales, tratados o convenciones
internacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas
por el Derecho Internacional”. Por su parte, el artículo 5° del Código Orgánico
de Tribunales dispone que “a los tribunales mencionados en este artículo
corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República,
cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos
intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y
las leyes”.
Dentro de este capítulo de los apuntes veremos cuatro materias de gran
importancia: a) la competencia judicial internacional; b) la regulación
internacional del proceso; c) el cumplimiento de sentencias extranjeras.

135
Para un estudio acabado del Derecho Procesal Internacional, recomendamos dos obras
fundamentales: MORELLI, GAETANO: “Derecho Procesal Civil Internacional”, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1953. ESPINAR VICENTE, JOSE
MARIA: “Derecho Procesal Civil Internacional”, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid,
España, 1993.

165
 A) LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Esta es una de las materias que origina más conflictos de leyes en Derecho
Internacional Privado y consiste en determinar cuál es el tribunal competente
para conocer de una determinada relación de tráfico externo. Las divergencias
que se suscitan en torno a esta materia reciben el nombre de “Conflictos de
jurisdicción”. Estos conflictos pueden ser de dos clases: positivos, cuando dos
o más tribunales de Estados diferentes se estiman competentes para conocer de
la situación privada internacional o; negativos, cuando dos o más jueces de
diversos Estados se estiman incompetentes para conocer de la relación
iusprivatista.
Entonces, frente a la concurrencia de conflictos de leyes y conflictos de
conflictos de jurisdicción, deberán ser estos últimos los primeros en resolverse
para que, una vez determinado con precisión el juez competente que deba
conocer del asunto, éste sea capaz de resolver los conflictos de leyes que se
pudieren presentar.
Pues bien, cabe tener presente que el Derecho interno puede regular la
competencia que tienen sus tribunales tanto en el orden interno como en el
orden internacional. la competencia interna de los tribunales nacionales es una
materia propia del Derecho Procesal; en cambio, la regulación de la
competencia internacional de los tribunales chilenos es una materia propia del
Derecho Internacional Privado y, particularmente, del Derecho Procesal
Internacional.
El sistema chileno de competencia judicial internacional nos permite efectuar la
siguiente distinción: a) competencia penal de los tribunales chilenos y; b)
competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos.

a) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos:

x Principio general. La territorialidad:

Prácticamente todas las legislaciones del mundo consagran este principio, que
permite a los tribunales domésticos conocer y juzgar todos os delitos que
cometan dentro de su territorio sus nacionales y extranjeros. En Chile, el
artículo 1° del Código de Procedimiento Penal establece claramente el principio
de territorialidad al disponer que “los tribunales de la República tienen
jurisdicción sobre los chilenos y los extranjeros para el efecto de juzgar los
delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados...”.

166
x Excepción. La extraterritorialidad:
La parte final del artículo 1° del Código de Procedimiento Penal reconoce que
el principio no es absoluto y que admite las excepciones consagradas en
“...leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile es
parte o por las reglas generalmente reconocidas por el Derecho Internacional”.
Este principio de extraterritorialidad permite, en consecuencia, que los
tribunales chilenos puedan conocer y juzgar delitos cometidos en el extranjero,
o bien, que tribunales extranjeros puedan conocer y juzgar delitos cometidos en
Chile.
Pues bien, el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales establece una serie
de casos en que se faculta a los tribunales chilenos para conocer de ciertos
crímenes y simples delitos cometidos en el extranjero. Este precepto sigue al
menos tres criterios para otorgar esta competencia: en primer lugar, la
nacionalidad del delincuente (N°1 al 6°)136; en segundo lugar, la nacionalidad
de la víctima (N°6) y; en tercer lugar, los intereses económicos del Estado
(N°5).
Entre los tratados internacionales que consagran el principio de
extraterritorialidad tenemos, entre otros, la Convención sobre funcionarios
diplomáticos de 1928 y los casos sobre inmunidad de jurisdicción, en que
ciertas personas se encuentran exentas de la jurisdicción de los tribunales del
país en que se encuentran, como ocurre con los Estados extranjeros y sus jefes
de Estado, de gobierno y ministros de relaciones exteriores; los agentes
diplomáticos, embajadores y los cónsules. Por su parte, existen importantes
acuerdos que otorgan jurisdicción universal a los tribunales, como ocurre con la
Convención de las Naciones Unidas para la Prevención y sanción del delito de
genocidio de 1948; la Convención contra la tortura, de 1984; y los diversos
tratados internacionales que castigan conductas delictivas extremadamente
graves para la humanidad y que permiten que cualquier tribunal del mundo, con
independencia del lugar de comisión del delito, pueda conocer y juzgar a
quienes perpetren atentados tan graves en contra de la familia humana. Resulta
importante destacar que en septiembre de 1998 se firmo el Estatuto de Roma

136
La ley Nº 19.927 de 14 de enero de 2004 incorporó un numeral 10 al artículo 6º del Código
Orgánico de Tribunales, que dispone expresamente que “Quedan sometidos a la jurisdicción
chilena los crímenes y simples delitos perpetuados fuera del Territorio de la República Nº 10:
“Los sancionados en el art. 366 quinquies, 367, 367 bis Nº 1 del Código, cuando pusieren en
peligro o lesionen la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por
un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile, y el contemplado en el
art. 374 bis/ 1 del Código Penal cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiese
sido elaborado utilizando chilenas menores de 18 años.

167
que crea la Corte Penal Internacional y que permite que este tribunal pueda
juzgar a los individuos que cometan delitos de genocidio, lesa humanidad, de
guerra y de agresión. Es el primer tribunal permanente de justicia penal
internacional que se crea en mundo para juzgar a personas naturales que
cometan crímenes graves en contra de la humanidad; no obstante que ya
existían tribunales ad-hoc para tales efectos como lo fueron los de Nuremberg,
en 1946; Tokio, en 1948; exYugoslavia, en 1992 y Rwanda, en 1994.
b) Competencia civil y mercantil internacional de los tribunales chilenos:
En el Derecho chileno interno no existe norma legal alguna que regule la
competencia internacional de los tribunales chilenos en materia civil y
mercantil. La única norma de competencia internacional es el artículo 148 del
Código Orgánico de Tribunales, la cual sólo es aplicable en materia sucesoria.
Antiguamente, los procesalistas científicos más autorizados de nuestro foro,
como Fernando Alessandri, Darío Benavente y Hugo Pereira Anabalón,
enseñaban que no era efectivo que existiera un vacío en nuestra legislación,
pues debía aplicarse en estos casos el artículo 5° del Código Orgánico de
Tribunales, el cual dispone que “a los tribunales mencionados en este artículo
corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República,
cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos
intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y
las leyes”.
Los profesores Fernando Albónico y Federico Duncker criticaron duramente
esta doctrina señalando que el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales no
era una norma de competencia internacional pues nada dice respecto de los
casos en que los litigios deben promoverse ante los tribunales chilenos. Por
consiguiente, debía aplicarse el Código de Bustamante el cual contiene normas
expresas al respecto que llenan el vacío legal existente en nuestra legislación.
La jurisprudencia aceptó la tesis de estos distinguidos catedráticos.

¿Cuál es la regulación que da el Código de Bustamante respecto de la

competencia internacional en materia civil y mercantil?

R: El Código de Bustamante da tres grandes reglas de carácter supletoria: en

primer lugar, la sumisión; en segundo lugar, distingue la naturaleza de la acción
y; en tercer lugar; distingue la naturaleza del juicio.

168
1) La sumisión en el Código de Bustamante:
El artículo 318 del Código de Derecho Internacional Privado dispone que “será
competente, en primer término, para conocer de los pleitos a que de origen el
juicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquél a quien los
litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que al menos uno de ellos
sea nacional de Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su
domicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisión no será posible para
las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si lo prohibe la ley de la
situación”.
El profesor Fernando Albónico define la sumisión como “la facultad que tienen
las partes en el orden internacional para elegir libremente el tribunal que
conocerá de sus divergencias”137.
La sumisión es en el orden internacional lo que la prórroga de la competencia
es en el orden interno.
Del análisis de las diversas disposiciones contenidas en el Código de
Bustamante, podemos decir que los requisitos para que la sumisión tenga valor,
son los siguientes: a) que al menos uno de los litigantes sea nacional o tenga su
domicilio en el Estado del juez al que se someten; b) que no se prohiba la
sumisión en el país en que se hace; c) que tratándose de acciones reales o
mixtas sobre inmuebles no prohiba la Sumisión la ley de la situación de los
mismos; d) que el juez ejerza jurisdicción en la misma materia y grado y; e) si
se tratare de un recurso, debe someterse al tribunal superior al que ha conocido
la resolución recurrida.

La sumisión puede ser de dos clases:

x Sumisión expresa:
El artículo 321 del Código de Bustamante señala que es aquella hecha por los
interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y
designando con toda precisión al juez al que se someten.
x Sumisión tácita:
El artículo 322 del Código de Bustamante dispone que en este caso debemos
distinguir según se trate del demandante o del demandado. Respecto del
demandante, se entenderá efectuada la sumisión por el hecho de que acuda al
juez entablando la demanda; en cambio, respecto del demandado, se entenderá

137
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 170.

169
que hay sumisión por el simple hecho de practicar, después de apersonado en el
juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No se
entenderá que hay sumisión cuando el proceso se siguiere en rebeldía.

En Chile se discutió durante muchos años la validez de la sumisión a la luz de

las normas contenidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así, algunos autores
dijeron en su oportunidad que adolecía de nulidad absoluta el pacto de sumisión
pactado en Chile para otorgar competencia a tribunales extranjeros, pues
infringía abiertamente el artículo 1462 del Código Civil. La cátedra no
comparte ese criterio por dos razones: en primer lugar, porque el precepto antes
mencionado lo que prohibe es sujetarse en Chile a “una jurisdicción no
reconocida por las leyes chilenas”, o sea, a tribunales que no tengan la misma
naturaleza de los señalados en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales
y; en segundo lugar, porque a partir de 1978 se dictó el Decreto Ley N° 2349
sobre contratación internacional del sector público, el cual expresa en su
considerando 2° que este tipo de pactos es absolutamente válido en el Derecho
chileno.
En la actualidad, la sumisión adquiere especial importancia en materia de
arbitraje comercial internacional, pues en los negocios internacionales, las
partes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de algún Estado,
optando, en la mayoría de los casos por pactar cláusulas compromisorias o
compromisos debido a la gran flexibilidad que presenta el arbitraje en cuanto a
la elección del foro y su celeridad procedimental.

2) La naturaleza de la acción:
A falta de sumisión, el Código de Bustamante señala que para determinar la
competencia civil o mercantil del tribunal, deberá distinguirse respecto a la
naturaleza de la acción. Para estos efectos, el Código distingue entre:

x Acciones personales:
El artículo 323 del Código de Bustamante entrega, a su vez, tres normas
supletorias para determinar el tribunal competente: en primer lugar, lo será el
del lugar en donde debe cumplirse la obligación; en segundo lugar, el juez del
domicilio del demandado o; en tercer lugar, el tribunal del lugar donde el
demandado tenga su residencia.

170
x Acciones reales:
El Código de Bustamante efectúa una nueva distinción:
x Acción real mueble: será competente el juez del lugar donde están
ubicados los bienes, o sea, la ley de la situación. Si no se sabe en que
lugar están los bienes, será competente el juez del lugar donde tiene
domicilio el demandado y, en subsidio, por el juez del lugar donde
tenga su residencia.
x Acción real inmueble o mixta: será competente para conocer estas
acciones el juez del lugar donde están ubicados los bienes.

Si la acción real involucrara bienes situados en diversos Estados, el artículo 326

del Código de Bustamante señala que puede recurrirse a cualquiera de los
jueces de dichos Estados, salvo que la ley donde están los bienes lo prohiba
expresamente.

3) La naturaleza del juicio:

El último factor que considera el Código de Bustamante para determinar la
competencia internacional del tribunal en materia civil y mercantil es la
naturaleza del juicio.

x Juicios de quiebra:
Tratándose de concursos voluntarios, será competente el juez del domicilio del
fallido. Si es concurso forzado, será competente el juez del lugar donde se
conoce la reclamación o bien, en subsidio, el juez del domicilio del deudor o
del lugar donde se encuentran la mayoría de los acreedores.

x Juicios de sucesión testada o intestada:

Será competente el juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio.

x Juicios de jurisdicción voluntaria:

En materia civil será competente el juez del lugar donde tiene domicilio el
interesado. En materia mercantil, será competente el juez del lugar en que se
cumple la obligación.

171
 B) LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL PROCESO

Hemos dicho ya que la principal característica de la ley procesal es su carácter

eminentemente territorial, pues cada Estado es soberano para dictar sus propias
normas sobre organización y funcionamiento de los Tribunales de Justicia y del
proceso jurisdiccional.
La reglamentación de esta materia es dada por el Libro IV, Título IV del
Código de Bustamante titulado “Del derecho de comparecer en juicio y sus
modalidades”, el cual tiene plena aplicación en Chile por no existir en nuestro
ordenamiento jurídico normas expresas que regulen estas materias.
Dentro de este apartado analizaremos brevemente cuatro temas: el derecho de
comparecer en juicio; las actuaciones judiciales; la excepciones internacionales
y la prueba.

a) Del Derecho de comparecer en juicio:

Los artículos 382 a 387 del Código de Bustamante establece el principio de que
tanto los nacionales como los extranjeros deben ser considerados y tratados en
un plano de igualdad frente al derecho de comparecer en juicio.
El artículo 57 del Código Civil consagra expresamente este principio al
disponer que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero
para el goce y adquisición de los derechos civiles que regla este Código”. Por
su parte, los artículos 1° del Código de Procedimiento Civil y 5° del Código
Orgánico de Tribunales consagran el principio de que la nacionalidad de las
partes no influye en nada respecto de sus derechos procesales y la forma de
comparecer ante los tribunales de justicia.

b) Las actuaciones judiciales:

Lo normas es que todas las actuaciones judiciales que no tienen elementos de
extranjería y que son materializadas en territorio chileno se rijan por la ley
chilena. Sin embargo, en algunos casos, es necesario efectuar ciertas
actuaciones procesales fuera del territorio de la República, como ocurriría por
ejemplo, con la persona que debe ser notificada de una demanda en territorio
extranjero. Entonces ¿cómo llevo a cabo una actuación procesal ordenada en
Chile para que se realice en el extranjero?. Para ello existen los llamados
exhortos o cartas rogatorias, que vienen a ser requerimientos dirigidos por un
juez de un país a otro juez de otro país, con el objeto de que practique, dentro
de su territorio jurisdiccional, una determinada actuación procesal. El artículo

172
76 del Código de Procedimiento Civil señala que “cuando hayan de practicarse
actuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación respectiva al
funcionario que debe intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual le
enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste a su vez le dé
curso en la forma que esté determinada por los Tratados vigentes o por las
reglas generales adoptadas por nuestro gobierno. En la comunicación se
expresará el nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada
apodere para practicar las diligencias solicitadas o se indicará que puede
hacerlo la persona que lo presente o cualquier otra. Por este mismo conducto y
en la misma forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjeros
para practicar diligencias en Chile”.
El Código de Bustamante dispone en su artículo 338 que “toda diligencia
judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará
mediante el exhorto o comisión rogatoria cursada por la vía diplomática. Sin
embargo, los Estados contratantes pueden pactar o aceptar entre sí en materia
civil criminal cualquiera otra forma de transmisión”.
El 30 de enero de 1975, tras la celebración en Panamá de la I Conferencia
Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP I), se
aprobó por la mayoría de los Estados miembros de la Organización de Estados
Americanos la “Convención Interamericana sobre exhortos y Cartas
Rogatorias”, la cual ha sido ratificada por Chile el 13 de agosto de 1976. Esta
Convención permite que en nuestro país, en materia civil y mercantil, los
exhortos o cartas rogatorias no sólo puedan hacerse vía diplomática a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores como lo dispone el Código de
Procedimiento Civil, sino que también, permite que se puedan llevar a cabo por
vía judicial directa o que las mismas partes lo soliciten al órgano jurisdiccional
extranjero.

c) Las excepciones de carácter internacional:

En Derecho Internacional Privado existen tres excepciones que revisten carácter
internacional: la cosa juzgada, la declinatoria de jurisdicción y la
listispendencia.

x La declinatoria de jurisdicción:
Esta consagrada en el artículo 397 del Código de Bustamante y procede en
aquellos casos en que un litigante ha sido demandado ante un tribunal
incompetente.

173
En nuestro derecho, la declinatoria se tramita como incidente y puede alegarse
como excepción dilatoria de incompetencia.

x La litispendencia:
La excepción de litispendencia se configura cuando entre las mismas partes
existe pendiente un pleito que versa sobre el mismo objeto jurídico. La razón de
ser de esta excepción dilatoria es evitar la doble comparecencia y la existencia
de fallos contradictorios frente a una misma situación jurídica. Para que se
configure esta excepción ambos tribunales deben ser competentes según su
propia legislación y la sentencia que se haya de dictar en un país debe producir
en el otro los efectos de cosa juzgada.
La excepción de litispendencia sólo es procedente según el artículo 394 del
Código de Bustamante en materia civil. La litispendencia jamás procede en
materia penal.

x La cosa juzgada:
Esta excepción internacional es consagrada expresamente en el artículo 396 del
Código de Bustamante. En términos generales, puede decirse que la cosa
juzgada es un efecto de las resoluciones judiciales que las protege de todo
ataque o modificación, y en virtud del cual no puede volver a discutirse entre
las mismas partes la pretensión que ha sido resuelta por el fallo.
Para que en materia internacional pueda hacerse valer la excepción de cosa
juzgada, ésta debe cumplir con cinco requisitos copulativos: a) identidad legal
de personas; b) identidad del objeto pedido; c) identidad de la causa de pedir; d)
que la sentencia haya sido debidamente notificada a las partes y; e) que no se
haya impugnado la competencia del tribunal que dictó el fallo.

¿Es necesario el exequatur para hacer valer en Chile la excepción de cosa

juzgada emanada de un sentencia extranjera?

Es indudable que para poder hacer valer en Chile la acción de cosa juzgada
emanada de una sentencia extranjera siempre será necesario el trámite del
exequatur por cuanto se está pidiendo su cumplimiento ejecutivo y para ello la
ley ha establecido todo un procedimiento para el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. Sin embargo, esta situación no es tan clara tratándose de
la excepción de cosa juzgada, pues en este caso no se pide el cumplimiento del

174
fallo extranjero, sino que por el contrario, lo que quiere pedirse es que se
reconozca su inatacabilidad, o sea, su irrevocabilidad.
La doctrina y la jurisprudencia han estado muy divididas al respecto. El
profesor Mario Ramírez Necochea sostiene que es necesario el trámite del
exequatur por cuanto el efecto de cosa juzgada es indivisible y el Código de
Procedimiento Civil no distingue en ningún caso si se trata de la acción o la
excepción de cosa juzgada la necesaria para el trámite del pase regio. Sólo se
limita a utilizar el término “fuerza...”138. Otra doctrina, que es sustentada en
Chile por los profesores Fernando Albónico139, Hugo Pereira140 y Hernán Ríos,
sostienen que no es necesario el exequatur, pues bastaría con solicitar la
acreditación por medio de un exhorto o probarlo por medio de peritos.

d) La prueba:
Respecto de la prueba en materia internacional, el Código de Bustamante regula
tres aspectos de ella que son plenamente a aplicables en nuestro derecho pues
existe un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico en torno a ellas. Estas
materias son: el onus probandi; la admisibilidad de la prueba y la apreciación
de la prueba.

x El onus probandi:
Importante resulta saber qué ley es la que determina la carga de la prueba de los
actos ejecutados en país extranjero. Al respecto, se han formulado básicamente
dos teorías: por una parte, la seguida por los países anglosajones que estiman
que debe ser la lex fori la que regule esta materia pues será en último término el
juez el que debe convencerse de los hechos; y por otra parte, la seguida por la
mayoría de las legislaciones que sostienen que debe aplicarse la lex causae, o
sea, la ley a la cual queda sometida la relación privada internacional. El artículo
398 del Código de Bustamante sigue el sistema de la lex causae.

138
RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, cursos y
manuales de la Universidad de Chile, 1999, página 344.
139
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
1950, página 205.
140
PEREIRA ANABALON, HUGO: “La cosa juzgada formal en el procedimiento civil
chileno”, Editorial Jurídica de Chile, 1954, página 48.

175
x La admisibilidad de la prueba:
El artículo 399 del Código de Bustamante dispone que la procedencia de los
diversos medios d prueba queda regida por la ley del lugar en que se ha
celebrado o ejecutado el acto que se pretende probar, exceptuándose, en todo
caso, los medios probatorios no reconocidos por la lex fori.

x La apreciación de la prueba:
El artículo 401 del Código de Bustamante señala que el juez deberá apreciar los
hechos según su lex fori, esto es, su propia ley.

C) CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Esta es una de las materias más apasionantes en Derecho Internacional Privado

pues tiene una gran aplicación práctica y doctrinaria.
El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras es un tema que atrae la
mirada de dos ramas de las ciencias jurídicas: el Derecho Procesal y el Derecho
Internacional Privado. Nuestra ciencia lo que busca es saber porqué razón se le
da valor a las sentencias extranjeras y cuáles son los requisitos para llevarlo a
cabo141.
El artículo 73 de la Constitución de la República de Chile atribuye la potestad
jurisdiccional exclusiva de todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutar
lo juzgado, a los tribunales establecidos por nuestra ley. El ejercicio del poder
jurisdiccional es una consecuencia inmediata de la soberanía estatal. Sólo los
tribunales chilenos gozan, dentro de nuestro territorio, de la facultad para dictar
y ejecutar resoluciones judiciales. Sin embargo, con el objeto de incentivar el
tráfico externo, el comercio internacional y, sobre todo, la continuidad espacial
de las relaciones jurídicas; las legislaciones han permitido ha partir del siglo
pasado, que los tribunales nacionales puedan hacer efectivo dentro de su
territorio el cumplimiento del contenido de las sentencia extranjeras cuando
éstas cumplen determinados requisitos.

141
Recomendamos estudiar en esta materia el libro del profesor MOSNSALVEZ MULLER,
ALDO: “Cumplimiento de sentencias extranjeras (exequatur)”, Editorial Jurídica Conosur,
1996.

176
Lógico resulta entender que los tribunales domésticos no vean con buenos ojos
la ejecución extraterritorial de los fallos pues, en definitiva, éstos se han
elaborado conforme a una ley extranjera y han sido dictados por un tribunal que
no conocen. Sin embargo, se ha dicho que de la misma manera como se acepta
la extraterritorialidad de la ley, debe aceptarse la extraterritorialidad de las
sentencias pues éstas no son más que la materialización del derecho.

a) La ejecución de sentencias extranjeras en el Derecho chileno:

Antes de iniciar el estudio de las diversas reglas que nos da el Código de
Procedimiento Civil en torno a esta materia, debemos tener muy en cuenta dos
conceptos previos: sentencia extranjera y el exequatur142.
La sentencia extranjera es aquella que ha sido dictada por un tribunal emanado
de una soberanía extranjera.
El exequatur ha sido definido como la autorización dada a la sentencia
extranjera que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva que le falta. En Chile, el
exequatur es otorgado por la Corte Suprema. Es un procedimiento autónomo
del juicio anterior que sólo tiene por objeto revisar si la sentencia cumple con
determinados requisitos para poder ser ejecutada en un país diverso al lugar en
que ha sido dictada. Algunos autores como Raúl Espinoza Fuentes sostienen
que estaríamos en presencia de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva143.
La cátedra no comparte esta opinión, pues siguiendo al jurista italiano Giuseppe
Chiovenda, el exequatur es un procedimiento absolutamente autónomo que sólo
tiene por objeto dos cosas: a) reconocer una sentencia extranjera y, b)
nacionalizarla144.
El Código de Procedimiento Civil regula en sus artículos 241 a 251 el
cumplimiento en Chile de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros. El trámite del exequatur es exigido para todo tipo de resolución
extranjera, sea que el fallo provenga de un tribunal ordinario, arbitral o
especial; y cualquiera sea la naturaleza de la sentencia. Los autos y decretos
quedan excluidos del trámite del exequatur, por cuanto ellos se cumplen a
través de exhortos o cartas rogatorias.

142
Véase: CARVAJAL CORTES, ARMANDO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial
Jurídica de Chile, 1966, páginas 100 y siguientes.
143
ESPINOZA FUENTES, RAUL: “El juicio ejecutivo”, Editorial Nascimiento, 1945.
144
CHIOVENDA, GIUSEPPE: “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, traducción
de José Casaís y Santaló, Madrid, España, 1925, página 439.

177
El Código de procedimiento civil establece tres reglas que se deben aplicar de
manera subsidiaria: a) tratados internacionales, b) reciprocidad y, c) regularidad
internacional.

1) Tratados internacionales:
El artículo 242 del Código de Procedimiento Civil dispone que “las
resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la misma
fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se
seguirán los procedimientos que señalen la ley chilena, en cuanto no
aparezcan modificados por dichos tratados”.
Entonces, cuando la Corte Suprema conoce de un proceso de exequatur
lo primero que debe saber es si existe o no tratado internacional con el
Estado del cual proviene la sentencia. Actualmente, existen muy pocos
tratados internacionales ratificados por Chile en estas materias. Cabe
destacar los siguientes: la Convención de Nueva York de 1958 sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras; la
Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional,
ratificada en Panamá en 1975 (CIDIP I); la Convención de Washington
de 1965 sobre arreglo de diferencias en materia de inversiones; y el
Código de Bustamante.

2) La reciprocidad:
El segundo criterio utilizado por el legislador chileno es el de
reciprocidad, el cual tiene su origen en los postulados del holandés Jean
Voet en el siglo XVII. El artículo 243 del Código de Procedimiento
Civil dispone que “si no existen tratados relativos a esta materia con la
nación de que proceden las resoluciones, se les dará la misma fuerza que
en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile”. Con ello, puede
apreciarse que existe una reciprocidad positiva y una negativa. La
primera será aquella que permite el reconocimiento y ejecución de una
sentencia extranjera pues en el país de donde proviene se ejecutan los
fallos chilenos; en cambio, la reciprocidad negativa consiste en que si el
Estado del cual proviene el fallo no ejecuta en su territorio las sentencias
chilenas; el fallo extranjero no podrá ser reconocido y ejecutado en
Chile ni aún cuando cumpla todos los requisitos de la regularidad
internacional.

178
 3) La regularidad internacional:
Este criterio es aplicado cuando debe reconocerse y ejecutarse un fallo
extranjero y no existen tratados ni reciprocidad. El artículo 245 del
Código de Procedimiento Civil dispone que este requisito exige la
concurrencia copulativa de cuatro requisitos:
a) Que no contenga nada contrario a las leyes de la República: sin
embargo, no se considerarán las leyes de procedimiento a que
haya de sujetarse en Chile la substanciación del juicio. A juicio
de la cátedra este requisito es abiertamente inconstitucional pues
no respeta el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la
República sobre debido proceso legal. Así, por ejemplo, no se
podría ejecutar en Chile una sentencia que ha sido pronunciada
por una comisión especial y se ha substanciado en un
procedimiento que no ha sido racional ni justo.
b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional: o sea, a las
normas y principios fundamentales que gobiernan la
administración de justicia en Chile.
c) Que la parte en contra de la cual se invoca haya sido
debidamente notificada de la acción: Con todo podrá ello
probar que, por otros motivos, estuvo impedido de hacer
valer sus medios de defensa.
d) Que la sentencia esté ejecutoriada: en conformidad a las
leyes del país en que ha sido dictada. La cátedra no ve razón
por la cual no permitir que las sentencias que causan
ejecutoria puedan incluirse en este numeral.

b) El procedimiento para conocer y resolver el exequatur:

El sistema chileno permite distinguir dos tipos de procedimientos:

1) Procedimiento para asuntos contensiosos:

x Solicitud “se mande cumplir en Chile” la sentencia extranjera.
Debe acompañarse copia legalizada del fallo.
x Emplazamiento: se notifica a la contraparte y se le otorga el
plazo para contestar demandas.
x Vista al Ministerio Público.
x Autos en relación.
x Vista de la causa. Eventual término probatorio que se rige por las
normas dada para los incidentes.

179
 2) Procedimiento para asuntos voluntarios:
x Solicitud “se mande cumplir en Chile” la sentencia extranjera.
Debe acompañarse copia legalizada del fallo.
x Vista al Ministerio Público.
x Resolución Corte Suprema.

Una vez que ha sido aprobado el exequatur y, por consiguiente, la sentencia

extranjera puede ejecutarse en Chile; corresponderá hacerlo efectivo al tribunal
chileno a quien hubiere correspondido conocer el negocio en primera o en única
instancia.

c) El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en el Código de

Bustamante:
El Código de Bustamante es bastante minucioso en la regulación de esta
materia, distinguiendo la naturaleza de la sentencia para efectos del
procedimiento ha seguir. Así, efectúa la siguiente distinción:

1) Sentencias dictadas en materia civil:

El artículo 423 del Código de Bustamante señala que para poder ejecutar
en el extranjero una sentencia en materia civil, deben concurrir los
siguientes requisitos: a) el juez que dictó la sentencia sea competente
según las normas del Código; b) las partes deben haber sido notificadas
legalmente; c) no sea contraria al orden público del país donde se quiere
cumplir; d) que sea ejecutoria en el país en que se dicte; e) que la
traducción del fallo esté autorizada cuando proviene de un Estado que
posea un idioma diverso al del Estado donde se quiere cumplir el fallo y;
f) que conste su autenticidad en el Estado en el cual se dictó.

2) Sentencias arbitrales:
El artículo 432 del Código de Bustamante exige que para poder ejecutar
un laudo en el extranjero, la materia objeto del compromiso debe haber
sido arbitrable en el país donde quiere hacerse valer.

3) Sentencias dictadas en asuntos voluntarios:

Si los asuntos son civiles, se podrán ejecutar cuando cumplan los
requisitos exigidos para los documentos extranjeros. Si los asuntos son

180
 mercantiles, deben aplicarse las reglas establecidas para la ejecución de
las sentencias en materia civil.

4) Sentencias en materia penal:

El Código de Bustamante distingue la naturaleza de la responsabilidad
que se quiere hacer valer: si se quiere hacer valer en el extranjero la
responsabilidad civil derivada de la sentencia penal, el artículo 437
señala que ello será posible siempre que se cumplan los requisitos
establecidos para la ejecución de las sentencias en materia civil; en
cambio, si sólo se quiere hacer valer la responsabilidad penal derivada
de la sentencia criminal, no se podrá ejecutar, pues el artículo 436 del
Código de Bustamante es muy claro en señalar que “ningún Estado
contratante ejecutará las sentencias dictadas en otro Estado, cuando sean
en materia penal.
Esta insuficiencia es llenada por la institución de la “extradición”, que
pasaremos a ver a continuación.

d) Derecho comparado:
Los sistemas jurídicos más modernos en Derecho comparado han ido
abandonando los criterios de reciprocidad que gobiernan los Códigos del Siglo
XIX, pues su aplicación normalmente produce arbitrariedades. Además, la
tendencia actual es que al ejecutar un fallo extranjero, la autoridad que otorga el
pase regio no puede entrar a revisar los fundamentos de fondo de la sentencia,
limitándose exclusivamente a constatar si ésta cumple o no con determinados
requisitos de forma. La cátedra es muy critica con el sistema chileno de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y es partidaria de la
propuesta que plantea la Facultad de Derecho de la Universidad Central de
Chile en el sentido de proponer una reforma a las normas que da el Código de
Procedimiento Civil, incorporando los diversos tratados que ha suscrito Chile y
que hemos mencionado precedentemente. Modelo digno de seguir en Derecho
Comparado es el vigente actualmente en la Unión Europea, a través del
Convenio de Bruselas de 1968; el Convenio de Lugano de 1988 (válido para
Suiza, Noruega, Islandia y Polonia), y el Reglamento 44/2001, conocido por los
autores como el “Reglamento Bruselas I”, que entró a regir el 1° de enero del
2002.

181
 CAPÍTULO XVIII

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

a) Principios generales de derecho penal internacional:

Al tratar la competencia penal internacional de los tribunales chilenos, dijimos
que el principio básico que gobernaba esta materia era la territorialidad. Pues
bien, en materia de Derecho Penal Internacional este principio encuentra su
mayor reconocimiento, pues el Derecho Penal es parte del Derecho Público de
un Estado y como tal se ejerce exclusivamente dentro de su territorio. Además,
el ejercicio del poder punitivo del Estado es una manifestación de su soberanía.
El artículo 5° del Código Penal dispone que “la ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. “Incluso,
los delitos cometidos en mar territorial o adyacente quedan sujetos a la ley
chilena”. Este principio queda confirmado con el artículo 1° del Código de
Procedimiento Penal. O sea, todo delito que se cometa en Chile debe ser
juzgado en conformidad a las leyes chilenas. Excepcionalmente se permite que
en materia penal tenga aplicación el principio de universalidad o
extraterritorialidad, como ocurre con los delitos más graves tales como la
piratería, trata de negros, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, etc.
El artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales y 174 del Código Penal trata
casos de extraterritorialidad.

b) La extradición en el Derecho Chileno:

El profesor Luis Jiménez de Azúa define la extradición como “la entrega que un
Estado hace a otro Estado, de un individuo acusado o condenado que se
encuentra en su territorio, a otro Estado que lo reclama porque es competente
para juzgarlo y castigarlo”145. Sebastián Soler, por su parte, define la
extradición como “el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro
Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución
de una pena”146. En el foro chileno, el profesor Alfredo Etcheverry define la
extradición como “la institución jurídica en virtud del cual un Estado entrega a
otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero, y que es

145
JIMENEZ DE AZUA, LUIS: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Buenos Aires, página
894.
146
SOLER, SEBASTIAN: “Derecho Penal”, Tomo I, Buenos Aires, Argentina, página 192.

182
reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el
cumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada”147.
Nuestra Corte Suprema ha definido la extradición el 14 de junio de 1962, como
el “acto mediante el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una
persona lo entrega al Estado donde delinquió, para su juzgamiento o
cumplimiento de la pena en su caso”148.
La extradición puede ser de dos clases: a) extradición activa: cuando se mira
desde el punto de vista del Estado requirente; b) extradición pasiva: cuando se
mira desde el punto de vista del Estado requerido.
El jurista alemán Von Lizt creía que el fundamento de esta institución se
encontraba en la asistencia jurídica internacional, el auxilio mutuo del los
Estados en su lucha contra el delito149.
En el Derecho chileno, la extradición es tratada exclusivamente en sus aspectos
procesales. En efecto, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal
Penal no se han preocupado de regular los requisitos de procedencia de esta
institución, sino que sólo han tratado los aspectos procedimentales de la
institución en estudio, o sea, la manera como un Estado debe entregar al
delincuente al otro Estado.
Los aspectos sustantivos de la extradición, o sea, aquellos que dicen relación
con los requisitos para que pueda otorgarse o denegarse la solicitud de
extradición, han sido entregados, según lo dispone el artículo 647 N°2 del
Código de Procedimiento Penal, a los fuentes jurídicas: a) los tratados
internacionales y, b) los principios de derecho internacional.

1) Los Tratados Internacionales:

Chile es parte de casi veinte tratados bilaterales en materia de
extradición. El primer tratado bilateral celebrado por Chile fue con
Francia en 1860. Respecto de los tratados multilaterales, son dos los más
importantes: el Código de Bustamante y la Convención de extradición
de Montevideo de 1933.

147
ETCHEVERRY, ALFREDO: “Derecho Penal”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, página
113.
148
Ver el caso de extradición de Tell Albert Messerli. RDJ, sección 1°, 1962.
149
Véase: GAETE GONZALES, EUGENIO: “La extradición ante la doctrina y la
jurisprudencia”, Editorial Andrés Bello, 1966, página 20.

183
 2) Los principios de Derecho Internacional:
El profesor Albónico ha dicho que los principios de Derecho
Internacional son “las normas fundamentales de esta rama del derecho
que deben haber recibido la aceptación general de la doctrina y de
numerosos Estados...”150. dentro de estos principios tenemos, por
ejemplo, la reciprocidad y la costumbre internacional. Estos se
encuentran consagrados normalmente en los tratados multilaterales a
que hemos hecho alusión y que pasaremos a ver a continuación.

c) La extradición en el Código de Bustamante y en el Tratado de Montevideo

de 1933:
Cuando exista desacuerdo entre las normas de ambos tratados internacionales,
prevalecerán las del Código de Bustamante, por cuanto la Convención de
Montevideo de 1933 dispone expresamente que su vigencia no altera la
aplicación de los tratados internacionales que se encontraban vigentes.
Los principios de Derecho Internacional que consagran estos tratados
internacionales son los siguientes:

x Doble incriminación:
El hecho debe revestir caracteres de delito según la normativa del Estado
requirente y según la normativa del Estado requerido; desde el momento en
que se comete el ilícito y hasta que se efectúa la solicitud de extradición.

x Gravedad de delito:
El artículo 354 del Código de Bustamante señala que se exigirá que la
pena asignada a los hechos imputados no sea inferior a la de un año de
privación de libertad, conforme a la legislación de ambos Estados.

x Se trate de delitos comunes:

La extradición no procede respecto de los delitos políticos ni conexos.
Los delitos políticos son aquellos cometidos en contra de la
institucionalidad política vigente de un Estado determinado. Los delitos
conexos son aquellos delitos comunes que se ejecutan durante la
comisión de un delito político con el objeto de garantizar su

150
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Algunos aspectos internacionales de la
extradición”, RDJ, Tomo LVI, sección 1°, página 122.

184
 consumación. El artículo 357 del Código de Bustamante dispone que no
se entenderá delito político ni conexo el asesinato de los jefes de Estado.

x Delincuente:
El artículo 345 del Código de Bustamante dispone que los Estados
contratantes no estarán obligados a entregar a sus nacionales. La nación
que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligado a
juzgarlo.

x Delito actualmente punible:

Debe existir orden de detención o de prisión preventiva si aun no se ha
dictado la sentencia. Este requisito exige, además, que ni la pena ni el
delito se encuentre prescrito conforme a la legislación de ambos
Estados. El artículo 360 del Código de Bustamante dispone que la
legislación del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedir la
extradición. Con ello se evita la posibilidad que los Estados puedan
dictar leyes de amnistía para proteger a sus nacionales.

x Principio de especialidad:
El Estado requirente no puede someter a proceso ni aplicar penas, sino
exclusivamente en base a los delitos por los cuales se concedió la
extradición, salvo que se trate de delitos cometidos con posterioridad a
la entrega del delincuente o el Estado requerido lo autorice.

x Lugar de comisión del delito:

El delito debe haber sido perpetrado en el territorio del Estado que
solicita la extradición.

d) Procedimiento para otorgar la extradición:

Para finalizar este breve comentario en torno a la institución de la extradición,
recordaremos someramente las normas procesales en virtud del cual se
materializa. En Chile la solicitud de extradición la recibe el Ministerio de
Relaciones Exteriores y éste, a su vez, efectúa todas las diligencia tendientes a
obtener la extradición. Respecto de la extradición pasiva, debe recordarse que
tras la entrada en vigencia de la ley 19.965, será un ministro instructor de la
Corte Suprema el encargado de resolverla en 1ª instancia.

185
 CAPÍTULO XIX

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

El profesor Fernando Albónico define el Derecho Comercial Internacional

como “aquel que tiene por objeto la regulación jurídica del comercio cuando se
verifica entre individuos o sociedades pertenecientes a diversos países, de modo
que no se produzcan conflictos entre las varias legislaciones mercantiles
interesadas”151.
El Derecho Comercial Internacional es una rama del Derecho Internacional
Privado que se rige por normas propias y que se caracteriza básicamente en que
lo normas dentro de su estructura es la existencia de normas materiales y no de
normas de conflictos de leyes. esto se explica pues hace muchos años que
diversas instituciones han ido creando normas comunes en torno a las diversas
legislaciones creando un verdadero derecho uniforme del comercio
internacional. Entre estas instituciones tenemos por ejemplo la labor
desarrollada por el UNIDROIT que ha elaborado diversos principios y
convenios principalmente en materia de contratos internacionales; la
UNCITRAL o Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, el cual se ha preocupado en elaborar leyes modelo para la
solución de los conflictos que giran en torno a materia de comercio
internacional. Entre estas leyes modelo cabe tener en consideración la creada en
1985 sobre Arbitraje Comercial Internacional; la ley modelo sobre firma
electrónica del 2002, etc. Otra institución muy importante es la Cámara de
Comercio Internacional con sede en París, que ha desarrollado e incentivado
muchísimo la aplicación de la lex mercatoria en Derecho Internacional Privado,
creando los llamados INCOTERMS o términos del comercio internacional,
para facilitar las negociaciones entre los sujetos del comercio internacional.
Asimismo, la CCI ha tenido una fuerte influencia en materia de arbitraje
internacional a través de su Centro de Arbitraje, el cual constituye la institución
permanente más importante en esta materia a nivel mundial.
En Derecho Comercial Internacional y siguiendo el orden de materias vistas en
la cátedra, nos referiremos a los títulos de crédito, a la quiebra internacional y al
arbitraje comercial internacional.

151
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 125.

186
 1) LOS TÍTULOS DE CREDITO EN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho cambiario es aquel en que estamos en presencia de títulos

circulatorios autónomos a los cuales se aplican reglas especiales.
Las acciones cambiarias son aquellas que competen al titular de un documento
cambiario contra los sujetos obligados a éste.
Título de crédito es definido por Cesare Vivante como “todo documento
necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona”.
La letra de cambio es uno de los documentos mercantiles más importantes en el
comercio internacional y consiste en una orden no sujeta a condición, que una
persona llamada librador imparte a otra llamada librado, a fin de que éste pague a un
tercero, llamado beneficiario, una cantidad determinada o determinable de dinero.
Tras la celebración de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho
Internacional Privado, llevada a cabo en Panamá el año 1975, se aprobó, entre
otras cosas, la Convención sobre conflictos de leyes en materia de letras de
cambio, pagaré y facturas, la cual fue ratificada por nuestro país en 1976 y, por
consiguiente, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Las normas y
principios consagrados en este tratado son aplicable también a los cheques pues
el artículo 2° de la Convención sobre conflictos de leyes en materia de cheques
lo dispone expresamente152.
En términos generales, esta Convención aplica a los aspectos formales y de
fondo de la letra de cambio, pagaré y facturas la ley del lugar en donde se
contrajo la obligación. Reconoce la autonomía de las diversas obligaciones
asumidas y consagra como consecuencia la aplicación de una pluralidad de
sistemas normativos.
En Derecho Internacional Privado es importante determinar la ley aplicable y
solucionar los conflictos de leyes que se susciten básicamente en relación con
tres aspectos de los títulos de crédito: la capacidad, la forma y los efectos.

a) La capacidad en los títulos de crédito:

El artículo 1° de la Convención de Panamá de 1975 establece que la capacidad
para obligarse se rige por la ley del lugar en el cual se ha contraído la
obligación.

152
La Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques, fue
publicada en el Diario Oficial el 4 de marzo de 1997.

187
Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz
según dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro
Estado parte de esta Convención cuya ley considere válida la obligación.

b) La forma de los títulos de crédito:

Los artículos 2° y 6° de la Convención consagran el principio lex locus regit
actum, al señalar que la forma del acto y los procedimientos y plazos para la
aceptación, el pago y el protesto se rige por la ley del lugar en que se realicen.
Esto es confirmado por el artículo 263 del Código de Bustamante que en
términos muy similares dispone que la forma del giro, endoso, acepción y
protesto de los títulos de crédito queda entregada a la ley del lugar donde se
realicen.
El profesor Diego Guzmán Latorre señala que la única excepción a este
principio lex locus respecto de los títulos otorgados en el extranjero, se refiere a
los cheques que se giran en un país en contra de un banco situado en otro país;
pues quien giro ese documento necesariamente debe hacerlo conforme a la ley
del lugar donde se encuentra el banco, ya que el contrato de cuenta corriente
que existe entre el banco y el particular le impone a éste la obligación de girar
cheques sólo de formularios que han sido elaborados conforme a la ley del
banco.

c) Los efectos de los títulos de crédito:

El artículo 3° de la Convención señala que los efectos de las obligaciones
cambiarias se rige por la ley del lugar en el cual han sido contraídas. En su
defecto, el artículo 5° dispone que se regirán por la ley del lugar de pago o de
su emisión.
Entonces, podemos apreciar que existen tres criterios supletorios de conexión, a
saber: la ley del lugar en que se contrae la obligación cambiaria; la ley del lugar
del pago; la ley del lugar de emisión del título.

d) Competencia jurisdiccional internacional:

El artículo 8° de la Convención dispone que será competente para conocer los
caos de conflictos en materia de letras de cambio, el tribunal del Estado en
donde se cumple la obligación o el tribunal del domicilio del demandado.

188
 2) LA QUIEBRA INTERNACIONAL

a) Generalidades:
El estudio de la quiebra dentro de la ciencia del Derecho Internacional Privado
no ha tenido el desarrollo y evolución que se merece atendida a importancia y
trascendencia que en nuestros días asume esta institución, tanto desde un punto
de vista dogmático como práctico.
El profesor Alvaro Puelma define la quiebra como “el estado excepcional en el
orden jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de
cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente”153.
Históricamente siempre ha existido interés por determinar la situación de los
acreedores cuyo crédito peligra por la insolvencia del deudor. Así, en Roma, la
ley consideraba al insolvente como un ladrón y en caso que este no pagara sus
deudas debía afrontarlas incluso con su propio cuerpo o con su libertad,
transformándose en esclavo de su acreedor. La mayoría de los autores
modernos señalan que la quiebra toma importancia en Derecho Internacional
Privado a partir de la escuela estatutaria italiana del siglo XII, en donde se
entendía que el quebrado no era un ladrón sino que un estafador y que el
encargado de castigarlo no era su acreedor sino que el Estado. Con la escuela
italiana aparece la figura del síndico y la institución de la verificación de
créditos.
En Chile, hasta antes de la dictación del Código de Comercio en 1865, regía en
materia de quiebras las Ordenanzas de Bilbao y la Novísima Recopilación,
fuentes normativas que sólo regulaban la quiebra de los comerciantes.
Con la promulgación del Código de Comercio, se destinó todo el libro IV a la
regulación de la quiebra, el cual fue derogado 13 años más tarde al entrar en
vigencia el CPC que estableció el llamado “concurso de acreedores” aplicable a
los no comerciantes. En 1982 se dictó la Ley 18.175, actual normativa de
quiebras.
Cuando la quiebra afecta o está constituida exclusivamente por elementos
domésticos, estaremos en presencia de una quiebra nacional, en que todos los
bienes del deudor se encuentran en un mismo país y éste sólo tiene un
domicilio.

153
PUELMA ACORSI, ALVARO: “Curso de Derecho de quiebras”, Editorial Jurídica de
Chile, 1983, página 7.

189
Ahora bien, cuando participan elementos de extranjería relevantes en la
constitución del sistema de quiebra, la situación cambia y estaremos en
presencia de una quiebra internacional. Ejemplo: un deudor chileno se
encuentra en Perú y tiene bienes en Bolivia, China y Paraguay. Luego es
declarado en quiebra por no cumplir con sus obligaciones contraídas con
diversos acreedores en Brasil y México. En este caso, en que el deudor tiene
bienes situados en diferentes países y créditos que no ha pagado a acreedores de
diferentes nacionalidades. ¿dónde se solicita la quiebra? ¿la quiebra declarada
en un Estado produce efectos en los demás países donde existen bienes y
acreedores?. Estas son las preguntas que debemos responder a través del
estudio de la quiebra internacional.

b) Principios que inspiran la quiebra internacional:

La profesora María Victoria Valencia sostiene que los principios básicos que
inspiran la quiebra internacional son los siguientes:
x La quiebra es un procedimiento universal.
x La quiebra es una ejecución colectiva.
x La quiebra busca conformar una “comunidad de pérdidas”.

c) Sistema de la unidad-universalidad de la quiebra:

Siendo la quiebra un procedimiento universal, el concurso debe ser único, o sea,
debe involucrar de una sola vez todo el patrimonio del quebrado, sin importar el
lugar donde se encuentren los bienes; y la declaratoria de quiebra debe tener
efecto extraterritoriales en todos los Estados involucrados.
El profesor Guzmán Latorre señala que “el universalismo de la quiebra
significa que una sola quiebra es pronunciada en cierto país donde están
instituidas las autoridades de la quiebra, y que éstas pueden, bajo la reserva de
cumplir con ciertas formalidades, ejercer su autoridad en todos los países
donde el fallido posee bienes o intereses”154.

d) Sistema de la pluralidad de quiebras:

El sistema de la pluralidad de quiebras consiste en que “el deudor puede y debe
ser declarado en quiebra en cada país donde tenga intereses, en forma

154
GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, página 613.

190
totalmente independiente, de modo que pueda haber tantos juicios de quiebra
como sea el número de Estados en que el deudor tenga bienes.

e) La quiebra internacional en el Derecho chileno:

Nuestro ordenamiento jurídico nos exige distinguir entre quiebras declaradas en
Chile y quiebras declaradas en el extranjero.

x Quiebras declaradas en Chile:

La Ley 18.175 consagra el principio de la unidad de la quiebra al disponer en su
artículo 1° que “el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al
pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”. El
artículo 2° dispone que “la quiebra produce para el fallido y todos sus
acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los
bienes de aquél y todas sus obligaciones aún cuando no sean de plazo vencido,
salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”. Más
adelante, el artículo 70 de la Ley dispone que “todos los juicios pendientes
contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan
afectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra. Los nuevos juicios que
se entablen contra la masa se sustanciarán también ante el tribunal que conozca
de la quiebra…”. El artículo 52 N° 7 dispone que “la sentencia definitiva que
declare la quiebra contendrá: la orden de notificar, por carta aérea certificada, la
quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que
dentro del plazo establecido en el número anterior (30 días), aumentado con el
de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan
al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el
apercibimiento indicado en el número precedente”.
Si una quiebra se declara en Chile la ley chilena será la encargada de establecer
quiénes pueden ser declarados en quiebra, requisitos y efectos del concurso,
conforme lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil.

x Quiebras declaradas en el extranjero:

Antiguamente nuestros tribunales de justicia negaron todo valor a las quiebras
pronunciadas en el extranjero que querían hacerse valer en Chile. Hoy en día,
nuestra jurisprudencia reconoce que una quiebra pronunciada en el extranjero
puede producir efectos en Chile. Ahora bien, para que dicha sentencia extrajera
que declara la quiebra pueda ejecutarse en Chile debe cumplir con todos los

191
requisitos sobre cumplimiento de resoluciones extranjeras, o sea, debe
concederse el exequátur. Así lo señala expresamente el artículo 417 del Código
de Bustamante, plenamente aplicable en nuestro derecho por existir un vacío
legal respecto de esto, que dispone que “el auto de declaratoria de quiebra o
concurso dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutará en los otros en
los casos y formas establecidos en este Código para las resoluciones judiciales;
pero producirá, desde que quede firme y para las personas respecto de las
cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada”.
Ahora bien, si se trata de declaratorias de quiebras que afectan bienes situados
en Chile, nuestra jurisprudencia ha sido unánime en señalar que no se concede
el exequátur pues los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y el
artículo 16/1 del Código Civil es una norma de orden público.
El artículo 423 del Código de Bustamante señala que si la declaratoria de
quiebra pronunciada en el extranjero quiere hacerse valer en otro Estado parte
del Código Bustamante debe cumplirse otro requisito: el tribunal extranjero que
declaró la quiebra debe ser realmente el del domicilio del fallido.

f) La quiebra en el Código de Bustamante:

Los artículos 414 a 422 del Código de Bustamante regulan los aspectos
internacionales de la quiebra; normas que según la cátedra son plenamente
aplicables en Chile atendida la reserva con que nuestro país ratificó el Código
de Bustamante. El artículo 414 recoge básicamente y por regla general el
principio de la unidad-universalidad de la quiebra al disponer que “si el deudor
concordatario concursado o quebrado no tiene más que un domicilio civil o
mercantil, no puede haber más que un juicio de procedimientos preventivos de
concurso o quiebra, o una suspensión de pagos o quita y espera, para todos sus
bienes y todas sus obligaciones en los Estados contratantes”. El artículo 416
confirma la universalidad al señalar que “la declaratoria de incapacidad del
quebrado o concursado tiene en los Estados contratantes efectos
extraterritoriales mediante el cumplimiento previo de las formalidades de
registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos”. Asimismo,
el artículo 418 dispone que “las facultades y funciones de los síndicos
nombrados en uno de los Estados contratantes con arreglo a las disposiciones
de este Código, tendrán efecto extraterritorial en los demás, sin necesidad de
trámite alguno local”. El artículo 421 señala que “el convenio entre los
acreedores y el quebrado o concursado, tendrá efectos extraterritoriales en los
demás Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores por acción real

192
que no lo hubiesen aceptado”. Igualmente, la rehabilitación del fallido tiene
eficacia extraterritorial en los demás Estados contratantes, desde que esté firme
la sentencia que así lo disponga.
Excepcionalmente, el Código de Bustamante acepta la pluralidad de quiebras
permitiendo la existencia de los llamados “concursos particulares”, al señalar en
su artículo 415 que “si una misma persona o sociedad tuviere en más de un
Estado contratante varios establecimientos mercantiles enteramente separados
económicamente, puede haber tantos juicios de procedimientos preventivos y
de quiebra como establecimientos mercantiles”.

Por otra parte, el Código de Bustamante regula la ley aplicable al efecto

retroactivo de la declaratoria de quiebra y a la anulación de ciertos actos, al
señalar que estos aspectos se rigen por la ley del lugar donde se lleva a cabo el
juicio (artículo 419).
Las acciones y derechos reales quedan sujetos siempre a la ley de la situación,
aún cuando la declaratoria de quiebra haya sido pronunciado en el territorio de
un Estado diferente de aquel en donde se encuentran (420).

3) EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL155

a) Introducción:
El arbitraje como mecanismo alternativo de administración de justicia ha tenido
un fuerte desarrollo e incremento en los últimos años, lo cual queda demostrado
por la modernización legislativa que han experimentado la mayoría de los
sistemas jurídicos en esta materia a nivel mundial.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, basado en la Ley de Enjuiciamiento
Civil española de 1888, se limitó exclusivamente a regular el arbitraje
doméstico, esto es, aquél cuyos elementos constitutivos fueran exclusivamente
de carácter nacional. Ahora bien, desde la fecha de publicación de dicho texto
legal, han transcurrido varias décadas en el cual el desarrollo tecnológico, la
liberalización de mercados y la globalización o mundialización de las
economías, han obligado a los legisladores a reformular los principios vigentes
en torno a la institución del arbitraje

155
Ver: PICAND ALBONICO, EDUARDO: “Arbitraje Comercial Internacional”, Memoria de
prueba, Universidad Central, Editorial Jurídica de Chile, en Prensa.

193
Nuestros legisladores, conscientes de tal realidad, pero lamentablemente sujetos
a la tradición de los antiguos Códigos que conforman nuestro ordenamiento
jurídico, han tratado de soslayar, esquivar y, porque no, abdicar a todas luces
frente a la obligación de actualizar nuestra legislación a las necesidades del
comercio internacional. En efecto, tratándose de arbitrajes internacionales, el
Centro de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio de Santiago no ha
tenido más opción que aplicar extensivamente las antiguas normas del Código
de Procedimiento Civil, el cual, como ya hemos dicho, sólo se refiere a la
institución del arbitraje nacional, o sea, aquél cuyos elementos impiden la
concurrencia de dos o más legislaciones para su regulación.
Lo mismo ha pasado con nuestros autores. En nuestro país es muy escasa y
exigua la bibliografía existente en materia de arbitraje, dentro de las cuales
pueden destacarse las siguientes obras: “El juicio arbitral”, del profesor de
Derecho Administrativo Sr. Patricio Aylwin Azócar; y “El arbitraje comercial
en la legislación chilena y su regulación internacional”, del profesor de
Derecho Comercial Sr. Rafael Eyzaguirre Echeverría. Ahora bien, si
extremamos un poco las cosas, es menester recordar que sólo este último texto
ha tratado sistemáticamente el arbitraje comercial internacional, y lo hizo en el
año 1981, en que la realidad económica nacional era muy diversa de la que
vivimos hoy en día y las relaciones entre los Estados no se había desarrollado al
punto que lo ha permitido la globalización en la actualidad.
Esta situación indudablemente que no beneficia en nada a la economía nacional
y es por ello que hace un par de años nuestro país ratificó importantes tratados
internacionales sobre arbitraje comercial internacional, como lo son el
Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras; el Convenio de Washington de 1965 sobre solución de
controversias relativas a inversiones entre Estados o entre un Estado y un
particular de otro Estado; y finalmente, la Convención Interamericana de
Arbitraje Comercial Internacional de 1975, ratificada por Chile en el seno de la
I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado,
celebrada en Panamá el mismo año.
Ahora bien, no obstante estas pequeñas muestras de actualización legislativa;
éstas resultan ser, en definitiva, un tanto estériles frente a la posibilidad de
atraer a los grandes inversionistas extranjeros a nuestro país, pues no existe aún
en Chile una normativa clara, precisa y concreta sobre arbitraje comercial

194
internacional que nos distinga de otros países que ya poseen normativas
actualizadas sobre arbitraje internacional156.
Sin embargo, en mayo del 2003 se celebró en Santiago de Chile la XXI
Conferencia de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en la cual,
el Ministro de Justicia Sr. Luis Bates Hidalgo, dio la grata noticia de que se
presentaría próximamente un proyecto de ley sobre Arbitraje Comercial
Internacional. Este proyecto ha sido presentado por el ejecutivo, a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores, el día 10 de junio del 2003; y es, en
definitiva, lo que me ha impulsado a proponer y desarrollar el presente trabajo
de investigación. La excelente visión que proyecta Chile a todo el mundo, como
un país serio, responsable y respetuoso de sus compromisos comerciales, lo
cual queda de manifiesto con los numerosos tratados de complementación
económica que ha celebrado Chile y, por sobre todo, con los Tratados de Libre
Comercio que Chile tiene con potencias mundiales tales como Estados Unidos
de Norteamérica, Unión Europea, Corea del Sur, EFTA, México, Canadá y
Centroamérica; coloca a Chile en un sitial ideal para constituirse en un gran
centro de arbitraje internacional a nivel regional y, porque no soñar, a nivel
mundial. Lo único que necesitamos para poder iniciar este sueño es un marco
regulatorio adecuado que dé garantías a los inversionistas extranjeros de un
procedimiento arbitral rápido, flexible y justo, que les permita resolver sus
controversias resguardando sus intereses económicos. Y es que cuando un
empresario, inversionista o un Estado actuando como particular, celebran un
contrato internacional; no sólo buscan que de él emanen los mejores beneficios
económicos que justifican la inversión, sino que también, resulta muy
importante para ello adelantarse a las eventuales controversias que pudieran
surgir en torno a la interpretación o aplicación de dicho contrato. Entonces,
frente a esta situación, son muy cuidadosos al momento de escoger el lugar
donde van a invertir, pues en último término serán los tribunales del lugar

156
Por ejemplo tenemos a México (Ley de arbitraje de 1993); Perú (Ley General de arbitraje N°
26.572 de 06 de enero de 1996); Argentina (el Código del Proceso Civil y Comercial ha sido
actualizado a través de la Ley N° 22.434. Actualmente existe un proyecto de ley de arbitraje del
2001); Panamá (Código Judicial, la Ley Sexta de 1988 y el D.L. N°5 de 08 de julio de 1999);
Paraguay (Constitución de 1992 y Ley N° 1879/02 de 2001); Uruguay (Código General del
Proceso y la Ley 15982); Nicaragua (Código de Procedimiento Civil de 1906 y Ley General de
Cámaras de Comercio de 1934); Brasil (Ley de arbitraje N° 9.307 del 23 de septiembre de
1996); Bolivia (Ley de arbitraje y conciliación N° 1770 del 10 de marzo de 1997); Guatemala
(Ley de arbitraje N° 67 de 1995); Colombia (regulado en el Decreto N° 2279 de 1989,
modificada por la ley N°446 de 1998 y por la ley N°315 de septiembre de 1996); Ecuador (Ley
de arbitraje y mediación N° 000.ro/145 de 04 de septiembre de 1997); Venezuela (Ley de
Arbitraje Comercial N° 36.430 del 07 de abril de 1998).

195
donde ha de cumplirse el contrato, quienes, en definitiva, conozcan y resuelvan
dichas controversias. Ahora bien, debe tenerse muy en consideración que no
obstante todos somos iguales frente a la ley, a los inversionistas no les interesa
en lo más mínimo que un tribunal ordinario de justicia, normalmente no
especializado en materias mercantiles internacionales o de inversión extranjera,
y que, además, resulta ser excesivamente lento en la tramitación de los juicios,
conozca las controversias que se pudieren suscitar en torno al contrato
internacional que han celebrado y en el cual están en juego grandes sumas de
dinero. Es ahí entonces, donde el arbitraje internacional surge como el mejor
mecanismo jurídico de administración de justicia, respecto de las relaciones
comerciales internacionales; pues ofrece a quienes lo utilicen un ambiente de
flexibilidad, objetividad, neutralidad, especialización y, por sobre todo,
celeridad.

b) Clases de arbitraje comercial internacional:

No obstante la unidad conceptual propia que caracteriza la institución del
arbitraje, éste tiene la peculiaridad de que, sin variar su esencia, esto es, lo que
lo hace ser tal dentro de una categoría jurídica, puede adoptar diversas
modalidades o formas. A continuación, daremos una breve referencia a las
principales clasificaciones de arbitraje:

x Arbitraje de Derecho Público y de Derecho Privado:

Esta distinción parte de la clásica división que se ha hecho desde antaño al
Derecho positivo entre público y privado. Los matices que caracterizan a estas
modalidades normalmente nada tienen que ver con el arbitraje en sí, sino con
alguno de sus presupuestos procesales. Así, cuando uno de los sujetos
intervinientes sea el Estado o un organismo dependiente de él, o bien los
intereses en juego sean de carácter público, estaremos en presencia de un
arbitraje público; en tanto que si ambas partes son particulares que transigen
sobre derechos propios, o sea, sobre intereses privados, estaremos en presencia
de un arbitraje privado.

x Arbitraje Nacional e Internacional:

Los factores que determinan el cuándo estaremos en presencia de un arbitraje
interno o internacional radican en la posibilidad de ubicar los elementos
integradores de conexión de la relación iusprivatista, con las especiales
características en que ésta se desenvuelve conforme al desarrollo del tráfico

196
externo. De tal manera entonces, que cuando los puntos de conexión pudieren
ocasionar un roce en dos o más ordenamientos jurídicos frente a una misma
relación compleja sujeta a arbitraje, estaremos en presencia de un arbitraje
internacional. En cambio, cuando los elementos o presupuestos conformadores
del arbitraje son o pudieren ser regulados inmediata e íntegramente por una
misma legislación, estaremos en presencia de un arbitraje interno o nacional.
Las diferencias entre estas modalidades de arbitraje no se pueden soslayar. En
efecto, mientras el arbitraje interno es una alternativa para las partes; el arbitraje
internacional constituye una verdadera necesidad, pues es el método por
excelencia en el ámbito internacional para resolver las controversias. Más
adelante, cuando veamos el arbitraje comercial internacional analizaremos la
importancia y beneficios que tiene este instituto en el moderno Derecho
Mercantil Internacional y, particularmente, en las relaciones privadas
internacionales.

x Arbitraje ad-hoc y arbitraje institucional:

Esta clasificación de arbitraje se efectúa sobre la forma o manera que utilizan
las partes en la elección de los jueces árbitros. Así, en el arbitraje institucional,
existe un organismo intermediario que presta ayuda y servicios a las partes para
efectuar los trámites de nombramiento del árbitro y desenvolvimiento del
proceso arbitral. Ahora bien, este tercero debe, a mi entender, cumplir ciertos
requisitos mínimos que nos permitan distinguir entre un arbitraje institucional
de uno en que simplemente un tercero extraño se encarga de nombrar al árbitro.
En efecto, para que podamos hablar de arbitraje institucional este tercero debe
ser un ente perfectamente organizado y con bases claras que regulen su
administración. Casos típicos de arbitraje institucional son los que prestan la
London Court of Internacional Arbitration (LCIA); la Comisión Interamericana
de Arbitraje Comercial (CIAC); La Asociación Americana de Arbitraje
Internacional (AAA); el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas
a inversiones del Banco Mundial (CIADI); y la Cámara Internacional de
Arbitraje (CCI). Prácticamente todas estas instituciones se valen de un
Reglamento especial al cual las partes se sujetan tanto para el sistema de
nombramiento de los árbitros como a la sustanciación del procedimiento.
Asimismo, establecen cláusulas tipo para facilitar la conclusión del
compromiso o cláusula compromisoria.
El arbitraje Ad-hoc, en cambio, es aquel en que las partes libremente acuerdan
y solucionan todas las reglas necesarias para llevar a cabo el juicio arbitral, así

197
como también al árbitro que solucionará sus divergencias; sin valerse de la
ayuda de ninguna institución que administre el arbitraje.

c) Fuentes del arbitraje internacional:

Las fuentes del arbitraje comercial internacional pueden ser de diversa índole.
La cátedra hará la siguiente distinción:

x Fuentes nacionales:
Son aquellas constituidas por las diversas legislaciones nacionales
existentes una materia de arbitraje. Prácticamente todos los países de
Latinoamérica tienen en la actualidad leyes de arbitraje
internacional. En Chile el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio es el organismo que por excelencia conoce de arbitrajes
internacionales, para lo cual ha debido sujetar sus normas a las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil y al Código
Orgánico de Tribunales.

x Fuentes internacionales:
a) Fuentes de origen estatal:
Dentro de esta categoría podemos mencionar los tratados
internacionales que se han suscrito sobre arbitraje comercial
internacional. Entre éstos cabe destacar la Convención de
Ginebra de 1923; la Convención de Ginebra de 1927; la
Convención europea sobre arbitraje comercial internacional de
1961, el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución de
laudos arbitrales extranjeros; la Convención de Washington de
1965 sobre solución de controversias en materia de inversiones;
la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial
Internacional de 1975, etc.
b) Fuentes de origen no estatal:
Dentro de estas fuentes tenemos la Ley Modelo de arbitraje
comercial internacional de la UNCITRAL de 1985; los diversos
reglamentos de arbitraje de las instituciones; la lex mercatoria y
la jurisprudencia arbitral internacional.

198
d) Beneficios del arbitraje comercial internacional:
Las razones que explican el alto grado de difusión del arbitraje comercial
internacional son múltiples y suelen fundamentarse en aquello de lo que
lamentablemente los tribunales estatales no han podido otorgar a los
justiciables: rapidez, confidencialidad y flexibilidad.
Veamos a continuación las ventajas más sobresalientes del arbitraje comercial
internacional:

x Neutralidad y especialización:
La necesidad de tener un foro neutral que dirima las controversias en
una relación con sede pluriestatal es una de las exigencias más
importantes a la hora de optar por un arbitraje internacional. Ahora
bien, sabemos que la neutralidad constituye una exigencia que deben
cumplir no sólo los tribunales arbitrales, sino que también, los
tribunales estatales permanentes, pues resulta ser la principal
garantía que tienen los justiciables de que el fallo sea imparcial, o
sea, haya sido pronunciado sin consideración de intereses
particulares que puedan perturbar la ceguez de la justicia.
Ahora bien, en materia de arbitraje comercial internacional la
neutralidad tiene una función aún más intensa, pues involucra
directamente el principio de igualdad que debe existir entre las
partes. En efecto, su misión es eliminar las inseguridades que
pudiere tener una de las partes en la eventualidad que tuviere que
litigar ante los tribunales de la otra parte, garantizando que el trato
judicial será el mismo para ambas. Este objetivo se ve plenamente
satisfecho cuando las partes pactan un arbitraje comercial
internacional; por medio del cual todas las desavenencias presentes o
futuras que surjan entre ellas a consecuencia de una transacción
internacional, sean solucionadas por centros internacionales de
arbitraje que gocen notoria y públicamente de la especialidad e
imparcialidad necesarias para que las partes tengan la más absoluta
certeza que sus intereses serán resguardados debidamente bajo la
tutela de un foro neutral idóneo. Como ha dicho el profesor Santos
“el hombre moderno quiere un derecho elaborado a su medida”.

199
x Confidencialidad:
Esta característica del arbitraje puede ser analizada desde un doble
punto de vista: material y personal. El ámbito material dice relación
con los documentos y antecedentes que proporcionan las partes y
aquellos elaborados por el tribunal, como ocurre con el laudo
arbitral. El ámbito personal, en cambio, se refiere a la obligación
específica que tienen las partes y el árbitro en no divulgar la
información a la cual tienen acceso.
El hecho que un proceso sea confidencial no significa, como bien
apunta la profesora Fildstein de Cárdenas, que estemos ante “una
justicia privada, encerrada entre muros, reservada a los elegidos”,
sino que su verdadera finalidad es dar protección a los bienes
jurídicos que se someten a arbitraje. Es por ello que la gran mayoría
de las instituciones arbitrales regulan en sus respectivos Estatutos,
Reglamentos y Reglas de Procedimiento la confidencialidad pues
ésta constituye, en la mayoría de los casos, una imperiosa necesidad
atendida la naturaleza misma de la materia arbitrable, como sucede
por ejemplo tratándose de asuntos relacionados con la propiedad
intelectual o la tecnología. En este sentido, el arbitraje comercial
internacional constituye la fórmula jurisdiccional más apropiada
para la resolución de controversias emanadas de este tipo de
negocios internacionales.
Ahora bien, es indudable que la confidencialidad, tanto en su aspecto
material como personal, no constituye un principio absoluto que
gobierne la institución del arbitraje, pues si bien ésta es una
institución en que normalmente se ventilan intereses privados entre
partes y sólo entre ellas; no resulta posible obviar, en primer lugar su
voluntad, y en segundo lugar el interés público que puede involucrar
la materia arbitrable. Ese es el criterio adoptado por los principales
organismos de arbitraje institucionalizados, como ocurre con la
London Court of International Arbitration, la cual en el artículo 19.4
de las Reglas de Procedimientos de 1998 dispone que “todas las
sesiones y audiencias serán en privado, a no ser que las partes
acuerden algo distinto o por escrito o que el tribunal arbitral
disponga de otra manera”. Por su parte, el artículo 25.4 de las Reglas
de Arbitraje de la UNCITRAL dispone que las audiencias serán
realizadas “in camera”, salvo acuerdo en contrario de las partes.

200
x Elección de la modalidad y sede del arbitraje:
El arbitraje interno e internacional permite que las partes puedan
convenir libremente en ejercicio de la autonomía de la voluntad la
clase o naturaleza del arbitraje al cual pretenden someterse.
Básicamente, las modalidades son dos: el arbitraje ad-hoc y el
arbitraje institucional. La elección de uno u otra estará
estrechamente ligada a la naturaleza del conflicto y al acuerdo que
lleguen las partes, toda vez que si entre ellas no existe un clima de
consenso, por ejemplo, respecto a la forma de materializar el
procedimiento arbitral, lo mejor será acudir a una institución arbitral
que posea un Reglamento predeterminado con el cual las partes
puedan sentirse cómodas y en que aspectos tan importantes como la
selección de árbitros queden entregadas a un organismo técnico y
especializado. .
Asimismo, las partes pueden acordar libremente la sede en donde se
llevará a cabo el arbitraje, lo cual estará en estrecha relación con la
neutralidad que ofrezca la institución arbitral y con la relación que
ésta tenga con los tribunales estatales.

x Elección de la ley aplicable al proceso arbitral:

Cualquiera sea el tipo de arbitraje al cual las partes se sometan, éstas
tendrán siempre la facultad de elegir la ley aplicable a las distintas
actuaciones procesales a través de las cuales se materializará el
proceso arbitral, lo cual hace que el juicio arbitral sea muy flexible.
Ahora bien, la forma de ejercer este derecho será aceptando el
Reglamento de la Institución arbitral respectiva, si el arbitraje es
administrado; o bien, acordando las partes de común acuerdo todas y
cada una de las normas procedimentales aplicables, si se tratare de
un arbitraje libre. Así, el artículo 15 N°1 del Reglamento de arbitraje
de la CCI dispone expresamente que “el procedimiento ante el
tribunal arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio de
éste, por las normas que las partes o, en su defecto, el tribunal
arbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal
nacional aplicable al arbitraje”. El artículo 19 N°1 de la Ley Modelo
de la UNCITRAL señala que “...las partes tendrá libertad para

201
 convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal
arbitral en sus actuaciones”.

x Elección del Derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto:

El arbitraje comercial internacional permite a las partes acordar el
derecho material que deben aplicar los árbitros en la resolución de la
controversia. En otras palabras, las partes son libres para acordar
cuál será la ley que regule sus pretensiones, lo que les garantizará de
antemano el pleno conocimiento del régimen jurídico al cual se
sujeta la transacción internacional. El artículo 17 N°1 del
Reglamento de Arbitraje de la CCI dispone que “las partes podrán
acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral
deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las
partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere
apropiadas. El artículo 28 N°1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL
dispone que “el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad
con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al
fondo del litigio...”.

x Celeridad y economía:
Esta característica es propia del arbitraje en general y, por
consiguiente, aplicable a todas sus modalidades. Sin embargo, en
materia mercantil adquiere mayor importancia porque el
comerciante debe maximizar los beneficios de los capitales que
utiliza para poder multiplicar en un breve tiempo los máximos
beneficios que pueda obtener en base a nuevas operaciones. Para los
comerciantes la rapidez es ganancia pues implica que los costos
procesales bajen considerablemente, toda vez que será menor el
trabajo, el esfuerzo y los honorarios a pagar.

e) Validez en Chile del arbitraje comercial internacional:

Sabemos que la institución del arbitraje, como método alternativo de resolución
de conflictos, ha sido regulado por nuestro legislador como un mecanismo
jurisdiccional de gran importancia; razón por la cual ha establecido normas
tanto en el Código Orgánico de Tribunales como en el Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, dicha regulación se limita exclusivamente al
arbitraje interno o nacional, esto es, aquél que no posee elementos de

202
internacionalidad relevantes que pudieren atraer la atención de dos o más
sistemas normativos. Entonces, se justifica plenamente lo dicho por algunos
autores en orden a que en materia de arbitraje comercial internacional existe un
verdadero vacío legal en Chile, pues no obstante existir normas de arbitraje,
éstas resultan ser absolutamente inocuas para la institución en estudio y para las
pretensiones actuales del comercio internacional.
Ahora bien, cuando estudiamos en Derecho Internacional Privado la
competencia judicial internacional en materia civil y mercantil, dijimos que en
esta materia tomaba gran importancia el pacto de sumisión, que consistía en un
acuerdo por medio del cual las partes sujetaban un determinado asunto a la
potestad jurisdiccional de un tribunal extranjero. Pues bien, la doctrina nacional
discutió durante mucho tiempo sobre la validez de los acuerdos otorgados en
Chile destinados a otorgar competencia judicial a un tribunal extranjero. Los
detractores, entre los cuales cabe destacar a los profesores Manuel Edigio
Ballesteros y Avelino León Hurtado, se basaban fundamentalmente en la letra
del artículo 1462 del Código Civil que dispone que “hay objeto ilícito en todo
lo que contraviene al Derecho Público chileno. Así, la promesa de someterse en
Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el
vicio del objeto”. En tal sentido, señalaban que tanto la cláusula compromisoria
como el compromiso, en su calidad de actos jurídicos, adolecían de nulidad
absoluta conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 1682 del Código Civil,
pues infringían los principios generales relativos a la organización y
funcionamiento de los Tribunales de Justicia, los cuales eran de Derecho
Público y, particularmente, de orden público. Hasta 1945 este fue el criterio
adoptado por nuestra jurisprudencia.

Hoy en día, prácticamente nadie niega la eficacia y validez de la sumisión

hecha en Chile a un tribunal ordinario o arbitral extranjero; y ello no sólo
porque nuestro país es parte y ha ratificado las Convenciones de Nueva York de
1958157; de Panamá de 1975158 y de Washington de 1965159; sino que también

157
El Artículo 2° inciso 1° de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y
ejecución de sentencias arbitrales extranjeras dispone que “cada uno de los Estados contratantes
reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje
todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que
pueda ser resuelto por medio de arbitraje”.
158
El artículo 1° de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de
1975, dispone que “es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a

203
porque interpretando correctamente el artículo 1462 del Código Civil no cabe
duda alguna que su verdadero sentido y alcance, esto es, su espíritu, es muy
diverso al que tradicionalmente se le daba. En efecto, lo que prohibe dicho
precepto es someterse a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas,
es decir y como lo ha dicho el profesor Albónico, “a tribunales ordinarios o
especiales, distintos de los establecidos por nuestras leyes; pero no puede
referirse a los tribunales extranjeros que no tienen por qué reconocer las leyes
chilenas, ya que el reconocimiento del Estado del cual forman parte, basta para
que sean reconocidos en las demás naciones”. Por lo demás, así lo han fallado
nuestros tribunales. Pues bien, es indiscutible que nuestras leyes reconocen la
existencia de los tribunales extranjeros y, por consiguiente, de su jurisdicción;
lo que queda demostrado fehacientemente con las normas sobre reconocimiento
y ejecución de sentencias extranjeras que contiene nuestro Código de
Procedimiento Civil. Además, el Código de Bustamante reconoce expresamente
la sumisión en sus artículos 318 y siguientes; disposiciones que son aplicables
plenamente en nuestro país en materia de competencia judicial internacional.
Todas estas ideas quedan aún más reforzadas, si se tiene en consideración que
el 13 de octubre de 1978 se dictó el Decreto Ley N° 2349, texto legal que
reconoce expresamente la sumisión respecto de los contratos internacionales
económicos que se celebren o que ya se hayan celebrado por organismos,
instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro
principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus
organismos, instituciones o empresas.
En conclusión, creemos que el arbitraje comercial internacional, así como
también el pacto de sumisión celebrado en Chile, en virtud del cual se le otorga
competencia a un tribunal arbitral extranjero, son absolutamente válidos ante el
Derecho chileno; sin perjuicio que sea necesario e indispensable tener cuanto
antes una normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico que regule de
una manera adecuada esta institución.

decisión arbitral las diferencias que pudieren surgir o que hayan surgido entre ellas con relación
a un negocio de carácter mercantil...”.
159
El Convenio de Washington de 1965 crea el Centro de Arreglo de Diferencias relativas a
inversiones (CIADI), el cual resuelve las controversias a través de dos procedimientos: la
conciliación y el arbitraje. En materia de arbitraje el CIADI ha conocido de varios asuntos en
que el Estado Chileno o inversionistas chilenos han tenido participación, tales como el caso
Malasia MTD contra el Estado de Chile y el reciente caso Luchetti contra el Estado de Perú.

204
 CAPÍTULO XX

LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS

Esta materia constituye uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional
Privado y consiste en determinar los derechos y obligaciones que tienen los
extranjeros en un Estado determinado. El estudio de esta materia es de la mayor
importancia pues antes de determinar la ley aplicable a un extranjero es
necesario saber si esa persona goza o no de los derechos que reclama.
En nuestro análisis dividiremos el presente capítulo en dos apartados: en primer
lugar, trataremos en forma general los derechos de los extranjeros y, en
segundo lugar, haremos un breve estudio de la Ley y el Reglamento de
Extranjería.

1) DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. GENERALIDADES.

En antaño, los extranjeros no tenían los mismos derechos que los nacionales,
sin embargo, en la actualidad la tendencia de las legislaciones es asimilar al
extranjero con el nacional pues en último término se trata de miembros de la
familia humana y los derechos esenciales deben respetarse en todos los países
del mundo.
Tradicionalmente se distinguen en esta materia tres clases de derechos: civiles,
políticos y humanos.

a) Derechos civiles:
En cuanto a los derechos civiles, las legislaciones se agrupan en tres grandes
sistemas:

x Sistema de las capitulaciones:

Los extranjeros se rigen en el extranjero por sus propias leyes y, en
ciertos casos, por sus propios tribunales; en consecuencia, tienen un
estatuto propio e independiente. Es el sistema adoptado por Turquía
y China.

205
 x Sistema de la reciprocidad:
Consiste en que los Estados conceden a los extranjeros los mismos
derechos que les otorga su país de origen. Este sistema es adoptado
por Austria, Luxemburgo, Francia, entre otros.

x Sistema de la asimilación:
Los extranjeros son tratados igual que los nacionales en lo relativo a
sus derechos civiles.

En Chile rige el principio de la asimilación, el cual está consagrado en el

artículo 57 del Código Civil que dispone expresamente que “la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de
los derechos civiles que regla este Código”.
Este principio tiene algunas excepciones en el Derecho chileno, como ocurre
con el artículo 15 y 998 del Código Civil, artículo 14 N° 6 de la Ley de
Matrimonio Civil que impide a los extranjeros no domiciliados en Chile ser
testigos de matrimonio; y las limitaciones establecidas en la Ley N° 18.916 que
impide a los extranjeros adquirir bienes raíces situados en zonas fronterizas de
Chile, como ocurre con Arica.
El artículo 1° del Código de Bustamante consagra el principio de igualdad entre
Chilenos y extranjeros en cuanto al goce de los derechos civiles. Sin embargo,
el artículo 2° de dicho cuerpo normativo autoriza a los Estados a restringir el
ejercicio de esos derechos por razones de orden público.
Chile es parte, además, de la Convención de la Habana sobre condición jurídica
de los extranjeros, la cual fue suscrita y ratificada por Chile en 1928. el artículo
2° de dicho texto sigue el principio de la asimilación en cuanto somete tanto a
nacionales como a extranjeros a la jurisdicción interna. Por su parte, el artículo
5° reconoce los mismos derechos civiles a los nacionales y extranjeros, sin
perjuicio de la facultad de los Estados de restringir el ejercicio de dichos
derechos.

b) Derechos Políticos:
Estos derechos se traducen en la facultad de elegir y ser elegido. La gran mayoría
de las legislaciones reserva el goce y ejercicio de estos derechos exclusivamente a
sus nacionales. En Chile, los extranjeros sólo pueden votar después de 5 años de
residencia continuada en nuestro país. En otros casos, como ocurre con la

206
posibilidad de acceder a ciertos cargos públicos, el ejercicio de los derechos
políticos es exclusivo de los nacionales, como ocurre en Chile que para poder ser
Presidente de la República es menester haber nacido en Chile.
El artículo 2° del Código de Bustamante reserva de manera exclusiva el
ejercicio de estos derechos a los nacionales de cada Estado.

c) Derechos Humanos:
En esta materia no se hace diferencia alguna entre nacionales y extranjeros.
Cabe recordar que nuestro país ha ratificado importantes tratados sobre la
materia, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, etc.
El artículo 2° del Código de Bustamante reconoce el principio de igualdad entre
nacionales y extranjeros en cuanto al goce y ejercicio de los derechos públicos
o derechos humanos, salvo que la Constitución y la ley los limiten en algunos
casos. Estas limitaciones dicen relación con el ejercicio del derecho de trabajo,
igualdad de cargas públicas, etc.

2) DERECHO DE EXTRANJERIA

a) Fuentes legales:
El derecho de extranjería se encuentra regulado en Chile básicamente por tres
textos legales: la Ley de Extranjería de 1974 (DL N° 1094); el Reglamento de
Extranjería de 1984; y la Ley de Inmigración de 1953. En 1995 se dictó el DFL
N° 296 que actualiza estas materias.

b) Departamento de Extranjería y Migración:

El Departamento de Extranjería y Migración es un órgano dependiente del
Ministerio del Interior y, particularmente, de la Subsecretaría del Interior. Su
función esencial es asesorar a dicho ministerio en todo lo relacionado con la
gestión migratoria del país, coordinando y controlando las disposiciones en
materia de extranjería. Dentro de los objetivos principales del Departamento de
extranjería se encuentran el de proponer la política nacional migratoria;
supervigilar el cumplimiento de las normas sobre extranjería; impartir
instrucciones y mantener una coordinación técnica y comunicación con los
funcionarios del Gobierno Interior.

207
Además, resulta ser el organismo encargado de ejecutar los decretos,
resoluciones, ordenes e instrucciones que dicte el Ministerio del Interior en
materia de extranjería. En el cumplimiento de sus funciones de extranjería,
dicho ministerio delega funciones a otras autoridades del gobierno interior que
lo representan en regiones y provincias del país, como ocurre con las
intendencias regionales y las gobernaciones provinciales
El Departamento de Extranjería se encuentra estructurado a través de diversas
secciones, entre las cuales tenemos la jurídica, la de permanencia definitiva y
nacionalización, la sección de visas, de estudios y aquella encargada de la
administración. Por medio de estas secciones el Departamento de Extranjería
otorga las visas de residencia, los certificados de permanencia definitiva, las
cartas de nacionalización, etc.

c) El extranjero. Concepto:
El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitución
declara como tales. Los demás son extranjeros. En consecuencia, son
extranjeros todos quienes no sean chilenos, o sea, todos quienes no se
encuentren en alguno de los supuestos establecidos por el artículo 10 de la
Constitución Política de la República, a saber:
a) Todos los nacidos en territorio extranjero, con las siguientes
excepciones:
x De los hijos de padre o madre chilenos que se hayan
avecindado en Chile
x De los que se hubieren nacionalizado en Chile.
b) Los nacidos en territorio chileno que sean hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su gobierno o de extranjeros
transeúntes, con las siguientes excepciones:
x Los que dentro del año siguiente a la fecha en que
cumplieron 18 años de edad hubieren optado por la
nacionalidad chilena.
x Los que obtuvieron carta de nacionalización en Chile.
c) Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por alguna de las
causales establecidas por la Constitución y no hubieren sido
rehabilitados por ley;
d) Los apátridas.

208
d) Entrada de extranjeros a Chile:
Del conjunto de normas que regulan los requisitos que deben reunir los
extranjeros para poder ingresar a territorio nacional, se desprende que éstos
deben cumplir con exigencias tanto de tipo objetivo como subjetivo.
Los requisitos subjetivos dicen relación con las cualidades de moralidad, buena
conducta y edad que deben tener los extranjeros, como por ejemplo no incitar ni
enseñar doctrinas que destruyan o alteren el orden social del país; no dedicarse
al tráfico de armas y drogas, no estar condenado por delitos comunes que la ley
chilena califique de crímenes, los menores de edad que viajen sin sus
representantes y no tengan autorización de ellos, etc.
Los requisitos objetivos, en cambio, dicen relación con las formas de entrar a
Chile. Al respecto, deben cumplirse básicamente con las siguientes exigencias:
entrar por lugar habilitado y portar los documentos idóneos de identificación.
Se entiende por tales los pasaportes u otros documentos auténticos que califique
el Ministerio de Relaciones Exteriores.
El profesor Albónico define el pasaporte como un documento internacional, de
carácter individual, expedido por la autoridad administrativa, policial o militar,
a nombre de una persona natural, destinado a acreditar su nombre,
nacionalidad, edad, estado civil, profesión u oficio y características personales,
incluso las impresiones digitales y sus antecedentes de conducta, conducentes a
su identificación fuera de las fronteras de su patria.
El pasaporte es un documento de mucha importancia pues nadie, salvo contadas
excepciones, puede entrar a Chile sin dicho documento. Esos casos de
excepción están dados por la existencia de tratados internacionales con
determinados países, tales como Brasil, Argentina, Colombia, Paraguay y
Uruguay.
El Ministerio del Interior, a través de diversos organismos tales como la Policía
de Investigaciones, las Intendencias Regionales y las Gobernaciones
Provinciales, es el encargado de resguardar el cumplimiento de los requisitos
objetivos y subjetivos de ingreso al país.
Para poder tener pasaporte es necesario acompañar los siguientes documentos
al Departamento de Extranjería: cédula de identidad; título de residencia con la
visa estampada en él y fotocopia de ella; carta del Ministerio de Relaciones
Exteriores donde consta su país de nacionalidad; fotografías y una autorización
de policía internacional para obtener pasaporte.

209
e) Clasificación de los extranjeros:
En cuanto a las clases de extranjeros, tanto la Ley como el Reglamento de
Extranjería permiten distinguir los siguientes:
a) Los turistas.
b) Los residentes.
c) Los inmigrantes.

LOS TURISTAS

Concepto:
El artículo 44 de la Ley de extranjería señala que “considérense turistas los
extranjeros que ingresen al país con fines de recreo, deportivos, de salud, de
estudios, de gestiones de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin
propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas”.

Documentos de ingreso:
Los turistas deberán ingresar a Chile con el pasaporte y los certificados de salud
correspondientes que exija la autoridad sanitaria de Chile. El artículo 91 del
Reglamento otorga la facultad discrecional a la autoridad para autorizar a los
turistas a ingresar con cualquier documento de identificación que los
individualice mínimamente, en los casos en que lo aconseje el interés nacional,
la reciprocidad, cuando se trate de viajes exclusivos de turismos, etc.

Tarjeta de turismo:
Cuando el turista ingrese a Chile se le otorgará una “Tarjeta de turismo” para
que acredite dicha calidad dentro de nuestro territorio. En la práctica se firman
dos tarjetas: una para el turista y la otra para investigaciones de Chile. La tarjeta
es gratuita y deberá ser devuelta cuando el turista abandone nuestro país.

Duración del permiso de turismo:

Los turistas podrán estar en Chile por 90 días. Este plazo es susceptible de ser
prorrogado por igual plazo. Excepcionalmente puede solicitarse una 2°
prórroga. En la práctica deben cancelarse US100 dólares por la solicitud de
prórroga.

210
Derechos y obligaciones del turista:
El turista tendrá derecho a solicitar cambio de calidad por la de residente en los
casos del artículo 102 del Reglamento, o sea: a) cuando el cónyuge es chileno;
b) los ascendientes de chilenos; c) profesionales que consigan trabajo; etc.
Los turistas tendrán prohibido desarrollar actividades remuneradas aún cuando
sean canceladas en el extranjero. Excepcionalmente y en casos muy calificados,
el Ministerio del Interior les puede dar autorización para realizar trabajos, por
no más de 30 días, prorrogables por períodos iguales hasta el término del
permiso de turismo.

LOS RESIDENTES.

Concepto:
Son aquellos extranjeros que ingresan al país con diversos fines más o menos
permanentes de carácter diplomático, laboral, artístico, cultural, científicos,
económicos, políticos, etc.

La visa:
El artículo 18 del Reglamento señala que para que un extranjero residente
pueda ingresar a Chile deberá estar provisto de pasaporte u otro documento
análogo debidamente visado.
O sea, se requiere pasaporte más visa.
La visa es el permiso otorgado por la autoridad chilena competente, estampado
en el pasaporte u otro documento análogo, válido, y que autoriza a su portador a
ingresar al país y permanecer en él por el tiempo que determine.
La visa puede ser otorgada por diversas autoridades, dependiendo del lugar
donde se solicite. a) Visas obtenidas en Chile: son otorgadas por el Ministerio
del Interior a través del Departamento de Extranjería; b) Visas obtenidas en el
extranjero: el otorgamiento de visas a extranjeros que se encuentran fuera de
Chile será resuelto por el M. de Relaciones Exteriores, quien autorizará a los
funcionarios del Servicio exterior, conforme con las reglas que también dará
para ello el Ministerio del Interior.

211
El permiso de residencia. Requisitos generales:
El permiso de residencia es la autorización temporal para residir en el territorio
nacional y desarrollar las actividades que expresamente contempla la ley.
Para iniciar los trámites de obtención de cualquier visa de residencia, el
extranjero deberá acompañar siempre los siguientes documentos, independiente
de aquellos que se exijan para cualquiera de las diversas visas de residencia que
veremos más adelante. Estos documentos básicos son los siguientes:
x 2 fotocopias del pasaporte original vigente.
x 2 fotocopias de la tarjeta de turismo.
x 2 fotografías.
x Si se trata de extranjeros colombianos, certificado de
antecedentes judiciales.

Clasificación de los extranjeros residentes:

La Ley y el Reglamento de extranjería distinguen los siguientes residentes:
x Residentes oficiales.
x Residentes sujetos a contrato.
x Residentes temporales.
x Residentes estudiantes.
x Residentes con asilo político o refugiado.
x Residentes tripulantes.

A cada uno de ellos se les debe dar una visa diferente para poder residir en
Chile.

1) Residentes oficiales.

1.1) Concepto:
Son los miembros del cuerpo diplomático y consular acreditados ante el
gobierno y los miembros de organismos internacionales reconocidos por Chile,
que ingresan a territorio nacional con el objeto de cumplir una misión oficial.
Se les concede visa diplomática no sólo al titular del cargo, sino que también a
los miembros de su familia y al personal dependiente que trabaje con él.

212
La visa es otorgada en Chile por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y en el
extranjero, por las misiones diplomáticas y consulares.

1.2) Duración de la visa diplomática:

La vigencia de la visa se extenderás durante todo el período que dure la misión
oficial que el funcionario desempeñe en Chile. El órgano donde cumplen
funciones comunicará esta situación al Ministerio de Relaciones Exteriores. El
término de la visa diplomática del funcionario titular, hará caducar la de sus
familiares y empleados.

1.3) Derechos y obligaciones:

Los titulares de visa diplomática podrán solicitar al Ministerio del Interior el
cambio de visa o la permanencia definitiva. Si la permanencia definitiva la
solicitan los dependientes del titular, deberán acreditar previamente que han
residido en Chile por más de 1 año.
Para poder solicitar el cambio de visa ésta debe estar vigente. La solicitud es
resuelta por el Ministerio del Interior y su aprobación hace caducar
inmediatamente la visa anterior.

2) Residentes sujeto a contrato.

2.1) Concepto:
La visa de residencia sujeta a contrato es el permiso de residencia que se otorga
a los ciudadanos extranjeros que viajan a Chile con el fin de dar cumplimiento a
un contrato de trabajo o aquellos extranjeros que estando en Chile quieren
trabajar para radicarse en nuestro país.
También se otorgará visa de residencia sujeta a contrato al cónyuge, padre e
hijos de ambos o de uno de ellos, siempre que vivan a expensas del titular de la
visa. Sin embargo, estos beneficiarios indirectos no están habilitados para
realizar actividades remuneradas dentro de Chile.
Ahora bien, para que un trabajador extranjero pueda trabajar en Chile debe
acreditar previamente su residencia o permanencia legal en Chile y estar
debidamente autorizado para trabajar, lo cual se logra a través de la firma de un
contrato de trabajo.

213
2.2) Requisitos para solicitar esta visa:
Para que un extranjero pueda solicitar visa sujeto a contrato, deberá cumplir con
los siguientes requisitos:
x El empleador debe tener domicilio legal en Chile.
x El contrato debe haber sido firmado por las partes ante un
notario chileno y si es en el extranjero, ante el agente
diplomático o consular chileno.
x Si son profesionales deben acompañar título legalizado. Además,
debe estimarse necesario para el desarrollo del país que el
extranjero profesional trabaje en Chile.
x Que el trabajo no sea considerado peligroso para la seguridad del
país (Ministerio de Defensa).
x El contrato no contravenga las normas legales vigentes en Chile.
El contrato deberá individualizar a las partes y la prestación que
se pacta; la jornada de trabajo; la duración del contrato;
remuneración; fecha de inicio de las actividades; cláusula de
viaje: en la cual se establece que el empleador se compromete a
pagar al trabajador y a los miembros de su familia, al finalizar el
contrato, un pasaje de regreso a su país de origen; cláusula de
régimen provisional; cláusula de impuesto a la renta. La duración
del contrato no podrá ser inferior a la duración de la visa del
residente sujeto a contrato, o sea, no inferior a 1 año y no
superior a 2 años, pudiendo ser prorrogada.

2.3) Documentos que deben presentarse:

Para poder obtener la visa, será necesario, además, que los extranjeros
acompañen a su solicitud los siguientes documentos:
x Fotocopia legalizada ante notario del contrato de trabajo.
x Declaración de renta de la empresa a la cual prestará servicios.
x 3 últimos pagos del IVA de dicha empresa.
x Fotocopia tarjeta de ingreso a Chile.
x Boleta de cambio de dólares de al menos US300 dólares.

El formulario de solicitud debe ser llenado por el solicitante y enviado por

correo junto a la documentación exigida, por todo extranjero domiciliado en

214
alguna comuna de la Provincia de Santiago. No se recibirán este tipo de
solicitudes si no se efectúan por correo, siempre que el extranjero esté
domiciliado en Santiago.

2.4) Duración de la visa:

La visa de residente sujeta a contrato durará hasta 2 años, pudiendo ser
prorrogada por períodos iguales.
La terminación del contrato de trabajo es causal de caducidad de la visa. Si la
caducidad se produjo antes del vencimiento de los dos años, puede solicitarse
nueva visa acompañando documentos de un nuevo trabajo. Si caducó por el
vencimiento del plazo de duración de la visa, el titular puede obtener o solicitar
permanencia definitiva.
Para pedir la prórroga de la visa deberán acompañarse los siguientes
documentos: a) fotocopia legalizada del contrato; b) tres últimos IVA de la
empresa y formulario 22 de la renta del año anterior; c) fotocopia del pasaporte;
d) tres últimas liquidaciones de sueldo; e) certificado de la AFP
correspondiente.

2.5) Gratuidad de la visa:

La visa de residente sujeto a contrato será gratuita tratándose de artistas,
profesores, científicos, escritores y, en general, de quienes se desarrollan en el
ámbito cultural y de notorio prestigio. Además deben ser patrocinados por
entidades públicas o privadas.

3) Residente estudiante.

3.1) Concepto:
Se le otorga visa de residente estudiante al extranjero que viaja a Chile para
estudiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por éste.
También se le otorga a los extranjeros que estén en Chile y acreditan que se han
matriculado en alguna institución nacional.

3.2) Documentos:
El extranjero que solicite esta visa deberá acompañar los siguientes documentos
al Departamento de Extranjería:

215
 x Fotocopia pasaporte.
x Fotocopia de la tarjeta de ingreso al país.
x Certificado de la institución donde estudia.
x Acreditar gastos de vida.

3.3) Duración de la visa:

La visa de residente estudiante dura 1 año, plazo que es susceptible de ser
prorrogado por períodos iguales, en forma sucesiva y gratuita. A los becados la
visa les durará lo que dure la beca.

3.4) Derechos y obligaciones:

Los titulares de esta visa tienes derecho para poder cambiar por otra. Los
residentes estudiantes no podrán trabajar remuneradamente en Chile, salvo que
sea práctica profesional. Excepcionalmente se les puede autorizar.

4) Residente temporario.

4.1) Concepto:
La visa de residente temporario se les concede a los extranjeros que quieran
radicarse en Chile.
Para ello, deben acreditar vínculos de familia o intereses en el país y su
residencia debe estimarse útil. La visación que se le otorga se le extenderá a la
familia que vive con él (cónyuge, padres e hijos).
Pueden ser residentes temporarios:
x Los hijos nacidos en Chile de extranjeros transeúntes.
x Los hijos de padre o madre chilenas nacidos en el extranjero (a
ellos sólo se les concederá la visa por el plazo de
avecindamiento).
x La cónyuge del chileno a la que se le otorgue pasaporte chileno o
que se le incorpore en el pasaporte de su cónyuge para ingresar a
Chile.
x El cónyuge extranjero de los funcionarios de servicio exterior
que haya ingresado a Chile con pasaporte diplomático.

216
 x Los extranjeros que vuelven a Chile después de haber estado
ausentes por no más de 5 años, siempre que hayan tenido
residencia antes por lo menos 1 año en Chile, o le hayan
revocado tácitamente la permanencia definitiva.
x En general, el extranjero que quiere radicarse en Chile, siempre
que acredite vínculos de familia en Chile o que su residencia sea
considerada útil o ventajosa. Se entiende que hay vínculos de
familia cuando sea: cónyuge y padre e hijos de él; cónyuge y los
hijos de extranjeros que residen en Chile con visación o
permanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 18
años que resida en Chile; los ascendientes del chileno; los hijos
de extranjeros de chilenos por nacionalización.
Se entiende que la residencia es útil o ventajosa cuando los
extranjeros sean empresarios, comerciantes, científicos,
académicos que viajen por más de 90 días, religiosos, etc.

4.2) Documentos que deben acompañar:

Los extranjeros que soliciten visa de residente temporario deberán acompañar
los siguientes documentos:
x Fotocopia del pasaporte.
x Fotocopia de la tarjeta de ingreso al país.
x Boleta de cambio de al menos 300 dólares.

4.3) Duración de la visa:

Quien tenga visa de residencia temporario deberá, transcurridos 2 años de la
misma, pedir la permanencia definitiva. Luego de 1 año de otorgada la visa de
residente temporario, sus titulares podrán solicitar la permanencia definitiva.

4.4) Derechos y obligaciones:

Los extranjeros titulares de esta visa pueden trabajar remuneradamente. Los
miembros de la familia del titular no pueden trabajar.

217
 5) Residente asilado político o refugiado.

5.1) Concepto:
Son aquellas personas que en resguardo de su seguridad personal y en razón de
las circunstancias políticas predominantes en el país de su residencia, tengan
que salir necesaria y forzosamente de él y se ven obligados a recurrir ante una
misión diplomática, solicitando asilo.
La Ley y el Reglamento de extranjería señalan que se entenderá que tienen
calidad de asilados o refugiados los que se encontraren enmarcados dentro de
los tratados internacionales ratificados por Chile, tales como la Convención
sobre Estatuto de los Refugiados de 1972.

5.2) Requisitos para obtener esta visa:

x Razones políticas.
x El extranjero esté obligado a solicitar el asilo.

5.3) Duración de la visa:

La visa de los asilados durará 2 años, prorrogables indefinidamente por
períodos iguales.
La visa caduca si el titular de la misma abandona territorio chileno.
Excepcionalmente se puede autorizar a que el extranjero salga por períodos no
superiores a 15 días.

5.4) Derechos y obligaciones:

Pueden trabajar remuneradamente. Sin embargo, no pueden realizar trabajos
que de una manera directa o indirecta afecten al gobierno de su país.

6) Residente tripulante.

6.1) Concepto:
Son los extranjeros que componen la dotación de medios de transporte
internacional, sean naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre, siempre
que estén incluidos en el respectivo rol de tripulantes.

218
6.2) Tarjeta de tripulante:
Cuando ingresen a Chile los residentes tripulantes, se les deberá otorgar un
documento llamado tarjeta de tripulante, donde se deberá fijar el plazo máximo
que podrán permanecer en territorio nacional, el cual no podrá ser superior a 30
días.
Si los tripulantes extranjeros pertenecen a naves cuyo destino no es Chile, el
plazo de duración máximo será de 72 horas.
La tarjeta de tripulante será retirada por la autoridad de control una vez que los
residentes tripulantes abandonen el país.

6.3) Derechos y obligaciones:

Los residentes tripulantes podrán solicitar cambio de visa a residente
temporario o a residente sujeto a contrato.

LOS INMIGRANTES.

Concepto:
El estatuto jurídico de los inmigrantes se encuentra regulado por el Decreto N°
521 de 1953.
Los inmigrantes son aquellos extranjeros que, habiendo tenido domicilio en un
país, lo dejan para establecerse en otro que los recibe con esa calidad.
La ley de Extranjería define a los inmigrantes como “el extranjero que ingresa
al país con el objeto de radicarse, trabajar y cumplir las disposiciones del
presente DFL”. De esta definición podemos concluir que dos son los elementos
caracterizadores de este tipo de extranjeros: a) extranjeros que quieren trabajar
y radicarse en Chile; b) deben cumplir con la ley chilena sobre inmigrantes.

Clases de inmigrantes:
En Derecho comparado es posible distinguir dos clases de inmigrantes. En
primer lugar, el inmigrante libre que es aquel extranjero que autónomamente
cubre todos sus gastos para poder permanecer en el país en donde quiere estar;
y en segundo lugar, el inmigrante dirigido a quien, a diferencia del anterior,
determinadas instituciones públicas o privadas, le financian su estadía en un
determinado país.

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Requisitos para otorgar la visa:
Todo extranjero que quiera ingresar a Chile como inmigrante deberá cumplir
con los siguientes requisitos:
x Declarar por escrito y bajo juramento que respetará el Derecho
chileno.
x Adquirir visa de inmigrante.

Documentos necesarios para solicitar visa de inmigrante:

x Pasaporte.
x Certificado de Policía que acredite su moralidad, buenos
antecedentes y que resulta ser competente para realizar trabajos o
ejercer una profesión.
x Certificado de salud de un médico adscrito a la representación
diplomática chilena.
x Cartilla de inmigración con todos los datos del extranjero.
x Pagar los derechos de la visa de inmigrante.

Derechos y obligaciones:
Los inmigrantes tendrán derecho a ejercer actividades económicas remuneradas
libremente; optar por la permanencia definitiva luego de haber permanecido en
Chile al menos dos años ininterrumpidamente, lo cual es supervisado por el
Ministerio de Relaciones Exteriores; obtener la nacionalidad chilena, si es que
permanece más de 5 años en Chile y demuestra ser un sujeto con buenas
costumbres y sin hábitos delictivos.

f) Cambio de visa:
Para poder solicitar cambio de visa es necesario que ésta se encuentre vigente al
momento de la solicitud. La autoridad encargada de conocer y resolver estas
solicitudes es el Ministerio del Interior, Una vez que se ha cambiado de visa,
caduca ipso facto la documentación anterior.

g) La permanencia definitiva:
La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para
radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades,
sin más restricciones que las establecidas en la ley.

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Para poder solicitar la permanencia definitiva es necesario cumplir con los
siguientes requisitos:
x Que sea solicitada por quienes expresamente autoriza la ley, esto es:
todos los residentes y los inmigrantes. Los turistas jamás pueden
solicitar la permanencia definitiva.
x No haber infringido el Reglamento ni la Ley de Extranjería.
x Haber cumplido los plazos de residencia mínimos exigidos por la Ley:
o Residente sujeto a contrato: 2 años.
o Residente temporario: 1 año.
o Residente refugiado: 2 años.
o Residente tripulante: Si opta por visa de residente sujeto a
contrato podrá solicitarla transcurridos que sean 4 años. Si opta
por la visa de residencia temporaria deberá cumplir con un plazo
mínimo de 2 años.
o Residente estudiante: El Reglamento de Extranjería no se refiere
a la solicitud de permanencia definitiva de este tipo de
extranjeros, de tal manera que directamente no pueden
solicitarla; pero podrían llegar a hacerlo de manera indirecta a
través de un cambio de visa.

La permanencia definitiva puede ser revocada por el vencimiento de la visa o

por caducidad de la misma.
Salvo casos de excepción, el sólo hecho de que el extranjero abandone el país
por más de 1 año ininterrumpidamente es causal suficiente para revocar la
permanencia definitiva, sin perjuicio que éste pueda solicitar, al menos con 60
días de anticipación al vencimiento de dicho plazo, que se le autorice para
permanecer fuera del país por más tiempo.

h) Obligaciones de los extranjeros para permanecer en Chile:

Para que un extranjero pueda permanecer válidamente en Chile deberá cumplir
básicamente con dos obligaciones:

x Registro: La inscripción se hará en Policía de Investigaciones

previa solicitud del interesado y presentación de la residencia.
Esta obligación debe ser cumplida dentro de los 30 días
siguientes a su entrada a Chile.

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 x Cédula de Identidad: Todos los extranjeros mayores de 18 años,
salvo turistas y residentes oficiales, deberán obtener cédula de
identidad para extranjeros, dentro del plazo de 30 días desde su
ingreso a territorio nacional. Esta obligación es imperativa para
todos los extranjeros mayores de edad que sean titulares de visa
de residencia o del permiso de permanencia definitiva. Para los
extranjeros menores de edad y los residentes oficiales esta
obligación es facultativa. Los turistas y los tripulantes nunca
podrán tener cédula de identidad.
Para solicitar la cédula los extranjeros deberán acompañar el
pasaporte con la visa estampada en él; un certificado en donde
conste que se han inscrito en los registro de extranjeros que lleva
Policía de Investigaciones; fotografías y pago del valor de la
cédula.
La cédula de Identidad durará lo mismo que dura la respectiva
visa, salvo titulares de permiso de residencia, los cuales durará 5
años.

i) Egreso de Chile:
Por regla General, para poder salir o entrar a territorio chileno es necesario que
los extranjeros tengan pasaporte o algún documento o título de viaje. Los casos
de excepción son aquellos en que nuestro país tiene tratados internacionales en
que no se exige este documento, como ocurre con Brasil, Argentina, Ecuador,
etc.
Los extranjeros que no tienen pasaporte o éste se encuentra vencido, deber ir al
consulado de su país en Chile. En los casos en que el extranjero no tenga
representación consular en Chile, podrá ir al Servicio de Registro Civil con el
objeto de que dicha institución le otorgue un “título de viaje para extranjero” el
cual le servirá sólo para salir de Chile. A los apátridas podrá otorgárseles estos
documentos por dos años para entrar o salir del país.
Ahora bien, en los lugares donde no haya sistema computacional de
investigaciones, se necesitará un documento especial para poder salir del país
llamado salvoconducto. Este documento emitido por Investigaciones y que
autoriza a salir del país será exigido tanto a chilenos como a extranjeros en los
casos precedentemente previstos. Excepcionalmente, no se necesitará
salvoconducto cuando se compruebe domicilio en Chile por más de 6 meses.

222
El salvoconducto debe ser solicitado con a lo menos 24 horas de anticipación y
su duración máxima será de 5 días hábiles.
No pueden salir de Chile los extranjeros sometidos a proceso o arraigo judicial,
sin que tengan autorización judicial. Asimismo, no podrán salir del país los
extranjeros que deben cumplir sanciones administrativas por violaciones a las
normas de extranjería; y los menores de 18 años que ingresaron como turistas
con sus representantes y quieran salir sin éstos.

j) Infracciones, sanciones y procedimientos:

Las infracciones que pueden cometer los extranjeros en Chile pueden ser de dos
clases: aquellas que revisten caracteres de delito y ciertas infracciones menos
graves. Dentro de las primeras tenemos, por ejemplo, usar documentos
falsificados para ingresar, egresar o permanecer en Chile; ingresar o egresar de
Chile clandestinamente; extranjeros que obtienen visa de residente sujeto a
contrato, simulando o cometiendo fraude en el mismo; etc. Dentro de la
segunda clase de infracciones, tenemos entre otras el hecho de sorprender a un
extranjero trabajando sin autorización; extranjeros que estén en Chile con
documentos vencidos; extranjeros que no han cumplido sus obligaciones de
registro y cédula de identidad; etc.
Las sanciones a este tipo de infracciones pueden ser penales o administrativas.
Las sanciones penales son aplicadas por los Tribunales de Justicia y consisten
en privar de libertad al extranjero. Las sanciones administrativas, en cambio,
son aplicadas por la autoridad administrativa competente y pueden consistir en
amonestación escrita o multas.
En cuanto al procedimiento, si se trata de infracciones que constituyen delito se
aplicarán las normas del Código de Procedimiento Penal y las normas del
Código Procesal Penal. Por el contrario, si se trata de aplicación de sanciones
administrativas, el Departamento de Extranjería y Migración e Intendencias
Regionales, serán las encargadas de aplicar y sustanciar el procedimiento. Cabe
destacar dentro de este procedimiento administrativo, el hecho que cualquier
persona puede denunciar infracciones a la normativa de extranjería, o sea,
existe acción popular. Además, el Reglamento señala que siempre deberá oírse
al afectado. Conocido los hechos, la autoridad aplicará las sanciones en mérito
a los antecedentes que obran en su poder, por medio de una resolución fundada.
En contra de la resolución, el afectado puede interponer un recurso de
reconsideración ante la misma autoridad y dentro de los 10 días hábiles

223
siguientes a la notificación de la misma. Para ello, debe fundar su recurso en
nuevos antecedentes y consignar al menos el 50% de la multa.

k) Medidas de control, traslado y expulsión:

Las medidas de control son aquellas que efectúa la autoridad administrativa
para asegurar la persona del extranjero que ha ingresado al país o ha
permanecido en él infringiendo las normas de extranjería. Estas medidas son:
declaración ante la autoridad policial; retiro de documentos de identificación y
traslado del extranjero a su domicilio.
El traslado tiene por objeto poner al infractor a disposición de las autoridades
administrativas o judiciales pertinentes.
La expulsión no es una sanción, sino que es según lo ha dicho la doctrina un
acto administrativo que tiene su fundamento en la facultad que tiene todo
Estado de conservarse a sí mismo, eliminando a todas aquellas personas que
estime indeseables. La Ley y el Reglamento de Extranjería confirman la
naturaleza jurídica no sancionatoria de la expulsión al permitir que pueda
aplicarse esta medida una vez cumplida la amonestación o la multa.
Un ejemplo de expulsión en nuestra práctica judicial lo podemos recordar
cuando en 1993 se ordenó la expulsión de 7 turistas colombianos que tenían
parentesco con el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria.
El Ministerio del Interior es el organismo encargado de decretar la expulsión.
Para ello tiene facultades discrecionales. La Policía de Investigaciones será la
encargada de notificar esta medida.
El extranjero que ha sido expulsado de Chile no podrá volver a ingresar a
territorio nacional.
En contra del decreto de expulsión el afectado puede interponer el Recurso de
Reclamación ante la Corte Suprema de Justicia, dentro del plazo de 24 horas
desde la notificación de la medida, el cual puede extenderse conforme a la tabla
de emplazamiento. El recurso debe ser fundado y puede ser interpuesto por
cualquier miembro de la familia del afectado. La sola interposición del recurso
suspende los efectos del decreto de expulsión.

224
 PALABRAS FINALES

Quiero dedicar estos apuntes a mi maestro don Hernán Ríos de Marimón, quien
me ha permitido iniciarme en el mundo académico y descubrir los hermosos
misterios del Derecho Internacional Privado.
No se pretendió hacer una obra, sino que por el contrario, elaborar unos apuntes
sencillos y actualizados que permitan a los compañeros el estudio y
comprensión de esta difícil rama de las ciencias jurídicas, teniendo como base
las enseñanzas dadas por nuestro profesor.
Espero que los objetivos de este trabajo se vean cumplidos con el éxito de todos
los alumnos en sus exámenes.
Queden estos apuntes como recuerdo de vuestro compañero.

Eduardo Picand Albónico

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 Bibliografía (Capítulos X al XV)

Lecturas obligatorias:
x Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho Internacional
Privado”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile.
x Carvajal Cortés, Arturo: “El juez y el Derecho etranjero”, Editorial Jurídica
de Chile, 1966.
x Monsalvez Muller, Aldo: “Reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras”, Editorial Jurídica Conosur, 1996.
x Monsalvez Muller, Aldo: “Derecho Internacional Privado. Parte
General”, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002.
x Navarrete Barrueto, Jaime: “El reenvío en Derecho Internacional
Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969.
x Villarroel, Carlos y Villarroel, Gabriel: “La aplicación del Derecho
extranjero en Chile después del tratado con Uruguay”, Revista Chilena de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 18, 1991.

Lecturas facultativas:
x Duncker Biggs, Federico: “Derecho Internacional Privado. Parte general”,
Editorial Jurídica de Chile, 1950.
x Gaete González, Eugenio: “La extradición ante la doctrina y la
jurisprudencia”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.
x Guzmán Latorre, Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado”,
Editorial Jurídica de Chile, 2003.
x Morelli, Gaetano: “Derecho Procesal Civil Internacional”, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1953.
x Picand Albónico, Eduardo: “Arbitraje Comercial Internacional”, Memoria
de Prueba, Universidad Central de Chile, 2004.

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