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(Administrative Procedure Acts: history and comparative view) In Spanish:

"El procedimiento administrativo en el tiempo y en espacio: una perspectiva
histórica y comparada.", en la...

Chapter · January 2012

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Javier Barnes
Universidad de Huelva
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Procedimiento
Administrativo

Tomo I

u
 Procedimiento
Administrativo

Tomo I
u

Aspectos Gener ales del Procedimiento

Administr ativo
Relaciones con otr as r amas del derecho

Héctor Pozo Gowland

David Halperin - Oscar Aguilar Valdez
Fernando Juan Lima - Armando Canosa
Directores

Cassagne J. C. - González Pérez - Hutchinson

Rodríguez Ar ana Muñoz - Sendín García - Barnes Vázquez
Cassese - D´Alterio - Mair al - Sáenz - Barr a
Sarmiento García - Mata - Pozo Gowland - Sola - Caputi
Sammartino - Canosa - Cassagne E. - Celorrio - Barbagelata
Rhein Schir ato - Huici - Centanaro - Treacy - Barr aza
Bianchi - Gozaíni - Camilión - Biglieri - Damarco - Navarro
Maffei de Borghi - Sánchez - Weinberg de Roca - Barbar án
Delpiazzo - D´Albor a (h.) - Chasco - Barreir a - Daniele
Coautores

la ley
 Procedimiento administrativo /
Héctor Pozo Gowland ... [et.al.]. - 1a ed. - Buenos Aires: La
Ley, 2012.
v. 1, 1536 ps.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2408-9

1. Derecho Administrativo. 2. Derecho Procesal. I. Pozo

Gowland, Héctor

CDD 347.05

Primera edición:
© Héctor Pozo Gowland, 2012
© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011
Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del editor y del autor.
Printed in Argentina
All rights reserved
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 800 ejemplares.

I.S.B.N.: 978-987-03-2408-9

I.S.B.N.: 978-987-03-2407-2 (Obra completa)

SAP: 41401551

SET: 41401520

Argentina
Cassagne, Juan Carlos - Miembro de Número de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Miembro correspondiente de
la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de Madrid y de la Academia
Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. Director de la Re-
vista de Derecho Administrativo. Premio Konex de Platino correspondiente
a “Derecho Administrativo, Tributario y Penal” (1996). Autor de mas de 15
libros y de mas de 300 artículos de doctrina en publicaciones de la Argentina
y del exterior.
González Pérez, Jesús - Catedrático de Derecho administrativo. Es Académi-
co de número de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de
Jurisprudencia y Legislación. Académico honorario o correspondiente de
numerosas Academias iberoamericanas. Y Profesor honorario o visitante
de también numerosas Universidades.
Hutchinson, Tomás - Miembro de la Academia Internacional de Derecho
Comparado. Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires a cargo
de la cátedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho (UBA);
profesor titular por concurso de Derecho Administrativo II en la Facultad
de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata y de Derecho
Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Mar del Plata. Presidente del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal.
Rodríguez Arana Muñoz, Jaime - Sendín García, Miguel Ángel - Rodríguez
Arana Muñoz, Jaime: Catedrático de Derecho administrativo. Universidad
de la Coruña. Sendín García, Miguel Ángel: Profesor Agregado. Universidad
Europea Miguel de Cervantes (Valladolid).
Barnes Vázquez, Javier - Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad
de Huelva, España. El presente trabajo, realizado y adaptado para la edición
de esta obra colectiva, forma parte de un proyecto de más largo alcance que
será publicado bajo el título “Tres generaciones de procedimiento adminis-
trativo” (Editorial Derecho Global – Global Law Press).
Cassese, Sabino - D’ Alterio Elisa - Prof. Cassese, Sabino: Giudice della Corte
costituzionale italiana Professore Emerito della Scuola Normale Superiore di
Pisa. Dott.ssa, D’Alterio, Elisa: Ricercatore di diritto amministrativo presso
l’Università degli studi di Catania (Italia); Consigliere giuridico del Ministro
italiano per la pubblica amministrazione e la semplificazione.
Mairal, Héctor - Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA
(1982); Master en derecho comparado, cum laude, SMU, EEUU (1963);
Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Buenos Aires (1978-2008). Premio Konex
de platino por su contribución a las Ciencias Sociales en el campo del
Derecho Administrativo (2006). Miembro de la Academia Nacional de
Ciencias Morales y Políticas. Autor de cinco libros y numerosos artículos
sobre derecho administrativo y derecho comparado publicados en el país
y en el extranjero.
Sáenz, Jorge A. - Profesor Titular Consulto de Derecho Administrativo de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
Barra, Rodolfo C. - Ex Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Miembro convencional constituyente de la reforma de 1994. Ex Presidente
de la Auditoría General de la Nación. Profesor titular de derecho adminis-
trativo en la Universidad Católica Argentina. Autor de nueve libros y más de
un centenar de trabajos en revistas especializadas. Ha dictado numerosas
conferencias en el país y en el extranjero
Sarmiento García, Jorge H. - Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor
Emérito de la Universidad Nacional de Cuyo. Miembro Correspondiente de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro
fundador de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación. Ex
Director y Director Honorario del Instituto de Estudios de Derecho Admi-
nistrativo de Mendoza.
Mata, Ismael - Se ha desempeñado como: Secretario de Recursos Hídricos de la
Nación, Director de Asuntos Jcos del Ministerio de O. y Servicios Pcos de la
Nación, Jefe de Asesores del M. de Defensa, Director de Ferrocarriles Arg. y
del Ente Regulador del Agua y Saneamiento. Asesor en materias de Reforma
del Estado de los Gobiernos de Panamá, Ecuador, República Dominicana,
Honduras, El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Venezuela, y del Gobierno
Nacional y Gobiernos provinciales de Córdoba y Tucumán. Actualmente:
Perito jurídico designado por el Estado Nacional en causas de arbitraje inter-
nacional ante el CIADI. Profesor de Derecho Administrativo en las Univ. de
Bs. As., Austral, Rosario, La Plata y la Escuela de Abogados del Estado. Autor
de libros y artículos de Derecho Administrativo y ha dictado numerosas
conferencias sobre esa especialidad.
Pozo Gowland, Héctor M. - Abogado. Profesor .Universidad Católica Argen-
tina y Universidad Austral. Premios La Ley 50 aniversario (1985), Mención
de Honor Academia de Ciencias de Buenos Aires (1991) y Premio Miguel S.
Marienhoff Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires (2011); Publicaciones en La Ley, El Derecho, Revista Derecho Adminis-
trativo. Asesor en temas de servicios públicos y energía.
Sola, Juan V. - Abogado, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Doctor en
Economía, cum laude. Diplome de Hautes Etudes Internationales. Institut
Universitaire de Hautes Etudes Internationales. Ginebra Suiza. Egresado
con medalla de oro del Instituto del Servicio Exterior de la Nación. Profesor
Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Buenos Aires. Director,
Maestría en Derecho y Economía. UBA. Director, Centro de Estudios en De-
recho y Economía. UBA. Foreign Member. Center of Capitalism and Society.
Columbia University. Académico de Número. Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas. Académico Correspondiente. Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas de España.
Caputi, María Claudia - María Claudia Caputi se desempeña como Jueza de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
 deral (sala II), es Abogada (UBA), Especialista en Derecho Administrativo
Económico (UCA), y maestría de Relaciones Internacionales por la UBA;
asimismo, se desempeña como docente en diversos cursos de posgrado de
la especialidad, y es autora de dos libros y de numerosos capítulos en obras
colectivas, ensayos, artículos y notas en revistas especializadas.

Sammartino, Patricio Marcelo E. - Abogado. Magíster en Derecho Adminis-

trativo por la Universidad Austral con Diploma de Honor. Profesor en la Maes-
tría en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires; en la Maestría de Derecho Administrativo de la Universidad
Austral; en las Especializaciones en Derecho Procesal, Tributario y Abogacía
del Estado de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE); en la
Universidad del Museo Social Argentino (“Derecho Administrativo I”).Es
Co-Director del “Instituto de Acto y Procedimiento Administrativo” de la
Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado

Canosa, Armando N. - Profesor de la asignatura Procedimientos Adminis-

trativos en las carreras de postgrado de las Universidades de Buenos Aires,
La Matanza y Rosario. Autor del proyecto de reforma del Reglamento de
Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto 1883/91. Autor de
los libros Los recursos administrativos y Procedimiento Administrativo:
Recursos y Reclamos y de numerosos articulos de doctrina relacionados con
el procedimiento adminstrativo.

Cassagne, Ezequiel - Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia

Universidad Católica Argentina. Profesor de carreras de postgrado de la
Universidad de Belgrano y la Universidad Nacional del Nordeste. Miembro
del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Director de la Revista Iberoamericana
de Derecho Administrativo y Regulación Económica.

Celorrio, Hernán - Profesor Titular de la Cátedra de “Derecho Administrativo”,

de la Facultad de Derecho de la Universidad del Museo Social Argentino.
Profesor Titular del Curso para Graduados, de Especialización en Derecho
Administrativo y Ciencias de la Administración de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Miembro Fundador
y Vicepresidente del Instituto Rioplatense de Derecho Administrativo. Ex
Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.

Barbagelata, Jorge A. S. - Abogado, ex funcionario y magistrado del Poder

Judicial de la Nación, en los cargos de Secretario de Primera Instancia
(1975/1980), Secretario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal (1980-1984)
y de Secretario Letrado de la Procuración General de la Nación (1984);
Profesor Titular de Derecho Administrativo, en la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad del Salvador; Profesor Adjunto Regular de De-
recho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires; Profesor de la Maestría Derecho Administrativo de la Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires; Profesor de la Escuela del Cuerpo
 de Abogados del Estado (ECAE), Procuración del Tesoro de la Nación; Jefe
de Gabinete de la Secretaría de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
(1996-1998); Subsecretario Legal y Técnico de la Ciudad de Buenos Aires
(1998-1999), ha participado como expositor y panelista en seminarios y
congresos de la materia y ha sido designado como jurado en diversos con-
cursos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en razón de su especialidad.

Rhein Schirato, Vitor - Doctor en Derecho del Estado de la Facultad de Dere-

cho de la Universidad de San Pablo. Master (LL.M.) en Derecho Administra-
tivo Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Osnabrück,
Alemania. Profesor de Derecho Administrativo del Curso de Pos-grado de la
Fundación Getúlio Vargas (GVLaw). Vice-Presidente y Secretario Académico
del Centro de Estudios de Derecho Administrativo, Ambiental y Urbanístico
–CEDAU. Abogado en San Pablo.

Huici, Héctor M. - Abogado de la Universidad de Buenos Aires (1989) y Master

en Derecho Administrativo de la Universidad Austral (1992). Es autor de
diversos artículos sobre derecho administrativo y regulación de servicios
públicos en revistas jurídicas de actualidad y profesor en el Master en Derecho
Administrativo Económico de la UCA y en el Master en Derecho Administra-
tivo de la Universidad Austral, entre otras actividades docentes. Fue gerente
de normas regulatorias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
(1994); asesor del Subsecretario de Comunicaciones (1995), asesor externo
de la Secretaría de Energía (1997-1999), entre otras actividades en el sector
público. Actualmente se desempeña como socio en el estudio M&M Bomchil
desarrollando su práctica en el área de derecho administrativo, regulación
económica y arbitrajes.

Centanaro, Esteban - Abogado y Doctor en Derecho. Actualmente es Prof.

Titular de Dcho. Civil en las Universidades, Católica Argentina, Católica de
Sgo. del Estero, y de la de Buenos Aires. Profesor Titular de Instituciones de
Derecho Público Local en cursos de posgrado de la Universidad de Belgrano.
Miembro de los Concejos Académicos de la UCSE y de la UBA. Ha publicado
más de 8 libros. Fue condecorado por España e Italia. Se desempeña como
Juez en la Cámara de Apelaciones en lo CAyT de la Ciudad de Bs. As. Fue
Director de Subterráneos, Defensor del Pueblo Adjunto y Director General
del Registro Civil.

Treacy, Guillermo F. - Abogado (UBA); Master of Laws (LL.M.; Harvard Law

School); Especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública
(Facultad de Derecho – UBA); Profesor Adjunto regular de Derecho Consti-
tucional (Facultad de Derecho – UBA). Juez de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Federal – Sala V.

Barraza, Javier Indalecio - Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos

Aires. Director del Master en Derecho Administrativo de la Universidad
Abierta Interamericana. Director de la Revista “Administración & Derecho”.
Profesor Regular Adjunto de Derecho Administrativo y de Teoría del Esta-
do de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor
 Asociado de Derecho Político de la Universidad del Salvador. Ganador del
Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la
Ciudad de Bs. As.

Bianchi, Alberto B. - Abogado, egresado de la Universidad Católica Argen-

tina en 1978, y doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires en
1988, con tesis recomendada al Premio Facultad. En 1991 recibió el Premio
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos aires y en
2012 el Premio Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Es profesor de
Derecho Constitucional Profundizado en la Universidad Austral y en la
Universidad Católica Argentina y profesor en la Escuela de Magistratura
Judicial de la Universidad Austral. Es autor de 18 libros y tiene publicado
más de 300 artículos sobre temas de Derecho Administrativo y Derecho
Constitucional.

Gozaíni, Osvaldo A. - Doble doctorado en Derecho – Área Constitucional

(1987) – Área Derecho Procesal (2010)-, ambos en la Universidad de Buenos
Aires. Profesor titular ordinario de Derecho Procesal Civil de la Facultad
de Derecho (UBA) desde 1997. Director de la carrera de especialización en
Derecho Procesal Civil de esta unidad académica. Director de la Maestría In-
ternacional en Derecho Procesal Constitucional de la Secretaría de Posgrado
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
Autor de más de cuarenta libros propios, donde se destacan: a) Tratado de
Derecho Procesal Civil, cinco tomos, editorial La Ley, Buenos Aires, 2009;
b) Tratado de Derecho Procesal Constitucional, dos tomos, editorial Porrúa,
México, 2011; c) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tres tomos,
La Ley, varias ediciones.

Camilión, Oscar - Diploma de Honor en la Universidad de Buenos Aires, donde

realizó la carrera docente como profesor de Derecho Político. Ex embajador
argentino en Brasil. Ex Ministro de Relaciones Exteriores y Culto y de Defensa.
Ex Secretario General Adjunto de la Organización de las Naciones Unidas.
Ex Representante del Secretario General de las Naciones Unidas a cargo de
la misión de buenos Oficios en Chipre .

Biglieri, Alberto - Profesor Titular Ordinario de Derecho Administrativo I

de la UNLZ. Profesor Adjunto Regular de Derecho de la Integración de la
UBA. Profesor Adjunto de Derecho Administrativo II de la UNLP. Profesor
de Posgrado en la UBA, UCALP, UNLZ, UM, UADE. Subdirector del Instituto
de Derecho Administrativo del CPACF.

Damarco, Jorge H. - Abogado. Abogado Especialista en Derecho Tributario.

Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Titular Consulto de Finanzas
Públicas y Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Director de las Carreras de Especialización en Tributación en
las Universidades Nacionales del Nordeste y de la Patagonia y Coordinador de
la Carrera de Especialización en Derecho Tributario que dicta la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex Vocal del Tribunal Fiscal de
la Nación. Ex Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Capital Federal.
Navarro, Marcelo - Doctor de la Universidad de Buenos Aires, área Derecho
del Trabajo. Es profesor en diversas maestrías y postgrados (universidades
Austral, Católica Argentina, de Palermo, del Nordeste y Escuela Judicial del
Consejo de la Magistratura). Autor y coautor de libros y artículos jurídicos en
materia constitucional, laboral y judicial. Es funcionario de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.

Maffei de Borghi, Lilia Mabel - Abogada. Juez de la Cámara Federal de la

Seguridad Social desde el 15/2/89 hasta la actualidad. Sub Procuradora Ge-
neral del Trabajo (1975-1989). Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires desde 1974 hasta el año
2008 ininterrumpidamente, en la Cátedra de Trabajo y de la Seguridad Social.
Autora de numerosas publicaciones sobre Seguridad Social. Conferenciante
en numerosos eventos académicos de la misma materia desde 1981 hasta la
actualidad. Correo: lilia.maffei@pjn.gov.ar

Sánchez, Alberto M. - Doctor en Derecho. Académico Correspondiente de

la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de la
Academia de Ciencias Sociales de Mendoza. Profesor de postgrado en las
Universidades Austral, Nacional de Córdoba, Nacional de Cuyo y Nacional
del Noreste.

Weinberg de Roca, Inés M. - Barbarán, Josefina - Weinberg de Roca, Inés:

Juez del Tribunal de Apelaciones de las Naciones Unidas. Juez de la Sala I de
la Cámara de Apelaciones del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesora titular de Derecho Inter-
nacional Privado, Facultad de Derecho, UBA. Barbarán, Josefina: Prosecre-
taria Letrada de la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Delpiazzo, Carlos E. - Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Univer-

sidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Profesor de Derecho
Administrativo, Director del Instituto de Derecho Administrativo y Profesor
de Derecho Informático y Telemático en la Facultad de Derecho de dicha
Universidad. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Programa
Master de Derecho Administrativo Económico (PMDAE), y Profesor de Dere-
cho Informático en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo.
Autor de 64 libros y más de 370 trabajos publicados en el país y en el exterior.
Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España).
Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la
Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la
Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Instituto de Derecho
Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Ar-
gentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del
Mercosur, de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Aso-
ciación Andrés Bello de juristas franco latino americanos, de la Asociación
Iberoamericana de Derecho Administrativo, y de la Asociación Internacional
de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de
Derecho Administrativo.
D´Albora (h.), Francisco J. y Chasco, Martín F. - D´Albora (h.), Francisco J.:
Profesor regular de derecho penal y derecho procesal penal uba. Profesor
de posgrado en la Universidad Austral y Universidad Católica Argentina. Di-
rector de la Fundación Argentina para el estudio y análisis de la prevención y
control del lavado de activos y financiación del terrorismo (fapla). Chasco,
Martín F.: abogado uba.
Barreira, Enrique C. - Abogado (Universidad de Buenos Aires). Miembro de la
Comisión Redactora del Código Aduanero Argentino (Ley 22.415). Miembro
de los Tribunales de Arbitraje “ad hoc” del Mercosur, con intervención en
los Laudos IV (21/05/2001) y IX (4/04/2003) del Protocolo de Brasilia y Laudo
II del Protocolo de Olivos (6/09/2006). Miembro de Número del Instituto
Argentino de Estudios Aduaneros (desde 1982) y Miembro Fundador de la
Academia Internacional de Derecho Aduanero (Barcelona 2007). Profesor de
Derecho Aduanero, Medidas Antidumping, Subvenciones y Salvaguardias,
y de Derecho de la O.M.C. y Mercosur en cursos de Posgrado en la Universi-
dad de Buenos Aires y en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de
la Procuración del Tesoro de la Nación.
Daniele, Nélida Mabel - Especialista en Derecho administrativo, profesora de
grado y posgrado de la UBA y jueza de Cámara.
 Prólogo

La sanción de una norma para regular con carácter general el

procedimiento administrativo, fue un avance significativo dentro
del derecho administrativo argentino. Durante su vigencia en los
cuarenta años transcurridos, se han puesto de manifiesto sus acier-
tos y las cuestiones relevantes que es necesario corregir a los fines
de lograr la efectiva vigencia del principio de legalidad, una Admi-
nistración más eficiente y el respeto de los derechos individuales.
La Corte Suprema ha dicho, en una reciente sentencia y de con-
formidad con lo afirmado por la jurisprudencia interamericana, que
todo proceso administrativo debe respetar el debido proceso legal,
pues “es un derecho humano el obtener todas las garantías que
permitan alcanzar soluciones justas, no estando la administración
excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben
respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier proce-
dimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”
(in re “Losicer Jorge Alberto c. BCRA - resol 169/05 (expte. 105666/86)”, del 26
de junio pasado).

Estos objetivos solo podrán lograrse con el esfuerzo conjunto de

quienes tienen la función de dictar las nuevas normas, pero también
de quienes son responsables de interpretarlas y aplicarlas. En este
sentido, cumple un rol significativo la formulación de propuestas
novedosas que encaren con decisión los problemas que derivan del
ejercicio del poder público.
Todo esto nos llevó a invitar a destacados estudiosos del derecho
administrativo de nuestro país, y a un grupo de prestigiosos juristas
extranjeros, a abordar la problemática del procedimiento adminis-
trativo en sus diversos aspectos.
Este libro es el resultado del aporte de 168 autores, que con sus
conocimientos y experiencias han realizado el análisis y formulado
las propuestas en cada uno de los temas tratados.
XVI Héctor Pozo Gowland

Agradecemos a los autores, a los colaboradores e investigadores

y a la editorial La Ley. Un reconocimiento especial a María Laura
Sanchez, quien tuvo la tarea de control y compaginación de todos
los trabajos.
Confiamos en que esta obra sirva para el desarrollo del derecho
administrativo, y de esta manera contribuya al progreso de nuestra
Patria.
Hector Pozo Gowland
David Andrés Halperin
Oscar Aguilar Valdez
Fernando Juan Lima
Armando N. Canosa
 Indice General

Prólogo.................................................................................................... XV

Título I - Ensayos
Capítulo I
A cuarenta años de la ley nacional
de procedimientos administrativos

Juan Carlos Cassagne

I. Luces y sombras........................................................................... 1
II. Situación anterior a la sanción de la LNPA y su trascenden-
cia.................................................................................................. 4
III. La tarea de la Comisión redactora y las influencias doctrina-
rias................................................................................................. 8
IV. La regulación del acto administrativo........................................ 10
A. La función administrativa en sentido objetivo constituye
el eje doctrinario del sistema............................................. 10
B. El principio de la competencia.......................................... 11
C. La regulación del acto administrativo............................... 13
1) Generalidades.......................................................... 13
2) Requisitos esenciales.............................................. 14
3) Publicidad................................................................ 15
4) El silencio administrativo....................................... 15
5) Caracteres del acto administrativo......................... 16
6) Sistema de nulidades. El saneamiento.................. 18
7) La revocación del acto administrativo................... 19
XVIII Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
V. La regulación procesal................................................................. 23
A. Las normas procesales....................................................... 23
B. Las reformas a la LNPA introducidas por el decreto
1023/2001 y la ley 25.344.................................................... 24
1) Decreto 1023/2001.................................................. 24
a) Reformas al art. 7º de la LNPA..................... 24
b) El alcance de la indemnización en los
supuestos de extinción del contrato por
razones de oportunidad, mérito o conve-
niencia........................................................... 25
C. Las modificaciones introducidas por la ley 25.344 de
emergencia económica financiera.................................... 26
1) Reformas de carácter técnico que no afectan el
derecho de tutela judicial efectiva......................... 27
2) Reformas que afectan el derecho de tutela judicial
efectiva..................................................................... 27
VI. La transformación del procedimiento administrativo: las nue-
vas tendencias.............................................................................. 29
VII. La participación de los ciudadanos en la toma de decisiones
públicas. Las audiencias públicas............................................... 31
VIII. El procedimiento administrativo y la tutela judicial efectiva... 34
A. La función de garantía del procedimiento administrativo
y la tutela judicial efectiva.................................................. 34
B. El requisito del agotamiento de la vía administrativa...... 40
C. Un cambio paradigmático: la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica.................................... 41
IX. Conclusiones sobre las nuevas funciones del procedimiento
administrativo: la información y el consenso............................ 45

Capítulo II
Los desafíos del procedimiento
administrativo en el siglo XXI
Jesús González Pérez

I. Introducción................................................................................. 49
 Procedimiento Administrativo XIX

Pág.
II. Actuaciones de las Administraciones públicas no sujetas a
procedimientos formalizados..................................................... 52
A. Idea general......................................................................... 52
B. Actuación de las Administraciones no sujetas a proce-
dimiento para la realización de los fines del Estado de
Derecho............................................................................... 54
C. Actuaciones de las Administraciones para la realización
de fines del Estado social................................................... 57
III. La tendencia a huir de las formalidades del procedimiento
administrativo.............................................................................. 60
A. Eficacia frente a garantía.................................................... 60
B. Las vías para eludir las garantías....................................... 62
1. Formas de previsión de medios............................. 62
a) Reclutamiento del personal............................... 62
b) Provisión de medios materiales......................... 65
2. Funciones de realización de fines.......................... 65
C. La reacción.......................................................................... 66
IV. Respeto de las garantías esenciales............................................ 67
A. El principio del debido proceso......................................... 67
B. Iniciación de los procedimientos...................................... 70
C. Audiencia............................................................................. 70
D. Órgano administrativo....................................................... 70
E. Reacción frente a los actos del procedimiento................. 70

Capítulo III
La posibilidad de unificación del procedimiento
administrativo en América Latina

Tomás Hutchinson

I. Introducción ................................................................................ 73
II. Los organismos regionales en América del Sur......................... 76
III. Perspectiva de la unificación del derecho en América Latina.. 78
IV. El derecho administrativo ante la globalización ....................... 80
A. Globalización y regionalización........................................ 80
XX Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
B. La integración y el acomodamiento de los ordenamientos
administrativos................................................................... 82
V. La posibilidad de unificación del procedimiento administrativo
en América Latina........................................................................ 83
A. Introducción........................................................................ 83
B. El procedimiento administrativo....................................... 84
C. Los antecedentes de las normas de procedimiento ad-
ministrativo en Sudamérica............................................... 85
VI. ¿Qué características podría tener una regulación única?......... 91
A. La imposibilidad de una regulación uniforme de todo
tipo de procedimiento........................................................ 91
B. A qué debería tender una unificación del procedimiento
administrativo..................................................................... 94
1) Preliminar................................................................ 94
2) El procedimiento como garantía de eficiencia
administrativa.......................................................... 95
3) El procedimiento como necesario equilibrio ....... 96
C. El nuevo modelo de procedimiento administrativo........ 98
D. El principio de juridicidad y la discrecionalidad admi-
nistrativa.............................................................................. 99
E. El procedimiento administrativo electrónico................... 103
VII. Conclusión.................................................................................... 104

Capítulo IV
El Procedimiento Administrativo como sistema de control
por la administración y por los ciudadanos: legalidad
y eficiencia
Jaime Rodríguez Arana Muñoz
Miguel Ángel Sendín García

I. Introducción................................................................................. 107
II. Procedimiento Administrativo común y procedimientos es-
peciales o formalizados............................................................... 108
III. Los sujetos en el Procedimiento Administrativo....................... 111
A. La Administración Pública Actuante................................ 111
 Procedimiento Administrativo XXI

Pág.
B. Los interesados................................................................... 114
IV. El plazo máximo para resolver el procedimiento: obligación
de resolver y silencio administrativo.......................................... 118
V. Fases del procedimiento.............................................................. 123
A. Iniciación del procedimiento............................................ 123
B. Fase de Instrucción............................................................. 126
1) Alegaciones.............................................................. 126
2) Informes y dictámenes............................................ 127
3) Prueba...................................................................... 129
4) Trámite de audiencia.............................................. 131
5) Trámite de información pública............................ 132
C. Terminación del procedimiento........................................ 133
VI. Reflexión conclusiva.................................................................... 138

Capítulo V
El Procedimiento Administrativo en el tiempo y en el espacio:
una perspectiva histórica y comparada
Javier Barnes Vázquez

I. Observaciones preliminares....................................................... 145

A. Una primera aproximación al concepto de procedimiento
y su evolución histórica...................................................... 145
B. La institución del procedimiento, entre la unidad y la
diversidad............................................................................ 145
II. Fuentes históricas del Procedimiento Administrativo. El Pro-
cedimiento como sistema........................................................... 149
A. Primeros pasos: la lucha por encontrar un término para
describir el fenómeno........................................................ 149
B. La sedimentación de estratos de reglas de procedimien-
to........................................................................................... 153
C. La vida y existencia del procedimiento más allá de las
leyes de procedimiento...................................................... 156
1) Leyes de procedimiento “sin nombre”.................. 156
XXII Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
2) Sectores del ordenamiento vinculados al pro-
cedimiento. El caso especial de la organización
administrativa.......................................................... 157
D. El procedimiento como sistema vivo y complejo ............ 161
1) La compleja composición del sistema jurídico del
procedimiento......................................................... 161
2) La aportación de una ley general al conjunto del
sistema...................................................................... 164
3) La integración dinámica del conjunto en cuanto
sistema vivo.............................................................. 164
III. El Procedimiento en perspectiva histórica. Cinco ejemplos
en la evolución de la Legislación General de Procedimiento:
España, Austria, Estados Unidos, Alemania y Japón. Leyes en
contexto........................................................................................ 165
A. La Ley española de 1889: común denominador de trámi-
tes y formalidades de la Administración estatal. La Ley
de procedimiento como técnica de racionalización del
trabajo y de impulso de la celeridad en la resolución de
los asuntos. Procedimiento “para” la Administración: “la
acción administrativa vista desde dentro”........................ 166
B. La legislación austríaca de 1925: una ley sistemática de
corte procesal en defensa del interesado. Procedimiento
“para” el ciudadano............................................................ 177
C. La Ley federal de Procedimiento Administrativo de 1946
(Administrative Procedure Act, APA). El procedimiento
para la elaboración de reglas (indicativas) y de regla-
mentos de las agencias independientes, basado en la
colaboración........................................................................ 181
1) Introducción: el crecimiento exponencial del
poder reglamentario de las agencias..................... 181
2) Contexto y precedentes. La influencia del “Informe
Final” de 1941.......................................................... 184
3) Significado y aportación del procedimiento de
elaboración de reglas y reglamentos...................... 191
(i) Naturaleza de los reglamentos y reglas objeto
de los procedimientos de la Ley de 1946....... 192
 Procedimiento Administrativo XXIII

Pág.
(ii) Clases de procedimientos de elaboración de
reglas y reglamentos........................................ 193
(iii) Organización interna de la agencia y proce-
dimiento forman las dos caras de una misma
medalla............................................................ 195
(iv) Las agencias constituyen estructuras organi-
zativas diseñadas para obtener la informa-
ción técnica y científica necesaria de modo
que, en última instancia, puedan adoptar
decisiones inteligentes y justas...................... 196
(v) La obtención y el tratamiento de la infor-
mación necesaria se consigue mediante un
método de trabajo y un procedimiento de
carácter cooperativo....................................... 197
4) Resumen.................................................................. 202
D. La Ley alemana de 1976: ley general de procedimiento
para el dictado de actos y la celebración de contratos..... 202
1) Historia y prehistoria: 1883-1958........................... 202
2) La reunión de 1958 de la Asociación Alemana de
Derecho Público (Vereinigung deutscher Staats-
rechtslehrer)............................................................. 205
3) Conclusión de la evolución histórica y del esque-
ma constitucional.................................................... 207
4) Las notas características de la Ley de 1976, desde
una perspectiva crítica............................................ 208
5) En busca de la identidad propia del procedimiento
administrativo.......................................................... 210
E. La Ley japonesa de Procedimiento Administrativo de
1993...................................................................................... 211
1) La historia. Tres grupos de procedimientos.......... 212
2) Dificultades y singularidades del Derecho Admi-
nistrativo japonés y las respuestas de la Ley de
Procedimiento de 1993........................................... 214
3) Prehistoria e intrahistoria de las “directrices ad-
ministrativas” (o actividad informal de la Admi-
nistración). La cultura del consenso...................... 216
4) Directrices administrativas: concepto legal.......... 220
XXIV Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
5) Los principios y reglas legales de las directrices
administrativas........................................................ 221
F. Las cinco leyes en perspectiva.......................................... 222
1) La evolución histórica y la variedad de soluciones
en la estructura interna que presentan las leyes de
procedimiento......................................................... 222
2) La emancipación del modelo o modelos origina-
rios............................................................................ 223
G. Conclusión parcial: la creciente posición relativa del
procedimiento en el seno del sistema del Derecho Ad-
ministrativo......................................................................... 224
1) De la defensa a la acción......................................... 224
2) Del recurso a la petición......................................... 225
3) Expansión ................................................................ 226
4) Resumen.................................................................. 226
IV. El Procedimiento Administrativo en perspectiva comparada:
El método de la “Comparación por pares” (O “Peer Review”). 227
A. La práctica del análisis comparado en materia de proce-
dimiento administrativo, una constante histórica........... 227
B. Primeros interrogantes: ¿qué comparar y cómo compa-
rar?....................................................................................... 229
1) Comparación entre procedimientos de igual o
similar naturaleza (generaciones) y la oportuna
selección de valores o criterios a cuyo trasluz
realizar la evaluación (vara de medir)................... 229
2) Contexto jurídico, perspectiva sistemática............ 231
C. La expansión mundial de la legislación de procedimiento
administrativo. De la heterogeneidad a la tipificación.... 233
D. El problema: ¿cuál es el término de la comparación?
¿Cómo se compara?............................................................ 235
E. La solución: un “mapa” o “carta de navegación”: la cla-
sificación por generaciones............................................... 238
1) Lo que subyace a la diversidad. Recapitulación... 238
2) Generaciones o especies......................................... 238
3) Función descriptiva y prescriptiva de la clasifica-
ción por generaciones............................................. 240
 Procedimiento Administrativo XXV

Pág.
F. El procedimiento como sistema: referente obligado para
el análisis comparado......................................................... 240
V. Una breve semblanza de la ley Argentina de procedimiento
administrativo, del 3 de abril de 1972, a la luz del relato histó-
rico y comparado......................................................................... 242
A. Panorama y significado...................................................... 242
B. Contexto.............................................................................. 248
1) Procedimiento de primera generación.................. 248
2) Ley de “conceptos”, principios, criterios, derechos
y deberes.................................................................. 248
3) Ley perteneciente a la familia jurídica ibero-
americana................................................................ 250
C. Balance................................................................................ 253
VI. Bibliografía citada........................................................................ 253

Capítulo VI
El procedimiento administrativo en el orden global

Sabino Cassese
Elisa D’Alterio

I. Premisa......................................................................................... 261
II. El procedimiento administrativo en los ordenamientos nacio-
nales.............................................................................................. 263
III. Del nivel nacional al global: la técnica de los transplantes...... 271
IV. Diferencias respecto del modelo nacional................................. 281
V. ¿Hacia el desarrollo de un modelo global?................................ 290
VI. Efectos de la rule of law global.................................................... 294
VII. Conclusiones................................................................................ 300

Capítulo VII
Análisis crítico de la Legislación Nacional
de Procedimientos Administrativos
Héctor Mairal

I. Introducción................................................................................. 307
II. La situación previa....................................................................... 308
XXVI Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
III. El decreto-ley 19.549/72.............................................................. 310
IV. La jurisprudencia......................................................................... 312
V. Las modificaciones legislativas................................................... 315
VI. La situación actual....................................................................... 316
VII. Los cambios necesarios............................................................... 320

Capítulo VIII
Principios Generales del Procedimiento Administrativo

Jorge A. Sáenz

I. Introducción................................................................................. 325
II. Acerca de los llamados “principios generales”.......................... 326
III. Relevancia de los principios generales en el sistema jurídico
del Estado Constitucional de Derecho argentino...................... 327
A. Las fuentes de los principios en el sistema jurídico ar-
gentino................................................................................. 327
B. Función primordial de los principios generales en la
dinámica del sistema jurídico y su identificación............ 332
C. Una característica central de los principios: su fuerza
expansiva............................................................................. 336
D. Conclusiones ...................................................................... 340
IV. El procedimiento administrativo. Su trascendencia en la
validez y efectividad del orden jurídico y su relación con el
funcionamiento real del estado en la República Argentina...... 341
V. Los principios generales del procedimiento administrativo y
su limitada vigencia práctica....................................................... 346
VI. Los principios y su problemática vigencia en la actual situación
institucional.................................................................................. 362

Capítulo IX
La reforma de la ley de procedimientos administrativos
y la sustantividad del contrato administrativo

Rodolfo C. Barra

I. Introducción ................................................................................ 369

II. La sustancia de las cosas ............................................................. 372
 Procedimiento Administrativo XXVII

Pág.
III. El acto administrativo en el corazón del sistema...................... 376
IV. El contrato administrativo en la LPA.......................................... 377
V. La sustancia y los accidentes regulatorios................................. 381

Capítulo X
Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones
Jorge H. Sarmiento García

I. Introducción................................................................................. 385
II. Procedimiento general y procedimientos especiales............... 387
A. Ámbito Nacional................................................................. 389
B. Ámbito provincial............................................................... 395
III. Procedimientos declarativos ...................................................... 396
A. Procedimiento disciplinario.............................................. 397
B. Procedimiento de revisión “ex officio” ............................. 397
C. Procedimientos de la Administración de control ............ 405
D. Procedimiento interno, externo y reglamentario............. 412
E. Procedimiento recursivo o de impugnación.................... 413
F. Procedimientos lineales, competitivos y procedimientos
trilaterales............................................................................ 418
G. Procedimientos de aprobación automática y de evalua-
ción previa........................................................................... 419
IV. Procedimientos ejecutivos.......................................................... 420

Capítulo XI
Administración servicial y procedimiento administrativo
(El rediseño de la organización a través
del procedimiento)

Ismael Mata

I. Bases conceptuales...................................................................... 423

A. Función y proceso............................................................... 423
B. Los modelos........................................................................ 426
XXVIII Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
II. La administración pública como sistema.................................. 429
A. Caracteres de un sistema................................................... 429
B. Los subsistemas.................................................................. 431
III. La regulación del procedimiento administrativo...................... 433
A. Procedimiento y legalidad................................................. 433
B. La expansión del subsistema general................................ 436
C. La participación.................................................................. 440
D. El acceso a la información pública.................................... 440
IV. La decisión administrativa.......................................................... 443
V. Modelo de desempeño................................................................ 445
VI. Propuestas.................................................................................... 446

Capítulo XII
Antecedentes históricos y evolución normativa
del procedimiento administrativo en la Argentina

Héctor M. Pozo Gowland

I. Introducción................................................................................. 449
II. Consideraciones preliminares acerca de la evolución del pro-
cedimiento administrativo.......................................................... 451
III. El procedimiento administrativo antes de la ley 19.549........... 456
A. Principios y reglas del procedimiento administrativo..... 456
B. Impugnación en sede administrativa de los actos admi-
nistrativos. Lo recursos administrativos........................... 461
C. La instancia administrativa previa para demandar al
Estado.................................................................................. 471
D. Proyectos de leyes de procedimiento administrativo...... 474
1) Proyecto de Ley Orgánica de la Administración
Pública Nacional de Fiorini (1960)......................... 474
2) Proyecto de Código Administrativo de Gordillo
(1964)........................................................................ 478
3) Proyecto de Linares-Gordillo................................. 480
4) Proyecto de Diez, Avila y Gordillo.......................... 480
 Procedimiento Administrativo XXIX

Pág.
E. El procedimiento administrativo según la Procuración
del Tesoro............................................................................ 480
F. El procedimiento administrativo según la jurispruden-
cia......................................................................................... 481
G. El procedimiento administrativo según la doctrina........ 481
IV. La ley 19.549................................................................................. 481
A. Las normas sobre procedimientos administrativos en el
derecho comparado al momento de la sanción de la ley
19.549................................................................................... 484
B. Antecedentes considerados en la redacción de la ley
19.549................................................................................... 485
C. La recepción del régimen de Procedimientos Adminis-
trativos en la doctrina nacional......................................... 485
D. La evolución en la regulación del procedimiento admi-
nistrativo.............................................................................. 487
V. Evolución normativa de la ley 19.549......................................... 497
A. Reformas de la ley 19.549................................................... 498
1) Ley 21.686 (21 de noviembre de 1977)................... 498
2) Ley 25.344 (Octubre 19 de 2000)............................ 500
3) Decreto 1023/01...................................................... 504
B. Reformas al decreto 1759/72............................................. 505
1) Decreto Nº 9101/72, referido a la vigencia de di-
versos procedimientos especiales.......................... 505
2) Decreto Nº 1744/73................................................. 508
3) Decreto Nº 242/74................................................... 508
4) Decreto Nº 1383/74................................................. 508
5) Decreto Nº 3700/77................................................. 508
6) Decreto Nº 333/85................................................... 508
7) Decreto 1893/85...................................................... 508
8) Decreto 1883/91...................................................... 509
9) Decreto 722/96........................................................ 513
10) Decreto 1155/97...................................................... 514
VI. Consideraciones finales............................................................... 514
XXX Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
Capítulo XIII
Análisis económico de la ley de
procedimientos administrativos

Juan Vicente Sola

I. ¿Cómo analizar las consecuencias del procedimiento admi-

nistrativo? ..................................................................................... 517
II. La Constitución y la legalidad democrática............................... 519
III. El estado, el bien común y los intereses de los funcionarios.... 520
A. La Constitución como un contrato y la igualdad de go-
bernantes y ciudadanos..................................................... 522
IV. El procedimiento administrativo y el orden espontáneo......... 527
V. El camino de la regulación.......................................................... 529
A. Los reglamentos inconsultos............................................. 530
B. La regulación a través de negociaciones........................... 532
C. La regulación a través del litigio........................................ 535
VI. La oportunidad, mérito y conveniencia frente al análisis de
costo-beneficio............................................................................. 537
A. Un límite a la interpretación abusiva de las competencias
gubernamentales................................................................ 542
B. El establecimiento de prioridades..................................... 543
C. El gobierno por anécdotas................................................. 545
D. Los objetivos de la reglamentación de derechos individua-
les..................................................................................................... 546
E. Un correctivo al abuso de la “oportunidad, mérito y con-
veniencia”............................................................................ 547
F. El análisis de costo beneficio y los costos de agencia...... 549
VII. Impugnación judicial de actos administrativos........................ 551
A. ¿Por que los jueces deben intervenir en las decisiones
administrativas?.................................................................. 552
B. ¿Cómo conoce el juez el interés general?......................... 553
C. Los tribunales y la acción de los grupos de interés.......... 555
VIII. Los costos de agencia y el derecho administrativo............................ 557
A. Los costos políticos de agencia.......................................... 557
 Procedimiento Administrativo XXXI

Pág.
Capítulo XIV
Ética pública y procedimiento administrativo

María Claudia Caputi

I. Introducción................................................................................. 563
II. Los ámbitos de la ética y del derecho. Deslinde y complemen-
tación............................................................................................ 567
III. La moral como ingrediente del obrar administrativo............... 573
IV. La perspectiva histórica: el momento en el que surgió la ley
19.549............................................................................................ 578
V. El “efecto bisagra” de la LPA en la historia de la ética pública.. 583
VI. La sinergia o nexo de cooperación existente entre el adecua-
do diseño de los procedimientos administrativos y la mejor
consecución de los objetivos ínsitos en las normas sobre ética
pública.......................................................................................... 593
VII. Excursus: retomando los temas sobrevivientes......................... 599

Capítulo XV
Procedimiento administrativo en el estado constitucional
social de derecho

Patricio Marcelo E. Sammartino

I. Introducción................................................................................. 609
II. Precisiones conceptuales sobre el procedimiento administrativo. 611
III. El art. 7º inc. d) de la LNPA y el debido procedimiento previo
a todo acto.................................................................................... 615
IV. Las formas esenciales y sus fines. Consecuencias derivadas de
su inobservancia.......................................................................... 617
V. Estado constitucional de derecho y derecho administrativo... 620
VI. Estado constitucional social de derecho, función administra-
tiva e interés público.................................................................... 623
VII. Proyección de los principios cardinales del estado constitu-
cional social de derecho sobre el procedimiento administra-
tivo............................................................................................. 625
XXXII Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
A. Las garantías fundamentales mínimas que debe respetar
el procedimiento administrativo que precede al acto
administrativo de gravamen.............................................. 625
1) Las proyecciones del control de convencionalidad
sobre la función administrativa.............................. 625
2) Garantías fundamentales mínimas en el procedi-
miento administrativo según la jurisprudencia de
la Corte IDH ............................................................ 628
a) Derecho al debido proceso legal en sede
administrativa.................................................. 628
b) Derecho a una decisión fundada................... 630
c) Principio de plazo razonable ......................... 631
d) Conclusiones................................................... 633
B. La proyección de los valores del Estado constitucional
social de derecho en el procedimiento administrativo... 634
1) Procedimiento administrativo constitucional...... 635
2) Procedimiento administrativo colectivo............... 639
3) Procedimiento administrativo urgente................. 641
VIII. Conclusiones.................................................................................................. 642

Capítulo XVI
Principio de la tutela administrativa efectiva

Armando N. Canosa

I. Concepto y ubicación jurídica ................................................... 645

II. Tutela administrativa efectiva y tutela judicial efectiva ........... 651
III. El debido procedimiento previo................................................. 655
IV. La aplicación del principio de la tutela administrativa efectiva.
El debido proceso adjetivo ......................................................... 661
A. Derecho a ser oído.............................................................. 662
B. Derecho a ofrecer y producir pruebas .............................. 670
C. Derecho a obtener una decisión fundada. La obligación
de resolver........................................................................... 672
V. La tutela administrativa efectiva y la buena administración.... 675
 Procedimiento Administrativo XXXIII

Pág.
A. Los procedimientos administrativos especiales.............. 676
B. La eficacia en el actuar de la administración ................... 677

Capítulo XVII
Principio de razonabilidad en el procedimiento
administrativo

Ezequiel Cassagne

I. El procedimiento administrativo................................................ 681

II. Los principios en el procedimiento administrativo.................. 683
III. El principio de razonabilidad...................................................... 687
IV. El debido procedimiento previo como garantía del acto admi-
nistrativo razonable ..................................................................... 690
V. El control previo de razonabilidad por parte del servicio jurí-
dico en el procedimiento administrativo................................... 697
A. El dictamen jurídico y el control de la razonabilidad...... 697
B. El consejo jurídico frente a la ley inconstitucional.......... 705
VI. El procedimiento razonable........................................................ 711
A. El debido proceso adjetivo como procedimiento razona-
ble......................................................................................... 711
B. Los plazos razonables en el procedimiento...................... 714
C. Sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa.. 715

Capítulo XVIII
Procedimiento Administrativo en las relaciones
económicas

Hernán Celorrio

I. Relevancia de aspectos económicos involucrados................... 727

II. Procedimientos Administrativos................................................ 731
A. Legalidad sustancial........................................................... 731
B. La eficiencia ........................................................................ 733
III. Aspectos específicos procedimentales....................................... 735
A. Procedimientos contractuales........................................... 735
XXXIV Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
B. Procedimiento para actos reglamentarios........................ 737
C. Procedimientos en actividades de fomento.................... 740
D. Procedimientos impugnatorios......................................... 742
IV. La incidencia económica............................................................. 743
A. La subsunción impugnatoria............................................. 744
B. Los terceros afectados........................................................ 745
C. Temporaneidad y eficacia.................................................. 747
D. Publicidad adecuada.......................................................... 748
V. Conclusiones................................................................................ 749

Capítulo XIX
El interés público y el interés privado en el
procedimiento administrativo

Jorge A. S. Barbagelata

I. Consideración liminar................................................................. 752

II. Hacia una conceptualización del interés público..................... 754
III. El interés público a partir de su razón constitucional: el poder
como herramienta, la limitación como garantía....................... 760
IV. ¿Derechos o intereses?................................................................ 764
V. La conducta jurídica relevante como derecho vigente............. 765
VI. La intervención estatal y el interés privado............................... 768
VII. El interés público en el procedimiento administrativo............. 771
VIII. La verdad jurídica objetiva en el procedimiento administrativo..... 774
IX. Principio de juridicidad y derecho a una decisión fundada..... 777
X. El régimen exorbitante en el procedimiento administrativo.... 778
XI. Prerrogativas del régimen exorbitante en la relación adminis-
trativa............................................................................................ 779
XII. Las garantías instituidas en favor del particular administra-
do................................................................................................... 781
XIII. El procedimiento administrativo en el sistema de la ley 19.549...... 783
XIV. A modo de colofón....................................................................... 787
 Procedimiento Administrativo XXXV

Pág.
Capítulo XX
Presunción de legitimidad de los actos administrativos
y proceso administrativo

Vitor Rhein Schirato

I. Introducción................................................................................. 791
II. El Derecho Administrativo actual: de la unilateralidad a la
concertación................................................................................. 792
III. El deber de Procesalización de la Acción Administrativa......... 797
IV. La presunción de Legitimidad en un contexto procesalizado.. 805
V. Conclusión.................................................................................... 809

Capítulo XXI
El silencio administrativo

Héctor M. Huici

I. Introducción................................................................................. 813
II. La Ambigüedad: Una equiparación errada, inconveniente e
innecesaria................................................................................... 814
III. El derecho a peticionar, el silencio y el derecho........................ 816
IV. Antecedentes normativos del silencio administrativo.............. 819
V. La naturaleza jurídica del silencio administrativo negativo..... 824
VI. La Reforma de la ley 25.344......................................................... 828
VII. El silencio positivo....................................................................... 832
VIII. Las resoluciones tardías ......................................................................... 836
IX. El silencio y los terceros interesados.......................................... 838
X. Reflexiones finales....................................................................... 839

Capítulo XXII
Noción contractual en el Derecho
Público y Privado

Esteban Centanaro

................................................................................................................. 841
XXXVI Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
Capítulo XXIII
Los principios supranacionales
de derechos humanos en el procedimiento administrativo

Guillermo F. Treacy

I. Introducción................................................................................. 857
II. Los principios procesales en el procedimiento administrativo:
planteo de la cuestión.................................................................. 860
III. La recepción de los instrumentos internacionales de derechos
humanos en el derecho argentino.............................................. 864
IV. Las garantías del proceso judicial en el procedimiento admi-
nistrativo....................................................................................... 867
V. El principio de tutela administrativa efectiva............................ 870
VI. La trasposición de los principios supranacionales al procedi-
miento administrativo................................................................. 874
A. El principio de independencia e imparcialidad del órgano
decisor................................................................................. 875
B. La participación de los particulares en el procedimiento
administrativo..................................................................... 877
C. El plazo razonable de duración en los procedimientos
administrativos................................................................... 879
D. La no autoincriminación en el procedimiento administrati-
vo...................................................................................................... 882
E. El derecho a la asistencia letrada en el procedimiento
administrativo..................................................................... 884
F. El derecho a una decisión fundada................................... 886
VII. La revisión judicial de las decisiones administrativas.............. 887
A. El agotamiento de la instancia administrativa................. 888
B. La regla “solve et repete”.................................................... 893
VIII. Revisitando la teoría de la subsanación............................................... 894
IX. Consideración final: la revalorización del procedimiento ad-
ministrativo................................................................................... 896
 Procedimiento Administrativo XXXVII

Pág.
Capítulo XXIV
Potestades sancionatorias de la Administración
en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos

Javier Indalecio Barraza

I. El orden jurídico positivo............................................................ 903

A. El decoro y orden procesal................................................. 903
B. La caducidad de las acciones............................................. 904
C. Mandar a testar frases injuriosas....................................... 904
D. Remover de las audiencias................................................. 904
E. El llamado de atención o apercibimiento......................... 905
F. La pérdida de la vía judicial. El recurso interpuesto fuera
de término........................................................................... 905
G. Un breve repaso.................................................................. 905
II. Análisis crítico.............................................................................. 906
A. ¿Es necesario el orden y el decoro?................................... 906
B. Las multas............................................................................ 906
C. La remoción de las audiencias.......................................... 908
D. El llamado de atención y el apercibimiento..................... 908
E. Modo de aplicación del llamado de atención y el aperci-
bimiento.............................................................................. 910
III. Aspectos que deberían ser objeto de sanción........................... 910
A. Los plazos............................................................................ 910
B. El asesoramiento................................................................. 910
C. El coste alternativo o de oportunidad .............................. 912
D. ¿Quién aplica la sanción al abogado?............................... 915
IV. Conclusiones................................................................................ 916
XXXVIII Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
Título II - Relación con otras ramas del derecho

Capítulo XXV
Una aproximación constitucional a la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos

Alberto B. Bianchi

I. Planteo.......................................................................................... 918
II. El procedimiento administrativo como reglamentación formal
del derecho de petición............................................................... 920
III. El debido proceso adjetivo en el procedimiento administrati-
vo................................................................................................... 924
A. Las reglas procesales básicas............................................. 924
B. El acceso a las actuaciones. El pedido de vista................. 928
C. Los requisitos de las notificaciones................................... 930
D. La peligrosa “tesis de la subsanación”.............................. 931
E. El silencio de la Administración........................................ 932
IV. Las raíces constitucionales de la causa como requisito del acto
administrativo.............................................................................. 935
V. El artículo 17 LPA y la protección constitucional de los derechos
adquiridos ................................................................................... 936
A. El fundamento constitucional del artículo 17 LPA........... 936
B. El concepto de derecho de propiedad.............................. 937
C. La noción de derecho adquirido....................................... 940
D. El acto administrativo como fuente de derechos adqui-
ridos 941
E. El fundamento constitucional de la acción de lesividad. 944
VI. La injustificada deferencia judicial hacia los reglamentos dic-
tados bajo el artículo 99(2) de la Constitución.......................... 944
A. Planteo................................................................................. 944
B. Los reglamentos en los Estados Unidos............................ 946
1) Clases........................................................................ 946
2) El procedimiento de sanción (rulemaking)........... 949
3) Los controles previos a su vigencia........................ 955
 Procedimiento Administrativo XXXIX

Pág.
C. Diferencias entre los reglamentos en los Estados Unidos
y la Argentina...................................................................... 961
D. La “doctrina de la deferencia” en los Estados Unidos...... 965
1) Enunciado................................................................ 965
2) La deferencia en caso de interpretación adminis-
trativa de las leyes.................................................... 965
3) Bowles v. Seminole Rock y la deferencia en la in-
terpretación administrativa de un reglamento..... 973
4) Una primera síntesis............................................... 975
5) Dificultades en la aplicación de Chevron.............. 977
6) Crítica doctrinaria a Chevron................................. 979
7) La deferencia en materia tarifaria.......................... 980
8) La deferencia hacia los actos administrativos....... 985
9) El caso de las opinión letters................................... 986
E. La deferencia judicial hacia los reglamentos en la Corte
Suprema Argentina............................................................. 987
1) La evolución jurisprudencial.................................. 987
2) Síntesis de la doctrina de la deferencia en la Ar-
gentina...................................................................... 996
F. Conclusiones....................................................................... 997
VII. Las opciones constitucionales de la LPA. ¿A quién protege el
procedimiento administrativo?.................................................. 1000
A. Planteo................................................................................. 1000
B. El agotamiento de la instancia........................................... 1001
C. El plazo de caducidad para demandar a la Administra-
ción 1003
1) Las dificultades del control judicial de la Admi-
nistración Pública.................................................... 1004
2) La aprobación constitucional del plazo de cadu-
cidad......................................................................... 1012
D. La cuestión en el derecho comparado.............................. 1013
E. Reflexiones sobre el sistema.............................................. 1016
VIII. Conclusiones................................................................................ 1019
XL Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
Capítulo XXVI
Procedimiento administrativo y derecho procesal
Derecho constitucional de probar
en el procedimiento administrativo

Osvaldo A. Gozaíni

I. El derecho procesal y el origen de sus ramificaciones.............. 1021

II. El derecho procesal administrativo............................................ 1024
III. Fundamentos del derecho procesal administrativo................. 1026
IV. Contenidos del derecho procesal administrativo..................... 1031
V. Principios y reglas........................................................................ 1036
VI. Reglas adicionales en orden a la prueba.................................... 1039
VII. Debido proceso............................................................................ 1043
VIII. Las garantías de procedimiento.................................................. 1046
A. Principio de igualdad......................................................... 1048
B. Principios inalterables........................................................ 1049
C. Reglas específicas............................................................... 1054
IX. El derecho constitucional a la prueba........................................ 1061
X. La obligación de probar en el procedimiento administrativo.
Variaciones................................................................................... 1064

Capítulo XXVII
Derecho político y derecho administrativo

Oscar Camilión

I. Los tipos de legitimidad.............................................................. 1069

II. Evolución del Estado Moderno .................................................. 1071
III. La burocracia ............................................................................... 1073
IV. Continuidad y cambio en el Estado Moderno........................... 1075
V. Funciones del Estado................................................................... 1077
VI. Actos políticos y actos administrativos...................................... 1078
VII. La justicia administrativa ............................................................ 1081
VIII. El caso argentino.......................................................................... 1085
IX. Algunas conclusiones.................................................................. 1086
 Procedimiento Administrativo XLI

Pág.
Capítulo XXVIII
Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

Alberto Biglieri

I. Introducción................................................................................. 1090
II. Apuntes sobre interpretación y analogía ................................... 1092
III. Es la economía............................................................................. 1092
IV. Ampliación jurisprudencial del Primer Título del Código de
Vélez.............................................................................................. 1094
V. Los casos en los que la LNPA no incide directamente en el
derecho local................................................................................ 1095
VI. Cuestiones Complejas ................................................................ 1095
VII. Poder de Policía y Regulación..................................................... 1096
VIII. Poder de policía, sanciones y otros procedimientos especia-
les .................................................................................................. 1097
IX. El derecho administrativo municipal......................................... 1099
X. Normas de Derecho Administrativo Municipal........................ 1101
XI. El contencioso administrativo.................................................... 1101
XII. La paradigmática LNPA............................................................... 1102
XIII. La LNPA como paradigma doctrinario....................................... 1102
XIV. El artículo 7º de la LNPA. Paradigma analógico........................ 1102
XV. Contribución Provincial.............................................................. 1103
XVI. Compromisos internacionales y Supranacionalidad................ 1104
XVII. Conclusión.................................................................................... 1106
XVIII. Epílogo.......................................................................................... 1107

Capítulo XXIX
Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

Jorge Héctor Damarco

I. Las funciones del Estado y el procedimiento tributario........... 1109

II. Una cuestión terminológica........................................................ 1114
III. El concepto de procedimiento en este trabajo.......................... 1119
XLII Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
IV. Los principios generales del procedimiento administrativo.... 1120
V. Los procedimientos tributarios................................................... 1131
VI. El procedimiento administrativo y el procedimiento tributario:
similitudes y diferencias.............................................................. 1152
VII. Procedimiento Administrativo y Derecho Tributario............... 1157

Capítulo XXX
Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo
La actuación de la Administración
en el ámbito laboral

Marcelo Navarro

I. La autoridad administrativa laboral........................................... 1163

II. Marco jurídico de actuación: el derecho administrativo labo-
ral................................................................................................... 1166
A. Concepto............................................................................. 1166
B. Relaciones del derecho administrativo laboral con otras
ramas jurídicas. Método..................................................... 1168
C. Sujetos.................................................................................. 1168
D. Fuentes................................................................................ 1169
1) Fuentes normativas................................................. 1169
2) Otras fuentes............................................................ 1171
E. Principios que rigen la actuación de la administración
laboral.................................................................................. 1171
1) Principios generales de interpretación.................. 1171
2) Principios del procedimiento administrativo....... 1172
3) Principios del régimen administrativo sanciona-
dor............................................................................. 1173
4) Principios del derecho del trabajo......................... 1174
III. El contralor administrativo......................................................... 1178
A. Contralor como manifestación de la actividad policial de
la administración................................................................ 1179
1) Policía y poder de policía........................................ 1179
2) Poder de policía....................................................... 1183
 Procedimiento Administrativo XLIII

Pág.
3) Policía del trabajo.................................................... 1185
4) El régimen administrativo sancionador laboral.
Particularidades....................................................... 1187
5) Organización del sistema de inspección laboral.. 1189
6) Régimen sancionador laboral................................ 1191
IV. Otras funciones a cargo de la administración laboral............... 1194
A. Competencias de la administración laboral respecto de
las relaciones individuales de trabajo .............................. 1194
1) Declaración de insalubridad.................................. 1194
2) Registro laboral........................................................ 1195
3) Funciones en materia remuneratoria.................... 1195
4) Mediación y conciliación........................................ 1195
5) Intervención en el proceso preventivo de crisis
empresaria............................................................... 1196
6) Atención del régimen de riesgos del trabajo......... 1196
B. Facultades atinentes a las relaciones colectivas del tra-
bajo ................................................................................... 1197
1) Facultades referidas al régimen sindical............... 1197
2) Facultades en materia de negociación colectiva.. 1198
3) Composición de conflictos colectivos................... 1199

Capítulo XXXI
La Actuación de la Administración
en el Ámbito Previsional y de la Seguridad Social

Lilia Mabel Maffei de Borghi

I. Introducción................................................................................. 1201
II. La Seguridad Social. Definición.................................................. 1204
III. Tendencias y principios de la Seguridad Social......................... 1205
A. Tendencias.......................................................................... 1205
B. Principios de la Seguridad Social...................................... 1207
IV. La Previsión Social....................................................................... 1209
V. La internacionalización de la seguridad social ......................... 1210
XLIV Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
VI. Organización de la Seguridad Social en la República Argenti-
na................................................................................................... 1216
A. Constitución Nacional........................................................ 1216
B. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.......... 1217
C. Sistema Único de Seguridad Social .................................. 1218
D. Contribución Única de la Seguridad Social...................... 1222
E. Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad
Social (CARSS) ................................................................... 1222
F. Sistema Nacional del Seguro de Salud. Obras Sociales .
Superintendencia de Servicios de Salud........................... 1224
1) Sistema Nacional del Seguro de Salud................... 1224
2) Obras Sociales.......................................................... 1225
3) Superintendencia de Servicios de Salud............... 1226
G. Riesgos del Trabajo. Gestión del Sistema. Ley 24.557...... 1229
1) Aseguradoras de riesgos del trabajo...................... 1229
2) Superintendencia de Riesgos del Trabajo............. 1230
H. Comisiones Médicas. Función, distribución y competen-
cia territorial ....................................................................... 1233
I. Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agra-
rios (RENATEA)................................................................... 1234
J. Fondo Nacional de Empleo. Prestación por desempleo
ley 24.013............................................................................. 1236
VII. Facultades Jurisdiccionales de la Administración de Seguridad
Social............................................................................................. 1237
VIII. Competencia Nacional y Provincial en materia de Seguridad
Social............................................................................................. 1239
IX. Conclusión ................................................................................... 1242

Capítulo XXXII
Procedimiento administrativo y derecho internacional

Alberto M. Sánchez

I. Introducción................................................................................. 1243
II. La Globalización.......................................................................... 1246
 Procedimiento Administrativo XLV

Pág.
III. Derecho internacional y derecho de la integración.................. 1247
IV. Incidencia de las normas de integración en el derecho inter-
no............................................................................................... 1253
V. La importancia de los principios................................................ 1256
VI. Procedimiento Administrativo y principios............................... 1259
A. Principio de legalidad......................................................... 1262
B. Principio del debido procedimiento................................. 1263
C. Principio de impulso de oficio........................................... 1263
D. Principio de razonabilidad................................................. 1263
E. Principio de imparcialidad................................................ 1264
F. Principio de informalismo................................................. 1265
G. Principio de presunción de veracidad.............................. 1265
H. Principio de celeridad........................................................ 1265
I. Principio de eficacia........................................................... 1266
J. Principio de verdad material............................................. 1267
K. Principio de participación................................................. 1267
L. Principio de simplicidad.................................................... 1267
M Principio de uniformidad................................................... 1268
VII. La normación internacional en la materia................................. 1268
A. Derecho de petición a las autoridades.............................. 1268
B. Derecho al debido proceso................................................ 1268
VIII. Conclusiones................................................................................ 1269

Capítulo XXXIII
Sistema de justicia interna
de las Naciones Unidas

Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca

I. Introducción................................................................................. 1271
II. La Organización de las Naciones Unidas................................... 1272
A. Origen.................................................................................. 1272
B. Estructura............................................................................ 1273
1) Órganos principales................................................ 1273
XLVI Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
2) Órganos subsidiarios............................................... 1277
3) El sistema de las organizaciones de las Naciones
Unidas...................................................................... 1278
C. El personal de las Naciones Unidas................................... 1279
1) Designación del personal....................................... 1279
2) Normas que rigen el comportamiento y actuación
de los empleados. El derecho de defensa.............. 1280
3) Inmunidad de jurisdicción..................................... 1282
III. El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas.............. 1283
A. Características..................................................................... 1283
B. Estructura ........................................................................... 1284
C. Sistema informal de administración de justicia............... 1285
1) La Oficina del Ombudsman.................................... 1286
2) La División de Mediación....................................... 1286
D. Sistema formal de administración de justicia.................. 1289
1) Evaluación Interna.................................................. 1289
2) Tribunal Contencioso-Administrativo de las Na-
ciones Unidas........................................................... 1291
a) Integración.................................................... 1291
b) Competencia................................................ 1292
c) Legitimación................................................. 1293
d) Medidas precautorias durante la evalua-
ción interna y durante el procedimiento.... 1295
e) Requisitos de admisibilidad de la deman-
da................................................................... 1295
f) Facultades del Tribunal............................... 1297
g) Quinto informe de las actividades de la
Oficina de Administración de Justicia........ 1299
3) Tribunal de Apelaciones de las Naciones Unidas. 1300
4) Oficina de Administración de Justicia................... 1307
5) Asistencia letrada al personal................................. 1308
6) El Consejo de Justicia Interna................................. 1309
E. Diferencias con el anterior sistema................................... 1310
 Procedimiento Administrativo XLVII

Pág.
IV. Aspectos remarcables del Sistema de Justicia Interna de las
Naciones Unidas. Su posible aplicación al Derecho Adminis-
trativo argentino........................................................................... 1311
V. Conclusiones................................................................................ 1316

Capítulo XXXIV
Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

Carlos E. Delpiazzo
I. Objeto............................................................................................ 1319
II. Peculiaridades de la Administración Electrónica..................... 1325
A. Supuestos............................................................................ 1325
1) Nuevos requerimientos........................................... 1325
2) Requerimientos permanentes................................ 1329
B. Transformaciones de la organización administrativa .... 1330
III. Peculiaridades del Procedimiento Administrativo Electróni-
co................................................................................................... 1332
A. Supuestos............................................................................ 1332
1) Nuevas exigencias................................................... 1333
2) Exigencias permanentes......................................... 1335
B. Transformaciones de la actividad administrativa............ 1336
IV. Tramitación del Procedimiento Administrativo Electrónico... 1340
A. Sustanciación: el expediente electrónico......................... 1340
B. Comunicaciones: las notificaciones electrónicas............ 1348
V. Conclusión.................................................................................... 1354

Capítulo XXXV
La influencia del derecho penal
en el procedimiento administrativo
Derecho Penal Administrativo como
subsistema del Derecho Penal

Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco

I. Derecho penal.............................................................................. 1355

II. Derechos “penales”...................................................................... 1358
XLVIII Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
III. Derecho administrativo disciplinario........................................ 1358
IV. Derecho penal administrativo.................................................... 1362
A. La afectación de un bien jurídicamente tutelado como
presupuesto de la punibilidad........................................... 1366
B. El principio de legalidad.................................................... 1367
C. La regla de tipicidad........................................................... 1369
D. La culpabilidad................................................................... 1369
E. Otros principios del derecho penal administrativo......... 1372
IV. Control judicial suficiente........................................................... 1381
V. Colofón.......................................................................................... 1382

Capítulo XXXVI
Procedimiento Administrativo y su
relación con el Derecho Aduanero

Enrique C. Barreira

I. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en el

momento de elaborarse el Proyecto de Código Aduanero....... 1384
II. Caracterización del procedimiento administrativo aduanero
en relación con los derechos fundamentales............................ 1387
III. Las clases de procedimiento según la finalidad de colaborar en
la formación del acto administrativo o en el cuestionamiento
del que ya fue dictado: procedimientos impugnatorios (con-
tenciosos) y constitutivos (no contenciosos)............................. 1390
IV. El procedimiento “constitutivo” del acto administrativo adua-
nero: el procedimiento operativo............................................... 1393
A. Las dos fases del procedimiento de importación............. 1394
B. Las dos fases del procedimiento de exportación............. 1395
C. El carácter “constitutivo” del procedimiento operativo
aduanero............................................................................. 1396
D. Las etapas en el procedimiento operativo clásico en
materia aduanera ............................................................... 1398
E. La conveniencia de que las prerrogativas de la adminis-
tración y los derechos de los administrados surjan de la
ley......................................................................................... 1401
 Procedimiento Administrativo XLIX

Pág.
F. La tentación de la administración por deslizarse en el
plano inclinado del poder.................................................. 1405
G. Características del acto de la aduana que autoriza la
destinación u operación solicitada por el particular....... 1407
V. El procedimiento aduanero impugnatorio (contencioso) y su
metodología en el C.A................................................................. 1410
VI. La recepción de los principios de la LNPA en el procedimiento
aduanero....................................................................................... 1415
A. Celeridad, economía, sencillez y eficacia......................... 1415
1) El impulso de oficio................................................. 1416
2) Las “cargas” del administrado ............................... 1417
3) La perentoriedad de los plazos y su cómputo....... 1419
4) Plazos máximos para que la administración se
expida....................................................................... 1420
5) La apelación directa al Tribunal Fiscal por retardo
de la administración en el dictado de la decisión
administrativa en los procedimientos de impug-
nación de repetición y para las infracciones......... 1421
6) El amparo por mora de la administración............. 1421
7) Equiparación del nivel de la tasa de interés activa
y pasiva a fin de alentar la celeridad de la admi-
nistración en los procedimientos aduaneros........ 1421
8) Disminución de las instancias recursivas.............. 1423
B. El principio del debido proceso adjetivo ......................... 1424
1) Derecho a ser oído, ofrecer y producir prueba y a
una decisión fundada ............................................. 1424
2) Domicilio.................................................................. 1425
3) Notificaciones.......................................................... 1426
4) El dictamen jurídico y la verdad jurídica objetiva. 1427
5) Representación y patrocinio letrado...................... 1427
C. Principio de equilibrio en la relación jurídica de la aduana
y el administrado en el procedimiento administrativo.1428
1) Efecto suspensivo de la impugnación en materia
tributaria.................................................................. 1428
L Héctor M. Pozo Gowland

Pág.
2) Retiro de la mercadería bajo el régimen de garan-
tía.............................................................................. 1429
VIII. Reflexiones finales....................................................................... 1431

Capítulo XXXVII
Procedimiento Administrativo
y Medio Ambiente

Nélida Mabel Daniele

I. Presentación................................................................................. 1433
II. Aspectos a resaltar del procedimiento administrativo para
aplicar al medio ambiente........................................................... 1433
III. Recursos y habilitación de la instancia. Amparo....................... 1434
IV. Legitimación................................................................................. 1441
V. Permisos, habilitaciones.............................................................. 1449
VI. Procedimientos especiales.......................................................... 1450
A. EIA........................................................................................ 1450
B. Audiencias públicas............................................................ 1463
C. Evaluación Ambiental Estratégica..................................... 1470
VII. Conclusiones................................................................................ 1472
 Título I - Ensayos
Capítulo I

A cuarenta años de la ley nacional

de procedimientos administrativos
Juan Carlos Cassagne

Sumario: I. Luces y sombras.- II. Situación anterior a la sanción de la LNPA

y su trascendencia.- III. La tarea de la Comisión redactora y las influencias
doctrinarias.- IV. La regulación del acto administrativo.- A. La función admi-
nistrativa en sentido objetivo constituye el eje doctrinario del sistema.- B. El
principio de la competencia.- C. La regulación del acto administrativo.- V. La
regulación procesal.- A. Las normas procesales.- B. Las reformas a la LNPA
introducidas por el decreto 1023/2001 y la ley 25.344.- C. Las modificaciones
introducidas por la ley 25.344 de emergencia económica financiera.- VI. La
transformación del procedimiento administrativo: las nuevas tendencias.-
VII. La participación de los ciudadanos en la toma de decisiones públicas.
Las audiencias públicas.- VIII. El procedimiento administrativo y la tutela
judicial efectiva.- A. La función de garantía del procedimiento adminis-
trativo y la tutela judicial efectiva.- B. El requisito del agotamiento de la vía
administrativa.- IX. Conclusiones sobre las nuevas funciones del procedi-
miento administrativo: la información y el consenso.

I. Luces y sombras
La seguridad jurídica, un valor del que suelen desentenderse
muchos de los protagonistas del mundo del derecho, se mantiene y
consolida con la estabilidad de las instituciones.
Ello no implica, sin embargo, desconocer la dinámica de los
cambios que impulsa la realidad social, movida más por las ideas
que brotan del pensamiento político o filosófico, antes que de las
creencias (1) arraigadas en el seno de la sociedad o de las necesidades
primordiales de la población.

 (1)  Ampliar en: Ortega y Gasset, José, Obras Completas, t. V, p. 384, Alianza
Editorial, Madrid, 1983.
2 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Al mismo tiempo, la declinación del positivismo legalista ha dado

lugar a una repotenciación de los principios generales del derecho
a través de un fenómeno que, en el derecho administrativo, ha sido
un producto conjunto de la jurisprudencia y de la doctrina.
A dicho fenómeno cabe adicionar, todavía, el auge que han te-
nido en Argentina los tratados internacionales (2) como fuentes del
derecho administrativo con jerarquía superior a las leyes (art. 75,
inc. 22 C.N.) y una operatividad, cuyo alcance viene siendo motivo
de desacuerdos. Lo que no se puede ignorar es el hecho de que el
nuevo constitucionalismo ha contribuido a revalorizar el papel del
juez en la creación y aplicación del derecho mediante la técnica de
la ponderación razonable de los principios y normas que rigen cada
caso.
En ese contexto, la continuidad de la LNPA, pese a las reformas
que han aumentado el autoritarismo de la Administración, es, por
sí mismo, un hito valioso en el campo de la estabilidad institucional
y de la consecuente seguridad jurídica que constituye una de las
condiciones que debe regir en todo Estado de Derecho, siendo la
base del principio de confianza legítima (3).
Pero no todas son luces en el panorama que ofrece la LNPA. Se
advierten también algunas sombras que obscurecen el panorama
garantístico, agravadas por la interpretación del sistema constitu-
cional o de determinados artículos puntuales del ordenamiento
legislativo.
Porque mientras buena parte de la interpretación judicial y doc-
trinaria ha seguido líneas contrarias a la tutela administrativa efec-
tiva de las libertades y demás derechos de los ciudadanos, en notorio
contraste con los principios generales que derivan de la dignidad
de la persona (cuya fuente supra-nacional se encuentra por encima
de la ley), otra corriente de pensamiento se inclina por soluciones

 (2)  Sobre la aplicación de los principios de la jurisprudencia de la CIDH al

derecho administrativo y, en particular, al procedimiento administrativo, vid:
Aberastury, Pedro y Gottschaub, Patricia E., Interrelación del derecho
supra-nacional en el procedimiento administrativo nacional, p. 95 y sigtes., en la
obra Tendencias actuales del procedimiento en Latinoamérica y Europa, Eudeba y
Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2012.
 (3)  Vid: Meduar, Odete, O Direito Administrativo em Evolução, p. 246 y sigtes.,
2º ed., Revista dos Tribunais, San Pablo, 2003.
 Juan Carlos Cassagne 3

dogmáticas que priorizan la igualdad sobre cualquier otro derecho,

los derechos sociales y los llamados nuevos derechos, por sobre los
derechos individuales. Se trata de técnicas interpretativas que, en
vez de armonizar los distintos derechos en juego en cada caso, en
miras del bien común y al principio de subsidiariedad, plantean lo
que se denomina el conflicto de derechos (4), atribuyéndoles a los
llamados nuevos derechos una primacía inexistente en el orden
constitucional.
En ese sentido, otro de los frentes que abre la nueva interpretación
constitucional es el relativo a la operatividad de las cláusulas consti-
tucionales (denominadas, en otro tiempo, programáticas) y de todas
aquellas que constituyen, en realidad, mandatos de optimización (5)
tanto explícitos como implícitos o inherentes a cada principio.
Nuestra Corte ha advertido con bastante claridad esta proble-
mática y a nuestro juicio, ha zanjado en forma correcta la cuestión
interpretativa al precisar el concepto de “operatividad derivada” (6)
como técnica que difiere de la operatividad directa.

 (4)  El denominado conflicto de derechos afecta el principio de no contradicción,

véase: TOLLER, FERNANDO, Refutaciones lógicas a la teoría de los conflictos de de-
rechos, p. 138 y sigtes., en la obra colectiva La interpretación en la era del neoconsti-
tucionalismo (Cianciardo, Juan Coord.), Ábaco, Buenos Aires, 2006.
 (5)  ALEXY, ROBERT, Teoría de la argumentación jurídica, p. 458 y sigtes., Pales-
tra, trad. del alemán, Lima, 2007.
 (6)  En un caso reciente, en el que la madre de un hijo que padecía una grave
discapacidad planteó una acción contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires re-
clamando que se le reconozca y haga efectivo el derecho a una vivienda digna, la
Corte hizo lugar a la pretensión ordenando al Gobierno de la Ciudad, el otorgamiento
de las prestaciones de asistencia social y de salud y que garantizase a la actora “un
alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología del niño, sin perjuicio
de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la
solución permanente de la solución planteada”. En este caso, si bien la Corte parte del
reconocimiento de la operatividad efectiva de los derechos fundamentales como es
el derecho a la vivienda digna precisa que esa operatividad no es directa, en el sen-
tido de que todos los ciudadanos la pueden reclamar en sede judicial (considerando
11º in fine) sino una operatividad subordinada a su implementación por los poderes
públicos (Legislativo y Ejecutivo), dado que existe “la necesidad de valorar de modo
general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los
salarios y otros, así como los recursos necesarios” (considerando 11º, primera parte).
Sin embargo, el Alto Tribunal considera que los derechos fundamentales que con-
sagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, con operatividad derivada, están
sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial (considerando 12º
primera parte). (Cfr. en la causa “Recurso de hecho Q.C.S.Y. c/Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires s/amparo”, de fecha 24/04/2012 (Q. 64 XLVI).
4 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Veamos, ahora, algunos antecedentes dignos de puntualizar en

este análisis introductorio y global de la LNPA.

II. Situación anterior a la sanción de la LNPA

y su trascendencia
Cifrar en unas pocas figuras un acontecimiento que ocurrió en
el ámbito del derecho administrativo argentino, cuando fue una
obra decantada de la doctrina y, en menor medida, del derecho
comparado y de la jurisprudencia, implica correr el riesgo de que se
noten demasiado las omisiones. Pero, a veces, la excepción viene a
confirmar esa regla de prudencia doctrinaria.
Así, sería una omisión injustificada no mencionar los nombres
que fueron, en el proceso que condujo a la sanción de la Ley Nacional
de Procedimientos administrativos en el año 1972, precisamente,
los que mayor influencia ejercieron sobre la fisonomía básica del
nuevo ordenamiento. La cita, no por obligada, amengua el méri-
to de la extraordinaria labor científica que desplegaron Miguel S.
Marienhoff y Juan Francisco Linares, juristas de raza unidos por
una antigua y firme amistad (7), al igual que por el empeño con que
ambos trabajaron tanto para construir teorías como para proponer
normas justas y realistas.
La LNPA cerró un ciclo y abrió otro. Así, el cierre de la etapa
caracterizada por la primacía de un derecho doctrinario en forma-
ción, con la consecuente falta de unidad en los planteos y solucio-
nes, marcó el comienzo de un ciclo distinto, signado por la certeza
que siempre proporciona una codificación, aunque sea parcial, de
principios y técnicas que hasta ese momento presentaban una gran
movilidad jurídica.
Lo que podía entonces ser imprevisible para los distintos prota-
gonistas del fenómeno jurídico administrativo comenzó, a partir de
la LNPA, a tener un grado aceptable de previsibilidad y de consenso
por parte de la comunidad jurídica, no obstante algunos intentos
aislados que pretendieron primero negar su trascendencia hasta
llegar incluso más tarde a la crítica destructiva, en lugar de acudir,

 (7)  Cabe recordar que Marienhoff tuvo a su cargo el discurso de presentación

de Linares cuando éste se incorporó a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, en el año 1967.
 Juan Carlos Cassagne 5

a las fuentes en la que se inspira su articulado, entre las que ocupó

un lugar destacado la ley española de Procedimiento Administrativo
de 1958 (8).
Cualquier ley puede valorarse en función del tiempo histórico y
de su proyección (9).
Ese tiempo (el de la ley) fluye de un modo sucesivo, lo cual con-
densa el antiguo aforismo que indica que nadie se baña dos veces
en un mismo río (Heráclito), de manera que la ley hay que mirarla
tanto en su concepción originaria como en la actual (que tarde o
temprano resultará pretérita) y, sobre todo, en su devenir, tratando
de mantener la fidelidad al pasado, porque en eso radica la estabi-
lidad de cualquier institución jurídica, sin descartar la evolución
progresiva ni la aparición de nuevos principios jurídicos.
Si el tiempo de una ley incluye captar lo ocurrido antes de su
sanción porque, en cierto sentido, refleja el proceso de formación de
sus elementos fundamentales, no puede ignorarse la influencia que
han tenido en dicho proceso, además de los ya nombrados, algunos
de los artífices del derecho administrativo argentino –como Lucio
V. López, Rodolfo Bullrich, Rafael Bielsa, Félix Sarría, Benjamín
Villegas Basavilbaso, Manuel María Diez, Bartolomé A. Fiorini y
Jorge Tristán Bosch–.
En la década del setenta del pasado siglo, el derecho adminis-
trativo argentino, aunque ahora quedan pocos para recordarlo, era
una herramienta prácticamente ignorada por la Administración y los
particulares desconocían la compleja trama de los procedimientos
que afectaban sus derechos que, muchas veces, los conducían a tener
que soportar sacrificios patrimoniales de considerable magnitud y
arbitrariedades de toda laya.

 (8)  González Pérez, Jesús – González Navarro, Francisco, Régimen

Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
p. 17, 1º ed., Civitas, Madrid, 1993, obra que, junto a Marienhoff, tuvieron los autores
la gentileza de dedicarnos.
 (9)  Desde luego que no es el tiempo absoluto y único de Newton (lo cual se en-
cuentra demostrado por la física moderna). Para captar lo que es el tiempo hay que
remontarse a los griegos, como ha escrito Borges con esa mezcla de sabiduría y estilo
inigualable que desplegaba (Cfr. Borges, Jorge Luis, El tiempo, en Borges, oral, p.
83 y sigtes., Emecé, Buenos Aires, 1979). Recuerda Borges –siguiendo a Platón– que
el tiempo es algo así como la imagen móvil de la eternidad.
6 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Fuera de las escasas reglas de un reglamento, que había orga-

nizado el recurso jerárquico, no existían prescripciones que orde-
naran tan siquiera los conflictos de competencia entre los órganos
administrativos ni normas que regularan sus distintas fases en
materia de iniciación, ordenación, instrucción y terminación de los
procedimientos.
Tampoco se contaba con normas de derecho de fondo sobre el
acto administrativo ni acerca de la nulidad y extinción de los actos
administrativos, de manera que, salvo determinados principios
surgidos de algunos precedentes jurisprudenciales, la principal
fuente que nutría las decisiones administrativas era la doctrina de los
autores, la cual, por otra parte, estaba lejos de guardar una mínima
compatibilidad que hiciera posible la armonización doctrinaria en
un sistema coherente y, por ende, sin contradicciones.
De otra parte, en el plano del proceso judicial, sólo existían las
arcaicas normas de la ley de demandas contra la Nación (ley 3952)
(Adla, 1889-1919, 490) y no obstante todos los proyectos legislativos
y la insistencia de la doctrina, nunca llegó a sancionarse en el or-
den nacional un Código Procesal Contencioso Administrativo, que
reglamentara los procedimientos para acceder a la justicia en esta
clase de procesos (10).
A cuarenta años de su sanción ya se puede medir la proyección
que la LNPA ha tenido en el proceso de consolidación de los princi-
pios fundamentales que constituyen la razón de ser, la médula del
derecho administrativo.
Esa trascendencia se afirma, ante todo, por el reemplazo de un
derecho administrativo de raíz esencialmente doctrinaria por nor-
mas imperativas que vinculan positivamente a la Administración
con los particulares, en un marco de poderes y garantías recíprocas
De ahí que tras la vigencia de la LNPA se halla consolidado el
principio de legalidad de la actuación administrativa, el cual, junto
a la razonabilidad o justicia, se integra en el concepto más amplio

 (10)  Ver: Perrino, Pablo E. – Canda, Fabián O., El proyecto de Código Con-
tencioso Administrativo para la Nación (un examen de sus principales institutos), ED,
183-899.
 Juan Carlos Cassagne 7

de legitimidad (11), que ha tenido acogida en la jurisprudencia de

la Corte (12).
De otra parte, La LNPA ha sido un campo propicio para la re-
cepción y desarrollo de los principios generales del derecho. Aun-
que muchos están de acuerdo en que ellos son el fundamento del
derecho, algunos sólo reconocen su origen en el derecho positivo
mientras que otros sostienen que su causa se encuentra en los valores
ético-jurídicos de la comunidad en cada momento histórico, en una
postura ciertamente relativista. En rigor, el fundamento (si se acepta
que hay una única verdad) está en el derecho natural clásico más
bien que en el derecho natural racionalista. A su vez, las corrientes
positivistas no pueden completar el vacío a que conduce el llamado
“horror naturalis” y el consiguiente desprecio por los fundamentos
metafísicos, lo cual es algo así como pretender que pueda existir
una cabeza sin cerebro, como apuntó en su momento certeramente
Del Vecchio.
La raíz natural de los principios generales del derecho constituye
una premisa básica cuya existencia el hombre capta por medio del
razonamiento jurídico. Pero lo cierto es que tampoco los principios
surgen de la razón aunque podría decirse que se encuentran inscrip-
tos en la razón y que hacen básicamente a la dignidad del hombre y
a las diferentes especies de justicia (legal o particular).
A su vez, una de las funciones principales de la LNPA consiste en
encauzar la tensión entre los poderes de la Administración con los
que corresponden a los administrados. Aunque, en general, las leyes
de procedimiento administrativo suelen describirse como instru-
mentos que tienden a resolver una tensión entre el poder y el derecho,
este punto de partida resulta erróneo, al atribuir en forma implícita,
carácter autoritario al ejercicio legítimo del poder público.

 (11)  Algunos autores, siguiendo básicamente las ideas de Fiorini y la doctrina

española actual, se refieren al principio de juridicidad, pero el concepto de legiti-
midad refleja, a nuestro juicio, de mejor manera la amalgama que se produce entre
el elemento normativo (legalidad) y el valor justicia (razonabilidad). Así lo hemos
sostenido en nuestras diferentes obras y trabajos doctrinarios. En el mismo sentido:
Bidart Campos, Germán J., Derecho Constitucional, t. II, p. 119, Buenos Aires,
1969.
 (12)  In re “Solá” publicado en ED, 178-224 con nuestro comentario Una senten-
cia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un decreto del Poder Ejecutivo,
ED, 178-687.
8 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

En realidad, lo que acontece es que la tensión se da entre dos

situaciones jurídicas diferentes (la de la Administración y la del ad-
ministrado), es decir, entre dos derechos, o si se quiere utilizando la
terminología de Romano, entre dos poderes, uno de los cuales es el
poder público. Claro está que este último trae consigo las prerrogati-
vas públicas compensadas con el reconocimiento de las garantías a
favor del particular, las cuales también integran el llamado régimen
exorbitante o administrativo.
El ordenamiento, en sentido normativo, interviene en la regla-
mentación de los derechos individuales a fin de armonizarlos con el
interés público, con el objeto de canalizar las respectivas relaciones,
establecer los principios fundamentales y las técnicas más adecua-
das a aquellos fines para garantizar el equilibrio entre los intereses
representados en las relaciones jurídicas.
En suma, no obstante que subsisten tendencias que bregan por
el derrumbe de las instituciones e intentos verbales por encubrir la
realidad para reemplazarla por formas que seguramente serán efí-
meras, el papel de la LNPA ha sido el de contener dichas tendencias,
procurando armonizar los diferentes intereses en juego, antes que
el conflicto.

III. La tarea de la Comisión redactora

y las influencias doctrinarias

Consciente de esa problemática, a fines de 1970, el gobierno

de facto de entonces encaró el dictado de una ley con el objeto de
poner fin al vacío legislativo, encomendándole su redacción a una
Comisión integrada por los doctores Adalberto E. Cozzi, Héctor Jorge
Escola y Carlos A. Young, quienes pusieron término a su labor en el
mes de junio de 1971.
La tarea fue tan ímproba como eficaz, ya que al ser enviado el
proyecto en consulta a los distintos Ministerios y juristas especia-
lizados en la materia, la Comisión redactora tuvo que debatir y, en
su caso, rechazar o aceptar las modificaciones que se formularon
por parte de las instituciones o personas consultadas, entre las que
cabe destacar la colaboración prestada por dos de nuestros más
eminentes administrativistas, los antes recordados maestros Miguel
S. Marienhoff y Juan Francisco Linares.
 Juan Carlos Cassagne 9

En esa colaboración, en la que tuvimos la fortuna de participar

por la estrecha vinculación docente que manteníamos con el maestro
Marienhoff, se encuentra la clave para captar la tendencia seguida en
las partes más trascendentes del Título III de la ley y la interpretación
que se ajusta mejor al espíritu de sus prescripciones.
En cuanto a las demás influencias que sirvieron de fuente a los
restantes títulos de la LNPA, la Exposición de Motivos hace expresa
mención de que el Título I se inspiró en la tradicional doctrina de la
Procuración del Tesoro de la Nación, en la ley 7647 de la Provincia
de Buenos Aires (en la que tuvo participación destacada Fiorini) y,
en cuanto a las normas que regulan el debido proceso adjetivo, (la
parte, más trascendente de este Título) en el proyecto elaborado por
Linares y Gordillo.
A su vez, dicha Exposición de Motivos revela que el título IV se
apoyó en la jurisprudencia vigente en la materia (se refiere a la del
fuero federal en lo contencioso administrativo) y en lo sostenido por
Linares en un trabajo específico (13).
El resultado del esfuerzo de la Comisión Redactora y de quienes
prestaron su colaboración puede calificarse, a casi treinta años de la
sanción de la ley, como plenamente exitoso por una serie de razones
que, en forma sucinta, corresponde destacar.
La consecuencia más fecunda puede resumirse en el hecho de
que el dictado de la ley significó el abandono del puro subjetivismo
y de la arbitrariedad que caracterizaban a la Administración Pública
en la anterior etapa, a través de una actuación cargada de vicios y
absolutamente discrecional.
Por su parte, la implantación de principios jurídicos para regir los
procedimientos administrativos, junto a una serie de reglas sobre
el acto administrativo, permitió contar, a partir de entonces, con la
construcción de un adecuado cauce procedimental para la realiza-
ción del interés público y de las garantías debidas a los particulares.
Y, finalmente, aun cuando incompletas y pese a que algunas de
las normas resultan actualmente incompatibles con el principio de

 (13)  Linares, Juan Francisco, Demandas contra la Nación y los decretos del
Poder Ejecutivo, p. 997, LA LEY, 1970-138, reproducido en Derecho Administrativo,
Doctrinas Esenciales, t. IV, p. 261 y sigtes., (direc. Gordillo, Agustín), La Ley, Buenos
Aires, 2010.
10 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

la tutela judicial efectiva merece destacarse la regulación procesal

relativa a la impugnación judicial de los reglamentos, efectuada, por
primera vez, en el orden nacional, importó, ciertamente, un avance
legislativo, aunque resulta criticable la adopción del dogma revisor
y de la regla del agotamiento de la instancia administrativa para
acceder a la justicia.

IV. La regulación del acto administrativo

A. La función administrativa en sentido objetivo constituye el

eje doctrinario del sistema
Es sabido que la fuente doctrinaria de la LNPA concibe al acto
administrativo como el producto de la función administrativa en
sentido material u objetivo (14).
Tal es el eje doctrinario del sistema que, sin embargo, no surge
del ámbito de aplicación enunciado en el art. 1° de la ley el cual
sólo indica los órganos y entes a los cuales se aplica la LNPA, sin
formular proposición normativa alguna acerca de la definición de
acto administrativo.
Este criterio, que ha sido confirmado, de un modo expreso, por
la ley de procedimientos administrativos de la Ciudad de Buenos
Aires (15), se proyecta a la interpretación de las normas concernientes
al acto administrativo que prescriben los arts. 7° y siguientes de la
LNPA, lo cual permite, entre otras cosas, la recepción de la teoría
del denominado acto privado de la Administración, acto mixto o de
objeto privado, reglado en forma parcial por el derecho adminis-
trativo, sin perjuicio de la “zona común”, propia del procedimiento
administrativo, cuya impronta obedece, sin duda, a una perspectiva
funcional.
El principal problema se plantea alrededor de la concepción
del reglamento como acto administrativo la cual, de algún modo,
parecería contradecir la concepción material u objetiva, seguida

 (14)  Véase: Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I,

p. 57 y sigtes.; 3° ed. act., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982; Cassagne, Juan Car-
los, Derecho Administrativo, t. II, p. 47, 7° ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.
 (15)  Art. 1° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos
Aires (decreto 1510/97).
 Juan Carlos Cassagne 11

por el propio Marienhoff (16). A nuestro juicio, se trata de una con-

cepción que lleva la marca del sistema francés (17) la cual llega, sin
embargo, a trastocar la base material que exhibe la teoría del acto
administrativo.
En definitiva, todo ello es producto de la influencia de las corrien-
tes formalistas que no coinciden necesariamente con los criterios
materiales para deslindar las funciones del Estado.
Calificar una actividad por el procedimiento o por la forma es
algo así como definir a una persona por su vestimenta. Al derecho
le importan, como siempre, las causas y los objetivos finales, puesto
que este conocimiento es el que permite encontrar la razonabilidad
de la proporción entre los fines y los instrumentos que se utilizan
para alcanzarlos.

B. El principio de la competencia
En la doctrina del Derecho Administrativo solía afirmarse que
la competencia se distinguía de la capacidad del Derecho Privado
(donde ésta constituye la regla o principio general) por constituir
la excepción a la regla, que es la incompetencia (18). Es lo que se ha
denominado el postulado de la permisión expresa (19).
Pero la comparación no puede realizarse –tratándose de enti-
dades– con la capacidad de las personas físicas sino con la corres-
pondiente a las personas jurídicas y, en tal sentido, existe cierta
semejanza entre ambas instituciones, en la medida en que sus
criterios rectores se encuentran regulados por el principio de la es-

 (16)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. I,

p. 57 y sigtes.
 (17)  En el sistema francés, como es sabido, se consideró que el reglamento era
un acto administrativo con el propósito de aplicarle las reglas del recurso por ex-
ceso de poder.
 (18)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 572;
4° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990; Diez, Manuel María, Derecho Admi-
nistrativo, t. II, p. 40; 2° ed., Plus Ultra, Buenos Aires, 1976; Waline, Marcel, Droit
Administratif, p. 452, 9° ed., Sirey, París, 1963.
 (19)  Linares, Juan Francisco, La competencia y los postulados de la per-
misión, p. 14 y sigtes., Revista Argentina de Derecho Administrativo, nro. 2, Buenos
Aires, 1971.
12 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

pecialidad (20). La aplicación del principio de la especialidad para la

interpretación de los alcances de la competencia de entes y órganos
no debe entenderse como un retorno al criterio de la competencia
subjetiva. Ello es así, porque la especialidad del órgano de que se
trate no va a surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva
que establezca las finalidades para las cuales el órgano fue creado,
o bien, de su objeto institucional.
De ese modo, el ámbito de la libertad del órgano administrativo
va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que
surja de la voluntad del funcionario.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites,
la competencia es la regla. Fuera de aquélla, la competencia es la
excepción.
La regla de la especialidad, que supera la necesidad de que la
competencia esté expresa o razonablemente implícita en una nor-
ma, se invierte con relación a los actos de gravamen y aquellos de
sustancia sancionatoria, habida cuenta de la prevalencia, en su caso,
de los principios del Derecho Penal (nullum crimen nulla poena sine
lege, la tipicidad y las garantías sustantivas y adjetivas), no rigiendo,
en esos supuestos, la analogía ni la interpretación extensiva.
Ahora bien, el principio de la especialidad no desplaza la posi-
bilidad de que la aptitud del órgano o ente surja, en forma expresa
o implícita (21), de una norma completa atributiva de competencia
y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuación dis-
crecional de la Administración, brindando mayores garantías a los
administrados.
Pero la especialidad sigue siendo siempre la regla, ya que la finali-
dad puede surgir no sólo de una norma completa sino también de un
principio de normatividad o de un principio general del Derecho.
En definitiva, el principio de especialidad se vincula con el fin
de la competencia de cada órgano o ente, el cual surge no sólo de
las atribuciones expresas o implícitas (que suponen siempre un de-
sarrollo o interpretación extensiva de las facultades expresas) sino,

 (20)  Cassagne, Juan Carlos, El Acto Administrativo, p. 19, 2° ed., Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1981.
 (21)  SCBA, “Sciammarella, Alfredo c/Prov. de Buenos Aires”, ED 99-214.
 Juan Carlos Cassagne 13

fundamentalmente, de la enunciación de objetivos, principios de

normatividad (como las atribuciones genéricas) y de las facultades
inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza, fundamentan
la creación y subsistencia del órgano y sin las cuales, carecen de
sentido (22).
Con todo, existe una diferencia fundamental entre capacidad y
competencia, pues, mientras el ejercicio de la primera cae dentro
del arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia puede ser
obligatorio (23).

C. La regulación del acto administrativo

1) Generalidades

El acierto fundamental de la LNPA radica en la circunstancia

de haber incorporado normas en materia de acto administrativo, a
través de una regulación que exhibe una sistematización coherente
y orgánica.
En cuanto a la noción de acto administrativo, si bien el orde-
namiento no toma partido expreso por ninguna de las corrientes
doctrinarias existentes acerca –por ejemplo– del carácter unilateral o
bilateral del acto, es obvio que ha instrumentado positivamente una
teoría general para el acto administrativo, con la mayor amplitud
conceptual (24), para poder ser aplicada tanto a los contratos como
a los actos unilaterales, a los actos de contenido individual como a
los reglamentos.

 (22)  Para Comadira el principio de especialidad sirve para definir el conteni-

do de lo implícito (cfr. Acto Administrativo Municipal, p. 24, Depalma, Buenos Aires,
1992). En un trabajo posterior, recogiendo la crítica que en su momento formulamos,
dicho autor reconoce que el principio de la especialidad también define el contenido
de lo inherente (cfr. Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privati-
zados y los entes reguladores, ED 162-1134).
 (23)  Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit.,
t. I, p. 572.
 (24)  La concepción del acto jurídico no se ciñe al negocio jurídico pues com-
prende, aparte de las típicas declaraciones de voluntad, los actos de constatación,
registro, opinión o juicio, en cuanto traduzcan el ejercicio de potestades públicas en
ejercicio de funciones materialmente administrativas: véase al respecto: Mairal,
Héctor A., Hacia una noción más acotada del acto administrativo (donde se explica
cómo los argentinos pasamos, sin darnos cuenta, de obedecer la ley a obedecer a los
funcionarios, p. 43 y sigtes., RAP, 2011-1 y 2, ed. RAP, Buenos Aires, 2011.
14 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Ello no obsta para que, en diversas de sus disposiciones, se

distinga el régimen jurídico de las diferentes especies del acto ad-
ministrativo considerado como género; así, por ejemplo, cuando
diferencia los actos de alcance particular de los de alcance general
(reglamentos) en materia de publicidad (art. 11).
La influencia que sobre la sistematización de la LNPA han ejercido
las opiniones de Marienhoff, a más de reconocida por los propios autores
de la ley, resulta patente para quien esté familiarizado con el manejo
de los conceptos del derecho administrativo. Pero aun así, se han in-
troducido algunas modificaciones que, en ciertos puntos, no guardan
conexión con la fuente doctrinaria en que se apoya el articulado.

2) Requisitos esenciales
La LNPA estatuye, en sus arts. 7° y 8°, los requisitos esenciales del
acto administrativo, concretándolos a través de la regulación de los
elementos de dicha figura jurídica que así reciben categorización
propia en el derecho sustantivo.
Esta formulación legislativa vino a poner fin a un estado de cosas
que conspiraba contra la seguridad jurídica, caracterizado por la
extraordinaria disparidad de opiniones que había sobre el punto,
susceptibles de generar discusiones típicamente verbales, que des-
orientaban a quienes debían resolver algún problema vinculado con
los elementos del acto administrativo.
Si bien esta tendencia se perfila en el derecho comparado y en la
legislación provincial argentina, la regulación que llevó a cabo la ley
nacional de procedimientos administrativos es mucho más completa
en cuanto abarca prácticamente todos los elementos del acto.
En esa línea, siguiendo a Marienhoff, la LNPA aborda sucesiva-
mente lo atinente a la competencia, causa, objeto, forma y finalidad
del acto administrativo, sin incluir el elemento moralidad, al cual la
fuente doctrinaria atribuye carácter autónomo considerando que tal
requisito es parte del objeto o contenido del acto administrativo (25).
El dictamen jurídico proveniente de los servicios permanentes
de la Administración Pública es considerado esencial (art. 7°, inc. d),

 (25)  Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 617,

10º ed., La Ley, Buenos Aires, 2011.
 Juan Carlos Cassagne 15

segunda parte) cuando el acto sea susceptible de afectar derechos

subjetivos e intereses legítimos, lo cual implicó un avance significa-
tivo en el ámbito de la protección de los derechos de los ciudadanos
como consecuencia de una vinculación positiva más estricta entre
la actuación administrativa y el principio de legitimidad.
La necesidad de motivar los actos administrativos se impone con
mayor rigurosidad cuando se trata de actos discrecionales (26) aun-
que también resulta preceptiva en los actos de contenido reglado, ya
que al ser la expresión de la causa y finalidad del acto administrativo,
el conocimiento de las razones que llevaron a la Administración a
dictar el respectivo acto resulta fundamental para revisar su legiti-
midad y el ejercicio del debido proceso adjetivo.

3) Publicidad

El art. 11 consagra una diferencia entre el régimen de publici-

dad del acto administrativo de alcance individual y el reglamento,
exigiéndose para el primero la notificación y, para el segundo, la
publicación. Al seguir una corriente que contaba con el consenso
de la doctrina, para los actos de alcance individual, la norma ad-
mite que los administrados puedan pedir el cumplimiento de estos
actos con anterioridad a la notificación y publicación de no resultar
perjuicios a terceros, lo cual, en el caso de los reglamentos, resulta
inconstitucional por afectar el principio de igualdad ante la ley, que
precisamente la publicación tiende a preservar.

4) El silencio administrativo

Una de las normas de la LNPA que tiene mayor trascendencia es

la referente al silencio o ambigüedad de la Administración frente a
pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto,
el cual, a tenor de lo dispuesto en el art. 10, se interpreta en princi-
pio como una negativa, salvo que mediare disposición expresa en
contrario. Para consagrar la doctrina del silencio administrativo,
como regulación general, se requiere siempre de un precepto legal

 (26)  Luqui, Roberto Luis, Revisión Judicial de la Actividad Administrativa.

Juicios contencioso-administrativos, t. I, p. 196 y sigtes., Astrea, Buenos Aires, 2005,
recuerda que la motivación constituía la regla general de nuestro ordenamiento, con
anterioridad a la ley 19.549.
16 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

que así lo prescriba, ya que no podía resolverse como un supuesto

de interpretación de la voluntad administrativa, frente a las normas
expresas de la legislación civil.
La falta de una norma de esta naturaleza conducía a aplicar un
principio propio del Código Civil consistente en afirmar que el si-
lencio no vale como expresión de voluntad, salvo en los supuestos
de excepción previstos en la ley.
La solución de la LNPA cuenta con antecedentes en el derecho
positivo argentino y comparado y opera como una presunción legis-
lativa que tiende a evitar las situaciones de verdadera indefensión
en que se pueden encontrar los particulares frente al silencio o
ambigüedad de la Administración Pública  (27). Adviértase, asimis-
mo, que la inactividad formal de la Administración no hace perder
nunca al particular el derecho a una decisión fundada integrante
del derecho a ser oído (28), como emanación de la garantía de la
defensa, en un sentido más amplio y moderno, del derecho a una
tutela administrativa efectiva.

5) Caracteres del acto administrativo

En este punto, la LNPA reconoce expresamente dos caracteres

del acto administrativo: la presunción de legitimidad y la ejecu-
toriedad (art. 12). El relativo a la estabilidad, que un sector de la
doctrina engloba dentro de los caracteres del acto administrativo,
aparece regulado, en cambio, al tratar lo relativo a la revocación
(arts. 17 y 18).
La presunción de legitimidad deriva del principio o regla de in-
terpretación constitucional que consagra la presunción de validez
de los actos estatales y supone que el acto se ha emitido de confor-
midad al ordenamiento jurídico. Sin embargo, se trata de una mera
presunción “iuris tantum” que no reviste carácter absoluto pues cede
frente a actos administrativos que adolecen de nulidad o ilegalidad
manifiesta, en una interpretación confirmada por la jurisprudencia

 (27)  Perrino, Pablo E., La inactividad administrativa y su control judicial, p.

11 y sigtes., RAP nº 269, RAP, Buenos Aires, 2001.
 (28)  Cassagne, Ezequiel, El control de la inactividad formal de la Adminis-
tración, p. 1090 y sigtes., LA LEY, 2010-C.
 Juan Carlos Cassagne 17

de los tribunales judiciales, que, además, tras la reforma de 1994,

surge del art. 43 de la C.N. (29).
Al propio tiempo, la ejecutoriedad se consolida como un prin-
cipio del acto administrativo, siguiendo en lo esencial la tesis que
oportunamente propiciamos como un medio para lograr una justa
conciliación entre las prerrogativas estatales y los derechos de los
administrados, en el marco de la realidad contemporánea y dentro
de las normas y principios constitucionales.
Conforme al art. 12 de la LNPA, la ejecutoriedad (30) emergente
del acto administrativo faculta a “ponerlo en práctica por sus propios
medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieran la inter-
vención judicial”, sobre cuyos supuestos configurativos nos hemos
ocupado al estudiar el régimen jurídico de la ejecutoriedad (31).

 (29)  En la doctrina comparada de Latinoamérica se observa una tendencia con-

traria a la admisión de la presunción de legitimidad del acto administrativo, véase:
Durán Martínez, Augusto, Otra vez sobre la inexistente presunción de legiti-
midad del acto administrativo, p. 425 y sigtes., en su obra Neoconstitucionalismo y
Derecho Administrativo, La Ley, Uruguay, Montevideo, 2012 y Rhein Schirato,
Vitor, Repensando a pertinência dos atributos dos atos administrativos, en la obra
Os caminhos do ato administrativo, ps. 125-130, Revista dos Tribunais, San Pablo,
2011.
 (30)  Ampliar en Seijas, Gabriela, La ejecutoriedad del acto administrativo,
p. 203, en el libro Derecho Administrativo (en homenaje al Profesor Julio R. Co-
madira) coordinado por Juan Pablo Comadira y Miriam M. Ivanega, ed.
Ad. Hoc., Buenos Aires, 2009.
 (31)  La crítica que un sector de la doctrina ha formulado a la regla de la ejecuto-
riedad (e implícitamente a nuestra doctrina) asimila, básicamente, la ejecutoriedad
(que constituye el principio) con la ejecución forzada o coactiva (que es una forma
excepcional). Esta postura, que venimos sosteniendo desde nuestro primer libro sobre
el tema, publicado en el año 1971, ha sido recepcionada (con las reglas aplicativas
del principio) en la ley de procedimientos administrativos de la Ciudad de Buenos
Aires (cfr. art. 12). Allí se prescribe: Presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. El
acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta
a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a menos que deba
utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso
será exigible la intervención judicial. Sólo podrá la Administración utilizar la fuerza
contra la persona o bienes del administrado, sin intervención judicial, cuando deba
protegerse el dominio público, desalojarse o demolerse edificios que amenacen rui-
na, o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad
o moralidad de la población, o intervenirse en la higienización de inmuebles. Los
recursos que interpongan los administrados contra los actos administrativos no
suspenderán su ejecución y efectos, salvo norma expresa que disponga lo contrario.
Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante re-
solución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, cuando la
18 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

A su vez, como consecuencia de la consagración del principio

de la ejecutoriedad, se consagra la regla de que los recursos que se
deduzcan contra actos administrativos no provocan la suspensión
de su ejecución y efectos, salvo que un texto expreso disponga lo
contrario, lo cual concuerda con lo sostenido por un sector de la
doctrina (32).
Sin embargo, en lo atinente a las causales de suspensión del acto
administrativo, la regulación adoptada es susceptible de algunas
críticas:
1. en primer lugar, porque al consagrar el criterio del daño no se
reconoce el principio de que el acto deba suspenderse cuando su
cumplimiento genere mayores perjuicios que su suspensión;
2. en cuanto prescribe la suspensión del acto cuando se alega una
nulidad absoluta, en vez de haber utilizado la categoría de la “nulidad
manifiesta”, ya que la suspensión se fundamenta en la transgresión
ostensible del principio de legalidad;
3. finalmente, porque no recoge el principio que afirma que la
alegación de la ilegalidad o nulidad manifiesta obliga a la Adminis-
tración a suspender el acto administrativo.

6) Sistema de nulidades. El saneamiento

En esta materia, los redactores de la LNPA siguieron, en lo esen-

cial, la tesis de Marienhoff, clasificando a las nulidades en dos gran-
des categorías: absoluta y relativa, también denominadas nulidad
y anulabilidad (33). El criterio central sobre el que reposa la clasifi-
cación es el de la gravedad del vicio, concretada en la afectación de
algún elemento considerado esencial (arts. 14 y 15) (34).

ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando
se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta.
 (32)  Véase: Cassagne, Juan Carlos, La suspensión del acto en sede adminis-
trativa y los efectos de la interposición de recursos, Acto Administrativo, publicación
de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, Católica de Tucumán, 1982.
 (33)  Conf. Perrino, Pablo E., Teoría de la invalidez del acto administrativo, p.
124, en AA.VV., Acto administrativo y reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002.
 (34)  Hutchinson, Tomás, Ley nacional de procedimientos administrativos.
Ley 19.549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, t. I, p.
303, Astrea, Buenos Aires, 1987.
 Juan Carlos Cassagne 19

En su momento, objetamos la inclusión de la irregularidad u

omisión intrascendente como un supuesto de “anulabilidad”, ya que
es sabido que esos defectos no generan invalidez del acto, y porque
además, tal criterio contradecía lo estatuido en materia de invalidez
de cláusulas accesorias en el art. 16 donde, en una solución correcta,
se considera que ella no importa la nulidad del acto, siempre que
fuera separable y no afectase la esencia del acto. La reforma de la
LNPA efectuada en el año 1977 acogió nuestra crítica y modificó esa
parte de la norma cuestionada (art. 15).
Con relación al saneamiento, la LNPA prescribe que el acto anu-
lable resulta susceptible de ser saneado mediante la ratificación y la
confirmación del mismo, retrotrayéndose los efectos a la fecha de
emisión del acto administrativo pertinente (art. 19).
Apartándose de la fuente doctrinaria, el art. 20 de la LNPA incluye
la figura de la conversión, cuyos efectos rigen a partir del momento
en que se perfecciona el nuevo acto como consecuencia de la inte-
gración de los elementos válidos de un acto nulo, en otro que fuera
válido. Esta figura, no obstante el poco uso que suele hacerse de ella
por parte de la Administración, ha permitido, en algunos casos, com-
binando el principio de eficacia con los intereses públicos y privados,
que se opere el saneamiento del acto administrativo.

7) La revocación del acto administrativo

En materia de extinción del acto administrativo la LNPA vino a

superar la incertidumbre que provocaba la falta de unidad doctrina-
ria. El art. 17 de la LNPA denomina revocación tanto a la extinción
del acto por razones de ilegalidad como por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, estableciendo la obligación de la Adminis-
tración Pública de revocar el acto portador de una nulidad absoluta,
a excepción del que hubiere generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo, cuya subsistencia y efectos sólo pueden impedirse
mediante acción judicial de nulidad (artículo 17, texto conforme a
la ley 21.686 –Adla XXXVIII-A, 5–).
Sin definir el acto regular, el art. 18 de la LNPA consagra la es-
tabilidad cuando del acto hubieran surgido derechos a favor de los
particulares, admitiendo excepcionalmente su revocabilidad en
ciertos supuestos, entre los que cabe destacar el relativo al carácter
precario del derecho acordado.
20 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

En general, puede reconocerse que desde el caso “Carman de

Cantón” la Corte Suprema ha sostenido que la Administración ca-
rece de facultades para revocar un acto por razones de ilegitimidad
cuando el mismo estuviera afectado de nulidad relativa, a la par que
ha aceptado la procedencia de la revocación frente a la presencia de
vicios de nulidad absoluta. Pero esta conclusión, señalada a nivel
doctrinario (35), no había sido objeto de sistematización en la doc-
trina del Alto Tribunal, cuyo criterio era casuístico (36).

A la luz de la evolución de la nueva concepción que la Corte intro-

dujo en la materia en el caso “Carman de Cantón”, Linares escribió
su clásica obra acerca de la cosa juzgada administrativa en la juris-
prudencia del Alto Tribunal realizando la construcción dogmática
(es decir, de los principios) de la institución (37). Paralelamente, en
el mismo año, apareció el trabajo de Bosch (38), en el que describió
la situación jurisprudencial en la misma línea. De allí en más, la
nueva concepción –que fue evolucionando hasta su consagración
en el art. 17 de la LNPA– se impuso definitivamente en el Derecho
Administrativo argentino.

En efecto, la construcción dogmática de Linares fue seguida por

casi toda la doctrina posterior (39) sustancialmente en las obras que
estudiaron la figura del acto administrativo como las de Diez, Gordi-

 (35)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho Administrativo, t. II, p. 622,

3° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975.
 (36)  Como ejemplo de la evolución que se opera en la jurisprudencia de la Corte
cabe señalar que se ha reconocido que, además de los vicios de error grave, incompe-
tencia en razón de la materia y defectos esenciales de forma, el vicio en el elemento
causa (falta de causa) autoriza la revocación del acto en sede administrativa. Véase:
caso “Hochbaum”, RADA n° 3, p. 111 y ss.
 (37)  Linares, Juan F., Cosa juzgada administrativa en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Kraft, Buenos Aires, 1946.
 (38)  Bosch, Jorge T., La extinción de los actos administrativos en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema Nacional de Justicia, ps. 33-41, separata de la Revista
Argentina de Estudios Políticos, n° 3 y 4, Buenos Aires, 1946.
 (39)  Véase: Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit.,
t. II, p. 612 y sigtes.; sin embargo, Fiorini, aunque sin fundamentar claramente su
posición crítica, adhirió a la concepción de la anulación de oficio considerando que
la tesis de la cosa juzgada administrativa resulta confusa (Fiorini, Bartolomé A.,
Derecho Administrativo, t° I, ps. 557-558, 2° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976)
no obstante haberla ponderado en otras partes de su obra (op. cit., t. I, ps. 550-555)
llegando a calificarla como una “conquista de legalidad”.
 Juan Carlos Cassagne 21

llo y la que nosotros escribimos (40), las cuales, no obstante algunas

disidencias insustanciales y opiniones discordantes sobre determi-
nados aspectos de la institución, representan la línea que finalmente
ha prevalecido en el Derecho Público que rige esta materia.
No vamos a efectuar aquí la disección del magnífico libro de
Linares habida cuenta de que nuestro propósito se limita a exponer
los dos puntos esenciales que sirvieron para el ulterior desarrollo de
la institución de la cosa juzgada administrativa.
El primero de estos puntos estriba en la admisión de la cosa juz-
gada para los actos de la Administración activa (no jurisdiccional),
que en la postura tradicional de Bielsa, aferrada al sentido histórico
de la institución, era inconcebible extender fuera del ámbito del
Derecho Privado.
El otro punto resaltable, en la descripción jurisprudencial y con-
secuente construcción dogmática que efectuó Linares, versó sobre
el concepto de acto regular como presupuesto para la extensión de
la cosa juzgada al Derecho Administrativo y, en consecuencia, de la
inmutabilidad que cabe atribuir a los actos administrativos, cuando
éstos han dado nacimiento a derechos subjetivos en cabeza de los
administrados.
Así, la estabilidad del acto se conecta con la clasificación de
las nulidades, aspecto más complejo acerca del cual no existía,
en ese momento de la evolución histórica de nuestro Derecho
Administrativo, uniformidad doctrinaria ni jurisprudencial. De
todas maneras, una cosa resulta clara en la sistematización de los
fallos de la Corte que lleva a cabo Linares y es que la protección
que brinda la cosa juzgada administrativa a los actos regulares
comprende tanto los actos válidos como aquellos que adolecen
de un vicio de nulidad relativa (anulables en la terminología al
uso). Como Linares y la Corte, a diferencia de Bielsa, no aceptan la
categoría de acto inexistente, los actos que pueden revocarse son
los “absolutamente nulos” (41). En suma, los actos administrativos
dictados por error de hecho, como son aquellos decretos que con-

 (40)  Diez, Manuel M., El acto administrativo, p. 334 y sigtes., Bibliográfica

Omeba, Buenos Aires, 1961; Gordillo, Agustín, El Acto Administrativo, p. 143
y sigtes., 2° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969; y nuestro Acto Administrativo,
cit., p. 382 y sigtes.
 (41)  Cfr. Linares, Juan F., Cosa juzgada administrativa…, cit., p. 25 y sigtes.
22 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

ceden jubilaciones o pensiones con base en errores en el cómputo

de los servicios de los agentes, entran según la Corte –a partir del
leading case objeto de este comentario–, dentro de la categoría del
acto regular y están protegidos por la garantía de la estabilidad y
alcanzados por el instituto de la prescripción. Tal fue también la
interpretación que hizo Bosch (42) en el sentido de que, después
del transcurso del plazo de dos años, no era posible interponer la
acción judicial de nulidad.
En lo esencial, la cosa juzgada administrativa desarrollada en
la tesis de Linares fue adoptada y seguida por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (43) alcanzando su re-
cepción normativa a través del art. 17 de la LNPA, si bien en forma
más amplia, al extender la protección debida a los derechos de los
particulares nacidos de actos administrativos irregulares (44).
Por último, el art. 18 in fine de la LNPA prescribe la revocabili-
dad del acto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
indemnizando los perjuicios que causare al administrado sobre la
base de la doctrina de Marienhoff en una fórmula que ha venido
planteando una serie de problemas interpretativos que se agudi-
zaron a la luz de las nuevas normas constitucionales (art. 76 CN).
Como lo hemos puesto de relieve en trabajos anteriores (45), para
que esta norma pueda tener efectividad se requiere el dictado de
una ley previa que declare el interés público de la revocación por
oportunidad al igual que lo que acontece en materia expropiatoria
(art. 17 CN).

 (42)  Cfr. Bosch, Jorge T., La extinción de los actos administrativos…, cit., p.
39.
 (43)  Fallos, 177:194; 181:425; 186:42; 188:135; 192:45; 194:254; 197:548; 201:329,
entre otros.
 (44)  Hay autores que se han ocupado de resaltar la falta de coherencia de la
doctrina jurisprudencial de la Corte y en tal sentido puede consultarse el estudio
de Comadira, sobre dicha doctrina (cfr. Comadira, Julio R., La Anulación de
Oficio del Acto Administrativo. La denominada “Cosa Juzgada Administrativa”, p. 91
y sigtes., Buenos Aires, 1981). Cabe apuntar, sin embargo, que la estabilidad del acto
regular y, en definitiva, la afirmación de una tendencia garantística, protectora de
los derechos de propiedad y de las libertades de los ciudadanos, ha constituido una
constante en la jurisprudencia de la Corte y en la mayoría de la doctrina adminis-
trativa argentina.
 (45)  Por ejemplo, en nuestro Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 795, 10º
ed., La Ley, Buenos Aires, 2011.
 Juan Carlos Cassagne 23

V. La regulación procesal

A. Las normas procesales

En su momento, constituyó una novedad la circunstancia de

haber tratado la LNPA lo atinente a la impugnación de actos admi-
nistrativos ante órganos judiciales, lo cual, con independencia del
acierto de las prescripciones que regulan esta materia, acusa una
deficiencia de técnica legislativa, en mérito a que se trata de normas
propias del denominado “contencioso administrativo” o bien, per-
tenecientes al derecho procesal administrativo.

En el sistema procesal de la LNPA hay mucha tela para cortar

si se quiere que el principio de la tutela judicial efectiva constituya
una auténtica realidad y no quede relegado a una mera fórmula
verbal.

Pero no se puede desconocer que, en líneas generales, las reglas

de la LNPA que regularon el proceso contencioso-administrativo
significaron un avance pese al obstáculo que sigue representando
el mantenimiento de los plazos de caducidad (46), de naturale-
za perentoria, para demandar al Estado que una interpretación
razonable, como la que en su momento propiciamos (47), podría
haber generado a favor del buen orden de los litigios. Porque no se
puede desconocer que el mantenimiento de plazos de caducidad
imperativos y perentorios más que constituir una carga para ad-
quirir el derecho de acceder a la justicia traducen un formidable
estímulo para la promoción de juicios contra el Estado, dado que
ningún administrador de personas jurídicas, o en cualquier caso,
un particular determinado, van a consentir los efectos perjudiciales
y arbitrarios de un acto administrativo que ha generado una altera-
ción en los derechos de fondo que resulta susceptible de reputarse
consentida por el mero transcurso de los plazos de caducidad.

 (46)  Ver: Muñoz, Guillermo A., Naturaleza de los plazos establecidos por la
ley 19.549 para la impugnación judicial de los actos administrativos, p. 637 y sigtes.,
publicado en la obra de Muñoz, Guillermo A. - Grecco, Carlos M., Fragmentos
y testimonios del Derecho Administrativo, Ad Hoc, Buenos Aires, 1999.
 (47)  Cassagne, Juan Carlos, Acerca de la caducidad y prescripción de los
plazos para demandar al Estado Nacional, ED 45-829.
24 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

B. Las reformas a la LNPA introducidas por el decreto 1023/2001

y la ley 25.344
En el año 2001, a través del dictado del decreto 1023/2001, por el
que se aprobó el nuevo régimen de contrataciones del Estado (48), y
la ley 25.344, de emergencia económica financiera (49), se efectuaron
numerosas y relevantes modificaciones a la LNPA.
Por el primero de los cuerpos normativos indicados se modificó
el art. 7º, último párrafo de la LNPA, que establece la forma en que
se aplican las disposiciones de su título III respecto de los contra-
tos celebrados por los entes integrantes del llamado Sector Público
Nacional. En dicho decreto también se reguló lo atinente al alcance
de la indemnización en los supuestos de extinción contractual por
razones de oportunidad, cuestión sobre la cual el citado art. 18 de
la LNPA, guardaba silencio.
A su vez, por la ley 25.344 se modificó el texto de los arts. 30 a 32
de la LNPA, que prescriben el régimen del reclamo administrativo
previo.
En sustancial síntesis las reformas incorporadas por las norma-
tivas citadas fueron las siguientes.

1) Decreto 1023/2001

a) Reformas al art. 7º de la LNPA

El art. 36 del decreto 1023/2001 modificó la redacción del último

párrafo del artículo 7º de la ley 19.549 al establecer que los contratos
que celebren las jurisdicciones y entidades del Sector Público Na-
cional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio
de la aplicación “directa” del Título III de la ley 19.549 en cuanto
fuere pertinente.
Principalmente, los cambios producidos residen, por un lado, en
la sustitución de las expresiones “contratos que celebre el Estado” por
la de “contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Sector

 (48)  El decreto 1023/2001 (B.O. del 16/8/2001) se dictó en ejercicio de las faculta-
des delegadas al Poder Ejecutivo por el art. 1° inciso II, apartado e) de la ley 25.414.
 (49)  B.O. del 21/11/2001.
 Juan Carlos Cassagne 25

Público Nacional” (50), con lo cual se apuntó a expandir la aplica-

ción del título III de la LNPA a contrataciones que antes no estaban
alcanzadas por dichas disposiciones (Vgr. contratos celebrados por
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria).
A su vez, se reemplazó la expresión “aplicación analógica” por
“aplicación directa”. Se trata de una reforma de menor entidad y sin
proyecciones relevantes dado que no se ha modificado la situación
anterior. Ello es así, porque al no haberse eliminado la expresión “en
cuanto fuere pertinente”, contenida en la parte final de este párrafo,
la aplicación del título III de la LNPA a los contratos celebrados por
los entes y jurisdicciones integrantes del Sector Público Nacional
sólo corresponderá una vez agotada la posibilidad de aplicar las
leyes especiales que rigen cada contrato.
También se suprimió la mención a “los permisos y las concesio-
nes administrativas”. Esta reforma merece la misma valoración que
efectuamos respecto de la enmienda antes indicada. Ocurre que, los
permisos administrativos –al igual que los contratos– se rigen prin-
cipalmente por las normas especiales dictadas al efecto y en lo que
en ellas no esté previsto, dada la condición de acto administrativo,
por las disposiciones del título III de la LNPA.
Por su parte, la eliminación de las concesiones del texto del art.
7º es acertada pues al constituir típicos contratos administrativos,
su mención era sobreabundante.

b) El alcance de la indemnización en los supuestos de extinción

del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia

La facultad de la Administración Pública de revocar actos admi-

nistrativos por motivos de mérito, oportunidad o conveniencia está
reconocida en el art. 18 de la LNPA, mas dicha norma no precisa
cuál es el quantum indemnizatorio que en tal supuesto corresponde
abonar al perjudicado (51).

 (50)  El denominado Sector Público Nacional está definido en el art. 8º de la ley

24.156, texto según art. 70 de la ley 25.565.
 (51)  Siempre sostuvimos, en materia contractual, el criterio que abona la indem-
nización integral, comprensiva del daño emergente y lucro cesante (ver: El contrato
administrativo, ps. 97-98, 1° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999).
26 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Esta omisión se intentó superar, respecto de los contratos admi-

nistrativos, a través del párrafo final del art. 12 inc. a) del decreto
1023/2001, el cual dispone que la extinción del vínculo contractual
por las razones referidas no generará derecho a indemnización en
concepto de lucro cesante.
La limitación del quantum indemnizatorio establecido en el ci-
tado precepto nos lleva a formular dos consideraciones. La primera
concierne, tal como lo hemos señalado anteriormente, a la necesidad
de armonizar la norma contenida en el art. 18, in fine, de la LNPA
con la garantía constitucional de la propiedad, consagrada en el
art. 17 de la Constitución Nacional, la cual exige que todo sacrificio
patrimonial sea precedido de una ley declarativa de la utilidad pú-
blica y, como es sabido, el precepto constitucional prevalece sobre
cualquier prescripción legislativa.
Si todo sacrificio de un derecho privado en razón del interés públi-
co se halla sujeto a la garantía que exige la sanción de una ley que lo
declare, junto a la previa indemnización (conforme se desprende del
art. 17, Const. Nac.), es evidente que la delegación al Poder Ejecutivo
que prescribe el artículo 18 in fine de la LNPA, no puede configurar
una delegación genérica ni en blanco, ya que ello se encuentra vedado,
aun cuando se trata de materias administrativas, por lo dispuesto en el
art. 76 de la Constitución Nacional que prescribe la necesidad de que el
Congreso fije un plazo para el ejercicio de la delegación y establezca sus
bases (lo que es a todas luces incompatible con una delegación genérica).
Por lo demás, no resulta justo ni razonable que se acepte que las
consecuencias reparatorias de la extinción de un contrato adminis-
trativo por razones de oportunidad sean las previstas en el régimen
de la expropiación, y que, al mismo tiempo, se niegue su aplicabilidad
en un aspecto tan trascendente, como es el de las garantías consti-
tucionales, máxime cuando se reconoce que se trata de situaciones
que se rigen por principios similares.

C. Las modificaciones introducidas por la ley 25.344 de emer-

gencia económica financiera

Mediante el art. 12 de la ley 25.344 se efectuaron modificaciones al

régimen del reclamo administrativo previo (arts. 30 a 32 de la LNPA)
que, salvo algunas de carácter técnico, afectan en su mayoría el dere-
cho a la tutela judicial efectiva al dificultar el acceso a la jurisdicción,
 Juan Carlos Cassagne 27

ya sea porque se establecen nuevas trabas para ello, se amplían los

supuestos en que resulta obligatorio deducir el reclamo administrativo
y se posibilita la prolongación de la duración del trámite de dicha vía.
La reforma efectuada por la ley 25.344 a la LNPA va en contrama-
no de las tendencias actuales en la materia, que postulan la supresión
de las antiguas restricciones y cautelas que impiden la libre entrada
en los tribunales de los justiciables para la defensa de sus derechos
e intereses frente al Poder Público y el control pleno de los actos
estatales (52). Se trata, en realidad, de un puro voluntarismo nor-
mativo (53) tan injusto como inútil para una buena administración.
Los cambios introducidos a los arts. 30 a 32 han sido agrupados
según que afecten o no el derecho a la tutela judicial efectiva.

1) Reformas de carácter técnico que no afectan el derecho de

tutela judicial efectiva

a. Se elimina la mención “Comando en Jefe que corresponda”

(art. 30);
b. se agrega a la nómina de órganos ante los cuales se puede di-
rigir el reclamo previo a las Secretarías de la Presidencia (art. 30);
c. se suprimieron los casos en los cuales se permitía el uso del
reclamo previo para impugnar actos administrativos (art. 30);
d. se precisa que el acto por el que se desestima el reclamo es
irrecurrible en sede administrativa (art. 31).

2) Reformas que afectan el derecho de tutela judicial efectiva

a. Se autoriza la ampliación de los plazos para resolver el reclamo,

se encuentren o no en curso. El inicial de 90 días hasta un máximo
de 120 y el de 45 días, a contar a partir de la solicitud de pronto des-
pacho para la configuración del silencio negativo, hasta un máximo
de 60 días (art. 31).

 (52)  Estas opiniones fueron vertidas por nosotros y Pablo E. Perrino en la

revista La Ley respecto de “La reforma de la ley 25.344 y las garantías del adminis-
trado”, LA LEY, Sup. Act. del 15/11/2001.
 (53)  Véase Pozo Gowland, Héctor, El voluntarismo normativo como mé-
todo frente a la emergencia, p. 971 y sigtes., LA LEY 2002-A, 971.
28 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

b. Si bien la redacción del art. 31 no es muy clara, entendemos

que se abandonó el criterio mayoritariamente compartido por la
doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (54), al establecerse la aplicación del plazo de caducidad del
art. 25 para demandar al estado cuando se rechace el reclamo previo
por acto expreso (art. 31).
c. En virtud del equívoco y contradictorio texto del citado pre-
cepto surgen dudas acerca de la aplicación del plazo de caducidad
para promover un pleito contra el Estado en los supuestos en que se
ha configurado el silencio en la vía del reclamo. A nuestro entender,
frente a la compleja situación que depara la redacción del nuevo art.
31, con base en el principio in dubio pro actione, la naturaleza de
opción procesal del instituto del silencio negativo, y la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que enseña que no
corresponde la aplicación de los plazos de caducidad para la promo-
ción de la demanda contencioso administrativa cuando concurre la
denegatoria por silencio de la Administración (55), sostenemos que
no corresponde aplicar el plazo de caducidad ante la configuración
del silencio negativo (56) (art. 31).
d. Se regula el incidente de habilitación de la instancia, de origen
pretoriano, y se reconocen facultades a los jueces de primera ins-
tancia para examinar de oficio los requisitos de admisibilidad de la
pretensión (art. 31).
e. Se restringieron las excepciones al reclamo administrativo
previo a sólo dos supuestos: repetición de lo pagado al Estado en
virtud de una ejecución o un gravamen pagado indebidamente; y los
reclamos de daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual. Quedaron eliminadas numerosas e importantes
excepciones. En particular cabe destacar aquella que autorizaba
a soslayar la deducción del reclamo “cuando mediare una clara
conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del pro-

 (54)  Fallos: 312:1017; 314:1147 y 315:2346; conf. Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala
I, causa “Greppi”, sent. del 28/11/200, con nota de Cassagne, Juan Carlos, El
plazo de caducidad no rige en las acciones tendientes al reconocimiento de derechos,
LA LEY 2001-E, 17.
 (55)  Fallos: 315:656; 316:2477 y 318:1349.
 (56)  Conf. opinión vertida por nosotros y Pablo E. Perrino en la Revista Jurí-
dica La Ley respecto de “La reforma de la ley 25.344 y las garantías del administrado”,
LA LEY, Sup. Act. del 15/11/2001.
 Juan Carlos Cassagne 29

cedimiento transformando el reclamo previo en un trámite inútil”.

Con acierto se ha escrito que a pesar de la supresión de la excepción
ella aún subsiste, toda vez que se funda directamente en la garantía
constitucional de la defensa en juicio (art. 18) y en diversos tratados
internacionales con jerarquía constitucional (57) (art. 32).
Asimismo, se suprimió el inc. f) del 32 de la LNPA, por el cual
se excepcionaba el tránsito por la vía del reclamo previo frente a
las entidades autárquicas. Concorde con ello se agregó a la lista de
autoridades antes las cuales corresponde dirigir el reclamo previo
a las autoridades superiores de los entes autárquicos (art. 30).

VI. La transformación del procedimiento

administrativo: las nuevas tendencias
La evolución de lo que viene ocurriendo en torno al procedi-
miento administrativo en el derecho comparado enseña que más
que en el control de legalidad, orden de los procedimientos, plazos
etc. y en el carácter contradictorio del procedimiento (siguiendo
el esquema procesal), las nuevas tendencias ponen el acento de la
colaboración (58) y el consenso, en la participación de los ciudada-
nos en la elaboración de normas generales y decisiones regulato-
rias, en la simplificación de los procedimientos, en el principio de
buena administración y en el de intervención estatal mínima (59)
y de autorregulación (que representa la aplicación del principio de
subsidiariedad, lo cual no obsta a la intervención estatal cuando
ésta fuera necesaria y eficaz). Todo ello, sin desmedro de los clási-
cos principios del procedimiento administrativo que ha recogido
nuestra LNPA (60).

 (57)  Perrino, Pablo E., La excepción del ritualismo inútil y su vigencia a pesar
de su derogación por la ley de emergencia 25.344, p. 407 y sigtes,. v. 13, REDA, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2002.
 (58)  Al respecto, puede consultarse con provecho el trabajo de Tawil, Guido
S., A propósito del 75 Aniversario de La Ley, su influencia en nuestra especialidad y
el futuro del procedimiento administrativo, en Derecho Administrativo, Doctrinas…,
cit., t. I, p. 115 y sigtes.
 (59)  Font I Llovet, Tomás, Simplificación, descentralización, liberalización.
¿Hacia una nueva Administración Pública?, en la obra Comentarios a la ley 26/2010, p.
45 y sigtes., de 3 de agosto, de Régimen Jurídico y de Procedimiento de las Administra-
ciones Públicas de Cataluña (Tornos Mas, Joaquín, Coord.), Iustel, Madrid, 2012.
 (60)  Vid, Durand, Julio César, El procedimiento administrativo en Argentina
cit., p. 298 y sigtes., en la obra Tendencias actuales…
30 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Algunos piensan que el proceso de transformación debe generar

el cambio radical de las instituciones del procedimiento adminis-
trativo. Esta creencia, aparte de ignorar la naturaleza evolutiva del
derecho, implica una opción extrema y riesgosa que, al volcar el eje
del sistema en la participación pública, produce la desintegración
de los fines a los cuales el sistema debe servir para realizar el bien
común o interés público.
Como la complejidad creciente de un sistema de participación
de los ciudadanos conduce a un aumento de las libertades y de las
posibilidades que tienen las personas para intervenir en las decisio-
nes públicas hay que cuidarse de no caer en el desorden que termina
destruyendo la necesaria cohesión del conjunto. El desorden extremo
deja de ser fecundo y resulta imprescindible encontrar fórmulas
de equilibrio que hagan posible realizar el ideal participativo en
forma armónica y eficaz, sin degradar los derechos fundamentales
de las personas, aunque se trate de minorías o de meros sujetos
individuales.
Resulta evidente que la transformación del procedimiento admi-
nistrativo no puede llevarse a cabo pasando por alto las garantías y
principios del Estado de Derecho. De ese modo, la incorporación de
las normas y fórmulas que traducen las nuevas tendencias transfor-
madoras han de respetar, con carácter imperativo, la separación de
poderes, las competencias y garantías del Estado constitucional, y
sobre todo, el principio de legalidad y el debido proceso adjetivo o
tutela administrativa efectiva, además de todos los principios gene-
rales de carácter institucional, típicos del procedimiento adminis-
trativo (vgr. formalismo, economía, celeridad, sencillez y eficacia,
entre otros).
Porque lo que la Administración debe perseguir es, básicamente,
la realización del interés público mediante el funcionamiento de
una estructura humana que asegure una buena administración y
su control, sin mengua de las otras finalidades que, modernamente,
se considera deben cumplirse a través del procedimiento adminis-
trativo (61).

 (61)  Véase: Tawil, Guido Santiago, Sobre el futuro del procedimiento admi-
nistrativo, p. 11 y sigtes., Revista de Derecho Administrativo Nº 9, Lima, 2010.
 Juan Carlos Cassagne 31

VII. La participación de los ciudadanos en la toma de

decisiones públicas. Las audiencias públicas
La evolución operada en el seno del Estado de Derecho ha venido
a ampliar sus postulados básicos con el reconocimiento, general-
mente por vía legislativa y en algunos casos constitucionales, del
derecho de los ciudadanos a participar en la adopción de decisiones
públicas.
El origen de esta tendencia se encuentra en los procedimientos
de audiencia pública y elaboración de normas reglamentarias crea-
dos en el derecho norteamericano y generalizados más tarde en los
diferentes derechos europeos y latinoamericanos, particularmente
en materia de servicios públicos.
Existe un debate acerca de si hay un derecho de participación
plena de los ciudadanos para intervenir en los mecanismos de
formación de los actos y reglamentos administrativos. No vamos a
entrar ahora en esa discusión. Simplemente señalamos que en los
casos en que el derecho de participación deriva de la ley el mismo
no puede conculcar el carácter representativo de nuestra forma de
gobierno (art. 1º C.N.) ni la prohibición de que el pueblo se arrogue
directamente el derecho a deliberar y a gobernar pues, conforme al
art. 22 de la C.N., “el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio
de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”.
Esto es así porque, en nuestro sistema constitucional, el derecho
de participación de los ciudadanos se reconoce, en forma excep-
cional, en los supuestos del derecho de iniciativa para presentar
proyectos de leyes (art. 39 C.N.) y de consulta popular vinculante
(art. 40 C.N.), lo que no altera el carácter representativo que, como
principio general, tipifica la forma de gobierno adoptada por la
Constitución. Se trata de fórmulas de democracia semi-directa que,
al admitirse de esa manera excepcional, resultan de interpretación
restrictiva (62).
El ordenamiento legal positivo argentino no ha regulado la parti-
cipación pública en los procesos de elaboración de disposiciones de

 (62)  Cfr. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. I, p. 610,

3º ed., La Ley, Buenos Aires, 2010.
32 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

naturaleza reglamentaria (63), situación que es pasible de objeciones,

toda vez que sin atribuir carácter vinculante a la participación y sin
resentir, por tanto, el carácter representativo del sistema de gobierno,
puede favorecer la información recíproca (tanto del Estado como de
los ciudadanos) y contribuir a que se alcancen consensos sociales
que darán mayor legitimidad a las normas.
Una tendencia distinta ha sido seguida en materia de audiencias
públicas en los servicios públicos o actividades de interés público.
Como es sabido, si bien no existe a nivel constitucional norma
alguna que lo recepcione, el procedimiento de audiencia pública (64)
fue instaurado en nuestro país en el ámbito de los entes reguladores
del gas (65), electricidad (66) y telecomunicaciones (67).
Se trata de un procedimiento administrativo stricto sensu y
los principios que lo rigen pueden resumirse en los de publicidad,
transparencia (68) y participación. A su turno, estos principios se
proyectan al régimen que requiere la oralidad y la inmediación, del
informalismo, la contradicción, la imparcialidad y un adecuado re-
conocimiento de la legitimación de los participantes (concesionarios
o licenciatarios, usuarios, contratistas, funcionarios públicos, etc.).
Las audiencias públicas pueden ser previas a un acto de
alcance particular (y, en algunos casos, de naturaleza cuasi

 (63)  Como ha sido la tendencia seguida por el derecho norteamericano, ver al

respecto: STRAUSS, PETER L., Los procedimientos de elaboración de reglamentos y dis-
posiciones administrativas en EE.UU., p. 319 y sigtes., en el libro La transformación del
procedimiento administrativo, (direc. Javier Barnes), Derecho Global, Sevilla, 2008.
 (64)  Hutchinson sostiene que la expresión “audiencia pública” es equívoca en
lo que hace a su significado, ya que en unos casos designa las formalidades a través
de las cuales las partes de un procedimiento acceden a la actuación de la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, C.N.), mientras
que en otros se refiere a ciertas formalidades de participación de los interesados
en el proceso de ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los órganos in-
vestidos en ésta. Solamente en este último caso cabría considerarla estrictamente
como técnica participativa (Hutchinson, Tomás, Algunas consideraciones sobre
las audiencias públicas (una forma de participación ciudadana), p. 333 y sigtes., en
Jornadas Jurídicas sobre Servicio Público de Electricidad, Buenos Aires, 1995).
 (65)  Arts. 6º, 16, 18, 29, 46, 47, 67 y 68, ley 24.076.
 (66)  Arts. 11, 32, 46, 73 y 74, ley 24.065.
 (67)  SC res. 57/1996, BO, 3/9/1996.
 (68)  Ver: Lasserre, Bruno - Lenoir, Noëlle - Stirn, Bernard, La trans-
parence administrative, Presses Universitaires de France, París, 1987.
 Juan Carlos Cassagne 33

jurisdiccional) (69), o bien, forman parte del procedimiento para

dictar o modificar normas reglamentarias (70). En la doctrina admi-
nistrativa se ha postulado la obligatoriedad de observar este proce-
dimiento en todos aquellos casos en que fuera necesario conceder
una oportunidad de defensa a los afectados por el acto o proyecto
de que se trate (71).
Desde otro vértice, la jurisprudencia (72) ha considerado que,
con la nueva redacción del art. 42, CN, el art. 30, dec. 1185/1990 –en
tanto confería a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la
facultad de celebrar una audiencia pública sobre aspectos de grave
repercusión social– debía ser interpretado como obligatorio para
la Administración, ya que “la realización de una audiencia pública
no sólo importa una garantía de razonabilidad para el usuario y un
instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, sino un me-
canismo para la formación de consenso de la opinión pública, una
garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de
democratización del poder, sino –en lo que hace al sub examine– re-
sultaría una vía con la que podrían contar los usuarios para ejercer
su derecho de participación en los términos previstos en el invocado
art. 42, CN, antes de una decisión trascendente”.
Sin perjuicio de valorar la importancia que representa para los de-
rechos de los usuarios el art. 42, CN, consideramos que no es posible
extender la obligatoriedad de la celebración de audiencias públicas
a los supuestos que la norma de carácter legal o reglamentaria no lo

 (69)  Arts. 11, 32, 73 y 74, ley 24.065, y 6º, 16, 18, 29, 67 y 68, ley 24.076.
 (70)  Arts. 46 y 48, ley 24.065, y 46 y 47, ley 24.076, Comadira, Julio R., Re-
flexiones sobre la regulación de los servicios privatizados (con especial referencia al
Enargas, ENRE, CNT y ETOSS), p. 249, en Derecho Administrativo, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996.
 (71)  Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. X-12, 5º
ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. Sin embargo, en el
derecho estadounidense, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sentado la doc-
trina según la cual el derecho de participación activa de los ciudadanos no deriva
de la Constitución (por ejemplo, en “City of Madison, Joint School District v. Wis-
consin Employment Relations Comisión”, 429 v.s., 167, esp. P. 178 (1976) citado por
Sacristán, Estela, Las sesiones abiertas (open meeting) en el Derecho Adminis-
trativo norteamericano como forma de publicidad de los actos estatales, p. 19, tesina
presentada en la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico
de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 1998).
 (72)  CNFed. Cont. Adm., Sala IV, in re “Youssefian, Martín v. Secretaría de Co-
municaciones”, del 23/6/1998.
34 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

disponga con carácter expreso (73) ya que, de lo contrario, se afecta-

ría la seguridad jurídica de las decisiones que vaya a adoptar el ente
regulador en materia de servicios públicos al poder invalidarse las
resoluciones que fueron tomadas soslayando este procedimiento.
Ahora bien, si la Administración omite llevar a cabo una audien-
cia pública cuando ésta fuera expresamente exigida por el ordena-
miento, el acto o reglamento que se emita bajo esas circunstancias
será nulo de nulidad absoluta, por violación al elemento forma del
acto administrativo, que prescribe cumplimiento de los procedi-
mientos esenciales previstos para su emisión (74).
Idéntica solución corresponderá en el supuesto de que el acto que
se dicte con posterioridad a la celebración de la audiencia carezca
de una motivación adecuada, no valore la prueba producida o no
trate expresamente todos los hechos llevados a su conocimiento (75).

VIII. El procedimiento administrativo y la tutela

judicial efectiva

A. La función de garantía del procedimiento administrativo y

la tutela judicial efectiva
La última función de garantía que persigue el establecimiento de
reglas jurídicas que sirvan de cauce y canalicen el dictado de actos
administrativos, es la que le otorga, al procedimiento administra-
tivo, una especial relevancia en el régimen del Estado del Derecho
basado en la separación de poderes.
La Constitución argentina consagra la garantía de la defensa en
juicio de los derechos (art. 18 C.N.) y prohíbe el ejercicio de funciones
judiciales por parte del Poder Ejecutivo (art. 109 C.N.). Esa garantía
integra la “tutela judicial efectiva”, que amplía el alcance de la clásica

 (73)  En este mismo sentido Fonrouge, Máximo, Las audiencias públicas,

ps. 185/186, REDA, Nros. 24/26, Depalma, Buenos Aires, 1997.
 (74)  Cfr. art. 7º, inc. d), y 14, inc. b), LNPA. En este punto se debe tener en cuenta
que la forma del acto se integra no sólo con las formas de integración de la voluntad,
sino también con las referidas al procedimiento de formación de dicha voluntad y
con las formas de publicidad.
 (75)  Cfr. art. 41 de la SC, res. 57/1996.
 Juan Carlos Cassagne 35

garantía de la defensa y que, al tener una naturaleza garantística

extensiva, se proyecta también al procedimiento administrativo (76).
En ese escenario, configurado tras la jurisprudencia de la Corte
a partir del caso “Fernández Arias” y fallos posteriores concordantes
se desprende que:
a) La jurisdicción judicial sólo corresponde a los tribunales que
integran el Poder Judicial de la Nación (77), cuya cabeza es la Corte
Suprema de Justicia.
b) El acceso a la justicia no puede ser cercenado por obstáculos
y ápices formales y los actos de las autoridades administrativas no
constituyen decisiones finales sino que están sujetos a revisión ju-
dicial (78). El acceso a la justicia ha de ser irrestricto y efectivo como
lo proclaman los artículos 8º.1 y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
c) El control de las decisiones administrativas debe ser suficien-
te (79), con amplitud de debate y prueba.
d) El tribunal que ejerce el control sobre la actividad admi-
nistrativa ha de hallarse rodeado de garantías de imparcialidad e
independencia (80).
Como consecuencia del principio de la tutela judicial efectiva,
en directa conexión con el sistema de procedimientos adminis-
trativos, se plantean cuestiones jurídicas trascendentes para los
derechos de las personas involucradas o afectadas por la actividad
de la Administración Pública. Esas se centran en el carácter facul-
tativo que corresponde atribuir a la antigua regla que exigía, en
todos los casos, el agotamiento de la instancia administrativa para
poder demandar ante la justicia, en la innecesariedad del recla-

 (76)  Ver al respecto; Canosa, Armando N., Influencia del derecho a la tutela
judicial efectiva en materia de agotamiento de la instancia administrativa, ED-166-
988.
 (77)  Principio que se desprende del caso “Fernández Arias”, resuelto por la Corte
Suprema de Justicia, en el año 1960 (Fallos: 247:646).
 (78)  Aberastury, Pedro (h.) y Cilurzo, María Rosa, Curso de Procedi-
miento Administrativo, p. 19 y sigtes., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
 (79)  Fallos: 247:646 (“Fernández Arias”) y 311:334 (“Di Salvo”).
 (80)  Véase: Aberastury, Pedro (h.) y Cilurzo, María Rosa, Curso de
Procedimiento…, cit., p. 22, quienes apuntan que debe reconocerse la revolución que
operó el caso “Fernández Arias”.
36 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

mo administrativo previo o, al menos, su relativización, abriendo

paso a la demandabilidad directa en supuestos en que no sea
imprescindible el dictado de un acto administrativo previo como
condición de acceso a la vía judicial, y, por último, en la necesidad
de reinterpretar la función que cumplen los plazos de caducidad
para acceder a la justicia.
A su vez, el procedimiento administrativo, al no establecer reglas
que vinculen la acción estatal con el contenido de las sentencias
judiciales, conduce muchas veces al quiebre de la tutela judicial
efectiva (81), dándose la paradoja de que a un particular le resulta
más fácil obtener una sentencia de condena contra el Estado que
conseguir que éste cumpla con las resoluciones judiciales.
Ahora bien, en la última parte del siglo XX, aproximadamente
desde treinta años atrás, la tutela judicial efectiva ha cobrado gran
relevancia en el plano jurídico, gracias al impulso dado por la doc-
trina en España, con motivo de su recepción constitucional.
Su proyección en Hispanoamérica, particularmente en la Argen-
tina, ha sido notable, habiendo sido recogido el principio tanto en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como en
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires del año 1994, aunque
no siempre se han desprendido de él las consecuencias que cabe
extraer en punto a reafirmar la tendencia hacia un control judicial
pleno y sin cortapisas de la actividad administrativa.
Nuestra Constitución, en línea con el molde de los antecedentes
normativos y proyectos preconstitucionales, consagró en su art. 18
la garantía de la inviolabilidad “de la defensa en juicio de las perso-
nas y de los derechos”, siguiendo el Proyecto de Constitución para
la Confederación Argentina elaborado por Alberdi (82).
Esa garantía apuntaba, entonces, a brindar protección judicial a
los derechos individuales y tendía a tutelar, fundamentalmente, la

 (81)  Parejo Alfonso, Luciano, El procedimiento administrativo en España:

situación actual y perspectivas de cambio, cit. ps. 466-468, en el libro La transforma-
ción del procedimiento adm… (direc. Javier Barnes), apunta también a la necesidad
de reformular el carácter revisor del control judicial y el mantenimiento de los plazos
de caducidad establecidos para impugnar ante la justicia los actos administrativos.
 (82)  En la parte primera, cap. II, el art. 19 del Proyecto de Alberdi expresa que
“el derecho de defensa judicial es inviolable”.
 Juan Carlos Cassagne 37

libertad de los ciudadanos, configurando uno de los ejes en los que

se concretaba la filosofía constitucional.
En su evolución posterior, la garantía (83) de la defensa fue com-
pletada con otras, tendientes a ampliar el círculo de los derechos
protegidos originariamente por el art. 18 de la Constitución nacional.
Tal es lo que ocurrió con el trasplante del debido proceso adjetivo,
proveniente del derecho norteamericano (84), y, modernamente, con
el llamado “derecho a la jurisdicción”.
Mientras el debido proceso adjetivo desarrolla positivamente la
protección de los derechos a exponer y a plantear con amplitud las
pretensiones en el proceso o procedimiento administrativo (derecho
a ser oído), a ofrecer y producir la prueba conducente y a una decisión
fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas,
el derecho a la jurisdicción reclama, simultáneamente, el derecho
a ocurrir ante un juez en procura de justicia a fin de obtener una
sentencia justa y motivada susceptible de los recursos previstos en
las leyes, junto con la exigencia de que el proceso se sustancie con
rapidez, dentro de plazos razonables (85).
Estas garantías, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y la doctrina (86)consideraron, en su momen-
to, incluidas en la garantía del art. 18 o vinculadas a ella, resultan

 (83)  Las garantías constitucionales constituyen medios tendientes a asegu-

rar la protección de los derechos y a afianzar la seguridad jurídica. Actúan como
instrumentos para contener el poder y lograr una buena Administración; han sido
establecidas en el plano de las normas y principios de la Constitución nacional y de
las leyes; ver Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garantía innomi-
nada en la Constitución Argentina. Razonabilidad de las leyes, ps. 203-206, Buenos
Aires, Depalma, 1944; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del
derecho constitucional y comparado, t. V, p. 355, 1º ed., Buenos Aires, Alfa, 1953-1963.
Para Carrió, cuando aludimos a las “formas de protección de los derechos”, “quere-
mos aludir a la acepción restringida de la palabra ‘garantía’ o sea la que se refiere a
la posibilidad que tiene el titular de un derecho de poner en movimiento el aparato
estatal, particularmente el jurisdiccional, a fin de que éste actúe a su servicio y lo
tutele” (cfr. Carrió, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, p. 28, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1959).
 (84)  Ver, por todos: Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes.
El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, p. 17 y
sigtes., 2º ed., Buenos Aires, Astrea, 1970.
 (85)  Bidart Campos, Germán J., Derecho constitucional, t. 2, p. 473 y sigtes.,
Buenos Aires, Ediar, 1969.
 (86)  “Alcaraz, Anatalia y otros c. Cía Sansinena SA”, Fallos 247:246 (1950), Bidart
Campos, Germán J., Derecho constitucional, cit., t. 2, ps. 499-500.
38 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

sustancialmente potenciadas en virtud de la recepción de la tutela

judicial efectiva, en el sentido que pasamos a exponer (87).
En efecto: no obstante la similitud que guardan las garantías
constitucionales clásicas del ordenamiento constitucional argentino
con la tutela judicial efectiva, esta última, como aconteció con la ga-
rantía constitucional innominada del debido proceso adjetivo (88),
se caracteriza por su mayor amplitud no sólo en el plano garantístico
sino también en cuanto a la protección del interés general en procu-
rar una buena administración (89) proyectándose también al pro-
cedimiento administrativo (90), en el cual, por principio, los plazos
no son perentorios, lo que excluye la posibilidad de preclusión (91).
Los principales matices diferenciales comprenden tres aspectos.
En lo fundamental, la tutela judicial efectiva apunta a la eliminación
de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a
impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales,
queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control
judicial y, por último, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la ju-
risdicción.
Resulta evidente que se trata de una garantía que armoniza de
modo cabal con el reparto de funciones propio de la separación de
poderes que ha instituido nuestra Constitución, al prescribir posi-
tivamente el sistema judicialista (arts. 116 y 117 de la Constitución

 (87)  Una postura contraria a la sustentada en el texto ha sido sostenida por

Luqui en su obra, Revisión judicial de la actividad administrativa, cit, t. I, p. 241 y
sigtes., sobre la base de que nada agrega de nuevo a la clásica garantía de la defen-
sa en juicio que preceptúa el art. 18 de la CN. Sin embargo, nos parece que ambas
garantías guardan una relación de género y especie, en el sentido de que la tutela
judicial efectiva comprende a la garantía de la defensa y, al propio tiempo, es más
amplia, habida cuenta de que tutela, entre otras cosas, permite el acceso a la justicia
para que ésta sea efectiva. En suma, se trata de una nueva categoría histórica que
supera algunos dogmas antiguos, como el de la justicia revisora (en el contencioso
administrativo).
 (88)  Art. 1º, inc. f, LNPA.
 (89)  Cfr. Fernández, Tomás Ramón, Juzgar a la Administración contribu-
ye también a administrar mejor, p. 51 y sigtes., REDA, núms. 15/16, Buenos Aires,
Depalma, 1994.
 (90)  Canosa, Armando N., “Influencia del derecho… cit. ED, 166-988”.
 (91)  Halperín, David A., Los plazos en el procedimiento administrativo, ps.
262-263, en la obra Procedimiento Administrativo (Tawil, Guido S., direc.), Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009.
 Juan Carlos Cassagne 39

Nacional), en el cual los jueces son los órganos encargados de resolver

los conflictos entre los particulares y el Estado (92).
En Argentina, antes de la moderna configuración del principio,
un sector de la doctrina (93) propició, en su momento, una serie de
posturas que afirmaban la plenitud de la jurisdicción frente a las
interpretaciones restrictivas que, con fundamento en las antiguas
concepciones del contencioso-administrativo francés y español,
propugnaban la limitación de los poderes del juez sobre la base de
la naturaleza esencialmente revisora (94) que atribuían a esta clase
de jurisdicción (la cual era concebida como una jurisdicción de
excepción).
Sólo en la última década algunos ordenamientos y la jurispru-
dencia –en forma limitada, por cierto– han comenzado a transitar
por el camino correcto. Sin dejar de reconocer la influencia que ha
tenido en esta evolución la obra de los juristas vernáculos, que ac-
tuaron como verdaderos pioneros en este campo para desterrar los
ápices formales que caracterizaban el contencioso-administrativo
de su época, no se puede menos que señalar la profunda gravitación
que entre nosotros ha alcanzado la doctrina española a partir de la
fundación de la “RAP” (Revista de Administración Pública) y de la
publicación de las obras y trabajos científicos de sus juristas más
eminentes (95).

 (92)  Un completo desarrollo del principio y consecuencias que derivan de la

adopción del sistema judicialista se encuentra en la tesis doctoral de Bosch, Jorge
TRISTÁN, ¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Admi-
nistración pública?, p. 36 y sigtes., Buenos Aires, Zavalía, 1951. Según este autor, la
Constitución Argentina de 1853 representa, más que una ruptura con los antece-
dentes españoles, un salto adelante dentro de la línea evolutiva de las instituciones
de la Metrópoli (ob. cit., p. 45).
 (93)  Linares, Juan Francisco, Lo contencioso administrativo en la justicia
nacional federal, LA LEY, 94-919 y sigtes., especialmente p. 926; Gordillo, Agus-
tín A., Tratado de Derecho Administrativo, p. XIX-21 y sigtes., vol. 2, 1º ed., Buenos
Aires, Macchi, 1980.
 (94)  Fiorini, Bartolomé, ¿Qué es el contencioso? , p. 88, Buenos Aires, Abe-
ledo Perrot, 1965.
 (95)  García De Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia adminis-
trativa, 2º ed., Madrid, Civitas, 1992; González Pérez, Jesús, La reforma de la
legislación procesal administrativa, Madrid, 1992; Fernández, Tomás Ramón,
Sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, p. 728, “Revista
de Derecho Admi­n istrativo”, 1976.
40 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Tal como ha dicho González Pérez, “el derecho a la tutela judicial

efectiva que se despliega, básicamente, en tres momentos diferentes
del proceso (en el acceso a la jurisdicción, en el debido proceso y
en la eficiencia de la sentencia) es, en definitiva, el derecho de toda
persona a que se ‘haga justicia’, el cual se traduce, en el plano jurídico­
administrativo, en que siempre quien crea que puede pretender algo
con arreglo a Derecho frente a un ente público, tenga la seguridad
de que su petición será atendida por unos órganos independientes
y preparados” (96).

B. El requisito del agotamiento de la vía administrativa

En nuestro derecho procesal administrativo la situación era para-
dójica, ya que mientras en la Nación no estaba legislado el requisito
del agotamiento de la vía administrativa para promover una demanda
judicial contra el Estado y sus entidades hasta la sanción de la LNPA en
el año 1972, las provincias y, particularmente, la provincia de Buenos
Aires, exigían la previa denegación, la retardación o el agotamiento de
la vía administrativa, según las respectivas regulaciones locales (97).

 (96)  González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Conten-

cioso Administrativa, t. I, p. 17, 3º ed., Madrid, Civitas, 1998.
 (97)  Ver Hutchinson, Tomás, Mitos y realidades en el derecho administrativo
argentino, especialmente p. 1077 y sigtes., LA LEY, 1989-C. Según dicho autor, la fuente a
que acudió Varela al consagrar en “vía previa”, no fue la ley Santamaría de Paredes, sino
los antecedentes nacionales y provinciales anteriores (art. 156, inc. 3, de la Constitu­ción
de la Provincia de Buenos Aires de 1873). Aunque no es nuestro propósito polemizar
con este distinguido autor, creemos que la norma de la Constitución de la Provincia de
1873 (que pasó a ser el art. 157, inc. 3, en la reforma constitucio­nal de 1889) no establecía
el requisito del agotamiento de la vía administrativa, sino tan sólo que hubiera “previa
denegación de la autoridad administrativa”. En realidad, esta exigencia aparece recién
en el art. 28, inc. 1, del Código de Varela de 1905, al prescribir como condición de ad-
misibilidad del proceso contencioso­administrativo que “la resolución sea definitiva y
no haya recurso administrativo alguno contra ella”. Este precepto fue, en rigor, el que
impuso en la provincia el requisito del agotamiento de la vía administrativa. Cuadra
apuntar también que al referirse al carácter definitivo de la resolución administrativa
y agregarle “que no haya recurso administrativo alguno contra ella”, el citado Código
generó interpre­taciones erróneas de la jurisprudencia provincial en punto a lo que se
entiende por definitividad, comprendiendo en el concepto tanto las resoluciones que
deciden el fondo del asunto como las que causan estado (es decir, las que agotan la
vía ad­ministrativa). Ver Vallefín, Carlos A., Proceso administrativo y habilitación
de ins­tancia, cit., p. 51 y sigtes., que mantiene el concepto amplio de “definitividad”,
aunque distingue ambas categorías y, más aún, las trata en forma separada como, por
demás, corresponde a dos requisitos diferentes. Por su parte, la doctrina ha sostenido
la distinción entre el concepto de acto definitivo y acto que causa estado en el sentido
 Juan Carlos Cassagne 41

En la Nación, con anterioridad a la LNPA, el único requisito era la

promoción de un reclamo administrativo previo (ley 3952).
Pero la situación continúa siendo paradójica porque mientras
que el Estado federal ha establecido el requisito del agotamiento de
la vía administrativa para poder impugnar ante la justicia un acto
de alcance particular o general, con plazos de caducidad a los que la
jurisprudencia y una parte de la doctrina les asigna un carácter fatal
y perentorio (98), manteniendo, para los otros supuestos, la figura del
reclamo administrativo previo (99), por su lado, el nuevo Código Pro-
cesal de la Provincia de Buenos Aires ha acotado sustancialmente la
procedencia de este recaudo procesal habilitante de la jurisdicción, a
sólo dos supuestos, que han reducido la exigencia procesal, limitándo-
la a los casos en que la acción tuviere por objeto una pretensión anu-
latoria o resarcitoria proveniente o vinculada con la invalidez de un
acto administrativo, sin exigir el reclamo administrativo previo para
los otros casos –excepto la pretensión prestacional (art. 17, CPCA)–,
cuya inutilidad ha sido debidamente destacada por la doctrina (100).

C. Un cambio paradigmático: la jurisprudencia de la Corte Su-

prema de Justicia de Costa Rica
La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha impuesto un giro
copernicano al planteo tradicional que exhibía el derecho compa-

de que el primero es el que decide la cuestión de fondo finalmente mientras que el se-
gundo es el que agota la vía administrativa de una situación contenciosa (cfr. Linares,
Juan Francisco, Derecho Administrativo, ps. 544-545, Buenos Aires, Astrea, 1986).
Al propio tiempo, hay autores como Soria que han precisado más aún el concepto de
acto definitivo, sosteniendo que son aquellos que “se exhiben de ordinario como el
eslabón final de un encadenamiento de situaciones heterogéneas y no equivalentes
que lo preceden y complementan” (Soria, Daniel Fernando, Los actos adminis-
trativos de trámite equiparables a definitivos y su impugnabilidad judicial, LA LEY,
1990-C, 947). La confusión o, si se quiere, la mezcla de conceptos, aparece en algunas
obras de la antigua doctrina española, que probablemente habría seguido Varela (ver
Abella, Fermín, Tratado teórico-práctico de lo contencioso-administrativo, p. 570,
2º ed., Madrid, Administración, 1888).
 (98)  Cfr. González Arzac, Rafael M., Los plazos de impugnación judicial
de actos administrativos, ED, 51-955.
 (99)  Arts. 30 a 32 de la LNPA, sin prescribir plazos de caducidad para la pro-
moción de la demanda. Ver Estrada, Juan Ramón, Agotamiento de la vía admi­
nistrativa y habilitación de la instancia judicial: dos importantes fallos de la Corte
Suprema, p. 323, REDA, núm. 4, Buenos Aires, Depalma, 1990.
 (100)  Entre los trabajos doctrinarios cabe mencionar: Gordillo, Agustín
A., El reclamo administrativo previo, LA LEY, 89-777.
42 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

rado (y que aún se mantiene en diversos ordenamientos) que, sobre

la base del reconocimiento de la llamada auto-tutela declarativa,
legitimaba la exigencia de agotar la vía administrativa para poder
acceder a la justicia, con fundamento en una serie de principios tales
como eficacia, eficiencia y buena administración.
Si bien el legislador entendía que, con dicha exigencia, la propia
Administración podía defender el acto administrativo impugnado,
declarar su invalidez o modificarlo, evitando comparecer ante la
justicia, lo cierto es que la regla del agotamiento se erigía en un
formidable privilegio a favor de la administración que conculcaba
el principio de igualdad de las cargas procesales y la tutela judicial
efectiva.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica, en el caso “Fonseca Ledesma” (101), consi-
deró que, a la luz de la supremacía de la Constitución y de la mayor
jerarquía y vinculación de los derechos fundamentales (la Corte
habla de la eficacia expansiva y progresiva y de la interpretación más
favorable) el carácter preceptivo u obligatorio de la regla “riñe con
el derecho fundamental de los administrados a obtener una justicia
pronta y cumplida –ex artículos 41 y 49 de la Constitución Política
(tutela judicial efectiva) y con el principio de igualdad, puesto que,
sólo en el proceso contencioso-administrativo–… se le obliga al jus-
ticiable, antes de acudir a la vía jurisdiccional…” al agotamiento
de la vía administrativa, mediante la interposición de los recursos
ordinarios correspondientes.
El Alto Tribunal costarricense enfatiza en el sentido de que la vio-
lación de la tutela judicial efectiva deriva de los siguientes aspectos:
a) el hecho de que los recursos administrativos no logran que
los superiores jerárquicos modifiquen o revoquen las decisiones
adoptadas por los órganos inferiores. Puntualiza, al respecto, que es
algo así como pretender “sacar agua de un pozo seco”, transformado
el procedimiento previo a la instancia judicial en una pesada carga
para el administrado;

 (101)  Se trató de un proceso ordinario promovido por William Fonseca Ledez-

ma contra Gerardo Bolaños Alvarado, Claudia Reyes Silva y el Estado, resuelto con
fecha 15 de marzo de 2006.
 Juan Carlos Cassagne 43

b) las demoras que dilatan la decisión de fondo en el procedi-

miento administrativo, lo cual prolonga –en forma indefinida– el
acceso a la justicia; y,
c) la sumatoria de este último plazo (el necesario para agotar la
vía administrativa) con el término de duración de los procesos en
lo contencioso-administrativo, sumatoria que, en definitiva, genera
una justicia tardía.
Adquiere relevancia, a su vez, la fundamentación concerniente al
principio de igualdad, cuyo contenido refuerza la tesis garantística
que se encuentra en la entraña del principio de la tutela judicial
efectiva. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica señaló que:
“En lo que atañe a la vulneración del principio de igualdad, debe
indicarse que el agotamiento preceptivo de la vía administrativa,
derivado del privilegio de la auto-tutela declarativa, expone al justi-
ciable que litiga contra una administración pública a una situación
discriminatoria, puesto que, no existe un motivo objetivo y razonable
para someterlo a ese requisito obligatorio, a diferencia del resto de los
órdenes jurisdiccionales. Debe tenerse en consideración que, incluso,
la libertad de configuración o discrecionalidad legislativa al diseñar
los diversos procesos, tiene como límite infranqueable el principio de
igualdad. Lo anterior, queda reforzado si se considera que las admi-
nistraciones públicas son un sujeto de Derecho más que no tienen por
qué gozar de tales privilegios o prerrogativas y que el eje central en una
administración prestacional o en un Estado Social y Democrático de
Derecho lo es la persona, esto es, el usuario o consumidor de los bienes
y servicios públicos. En esencia, los intereses públicos y la satisfacción de
las necesidades colectivas no pueden tenerse como cláusulas de apode-
ramiento para enervar los derechos fundamentales de los administrados
o, sencillamente, como el altar para ser sacrificados (102)”.
La línea inaugurada por la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica, mantenida en sentencias posteriores (103), alcanzó consoli-
dación parcial en el Código Procesal Contencioso administrativo
de dicho país que entró en vigencia el 1º de enero de 2008. En este

 (102)  Considerando V de la sentencia “Fonseca Ledezma”.

 (103)  Resoluciones Nos, 10.263 del 19 de junio de 2008 y 13.022 del 27 de agosto
de 2008.
44 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

último ordenamiento, se sienta el carácter optativo de la regla del

agotamiento como principio general que sólo hace excepción en
materia municipal y de contratación pública (104).
En Argentina, muchos administrativistas se han volcado a favor
de la tendencia tendiente a suprimir la regla del agotamiento de la
vía administrativa o, al menos, atenuarla, basados en que su sub-
sistencia conculca el principio de la tutela judicial efectiva, de base
constitucional y supra-constitucional (105).
Ese vuelco encuentra apoyo en la doctrina de la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos –en adelante CIDH– expuesta
en el caso “Palacios” (106) en el que sostuvo que la exigencia de un
recurso de revocatoria (107), contra un acto administrativo cuando
de la máxima autoridad administrativa que había resuelto el fon-
do del asunto, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso, garantizado por los arts. 8º y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (108).

 (104)  Jiménez Meza, Manrique y otros, El nuevo proceso contencioso admi-

nistrativo cit., p. 129, ed. Poder Judicial, Escuela del Poder Judicial, Costa Rica, 2006,
por Zuñiga Bolaños, Heidy, El agotamiento preceptivo de la vía administrativa
en la contratación administrativa, p. 15, Universidad de Costa Rica, Facultad de De-
recho. Curso a cargo del Prof. Jorge Enrique Romero Pérez, Costa Rica, 2008.
 (105)  Vid. Aguilar Valdez, Oscar R., El agotamiento de la vía administra-
tiva y la tutela judicial efectiva: una evaluación general del sistema de la ley 19.549
a treinta años de su vigencia, p. 367 y sigtes., en la obra colectiva Procedimiento y
Proceso Administrativo, Director Juan Carlos Cassagne, Jornadas de la UCA, Lexis-
Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
 (106)  Informe de la CIDH Nº 105/99, caso Palacios, Narciso c/ Argentina (Nº
10.194).
 (107)  Requisito exigido por la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provin-
cia de Buenos Aires.
 (108)  Véase: Botassi, Carlos A., Habilitación de la instancia contencioso-
administrativa y derechos humanos, LA LEY 2000-F-594, anota, con acierto, que
“La decisión de la CIDH posee una extraordinaria importancia porque denuncia la
ilegitimidad de las trabas rituales, inconsecuentes y superfluas que impiden contar
con una defensa efectiva de los derechos esenciales, o, en el mejor de los casos, pos-
tergan extraordinariamente los ya morosos trámites judiciales. Asuntos tales como la
obligación de recurrir el acto definitivo emanado del órgano superior con competencia
decisoria, los plazos breves de caducidad, la exigencia irrestricta del pago previo a
la demanda judicial, la legitimación limitada a los titulares de derechos subjetivos,
la invocación de actos de gobierno, institucionales o no justificables, la exclusión del
control de discrecionalidad, y otras medidas y pseudoinstituciones restrictivas que
aparecen en las leyes y en la jurisprudencia clásica, deben ser revisadas y ajustadas
a la nueva realidad de las normas constitucionales.
 Juan Carlos Cassagne 45

En conclusión, la CIDH y en época reciente, de un modo más aser-

tivo, la Corte Suprema de Costa Rica han consagrado su adhesión al
nuevo paradigma. Esta última, en sintonía con la doctrina que venía
bregando por la supresión o atenuación de la regla del agotamiento
declara que la mencionada regla es inconstitucional, por violación
de la tutela judicial efectiva y de otros principios constitucionales,
como el de igualdad de cargas procesales, con lo que el requisito
de agotar la instancia, en el que descansaba el sistema, ha pasado a
ser opcional y no obligatorio o preceptivo. La consecuente primacía
constitucional se ha impuesto así como los principios del Estado
de Derecho. Más aún, han salido ganando los justiciables con esta
nueva conquista del derecho público.

IX. Conclusiones sobre las nuevas funciones

del procedimiento administrativo: la información
y el consenso
La concepción tradicional del procedimiento administrativo
estaba anclada, casi exclusivamente, en un esquema de naturaleza
procesal que ponía el acento en la estructura bilateral y en el prin-
cipio contradictorio, sin abrir el cauce procedimental a los intereses
colectivos de los ciudadanos. Ese esquema padecía el defecto de
ignorar la participación pública en procedimientos de mayor uso
o repercusión social como los que conciernen al planeamiento ur-
banístico, decisiones relativas a los servicios públicos y en general,
en la elaboración de proyectos de leyes y de reglamentos. Tampoco
ha recogido el llamado derecho blando (soft law) o informal que se
concreta en directivas y recomendaciones.
Las diversas leyes de procedimiento suelen no contemplar la
realidad administrativa de nuestros días. Una realidad que exige
que la Administración se transforme en un vehículo en el que
confluyan y armonicen las exigencias del Estado de Derecho, la
justicia, la ética pública, el principio de eficacia (109) y el de buena
administración (110).

 (109)  Véase: BarnEs, Javier, Reforma e innovación del procedimiento admi-

nistrativo, cit., p. 15 y sigtes, en el libro La transformación del procedimiento adm…
 (110)  Entre los derechos que consagra el art. 22 de la ley 26/2010 de Cataluña
vinculados al principio de buena administración se encuentran el derecho a que
la actuación administrativa sea proporcional a la finalidad perseguida (inc. a) y el
46 A cuarenta años de la ley nacional de procedimientos ...

Una de las funciones primordiales que cumple el procedimiento

administrativo moderno es la de servir como instrumento para que
se produzcan en el seno de la Administración los intercambios de
información necesarios (111) para adoptar decisiones eficaces y para
que se operen los consensos sociales que otorguen mayor legitimidad
(en sentido político) al obrar administrativo.
En este sentido, el procedimiento administrativo precisa no sólo
incorporar mecanismos de negociación y participación informal sino
también instrumentar la participación formal de los ciudadanos en
los procesos de elaboración de proyectos de leyes y reglamentos así
como en otros ámbitos y materias.
Porque el procedimiento ha de enriquecerse con nuevas perspec-
tivas que amplíen el ámbito del accionar administrativo a través de
la participación de los ciudadanos en variados campos y sectores,
sin desplazar los principios de legalidad y eficacia. Así, desde las
autorregulaciones bajo control a posteriori, la cooperación inter-
administrativa, los procesos de gestión privada de las empresas
públicas, la mediación, el derecho blando, el régimen de ética pú-
blica, la coordinación en red, las audiencias y consultas públicas,
los procesos de elaboración de reglamentos, y los procedimientos
paccionados son muchas las materias en las que se impone innovar
en el procedimiento con nuevas fórmulas e instrumentos (112).
Dentro de la línea expuesta, sin desplazar el eje en que se asien-
ta, la arquitectura constitucional y legal del procedimiento admi-
nistrativo precisa encontrar un adecuado equilibrio que permita
armonizar los principios del Estado de Derecho, particularmente
los de legalidad y eficacia, con la transformación del procedimiento
administrativo potenciando la dimensión informadora y el consenso
social que se persigue.
En suma, si la extensión del procedimiento administrativo con-
figura una necesidad derivada del crecimiento exponencial que
han tenido la información y la comunicación en el marco de las
relaciones jurídico-administrativas, el procedimiento administra-

derecho a no aportar los datos o los documentos que ya se encuentren en poder de

las administraciones públicas o de las cuales éstas puedan disponer (inc. e), lo cual
suele ser la práctica habitual de nuestras malas administraciones.
 (111)  BarnEs, Javier, Reforma e innovación…, cit. p. 24.
 (112)  BarnEs, Javier, Reforma e innovación…, cit. p. 29.
 Juan Carlos Cassagne 47

tivo constituye un instrumento útil para estructurar y asegurar la

racionalidad (113) en la toma de decisiones públicas.
Pero, para lograr esos objetivos, no es necesario modificar todos
los preceptos de la ley vigente. Bastaría con agregar o incorporar
preceptos por vía legislativa que recojan principios que reflejan
las modernas tendencias, dejando librada a la reglamentación los
detalles del nuevo procedimiento administrativo, sin afectar los
principios ni las garantías del Estado de Derecho.

 (113)  Schmidt Assmann, Eberhard, Pluralidad de estructuras y funciones

de los procedimientos administrativos en el derecho alemán europeo e internacional,
ps. 76-77, en el libro La transformación del procedimiento administrativo, (direc.
Javier Barnes), Derecho Global, Sevilla, 2008.
 Capítulo II

Los desafíos del procedimiento

administrativo en el siglo XXI

Jesús González Pérez (*)

Sumario: I. Introducción.- II. Actuaciones de las Administraciones públi-

cas no sujetas a procedimientos formalizados.- A. Idea general.- B. Actua-
ción de las Administraciones no sujetas a procedimiento para la realización
de los fines del Estado de Derecho.- C. Actuaciones de las Administraciones
para la realización de fines del Estado social. III. La tendencia a huir de
las formalidades del procedimiento administrativo.- A. Eficacia frente a
garantía.- B. Las vías para eludir las garantías.- 1. Formas de previsión de
medios.- a) Reclutamiento del personal.- b) Provisión de medios materia-
les.- 2. Funciones de realización de fines.- C. La reacción.- IV. Respeto de
las garantías esenciales.- A. El principio del debido proceso.- B. Iniciación
de los procedimientos.- C. Audiencia.- D. Órgano administrativo.- E. Re-
acción frente a los actos del procedimiento.

I. Introducción
A mediados del siglo XX, cuando la humanidad salía de una
de las más terribles guerras que había conocido en su historia, los
Estados reunidos en la Conferencia de San Francisco, trataron de
iniciar una nueva era en la que la convivencia entre los pueblos
tuviera su fundamento en la dignidad humana y se preservara a las
generaciones venideras del flagelo de la guerra  (1). Se multiplicaron
las Declaraciones reconociendo derechos de todo orden, no sólo ci-
viles y políticos, sino también económicos y sociales, garantizando
unas condiciones de existencia dignas para todos y el derecho “de

(*) Catedrático de Derecho administrativo. Es Académico de número de las

Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y Legislación.
Académico honorario o correspondiente de numerosas Academias iberoamericanas.
Y Profesor honorario o visitante de también numerosas Universidades.
(1)  Me remito a mi trabajo La dignidad de la persona, p. 35 y sigtes., 2º ed., Civitas
(Thomson Reuters), 2011.
50 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso

alimentación, vestido y vivienda adecuada”.
Medio siglo después, la realidad no puede ser más desesperan-
zadora. Sólo en una parte del mundo y en un aspecto concreto,
logró alcanzarse un nivel de vida que jamás se había conocido, cre-
yéndose que se había logrado crear un Estado que podía satisfacer
todas las necesidades esenciales. Hasta que la realidad ha acabado
imponiéndose.
Las Administraciones públicas han experimentado profundas
transformaciones en sentidos distintos y hasta contradictorios. La
preocupación de garantizar la sumisión de la actuación de las Admi-
nistraciones públicas a Derecho, de la que fue instrumento esencial
el procedimiento, pasó a segundo plano.
En este momento crucial, del que no sabemos cómo saldremos
y hasta qué punto conseguiremos mantener –y extender a otras
partes del mundo abandonadas– algunas de las conquistas mate-
riales logradas, al mismo tiempo que recobramos valores morales
totalmente olvidados, a nosotros los hombres de Derecho nos
corresponde la tarea de que se respete el Derecho y se garanticen
los derechos y libertades fundamentales. A mí, por el tema que me
han asignado los coordinadores de esta obra, en el procedimiento
administrativo.
El sometimiento de la acción administrativa a un cauce formal
se ha justificado desde dos perspectivas distintas: como garantía del
interés público y de los derechos de los particulares. Es cierto, como
ha dicho el Tribunal Constitucional español en sentencia 22/2001,
de 29 de enero, que en un principio el objetivo de la garantía de los
interesados aparecía expresamente como el único y fundamental
–y desde esta perspectiva sus trámites se consideraron garantías
de la tutela judicial efectiva–; pero a esta finalidad se añade la de
garantizar el interés público concretado en la legalidad en el acierto
de las resoluciones administrativas.
A pesar de la trascendente función del procedimiento adminis-
trativo de hacer realidad la ecuación prerrogativa-garantía, no todos
los Estados promulgaron códigos o leyes generales reguladores del
procedimiento administrativo. En 1956, todavía LANGROD clasi-
ficaba los sistemas legislativos en tres grupos: países sin Derecho
administrativo procedimental; países en que existe Derecho admi-
 Jesús González Pérez 51

nistrativo procedimental y soluciones intermedias (2). Las primeras

leyes generales se dictaron en Austria al terminar el primer cua-
trimestre del siglo XX, gracias a la obra jurisdiccional del Tribunal
administrativo de Viena, promulgándose leyes inspiradas en las
austriacas en Checoslovaquia, Polonia y Yugoslavia.
En España se sancionó la ley de bases del procedimiento admi-
nistrativo el 19 de octubre de 1889. Años antes se había promulgado
la ley de 31 diciembre 1881, de bases para el procedimiento de las re-
clamaciones económico-administrativas, que pueden considerarse,
como decía ROYO - VILLANOVA (3), el antecedente inmediato de la
ley de procedimiento administrativo que estuvo vigente en España
hasta la ley de 1958. En la Exposición de Motivos del proyecto de ley
se decía: “Si los derechos de los ciudadanos han de estar debida-
mente garantizados, y si éstos han de contar, como es justo, con la
seguridad de ser fielmente atendidos cuando los ejercitan, preciso
es que en la Ley de Procedimiento, en la ley adjetiva, encuentren la
garantía necesaria de que será una verdad aquel ejercicio que las
leyes sustantivas les reconocen, pues de otro modo el derecho podrá
tenerse, pero no ejercitarse, y el derecho sin ejercicio deja de ser tal
derecho en la vida de la realidad. De aquí que a toda ley sustantiva
siga la adjetiva, que le dé vida real; de aquí el constante propósito
de todos los tiempos, de las situaciones todas, de hacer leyes de pro-
cedimientos en las que el ciudadano adquiera la confianza de que
cuando trate de hacer valer sus derechos tiene una norma fija a qué
atenerse en sus reclamaciones, norma de que no puede prescindir
la autoridad ante la cual le demande. Si esta necesidad se ha sentido
constante y visiblemente en todos los ramos del Derecho, en donde
la necesidad es más palpable, más imperiosa, es, sin duda alguna, en
el administrativo, ya por su especialidad, ya por la singularidad que
ofrece de que la autoridad que en primer término ha de resolver es
la representante de la Administración, de quien el reconocimiento
del derecho se demanda”.

 (2)  Procedure administrative et Droit administrative “Revue Internationale des

Sciences Administratives”, p. 11, sep. 1956.
 (3)  El procedimiento administrativo como garantía jurídica, p. 69, Revista de
Estudios Políticos nº 48; Gascón y Marín, Necesidad de un Código de procedimiento
administrativo, p. 13, en la misma Revista dice de esta ley que “puede señalarse como
la primera del procedimiento administrativo referente al ramo de Hacienda”.
52 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

La ley de 19 de octubre de 1889 supuso un paso decisivo en la

ordenación del procedimiento. Aunque al ser una ley de bases, fue
necesario desarrollarla a través de los reglamentos de procedimien-
to, con regulaciones muy distintas, por lo que se estimó imprescin-
dible para que rigiera una ley común, la necesidad de un Código de
procedimiento administrativo.
Puede, por tanto, considerarse que la primera ley general espa-
ñola reguladora del procedimiento administrativo fue la ley de 17 de
julio de 1958, que tuvo una gran influencia en el proceso de regla-
mentación del procedimiento administrativo que se había iniciado
en otros países de la misma lengua, como destacaron BREWER-
CARIAS (4) Y VIDAL PERDOMO (5) CASSAGNE en la introducción
de sus Comentarios a la LNPA, considera que, entre las fuentes de
la ley “ocupa un lugar destacado la ley española de procedimiento
administrativo de 1958. “A los treinta años de su publicación –dice–
ya se puede medir con certidumbre la proyección que ha tenido en
el proceso de consolidación de los principios fundamentales que
constituyen la razón de ser, la médula del Derecho administrativo (6).
Ante la profunda transformación que se ha producido en la realidad
social, los que tienen la misión de aplicarla en el mundo de las relacio-
nes administrativas, se enfrentarán con el gran problema de hasta qué
punto les servirá la normativa en ella contenida. Que es la cuestión con
que nos enfrentamos los administrativistas de las distintas latitudes.

II. Actuaciones de las Administraciones públicas no

sujetas a procedimientos formalizados

A. Idea general
Aunque en un principio se fue extendiendo la sujeción de la
actuación de las Administraciones públicas a un procedimiento,

 (4)  En Principios del procedimiento administrativo, p. 24, Civitas, Madrid, 1999,

y en su obra que, con el mismo título publicó más tarde el Colegio Mayor Nª. Sra. del
Rosario, Colombia, para la que redacté un estudio preliminar, que también se incluye
en los Estudios en su homenaje, t. II, p. 1 y sigtes., Thomson-Civitas, 2003.
 (5)  En la Ob. general (Coord. DANOS) Comentarios a la Ley del procedimiento
administrativo general, p. 85, Ara Editores, LIMA, 2001.
 (6)  Ley nacional de procedimiento administrativo Comentada y anotada, p. 2,
La Ley, Buenos Aires, 2009.
 Jesús González Pérez 53

siempre ha existido y existe un ámbito de actuación administrativa

que, por su naturaleza, resulta imposible someter a las formalidades
procedimentales.
A los supuestos que se daban en la época en que imperaba el libe-
ralismo y los fines de las Administraciones no iban mucho más allá
del mantenimiento de la tranquilidad, seguridad y orden público,
además de garantizar los servicios de comunicaciones y transpor-
tes, se han añadido los necesarios para la realización de los fines
impuestos por la nueva concepción de la Administración pública
que va a extenderse a mediados del siglo pasado (7).
La Administración dejó de ser meramente intervencionista para
ser configurada como soporte de prestaciones. Ya no son las liber-
tades el objeto principal que se demanda al Estado, sino las presta-
ciones administrativas que satisfagan las condiciones mínimas de
existencia. Ya que el individuo no puede subsistir por sí mismo ni
domina el medio de que depende; es la colectividad y es el Estado
los que deben asumir la responsabilidad de que ese ambiente ajeno
permita la vida humana (8).
La mayoría de los Estados occidentales escogieron, con mayor o
menor sinceridad, la vía del Estado social de Derecho.
Al finalizar el siglo, las cosas habían cambiado. La realidad acabó
por imponerse. Y todos, aunque no todos lo digan –los políticos no
pueden decirlo si quieren llegar al poder–, tienen la convicción de
la imposibilidad de subsistencia del Estado de bienestar, tal y como
está configurado.
Aun moviéndonos en la realización de los fines propios de un
Estado de Derecho, se ha producido un importante aumento de los
supuestos en que la actuación de la Administración no está suje-

 (7)  Al tema dediqué mi trabajo Administración pública y libertad, UNAM 1970.

Al publicar por insistencia de Diego Valadés, Director del Instituto de Investigaciones
jurídicas, reimpresión con una extensa que apareció en 2006, añadí una introducción
en la que constataba cómo la situación no había cambiado y, si en algo había
cambiado, había sido a peor.
 (8)  Alejandro Nieto, En la vocación del Derecho administrativo de nuestro
tiempo, p. 20 y sigtes., Revista de Administración pública nº. 76, al que yo seguí en mi
colaboración en el libro que editó la UNAM con motivo de nuevo siglo, titulado La
Ciencia del Derecho durante el siglo XX, p. 290 y sigtes., mi trabajo sobre el Derecho
administrativo.
54 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

ta –ni puede estarlo– a los formalismos de un procedimiento con

las consiguientes limitaciones de las más elementales libertades.
El fenómeno no obedece a ideologías políticas: Obedece a razones
más profundas como el aumento demográfico, la concentración de
la población, la inseguridad producida por la ruptura de la unidad
espiritual y política, los terrorismos de los más diversos signos…
En los últimos años, la generalización de los atentados terroristas
ha obligado a adoptar medidas que llegan a atentar contra la dig-
nidad del hombre, obligándole a adoptar posturas ridículas, como
en algunos aeropuertos. ¿No habéis reparado en el espectáculo de
un hombre que, mientras lleva en una mano los zapatos que le han
obligado a quitarse los controladores dedica la otra a sujetarse los
pantalones sin cinturón para no quedarse en calzoncillos –si los
lleva–, sin que sepa qué hacer con el bolso de viaje, el paraguas, la
gabardina o cualquier otra prenda?
En estos primeros años del siglo XXI, ¿con qué retos nos en-
frentamos los que cultivamos el Derecho administrativo? ¿En qué
medida pueden coordinarse la eficacia y la garantía? Se plantean
con algunas diferencias las que surgen en la realización de los fines
de la Administración en el Estado de Derecho y las que surgen en la
realización de los fines del Estado social.

B. Actuación de las Administraciones no sujetas a procedi-

miento para la realización de los fines del Estado de Derecho
Principio elemental de todo Estado de Derecho –y así se establece
expresamente en algunas reglamentaciones de régimen jurídico y
procedimiento administrativo, como la española de 1992, en idénti-
cos términos a la de 1958– es que las Administraciones públicas no
iniciaran ninguna actuación material que limite los derechos de los
particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución
que le sirva de fundamento jurídico. El acto administrativo delimita
el ámbito de actuación y las condiciones. La garantía de los afectados
radicará en las medidas que el Ordenamiento arbitre para reaccionar
frente a las infracciones en que incurrió el acto y las que se hubieran
producido en la actividad de ejecución (9).

 (9)  González Pérez, Jesús, Administraciones públicas y libertad, p. XXXIX

y sigtes., UNAM, México, 2006.
 Jesús González Pérez 55

Pero los tipos de actuación que ahora estamos contemplando no

sólo no son susceptibles de sujeción a un procedimiento formalizado
en que se pronuncie el acto legitimador, es que ni siquiera existe el
acto administrativo legitimador.
Pensemos en un supuesto de máxima actualidad, que podemos
contemplar casi a diario: las manifestaciones por lo general ilega-
les, protagonizadas por quienes se resisten a admitir la quiebra del
Estado de bienestar. Por un lado, la conducta violenta de los mani-
festantes; por otro, la acción de las Fuerzas de seguridad. Muchas
veces, actuaciones salvajes de unos manifestantes enloquecidos
que destruyen todo lo que encuentran a su paso, a las que se opone
la acción violenta de la policía, contraviniendo el principio de pro-
porcionalidad que debe informar su actuación.
El primer problema está en la deformación de los hechos. Porque
ante la absoluta falta de objetividad de los medios de información
–no existe ninguno que mantenga un mínimo de objetividad– la
versión de los hechos será muy distinta, según acudamos a unos
o a otros. Mientras en algunos, los manifestantes aparecen como
unos pacíficos ciudadanos que, en defensa de elementalísimos
derechos, sufren la brutal reacción de una policía despiadada que
golpea, arroja al suelo y pisotea a indefensos estudiantes, en otros
son los policías los que absteniéndose de cualquier reacción violen-
ta, soportan los más graves insultos y hasta agresiones al tratar de
intentar encauzar pacíficamente a los irritados ciudadanos para que
depongan su actitud y entren en razón. Hemos tenido ocasión de ver
en la pantalla del televisor el reportaje de una manifestación en que
una participante era maltratada y arrojada al suelo, donde quedaba
inánime, mientras que en el reportaje de otra cadena de televisión
al recoger ese mismo momento de la manifestación, mostraba lo
que ocurrió a continuación: cuando se alejaba la policía, la aparen-
temente muerta resucitaba y con todo brío, corría hacia el lugar en
que ya los policías se ocupaban de reducir a otros participantes en
los desordenes, vociferando los más soeces insultos.
El interés público exigirá la actuación eficaz y contundente –
cuanto más mejor– de las Fuerzas encargadas de mantener el orden.
Las garantías de los derechos y libertades de los ciudadanos, el más
escrupuloso respeto del principio de proporcionalidad. El problema
derivará, por lo general, no de la inactividad de los encargados del
orden, sino de las instrucciones recibidas de los superiores según
56 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

el matiz político de los gobiernos. Lo que, a su vez dependerá, no

sólo de su ideología política, sino de otras circunstancias, como el
temor a la opinión pública, los complejos –como el de las derechas
a que se las considere totalitarias–, la influencia que puede preverse
en una próxima contienda electoral, el oportunismo y tantas otras
que pueden darse en política.
Siendo así, hasta ahora ha preocupado la garantía de los derechos
y libertades de los ciudadanos en dos sentidos: en la protección del
ciudadano no manifestante frente a los desmanes de los manifes-
tantes, y la de éstos frente a los excesos de la policía.
Y las medidas que se han ido arbitrando no puede decirse que
hayan conseguido satisfacer los objetivos. Este es uno de los grandes
retos con el que nos encontramos al comienzo del siglo. En efecto:
1) En cuanto que las actuaciones, sean de los particulares o
de las policías, constituyan infracciones jurídico-administrativas
tipificadas como faltas sancionables, los órganos administrativos
competentes podrán, en ejercicio de las potestades sancionadoras y
disciplinarias, incoar los respectivos procedimientos frente a aque-
llos a los que puedan imputarse los hechos. La cuestión radica, como
antes he señalado, en la prueba. Aunque hoy se dispone de medios
técnicos que permiten fácilmente localizar a las personas físicas en
los momentos en que están realizando los actos sancionables, no
es infrecuente que se maquillen, falseen o no quieran verse. En el
fondo siempre está la sucia política.
Las infracciones pueden revestir tal gravedad que se tipifiquen
como delito en las leyes penales, en cuyo caso se podrá incoar el
proceso penal.
2) Consecuencia de las distintas actuaciones de los participan-
tes en los hechos son los daños diversos que se producen. Daños
que pueden ser corporales, como las lesiones producidas por las
cargas de la policía en los manifestantes o en terceras personas por
agresiones de los manifestantes o por efecto indirecto de la acción
policial. Y pueden ser patrimoniales, como destrozos en las viviendas
o establecimientos mercantiles o industriales, vehículos, mobiliario
urbano…
Si la lesión se produce por causa imputable a la acción policial, la
reparación integral del daño puede obtenerse a través de los proce-
 Jesús González Pérez 57

dimientos frente a las Administraciones públicas, que responderán

directamente, sin perjuicio de la posible acción de regreso contra el
funcionario que hubiera incurrido en dolo o culpa o negligencia gra-
ves, previo el procedimiento reglamentario, con arreglo al régimen
general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas, cuya regulación en el Ordenamiento –al menos el español–
garantiza cumplidamente los derechos del administrado.
Si la lesión es imputable a la actuación de los manifestantes, el
perjudicado, tiene dos vías para intentar el resarcimiento de los
daños. Puede actuar frente a la Administración, si estimase que
hubo responsabilidad concurrente o que no hubiera reaccionado
y adoptado las medidas administrativas adecuadas para evitar
la acción de los particulares causantes de los daños, incoando el
procedimiento administrativo correspondiente. Y puede dirigirse
contra los organizadores de los eventos en que se produjeron las
actuaciones causantes del daño.
Pues bien, si, como he indicado, podemos entender que el admi-
nistrado español dispone de garantías para hacer efectiva la respon-
sabilidad patrimonial de las Administraciones, no puede asegurarse
lo mismo cuando los intentos de resarcimiento se dirigen frente a
los verdaderamente responsables, sobre todo cuando se trata de
entidades que gozan de privilegios exorbitantes, como en España,
las organizaciones sindicales.

C. Actuaciones de las Administraciones para la realización de

fines del Estado social
El llamado Estado del Bienestar ha sido el Dios del siglo XX. De él
ha esperado el hombre –y sigue esperando– el milagro de la salvación
de su inseguridad y miseria, creyendo que puede prestar la Seguridad
Social para todos (10), satisfaciendo sus necesidades básicas desde
la cuna hasta la tumba. No se garantiza el nacimiento –porque se
ha reconocido a la mujer el derecho al aborto–; pero una vez nacido
sí le satisface sus necesidades hasta su muerte, al menos mientras
las leyes no regulen la eutanasia, no ya como derecho del viejo o del
incapaz, sino de los que tienen el deber de cuidarles.

 (10)  Gascón Hernández, Los fines de la Administración, p. 37 y sigtes., Revista

de Administración pública.
58 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

Esta situación es insostenible. La quiebra del Estado del Bienestar,

tal y como se ha concebido, es inevitable.
En los Cursos de Verano organizados por la Fundación General
de la Universidad Complutense de Madrid, en el verano de 1997, en el
dedicado a “la necesaria vertebración de la sociedad”, Rafael Termes
pronunció, el 14 de agosto, una conferencia con este expresivo título:
Del Estado del bienestar a la sociedad del bienestar (11). Hombre de
firmes convicciones liberales, afirmó:
“El Estado del Bienestar, tal como se ha concebido y aplicado,
ha sido y sigue siendo perjudicial, pero no solamente por la quiebra
económica a que conduce. Con ser esto malo, a mi juicio no es lo
peor. Lo peor del Estado de Bienestar es el daño que ha hecho a la
mentalidad de los hombres de nuestro siglo. El Estado ciertamente
debe proteger las situaciones de indigencia y, en ejercicio de su fun-
ción subsidiaria, extenderla a los contados casos que la sociedad no
puede atender. El error del Estado de Bienestar es haber querido que
esta protección se universalizara, alcanzando al inmenso número de
aquellos que, sin necesidades perentorias, debían haber sido puestos
a prueba para que dieran los frutos de que la iniciativa individual es
capaz; en lugar de ello, generaciones enteras han sido adormecidas
por el exceso de seguridad, con cargo al Presupuesto y, lo que es
peor, en detrimento de las unidades productivas de riqueza que,
de esta forma, se sienten desincentivadas. En este sentido el nivel
a que se ha llevado al Estado de Bienestar ha traicionado incluso
el pensamiento de Lord Beveridge, tenido por padre del Estado del
Bienestar moderno, quien había escrito: “El Estado, al establecer la
protección social, no debe sofocar los estímulos, ni la iniciativa, ni
la responsabilidad. El nivel mínimo garantizado debe dejar margen
a la acción voluntaria de cada individuo para que pueda conseguir
más para sí mismo y para su familia”.
“Lo que, contrariamente, ha sucedido, es que nuestros contem-
poráneos, acostumbrados a tener cubiertas, sin esfuerzo, todas sus
necesidades básicas, desde la cuna hasta la tumba, han perdido el
amor al riesgo y a la aventura, creadora de riqueza. Preso de una
paralizante excesiva seguridad, el hombre de hoy se desinteresa
progresivamente de su contribución al desarrollo de la sociedad,

 (11)  Publicada en Cuadernos de Sociedad, 1997.

 Jesús González Pérez 59

lo que conduce a instituciones cada vez más ineficaces y anquilo-

sadas. En esta situación, lo único que subsiste es la ambición por el
enriquecimiento rápido y sin esfuerzo, fomentando la corrupción y
el empleo de toda clase de artes torcidas para lograrlo”.
Sin embargo, pese a sus convicciones, llegaba a la siguiente
conclusión: “preferir al Estado del Bienestar la Sociedad del Bien-
estar que, desde luego requiere la presencia del Estado, pero de un
Estado mínimo, que cree el marco regulador y ejerza simplemente
la función subsidiaria, no impide reconocer que, en las actuales
circunstancias, es difícil que la sociedad civil asuma el papel que le
corresponde. No porque intrínsecamente carezca de capacidades
para ello, sino porque, tras décadas de intervencionismo estatal,
estas capacidades han sido adormecidas. Pero precisamente por-
que, adormecidas, siguen latentes, no es imposible despertarlas,
regenerarlas y vertebrarlas para que produzcan con toda pujanza
los frutos deseables”.
El Estado tiene que afrontar las siguientes graves cuestiones:
a) Enfrentarse a los que se resisten a verse privados de derechos
que consideran inviolables, obligado a moverse entre los esfuer-
zos para convencer a los “indignados” de que coexiste otra opción
posible y la utilización de la fuerza mínima indispensable para el
mantenimiento del orden contra los más exaltados, al mismo tiempo
que se estudia el ámbito a que deben quedar reducidas las presta-
ciones que se consideren realmente indispensables y el sistema de
financiación.
b) Por un lado, arbitrar los procedimientos para evitar o al menos
reducir los abusos que hoy se cometen en la utilización de las pres-
taciones que todavía se prestan y en las que incuestionablemente se
darán en las que se sigan prestando en el futuro en un Estado más
racional. Resulta impresionante hoy los subsidios de paro que se
conceden al que sigue trabajando y se niega rotundamente a que
el nuevo dador de trabajo legalice su situación, o las prestaciones
sanitarias inútiles o desproporcionadas que reciben, muchas veces
quienes gozan de una privilegiada situación económica.
Obviamente, debe cuidarse de que, para evitar los abusos se
sometan las actuaciones a tal grado de procedimentalización, que
hagan ineficaz la prestación. Aquí es manifiesta como pocas veces
la pugna entre eficacia y garantía.
60 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

c) Por otro lado, están las garantías para hacer efectivas las
prestaciones que sean necesarias, que se realicen y que se realicen
a tiempo. Hace unos años, en un curso sobre Justicia contencioso-
administrativa que tuvo lugar en la Universidad de Santo Tomás de
Aquino de Tucumán, ante la crisis de la Justicia administrativa, mi
intervención versó sobre “Nuevos sistemas de control de la Admi-
nistración pública” (12). A pesar del pesimismo que me dominaba
en orden a la posibilidad de encontrar un sistema de control que
pudiera garantizar este tipo de prestaciones y, concretamente, mi
desconfianza hacia la institución del Ombudsman –implantado
en casi todos los países con los nombres más dispares– admitía
que, pese a sus limitaciones, el control de un órgano que, aunque
dependiente del Parlamento, fuera cualificado y gozara de cierta
independencia podría actuar con alguna eficacia para atender las
pretensiones de ciertas prestaciones, a través de un procedimien-
to ágil y bien organizado. Aunque ello supondría: más personal
dependiente del Presupuesto, en definitiva, más burocracia…
Por lo que, quizás, sería peor el remedio que el mal que se quiere
remediar.

III. La tendencia a huir de las formalidades del

procedimiento administrativo

A. Eficacia frente a garantía

Eficacia o garantía ha sido el gran dilema del Derecho ad-
ministrativo en el Siglo XX. Es cierto como dijo expresivamente
el profesor finlandés Merikoski que están siempre en conflicto,
luchan por la preponderancia (13); pero también como añadía en
mi primer intento de construir un sistema de Procedimiento ad-
ministrativo, que en el siglo XX se ha planteado en términos más
acuciantes que nunca (14). Si en las leyes de procedimiento figu-
raba preferentemente la finalidad de garantizar el interés público

 (12)  Este era su título de mi intervención, incluida en la Justicia administrativa,

p. 71 y sigtes, Unsta, Tucumán, 1981.
 (13)  Merikoski, Quelques tendances dans le développement du contrôle de
l’Administration, p. 215, Revue International des Sciences Administratives nº 2,
1955.
 (14)  Me remito a mi trabajo El procedimiento administrativo El Consultor de los
Ayuntamientos, Madrid, 1963.
 Jesús González Pérez 61

y de los intereses de los particulares establecían también entre los

principios que les informaban el de celeridad y eficacia. Y se consi-
deraba que las formalidades procedimentales constituían un grave
obstáculo a estos principios, postulándose su atenuación y hasta
la supresión. Una de las manifestaciones típicas de este fenómeno
ha sido el denominado “huida del Derecho administrativo”. Las
Administraciones públicas han huido del régimen administrativo
para actuar con forma o en régimen privado. Pero si el Derecho
administrativo logró hacer compatible el poder con la libertad,
el interés público con el interés privado y lograr la convergencia
entre tan dispares exigencias, se ha dicho, “todo esto se va, como
el agua por el desagüe cuando la Administración pública actúa en
régimen jurídico-privado  (15).
Esta huida del procedimiento, en definitiva del Derecho, va a
utilizarse con finalidades más bastardas que las inicialmente in-
vocadas. Va a permitir a los detentadores del Poder satisfacer sus
intereses particulares. Estamos ante una de las lacras nauseabundas
que nos ha dejado el siglo XX. El libro homenaje al Prof. Brewer Ca-
rias, que lleva el título El Derecho público a comienzos del siglo XXI,
en el que se trata de estudiar las graves cuestiones que se plantean
en el Derecho público al comenzar el siglo que ya ha superado su
primera década, se cierra con un artículo dedicado a la Ética pública
y corrupción, de que es autora SONIA PICADO, entonces Presidente
del Instituto Iberoamericano de Derechos humanos (16). Refleja
muy expresamente el nivel alcanzado con estas palabras: “Cuando
la incredulidad alcanza los niveles a que hemos llegado en nuestros
países, la sola denuncia del supuesto corrupto y su procesamiento,
incluso cuando se acompaña de un gran despliegue periodístico,
no necesariamente se percibe como un paso adelante en la lucha
contra este fenómeno sino como una confirmación de que éste crece
en forma incontenible”.

 (15)  Así, entre la voluminosa bibliografía sobre el tema, Laguna De Paz,

La renuncia de la Administración pública al Derecho administrativo, Revista
Administración pública, p. 204, núm. 136.
 (16)  El Derecho político al comenzar el Siglo XXI, t. III, p. 3377, Thomson Civitas,
2003. En el Congreso Internacional de Cultura y Sistemas Jurídicos comparados
celebrado en la UNAM, se presentaron diez trabajos sobre Ética pública, que figuran
en la Memoria del Congreso, Tomo dedicado al Derecho administrativo, ps. 341 a
577, México, 2005.
62 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

B. Las vías para eludir las garantías

El panorama que nos ofrece la vida española, que no creo sea muy
diferente al que nos ofrece la realidad de la de otros países de lengua
española la resumí hace unos años en un trabajo sobre la ética en la
Administración pública que más tarde y después de dos ediciones
incluí lo que ya sería una tercera en mi libro titulado Corrupción,
ética y moral en las Administraciones públicas (17).

1. Formas de previsión de medios

a) Reclutamiento del personal

Uno de los siete principios de la vida pública que figuran en el

Anexo 1 del Informe Nolan es el que se llama “objetividad” y que se
formula así: “en el desempeño de actividades públicas, incluyendo
los nombramientos de altos cargos, la firma de contratos o la reco-
mendación de individuos para premios y beneficios, el personal de
la Administración pública basará todas sus elecciones en el prin-
cipio de mérito”. Lo que, en términos análogos, se reitera en todos
los Códigos de conducta y disposiciones contra la corrupción que
se han ido dictando con posterioridad. L. MARTÍN-RETORTILLO
ha llamado la atención sobre el mismo, hablando de “respeto del
principio de mérito” (18).
A la hora de reclutar el personal, el objetivo principal no es otro
que el de colocar a los parientes, amigos y, sobre todo, a aquellos de
los que cabrá esperar una lealtad férrea. Lo que, con certera fórmula
italiana se ha denominado la lotizzazione, el reparto partidista de
espacio en los órganos públicos (19). Si esta corruptela es grave en
todo caso –es una nueva fórmula del “sistema botín”, repartiéndole
entre todos–, resulta gravísimo en los más altos órganos del Estado,
produciendo resultados tan nefastos para un Estado de Derecho
como es la politización de la Justicia.

 (17)  P. 113 y sigtes., Thomson. Civitas, 2006.

 (18)  Reflexiones de urgencia sobre el informe Nolan, p. 151 y sigtes., Revista de
Administración pública nº 11.
 (19)  L. Martin-Retortillo, Reflexiones sobre el Informe Nolan, cit. p. 152.,
sobre el problema ha insistido en ¿Méritos o botín? Pervivencias del “spoil system” en la
España actual, p. 31 y sigtes., en Anuario de Derecho constitucional y parlamentario
nº 4, 1992.
 Jesús González Pérez 63

La primera vía ha sido, lógicamente, la de crear cargos de con-

fianza, o supuestos cargos de confianza, a los que poder acceder
libremente. Pero, naturalmente, por grandes que sean las esperanzas
de perpetuarse en el disfrute del poder, siempre existe el temor de su
límite temporal. Suponía volver, al menos respecto de ciertos puestos
–por muchos que fueran– al tradicional “sistema de botín”, que rigió
en nuestra Administración –y en todas las Administraciones– hasta
la estructuración de la función pública sobre bases objetivas. Al fin
y al cabo, en el sistema había un fondo de equidad: en el botín iban
participando sucesivamente los fieles de cada partido, a medida que
llegaban al Poder.
Pero el “sistema de botín” respondía a otras épocas. Ahora, ya no
basta con usufructuar un puesto público durante una temporada,
para acabar en la triste figura del cesante, que tanta relevancia tuvo
en la literatura de la época. Es necesario garantizar la permanen-
cia, o, al menos, una salida lucrativa, aunque ésta sólo sea posible
muy limitadamente: para aquellos que tengan acceso a los “fondos
reservados” o para los que llegaran a ocupar puestos en empresas
públicas a través de contratos “blindados” análogos a los que existen
en la empresa privada.
Por ello, se ha tratado de garantizar la permanencia de la relación
de empleo por otras vías: la principal no ha sido otra que la degra-
dación de las pruebas de selección del personal.
El fenómeno es de sobra conocido. Basta con sustituir los pro-
cedimientos de selección tradicionales con otros que permitían
superar las pruebas a personas sin preparación alguna, haciendo
posible que el Tribunal elija a cualquiera.
Ciertamente, aquellas oposiciones con ejercicios en los que ju-
gaba un papel principal la memoria, no podían ser más irracionales
y absurdas. Pero precisamente por su formalismo, irracionalidad y
casi automatismo, el margen del Tribunal para apreciar méritos era
limitadísimo. Lo que garantizaba una objetividad. Objetividad que se
atenuaba en la medida en que la oposición se racionalizaba, añadiendo
ejercicios en que eran relevantes otras aptitudes. Y, reconozcámoslo,
aquel sistema tan absurdo, no conducía a resultados tan injustos. Para
probarlo, basta con recordar –los que todavía tienen edad de haber
vivido aquella época–, los compañeros de nuestros años de estudio.
En aquellas clases que no llegaban a doscientos alumnos, todos nos
64 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

conocíamos, sabíamos muy bien el grado de inteligencia y formación

de cada uno. Pues bien, lo cierto es que con aquel sistema tan ilógico
y tan criticado, los mejores habían logrado acceder a los Cuerpos más
prestigiosos de la Administración, poco después de acabar la carrera,
salvo excepciones, contadas excepciones. Y eran las oposiciones mejor
estructuradas, en las que los Tribunales gozaban de mayor amplitud
para apreciar méritos, donde se producían más injusticias (20).
De aquellas oposiciones hemos pasado a unas pruebas de selec-
ción en que resulta tan fácil alcanzar el nivel exigido, que muchas
veces la decisión depende de que se hable una determinada lengua
vernácula o de una llamada “entrevista” en la que el Tribunal ha de
apreciar la agudeza, ingenio, facilidad de expresión o... el conoci-
miento de la Constitución, para acceder, por ejemplo, a un Cuerpo
Médico. No es que no reconozca el ineludible deber del personal de
los Centros hospitalarios de respetar la dignidad de la persona. Así
lo he venido exigiendo ante una realidad en que el paciente es con-
siderado como objeto  (21). Pero a la hora de entrar en un quirófano
no creo que exista nadie que dispense la falta de preparación técnica
del Cirujano que ha de intervenirle, por su espíritu “democrático” y
su conocimiento y respeto de los derechos fundamentales.
Se ha querido poner de manifiesto que el legislador no es insen-
sible a este estado de cosas, tipificando específicamente un supuesto
de “prevaricación” –o de “otros comportamientos injustos”, como se
titula en el Capítulo 1, del Título XIX del Código penal–, en unas normas
que constituyen una burla sangrienta para el administrado. Me refiero
a los artículos 405 y 406 del Código español, que literalmente dicen:
Artículo 405. A la autoridad o funcionario público que, en el ejer-
cicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,
nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado
cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos
legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de
multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a dos años.

 (20)  Al problema me referí en uno de los pocos trabajos que he dedicado al tema de la
función pública. Cfr. La selección de los funcionarios públicos, p. 126 y sigtes., en Segunda
semana de estudios sobre la reforma administrativa, Presidencia del Gobierno, 1959.
 (21)  Así, en mi trabajo La dignidad de la persona, p. 222 y sigtes., 2º ed.,
Civitas.
 Jesús González Pérez 65

Artículo 406. La misma pena de multa se impondrá a la persona

que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión men-
cionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos
legalmente exigibles”.
Lo que se sanciona es, por tanto, la conducta por la que se da lu-
gar al acceso a un cargo público a persona en que no “concurran los
requisitos legalmente establecidos para ello”. Cuando lo que ocurre
cada día en mayor medida no es cubrir los cargos por quien no reúna
los requisitos legales, sino cubrirlos por quienes reúnen los requisitos
y hasta cumpliendo los trámites formales de los procedimientos de
selección. Pero por el amigo, por el adicto, por el correligionario...,
excluyendo a quien no lo es, por mucha que sea la diferencia de
méritos. Y a veces, hasta sin reunir los requisitos.

b) Provisión de medios materiales

Si en los procedimientos para la selección de personal, el objetivo

es permitir el acceso a los adictos, en los de provisión de medios no
es otro que nutrir las cajas de los partidos y/o el patrimonio del po-
lítico de turno, adjudicando los contratos a los que están dispuestos
a colaborar.
El camino es paralelo: aumentar la discrecionalidad. Los supues-
tos en que es preceptiva la subasta, se reducen a favor del concurso-
subasta, los de concurso-subasta a los de concurso. Y, por último,
se aumentan los de adjudicación directa. Todo ello relegando en lo
posible las funciones de la Intervención.
El Código penal también ha tratado de ejemplarizar la conducta
de los servidores públicos en sus intervenciones “por razón de su
cargo en cualquiera de las modalidades de contratación pública”,
tipificando como delito el hecho de que “se concertara con los inte-
resados o usare de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier
ente público” (art. 436).

2. Funciones de realización de fines

Por su naturaleza, el ámbito de la discrecionalidad –y, por tanto,

de riesgo de arbitrariedad– es muy superior. Los cauces formales,
por lo general, no pueden llegar más allá de instaurar unos trámi-
tes de audiencia de entidades o corporaciones, o de informaciones
66 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

públicas que permitan hacer realidad el mito de la participación

ciudadana.
Pero lo cierto es que, al final, es la política, pura política en su
más peyorativa acepción, la que acabará decidiendo. No en razón a
los intereses públicos, nacionales o regionales. Sino en motivos de
muy distinto valor. Y se cambian los trazados de una autopista por
la acción violenta de grupos terroristas, o el emplazamiento de un
campo de tiro o de una cárcel por contingentes intereses electorales.
O el destino de unas subvenciones a favor del Municipio regido por
unos políticos afines en perjuicio de otros que más lo necesitan.

C. La reacción
La reacción frente al desolador panorama actual no se ha dejado
de producir en todos los países.
La preocupación por el fenómeno, efectivamente, ha dado lugar a
su vez a la preocupación por la erosión de la confianza del ciudadano
en los titulares de los órganos públicos. Es más, me atrevo a afirmar
que si a nivel político se produjeron las reacciones conocidas en los
distintos países, no se debieron al hecho de la generalización de la
corrupción. No. De lo que se preocupó básicamente la clase políti-
ca fue de evitar que fuera en aumento la desconfianza ciudadana.
Uno de los objetivos de las reacciones –así, del Informe Nolan– era
“reconstruir esa confianza pública”; más que uno de los motivos era
el principal. En todo él está presente la afirmación que se hace en
un momento del mismo: “La erosión de la confianza pública en los
titulares de los oficios públicos es una cuestión muy seria”.
La preocupación por la Ética pública es hoy general, como se
puso de manifiesto en el I Congreso Internacional de Ética pública
celebrado en Washington en noviembre de 1994, por el elevado nú-
mero de participantes de los más diversos países y por la actualidad
de los temas que fueron tratados en las ponencias y comunicaciones
presentadas. Los Estados de la América de habla española no han
escapado de esa preocupación general (22).

 (22)  GARCIA-MEXIA, Reflexiones al hilo del I Congreso Internacional de Ética

pública. Manifestaciones jurídico-públicas, p. 497 y sigtes., Revista de Administración
Pública nº 136.
 Jesús González Pérez 67

En Caracas, el 29 de marzo de 1996, se suscribió la Convención

americana contra la corrupción, en el marco de la Organización de
Estados Americanos (ley 24.759) (23), cuyos propósitos eran: “1. Pro-
mover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes,
de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupción; y 2. Promover, facilitar y regular la coope-
ración entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las
medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar
los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los
actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio”. En
cumplimiento de la convención han sido promulgadas leyes sobre
ética pública en los distintos Estados que la suscribieron.
Sin duda, la causa de esta corrupción generalizada es la degra-
dación de los valores morales en una sociedad decadente. Por lo que
únicamente la superaremos con una radical renovación personal y
social capaz de asegurar justicia, solidaridad, honestidad y trans-
parencia, como proclamaba la Encíclica Veritatis Splendor. Pero
contribuirá decisivamente la rectificación de la tendencia legislativa
a huir de las formalidades esenciales de los procedimientos admi-
nistrativos, si queremos que constituyan una garantía del interés
público y de los derechos de los ciudadanos.

IV. Respeto de las garantías esenciales

A. El principio del debido proceso

El principio –y derecho fundamental– del debido proceso es una
exigencia del más amplio a la tutela judicial efectiva que se consagra
en todas las Constituciones y que algunas leyes de procedimiento
administrativo han extendido su aplicación a los procedimientos
ante las Administraciones públicas, como la ley argentina que, según

 (23)  Esta Convención –se ha dicho– representa una trascendente herramienta

para que América Latina participe en la operación de rescate de la ética colectiva, en
tanto posee un verdadero arsenal de conceptos, métodos, cooperación, participación
ciudadana, colaboración múltiple, tipificación común de delitos, régimen de la
extradición, rol de los Tribunales. Así, MORELLO, La lucha contra la corrupción:
aspectos procesales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires,
1998. Su texto en Anexo del Tomo 4 (El procedimiento administrativo) del Tratado de
Derecho administrativo de A. Gordillo, 4º ed., Buenos Aires, 2000. No participo
del optimismo de mi colega MORELLO.
68 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

su art. 1º, comprende: el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y

practicar pruebas y el derecho a una decisión fundada  (24).
Es indudable que algunas de las exigencias del principio del pro-
ceso debatido vienen a ser análogas a las garantías elementales del
procedimiento administrativo; pero dadas las profundas diferencias
existentes entre el Estado-juez, que tiene el monopolio de la función
de juzgar y las Administraciones Públicas, es preferible reservar la
exigencia del “debido proceso” para la actividad judicial de dirimir
con sujeción a Derecho los conflictos jurídicos con la finalidad exclu-
siva de “hacer justicia”, al margen de cualquier otra consideración. Y
es que, como hace años decía Jesús González Salinas en la Universi-
dad del Norte Santo Tomás de Aquino, la finalidad del procedimiento
administrativo en su aspecto organizador se concreta en garantizar
que el acto resultante sea siempre jurídicamente posible y, en su caso
también políticamente oportuno (25).
Lo esencial es, como he indicado en el apartado anterior, que al
estructurar los procedimientos administrativos no se prescinda de
las formalidades indispensables para que no se desvíe la actuación
administrativa del interés público y no se lesionen los derechos e
intereses de los ciudadanos. Y siempre reduciendo las formalidades
a las estrictamente necesarias (no pueden ser las mismas en un pro-
cedimiento sancionador que en un procedimiento para obtener una
licencia o una subvención) de modo que no constituyan obstáculo
a la celeridad y eficacia inherentes a una buena Administración. En
definitiva que no se rompa el equilibrio entre garantía y eficacia.
Por otro lado, como en último término el administrado sólo en-
contrará una total satisfacción de sus pretensiones en un proceso
ante un juez competente e independiente deben eliminarse cuantas
formalidades sean un obstáculo para llegar al proceso.

 (24)  Cfr. por ejemplo, Comadira, Procedimientos administrativos, Ley Nacional

de procedimientos administrativos anotado y comentado, t. I, p. 1 y sigtes., La Ley, 2003;
Hutchinson, Tomás, Ley nacional de procedimiento administrativo comentada,
anotada y concedida en las normas privadas, p. 30 y sigtes., Depalma, 1985, y Digesto
práctico. La Ley de Procedimiento Administrativo, p. 70 y sigtes, 2004; Cassagne,
Juan Carlos, Ley nacional de procedimiento administrativo, cit. p. 100 y sigtes.
 (25)  Garantías del administrado en el procedimiento administrativo, p. 86 y
sigtes., Procedimiento administrativo, UNSTA, Tucumán, 1982.
 Jesús González Pérez 69

En diciembre de 1994, la Fundación del Banco Bilbao Vizcaya

organizó unos Encuentros sobre Derecho administrativo de Juristas
Iberoamericanos, con el objeto de promover un mejor conocimien-
to y aproximación de los respectivos Ordenamientos jurídicos, así
como en la medida de lo posible su armonización. Tuvieron lugar en
Toledo y el texto de las ponencias presentadas y de los debates que
siguieron a su exposición se publicaron en el libro que, con el título
El Derecho público de finales de siglo, una perspectiva Iberoaméri-
cana editó Civitas, en 1997. En el tema Justicia administrativa me
congratuló ser ponente con Tomás Hutchinson (26).
En mi ponencia me preocupé especialmente de destacar el im-
portante papel que puede desempeñar el procedimiento adminis-
trativo en una tutela judicial efectiva, resumiendo las normas que
debería contener una buena reglamentación del régimen jurídico
de la Administración.
Una reciente sentencia del Tribunal Supremo español (S. de
5 de marzo de 2012) recoge una sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de 10 de abril de 2008.
Comisión de las Comunidades Europeas c/ República italiana) en
que se destaca otro aspecto de la relevancia del procedimiento
en el ámbito supraestatal. Dice así: “es preciso recordar que, se-
gún reiterada jurisprudencia, la regularidad del procedimiento
administrativo previo constituye una garantía esencial querida
por el Tratado CE, no sólo para la protección de los derechos del
Estado miembro de que se trate, sino también para garantizar que
el posible procedimiento contencioso tenga por objeto un litigio
claramente definido. De este objetivo resulta que el escrito de re-
querimiento tiene como finalidad, por un lado, delimitar el objeto
del litigio e indicar al Estado miembro, al que se pide que presente
sus observaciones, los elementos necesarios para preparar su de-
fensa y, por otro lado, darle la posibilidad de poner fin al incumpli-
miento antes de que se interponga el recurso ante el Tribunal de
Justicia, sentencias del 13 de diciembre de 2001, Comisión/Francia
C-1/00 (TJCE 2001. 353) y del 5 de noviembre de 2002, Comisión/
Alemania, C-476/98”.

 (26)  Cfr. Ob. cit. p. 677 y sigtes., en la que figuran las dos ponencias.
70 Los desafíos del procedimiento administrativo en el siglo XXI

B. Iniciación de los procedimientos

Debe garantizarse el derecho a incoar el procedimiento admi-
nistrativo, a fin de poder solicitar todo aquello que resulte necesario
para la satisfacción del derecho o interés que confiera legitimación, y
la correlativa obligación de obtener resolución expresa motivada.

C. Audiencia
Se inicie el procedimiento de oficio o a instancia de intere-
sado, debe reconocerse el derecho a comparecer a cualquiera
que ostente derechos o intereses que pudieran resultar afecta-
dos por la resolución, estableciéndose las medidas idóneas para
que pueda llegar a conocer la existencia del procedimiento, de
modo que, una vez personado pueda realizar cuantos actos de
instrucción fueren necesarios para aparar –y en su caso acreditar
su veracidad– los datos que estime oportunos para que se adopte
una decisión justa.

D. Órgano administrativo
Es necesario que el órgano ante el que se ha de tramitar el pro-
cedimiento esté rodeado de unas garantías mínimas de objetividad,
independencia e imparcialidad, a cuyo efecto deberá reglamentarse
adecuadamente el régimen de abstención y recusación.

E. Reacción frente a los actos del procedimiento

Debe establecerse un sistema de recursos ante la Administra-
ción que, en principio nunca deben imponerse como presupuesto
del proceso administrativo, sino con carácter potestativo de modo
que el interesado pueda acudir a ellos si considera que existe alguna
posibilidad de que sea estimada. En mi opinión, debe rectificarse
una posición doctrinal pacífica que estima lógica la normativa que
considera los recursos ante la Administración presupuesto del pro-
ceso anulatorio  (27).

 (27)  Por ejemplo, Canosa, Armando, Los recursos administrativos, p. 72 y

sigtes, Buenos Aires, 1996, Cassagne, Juan Carlos ha reaccionado contra las
vías previas, recordando lo que la jurisprudencia argentina ha llamado “ritualismo
inútil”. En ley nacional, cit. p. 486 y sigtes.
 Jesús González Pérez 71

Y por supuesto, debe darse a conocer a los interesados los me-

dios jurídicos que le permitan reaccionar contra el acto que pudiera
incurrir en infracción del Ordenamiento a través de un adecuado
sistema de notificación.
 Capítulo III

La posibilidad de unificación
del procedimiento administrativo
en América Latina
Tomás Hutchinson (*)

Sumario: I. Introducción.- II. Los organismos regionales en América del

Sur.- III. Perspectiva de la unificación del derecho en América Latina.- IV.
El derecho administrativo ante la globalización.- A. Globalización y regio-
nalización.- B. La integración y el acomodamiento de los ordenamientos
administrativos.- V. La posibilidad de unificación del procedimiento ad-
ministrativo en América Latina.- A. Introducción.- B. El procedimiento
administrativo.- C. Los antecedentes de las normas de procedimiento
administrativo en Sudamérica.- VI. ¿Qué características podría tener una
regulación única?- A. La imposibilidad de una regulación uniforme de
todo tipo de procedimiento.- B. A qué debería tender una unificación del
procedimiento administrativo.- 1) Preliminar.- 2) El procedimiento como
garantía de eficiencia administrativa.- 3) El procedimiento como necesario
equilibrio.- C. El nuevo modelo de procedimiento administrativo.- D. El
principio de juridicidad y la discrecionalidad administrativa.- E. El pro-
cedimiento administrativo electrónico.- VII. Conclusión.

I. Introducción
Agradezco a los coordinadores de esta obra el haberme permitido
participar en ella, en recuerdo de los cuarenta años de la sanción de
la ley 19.549 (1) que trajo un singular cambio a lo que ocurría ante-

(*)Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Profesor

emérito de la Universidad de Buenos Aires a cargo de la cátedra de Derecho Admi-
nistrativo en la Facultad de Derecho (UBA); profesor titular por concurso de Derecho
Administrativo II en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de
La Plata y de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Mar del Plata. Presidente del Tribunal de Disciplina del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal.
 (1)  En realidad es un decreto ley, que el gobierno de facto que gobernó de 1966/73
dispuso llamar ley (así también las llamadas leyes 17.511 (reforma del Código Civil);
19.550 (ley de sociedades); etc.
74 La posibilidad de unificación...

riormente en el trámite administrativo y aun en temas sustantivos

de la materia (2). Ha sido, pues, un hito en nuestra disciplina, que ha
recibido, a mi entender, críticas injustas, pues comparado con lo que
ocurría anteriormente en materia del procedimiento administrativo
significó un gran avance.

Aristóteles nos enseñó que al conocimiento se puede llegar por

contraste, por similitud o por proximidad. Fue la posibilidad de
acudir a los distintos autores de Derecho administrativo para poder
resolver los entuertos que se me planteaban en la función judicial,
lo que me permitió adentrarme en el estudio del procedimiento
administrativo. Debo haber sido uno de los que más leyó sobre el
tema, quizás también quien menos entendió.

En 1927 el doctrinario vienés Adolfo MERKL (3) estructuraba

el procedimiento como un capítulo de la Teoría General del De-
recho aplicable a todo obrar humano consciente, puesto que éste
siempre requiere de un camino y una meta. Y en el Derecho esto
es indiscutible si constatamos que todas las funciones estatales y,
en particular, todos los actos administrativos, son metas que no se
pueden alcanzar sino por determinados caminos. En efecto, la ley
es la meta que persigue el procedimiento legislativo, la sentencia el
de naturaleza judicial y el acto administrativo el diseñado para ese
efecto, esto es, el procedimiento administrativo.

Decía, además, el autor: “En el fondo, toda Administración es

procedimiento administrativo, y los actos administrativos se nos
presentan como meros productos del procedimiento administrativo.
Pero en sentido más riguroso y técnico se habla de procedimiento
jurídico solamente cuando el camino que conduce a un acto estatal
no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto,
sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino
que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una nor-
ma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente

 (2)  Ver Gordillo, Agustín, Acto, reglamento y contrato administrativo en la ley

19.549, p. 14 y sigtes., Revista Argentina de Derecho Administrativo, Universidad del
Museo Social Argentino, nº 3, junio de 1972.
 (3)  Merkl, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, p. 272, Co-
mares, Granada, 2004.
 Tomás Hutchinson 75

la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su

formación se nos ofrece como norma procesal…” (4).
Repito, para MERKL el procedimiento es una categoría de la Teo-
ría General del Derecho y, por tanto, son simples especies de éste el
procedimiento legislativo, el judicial o el administrativo. Todo pro-
cedimiento es el cauce o el camino que se encuentra regulado por
el Derecho, o sea, jurídicamente trazado en forma previa o a priori,
a través del cual se manifiesta una norma superior en un nivel infe-
rior concretándose en una norma de rango inferior o en un acto sin
naturaleza normativa. Por ejemplo, el procedimiento legislativo es
el modo de manifestarse la Constitución para producir la ley (norma
inferior), el procedimiento judicial lo es para producir la sentencia que
es un acto normativo de aplicación, por tanto, subordinado a la ley
y el procedimiento administrativo que es el camino para generar un
acto administrativo predeterminado por la ley, puede ser no norma-
tivo como una sanción o uno normativo como es el reglamento. Así,
el procedimiento administrativo es para el Derecho Administrativo
el modo de producción de los actos administrativos (5).
El procedimiento administrativo es una de las instituciones con
menor predicamento dentro del Derecho Administrativo argentino.
No goza de la prosapia del servicio público ni del prestigio del pro-
ceso judicial, no se puede negar que también tiene alcurnia de buen
origen (6). El procedimiento administrativo, es el camino formal de la
serie de actos en que se realiza la actividad administrativa para alcan-
zar un fin y que viabiliza en forma rápida, ágil y flexible que el Estado
satisfaga las necesidades públicas, sin omitir el acatamiento a las ga-
rantías del administrado, pues esas garantías conducen directamente
al procedimiento administrativo, con todos sus vericuetos, entre ellos
las variantes de reclamaciones y recursos administrativos (7).
El procedimiento de la Administración es, como cualquiera
eminentemente racional y, en consecuencia, tiene los caracteres de

 (4)  Merkl, Adolfo, Teoría General, cit., ps. 273/4.

 (5)  Merkl, Adolfo, Teoría General, cit., p. 274.
 (6)  En Argentina, por lo menos en el orden nacional, nació como garantía del
particular (Ver Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrati-
vos, t. II, ps. 17/20, Astrea; Buenos Aires, 1988).
 (7)  Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo, Proemio a la obra La protección
jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, p. 21,
Civitas, Madrid, 1993.
76 La posibilidad de unificación...

estabilidad, obligatoriedad y fijeza, Martín-Mateo (8). La juridicidad

de este procedimiento es lo singular, lo que significa que el Derecho
dirige el accionar administrativo. La Administración está dotada
de potestades públicas para cumplir los fines para los cuales le han
sido atribuidas aquéllas, pero siempre vinculada a la Constitución y
a la ley en acatamiento al principio de juridicidad. El procedimiento
administrativo es, esencialmente, jurídico en cuanto implica el so-
metimiento al principio de la juridicidad. Obliga a la Administración
a seguirlo y suministra garantías, defensas a los particulares.
En este análisis trataré al procedimiento administrativo como una
herramienta para la integración regional de esta parte de América. Es
importante recordar, en este aspecto que el procedimiento no es una
síntesis que se llama resolución, en la que se integran, sin definición
autónoma, todos los actos anteriores a ésta. Se trata, más bien, de una
cadena, cuyos distintos eslabones aparecen articulados a través de un
vínculo común, sin merma de su individualidad propia, en orden a un
fin único a cuya consecución coadyuvan (9). Extraen como ejemplo de
su tesis la sentencia de Borelli del Tribunal Europeo de Justicia (10), que
afirma el deber de las jurisdicciones nacionales de admitir los recursos
que puedan promoverse contra los informes emitidos por los órganos
de los Estados miembros destinados a insertarse (con efecto vinculan-
te), en un procedimiento que conduce a la adopción de una decisión
comunitaria y ello si las reglas procesales internas no lo prevén.

II. Los organismos regionales en América del Sur

En Sudamérica se han creado en las últimas décadas algu-
nas estructuras orgánicas que intentan ser hitos en el proceso
de integración regional: la Comunidad Andina (11), el Merco-

 (8)  Martín-Mateo, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, p. 359, Tri-

vium, Madrid, 1999.
 (9)  García De Enterría, Eduardo-Fernández, Tomás R., Curso de
Derecho Administrativo, t. II, p. 453, Civitas, Madrid, 2005.
 (10)  Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Oleificio Gorelli SpA c/Comisión
de las Comunidades Europeos” sentencia del 3 de diciembre de 1992.
 (11)  La Comunidad Andina (CAN) es una organización subregional, constitui-
da con personería jurídica internacional, integrada, actualmente por cuatro países
que tienen un objetivo común: promover el desarrollo equilibrado y armónico de
sus países miembros en condiciones de equidad, acelerar el crecimiento por medio
de la integración y la cooperación económica y social, impulsar la participación en
el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado
 Tomás Hutchinson 77

sur (12), la Unasur y el Banco del Sur (13). No se puede saber

hoy, si ese proceso, aún en embrión, culminará con el tiempo
en una integración regional.

común latinoamericano y procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida

de sus habitantes. El proceso andino de integración se inició con la suscripción del
Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969. Está constituida por Bolivia, Colombia,
Ecuador y Perú, además de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Inte-
gración (SAI). Antes de 1996, era conocida como el Pacto Andino o Grupo Andino.
Venezuela fue miembro pleno hasta el 2006. Chile originalmente fue miembro hasta
1976, pero se retiró durante el régimen militar de Augusto Pinochet debido a incom-
patibilidades entre la política económica de ese país y las políticas de integración
de la CAN. Este país se ha transformado en miembro asociado desde el 20/IX/2006.
 (12)  El Mercado Común del Sur (Mercosur), en portugués Mercado Comum do Sul
(Mercosul), Ñemby Neuma –en guaraní– (los idiomas oficiales son, además, el español
y el portugués) es un bloque subregional integrado por las Repúblicas Argentina, Fe-
derativa del Brasil, Paraguay y Oriental del Uruguay. Tiene como países asociados al
Estado Plurinacional de Bolivia, y las Repúblicas de Chile, Colombia, Ecuador y Perú.
El antecedente de este organismo es la Declaración de Iguazú que el 30 de noviembre
de 1985 firmaron los presidentes de Argentina y Brasil: Raúl Alfonsín y José Sarney. El
6 de abril de 1988 se firmó el Acta de Alvorada, por el que Uruguay se sumó al proceso
de integración regional. Fue creado el 26 de marzo de 1991 con la firma del Tratado
de Asunción. Se estableció la libre circulación de bienes, servicios y factores produc-
tivos entre países, el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de
una política comercial común, la coordinación de políticas macroeconómicas y sec-
toriales entre los Estados partes y la armonización de las legislaciones para lograr el
fortalecimiento del proceso de integración (Hutchinson, T., El Mercado Común del Sur
(MERCOSUR), LA LEY, 1991-D, 811. Su puesta en marcha y su existencia como persona
jurídica de Derecho Internacional fue decidida en el Protocolo de Ouro Preto, firmado el
16 de diciembre de 1994, que entró en vigor el 15 de diciembre de 1995. Puede verse para
ampliar: Jaguaribe, Helio, El proyecto sudamericano, vol. 5, ps. 80/3, Foreign Affairs
en español, nº 2, 2005; Lopresti, Roberto P., Constituciones del Mercosur. Segunda
Edición. La Ley, Buenos Aires, 2007. Al finalizar este trabajo, la República Bolivariana
de Venezuela irrumpía en el Mercosur. Utilizo expresamente el verbo irrumpir, pues
al haber aprovechado Argentina, Brasil y Uruguay, la suspensión temporal (decidida
por esos tres países) de uno de sus miembros (Paraguay) que no había avalado la in-
corporación de Venezuela, para aceptar que ésta ingresara como miembro pleno del
Mercosur. Tal incorporación es antijurídica (ver Biglieri, Alberto, Mercosur II, en
La Ley, Sup. Act. de 20/VII/2012. Paradójicamente a Paraguay se lo sancionó (sin que
estuviera prevista tal sanción) por haberle hecho el Congreso paraguayo un juicio
político al Presidente, al que se le dio sólo horas para defenderse. En el caso los Presi-
dentes suspendieron a Paraguay sin derecho a defenderse (¡!).
 (13)  El Banco del Sur es un fondo monetario cuyo convenio constitutivo fue
firmando el 26 de septiembre de 2009. Es el resultado de una idea argentina que se
le propone al presidente de Brasil a fines de 2002, en la que trabajaron los ministros
de economía y los Bancos Centrales de ambos países. En la cumbre de Asunción
se invitó a participar del proyecto a los presidentes de las naciones integrantes del
Mercosur. Se han constituido como parte del mismo: Argentina, Brasil, Bolivia,
Ecuador, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Su sede está en Caracas.
78 La posibilidad de unificación...

Pero que nos encontremos en una etapa inicial no significa que

haya que descartar que se arribe al fin propuesto. Cabe recordar que,
en Europa, el plan propuesto por Jean Monet en los primeros años
de la guerra fría, se cristalizó en una organización estrictamente
funcional: la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA);
aquello que inicialmente fue la CECA, hoy se ha transformado en la
Unión Europea y está llevando a cabo lo que se espera para el nuevo
Estado: una integración pacífica y duradera en donde las decisiones
supranacionales tengan carácter vinculante y configuren un nuevo
concepto de poder: el supranacional.
Debemos reconocer que la Unión Europea ha generado expecta-
tivas de integración en otras latitudes. Así en Asia se ha configurado
la Asociación de Naciones del Sureste Asiático (ASEAN) y entre
nosotros, las referidas ut supra.

III. Perspectiva de la unificación del derecho

en América Latina
Fix-Fierro y López Ayllón, en relación a la globalización y sus
efectos, califican el paso del Estado nacional al global o regional,
denominando a este último fenómeno como sistema mundial del
derecho, pero reconocen que el aparato teórico y conceptual para
explicar y valorar el proceso de globalización del ordenamiento
jurídico apenas ha comenzado. Dicen (14): “Hoy como resultado de
procesos históricos, sociales y tecnológicos específicos, el Estado
atraviesa una ‘crisis’ que obliga a definirlo en función de nuevas
condiciones y de nuevos actores”.
En este desarrollo de la globalización del derecho se destaca,
el planteamiento de líneas de interpretación o investigación que
puede ser vista como una trasnacionalización del derecho, o bien,
como “americanización”, en el sentido de la difusión mundial de
las normas y las prácticas jurídicas de los Estados Unidos en ám-
bitos determinados –v.gr., en ciertos sectores del derecho priva-
do (15)–. Cabe reconocer, es la tendencia paulatina de la primacía

 (14)  Fix Fierro, Héctor-López Ayllón, Sergio, El papel del Derecho internacio-
nal en América. La soberanía nacional en la era de integración regional, p. 317, UNAM
y Sociedad Americana de Derecho Internacional, México D.F., 1997.
 (15)  No faltan por estos lares, quienes abogan por la aplicación de las prácticas
americanas también en derecho administrativo.
 Tomás Hutchinson 79

de los ámbitos jurídicos trasnacionalizados, “ya sea de manera

explícita o no, sobre el ordenamiento interno, y a someter los con-
flictos que derivan de la relación entre ambos a los organismos
supranacionales” (16).
La trasnacionalización del derecho se inició con la difusión tanto
del derecho occidental y del modelo del Estado nacional en América
Latina como mediante la conquista y la colonización entre los siglos
XVI (17) y XIX. Hoy día, la globalización es un hecho y las catástrofes
financieras tanto de 1994 (México, efecto “tequila”) como de 1997
(Hong Kong, efecto “dragón”) lo recuerdan. De ahí que sea necesario
pasar a la racionalización y coordinación de los mercados nacio-
nales e instaurarse en una dimensión global o regional. América
Latina (18) ha dado los primeros pasos con los acuerdos regionales
de integración (19).
La Unión Europea, por su parte, es la más adelantada en este
proceso de integración jurídica regional, pues ahí se reconoce al
derecho comunitario como superior a los derechos nacionales; en
América Latina, esto se viene dando, al menos, en el ámbito de los
derechos humanos.
En vista de estas circunstancias, lo que en América del Sur puede
hacerse es analizar las posibilidades de contar con instituciones
propias que hagan viable la unificación del derecho en aquellos
mecanismos de integración que establecen las reglas de actuación
comunes entre las partes firmantes de los acuerdos comerciales,
económicos o de otro tipo.

 (16)  Fix Fierro, H.-López Ayllón, S., El papel, cit., p. 318.

 (17)  Por eso es una disquisición de juristas ociosos discutir la influencia del
derecho español en nuestro sistema jurídico, alegando que por haber “adoptado” en
1853 y “adaptado” luego la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica las
fuentes de nuestro derecho público son las mismas que las del país del norte.
 (18)  La integración regional dejó de ser retórica para concretarse en diversos
acuerdos”: ALALC (1960), Mercomún Centroamericano (1961), Pacto Andino (1969),
CARICOM (1973), ALADI (1980), Mercosur (1991), TLCAN (1994), G-3 (1994), ALCA
(2005).
 (19)  Los tratados suscriptos por los países miembros de la ALADI, durante el
presente siglo acerca de la propiedad industrial (Tratado de México, 1902; Convención
de Río de Janeiro, 1906; Convención de Buenos Aires, 1910; Convención de Santiago
de Chile, 1923; y Convención de Washington, 1929) conservan la tónica jurídica de
carácter internacional.
80 La posibilidad de unificación...

En este trabajo (20) colectivo quiero reflexionar acerca de la po-

sibilidad de establecer un régimen común del procedimiento admi-
nistrativo, con la perspectiva de empezar a dilucidar la pertinencia
de un Estado comunitario (21).

IV. El derecho administrativo ante la globalización

A. Globalización y regionalización
Conviene advertir que conceptos como los de globalización y re-
gionalización, son opuestos y tienden a obstaculizarse mutuamente.
La formación de bloques económicos, regionales es una tendencia
contraria a la globalización. De hecho, esta regionalización es un
proteccionismo disfrazado de globalización (22). La Unión Europea,
no fue creada para globalizar sus mercados, el Tratado de Libre
Comercio no tiene por objeto abrir fronteras indiscriminadamente
y el Mercosur es una especie de una unión aduanera con aranceles
elevados para terceros países. Todos estos tratados son regionaliza-
dores, no globalizadores (23).
Sin embargo, si bien esa diferenciación no es importante para
el tema que trato, me pareció que era necesario resaltarlo, indican-

 (20)  Ya algo adelanté en el trabajo: La posibilidad de unificación del procedimien-

to administrativo en América Latina en La Justicia Administrativa en la Actualidad,
fascículo 12, ps. 77 a 86, 2009-I, número especial de Jurisprudencia Argentina, 25
de marzo de 2009.
 (21)  Vidales Oviedo, Alfonso, Régimen jurídico de la propiedad industrial en
los países de la ALADI, p. 3, Instituto para la Integración Latinoamericana y Banco
Interamericano de Desarrollo, INTAL, Buenos Aires, 1987, empleó el concepto “esta-
tuto comunitario” para referir el reglamento de aplicación de las normas sobre pro-
piedad industrial aprobado en junio de 1974 como resultado de la Decisión 85 tomada
por los firmantes del Tratado General de Integración Económica Centroamericana.
Concuerda en contenido con el artículo 36 del Tratado de Roma suscripto por los Es-
tados miembros de la Comunidad Económica Europea en 1958, hecho significativo
por el reconocimiento explícito a la legislación comunitaria en Europa acerca de la
protección de la propiedad industrial y comercial, contemplado en el Programa de
Liberación del Intercambio Comercial y de la Programación Industrial del Tratado
General de Integración Económica (1969).
 (22)  La tendencia de configurar mercados regionales en el mundo es hoy cada
vez más evidente. Los acuerdos comerciales con la finalidad expresa de anular fron-
teras arancelarias o integrar zonas de comercio recíproco proponen una fórmula de
nueva convivencia económica: regionalismo y multilateralismo.
 (23)  Erales, Antonio, La pequeña empresa exportadora, ps. 43 y 44, Panorama
Editorial, México, 1995.
 Tomás Hutchinson 81

do que tanto uno como el otro contribuyen a debilitar al Estado-

nación (24), dando lugar al Estado posmoderno (25), obligándolo
a convivir con la globalización (26). El Estado-nación resulta hoy,
demasiado grande para resolver los problemas chicos y demasiado
pequeño para afrontar los problemas generados por la aldea-global
del siglo XXI (27).
El Derecho no puede permanecer impasible a la realidad seña-
lada (28).La mutación del planeta en una idea global ha aproximado
con las personas a los ordenamientos que las rigen. De allí que se
requiera una adecuación de la normativa, también la del Derecho
público, que debe ser un simultáneo para dos aldeas: la local (Nación,
provincias) y la global (de la comunidad integrada o internacional.
Por ello debe haber nuevas regulaciones jurídicas ordenadas desde
el Estado para ser parte de la vida regional e internacional. El Dere-
cho administrativo se ha visto afectado al igual que todo el Derecho
público, por las transformaciones producidas en el ámbito social,
político y constitucional. Sobre aquél recae el peso principal de
tornar operativa a la relación entre los derechos fundamentales del

 (24)  Los tiempos del Derecho y del poder se corresponden con los tiempos del
Estado. La forma del Estado se identifica con el poder, ordenado y ordenador, y con
el orden jurídico que lo legitima (Duguit, León, Las transformaciones del derecho
público y privado, p. 23, Heliasta, Buenos Aires, 1975.
 (25)  Antiguamente los modelos estatales que prevalecieron fueron las ciudades-
estado y los imperios. Entre las primeras (v. gr. Atenas, Esparta, Cartago, Florencia,
Venecia, Génova) existía una delimitación estrecha de la potestas pública. El imperio
llevaba consigo la dominación de unas ciudades por otra, que se erigía en cabeza
de una organización política. En la época moderna aparece el Estado-nación que
acompañó al ocaso del Estado-feudal. Comprendió el período que va desde el inicio
del siglo XVI hasta mediados del siglo XX. La posmodernidad se ubica a mediados
del siglo XX, luego que finaliza la segunda guerra mundial, se crean los organismos
internacionales políticos, económicos y financieros. Algunos ya hablan de otro pe-
ríodo: la hipermodernidad (Lipovetsky, Gilles-Charles, Sébastien, Les Temps
Hypermodernes, p. 72 y sigtes., Grasset, París, 2004.
 (26)  Ohmae, Kenichi, El fin del Estado-nación. El ascenso de las economías re-
gionales, p. 158, Andrés Bello, Santiago de Chile, 1997.
 (27)  La región internamente (art. 129 C.N.) y la supranacional, hacia lo externo,
tratan de asumir esa realidad.
 (28)  Se ha señalado que el Derecho está inserto en los tres órdenes independien-
tes del mundo jurídico: el orden normativo o positivo compuesto por la legislación;
el orden de la realidad o de la conducta compuesto por el obrar público y el de los
particulares y el orden de los valores o de la justicia, compuesto de los criterios de
valoración para juzgar el orden normativo y el de las conductas (Goldschmidt, Wer-
ner, Introducción filosófica al derecho, p. 21, 6º ed., Depalma, Buenos Aires, 1996).
82 La posibilidad de unificación...

individuo y las competencias públicas del Estado, concebidas en la

Constitución y reconocidas por el Derecho internacional.
Cabe recordar que el Mercosur no cuenta con una instituciona-
lidad avanzada “y ha evitado sistemáticamente cualquier atisbo de
supranacionalidad en su estructura” (29). A pesar de esas peculia-
ridades intenta convertirse en un polo de integración económica
en la región.

B. La integración y el acomodamiento de los ordenamientos

administrativos
Una de las características del mundo actual es la creación de
espacios económicos ampliados. Frente a esa decisión política de
integración económica, el Derecho debe manifestarse sobre el tema,
para dar solución a las nuevas situaciones emergentes del acuerdo
de integración. Existe una relación tal entre las administraciones
comunitarias y las locales que lleva al acomodamiento de los orde-
namientos administrativo internos para un mejor cumplimiento de
las normas comunitarias.
Ese intento de integración económica que es el Mercosur, no
ha ido acompañada del marco normativo con el cual se debería de
regular la cuestión. Es un reto para la comunidad regional dado el
carácter diferencial de los sistemas jurídicos domésticos, pero que
hay que afrontar para lograr mayor agilidad y eficacia en las rela-
ciones comerciales a través de instituciones o principios jurídicos
comunes a los países que forman el bloque en cuestión.
Trato de demostrar en este análisis que el procedimiento admi-
nistrativo de los países (30) de América del Sur tiene, en general, una
fuente común y, por lo tanto tienen principios (31) y reglas similares

 (29)  Klaveren, Alberto van, Regionalismo y multilateralismo: una conver-

gencia necesaria, p. 56, en López Ayllón, Sergio, El futuro del libre comercio en el
continente americano, análisis y perspectivas, UNAM, México, 1997.
 (30)  Por cierto excluyo a la República Cooperativa de Guyana (que forma parte
de UNASUR), a Surinam y a la Guayana francesa, que es un departamento francés
de ultramar y una región ultraperiférica de la Unión Europea.
 (31)  Existe cierta diferencia entre los Principios Generales del Derecho y los prin-
cipios del procedimiento. Aquéllos constituyen el género y los segundos la especie.
Partiendo de esa premisa, López Menudo, Francisco, Principios General del
Derecho del Procedimiento, p. 97, en El Procedimiento Administrativo en el Derecho
Comparado. Barnes VáZquez, Javier, (Coordinador), Civitas, 1987, explica que
 Tomás Hutchinson 83

y, en algunos casos soluciones parecidas, lo cual posibilita que ese

polo de integración económica que es el Mercosur, pueda tener,
con mucha facilidad un procedimiento administrativo común, que
facilite la actuación de los interesados de cualquier país de la región
ante cada uno de los Estados miembros (32).

V. La posibilidad de unificación del procedimiento

administrativo en América Latina

A. Introducción
Al analizar uno de los muchos proyectos de código contencio-
so administrativo en el orden federal de nuestro país, el profesor
español González Pérez decía (33), “Al hacer la exposición de los
distintos puntos del proceso contencioso argentino, nos referiremos
al Derecho español, resaltando, en los casos de divergencia entre
ambas legislaciones, cuál de los criterios es preferible, pues creemos
que esta labor de Derecho comparado es altamente interesante para
llegar a sentar unos principios jurídicos que puedan inspirar a los
distintos pueblos de la comunidad hispánica en la regulación de sus
instituciones fundamentales, pues si la existencia de una comuni-
dad nacional implica un conjunto normativo que sea la expresión
de la vida que anime a esa comunidad (Derecho nacional), la exis-
tencia de una comunidad hispánica ha de implicar la existencia de
una idea de la vida que debe plasmar en las normas de los diversos
pueblos de la misma, no sólo en aquellas de sus normas que, por
estar más íntimamente ligadas a la vida íntima del pueblo, reflejen
mejor el espíritu común, sino también en aquellas otras que, por su
carácter más técnico y formal, se encuentran más alejadas de ese

“entre los Principios Generales del Derecho y los principios generales del procedi-
miento existe una relación meramente ideal o conceptual de género a especie, tra-
tándose en realidad de la misma cosa, Así, junto a la “especie” de la contratación, del
proceso, del derecho laboral, etc., todas ellas simples caras de un mismo poliedro”.
 (32)  No dejo de percibir que, en nuestro caso, al ser un país federal y siendo la
materia de competencia de las Provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
para que pudiera existir esa homogeneidad requerida, deberían las jurisdicciones lo-
cales adherir a la legislación nacional. Debe señalarse que actualmente algunas leyes
locales han seguido “in totum” a la legislación nacional y varias otras son similares,
con lo cual existen antecedentes para pensar que nos sería difícil esa adhesión.
 (33)  González Pérez, Jesús, El proceso contencioso-administrativo argentino,
ps. 250/280, Revista de Estudios Políticos, n° 48 (1949), sección Mundo Hispánico.
84 La posibilidad de unificación...

vivir íntimo; en éstas, como en aquéllas, debe encontrarse también

la expresión de unos mismos principios de Derecho: la expresión de
cómo un conjunto de pueblos entiende y realiza el Derecho natural
para reglar sus relaciones”.

B. El procedimiento administrativo
Suele presentarse al procedimiento administrativo sólo como
un medio de garantía de la esfera jurídica de los particulares y como
presupuesto para la posterior impugnación judicial del acto admi-
nistrativo (34). Pero lo cierto que ese sería un concepto muy limi-
tado del procedimiento. Como bien ha dicho González Pérez, “El
procedimiento es un concepto de la teoría general del Derecho. Es
un concepto de validez general, aplicable a cada una de las ramas
particulares del Derecho” (35), que tiene una conexión sustancial
con la función administrativa.
El procedimiento administrativo consiste en la serie de actuacio-
nes que ha de llevar a cabo, en el conjunto de formalidades y trámites
que tiene que observar la Administración Pública para emitir sus
decretos, disposiciones o resoluciones. El procedimiento es la vía, el
camino que ha de seguir la Administración para llegar a un fin: un
hacer o un pronunciamiento (acto administrativo). La Administra-
ción, a diferencia del Poder Judicial no actúa “directamente” para la
aplicación de la ley (36); a la Administración lo que le preocupa, en
primer lugar y de modo directo, es la consecución de fines prácticos
de interés general: satisfacer el bien común. La actividad administra-
tiva es concreta, satisface inmediata y continuamente las necesida-
des colectivas. Cuando la Administración crea un impuesto, no lo

 (34)  La ley de Perú, en su art. 29 define al procedimiento administrativo como

el “Conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la
emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”.
 (35)  González Pérez, J., Comentarios a la Ley de Procedimientos Administra-
tivos, p. 67 y sigtes., Civitas, Madrid, 1977.
 (36)  La sustancia del acto jurisdiccional (sentencia) no es sólo decir el derecho
(ius dicere), sino aplicarlo pero resolviendo un conflicto (decir quién tiene el derecho:
iudicare -de iudico, as, are, avi, atum: juzgar; dictar sentencia. De la misma voz; iu-
dicium, ii: juicio). A(d) iudicare significa declarar que una cosa corresponde a una
persona, o conferírsela en satisfacción de algún derecho (Diccionario de la Real
Academia, 19º ed.).
 Tomás Hutchinson 85

hace para aplicar el artículo correspondiente (37) de la legislación,

sino con el fin de allegar fondos que le permitan atender el bien de
la comunidad.

C. Los antecedentes de las normas de procedimiento adminis-

trativo en Sudamérica
Cabe señalar que una de las señales más importantes de la evo-
lución del derecho administrativo en América Latina durante las
últimas décadas del siglo pasado hasta el presente, ha sido el proceso
de “codificación” producto de la sanción de normas reguladoras
del procedimiento administrativo. Las normas de procedimiento
administrativo en los países sudamericanos comenzaron a darle
un nuevo enfoque al objeto de la disciplina: la Administración.
Ello, porque por ese medio se empezó a regular con amplitud y
precisión no sólo la actividad sustantiva sino también los aspectos
centrales de su relación con los particulares. Las normas que antes
existían se dedicaban básicamente a la organización interna de la
Administración (38).
En la actualidad, buena parte de los países de la región –Ar-
gentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Perú, Uruguay y
Venezuela (39)–.
España fue la primera Nación que tuvo una Ley de Procedi-
miento Administrativo (en adelante LPA): la ley de 19 de octubre

 (37)  La Administración dice el derecho (ius dicere -de dico, is, ere, dixi, dictum:
decir; narrar, contar -Diccionario Latín Sopena, 2008, p. 162) al decidir: aprobado,
aplazado, designado, cesanteado, etc., por virtud de la autotutela declarativa que
posee (conf. Hutchinson, T., Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho ad-
ministrativo. Medios de actuación jurídico-administrativa, t. I, vol. I, p. 114, La Ley,
Buenos Aires, 2010).
 (38)  Brewer Carías, Allan Randolph, Principios del Procedimiento Ad-
ministrativo. Hacia un estándar continental, p. 163, en Christian Steiner (Ed), Pro-
cedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad Adenauer Stiftung,
n F. Konrad Adenauer, México, 2009.
 (39)  A las cuales pueden agregarse, en otros países de América Latina, a Costa
Rica (Ley General de la Administración Pública, de 1978, que no sólo reguló el pro-
cedimiento administrativo, sino aspectos esenciales del derecho administrativo),
Honduras (Ley de procedimientos administrativos de 1987), Panamá (la ley 38 de 31
de julio de 2000 del Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración, que
regula el Procedimiento Administrativo General y dicta disposiciones especiales y
México (Ley Federal de Procedimiento Administrativo de 1994).
86 La posibilidad de unificación...

de 1889. Pero se trataba, en realidad, de una ley de bases que había

de desarrollarse por los distintos Departamentos ministeriales a
través de los correspondientes Reglamentos, los que se aprobaron
en fechas muy distintas, dando lugar a un conjunto heterogéneo de
disposiciones en pugna con la idea directriz que había presidido la
promulgación de la ley. De allí la necesidad de una ley que superara
ese caos normativo (40).
Respondiendo a esa demanda se sancionaron la LPA de 1958 (41) y
la de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en 1957 (42),
que tuvieron gran influencia en los ordenamientos jurídicos sud-
americanos, pues fue inspiradora de numerosas leyes reguladoras
de la actividad administrativa dictadas en varios países de la región
en los últimos cuarenta años (43).
La primera reglamentación americana del PA con influencia de
la ley española fue el Reglamento de Normas Generales de Procedi-
mientos Administrativos de Perú, aprobado por decreto supremo
006-67,56 de 11 de noviembre de 1967, a las que se otorgó fuerza de
ley por el decreto-ley 26.111 (44), que distaba mucho de lo que debía
ser una reglamentación básica del procedimiento administrativo,
tal y como se configuraba en la ley española. De allí las críticas (45)
y modificaciones posteriores hasta llegar a la ley 27.444 (LPAG) pu-
blicada en el DO de 11 de abril de 2001, en cuya redacción se tuvo
en cuenta, aparte de los precedentes ibero americanos (en España

 (40)  Necesidad a que se refería Gascón y Marín, José, en Revista de Estudios

Políticos, n° 48, p. 39 y sigtes.
 (41)  Formando parte de la tríada de normas fundamentales en la construcción
del Estado de Derecho: la ley de expropiación forzosa de 1953; la ley de la jurisdicción
contencioso-administrativa de 1956 y la LPA de 1958.
 (42)  Estos textos fueron sustituidos en España por la ley 30/1992 de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-
mún (modificada por ley 4/1999 de 13 de enero de 1999.
 (43)  Conf. Brewer Carías, A. R., Principios del procedimiento administrativo,
p. 24, Civitas, Madrid, 1990. En términos similares, Vidal perdomo, Jaime, en Da-
nos Ordoñez, Jorge, y otros, Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo
general. Ley 27.444, p. 85, Ara, Lima, 2001.
 (44)  Fue el Presidente Valentín Paniagua, Presidente de la República del Perú,
destacado profesor de Derecho administrativo quien mandara a publicar y a cum-
plir dicha norma.
 (45)  Morón Urbina, Juan Carlos, Derecho procesal administrativo, t. I, p.
115 y sigtes.., 2º ed., Lima 1999.
 Tomás Hutchinson 87

regía ya la nueva ley de RJAPy del PAC (46)) la legislación alemana

y la italiana.
Puede considerarse que la primera que cita en su exposición de
motivos a la ley española de 1958 y en la que, evidentemente, tuvo
reflejo el procedimiento español fue la ley de procedimiento admi-
nistrativo de la Provincia de Buenos Aires (dec. ley 7647 de 1970) (47)
que, fue, además, un antecedente importante de la Ley Nacional de
Procedimiento Administrativo (dec. ley 19.549/72) (48), cuyos 40 años
se conmemoran en esta publicación. Respecto a esta norma, puede
señalarse sin hesitación, que la historia de la evolución del derecho
administrativo nacional se divide en dos grandes etapas, referidas
una, para la situación anterior a la sanción de aquélla y otra, para la
situación posterior.
Al poco tiempo en Uruguay se dictó el decreto con fuerza de ley
640/73, sobre Procedimientos Administrativos, dictado en Uru-
guay en 1973, el que fue sustituido por el decreto 500/91 (49), sobre
Normas Generales de Actuación Administrativa y Regulación del
Procedimiento en la Administración Central. La parquedad de la
LNPA contrasta con la extensión de las Normas Generales.
En Colombia, aprovechando la reforma del Código Contencioso-
Administrativo en 1984 y ante la ausencia casi total de regulación en
los procedimientos administrativos, se incorporó a aquél de un libro
(el primero) dedicado a estos últimos (50). Ello se complementó con
las disposiciones del decreto 266 de 2000 de Normas para la Simpli-
ficación Administrativa. En enero de 2011 se produce la reforma de

 (46)  Ver nota 41.

 (47)  Ver Hutchinson, Tomás, Procedimiento administrativo de la Provincia
de Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 1995; Botassi, Carlos, Procedimiento ad-
ministrativo de la Provincia de Buenos Aires, LEP, La Plata, 1988. El presidente de la
Comisión Redactora de esa norma fue el Dr. Osvaldo Máximo Bezzi.
 (48)  Ver Hutchinson, T., Ley Nacional de Procedimiento Administrativo,
Astrea, Buenos Aires, 1985.
 (49)  Ver Cajarville Peluffo, Juan P. Procedimiento administrativo en el
Decreto 500/99, IDEA, Montevideo, 1992.
 (50)  Ha sido una pieza legislativa original en el derecho administrativo com-
parado, pues no existía –tampoco hoy en día– al habérsele incluido al Código Con-
tenciosoadministrativo disposiciones sobre el procedimiento administrativo, lo
que permitió una ley que contenía la regulación en conjunto del procedimiento
administrativo que se cumple ante las autoridades administrativas y el régimen de
la organización de la jurisdicción contencioso administrativa.
88 La posibilidad de unificación...

aquel código, por medio de la ley 1437 (enero de 2011) comenzando

a conocérselo como Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, sincerándose de ese modo la deno-
minación (51).
Para seguir un orden cronológico debemos señalar la Ley Orgá-
nica de PA de Venezuela de 1° de julio de 1981 que entró en vigor el
1° de enero de 1982 (52), la cual ha sido complementada con la Ley
sobre Simplificación de Trámites Administrativos (dec. ley 368 de
5/10/99) reformada en 2008 y con la Ley Orgánica de la Administra-
ción Pública de 17/10/2001, también reformada en 2008.
A su vez, en Ecuador, se puede decir que la primera normativa
codificada sobre procedimiento administrativo es la del Código
tributario de 1975. También puede citarse la ley 50 de 1993 de Mo-
dernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios
públicos por parte de la iniciativa privada que contenía normas de
racionalización administrativa y el decreto ejecutivo 1634 (publi-
cado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 411 del 31
de marzo de 1994, reformado en el 2002) que aprueba el Estatuto
del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (en
adelante ERJAFE). Si bien son normas que no constituyen estric-
tamente una regulación del procedimiento administrativo, pues
contienen disposiciones que lo exceden, tratan varios aspectos de
la cuestión (53).

 (51)  El motivo fundamental de esta reforma fue la necesaria adaptación de las

previsiones del Código a las disposiciones de la Constitución de 1991, la cual produ-
jo un importante proceso de constitucionalización del derecho administrativo que
requería ser reflejado en el texto del Código.
 (52)  Ver Brewer Carías, A. R., El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, Jurídica venezolana, Caracas, 1992.
 (53)  El art. 2º inc. 3º del ERJAFE (art. 2º, inciso tercero) prescribe que el
procedimiento de las otras administraciones públicas, esto es, que no son Ad-
ministración Pública Central o Institucional sino pertenecientes a la Función
Legislativa, Judicial y Electoral; y, en general de aquellas personas jurídicas
autónomas, dotadas de potestad pública administrativa, creadas en razón de
específicas materias, que no integran ni dependen de la Función Ejecutiva, se
regulan por sus leyes y reglamentos especiales. En consecuencia, para el Ejecu-
tivo, que tiene a su cargo la dirección de la Administración Pública y es respon-
sable de su manejo (arts. 141 y 144 de la Constitución), existe un procedimiento
general instituido por el ERJAFE y todas las demás funciones del Estado se rigen
por procedimientos especiales, así como las personas jurídicas del sector público
autónomas, con potestad administrativa atribuida, cuyos órganos de dirección
estén integrados por delegados o representantes de la Función Ejecutiva, podrán
 Tomás Hutchinson 89

En Brasil, se sancionó el 29 de enero de 1999 la ley 9784 que regula

el procedimiento administrativo en el ámbito de la administración
Pública Federal, en la que se nota la influencia del Código de proce-
dimiento administrativo portugués (54) aprobado por dec. ley 442/91
de 15 de noviembre en cuya exposición de motivos se reconoce la
influencia de las LPA de países de regímenes político administrativos
tan disímiles como Argentina, EE.UU., España, Yugoslavia, Polonia
y, mereciendo especial mención la Ley de la República Federal Ale-
mana de 1976.
La ley 2341 de Bolivia fue sancionada el 23 de abril de 2002, la
Ley de Procedimiento Administrativo, la que sigue a la última ley
española de la materia.
Cabe señalar que en Chile el 29 de mayo de 2003 se publicó la
ley 19.880, sobre Bases del Procedimiento Administrativo que es-
tablece y regula las bases del procedimiento administrativo de los
actos de la administración del Estado, y que consagra el principio
de Transparencia y Publicidad, señalando que el procedimiento
administrativo se realizará con transparencia, de manera que
permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos
de las decisiones que se adopten en él, otorgando garantías y re-
cursos específicos.
Podemos citar también el Reglamento de Procedimientos Ad-
ministrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina de
1997 en la que se recogen los principios generales desarrollados por
las leyes nacionales.

aplicar de forma supletoria las disposiciones del presente Estatuto (inciso final
del art. 2º ERJAFE). La Constitución de Ecuador es una de las más extensa del
mundo, pues tiene 444 artículos (a modo de ejemplo, la de Suecia –Instrumento
de Gobierno– contiene 13 artículos y 9 disposiciones transitorias). Fue redac-
tada entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio del 2008, por la Asamblea
Nacional Constituyente en Montecristi, Manabí, y presentada un día después
(25 de julio) por dicho organismo. Fue sometida a referéndum constitucional el
28/IX/2008, ganando la opción aprobatoria. La Constitución, que desplazó a la
de 1998, entró en vigencia el 20/X/2008. Su primera enmienda se dio el 7/V/2011
mediante referéndum, entrando en vigencia el 13/VII/2011 con su publicación en
el segundo suplemento del R.O. nº 490. Los artículos enmendados: art. 77 num.
9; art. 77 num. 1 y 11; art. 312 primer inciso; disposición transitoria vigésimo
novena, art. 20 del Régimen de Transición y arts. 179 y 181.
 (54)  Freitas do Amaral, Diogo y otros, Código do Procedimento Adminis-
trativo anotado, 3º ed. Almedina, Coimbra, 1999.
90 La posibilidad de unificación...

Como dice Brewer Carías “dichas leyes cambiaron totalmente

la situación tradicional de las relaciones entre la Administración y
los administrados, en las cuales el balance estaba siempre a favor
de la Administración, con amplias regulaciones sobre sus poderes,
potestades y prerrogativas y sobre las obligaciones de los adminis-
trados, y pocas sobre sus derechos. Ese balance fue el que se cambió
sustancialmente, buscándose entonces una situación de equilibrio
entre los poderes de la Administración y los derechos de los adminis-
trados, que en las leyes se buscó garantizar, pasándose así a reforzar
el principio de la legalidad”  (55).
Estas normas tienen varios rasgos en común, y uno de ellos es
la enumeración en su propio texto, del conjunto de principios ge-
nerales que orientan el procedimiento (56), lo cual es sumamente
importante para el control de la actividad administrativa. Cabe
acotar que fue la norma nacional (57) la que marcó la pauta en la
materia en nuestra región, ya que en ella se enumeraron los prin-
cipios que debían guiar el procedimiento (58), los que luego fueron
recogidos en las leyes posteriores, en un proceso de aproximacio-
nes sucesivas, donde se fueron incorporando otros principios, a
medida que las leyes se fueron sancionando, ampliándose así la
enumeración (59).

 (55)  Brewer Carías, A. R., Los principios del procedimiento administrativo

en el nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administra-
tivo de Colombia (Ley 1437 de 2011), p. 3, Texto de la conferencia en el Seminario
internacional de Presentación de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, organizado por el Consejo de
Estado de Colombia, con los auspicios de la Contraloría General de la Repúbli-
ca, la Auditoría General de la República, la Escuela Superior de Administración
Pública y el Banco de la República, Bogotá, Biblioteca Luis Ángel Arango, 1 de
febrero de 2011.
 (56)  Ver Brewer Carías, A. R., Les principes de la procédure administrative non
contentieuse. Études de droit public comparé, ps. 161/274, Académie Internationale
de Droit Comparé, ed. Bruylant, Bruxelles, 2001.
 (57)  Aunque algo había adelantado el dec. ley 7467 de la Provincia de Buenos
Aires.
 (58)  En Argentina, antes de que se dictara la normativa nacional, la mayoría de
los principios mencionados en ella, se habían venido construyendo, con la ayuda
de la doctrina y sin texto normativo expreso, como consecuencia de la labor de los
jueces. Luego, al establecerse los principios en la norma se han reforzado los ins-
trumentos que le han permitido a los jueces ejercer con mayor precisión el control
de juridicidad.
 (59)  Brewer Carías, A. R., Principios del Procedimiento Administrativo. Hacia
un estándar, cit, p. 163.
 Tomás Hutchinson 91

VI. ¿Qué características podría tener

una regulación única?

A. La imposibilidad de una regulación uniforme de todo tipo

de procedimiento
Una regulación uniforme de los procedimientos que se tramitan
ante las Administraciones Públicas es tarea prácticamente impo-
sible. La diversidad de los fines a realizar y las modalidades de la
función administrativa se traducen en la exigencia de tal número de
procedimientos adecuados a cada una de ellas que se resisten a una
ordenación sistemática (60). Pretender que una ley de procedimiento
contuviera la regulación de todas las funciones administrativas sería
tanto como una codificación de la legislación administrativa desde
la perspectiva formal. Y hace ya tiempo que se ha constatado que
ello constituye un ideal inaccesible, además de inconveniente.
Cada procedimiento administrativo ha de regularse en la ordena-
ción de cada una de las funciones administrativas, sea de provisión
de medios o de realización de fines. El procedimiento de selección
de funcionarios vendrá regulado en el ordenamiento de la función
pública; el de adquisición de bienes, en las leyes sobre el patrimonio
de los entes públicos y, en su caso, en la legislación expropiatoria; los
procedimientos de gestión, liquidación y recaudación de tributos, en
las leyes de los respectivos impuestos, además de lo que disponga la
regulación sobre procedimientos recaudatorios; los procedimientos
para el otorgamiento de concesión de aprovechamiento de aguas en
la legislación de aguas; etc. En cada uno de estos bloques normativos,
en atención a la finalidad perseguida, se articulará el procedimiento
idóneo en cada caso.
Si ello es así, cabe la pregunta: ¿Hasta dónde puede llegar una
regulación uniforme del procedimiento administrativo? Quizás sea
útil la distinción entre los que se han dado en llamar procedimientos
formalizados y no formalizados. Porque el legislador, al regular una
actuación administrativa puede adoptar uno de estos dos criterios: a)
establecer el cauce formal que ha de seguirse determinando en qué
orden y en qué momento han de realizarse todos y cada uno de los

 (60)  El tipo de procedimiento está en relación directa con el objeto (Hutchin-

son, T., Ley Nacional, cit., t. II, p. 5).
92 La posibilidad de unificación...

trámites que integran el procedimiento de que se trata, o; b) dejar al

instructor en libertad para seguir el procedimiento que crea idóneo,
atendiendo a las ideas de simplicidad, eficacia y garantía.
Ahora bien, ¿cuál ha de ser el contenido de una LPA respecto de
cada una de estas categorías de procedimiento administrativo? Por
cierto, existen una serie de normas de una LPA que deben tener una
aplicación general, cualquiera que fuere el tipo de procedimiento.
Son aquellas normas que regulan aspectos, incluso estrictamente
procedimentales, respecto de los que no tiene la menor relevancia el
objeto sobre el que incida el procedimiento. Pensemos, como ejem-
plo típico, el de las normas reguladoras de la actividad de ordenación
del trámite. No tiene sentido que los actos por ellas regulados deban
estar sujetos a régimen distinto en función de la materia. Los actos de
notificación, comunicación entre órganos, certificación desglose de
documentos y todos los estrictos de ordenación deben ser idénticos
y, por tanto, una sola la regulación: las normas sobre ellos de la LPA
serán aplicables cualquiera sea el procedimiento.
Pero, en general, la función de una LPA será muy distinta según la
categoría de los procedimientos. Respecto de los procedimientos no
formalizados, una ley general de PA ha de contener la regulación de
las exigencias mínimas a las que, en todo caso, ha de ajustarse aquel
que instruye el procedimiento, así como los instrumentos jurídicos
que necesita para realizar la función administrativa encomendada.
La ley general regulará detalladamente cada uno de los instrumentos
que pueden utilizarse –alegaciones, prueba, información pública,
audiencia y vista, etc.–. Y el instructor utilizará en cada caso aquellos
que sean necesarios, y prescindirá de todo trámite inútil. Reducido
al mínimo el principio de preclusión, se realizarán sólo los que sean
estrictamente indispensables para cumplir con la debida eficacia
los fines perseguidos.
Respecto de los formalizados, se impone hacer una elemental
distinción. Porque si bien la naturaleza de la función ejercitada y la
materia sobre la que recae condicionan de una manera decisiva el
cauce formal al que debe ajustarse la actividad administrativa, ello
es así en líneas generales. Pero existen procedimientos que no están
condicionados por el objeto, en los que no influye para nada la ma-
teria sobre la que puedan versar. El ejemplo típico lo constituyen los
procedimientos de revisión de los actos administrativos. Los trámites
que han de seguirse para la decisión de un recurso administrativo no
 Tomás Hutchinson 93

variarán en absoluto por el hecho de que el acto objeto de la impug-

nación sea una licencia de construcción, una liquidación tributaria
o el acto de destitución de un funcionario. Cuando de lo que se trata
es de verificar la juridicidad de un acto, o sea su conformidad con el
ordenamiento jurídico, es irrelevante su contenido.
Ocurre lo propio en los procedimientos sancionadores: podrá
variar, según la materia, el cuadro de las faltas tipificadas por la
ley, pero no aquellas cuestiones que hacen al procedimiento para
imponer la sanción, que debe ser similar, en tanto viene informado
por las garantías constitucionales frente al ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración o de los entes a los que se habilita
para imponer una sanción (61) que deben ser las que la Constitución
establece.
Si la razón por la cual se estima que una LPA no puede –ni debe–
ser una única ley no es otra que la diversidad de procedimientos
impuestos por la materia sobre la que versen, en los supuestos en
que no ocurra así y sea posible una reglamentación al margen de la
función administrativa ejercitada en la materia sobre la que recae,
debe ser una LPA única y común la que regule el procedimiento, sean
éstos procedimientos formalizados y no formalizados en la propia ley
general. No tiene sentido, por ejemplo, que en cada uno de los blo-
ques normativos, al regular las diversas funciones administrativas,
se articule un sistema de recursos o, en general, de revisión de los
actos administrativos.
Respecto de aquellos procedimientos que están condicionados
por el objeto, en los que se estima que no debe quedar la tramitación
al criterio del instructor, debe existir una reglamentación detallada
que corresponderá al ordenamiento de la función administrativa
respectiva. Pero ello no supone que esta reglamentación detallada
no guarde la menor conexión con la LPA, pues aunque ésta sea una
ley ordinaria –y, por tanto, no tenga fuerza vinculante respecto de
otra norma ulterior del mismo rango jerárquico– al contener los
principios y garantías que, dimanantes de la Constitución deben
informar los procedimientos administrativos, constituye la ley ca-
beza de grupo de las normas sobre procedimiento de las distintas
ordenaciones sectoriales.

 (61)  Por Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital

Federal –ley 23.187, art. 39–.
94 La posibilidad de unificación...

Al formalizarse el procedimiento en cada uno de estos ordena-

mientos sectoriales, no es necesario ni conveniente que reiteren,
reproduciendo la normativa de la ley general, la regulación de los
distintos trámites. Sino que podrán –y lo lógico y procedente es que
así se haga– remitirse a la regulación general. Así una ley de otor-
gamiento de una concesión de servicio público u otra cualquiera,
pueden estimar necesario que en un determinado procedimiento
exista un trámite de información pública; pero si este trámite está
regulado con carácter general entre los instrumentos previstos en
la LPA, bastará que la ordenación sectorial establezca el trámite
remitiéndose a aquélla.

B. A qué debería tender una unificación del procedimiento ad-

ministrativo

1) Preliminar

¿Debería disponer la Administración de un procedimiento in-

terno de actuación de sus órganos, que trascienda su propia esfera
doméstica, de forma que los ciudadanos ostenten derechos sobre el
desenvolvimiento del mismo en todos sus trámites? Si la respuesta
es positiva. ¿Cuál sería su ámbito y su objetivo principal? ¿La partici-
pación de los habitantes como garantía del acierto en las decisiones
administrativas, o también la defensa de los derechos e intereses de
los que resultarán afectados por el mismo? ¿Debe tal procedimiento
estar formalizado a través de trámites, plazos y formalidades diver-
sas, con arreglo a las cuales, y sólo dentro de ellas, puede actuar la
Administración Pública y los habitantes?

Nuestras Constituciones provinciales suelen imponer la necesi-

dad de un procedimiento administrativo como una exigencia del so-
metimiento de la Administración Pública, en todas las actuaciones,
a la ley y al Derecho. Como los procedimientos mediante los cuales
aquélla forma su propia “voluntad” (62) no son intrascendentes

 (62)  La Administración debe actuar dentro de la ley y el interés público, sólo

así se justifican las potestades de imperio. Ello quiere decir que no existe obligación
con la “voluntad psíquica” del funcionario, sino con la “voluntad de la ley” y con lo
que conviene a la sociedad políticamente organizada.
 Tomás Hutchinson 95

para los ciudadanos, pues pueden afectar sus derechos e intereses,

deberían tener la posibilidad de participar en ellos (63).
El procedimiento administrativo debería tender hacia: a) la parti-
cipación individual y colectiva; b) la protección amplia y eficiente de
los particulares y del interés público; c) la colaboración del particular
en la preparación y ejecución de las conductas administrativas; d)
la ejecución eficaz de la actividad administrativa; e) la mayor uni-
cidad posible en la formas de actuar de la Administración en los
diferentes casos.

2) El procedimiento como garantía de eficiencia administrativa

Pero el procedimiento debe preocuparse también de la eficiencia

de la Administración; hasta ahora no lo hace porque aparentemente
cree que no es su cometido. El procedimiento administrativo ha de-
venido en un mecanismo en teoría garantista, burocrático, moroso,
pero el rigor, la preparación, el acierto en las decisiones administra-
tivas no figuran en la práctica.
Lo que ocurre es que se ha distorsionado totalmente el funcio-
namiento de la Administración Pública ya que ella está dominada
por juristas y contadores. Así administrar ha resultado “cosa” de
contadores y abogados, cuando administrar es servir intereses pú-
blicos. Pero entre nosotros el Estado se preocupa fundamentalmente
de los procedimientos jurídicos. Al construir una carretera hay que
contar con la ley previa, con un plan, con un proyecto, con unos me-
canismos de presupuestos y contratación. Ello, sin duda alguna es
necesario, pero de secundario se convierte en principal, y que todas
sean trabas, por lo que el costo se multiplica y la construcción se
alarga. Se trabaja con papeles que dirigen los abogados y controlan
los contadores y el interés finalista: facilitar las comunicaciones y la
circulación, pasa a un segundo plano.
El procedimiento administrativo no pretende sólo garantizar la
objetividad, neutralidad e independencia de la decisión, sino ase-
gurar la realización de un fin público por la misma Administración

 (63)  Hutchinson, T., La participación. del particular en las actividades admi-

nistrativas, Asociación de Jubilados y Pensionados de la Caja de Previsión Social para
Abogados de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1995.
96 La posibilidad de unificación...

con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia y dentro del

respeto debido a los derechos de los particulares.

3) El procedimiento como necesario equilibrio

Quienes ponen énfasis en la eficacia de la Administración, a

veces lo hacen pensando en la necesidad de la prestación de fun-
ciones, al margen de los derechos individuales. Para éstos la natu-
raleza garantizadora del Derecho administrativo es una antigualla
inoperante (64). Lo importante es el interés público, interpretado
exclusivamente por el grupo de funcionarios que maneja el poder.
Los individuos son mero objeto de la benéfica acción administrativa.
No son ciudadanos, sino “administrados” (65). Conciben al individuo
como un límite y un estorbo para la acción administrativa.
En otra línea están quienes se “aferran” al “garantismo” a ultran-
za, recelosos tanto de las dictaduras políticas como de las tecnocrá-
ticas. Para ellos la Administración es un monstruo peligroso, que
sólo los jueces y abogados pueden sujetar; conciben el derecho como
una forma. Su base es la defensa del individuo y sólo la protección
jurisdiccional, a través de un pleito llevado por un buen abogado,
es útil. Esta protección se obtiene por medio del derecho procesal,
con intervención de los jueces, o como comienza a propugnarse
últimamente, por “tribunales administrativos” independientes de
la Administración (66), pues parece que ante éstos el particular va
a encontrar la solución de sus problemas (67).
Ambos son planteamientos falsos, que se basan: uno, en la fala-
cia de que representa el interés público, cuando la verdad es que, la

 (64)  Pretenden dar la menor intervención posible a los ciudadanos. Y es que

para ellos, la democracia es una fachada.
 (65)  Por eso trato desde hace mucho de no hablar de administrado, pues este
vocablo puede tener el sentido con que se lo usa en esta ocasión. Pienso que el tér-
mino es inconcebible, ya que se administran bienes, cosas; no personas.
 (66)  Tal como están las cosas, nunca serán independientes. Bastará una orden
del “mandamás” de turno para que el tribunal resuelva en consecuencia. Que el
Tribunal Fiscal funcione no es parámetro; una cosa es revocar un acto de la Admi-
nistración Federal de Ingresos Públicos y otra, muy distinta, pretender revocar la
cesantía de un agente público emanada de un ministro.
 (67)  Incluso se ha llegado a aconsejar que órganos administrativos indepen-
dientes sean los que dicten los actos administrativos y no que lo hagan los funcio-
narios.
 Tomás Hutchinson 97

más de las veces, representa lo que el funcionario conceptúa interés

público, entendido como algo distinto del interés de los ciudadanos
y de la comunidad. El otro, parte de la falacia de que representa el
interés individual de todos los ciudadanos, cuando sólo se trata del
interés de algún “cliente” o, en el mejor de los casos, creen que el
interés público es la suma de todos los intereses individuales.
No hay que olvidar los derechos individuales, pero tampoco los
derechos de los individuos que no tienen acceso a los despachos
de los abogados, ni mucho menos dejar de lado los intereses de la
colectividad. Nuestro Derecho administrativo, salvo excepciones,
sólo reconoce y sólo se extiende a los derechos individuales o a una
suma determinada de ellos, técnica adoptada por contaminación
del derecho privado. Se ha producido, pues, un desplazamiento
en el centro de gravedad de nuestra disciplina –corrido desde la
persecución de intereses colectivos a ser una técnica de defensa
de derechos individuales–. Es necesario restablecer en su punto de
equilibrio, pues en él está el secreto que contrapesa los dos elemen-
tos: autoridad y libertad) (68).
El procedimiento administrativo tiene una doble finalidad: cons-
tituir una garantía de los derechos de los particulares y asegurar la
pronta y eficaz satisfacción del interés general, mediante la adopción
de medidas y decisiones necesarias, por los órganos de la Adminis-
tración. Es que el fenómeno del procedimiento administrativo no
aparece presentado por una sola cara, quedando oculta otra, de
signo contrario a la anterior. No significa ello incurrir en contradic-
ción insalvable alguna, y recordando lo dicho por Saint-Exupéry es
posible que conceptos contrapuestos sean al propio tiempo exactos,
aun referidos a un mismo fenómeno, si éste, por su complejidad, es
susceptible de generar más de una verdad.
Por eso, así como se puede analizar el procedimiento adminis-
trativo como instrumento de poder, estudiando la Administración
y el principio de autotutela, también cabe analizar el procedimien-
to como protección jurídica del particular. Ese balance fue el que
cambió sustancialmente a partir de la sanción de las normas de
procedimiento administrativo en esta parte de América que bus-
caron, sin lograrlo, una situación de equilibrio entre poderes de la

 (68)  Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo. Parte General,

t. I, p. III-1, 8º ed.. F.D.A., Buenos Aires, 2003.
98 La posibilidad de unificación...

Administración y derechos de los particulares, que se intentaron

garantizar.

C. El nuevo modelo (69) de procedimiento administrativo

La dogmática sobre la materia suele contemplar el procedimiento
desde dos perspectivas:
a) Como suceso o acontecimiento real (le importa al Derecho ad-
ministrativo en la medida en que se cuestiona la correcta aplicación
de las normas de procedimiento, tales las relativas a participación,
publicación, competencia, etc.). Es decir, la legalidad formal de la
acción administrativa;
b) Como idea ordinamental. Le importa el procedimiento como
sucesión ordenada que proporciona transparencia y racionalidad.
Los procedimientos no se pueden circunscribir a unos únicos ob-
jetivos; responden a otros fines, tales como información administra-
tiva, coordinación, garantía de acierto en la decisión, la consecución
del consenso. La necesidad de comunicación entre la Administración
y los ciudadanos responde a la concepción constitucional de la po-
sición que tiene el ciudadano. Ello no quiere decir desembocar en
una discusión permanente o en la coparticipación.
La relación de los derechos fundamentales con el procedimien-
to administrativo es capital (procedimiento en materia de asilo;

 (69)  Pido disculpas a los lectores por no usar la palabra paradigma, tan común-
mente empleada últimamente por nuestra doctrina. Pero me niego a seguir a tontas
y a la tolondra la moda al uso. Aquel vocablo proviene del latín paradigma, y este del
griego παράδειγμα (parádeigma), que según el Diccionario de la Real Academia es-
pañola significa, ejemplo o ejemplar. El filósofo y científico Kuhn dio a paradigma su
significado contemporáneo cuando lo adoptó para referirse al conjunto de prácticas
que definen una disciplina científica durante un período específico de tiempo. Kuhn
define al paradigma: “Considero a los paradigmas como realizaciones científicas
universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de
problemas y soluciones a una comunidad científica”. Se discute la ambigüedad del
uso que el propio Kuhn hace del término y su valor científico, pues en 1969, como
agregado a su libro original, lo define como “una completa constelación de creencias,
valores y técnicas, etc. compartidas por los miembros de una determinada comunidad”
(Kuhn, Thomas S. The Structure of Scientific Revolutions, 2º ed., Univ. of Chicago
Press, Chicago & Londres, 1970). El propio Kuhn prefería los términos ejemplar o
ciencia normal, que tienen un significado filosófico más exacto. Si pensamos que,
lejos está el Derecho de ser una ciencia, parece que el uso del vocablo paradigma
dista de ser oportuno.
 Tomás Hutchinson 99

examen de la calificación profesional; procedimiento autorizador

de industrias contaminantes, etc.). Por ello se habla de derechos
fundamentales sujetos a reserva de procedimiento.
La posición del particular en la práctica es de desamparo: tanto
en sede judicial, cuando al fin ha decidido enfrentarse con las au-
toridades, invocando derechos y exigiendo respeto a sus intereses,
como en las oficinas públicas, en el despacho de los funcionarios,
ante una ventanilla. La libertad o la falta de libertad dependen hoy
más de los actos administrativos que de los actos políticos” (70).
Toda la normativa procedimental tiende a proteger al particular,
para que no se sienta como el más desamparado y suplicante de los
siervos antiguos.
Pero no es suficiente, ya que hoy en día es necesario encontrar
un camino jurídico y político que haga posible la participación
real del particular en el proceso de la programación y ejecución de
los servicios y prestaciones (71), cumplidas por el Estado o por los
particulares. El particular tiene participación en la zona política
del poder –cuando es elector–, pero no en la zona administrativa.
Elige a un presidente o a un senador, pero no al director general de
la Administración. Apenas tiene voz para discutir, ni voto alguno
para decidir sobre el mejoramiento de los servicios telefónicos o
para oponerse a la construcción de autopistas.

D. El principio de juridicidad y la discrecionalidad administra-

tiva
El hilo conductor de estas reflexiones para justificar el Derecho
administrativo que viene, consiste en aceptar la realidad actual y
sustentar el necesario incremento del intervencionismo estatal,
mediante técnicas más adecuadas y de mayor sofisticación, pues
se hace indispensable también el perfeccionamiento de los medios

 (70)  Son palabras dichas en 1815 por Firveé. Ver Hutchinson, T., El control de
la Administración Pública (Reflexiones de un Seminario), p. 206 y sigtes., en Revista
Jus, nº 34, La Plata, 1983.
 (71)  “Una de las principales causas que hemos señalado... para la progresiva
deformación del sistema administrativo y la creciente importancia del parasistema,
es la inexistencia de control social adecuado de la Administración Pública, o sea la
insuficiencia o inexistencia de participación ciudadana” (Gordillo, Agustín A., La
administración paralela, p. 125, Civitas, Madrid, 1982).
100 La posibilidad de unificación...

de protección del particular que eventualmente pueda resultar

afectado.
Ello lleva primordialmente a la necesidad de recrear el principio
de juridicidad con una mayor proyección de sus alcances. Así, en el
esquema tradicional del Derecho administrativo, con la necesidad
natural de la “ley formal”, y el inconfundible rol rector del “tribu-
nal judicial”, como revisor de la actividad administrativa, con su
carácter sublegal que la distingue, enmarcado en el suave ritmo
del Estado abstencionista, la solución parecía suficiente. Pero al
presente, la situación es totalmente distinta. El Estado ordenador
distorsiona dicho contexto, los parlamentos ceden cada vez mayor
espacio real de regulación a la Administración, la justicia no consi-
gue acompasar su lenta cadencia a las necesidades de sociedades
en trasformación; y como corolario, la Administración amplía
continuamente su espectro de alcances con la aquiescencia de la
sociedad política; y más aún, hace esto mediante el ejercicio de la
discrecionalidad.
Consecuentemente, no resulta difícil darse cuenta de que es
imperiosa la necesidad de dejar de lado aspectos formales de legi-
timidad, y apuntalarlo con análisis sustanciales. Por ello, resulta de
plena actualidad la cita de Forsthoff: “la técnica de la garantía de la
libertad legada en el siglo pasado, como una garantía conseguida a
través del respeto a formas jurídicas, funciona únicamente bajo el
presupuesto de que la vida social es fundamentalmente autónoma,
pero fracasa frente a una Administración que interviene en todos
los ámbitos de la vida social. Ello conduce a la necesidad de vincu-
lar las técnicas de ciertas formas jurídicas con principios jurídicos
materiales para asegurar la legitimidad sustancial que hoy exige la
configuración del Estado de Derecho”.
Esta afirmación de los derechos individuales ante el Estado in-
tervencionista exige ineludiblemente una cobertura que asegure
en términos reales el cumplimiento de los debidos procedimientos
administrativos y la correlativa garantía judicial ante toda activi-
dad administrativa intervencionista, ejercida ya con modalidades
directas, o bien por medio de terceros.
El profesor Davis ha precisado, como clara nota que identifica
la evolución administrativa, que “el centro de la investigación está
mudando, desde los resguardos procedimentales y desde la revisión
 Tomás Hutchinson 101

judicial, al descuidado 80 o 90% de los procesos administrativos,

respecto de los cuales las garantías procedimentales y la revisión ju-
dicial han demostrado ser claramente irrelevantes, concluyendo que
el futuro del régimen jurídico administrativo descansa en la mejor
comprensión del fenómeno del ejercicio informal de atribuciones
discrecionales, sin revisión judicial posterior”, que sea adecuada,
agrego. El marco de la actividad discrecional se amplía, y la tradi-
cional solución de la revisión judicial ordinaria posterior, adolece
de una falencia tremenda: el asincronismo, que planteado en alta
escala, conduce irremediablemente a la desaparición de la revisión
judicial como elemento válido para garantir el debido respeto de las
libertades individuales.
Aquí está, justamente, uno de los grandes desafíos de nuestra
disciplina jurídica. Precisamente en este tema de la discreciona-
lidad ha habido durante más de cien años, esfuerzos, desvelos, en
la búsqueda de criterios que permitieran formular en términos
estrictamente jurídicos las fronteras que delimitaran el ámbito en
que la discrecionalidad como responsabilidad política atribuida por
la Constitución podía legítimamente ejercerse y dónde no, porque
supondría trasgredir los límites jurídicos, a los que debe sujetarse
el Gobernante.
Por eso se presenta la necesidad de estructurar un sistema dife-
rente que se adecue a esta nueva realidad y que sea satisfactorio, ha-
bilitando una regulación del ejercicio de la discreción administrativa
que sea razonable, independiente de la revisión judicial posterior,
que como es sabido no puede ser muy extensiva en el tema, pues
de lo contrario se avalaría una transferencia de atribuciones de la
Administración a la justicia, carente de sustento constitucional, y
flagrantemente violatoria de la separación de poderes. Por ello, esa
solución debe plasmarse dentro de la misma órbita administrativa,
efectuando las respectivas regulaciones que generen un sistema
de salvaguardas, ajustando el esquema de revisión judicial al solo
objeto de asegurar el cumplimiento de recaudos procedimentales
–el debido proceso–, pero sin inmiscuirse en la sustancia de la de-
cisión de la Administración. No cabe suplantar la discrecionalidad
administrativa por la judicial.
De ahí la necesidad de procurar soluciones con profundidad
suficiente para permitir que ese 80 o 90% de “informal ejercicio de
la discreción sin revisión”, al cual aludí líneas atrás, se incorpore en
102 La posibilidad de unificación...

plenitud al coto jurídico en el cual razonables salvaguardas jurídicas

tutelan los derechos de los particulares.
Aquí, en este tema, está otro de los desafíos, pues el fácil y tra-
dicional método de asimilar parámetros de discrecionalidad con
órbitas de legitimidad, a fin de posibilitar la revisión judicial pos-
terior, ha demostrado ser insuficiente en la sociedad de las últimas
décadas de este siglo. Por ello es obvio que la solución debe plasmarse
mediante un esquema moderno de procedimiento administrativo
que asimile el peculiar ejercicio de atribuciones discrecionales y su
revisión administrativa concomitante.
No es que reniegue ni retroceda en aquel logro de los fundadores
del régimen administrativo que enfatizaron la revisión judicial (72),
pero ello no basta, es insuficiente, no sirve como solución aislada;
pensar lo contrario es autoengañarse. El enjuiciamiento judicial de
la discrecionalidad no debe desaparecer, pero como sabemos, debe
limitarse a los límites jurídicos de la discrecionalidad (73); no sería
posible ni eficaz reconocer al juez la facultad de sustituir a la Ad-
ministración en sus apreciaciones políticas. Sería una suplantación,
una verdadera invasión de esferas de poder y de responsabilidad que

 (72)  Es al Derecho administrativo al que corresponde dar respuesta cuando la

cuestión choca entre la responsabilidad política, propia de los poderes administrati-
vos, y el Derecho, que se constituye en el límite del ejercicio de dichos poderes. Más
aún: ese límite es el Derecho administrativo, es justamente su función y su contenido.
No hay otra solución. No cabría diseñar analíticamente una frontera entre derecho
y política; ese límite es simplemente, el Derecho, y dentro de éste: el administrativo.
Siempre que sea posible hacer la censura jurídica, en nombre del Derecho, a una
determinada acción administrativa, el juez estará actuando en su propio ámbito
constitucional. En esos casos no sólo puede, sino que debe hacerlo. Dejará de actuar
en ese ámbito, y, por tanto, no actuará válidamente si lo que hace es una censura po-
lítica, de oportunidad, mérito o conveniencia. Quiere decir que para la Constitución
las responsabilidades del Ejecutivo con las instituciones no implican la posibilidad
de infringir la ley y el derecho; de ahí que el Estado sea el Estado de Derecho. Ése es
el límite del actuar del Ejecutivo y de las instituciones y es, paralelamente, el límite
que señala hasta dónde puede llegar y dónde no debe entrar el juez administrativo
(STJ. Tierra del Fuego, expediente Nº 494/97 S.D.O., “ESTABILLO, José Arturo c/
Provincia de Tierra del Fuego - Poder Legislativo - Sala Acusadora s/ Contencioso
administrativo)”. La no justiciabilidad de las cuestiones políticas no debe dar lugar
a equívocos. Lo que escapa a la competencia del Poder Judicial es exclusivamente la
revisión del juicio de valor de sustancia política, pero en manera alguna las proyec-
ciones del acto político sobre los derechos constitucionales, cuyo amparo es misión
específica de los tribunales de justicia.
 (73)  Barraguirre, Jorge, Derecho administrativo. Visión jurisprudencial”, p.
27 y sigtes., Juris, Rosario, 1993.
 Tomás Hutchinson 103

no pertenecen al juez, quien no puede, con la excusa de una acción

contencioso administrativa, gobernar, sustituyendo la responsabi-
lidad del Ejecutivo.

E. El procedimiento administrativo electrónico

La Ley de Bases de Procedimiento Administrativo de Chile
(LBPACh), citada precedentemente, ha resultado innovadora en
aras de lograr una Administración Pública más ágil, eficiente y
transparente. De su análisis resultan una serie de novedades, entre
otras la de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TICs) en apoyo de la gestión pública. Precisamente, de sus artículos
5º (74), 18 (75), 19 (76) y 59 (77) abre una puerta a la implementación
del Procedimiento Administrativo Electrónico (PAE) (78). En esos
artículos hace referencia directa a los medios electrónicos en la
tramitación, planteando quizás una de las grandes disyuntivas en
la aplicación práctica de esta ley.
La importancia de la utilización de las TICs en apoyo de la gestión
pública, no vale la pena subrayarla (79). Para ello basta con reco-
nocer que el volumen de información que producen los gobiernos
y las administraciones públicas ha crecido en forma exponencial

 (74)  Art. 5º.- Principio de escrituración. “El procedimiento administrativo y los

actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o medios elec-
trónicos…”.
 (75)  Art. 18.- Definición “…Todo el procedimiento administrativo deberá constar
en un expediente escrito o electrónico…”. “Además, deberá llevarse un registro escrito
o electrónico…”.
 (76)  Art. 19.- Utilización de medios electrónicos “El procedimiento administra-
tivo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos…”.
 (77)  Art. 59.- Procedencia [de los recursos de reposición y jerárquico] “…Si se ha
deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá previamente oír
al órgano recurrido, el que podrá formular su descargo por cualquier medio, escrito
o electrónico…”.
 (78)  Dicha ley “…regula los documentos electrónicos y sus efectos legales, la
utilización en ellos de firma electrónica, la prestación de servicios de certificación de
estas firmas y el procedimiento de acreditación al que podrán sujetarse los prestado-
res de dicho servicio de certificación, con el objeto de garantizar la seguridad en su
uso. Las actividades reguladas por esta ley se someterán a los principios de libertad de
prestación de servicios, libre competencia, neutralidad tecnológica, compatibilidad
internacional y equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel…”.
 (79)  Hess A., Christian, Hacia el Procedimiento Electrónico Administrativo y
Judicial, ponencia al VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Enero,
2000. [En línea] http: //comunidad. derecho.org/ chess/ publicac/ proced.html].
104 La posibilidad de unificación...

obligando a la búsqueda de nuevas herramientas para su manejo y

que “la posibilidad del tratamiento automatizado de la información,
objetivo de la informática, se ve potenciada por su transmisión a
cualquier lugar por el uso de la telemática” (80).
¿Existe la posibilidad, hoy en día, de un PAE en nuestra re-
gión (81)? Esta pregunta debe responderse desde diferentes enfo-
ques, tanto de la existencia de una institucionalidad jurídica que lo
autorice y legitime, como de la factibilidad técnica y operativa que
lo sustente. Todavía estamos lejos de lograrlo, pero no es sólo la
institucionalidad la que ha omitido la necesidad de incorporar las
TICs en las instancias procedimentales. Tanto para la comunidad
jurídica como para los ciudadanos en general, la realidad del PAE les
resulta muy ajena. Esta lejanía de los conceptos y las ideas surge, en
primer lugar, por no reconocer las falencias del sistema actual y las
potencialidades que vienen asociadas al tratamiento automatizado
de la información.
Falta que se asuma que es radicalmente obsoleto, caro e ineficien-
te el uso del soporte papel y que la eficacia del manejo informático
de grandes volúmenes de información está fuera de toda duda

VII. Conclusión
Heller (82) analizó la constitución mutua de Estado y derecho
en la modernidad, resultando que la versión contemporánea de esa
idea queda expresada en la fórmula Estado de derecho. Sin embargo,
una vez que se reconoce la globalización en diversos ámbitos (eco-
nomía, ambiente, derechos humanos, etc.), es menester plantear la
consecuencia de aplicar acuerdos en los diversos órdenes jurídicos
de cada país que suscribe tratados con sus contrapartes, pero no
ya en un plano inter-Estados, sino en un plano supra-Estados, pues

 (80)  Casas De Barran, Alicia. Los expedientes Electrónicos: un Desafío. [En

línea] http://infolac.ucol.mx/boletin/13_4/archivos1.html].
 (81)  En América Latina se destaca Uruguay, por haber aprobado con fecha 10
de marzo del año 1998 la “Ley sobre Procedimientos Administrativos Electrónicos”,
mediante decreto 65/98, que contiene la regulación del uso y aplicación de medios
informáticos y electrónicos para el ejercicio de las competencias de la Administra-
ción Pública.
 (82)  Heller, Hermann, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica,
México, 1974.
 Tomás Hutchinson 105

algunas de las disposiciones acordadas obligan a modificar simul-

táneamente las legislaciones internas de cada Estado.
No existe una institución central o autoridad mundial que san-
cione los diversos ordenamientos comunitarios, ya que no hay po-
sitividad legislativa al respecto; pero lo que sí existe en cambio, son
los tribunales ad hoc que no apelan a las instituciones del derecho
internacional tradicional, como en el caso del Tribunal de Justicia
Europeo de la Unión Europea, o los paneles arbitrales en el caso
del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, o el tribunal
arbitral del Mercosur, por citar sólo algunos.
La Unión Europea es el modelo de un nuevo derecho, el comuni-
tario; en éste el derecho nacional queda subordinado. El Mercosur
podría seguir el modelo de aquélla; en el caso de América, su con-
traparte será el que derive para el caso de la zona norte de América
con el Área de Libre Comercio de América, para lo cual no hay nada
dicho (83).
De lo que se trata en este proceso de universalización jurídica,
es de formalizar en términos legislativos lo que desde el punto de
vista fáctico se está acordando, para evitar que ante la ausencia de
una constitucionalización regional, se imponga la Constitución del
más fuerte de la región.
En lo que hace al procedimiento administrativo la posibilidad
de una unificación regional es factible, no sólo por partir de un
tronco común, como ya se analizó (ver Cap. V, punto 3) sino porque
las normas, salvando algunas diferencias que tienen que ver con
la distinta época de la sanción de sus respectivas normas (desde
la década de los setenta del siglo pasado al primer decenio de éste)
tienen muchos puntos en común (84).

 (83)  Ello pone en evidencia la necesidad de armonizar los sistemas jurídicos

common law y civil law, como han señalado López-Ayllón, S. y Thomas, J.C., El
capítulo XX del TLCAN: desafíos en la interpretación de los tratados internacionales
en la reconciliación del civil law y del common law en la zona de libre comercio, ps.
37/85, Revista de Derecho Privado, México, UNAM-McGraw-Hill, núm. 20, mayo-
agosto de 1996.
 (84)  Como lo ha demostrado en lo que hace a los principios del procedimiento
administrativo, Brewer Carías, A. R., en Principios del procedimiento adminis-
trativo en España y América Latina, t. I, ps. 255-435, en el libro 200 Años del Colegio
de Abogados. Libro Homenaje, Colegio de Abogados del Distrito Federal, Caracas,
1989.
106 La posibilidad de unificación...

Ya he analizado, a grandes rasgos, cuáles serían las características

que debería tener ese procedimiento unificado (cap. VI) a los que
podrían agregarse otras, que el límite de este trabajo me impidió
desarrollar. Pero lo que quiero resaltar en este punto es que debe
asegurar la esencia del principio de la juridicidad y de las regulacio-
nes jurídicas sobre la Administración y el necesario equilibrio que
tiene que existir entre poderes y prerrogativas administrativas y los
derechos de los particulares.
 Capítulo IV

El Procedimiento Administrativo como

sistema de control por la administración
y por los ciudadanos: legalidad
y eficiencia

Jaime Rodríguez Arana Muñoz (*)

Miguel Ángel Sendín García (**)

Sumario: I. Introducción.- II. Procedimiento Administrativo común y

procedimientos especiales o formalizados.- III. Los sujetos en el Procedi-
miento Administrativo.- A. La Administración Pública Actuante.- B. Los
interesados.- IV. El plazo máximo para resolver el procedimiento: obliga-
ción de resolver y silencio administrativo.- V. Fases del procedimiento.-
A. Iniciación del procedimiento.- B. Fase de Instrucción.- 1) Alegacio-
nes.- 2) Informes y dictámenes.- 3) Prueba.- 4) Trámite de audiencia.-
5) Trámite de información pública.- C.Terminación del procedimiento.-
VI. Reflexión conclusiva.

I. Introducción
Como todos los Ordenamiento jurídicos, el español ha consagra-
do la obligación de que la Administración siga un procedimiento
para actuar al máximo nivel, configurando el procedimiento como
una exigencia de relevancia constitucional. Concretamente, el art.
105 CE (1) establece que la ley regulará “el procedimiento a través
del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia al interesado”. Es decir, la Administra-
ción, salvo que incurra en nulidad de pleno derecho, no puede actuar
de plano, al margen del procedimiento establecido. El principio de
juridicidad, el sometimiento a la ley y al derecho que vincula a la

(*) Catedrático de Derecho administrativo. Universidad de la Coruña.

(**) Profesor Agregado. Universidad Europea Miguel de Cervantes (Valladolid).
 (1)  La Constitución Española de 1978 (en adelante LC).
108 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

actuación de la Administración, exige que para expresar su volun-

tad, para actuar en la cotidianeidad precise de normas de cobertura
y, sobre todo, de un cauce o camino diseñado para que la decisión
sea lo más objetiva posible, atendiendo, como regla general, a lo
que los ciudadanos en cada caso quieran hacer llegar a la propia
Administración.
Es decir, la propia Administración instaura el procedimiento
como un medio para actuar en el que existe un camino a través del
cual intervienen distintas jerarquías administrativas, también con-
sultivas, cuando el caso, y siempre en el marco, exigido por el princi-
pio democrático, de audiencia del interesado. Por tanto, a través del
procedimiento administrativo las Autoridades pueden controlar el
funcionamiento de la Administración adoptando en cada caso las
medidas que sean pertinentes para mejorar la eficacia y eficiencia. Al
mismo tiempo, la ciudadanía, sobre todo la que tiene alguna suerte
de relación jurídica con el procedimiento de que se trate, tiene la
oportunidad de hacer valer sus opiniones y puntos de vista en orden
a una resolución lo más razonable y objetiva posible.
El interés general al que debe servir objetivamente la Adminis-
tración pública, debe definirse, en un Estado social y democrático
de Derecho como en el que nos encontramos, a través de la parti-
cipación social en la elaboración de los procedimientos tendentes
a la manifestación de voluntad, a las decisiones de la Administra-
ción pública. Si el ciudadano tiene, al menos en el seno de la Unión
Europea, un derecho fundamental a la buena administración que
se concreta en que las decisiones administrativas de la burocracia
comunitaria sean imparciales, equitativas y en plazo razonable, es
lógico que el propio ciudadano pueda participar en los distintos
procedimientos conducentes a la exteriorización de esa voluntad
administrativa.

II. Procedimiento Administrativo común y

procedimientos especiales o formalizados
El procedimiento administrativo común, que aparece regulado
en la LRJAPPAC (2), no constituye un procedimiento rígido en el que

 (2)  Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPPAC).
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cada trámite trae causa del que precede, ordenándose estos trámites
de forma preclusiva, sino que se trata de un procedimiento flexible,
que se limita a regular unos trámites de los que, según el caso, se
hará uso o no.
Esta característica lo distingue de los procedimientos especiales
o procedimientos formalizados, que regulan de forma preclusiva
el procedimiento en otras normas legales o reglamentarias (GON-
ZÁLEZ NAVARRO). Esta posición ha sido corroborada por el propio
Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero
de 1986. FJ. 1).
En España la regulación del procedimiento administrativo co-
mún es una competencia exclusiva del Estado tal y como establece
claramente el artículo 149.1.18 CE, que afirma que corresponde al
Estado la competencia exclusiva sobre “el procedimiento adminis-
trativo común”.
Que esto sea así, no cierra el camino a una regulación por parte
de las Comunidades Autónomas del procedimiento administrativo,
pues dicha competencia debe entenderse, como apunta el propio
artículo 149.1.18 CE, “sin perjuicio de las especialidades derivadas
de la organización propia de la Comunidades Autónomas”.
La primera cuestión que se plantea es, entonces, precisar qué es
lo que debe entenderse por procedimiento administrativo común,
pues es éste el ámbito al que se circunscribe la citada competencia
exclusiva del Estado. El Tribunal Constitucional lo ha delimitado
señalando que éste “está integrado por los principios o normas, que,
por un lado, definen la estructura general del iter procedimental
que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la
Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los
requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de
ejecución de los actos administrativos incluyendo señaladamente las
garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento,
considerando todos estos aspectos propios de la competencia estatal
en el art. 149.1.18 CE” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 5
de abril del 2001. FJ. 8. Véase también Sentencia del Tribunal Cons-
titucional del 29 de noviembre de 1988. FJ. 32).
La segunda cuestión es determinar cuál es el papel que pueden
jugar las Comunidades Autónomas en la regulación del procedi-
miento administrativo fuera de ese ámbito que acabamos de se-
110 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

ñalar, que está reservado en exclusiva al Estado. En este sentido, el

Tribunal Constitucional ha afirmado que siempre que operen con
respeto al marco que fija el procedimiento administrativo común,
las Comunidades Autónomas están capacitadas para dictar normas
reguladoras de procedimientos especiales o formalizados en las
materias propias de su competencia (procedimientos ratione ma-
teriae, en términos del Tribunal Constitucional). De esta forma, la
atribución de la competencia material lleva aparejada consigo la de
regular el procedimiento para su ejercicio, siempre respetando los
límites que impone la existencia del procedimiento administrativo
común (Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de abril del
2001. FJ. 8).

Una vez que deslindado el procedimiento administrativo co-

mún de los procedimientos especiales, debemos preguntarnos
cuál es, pues, la trascendencia y significado de la existencia del
procedimiento administrativo común. En tal sentido, la propia
autocalificación de este procedimiento como común nos alerta
desde ya acerca de su significado: se trata de un procedimiento
aplicable a todas las Administraciones públicas, como se infiere
fácilmente de la dicción del art. 1º LRJAPPAC, y a todos los pro-
cedimientos.

De este carácter general escapan tan sólo algunos supuestos

aislados. Así, los procedimientos tributarios y de aplicación de los
tributos, que se regirán por la normativa tributaria y tan sólo suple-
toriamente por la LRJAPPAC (Disposición adicional 5 LRJAPPAC); la
impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo, que
se regirán por la Ley de Procedimiento Laboral (Disposición Adi-
cional 6 LRJAPPAC); el procedimiento administrativo sancionador
por infracciones en el orden social y para la extensión de actas de
liquidación de cuotas de la Seguridad Social, que se regirá por su
normativa específica y subsidiariamente por la LRJAPPAC (Dispo-
sición Adicional 7 LRJAPPAC); los procedimientos de ejercicio de la
potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto
del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por
una relación contractual, que se regirán por su normativa específica
(Disposición Adicional 8 LRJAPPAC); los procedimientos instados
ante las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares por ciudada-
nos extranjeros no comunitarios, que se regirán por su normativa
específica (Disposición Adicional 11 LRJAPPAC); así como los pro-
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cedimientos de elaboración de reglamentos, que se regirán por el

procedimiento previsto en el art. 24 LG (3).

III. Los sujetos en el Procedimiento Administrativo

A. La Administración Pública Actuante

En todo procedimiento administrativo, con independencia de
su estructura y contenido, siempre vamos a encontrar a una Ad-
ministración pública que, en el cumplimiento de sus funciones,
va a asumir el papel protagonista del mismo, encargándose de su
tramitación y dirección.
Son varias las cuestiones jurídicas que se suscitan al respecto. En
este sentido, debe diferenciarse entre aquellas que vienen referidas a
la Administración pública como tal, de las que afectan a sus órganos
y a los titulares de los mismos.
Por lo que se refiere a la Administración pública actuante, se plan-
tea fundamentalmente el problema de la existencia de la potestad,
sin la cual la Administración carecerá de aptitud para tramitar el
procedimiento. Pues bien, la potestad que se atribuye globalmente
a una Administración pública no puede ser, como es lógico, ejer-
cida por cualquier órgano de la misma, sino que la capacidad de
ejercitarla se distribuye entre los miembros de su organización. A
esa atribución del ejercicio concreto de la potestad administrativa
es a lo que denominamos competencia. De esta manera, se produce
ya un principio de control por la Administración, que debe respetar
las normas de atribución de tal potestad y, por ende, la competencia
establecida para la confección en cada caso del procedimiento ten-
dente a la producción del acto administrativo de que se trate.
Por otra parte, como es sabido, la Administración no deja de ser
una ficción jurídica, carente de verdadera personalidad, que opera
sus funciones, por lo tanto, a través de las personas físicas que in-
tegran sus órganos. Dichas personas ostentan, como cualquier ser
humano, un conjunto de intereses personales egoístas que condi-
cionan en mayor o menor medida su actuación. Sin embargo, la Ad-
ministración, en cuanto sujeto público, está obligada, por exigencia

 (3)  Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante LG).

112 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

constitucional, a actuar con plena objetividad, teniendo como único

referente de su acción el servicio objetivo del interés público (art. 103
CE). La forma y la intensidad con la que la Administración se vincule
a ese servicio objetivo al interés general que constituye el nervio y
el fundamento de su actuación marcará la real temperatura de su
respeto y sumisión a este capital principio constitucional señalado
en el artículo 103 de la Constitución española de 1978.
A fin de conciliar estos elementos contradictorios, el Ordena-
miento jurídico arbitra un conjunto de supuestos que permiten
apartar del conocimiento de un determinado asunto a aquellos
servidores públicos en los que concurre causa que determina una
colisión entre la debida imparcialidad con que debe desarrollar sus
funciones y sus intereses personales. A este conjunto de supuestos
es a lo que denominamos, según el caso, causas de abstención o
de recusación (art. 28.2 y 29.1 LRJAPPAC). Supuestos, pues, que ga-
rantizan, en principio, la imparcialidad de la decisión y permiten
que la decisión administrativa pueda ser todo lo objetiva que sea
posible desde el punto de vista del sujeto que toma la iniciativa, de
acuerdo con las normas reguladoras, en orden a la toma de la de-
cisión que en cada caso corresponda en el seno del procedimiento
administrativo.
La diferencia entre una y otra, entre abstención y recusación,
reside únicamente en quien pone de manifiesto la concurrencia de
estas circunstancias. En la abstención es la propia Administración de
oficio, bien por petición del propio servidor público afectado, o bien
por orden de su superior jerárquico; mientras que en la recusación,
lo hacen los interesados en el procedimiento de que se trate.
Las causas de abstención (art. 28.2 LRJAPPAC) son las mismas que
permiten la recusación (art. 29.1 LRJAPPAC), esto es: a) tener interés
personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución
pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado;
b) tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o
afinidad dentro del segundo con cualquiera de los interesados, con
los administradores de entidades o sociedades interesadas y también
con los asesores, representantes legales o mandatarios que interven-
gan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional
o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación
o el mandato; c) tener amistad íntima o enemistad manifiesta con
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alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior; d) ha-

ber tenido intervención como perito o testigo en el procedimiento
de que se trate; e) tener relación de servicio con persona natural o
jurídica interesada en el asunto, o haberle prestado en los dos úl-
timos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar.
La abstención tiene lugar cuando el servidor público en el que
concurre una causa que compromete su imparcialidad se aparta
del conocimiento de un asunto, no porque haya sido instado a ello
por el administrado, sino por su propia voluntad o la de la Admi-
nistración.
La abstención constituye un auténtico deber del servidor públi-
co, que en caso de no cumplirse puede dar lugar a responsabilidad
(art. 28.5 LRJAPPAC). En el aspecto procedimental, la abstención
es un incidente que no suspende la tramitación del procedimiento
(art. 77 LRJAPPAC). La sustanciación del incidente variará según
la forma en que se produzca la abstención. Puede, en primer lu-
gar, como ya sabemos, ponerse en marcha por propia voluntad
del servidor público afectado. En tal caso, éste deberá ponerlo en
conocimiento de su superior inmediato que considera que con-
curre en la causa de recusación, para que resuelva lo que proceda
(art. 28.1 LRJAPPAC). En segundo lugar, puede que sea el superior
jerárquico del servidor público afectado quien se aperciba de la
concurrencia de causa de abstención, en cuyo caso, ordenará al
mismo, motu proprio, que se aparte del conocimiento de ese asunto,
indicándole que se abstenga de toda intervención en el expediente
(art. 28.4 LRJAPPAC).
El artículo 28.3 LRJAPPAC establece que la actuación de autori-
dades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en la
que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente,
la invalidez de los actos en que hayan intervenido.
La recusación es el medio a través del cual los interesados pueden
hacer efectivo el deber de abstención, cuando éste no es cumplido
voluntariamente por el servidor público, obligándole a apartarse
forzosamente del conocimiento del asunto que les interesa. Se puede
plantear en cualquier momento de la tramitación del procedimiento
(art. 29.1 LRJAPPAC), mediante interposición de un escrito por parte
del interesado en el que se expresará la causa o causas en las que se
114 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

funde (art. 29.2 LRJAPPAC), ante el superior jerárquico del recusado

(PARADA VÁZQUEZ).
La recusación es un incidente que suspende el curso del proce-
dimiento (art. 77 LRJAPPAC). Su tramitación aparece regulada en
el artículo 29.3 LRJAPPAC, según el cual, una vez planteada, el in-
mediato superior jerárquico preguntará al recusado, dentro del día
siguiente, si concurre en él esa causa. Entonces pueden suceder dos
cosas: a) que se admita la causa, en cuyo caso el superior acordará
acto seguido su sustitución, esto es, sin más trámites (GONZÁLEZ
NAVARRO); b) si no la admite, el superior resolverá en el plazo de
3 días, tras los informes y comprobaciones que estime oportunos.
Contra la resolución que resuelve la recusación no cabe recurso
alguno, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al
interponer el recurso administrativo o contencioso-administrativo,
según el caso, contra el acto que termine el procedimiento (art. 29.5
LRJAPPAC).
Si se decide la procedencia de la recusación se acordará la susti-
tución del recusado en igual forma que en los casos de abstención.
La resolución la adopta el superior jerárquico del recusado (art. 29.3
LRJAPPAC).

B. Los interesados

Denominamos interesados a las personas que intervienen activa-

mente en un procedimiento administrativo. Para que estas personas
puedan comparecer en un procedimiento administrativo deben de
cumplir con un conjunto de requisitos subjetivos, a saber, capacidad
para ser parte y de obrar, legitimación y representación, de los que
depende la posibilidad de adoptar esa posición activa en el proceso,
ocasionando la falta de concurrencia de los mismos su exclusión del
procedimiento administrativo, sin necesidad de entrar a examinar
las cuestiones de fondo planteadas en el mismo (Auto del Tribunal
Supremo del 25 de abril de 1990. FJ. 1).
Tradicionalmente se ha considerado en nuestro Derecho que no
es preciso diferenciar entre capacidad jurídica y capacidad de obrar
en el ámbito administrativo. Los partidarios de esta tesis tienden a
considerar que ambas capacidades vienen a identificarse en cuanto,
normalmente, se permite el ejercicio de los derechos a todos aquellos
a quienes se reconoce aptitud para trabar las relaciones jurídicas de
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las que estos derechos surgen (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁN-

DEZ RODRÍGUEZ). Dicha tesis, sin embargo, ha sido rebatida por
otro sector de la doctrina, que postula la necesidad de realizar esta
distinción (GONZÁLEZ PÉREZ).

Como es sabido, por capacidad jurídica debemos entender la

aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Posición que
ostentan, como regla general, quienes la tienen con arreglo al Dere-
cho civil, esto es, las personas jurídicas y las personas físicas. Debe
añadirse a estas personas los grupos de afectados, las uniones sin
personalidad o patrimonios independientes o autónomos cuando
la ley así lo declare expresamente (art. 18 LJ).

La capacidad de obrar es la aptitud para poder actuar válidamen-

te en Derecho. Lo que supone que quienes carezcan de ella, tendrán
que actuar a través de aquellas personas a las que, según la normativa
aplicable, les corresponda suplir dicha incapacidad.

El art. 30 LRJAPPAC establece que tienen capacidad de obrar:

a) quienes la tienen conforme a las reglas civiles; b) los menores
de edad para el ejercicio y defensa de aquéllos de sus derechos
e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento
jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la
patria potestad, tutela o curatela. Se excluye de esta ampliación de
capacidad a los menores incapacitados, cuando la extensión de la
incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o inte-
reses de que se trate.

La legitimación es la capacidad para participar activamente

en un procedimiento concreto, adquiriendo en él la condición de
interesado. Se entiende por tal la aptitud para formar parte de un
procedimiento o proceso determinado. Constituye una especial
relación con el objeto del procedimiento, que se traduce, como regla
general, en ostentar un interés propio en el mismo (Sentencia del
Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2007. FJ. 3). Con carácter
excepcional, el Ordenamiento administrativo reconoce legitimación
a personas que no se encuentran en esa situación de especial relación
con el objeto del procedimiento, supuesto en el que hablamos del
reconocimiento de acción pública. Fuera de los supuestos excepcio-
nales de la acción pública, para que se dé esa especial relación que
otorga la legitimación, es preciso ser titular de un derecho subjetivo
116 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

o interés legítimo que vaya a verse afectado por la resolución que se

dicte en el procedimiento de que se trate (art. 31 LRJAPPAC).
Hoy, las modernas tendencias acerca de la legitimación en el
ámbito del Derecho Administrativo, como corolario de la tutela
judicial efectiva en el proceso jurisdiccional y como consecuencia
de la tutela administrativa efectiva en el procedimiento adminis-
trativo, tienden a ampliar notablemente el concepto de interesado,
especialmente cuando se trata de asuntos de interés general que por
su propia naturaleza afectan a pluralidades, a veces indeterminadas,
de personas.
Los titulares de derechos subjetivos serán interesados en todo
caso por el mero hecho de ser titulares de esos derechos afectados.
Tanto si ellos mismos han promovido ese procedimiento (art. 31.a
LRJAPPAC), como cuando no hayan realizado ninguna actuación
de promoción o personación en éste (art. 31.b LRJAPPAC).
Frente a ello, los titulares de intereses legítimos sólo adquieren
la condición de interesados cuando ellos mismos han promovido
ese procedimiento (art. 31.a LRJAPPAC); o cuando, sin haber inicia-
do el procedimiento, se personen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva (art. 31.c LRJAPPAC). Es decir, la
titularidad de un interés legítimo otorga únicamente la posibilidad
de adquirir la condición de interesado, pero no la propia condición
de interesado, que sólo se adquirirá cuando el titular de ese interés
promueva el procedimiento o se persone en el mismo (Sentencia del
Tribunal Supremo del 10 de marzo de 1999. FJ. 3).
No hay una noción particular de derecho subjetivo para el De-
recho administrativo: se trata del mismo concepto que rige con
carácter general en la teoría del Derecho. Esto es, el poder para
exigir el cumplimiento de una prestación con independencia de su
contenido y de su título (GARCÍA DE ENTERRÍA y FENÁNDEZ RO-
DRÍGUEZ; PARADA VÁZQUEZ; PAREJO ALFONSO; PIÑAR MAÑAS
y MORENO MOLINA).
En cuanto al interés legítimo, se designa con tal nombre a la ti-
tularidad de una posición propia de cualquier naturaleza que puede
verse afectada, ya sea positiva o negativamente, por la resolución que
se dicte en el procedimiento. De esta forma, el titular de ese interés
queda en posición particular respecto al procedimiento de que se
trate, pues a consecuencia de él podría o bien evitar un perjuicio, o
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bien obtener un beneficio (Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de

abril de 1994. FJ. 4).
El derecho a la tutela judicial efectiva exige que dicho juicio sea
realizado de acuerdo a un criterio amplio, comprendiendo tanto
la posibilidad de obtener cualquier beneficio, como la de evitar
cualquier perjuicio (Sentencia del Tribunal Constitucional del 23
de mayo de 1990. FJ. 2), alcanzando incluso a intereses puramente
morales (Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de abril de 1994. FJ.
4). No incluye, sin embargo, el simple interés en el cumplimiento de
la legalidad (Sentencia del Tribunal Supremo del 22 de noviembre
de 1996. FJ. 3), ni los intereses puramente hipotéticos (Sentencia del
Tribunal Supremo del 8 de abril de 1994. FJ. 4).
Se reconoce también la legitimación por la titularidad de intere-
ses legítimos colectivos (art. 31.a y 31.c LRJAPPAC). Lo que supone
que pueden estar también legitimadas las asociaciones y organiza-
ciones representativas de intereses económicos y sociales que sean
titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la ley
reconozca (art. 31.2 LRJAPPAC) si bien ostentan esa legitimación
únicamente en los términos que establezca la ley.
En cuanto a la representación y defensa de los interesados, debe
destacarse que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos judi-
ciales, en el procedimiento administrativo no se exige, como regla
general, asistencia letrada alguna. Esta exención de postulación se
extiende tanto a la actuación como interesado en un procedimiento,
como a la actuación en vía de recurso. La exclusión de la postulación
es una mera posibilidad, que no impide, como es obvio, que los inte-
resados puedan actuar asesorados o representados por profesionales
jurídicos siempre que lo consideren oportuno. Así lo establece el art.
85 LRJAPPAC, respecto del asesoramiento profesional, señalando
que los “interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor
cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses”; y el
art. 32.1 LRJAPPAC respecto de la representación, indicando que los
“interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de
representante”. Cuando decidan actuar a través de un representante
se entenderán con éste las actuaciones, salvo manifestación expresa
en contra del interesado (art. 32.1 LRJAPPAC).
La ley no limita las posibilidades de ejercer como representante
a determinados profesionales, sino que permite que pueda actuar
118 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

como tal cualquier persona, con el único requisito de que esté dotada
de capacidad de obrar (art. 32.2 LRJAPPAC).
En lo que se refiere a la forma de acreditar la representación, el
artículo 32.3 LRJAPPAC la presume para los actos y gestiones de
mero trámite y la exige para formular solicitudes, entablar recursos,
desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra per-
sona. Además, la ley establece que se podrá realizar la acreditación
de la representación por cualquier medio válido en derecho que deje
constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia
personal del interesado (art. 32.3 LRJAPPAC).
La falta o insuficiente acreditación de la representación no impe-
dirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que
se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez
días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un
plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran
(art. 32.4 LRJAPPAC).

IV. El plazo máximo para resolver el procedimiento:

obligación de resolver y silencio administrativo

El artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, de diciembre de 2000, dispone, como consecuencia del reco-
nocimiento del derecho fundamental a una buena administración, que
las Autoridades de la Unión deben resolver los asuntos de su competen-
cia imparcialmente, de forma equitativa y en plazo razonable. Es decir, la
obligación de resolver es corolario del derecho a que la Administración
conteste a las peticiones que le dirijan los ciudadanos.
Por otra parte, en un sistema de control jurisdiccional de la
Administración pública pleno y universal, en el que, lógicamente,
se puede demandar la inactividad de la Administración, el silencio
administrativo debería desaparecer por innecesario. Hace algunos
años llamaba la atención GARRIDO FALLA, con toda razón, acerca
de la patología del silencio administrativo.
Pues bien, el artículo 42 LRJAPPAC establece la obligación de
resolver y notificar en todos los procedimientos, cualquiera que sea
la forma de la iniciación, cuyo incumplimiento se produce tanto por
la falta de resolución, como por la notificación de esa resolución (art.
42.1 LRJAPPAC).
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Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, al solo efecto de enten-

der cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de
duración de los procedimientos, se considera suficiente la notifica-
ción que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así
como el intento de notificación, siempre que quede éste debidamente
acreditado (art. 58.4 LRJAPPAC).
Existen algunos supuestos de excepción a la obligación general de
resolver y notificar esa resolución. En primer lugar, para los supuestos
en los que se produce una terminación anormal del procedimiento
(prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento,
desistimiento de la solicitud y desaparición sobrevenida del objeto
del procedimiento), no se requiere una resolución en sentido estricto,
entendiendo por tal la que resuelve sobre el fondo del asunto, sino
una resolución meramente formal, en la que se recogerá únicamente
la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con
indicación de los hechos producidos y las normas aplicables (art.
49.1 LRJAPPAC). En estos supuestos, más que excepciones a la regla,
podríamos decir que se trata de aplicación de la regla en función de
la naturaleza de estos procedimientos.
Hay otro segundo grupo de excepciones, en las que ni siquiera
se requiere de una resolución formal: a) los supuestos de termina-
ción del procedimiento por pacto o convenio; b) los procedimientos
relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de
comunicación previa a la Administración (art. 49.1 LRJAPPAC), como
por ejemplo, el derecho de reunión pacífica y sin armas recogido en
el artículo 21 CE. Las razones de esta solución son evidentes. En el
primer caso, el pacto o convenio sustituye a la resolución; en el se-
gundo, ésta no es precisa. En realidad, como en el anterior supuesto,
no es que sea una excepción a la regla de resolver expresamente,
sino una aplicación de la regla de acuerdo con la naturaleza de estos
procedimientos o en función de una forma peculiar de terminación
que equivale, es obvio, a la resolución expresa.
En lo que se refiere al plazo para cumplir con esta obligación
de resolver, hay que tener presente los siguientes criterios: a) el que
establezca la norma reguladora, que no podrá exceder de seis meses
salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o así
venga previsto en la normativa comunitaria europea (art. 42.2 LR-
JAPPAC); b) faltando regulación expresa será un plazo de tres meses
(art. 42.3 LRJAPPAC).
120 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

La forma de computar estos plazos variará dependiendo de si se

trata de procedimientos iniciados de oficio o a instancia de parte. En
los primeros se computará desde la fecha del acuerdo de iniciación
(art. 42.3.a LRJAPPAC). En los segundos, desde la fecha en que la
solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente
para su tramitación (art. 42.3.b LRJAPPAC).
Los efectos de incumplimiento de la obligación de resolver son
diferentes según el procedimiento se haya iniciado de oficio o a ins-
tancia de parte. En los procedimientos iniciados a instancia de parte,
el incumplimiento de la obligación de resolver da lugar al silencio
administrativo, que puede ser definido como la ficción jurídica por la
que se entiende, en defensa de los derechos del administrado, que se
ha dictado una resolución de carácter estimatorio o desestimatorio
según el caso, cuando transcurren los plazos máximos que tiene la
Administración para resolver un procedimiento y notificar la reso-
lución de la misma, sin que se cumpla con dichas obligaciones.
La naturaleza jurídica del silencio administrativo ha sido discu-
tida por la doctrina. Para algunos sería la de una presunción (MO-
RELL OCAÑA; ENTRENA CUESTA). Otros, sin embargo, en nuestra
opinión de forma más acertada, matizan que en la presunción se
considera como cierto algo que es solamente dudoso; mientras
que en el silencio lo que se hace es derivar de una situación cierta
y constatada (el incumplimiento por parte de la Administración de
la obligación de resolver), una consecuencia que se sabe no se ha
producido realmente (se entiende que se ha dictado una resolución,
estimatoria o desestimatoria, que no ha existido). Por lo que conclu-
yen que estamos no ante una presunción, sino ante una auténtica
ficción jurídica (GONZÁLEZ NAVARRO; PARADA VÁZQUEZ).
A partir de aquí, sin embargo, no se puede dar una solución con-
junta al tema de la naturaleza jurídica del silencio administrativo,
dado que éste se disocia en dos supuestos claramente diferenciados.
Por un lado, se distingue un silencio positivo, en virtud del cual se
entiende estimado aquello que se solicitaba en el procedimiento.
Por otro, un silencio negativo, que permite entender desestimado
aquello que se pedía.
El primero asume el valor de un auténtico acto administrativo
que pone fin al procedimiento, dotado del mismo valor y eficacia
que tendría el acto expreso. El segundo, sin embargo, no da lugar a
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una auténtica resolución, sino que la ficción se limita a posibilitar

el acceso a una segunda instancia, permitiendo la interposición
del recurso procedente (TÁBOAS BENTANACHS; GARCÍA PÉREZ;
MORELLO OCAÑA; BOCANEGRA SIERRA). Esta tesis parece con-
firmada de forma expresa por el Ordenamiento jurídico positivo,
pues al referirse al silencio positivo declara de forma rotunda que
la “estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos
la consideración de acto administrativo finalizador del procedi-
miento”; mientras que al regular el silencio negativo señala que la
“desestimación por silencio administrativo tiene el solo efecto de
permitir a los interesados la interposición del recurso administra-
tivo o contencioso-administrativo que resulte procedente” (art. 43.3
LRJAPPAC).
La legislación actual consagra con carácter general el sentido
positivo del silencio, al afirmar el artículo 43.2 LRJAPPAC que los
interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo
sus solicitudes en todos los casos, salvo en los supuestos excepciona-
les que a continuación establece: a) los procedimientos de ejercicio
del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 CE; b) aquellos
cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al
servicio público; c) los procedimientos de impugnación de actos y
disposiciones; d) cuando una norma con rango de ley o norma de
Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario.
La ley aclara que la producción de los efectos del silencio no exi-
me a la Administración de la obligación de resolver expresamente,
que sigue persistiendo (art. 43.1 LRJAPPAC), si bien el sentido de esa
resolución estará ya condicionada en caso de que se haya producido
silencio positivo, pues, en dicho caso, la resolución expresa posterior
a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del
mismo (art. 43.4 LRJAPPAC).
Ahora bien, debe tenerse presente que no existe silencio adminis-
trativo en contra de la ley, lo que supone que vía silencio administra-
tivo no se podrá adquirir aquello que no podría haberse adquirido
por una resolución expresa, al ser contrario al ordenamiento jurídico
(VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA).
En consecuencia, el Ordenamiento jurídico sanciona con la nuli-
dad de pleno derecho los actos presuntos contrarios al ordenamiento
122 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se

carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (art. 62.1.f
LRJAPPAC), si bien, lo anterior no es óbice para que la Administración
quede obligada para dejar sin efecto ese acto presunto contrario a la
legalidad, a tramitar un procedimiento de revisión de oficio por la vía
del artículo 102 LRJAPPAC. Nótese que no se permite esta revisión
por cualquier deficiencia, sino tan sólo por la falta de los requisitos
esenciales para la adquisición de aquello de que se trate (art. 62.1.f
LRJAPPAC).
Tratándose de silencio negativo, sin embargo, la Administración
podrá resolver con posterioridad al vencimiento del plazo máximo,
sin vinculación alguna al sentido del silencio (art. 43.4 LRJAPPAC).
En cuanto al valor del acto presunto, varía notablemente según
se trate de un supuesto de silencio positivo o negativo. En el primer
caso, se genera un acto que está dotado prácticamente del mismo
valor que un acto expreso. Dicho acto se podrá hacer valer tanto ante
la Administración como ante cualquier persona física o jurídica,
pública o privada (art. 43.5 LRJAPPAC).
Desde el punto de vista temporal, ese acto presunto producirá
efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dic-
tarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya
producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio
de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo
del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente
para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el
plazo máximo de quince días (art. 43.5 LRJAPPAC). Frente a ello,
el silencio negativo produce el único efecto de permitir a los inte-
resados la interposición del recurso administrativo o contencioso-
administrativo que resulte procedente (art. 43.3 LRJAPPAC).
En los procedimientos que inician de oficio, el vencimiento del
plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado reso-
lución expresa no exime tampoco a la Administración del cumpli-
miento de la obligación legal de resolver (art. 44 LRJAPPAC), a pesar
de lo cual, la ley establece las consecuencias derivadas de la falta de
resolución, debiéndose distinguir diversos supuestos.
En primer lugar, cabe la posibilidad de que el procedimiento se
hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en cuyo caso
se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la re-
 Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín
García
Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín García 123

solución (art. 44 LRJAPPAC). En segundo lugar, cabe la posibilidad

de que el incumplimiento no sea imputable al interesado, en cuyo
caso habrá que distinguir según el tipo de procedimiento de que se
trate: a) Si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse
el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras
situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren
comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por
silencio administrativo (art. 44.1 LRJAPPAC); b) Si se trata de procedi-
mientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras
o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos des-
favorables o de gravamen, se producirá la caducidad, con los efectos
previstos en el art. 92 LRJAPPAC (art. 44.2 LRJAPPAC).
En todo caso, existiendo como existe una jurisdicción conten-
cioso administrativa que permite el recurso contra la inactividad
con sólo recordar a la Administración su omisión, el silencio ad-
ministrativo debería desparecer como consecuencia del derecho
fundamental de todo ciudadano a una buena administración. De-
recho que incorpora, como es lógico, el derecho a que la respuesta
se produzca en un plazo razonable. De no cumplirse, además de la
vía contencioso administrativa para reclamar frente a la inactividad,
debería poder exigirse, como ahora reconoce la reciente ley de proce-
dimiento administrativo italiana, la responsabilidad al funcionario
o funcionarios provocadores de tal retraso o demora en resolver el
expediente administrativo de que se trate.

V. Fases del procedimiento

La vida del procedimiento se desarrolla en torno a tres grandes
fases: iniciación, instrucción y terminación, fases que permiten
también un mayor control a la Administración y suponen amplias
garantías a los ciudadanos.

A. Iniciación del procedimiento

El procedimiento puede iniciarse de oficio o a solicitud de per-
sona interesada (art. 68 LRJAPPAC), siendo perfectamente posible
la existencia de procedimientos que admiten una iniciación mixta,
de oficio y a instancia de parte.
Decimos que un procedimiento comienza a instancia de parte si
lo excita la presentación de una solicitud por parte de persona inte-
124 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

resada, si bien la iniciación efectiva del procedimiento se producirá

con un acuerdo de iniciación de la Administración actuante, que es
el primer acto del procedimiento.
Del concepto de solicitud debe distinguirse el de petición. La
primera es una petición fundada en Derecho, a través de la que, en
sentido propio, no se instrumenta una petición, sino la exigencia
de que se aplique el ordenamiento jurídico a una determinada si-
tuación; mientras que la segunda ampara una petición puramente
graciable por la que se pide, en el sentido más estricto del término
pedir a la Administración algo que no se tiene derecho a exigir. De
lo que se deriva, a su vez, que en el primer caso se requiere de la
Administración una resolución fundada en Derecho, mientras que
en el segundo tan sólo se exige de ésta una respuesta, que pueda
estar fundada en motivos de oportunidad (GARCÍA DE ENTERRÍA
y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ; FERNÁNDEZ PASTRANA; MARTÍN
MATEO; MORELL OCAÑA).

A la solicitud por la que se inicia el procedimiento administrativo

se le da técnicamente la denominación de instancia, debiéndose
hacer constar en ella, por exigencia del artículo 70.1 LRJAPPAC,
los siguientes extremos: a) nombre y apellidos del interesado, y en
su caso de su representante, así como la identificación del medio
preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones; b)
hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad la
solicitud; c) lugar y fecha; d) firma del solicitante o acreditación de
la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio; e)
órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos por

la legislación aplicable la Administración está obligada a ofrecerle
al interesado un plazo para la subsanación de esos defectos (art.
71.1 LRJAPPAC). El plazo de subsanación es de diez días (art. 71.1
LRJAPPAC), si bien podrá ser ampliado, salvo que se trate de proce-
dimientos selectivos o de concurrencia competitiva, hasta cinco días
más, a petición del interesado o iniciativa del órgano administrativo
competente, cuando la aportación de los documentos requeridos
presente dificultades especiales (art. 71.2 LRJAPPAC). Dicho plazo
se contará a partir del requerimiento que al efecto deberá formular
la Administración, en el que se indicará expresamente que si no se
procediese a la subsanación en dicho plazo se le tendrá por desistido
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García
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previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos

en el artículo 42 LRJAPPAC (art. 71.1 LRJAPPAC).
La ley permite que el órgano competente recabe del solicitante la
modificación o mejora voluntarias de los términos de la solicitud, de
lo que se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimien-
to (art. 71.3 LRJAPPAC). Esta posibilidad se diferencia netamente
de la posibilidad de subsanación del artículo. 71.1 LRJAPPAC que
acabamos de examinar, que se refiere a la posibilidad de subsanar
defectos formales, mientras que la que ahora nos ocupa se refiere
a la posibilidad de mejorar errores de fondo (GAMERO CASADO y
FERNÁNDEZ RAMOS).
Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órga-
no competente (art. 69.1 LRJAPPAC), si bien no es éste el verdadero
elemento que diferencia estos procedimientos de los iniciados a
instancia de parte, que comienzan del mismo modo (FERNÁNDEZ
MONTALVO). El criterio que deslinda unos y otros es, más bien, la
causa que determina la adopción de ese acuerdo. En los iniciados a
instancia de parte, el elemento detonante es la voluntad del admi-
nistrado, manifestada a través de la presentación por parte de éste
de una solicitud; mientras que la iniciación de oficio puede venir
excitada por diversas circunstancias que aparecen enumeradas en
el artículo 69.1 LRJAPPAC, en concreto: a) por propia iniciativa del
órgano competente; b) por orden de un superior; c) por petición
razonada de otro órgano; d) por denuncia.
Debemos detenernos, aunque sea brevemente, en este último
supuesto, que plantea algunas cuestiones específicas. Se debe
entender por denuncia la puesta en conocimiento de un órgano
administrativo de determinados hechos que pueden dar lugar a
la iniciación de un procedimiento administrativo (GONZÁLEZ
NAVARRO, FERNÁNDEZ MONTALVO, SANTAMARÍA PASTOR;
MORELL OCAÑA).
La denuncia, aunque es una actuación dirigida a impulsar la
acción de la Administración, no tiene por sí misma fuerza suficiente
para iniciar el procedimiento (Sentencia del Tribunal Supremo del 23
de junio de 1987. FJ. 4). De esta forma, se marca una neta diferencia
entre la presentación de una solicitud y la denuncia, pues la primera
está dotada de fuerza suficiente para poner en marcha el proceso,
de tal forma que el acuerdo de iniciación del procedimiento es una
126 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

consecuencia necesaria de la misma; la segunda, sin embargo,

no vincula al órgano competente, que cuenta con un margen de
decisión para valorar los hechos y decidir acerca de la iniciación
(SÁNCHEZ MORÓN). Tampoco tiene la denuncia fuerza suficiente
para otorgar a quien la formula la condición de interesado (MORELL
OCAÑA, ENTRENA CUESTA), que alcanzará tan sólo en la medida
en que cumpla los requisitos de legitimación y personación que en
su momento vimos.
En cualquier caso, bien comience el procedimiento de oficio o a
instancia de parte, el acuerdo de iniciación que lo pone en marcha
es un mero acto de trámite que, como tal, salvo en los supuestos en
los que concurren las circunstancias contenidas en el artículo 107.1
LRJAPPAC que lo convierten excepcionalmente en acto cualificado,
no será susceptible de impugnación separada (PARADA VÁZQUEZ;
FERNÁNDEZ MONTALVO).

B. Fase de Instrucción

Denominamos fase de instrucción a aquella que tiene por ob-

jeto “la determinación, conocimiento y comprobación de los datos
en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución” (art. 78.1
LRJAPPAC). En aplicación del principio de oficialidad, los actos de
instrucción deberán realizarse de oficio por el órgano que tramite
el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a
proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o
constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos (art.
78.1 LRJAPPAC). Los actos de instrucción son actos de trámite, por
lo que no son con carácter general susceptibles de impugnación
separada (PARADA).

1) Alegaciones

Las alegaciones son declaraciones de conocimiento que reali-

zan los interesados para introducir en el procedimiento datos que
pretenden influir en su decisión, bien sean relativas a los hechos o
a los criterios jurídicos aplicables (PARADA VÁZQUEZ, BOQUERA
OLIVER, SANTAMARÍA PASTOR, VILLAR PALASÍ VILLAR EZCU-
RRA). En las alegaciones se pone de relieve con toda su intensidad
la necesidad de comprender el interés general con la activa partici-
pación ciudadana en cada caso.
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García
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Las alegaciones se pueden realizar en cualquier momento del

procedimiento hasta que se dicte la propuesta de resolución. El ar-
tículo 79.1 LRJAPPAC permite que se realicen en cualquier momento
del procedimiento anterior al trámite de audiencia, y el artículo 84.2
LRJAPPAC durante dicho trámite que, como es sabido, se realiza
justo antes de que se dicte la propuesta de resolución. Las alega-
ciones tienen que ser tenidas en cuenta por el órgano competente
al redactar la correspondiente propuesta de resolución (art. 79.1
LRJAPPAC). Si no se atienden habrá de argumentarse y motivarse
acerca de su exclusión, lo que dota a esas intervenciones de los inte-
resados de una especial fuerza jurídica cuya inobservancia deberá
ser objeto de explicación por la misma Administración, vinculada
por el principio de objetividad.

2) Informes y dictámenes

Los informes y dictámenes son declaraciones de juicio emitidas

por un órgano dotado de especiales conocimientos en la materia
sobre la que se emite, que tienen como finalidad asesorar al órgano
decisor al respecto, contribuyendo al acierto de su decisión. En este
punto, la salvaguarda de la objetividad de la decisión debe obligar a
la Administración a cargarse de razones por lo que habrá de solicitar
en cada caso los informes pertinentes, además de los preceptivos
obviamente, para alcanzar ese estado intelectual en la resolución.
Su naturaleza es la de un acto de trámite, por lo que no son sus-
ceptibles de impugnación separada. Así lo ha señalado el Tribunal
Supremo, indicando que “dada la naturaleza instrumental de los
informes, es evidente la imposibilidad de impugnar los informes
emitidos en un procedimiento administrativo, de modo separado e
independiente, de la resolución definitiva que en el procedimiento se
adopte” (Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de junio de 1996. FJ.
2). Sin embargo, ¿cómo se podría calificar un informe que produce
relevantes efectos jurídicos como el de un órgano regulador que
provoca obvias oscilaciones en la Bolsa de Valores de un país?
Es importante a efectos prácticos realizar una doble clasificación
de los informes, distinguiendo, por un lado, entre informes faculta-
tivos o preceptivos y, por otro, entre vinculantes y no vinculantes.
La primera de estas dos clasificaciones atiende a la obligato-
riedad de solicitud del informe. Cuestión a la que da respuesta el
128 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

artículo 82 LRJAPPAC, según el cual, a “efectos de la resolución del

procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean precepti-
vos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para
resolver”. De esta manera, se pueden distinguir dos grandes tipos
de informes, los facultativos, que son aquellos que no son exigidos
por norma alguna, por lo que queda a la decisión del órgano que
tramita el procedimiento pedirlo o no; y los preceptivos, que son
aquellos que deben solicitarse necesariamente, por venir exigidos
por una disposición legal. Salvo disposición expresa en contrario,
los informes se consideraran facultativos (art. 83.1 LRJAPPAC).
La segunda clasificación hace referencia a la obligatoriedad que
se deriva del informe para el órgano asesorado. Se habla, entonces,
de informe vinculante para referirse a aquel que obliga en cuanto
a su contenido al órgano que lo recibe; y de informe no vinculante,
cuando no se genera dicha obligación, de tal forma que puede re-
solver conforme a su propio criterio. Debiéndose considerar, salvo
disposición expresa en contrario, que los informes son no vinculan-
tes (art. 83.1 LRJAPPAC).
En realidad, la funcionalidad del informe vinculante va más allá
de la del mero asesoramiento, originando una auténtica codecisión
o decisión compartida entre el órgano asesor y el que ostenta la
competencia activa. En este caso, el protagonismo de la denominada
Administración consultiva implica una evidente función de control
sobre la Administración actuante en el procedimiento administra-
tivo en el que se prevean informes vinculantes.
Sin embargo, el informe no vinculante influirá en la decisión final
tan sólo en la medida en que genere convicción en el órgano que lo
recibe, que está obligado a valorarlo pero no a seguirlo. Si bien, para
apartarse de lo establecido en el dictamen deberá motivar su decisión
(art. 54.1.c LRJAPPAC), abriéndose un nuevo camino de control y de
apertura a la objetividad.
La petición del informe deberá indicar: a) la norma que lo exige, si
es preceptivo, o la fundamentación de la conveniencia de reclamarlo,
si es facultativo (art. 82.1 LRJAPPAC); b) la concreción del extremo
o extremos acerca de los que se solicita (art. 82.2 LRJAPPAC); c) el
plazo legal para su emisión (art. 75.2 LRJAPPAC).
Los informes se evacuarán en un plazo de diez días, salvo que
una disposición establezca otra cosa, o que el cumplimiento del
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resto de los plazos permita o exija otro plazo mayor o menor (art.
83 LRJAPPAC). Si no se emite en esos plazos pueden continuar las
actuaciones, salvo que se trate de informes preceptivos que sean
determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso
se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos (art. 82.3
LRJAPPAC). La no emisión del informe en plazo puede generar la
responsabilidad del órgano encargado de remitirlo (art. 83.3 LRJA-
PPAC).

3) Prueba

La prueba puede definirse como la actividad dirigida a la com-

probación de la verdad de los datos presentes en el pleito y relevantes
para su resolución. El objeto central de la prueba son, evidentemente,
los hechos relevantes para la decisión del procedimiento (art. 80.1
LRJAPPAC). No será necesario probar los hechos presumidos por la
ley (GONZÁLEZ NAVARRO), ni los que gocen de notoriedad absoluta
y general (art. 281.4 LEC (4)), si bien, hay que justificar la existencia
de dicha notoriedad (Sentencia del Tribunal Supremo del 1 de marzo
de 1995. FJ. 2).
En principio, no son objeto de prueba las normas jurídicas, que
deben ser conocidas por el funcionario actuante (PARADA VÁZ-
QUEZ, GONZÁLEZ NAVARRO), pero sí deberá probarse la costum-
bre, salvo que las partes estuviesen conformes en su existencia y
contenido y sus normas no afectasen al orden público; y las normas
extranjeras en cuanto a su vigencia y contenido (art. 281.2 LEC). Para
ello se podrá hacer uso de cualquier medio de prueba admisible en
Derecho (art. 80.1 LRJAPPAC).
Consecuencia lógica del principio de oficialidad es la necesidad
de que el órgano administrativo desarrolle por sí mismo toda la
actividad probatoria necesaria para el esclarecimiento del pleito.
Así lo confirma el art. 80.2 LRJAPPAC, al establecer que cuando “la
Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor
del mismo acordará la apertura de un período de prueba”. He aquí,
pues, una nueva norma dirigida a evitar la arbitrariedad y a salva-

 (4)  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

130 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

guardar la objetividad y racionalidad que siempre deben guiar las

actuaciones de las Administraciones públicas.
Todo ello se prevé por parte del legislador, sin perjuicio, evi-
dentemente, de que los interesados puedan solicitar la práctica de
cuantas pruebas consideren necesarias y que sean adecuadas. Di-
chas pruebas deberán realizarse, pues en caso contrario podrían dar
lugar a una indefensión determinante de la invalidez de la resolución
dictada en el procedimiento.
Evidentemente, el órgano instructor del procedimiento podrá
rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución
motivada (art. 80.3 LRJAPPAC), debiéndose entender por improceden-
tes aquellas pruebas que no guardan relación con lo que sea objeto
del procedimiento (art. 283.1 LEC) y por innecesarias aquellas que
“según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan
contribuir a esclarecer los hechos controvertidos” (art. 283.2 LEC).
Cuando las pruebas se realicen a petición del interesado e im-
pliquen gastos que no deba soportar la Administración, ésta podrá
exigir el anticipo de los mismos, a reserva de la liquidación definitiva,
una vez practicada la prueba. La liquidación de los gastos se practi-
cará uniendo los comprobantes que acrediten la realidad y cuantía
de los mismos (art. 81.3 LRJAPPAC).
En cuanto al momento de su realización, en principio, dada la
flexibilidad que caracteriza los procedimientos administrativos,
la prueba se podrá practicar en cualquier momento considerado
oportuno por el órgano instructor (SÁNCHEZ MORÓN). No obstan-
te, la ley reconoce a dicho órgano la posibilidad de abrir, cuando lo
considere oportuno, un período de prueba por un plazo no superior
a treinta días ni inferior a diez (art. 80.2 LRJAPPAC).
En aplicación del principio de contradicción, se debe dar a los
interesados la posibilidad de participar en la práctica de la prueba. A
tales efectos la LRJAPPAC obliga a la Administración a comunicar a
los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones
necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admiti-
das (art. 81.1 LRJAPPAC), debiéndose consignar en la notificación el
lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia,
en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que
le asistan (art. 81.2 LRJAPPAC).
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4) Trámite de audiencia

Desde el punto de vista subjetivo es un derecho que se reconoce

tan sólo a los interesados (art. 84.1 LRJAPPAC), lo que determina que
sólo puedan ser ellos los que reclamen su omisión (Sentencia del
Tribunal Supremo del 30 de abril de 2001. FJ. 4). Es un derecho de
todos los interesados en el procedimiento, por lo que la audiencia
debe darse a todos aquellos que tengan tal carácter (FERNÁNDEZ
MONTALVO), lo que obliga a la misma Administración actuante
a un análisis de racionalidad acerca de quienes, en cada caso, son
interesados.
Este trámite consta de dos partes. Por un lado, permite tomar
conocimiento de lo actuado mediante la revisión del expediente,
que se le pondrá de manifiesto a los interesados o, en su caso, a
sus representantes (art. 84.1 LRJAPPAC). Por otro lado, se permite
a los anteriores reaccionar o defender su posición respecto de todo
aquello que conste en dicho expediente, en cuanto “podrán alegar y
presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes”
(art. 84.2 LRJAPPAC). En realidad, son dos elementos estrictamente
unidos, pues si el interesado a través de este trámite puede defender
debidamente su posición, es porque previamente ha podido revisar
todo lo actuado, tomando conciencia de aquello que le beneficia o
perjudica. Esto determina que el momento de realización del trámite
juegue un papel decisivo. La ley fija su celebración una vez instruido
el procedimiento e inmediatamente antes de redactar la propuesta
de resolución (art. 84.1 LRJAPPAC); esto es, cuando ya no se van a
aportar más datos al procedimiento, pero aún no se ha decidido
éste. Es decir, cuando, por un lado, se pueden conocer todos los
elementos con incidencia en la resolución de cuestión, y, por otro,
existe todavía una posibilidad de influencia efectiva, porque no se
ha tomado la decisión final.
Para que se entienda cumplido el trámite se debe permitir el
acceso a la totalidad del expediente, y no sólo a una parte del mismo
(Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de febrero de 2001. FJ. 3).
De este régimen se exceptúan, no obstante, los documentos del
artículo 37.5 LRJAPPAC (art. 84.1 LRJAPPAC), esto es: a) los que con-
tengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o
de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias
constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo; b) los que
132 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del

Estado; c) los tramitados para la investigación de los delitos cuando
pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades
de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén
realizando; d) los relativos a las materias protegidas por el secreto
comercial o industrial; e) los relativos a actuaciones administrativas
derivadas de la política monetaria.
Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren
en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros
hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el intere-
sado (art. 84.4 LRJAPPAC). Exclusión lógica, pues el administrado ni
va a conocer nada que ya no supiera en la audiencia; ni tiene, por ello,
necesidad de defensa alguna, pues los elementos objeto de valoración
son únicamente los que el mismo ha presentado. En todo caso, esta
posibilidad debe ser considerada delicadamente por la Administra-
ción pues este trámite es, como ya hemos advertido, de relevancia
constitucional debiéndose interpretar muy restrictivamente la omi-
sión de este trámite requiriéndose por ello exigentes estándares de
motivación por parte de la Administración actuante.
El trámite de audiencia se realizará en un plazo no inferior a 10
días ni superior a 15 (art. 84. 2 LRJAPPAC), si bien cabe la posibilidad
de que los interesados renuncien a dicho trámite, manifestando an-
tes del vencimiento del plazo su decisión de no efectuar alegaciones
ni aportar nuevos documentos o justificaciones, en cuyo caso se
tendrá por realizado el trámite (art. 84.3 LRJAPPAC).

5) Trámite de información pública

Este trámite se articula para recabar la opinión de la generali-

dad del público acerca del objeto del procedimiento o sobre alguna
cuestión que forme parte de mismo. Su finalidad no es, por tanto, la
tutela de los intereses particulares de los interesados, sino permitir la
accesibilidad de todos los posibles datos que puedan ser de utilidad a
la hora de resolver el procedimiento (FERNÁNDEZ MONTALVO).
Este trámite va dirigido a cualquier persona física o jurídica que
quiera acudir a dicho trámite, con independencia de que sea o no inte-
resado en ese procedimiento (art. 86.2 LRJAPPAC). De lo que se deriva
su total intranscendencia respecto de la asignación de la condición de
interesado, esto es, ni el hecho de presentarse al mismo otorga tal con-
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dición (art. 86.3 LRJAPPAC); ni la no presentación por parte de quien

ya tiene esa condición lo priva de la misma (MARTÍN MATEO).
En cualquier caso, se trata de una facultad, por lo que no puede
comportar efecto perjudicial alguno el hecho de la no compare-
cencia (FERNÁNDEZ MONTALVO). En particular, no va a cerrar la
posibilidad de recurrir en su momento la resolución que ponga fin
al procedimiento (art. 86.3 LRJAPPAC).
No se trata de un trámite imprescindible, se celebrará tan sólo cuan-
do la naturaleza del procedimiento lo requiera (art. 86.1 LRJAPPAC), sin
perjuicio, obviamente, de la posibilidad de que la legislación sectorial
lo pueda establecer como obligatorio para determinados procedimien-
tos. Obviamente, un concepto tan amplio como el de “naturaleza del
procedimiento” entendemos que obliga a la Administración, si es que
decide no abrir el trámite, una exigente motivación pues a través de
esta posibilidad se facilita también la participación ciudadana.
En cuanto a su contenido, se trata de dar a los comparecientes la
posibilidad de consultar el expediente, ya sea todo o una parte del
mismo, y de formular las alegaciones que consideren oportunas (art.
86.2 LRJAPPAC). En caso de que se presenten alegaciones la Admi-
nistración no está, obviamente, obligada a seguirlas, pero sí lo está
a considerarlas a la hora de adoptar la resolución que ponga fin al
procedimiento y a dar una respuesta motivada a la persona que las
presentó (art. 86.3 LRJAPPAC).
Para dar publicidad a su celebración, es preciso que se anuncie
ésta en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma
o de la Provincia según el caso (art. 86.2 LRJAPPAC). Este anuncio
señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular
alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días (art.
86.2 LRJAPPAC).
La falta de realización de este trámite, cuando es preceptivo, aca-
rrea la nulidad de la resolución definitiva que pone fin al procedimien-
to (Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 1988. FJ. 3).

C. Terminación del procedimiento

El modo normal y lógico de terminación del procedimiento es que

se dicte una resolución que resuelva sobre las cuestiones de fondo
que se planteaban en el mismo (art. 87.1 LRJAPPAC).
134 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

Sin embargo, en algunos casos, no se pueden resolver las cues-

tiones de fondo que se discutían en el procedimiento por concurrir
determinadas causas que impiden que ésta se dicte. En estos su-
puestos se suele hablar de una terminación anormal del procedi-
miento. Estarían aquí comprendidos los supuestos de desistimiento,
renuncia, caducidad (art. 87.1 LRJAPPAC), desaparición sobrevenida
del objeto del procedimiento (art. 87.2 LRJAPPAC) y terminación
convencional (art. 88 LRJAPPAC).

Resolución en sentido estricto es la que determina la termi-

nación normal del procedimiento, resolviendo las cuestiones
de fondo planteadas en el mismo. El primer requisito que debe
cumplir es el de congruencia. Exigencia que, no obstante, plantea
algunas particularidades en este ámbito. No las plantea en cuan-
to a la necesidad de que el órgano administrativo dé respuesta a
todas y cada una de las cuestiones planteadas por las partes, que
rige plenamente en el procedimiento administrativo (art. 89.1
LRJAPPAC). Sin embargo, es preciso, además, que se resuelvan
cualesquiera otras cuestiones que se deriven del procedimiento
(art. 89.2 LRJAPPAC). Solución lógica, dado el interés público pre-
sente en todo procedimiento administrativo, que impide dejar su
tutela a la simple acción de las partes conculcando el principio de
tutela administrativa efectiva.

Cuando el órgano administrativo vaya a pronunciarse sobre

cuestiones no planteadas por los interesados, como una exigencia
lógica del principio de contradicción, deberá darse a éstos la posi-
bilidad de pronunciarse sobre ellas. A tales efectos el artículo 89.1
LRJAPPAC ordena que el órgano competente las ponga de manifiesto
a los interesados por un plazo no superior a quince días, para que
formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su
caso, los medios de prueba.

En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, del

principio de congruencia se deriva la imposibilidad de agravar su si-
tuación inicial, que no impedirá, sin embargo, que la Administración
haga uso de su potestad de incoar de oficio un nuevo procedimiento,
si procede (art. 89.2 LRJAPPAC).

La resolución será motivada en los supuestos previstos en el

artículo 54 LRJAPPAC (art. 89.3 LRJAPPAC), pudiendo servir de
 Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín
García
Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín García 135

motivación la aceptación de dictámenes o informes, debiéndose

incorporar éstos al texto de la misma (art. 89.5 LRJAPPAC).

En la resolución se deberá expresar los recursos que procedan

contra la misma, indicándose el órgano administrativo o judicial
ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que
estimen oportuno (art. 89.3 LRJAPPAC).

Desistimiento y renuncia son dos instituciones distintas pero que

presentan algunas similitudes que hacen adecuado su tratamiento
conjunto. Una y otra tienen en común que constituyen, en ambos
casos, un apartamiento voluntario por parte del interesado de lo
solicitado. Se distinguen por su diferente alcance, ya que en el caso
del desistimiento se abandona tan sólo el concreto procedimiento
en que se ha formulado la pretensión, por lo que puede plantearse
de nuevo esa pretensión en un procedimiento posterior; mientras
que en la renuncia se abandona el mismo derecho que se está ejer-
citando, por lo que ya no cabrá su posterior ejercicio en un nuevo
procedimiento.

El desistimiento se puede hacer efectivo por cualquier interesa-

do, mientras que la renuncia sólo será posible si el ordenamiento
jurídico no la prohíbe (art. 90.1 LRJAPPAC), lo que supone, en
aplicación del artículo 6.2 del Código Civil, que no será posible
la renuncia si contraría el interés u orden público o perjudica a
terceros. Cuando exista más de un interesado, la renuncia y el de-
sistimiento afectarán tan sólo al interesado que los formule (art.
90.2 LRJAPPAC).

Tanto el desistimiento como la renuncia podrán realizarse por

cualquier medio que permita su constancia (art. 91.1 LRJAPPAC), si
bien, debe tenerse en cuenta que para desistir de acciones y renunciar
a derechos la representación no se presume, por lo que hay que acre-
ditarla por cualquier medio válido en derecho que deje constancia
fidedigna (art. 32.3 LRJAPPAC). La ley no establece nada respecto del
momento en que deberá llevarse a cabo, pero parece evidente que,
por su propia naturaleza, podrá realizarse en cualquier momento
anterior a la resolución del procedimiento.

Recibido el desistimiento o la renuncia, la Administración los

aceptará de plano y declarará concluso el procedimiento (art.
136 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

91.2 LRJAPPAC), salvo en dos casos: a) si hubiera terceros inte-

resados y éstos instarán la continuación del procedimiento en el
plazo de diez días desde que fueran notificados del desistimiento
(art. 91.2 LRJAPPAC); b) cuando la cuestión que se examina en
el procedimiento entraña interés general o fuera conveniente
sustanciarla para su definición y esclarecimiento, en cuyo caso
la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o
la renuncia al interesado y seguir adelante con el procedimiento
(art. 91.3 LRJAPPAC).
La caducidad es la terminación del procedimiento como con-
secuencia de la inactividad culpable del sujeto que lo inició, bien
sea el administrado (art. 92 LRJAPPAC) o la Administración (art.
44.2 LRJAPPAC). Los efectos derivados de uno y otro incumpli-
miento son los mismos, pero no los requisitos para su aplicación.
En el segundo caso, esto es, en los procedimientos iniciados
de oficio, se producirá la caducidad por el trascurso del plazo
máximo que tiene la Administración para resolver y notificar sin
que se haya dado cumplimiento a esta obligación, siempre que
no se haya paralizado el procedimiento por causa imputable al
interesado y que se trate de procedimientos en que se ejerciten
potestades sancionadoras o, en general, de intervención, suscep-
tibles de producir efectos desfavorables o de gravamen (art. 44
LRJAPPAC).
En los procedimientos iniciados a instancia de parte se requiere,
en primer lugar, que se produzca una paralización del procedimiento
por causa imputable al interesado (art. 92.1 LRJAPPAC), lo que ex-
cluye la producción de dicho efecto cuando la causa es imputable
a la Administración, a un tercero o a cualquier circunstancia ajena
al interesado.
La caducidad no podrá aplicarse cuando la cuestión suscitada
afecte al interés general, o fuera conveniente suscitarla para su
definición y esclarecimiento (art. 92.4 LRJAPPAC). No basta con la
simple inactividad del interesado en el cumplimiento de cualquier
trámite, tiene que tratarse de un trámite indispensable para la re-
solución del procedimiento. En otro caso se producirá tan sólo la
pérdida del trámite del que se trate (art. 92.2 LRJAPPAC), dándose
dicha circunstancia se deberá requerir al administrado para que
cumplimente dicho trámite, advirtiéndole que, transcurridos tres
meses, de no hacerlo, se declarará la caducidad del procedimiento
 Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín
García
Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín García 137

(art. 92.1 LRJAPPAC). Transcurrido dicho plazo, la Administración

deberá dictar una resolución declarando la caducidad, en la que
acordará el archivo de las actuaciones y que deberá ser notificada
al interesado (art. 92.1 LRJAPPAC).
La caducidad no produce más efecto que la pérdida del con-
creto procedimiento, sin afectar a los derechos materiales que se
estaban ejercitando en el mismo, que podrán volver a ejercitarse
en un procedimiento posterior, siempre que se continúen dando los
presupuestos procesales para ello, si bien, debe tenerse en cuenta
que los procedimientos caducados no interrumpen los plazos de
prescripción (art. 92.3 LRJAPPAC).
La declaración de caducidad es susceptible de recurso (art. 92.1
LRJAPPAC), en cuanto constituye un acto de trámite cualificado,
susceptible de impugnación separada, por determinar imposibilidad
de continuación del procedimiento (art. 107.1 LRJAPPAC).
El artículo 88 LRJAPPAC permite la terminación del procedi-
miento mediante la celebración de acuerdos, pactos, convenios o
contratos entre la Administración actuante y el interesado, bien sea
una persona de Derecho público o de Derecho privado. Precepto
confuso, que presenta problemas de interpretación. Estos actos po-
drán tener la consideración de finalizadores de los procedimientos
administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo,
vinculante o no la resolución que les ponga fin (art. 88.1 LRJAPPAC).
Dicha posibilidad está sujeta a una serie de requisitos: a) no pueden
ser contrarios al Ordenamiento jurídico; b) no pueden versar sobre
materias no susceptibles de transacción; c) tienen que tener por
objeto la satisfacción del interés público encomendado (art. 88.1
LRJAPPAC).
Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las
competencias atribuidas a los órganos administrativos ni de las
responsabilidades que correspondan a las autoridades y funciona-
rios relativas al funcionamiento de los servicios públicos (art. 88.4
LRJAPPAC). La ley exige que haya una disposición que los prevea,
que fijar su alcance, efectos y régimen jurídico específico (art. 88.1
LRJAPPAC).
El artículo 88.2 LRJAPPAC fija el contenido mínimo de los mismos,
que comprenderá: a) la identificación de las partes intervinientes; b)
el ámbito personal, funcional y territorial; c) el plazo de vigencia.
138 El Procedimiento Administrativo como sistema de control...

La ley no obliga a publicarlos en todo caso, sólo cuando sea exigi-

ble por su naturaleza o por las personas a las que va destinado (art.
88.2 LRJAPPAC). Cabe, no obstante, la posibilidad de que una norma
imponga su publicación en algunos casos concretos.

VI. Reflexión conclusiva

La regulación del procedimiento administrativo en España,

tal y como aparece en la ley de 1992, y en la reforma de 1999, que
traen causa de la legislación de la década de los sesenta del siglo
pasado, está vinculada a la necesidad de que la Administración
actúe a través de un cauce en el que haya participación ciudada-
na y exigentes elementos de motivación y racionalidad. Este iter
procedimental, además, incorpora trámites en los que la misma
Administración se controla a sí misma a través de la participación
de otros órganos y de otras Administraciones, como puede ser la
consultiva.

La participación ciudadana, en forma de audiencias o de in-

formaciones públicas, si se facilita convenientemente y se inter-
preta de forma generosa, también supone un elemento relevante
de control de las actuaciones administrativas por parte de los
ciudadanos.
Las exigencias de sometimiento, durante el procedimiento, a
una ley especial y a elevados principios de Derecho pone de ma-
nifiesto la vigencia del principio de juridicidad. Igualmente, en la
medida en que la Administración se va cargando de razón durante
la sustanciación del procedimiento el grado de vinculación a la
eficacia es mayor. En efecto, la Administración está sometida a la
consecución de determinados objetivos, para lo que actúa a través
de procedimientos. Además, la Administración debe ser eficiente
en sus actuaciones para lo que debe conseguir dichos objetivos
con el menor coste posible. En el marco del procedimiento admi-
nistrativo, que es el camino por el que siempre debe transitar la
Administración, se hacen presentes principios tan importantes
como la juridicidad, que va más allá de la legalidad, la eficacia, y
la eficiencia. De qué manera, en qué forma y en qué tiempo tales
principios se producen dependerá, en buena medida, de los medios
de evaluación y medición de estos parámetros de que disponga la
 Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín
García
Jaime Rodríguez Arana Muñoz - Miguel Ángel Sendín García 139

Administración, hoy, en un Estado social y democrático de Dere-

cho, imprescindibles y de general conocimiento para la ciudadanía.

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 Capítulo v

El Procedimiento Administrativo
en el tiempo y en el espacio:
una perspectiva histórica y comparada

Javier Barnes Vázquez (*)

- El procedimiento con el devenir histórico puede verse “formado sin res-

ponder a un sistema definido, como resultante de disposiciones aisladas,
dictadas en épocas diferentes para responder a necesidades que se hacían
sentir en cada momento y que parcialmente se han ido satisfaciendo.”
Preciso es, pues, “organizar el procedimiento administrativo, y al mismo
tiempo darle un carácter sistemático y racional, simplificar la tramitación
de los asuntos...”  (1)
(España, 1888).
- He aquí acaso la mayor dificultad a la que ha de enfrentarse el procedi-
miento administrativo: satisfacer con eficacia y calidad las necesidades
de los ciudadanos en una sociedad democrática, de un lado, y ser capaz
de resolver con acierto y respeto de la legalidad, de otro. Las Administra-
ciones “constituyen en buena medida la fuerza motriz del Gobierno; pero
un problema de fuerza motriz constituye al mismo tiempo un problema de
frenos”. Es necesario encontrar el adecuado equilibrio entre ambos extremos
y acometer las reformas con seriedad, siempre que cualquiera de ellos se
ponga en cuestión (2)
(EE.UU., 1941).

(*) Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Huelva, España. El

presente trabajo, realizado y adaptado para la edición de esta obra colectiva, forma
parte de un proyecto de más largo alcance que será publicado bajo el título “Tres
generaciones de procedimiento administrativo” (Editorial Derecho Global – Global
Law Press).
 (1)  Exposición de Motivos del Real decreto organizando el procedimiento ad-
ministrativo en las dependencias del Ministerio de Ultramar (Puerto Rico, Cuba y
Filipinas), Gaceta de Madrid núm. 272, de 28 de septiembre de 1888. El subrayado
no es original.
 (2)  Cfr. Final Report of Attorney General’s Commitee on Administrative Procedure,
p. 20. Sobre el tema, vid. infra núm. II.3.d).
144 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

- “El procedimiento administrativo constituye el centro de gravedad y la

parte esencial del Derecho Administrativo”
(Alemania, 1958) (3)
- La legislación general de procedimiento actúa como un “caballo de Troya”
dentro de la Administración, tanto porque introduce estándares de actua-
ción con efectos multiplicadores, de mayor alcance de lo que inicialmente
podía pensarse, cuanto porque constituye un punto de partida para sucesivas
regulaciones de nuevas materias
(Japón, 1994) (4)
Sumario: I. Observaciones preliminares.- A. Una primera aproximación al
concepto de procedimiento y su evolución histórica.- B. La institución del
procedimiento, entre la unidad y la diversidad.- II. Fuentes históricas del
Procedimiento Administrativo. El Procedimiento como sistema.- A. Prime-
ros pasos: la lucha por encontrar un término para describir el fenómeno.-
B. La sedimentación de estratos de reglas de procedimiento.- C. La vida y
existencia del procedimiento más allá de las leyes de procedimiento.- D. El
procedimiento como sistema vivo y complejo.- III. El Procedimiento en pers-
pectiva histórica. Cinco ejemplos en la evolución de la Legislación General
de Procedimiento: España, Austria, Estados Unidos, Alemania y Japón. Leyes
en contexto.- A. La Ley española de 1889: común denominador de trámites y
formalidades de la Administración estatal. La Ley de procedimiento como
técnica de racionalización del trabajo y de impulso de la celeridad en la re-
solución de los asuntos. Procedimiento “para” la Administración: “la acción
administrativa vista desde dentro”.- B. La legislación austríaca de 1925: una
ley sistemática de corte procesal en defensa del interesado. Procedimiento
“para” el ciudadano.- C. La Ley federal de Procedimiento Administrativo
de 1946 (Administrative Procedure Act, APA). El procedimiento para la ela-
boración de reglas (indicativas) y de reglamentos de las agencias indepen-
dientes, basado en la colaboración.- D. La Ley alemana de 1976: ley general
de procedimiento para el dictado de actos y la celebración de contratos.- E.
La Ley japonesa de Procedimiento Administrativo de 1993.- F. Las cinco
leyes en perspectiva.- G. Conclusión parcial: la creciente posición relativa
del procedimiento en el seno del sistema del Derecho Administrativo.- IV.
El Procedimiento Administrativo en Perspectiva Comparada: El Método de
la “Comparación por pares” (O “Peer Review”).- A. La práctica del análisis
comparado en materia de procedimiento administrativo, una constante
histórica.- B. Primeros interrogantes: ¿qué comparar y cómo comparar?- C.
La expansión mundial de la legislación de procedimiento administrativo.
De la heterogeneidad a la tipificación.- D. El problema: ¿cuál es el término
de la comparación? ¿Cómo se compara?- E. La solución: un “mapa” o “car-
ta de navegación”: la clasificación por generaciones.- F. El procedimiento
como sistema: referente obligado para el análisis comparado.- V. Una breve
semblanza de la ley Argentina de procedimiento administrativo, del 3 de
abril de 1972, a la luz del relato histórico y comparado.- A. Panorama y sig-
nificado.- B. Contexto.- C. Balance.- VI. Bibliografía citada.

 (3)  Cfr. BETTERMANN, p. 141 (Schwerpunkt und Kernstück). Esa afirmación se

justifica por el amplio concepto de procedimiento que postulara el autor en 1958,
en la Asociación Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer. Sobre el tema, Schmidt-
Assmann, 2012, Rn. 10.
 (4)  Cfr. L. Kodderitzsch, 1994, p. 131.
 Javier Barnes Vázquez 145

I. Observaciones preliminares

A. Una primera aproximación al concepto de procedimiento y

su evolución histórica
(i) Aquí hablamos, en primer término, del procedimiento al que
se sujeta la Administración para la toma de decisiones, sean éstas de
carácter unilateral como expresión de “puro mando” (5); desembo-
quen en un contrato, pacto o convenio voluntario; o resulten en un
reglamento, programa, plan, proyecto o recomendación.

Pronto veremos, sin embargo, que el procedimiento es mucho

más que eso –que un proceso decisorio–, lo que no es poco desde
luego, para extenderse por otros terrenos. En todo caso, queda fuera
de nuestro objeto el proceso jurisdiccional.

(ii) Dicho en términos muy simples: mientras las normas sus-

tantivas o materiales determinan qué ha de resolverse (si se tiene
o no derecho a un permiso o licencia, por ejemplo), las normas de
procedimiento establecen cómo ha de proveerse para su resolución
(previo estudio de la actividad proyectada, y el examen de la norma,
de su presupuesto de hecho y de sus requerimientos, p.ej.).

El procedimiento, pues, se ocupa acerca del cómo hacer. La si-

militud semántica y terminológica (“procedimiento”, “procedure”,
“procedimento”, “procédure”, “Verfahren”, etc.) se corresponde con
una notable semejanza en lo que hace al contenido que la legislación
general de procedimiento de tantos países le ha atribuido, cuando
menos respecto del dictado de actos administrativos o resoluciones
de carácter unilateral (6).

B. La institución del procedimiento, entre la unidad y la diver-

sidad
(i) Esa primera y elemental aproximación no impide, sin embargo,
apreciar diferencias de concepto, más o menos soterradas bajo los
estratos y estructuras más profundas de los diversos ordenamientos
jurídicos. Una diversidad geográfica, en primer término:

 (5)  En la terminología de M. Colmeiro, 1868, p. 295.

 (6)  Capítulo Tercero.
146 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

Esa variedad resulta, pues, de las adherencias de la doctrina

y de la jurisprudencia a su propio sistema de Derecho positivo.
Ahora bien, con ser ésta una primera y fundamental explicación,
no faltan, sin embargo, otros factores diferenciadores. Así, por
ejemplo, la diversidad nacional puede ser una mera consecuen-
cia del reparto constitucional de competencias en el seno de cada
ordenamiento jurídico acerca de quién debe hacer qué en punto a
las normas de procedimiento (sean éstas generales o especiales,
referidas a una o a otra planta administrativa o nivel de gobierno),
lo que determina en ocasiones que la ley general o de mayor es-
pectro –sea federal o central, por ejemplo– conciba o comprenda
unos elementos procedimentales (7) y no otros (8), en función de
esa distribución (9). O, también, la misma complejidad de las re-
laciones entre sistemas u ordenamientos (global, internacional,
supraestatal; federal o estatal...) y la función que en esa relación y
en cada caso quepa atribuir a la institución del procedimiento es
susceptible de generar con frecuencia una fisiología y estrategia
distintas (función aplicativa de la legalidad o función creadora
o innovadora de la legalidad; función protectora del ciudada-
no, o función protectora de un ordenamiento frente a otro, por
ejemplo) (10).

(ii) Esa diversidad, por la natural evolución de las cosas, no sólo

se produce a lo largo del espacio, sino también del tiempo. Es una
diversidad histórica, en segundo lugar. En el siglo XIX se entiende

 (7)  Procedimiento en vía de recurso, por ejemplo.

 (8)  Procedimiento en vía de petición, o el concepto de acto, por ejemplo.
 (9)  Mientras la Constitución austríaca de 1920 la competencia para aprobar la
ley de procedimiento corresponde a la Federación, que la ejercerá con abundancia,
en otros sistemas, como los federales norteamericano o alemán, las competencias
federales son mucho más reducidas, lo que determinará una legislación más “con-
tenida”. Véase capítulo primero.
 (10)  Así, por ejemplo, el Derecho comunitario europeo establece reglas de pro-
cedimiento (como la obligación de devolver las ayudas de Estado declaradas ilegales
y contrarias a la competencia, aun cuando, primero, haya transcurrido un largo
período de tiempo, y, segundo, las normas de procedimiento nacionales impidan la
revisión de un acto de tal naturaleza). Tal principio de procedimiento comunitario
no es más que un mecanismo de defensa frente al incumplimiento de las Adminis-
traciones nacionales, esto es, se utiliza para asegurar la primacía del ordenamiento
comunitario). El procedimiento comunitario, en suma, es en este punto muy dife-
rente al nacional, pero porque cumple una específica función de control sobre las
Administraciones nacionales.
 Javier Barnes Vázquez 147

el procedimiento de un modo distinto (11), a como se concibe en el

siglo XX o en el XXI (12).

Ha experimentado en un siglo y medio un doble fenómeno de

estilización: a) una “des-procesalización”, entendida ésta como un
progresivo alejamiento del molde, estructura y conceptualización
procesales; y b) un alejamiento, o “despresurización”, del mundo
de las resoluciones, determinaciones y decisiones que le vio nacer.

(iii) Ello no obstante, esta diversidad histórica y espacial resul-

ta ser en ocasiones un espejismo. La clave –a la postre– está en la
mirada. En la mirada histórica y comparada, esto es, en el correcto
contraste entre elementos procedimentales que puedan conside-
rarse equivalentes en razón del tiempo y del territorio. Sobre ello
habremos de volver.

Por lo demás, cuando la diferencia deviene real tampoco de ahí

se sigue necesariamente una distancia sustancial entre las distin-
tas concepciones, ni cabe apreciar recorridos antagónicos. Es una
cuestión de acento. La pluralidad suma, más que resta. Resulta fácil

 (11)  En la España del siglo XIX, a partir de la década de los ochenta, se habla
de procedimiento administrativo para hacer referencia a la tramitación ordenada y
racional de los expedientes administrativos (en particular, cuando se trata de pro-
cedimientos administrativos en vía de petición). El primer Reglamento de Procedi-
miento, que se adelanta en un año a la Ley de 1889, es el del Ministerio de Ultramar
(para las oficinas del Ministerio y de las de Cuba, Filipinas y Puerto Rico), aprobado
por Decreto, de 23 de septiembre de 1888 (Decreto Orgánico sobre Reforma del Pro-
cedimiento Administrativo). El procedimiento como secuencia de actos de autoridad
o curso por el que discurre el expediente se pone de manifiesto en la propia estructura
de esta norma y de las que la seguirían de inmediato en el período 1889-1890: registro
de documentos – modo de incoación del expediente administrativo – tramitación
del expediente administrativo – resolución definitiva y notificación al interesado –
recursos administrativos (alzada, nulidad) – plazos para el procedimiento – infrac-
ción de las reglas de procedimiento (responsabilidad, queja). Antes de esa década se
utilizaba, a su vez, en un sentido distinto: infra capítulo primero, núm. II.1
 (12)  Capítulo quinto. Desde las primeras enseñanzas universitarias sobre el
procedimiento administrativo, como las que se impartían en la Universidad de la
Habana en el curso académico 1889-1990, hasta nuestros días, las cosas han cambia-
do considerablemente, se han hecho mucho más complejas. Por ejemplo, en los dos
cursos de Derecho Procesal de la Universidad de la Habana, por ejemplo, el Plan de
Estudios de 1886 encarga lecciones diarias que permitan explicar también lo que al
procedimiento administrativo atañe. Cfr. Academia de Derecho, 1890. Por otro lado,
ya en 1888 se había publicado en la Habana un libro de casos prácticos de Derecho
Administrativo, con ejemplos de procedimiento: García Ruiz, Lucas, 1888.
148 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

detectar la contribución que cada sistema ha aportado al acervo

común:

(i) Así, la legislación ibero-americana ha sabido fijar un mínimo común

obligatorio, y una disciplina de la propia Administración, haciendo de las
leyes de procedimiento –en términos generales– una ley “constitucional” de
la Administración.
(ii) La familia austro-húngara ha traído un procedimiento marcadamente
defensivo frente a la aprobación de actos singulares potencialmente lesivos o
restrictivos de derechos. La tutela jurídica pone el acento en el procedimiento.
(iii) La legislación norteamericana ha ideado un método de obtención de
información en una sociedad altamente industrializada, en colaboración con
el sector privado, para elaborar programas, reglamentos y recomendaciones
en ámbitos o sectores de enorme complejidad técnica, y en los que las agencias
operan con una notable libertad.
(iv) La legislación alemana ha mostrado una Administración que no sólo
dicta actos unilaterales, sino que celebra contratos.
(v) La Ley japonesa ha trazado instrumentos de derecho blando (direc-
trices).

Sea como fuere, en la heterogénea constelación de procedimien-

tos es posible descubrir tres sistemas solares, con sus respectivas
órbitas, que se corresponden con las tres generaciones de procedi-
miento, como aquí se postula.
El procedimiento administrativo es susceptible de clasificarse en
tres grandes categorías o generaciones, en virtud de la modalidad de
la Administración actuante (imperativa o colaborativa, en sustancia)
y del modelo de gobierno en que se inserte. Son generaciones que,
por lo demás, conviven y evolucionan; no suponen una confrontación
de lo “viejo” con lo “nuevo”.

(i) El primero es de todos conocido: un procedimiento en manos de una

Administración “de ordeno y mando”, que sigue un proceso decisorio, de
carácter jerárquico, de arriba hacia abajo, y de la que desciende un acto apli-
cativo, con fuerza propia de sentencia. Un procedimiento que se ahorma en
sus orígenes, por tanto, a semejanza del proceso judicial, puesto que los actos
en que finaliza terminan por afectar a derechos e intereses legítimos.
(ii) También lo es el segundo: un terreno ocupado por el procedimiento
que ha de cursarse para la aprobación de normas reglamentarias, planes o
programas de todo tipo y condición. Es también una Administración que
trabaja en modo imperativo. Las normas que ésta dicta se elaboran en el vér-
tice, en un centro superior, en el seno de una Administración “autárquica”,
que sabe lo que quiere y cómo lograrlo, y donde la participación –abierta en
 Javier Barnes Vázquez 149

un momento tardío– adquiere con frecuencia un valor simbólico (un ejemplo

paradigmático lo constituye el reglamento ejecutivo).
(iii) Con el paso del tiempo han emergido otras estructuras de procedimiento
que ya no responden a esa imagen secuencial, y donde el principio predomi-
nante del proceso decisorio no es ya la jerarquía, sino el de colaboración entre
Administraciones, y entre éstas y el sector privado y la sociedad en general. La
Administración aquí ya no es autárquica: no lo sabe todo, no lo puede todo, y,
en consecuencia, colabora y se integra en una compleja red de actores públicos,
privados y mixtos, dentro y fuera de las fronteras nacionales, para conseguir,
sólo en convergencia con los demás, los frutos apetecidos al tiempo que conjura
los riesgos y las incertidumbres que tantos ámbitos generan.

II. Fuentes históricas del Procedimiento Administrativo.

El Procedimiento como sistema
A. Primeros pasos: la lucha por encontrar un término para
describir el fenómeno
En un estadio inicial, se hablaría en la España de la primera parte
del siglo XIX, como en otros Estados, y con abundante profusión, del
“cumplimiento de formalidades y trámites”; o de “incoar” e “instruir
un expediente”, así como de la forma en que habría de evacuarse un
trámite (13). El término “procedimiento administrativo”, en un sen-
tido que resulte reconocible para nuestro tiempo, tardaría algunos
años en hacer su aparición. Sin nombre propio y sin un lugar en el
catálogo de las categorías jurídicas, se trataba ya, sin embargo, en la
mayor parte de los casos, de auténticas normas de procedimiento,
que acompañaban a las de contenido material con la pretensión de
canalizar cómo se solicitaba, por ejemplo, un permiso o autoriza-
ción (14). Estamos, pues, ante verdaderas normas de procedimiento
especial. No faltarían tampoco disposiciones que se ocupaban de
la organización interna de la Administración por relación directa
a su modo de trabajo, de disposiciones, dicho de otra forma, que
disciplinaban el procedimiento interno a que había de sujetarse el
órgano o ramo de la Administración correspondiente (15).

 (13)  Por ejemplo, la Real Orden del 14 de mayo de 1846, dictando reglas para el
establecimiento de nuevos riegos, fábricas y otras empresas agrícolas e industriales
para el aprovechamiento del agua de los ríos, arts. 2 y ss.
 (14)  P.ej., en el caso de la nota anterior.
 (15)  Paradigmático resulta el caso del Reglamento para la Dirección de lo Con-
tencioso, del 15 de febrero de 1850, impulsado por el entonces Ministro de Hacienda,
Bravo Murillo.
150 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

Más tarde la legislación decimonónica aludiría expresamente

al término “procedimiento administrativo”, como en el ámbito de
la Hacienda, para referirse al procedimiento de apremio (16). Se

La norma en su integridad constituye un ejemplo ilustrativo. Baste citar aquí

el art. 45:
“ART. 45. Las obligaciones de los encargados de los negociados son: 1.°
Llevar el registro de su respectivo negociado: 2. Colocar con el orden debido y
dentro de la carpeta correspondiente los papeles y expedientes á ellos confiados:
3. Ordenar los expedientes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de este re-
glamento: 4. Hacer los extractos con entera sujeción a lo prevenido en el capítulo
XIV: 5. Emitir dictamen en los negocios de corta importancia y trascendencia para
que les autorice expresamente el Director: 6. Extender las minutas de comunica-
ciones sujetas a una fórmula conocida y determinada de antemano, o que versen
sobre los negocios de que trata el párrafo anterior: 7. Cerrar por sí mismos todas
las comunicaciones y ponerlas en sobre y dirección correspondiente: 8.° Todo lo
demás puramente mecánico que no pertenezca a los escribientes y exija el curso
de los negocios”.
Se secuencian los trámites que han de seguir los expedientes, según la división
(tres), sección y negociados. Se trata de un procedimiento interno. Los arts. 46 y 47,
a continuación, resultan elocuentes, en efecto:
“ART. 46. Los Auxiliares letrados y los Oficiales de Dirección tendrán tantas
carpetas, cuantos son los trámites porque pasan los expedientes desde que entran
en la Dirección hasta que pasan al Archivo. Estas carpetas son: 1.ª Entrada para
reconocer: 2.ª Para unir antecedentes: 3.ª Nota de antecedentes pedidos al archivo:
4.ª Para extractar: 5.ª Extractado: 6.ª Resuelto para ejecutar: 7.ª Expedientes cuyas
minutas obran en poder de los escribientes: 8.ª Expedientes cuyas órdenes están a la
firma: 9.ª Expedientes cuyas órdenes están en el registro: 10.ª Pendiente de informe:
11.ª Ejecutado: 12.ª Resguardos de entregas hechas al Archivo”.
“Art. 47. Tan pronto como cambie el trámite del expediente, se pasará éste a la
carpeta que le indica y se estampará el signo convencional, la fecha o los números
correspondientes en la casilla respectiva del libro registro particular, a fin de que
con una mera ojeada pueda conocerse el estado del negocio, y encontrarse, caso
necesario, el expediente”.
 (16)  Así, por ejemplo, la Orden resolviendo que los Jurados, Juntas y Tribuna-
les de aguas deben arreglarse en el procedimiento de apremio contra los deudores
morosos a las disposiciones marcadas en la ley de 19 de Julio é instrucción de 3
de Diciembre de 1869 para los deudores a la Hacienda pública. Gaceta de Madrid
núm. 110, de 19/04/1872; Decreto reproducido dictando varias disposiciones
relativas al procedimiento administrativo para realizar los débitos a favor de la
Hacienda procedentes de ventas de bienes nacionales (Gaceta de Madrid núm.
177, de 26/06/1870); Decreto dictando varias disposiciones relativas al procedi-
miento administrativo para realizar los débitos a favor de la Hacienda procedentes
de ventas de Bienes nacionales (Gaceta de Madrid núm. 176, de 25/06/1870); o el
Real decreto aprobando la instrucción para el procedimiento contra deudores
en la Hacienda pública. Gaceta de Madrid núm. 151, de 30/05/1884. También se
remontan a esa época otras normas relativas a Hacienda, como el Decreto dictan-
do varias disposiciones relativas al procedimiento administrativo para realizar
los débitos a favor de la Hacienda procedentes de ventas de Bienes nacionales.
 Javier Barnes Vázquez 151

hace uso en ese y en otros casos del término en un sentido distinto

al que luego acabaría por imponerse sólo unas décadas más tarde,
esto es, por oposición a la jurisdicción civil o penal. En el contexto
de la justicia administrativa retenida (17), se trata de un privilegio
en beneficio de la eficacia recaudadora de la Administración (18).
Y no de un procedimiento (administrativo) en sentido moderno,
en el que han de convivir la garantía de acierto de la resolución
final y la tutela de los derechos individuales. Así, el art. 11 de la Ley
del 20 de febrero de 1850, de contabilidad, disponía que “los pro-
cedimientos para el reintegro de la Hacienda pública en los casos
de alcances, malversación de fondos, o desfalcos, cualquiera que
sea su naturaleza, serán administrativos y se seguirán por la vía
de apremio mientras sólo se dirijan contra los empleados alcan-
zados o sus bienes, y contra los fiadores o personas responsables”.
Al procedimiento de apremio se dedicarán también los primeros
comentarios y obras doctrinales (19).

Con esa misma significación se debatiría, por ejemplo, si los

ayuntamientos habían de recaudar determinadas deudas por el
“procedimiento administrativo” o entablar el “judicial” (20). O si se
podía utilizar el apremio, no ya contra las deudas de Hacienda, sino
también contra los deudores morosos en los repartos de regantes (21).

Gaceta de Madrid núm. 176, de 25/06/1870. Por otra parte, la primera ley general
sobre procedimiento administrativo en materia específica –para la reclamación
económico-administrativa– data de 1881 (Ley del 31 de diciembre de 1881).
 (17)  M. Colmeiro, 1868, pp. 264 y ss., 339 y ss.
 (18)  Privilegio éste que se utiliza, por ejemplo, en materia de contrabando y
defraudación, sólo en lo que se refiere a la aprehensión de géneros, y tienen exclusi-
vamente por objeto la declaración, venta y distribución de los géneros decomisados,
según los arts. 53 y ss. del Decreto de 20 de junio de 1852, de sobre jurisdicción de
Hacienda y represión de los delitos de contrabando.
 (19)  Véase el comentario o introducción crítica al Real decreto aprobando la
instrucción para el procedimiento contra deudores en la Hacienda pública (Gaceta
de Madrid núm. 151, de 30/05/1884), que realizan los Abogados del Estado Federico
Arriaga del Arco e Isidoro Torres Muñoz, que lleva por título El Procedimiento Admi-
nistrativo de Apremio, de 1884. Más tarde, por ejemplo, y referido a Cuba, Arazoza y
Sandoval, Antonio J. de, 1895.
 (20)  Cfr. La Real Orden Circular del 25 de mayo de 1846 (vid. diario El Clamor
Público, en su edición de sábado, 6 de junio de 1846); Real Orden Circular, de 30 de
octubre de 1861. Tomo la noticia de “La Correspondencia de España. Diario Universal
de Noticias”, en su edición de 5 de noviembre del mismo año, página 1; etc.
 (21)  Vid. en sentido afirmativo la Real Orden declarando aplicable el pro-
cedimiento administrativo para hacer efectivos los repartos de regantes, del 9 de
septiembre de 1879.
152 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

Paulatinamente, de “procedimiento administrativo” se co-

mienza a hablar con un alcance más compresivo, fuera ya del
hábitat procesal, en el último tercio del siglo XIX, tanto en Es-
paña como en América (22), e igualmente, aunque de forma más
limitada, en Europa (23). Tras la legislación de la década de los
ochenta del siglo XIX en España (Ley de procedimiento de recla-
maciones económico-administrativas de 1881, y, en particular, la
Ley codificadora del procedimiento administrativo de la Admi-
nistración General del Estado, en 1889, y sus reglamentos de 1990),
el término “procedimiento administrativo” queda reservado
definitivamente para hacer referencia al proceso decisorio de la
Administración con trascendencia hacia terceros, y, por tanto, a
aquellas reglas que carecen de contenido material y sirven para
disciplinar el modo de resolver los asuntos, y, más ampliamente,
las relaciones entre la Administración y el individuo. Se da paso
así poco después, en 1890 a la primera obra monográfica, sobre
el procedimiento administrativo general, a resultas de la citada
Ley de 1889 (24).

Aunque el procedimiento en la realidad y en su origen sea siem-

pre “especial”, en cuanto que vive y nace para disponer el modo
de proceder de una concreta Administración y en un específico
asunto, lo cierto es que, históricamente, el término jurídico-ad-
ministrativo “procedimiento” adquiere carta de ciudadanía como
“procedimiento general”, esto es, como abstracción de las distintas
especialidades, de las diversas reglas de procedimiento surgidas
a lo largo de los distintos sectores, en un esfuerzo de síntesis y en
un afán de lograr una cierta uniformidad, dejando fuera, por otra
parte, el procedimiento interno –el funcionamiento de la organi-
zación interna– cuando éste no guarda relación directa con los
ciudadanos.

 (22)  Además de las referencias citadas en notas anteriores, pueden verse otras
de carácter incidental o contextual, respecto de Cuba, García y Gragitena, Leandro,
1860 (segunda parte, p. 78); de México, Memoria, 1857 (pp. 540 y ss.), Corresponden-
cia, 1878; a Uruguay, Memoria, 1873; en relación a Argentina, Fuente Ruiz, Francisco
de la, 1880; Filipinas, Organización, 1892, p. 21; etc.
 (23)  Aunque más tímidamente. Por todas, véase la Ley prusiana de 1883, cir-
cunscrita, en dos de sus títulos, a los recursos administrativos: infra III.
 (24)  José de la Cuesta Crespo, 1890. De la obra da cuenta el diario El Correo
Militar, en su edición de sábado, 23 de agosto de 1890.
 Javier Barnes Vázquez 153

B. La sedimentación de estratos de reglas de procedimiento

La Administración siempre se ha sujetado a alguna forma de
procedimiento. El procedimiento administrativo es tan antiguo como
la Administración pública, que ha aprendido a seguir su curso o
guía aun antes de que se perfilara como definitivo el término mis-
mo de “procedimiento” en el lenguaje legal de la Europa del siglo
XIX, o en los EE.UU. Desde los inicios de la era contemporánea
se establecieron reglas de procedimiento conexas a las previsiones
materiales (25).
La actuación administrativa se ha visto acompañada de un modo u
otro por normas o principios de procedimiento de distinta procedencia:

(i) de raíz jurisprudencial, primero (26);

(ii) de leyes de carácter material, en segundo término, que, con ocasión de
la regulación de un sector determinado (minas, agricultura, industria, ense-
ñanza, etc.), incorporaban a modo de anexo previsiones procedimentales (27);

 (25)  Los ejemplos pueden multiplicarse. En el caso de los EE.UU., las primeras
atribuciones de potestades reglamentarias datan de 1790, Final Report, 1941, p. 97.
En el caso de España, desde la hacienda y la contabilidad (Decreto de Cortes de
7 de agosto de 1813, por el que se aprueba el Reglamento para la Tesorería General,
las de Ejército y de Provincia y para la Contaduría mayor de Cuentas, en adelante),
pasando por las normas relativas al ingreso y ascenso en todos los empleos de la
Administración activa del Estado (v.gr.: Real Decreto de 17 de junio de 1852, arts. 11
y ss.); hasta las minas (Real Decreto de 4 de julio de 1825, aprobando la Ley general
de Minas, arts. 5 y ss.).
 (26)  Así, por ejemplo, la doctrina de la natural justice o justicia procesal
aplicada a la acción administrativa en Gran Bretaña; el due process en EE.UU.,
o los derechos de defensa en Francia. Vid, como introducción a estos casos, la
obra colectiva coordinada por J. Barnes, 1993, en particular págs. 367, 460 y ss.;
sobre la construcción jurisprudencial en Austria de los vicios del procedimiento,
pp. 408 y s.
Gráficamente, en los EE.UU., en 1940, seis años antes de la promulgación de la
Ley de 1946, podría decirse que “nuestro procedimiento administrativo se encuentra
regulado por 350 sentencias del Tribunal Supremo”. Cfr. Joanna Grisinger, 2008, p. 381.
Sobre el papel de los tribunales en Viena y el área de influencia de la Ley austríaca
de 1925 (Polonia y Checoslovaquia, 1928; Reino de Yugoslavia, 1930), véase el docu-
mento “Administrative Procedures on the Territory of former Yugoslavia”, realizado
bajo el proyecto SIGMA Support for Improvement in Governance and Management
A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the
EU, (Prof. Dr. Ivan Koprić Faculty of Law University of Zagreb Croatia), pág. 2. Cfr.
OCDE: www.oecd.org/dataoecd/52/20/36366473.pdf.
 (27)  Por ejemplo, el Reglamento de 1865 dictado en ejecución de la Ley de
Montes de 1863, además de numerosas reglas materiales sobre la titularidad, uso y
aprovechamiento forestales, establece el procedimiento de deslinde de los montes
154 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

(iii) de normas reguladoras de procedimientos especiales fuera ya de las

leyes materiales, en tercer lugar (procedimiento para conceder la gracia del
indulto, por ejemplo) (28);
(iv) y, en su caso, y como fruto de una depurada decantación a lo largo
del tiempo, de leyes destinadas exclusivamente al procedimiento con alguna
pretensión de generalidad para “toda” (29), o una porción relevante (30) de la
actividad administrativa.

Las fuentes de las que emanaban sus reglas devinieron, pues, hete-
rogéneas y dispersas. Podría decirse, pues, que son cuatro los estratos
o capas en los que se han ido sedimentando las reglas y principios
de procedimiento a lo largo de la historia:

(i) Jurisprudencia, preocupada prioritariamente por los derechos de de-

fensa del ciudadano durante el proceso de toma de decisiones por parte de la
Administración (derecho a ser oído, en primer término) (31).

públicos (arts. 17 y ss.); el procedimiento a seguir para la adquisición de montes por

el Estado (arts. 47 y ss.); etc.
 (28)  Así, por ejemplo, el procedimiento especial (“De los indultos”) establecido
en el Reglamento del Ministerio de Gracia y Justicia del 17 de abril de 1890, en cum-
plimiento de la Ley de 1889.
Especiales son también los procedimientos administrativos establecidos me-
diante reglamento en función del ramo ministerial (como los ocho aprobados por
Real Decreto en 1890 para cada unos de los respectivos Ministerios y los sucesivos
hasta 1858); o en función de la actividad o materia (v.gr.: deslinde y amojonamiento
de los montes del Estado, dispuesto por el Real Decreto del 1 de abril de 1846). La
primera Ley de procedimiento administrativo española es especial, pero de recur-
so, aunque no lleve tal nombre: la Ley del 31 de diciembre de 1881, aprobando las
bases para el procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, por
el que se sustancian todas las reclamaciones o demandas de “un derecho sobre que
la Administración tenga que resolver” (base 1ª). En la misma Ley, a su vez, se distin-
guían ya algunos procedimientos especiales: procedimiento de apremio (base 17ª);
el relativo a las contribuciones de inmuebles (base 28ª); o el referente al impuesto
de consumos y cereales (base 29ª).
 (29)  Por ejemplo, la primera Ley general, con tal nombre, dedicada en exclusi-
va al procedimiento: la Ley española de 19 de octubre de 1889, estableciendo bases
comunes para la Administración general del Estado.
 (30)  Por ejemplo, en materia de recurso o reclamaciones, la Ley española de
31 de diciembre de 1881 aprobando las bases para las reclamaciones económico-
administrativas contra la Hacienda. O la Ley prusiana de la Administración General
del Estado, de 1883.
 (31)  Por ejemplo, según nos explica Walter Jellinek en 1927, la jurisprudencia
alemana en tiempos de la República de Weimar, había establecido la obligación de
motivar los actos de gravamen, la audiencia del interesado, la recusación y absten-
ción en garantía de la imparcialidad, o la representación.
 Javier Barnes Vázquez 155

(ii) Legislación material (32), entremezclada con instrucciones ideadas

para racionalizar el modo de proceder de cada ramo de la Administración y
encauzar las relaciones con los individuos (33).
(iii) Normas de procedimiento especial para atender las singularidades y
variedad de actuaciones administrativas (34).
(iv) Y, en su caso, legislación general de procedimiento, elaborada en un
notable esfuerzo de síntesis con la colaboración de la doctrina (35), a partir del
acervo jurisprudencial acumulado y del acarreo de las normas especiales, con
el fin de destilar el mínimo común denominador al que habría de someterse en
todo caso el proceso decisorio.

A su vez, esa legislación general puede presentarse reunida en una

única pieza, como en la tradición iberoamericana (36), o desgajada

 (32)  Cuando hablamos de “legislación” incluimos normas escritas emanadas

no sólo del Parlamento sino también del propio Gobierno y de la Administración.
 (33)  Entre tantos supuestos, puede verse el Real Decreto del 4 de julio de 1825,
aprobando la Ley general de minas, que contiene abundantes prescripciones sustan-
tivas, con algunas normas de procedimiento para la concesión de una mina (arts. 5 y
ss.). Algo análogo puede decirse de la Real Orden del 30 de enero de 1852, aprobando
el reglamento para la ejecución del Real Decreto del 17 de diciembre de 1851, sobre
construcción y conservación de puertos, en cuyo art. 5 se establece una norma de
procedimiento para que un puerto de categoría inferior (local) pueda pasar a una
superior (general). Ejemplos más relevantes en esa época lo proporciona la legisla-
ción de montes, por la intensidad de esa mezcla de normas sustantivas y procedi-
mentales desde el mismo Real Decreto del 22 de diciembre de 1833, que contiene
las ordenanzas generales de Montes, y muy particularmente el Real Decreto del 17
de mayo de 1865, aprobando el Reglamento para la ejecución de la Ley de Montes
de 24 de mayo de 1865.
 (34)  Por ejemplo, normas enteramente dedicadas al procedimiento, la Real
Orden del 14 de marzo de 1846, dictando reglas para el establecimiento de nuevos
riegos, fábricas y otras empresas agrícolas e industriales para el aprovechamiento
del agua de los ríos, y por las que se sujeta a autorización todo un conjunto de actua-
ciones o aprovechamientos; o la legislación que desde la Real Orden del 2 de marzo
de 1839 establece las reglas que deben observarse para el deslinde de los montes
pertenecientes al Estado.
 (35)  La legislación general del procedimiento ha ido precedida de comisiones
de expertos, informes, y estudios doctrinales. Es obra indiscutible de la doctrina.
Por ejemplo, España (1889, de la comisión creada diez años antes); legislación aus-
tríaca de 1925 (Escuela de Viena); Ley federal norteamericana de 1946 (comisiones
de expertos); Ley española de 1958 (López Rodó); Ley alemana de 1976 (debates
académicos desde 1958 y comisiones de expertos); Ley japonesa de 1993 (numerosas
comisiones de expertos e informes); etc. Véanse las referencias monográficas en el
núm. III siguiente.
 (36)  Por ejemplo, desde la Ley española de 1958 y, más aún, en la de 1992: ámbito
de aplicación de la legislación general; procedimiento en sí; procedimiento en vía de
petición y de recurso; procedimiento sancionador; procedimiento de elaboración de
disposiciones generales (en la Ley de 1958); etc.
156 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

por elementos en diversas leyes, como en el modelo austríaco desde

1925 (37); o, más tímida y recientemente, en la legislación china (38).
O, también, la legislación general puede “sectorializarse” en torno
a grandes ámbitos (39).

C. La vida y existencia del procedimiento más allá de las leyes

de procedimiento
No es difícil detectar bloques normativos asociados o estruc-
turados en torno al procedimiento, tales como la expropiación, la
contratación, el urbanismo, el acceso a la información, el medio
ambiente, o la organización.

1) Leyes de procedimiento “sin nombre”

No faltan, en primer término, genuinas leyes de “procedimiento

administrativo” en sentido estricto, que, sin embargo, no lleven su
nombre.
A título de ejemplo:
(i) Una ley de expropiación forzosa se resuelve en una (refinada) ley de
procedimiento administrativo (40), escalonado en fases netamente diferen-
ciadas (necesidad del fin, identificación del bien, valoración, ocupación),

 (37)  Como las que se refieren, por ejemplo, al ámbito de aplicación; al procedi-
miento sancionador; a la ejecución de los actos administrativos; o a la ordenación e
instrucción del procedimiento.
 (38)  Law on Administrative Enforcement, o Ley de ejecución forzosa (2011), que
modera las amplias facultades coercitivas con que contaba la Administración china;
Ley de procedimiento sancionador o Administrative Punishment (1996); Ley regula-
dora del procedimiento de recurso administrativo, o Administrative Reconsideration
(1999); Ley reguladora del procedimiento de solicitud de licencias, permisos o auto-
rizaciones, o Administrative Licensing (promulgada en 2003, con efectos desde 2004),
una Ley orientada a las necesidades del mercado. Por otra parte, la Ley reguladora
de la jurisdicción contencioso-administrativa data de 1989: Laws on Administrative
Litigation (1989). No existe, sin embargo, y he ahí una diferencia notable con la legis-
lación occidental de procedimiento, una ley general y comprensiva de procedimiento.
 (39)  Es el caso de la legislación federal de procedimiento administrativo. Infra núm. III.
 (40)  Así es considerada comúnmente por la doctrina alemana y también entre
nosotros, por el carácter escalonado que presentan las distintas “piezas” que lo in-
tegran, y la específica ponderación que en cada una de esas fases se realiza (causa,
necesidad, justiprecio, pago y toma de posesión). Vid. Javier Barnes, “Sobre el pro-
cedimiento administrativo: evolución y perspectivas”, en Innovación y reforma en
el Derecho Administrativo (editado por J. Barnes), Editorial Derecho Global-Global
Law Press, Sevilla, 2006, p. 276.
 Javier Barnes Vázquez 157

aunque especializado, eso sí, en la privación coactiva de bienes y derechos

de titularidad privada, y sus garantías (41).
(ii) La legislación de contratación administrativa no es de ordinario sino
una ley de procedimiento, para la selección del contratista, la adjudicación y
el seguimiento de la vida del contrato (42).
(iii) La legislación de urbanismo, como sucede en numerosos orde-
namientos, se manifiesta en una compleja red de procedimientos admi-
nistrativos, tanto de creación de ciudad (mediante el planeamiento y su
ejecución), como de adquisición gradual de facultades dominicales (43).
(iv) Un nutrido número de normas reguladoras del derecho de acceso a la
información administrativa y, más ampliamente, relativas a la publicidad y
transparencia de la Administración (44), no son sino reglas de procedimiento
administrativo.
(v) El Derecho del medio ambiente de matriz europea se traduce en un
complejo sistema de procedimientos administrativos (autorizaciones, eva-
luaciones, participación del público, etc.).

2) Sectores del ordenamiento vinculados al procedimiento. El

caso especial de la organización administrativa

Mención especial merece una categoría de indiscutible sig-

nificación para el Derecho Administrativo, toda una amalgama

 (41)  Por ejemplo, la Ley italiana del 25 de junio de 1865, n. 2359, de Espropria-
zioni per pubblica utilità, considerada por cierto por algún autor como la primera ley
de procedimiento administrativo italiana (Marco d’Alberti, 1992; y en cuyo artículo
2 se contiene una curiosa colaboración privada: “Sono opere di pubblica utilità, per
gli effetti di questa legge, quelle che vengono espressamente dichiarate tali per atto
dell’autorità competente. 
Possono essere dichiarate di pubblica utilità non solo le opere che si debbono
eseguire per conto dello Stato, delle provincie o dei comuni, nell’interesse pubblico,
ma anche quelle che allo stesso scopo intraprendono corpi morali, società private
o particolari individui”.
La Ley española, de mayor perfección técnica y de carácter más administrativo en
sentido estricto que la anterior, de expropiación forzosa por causa de utilidad públi-
ca, del 10 de enero de 1879, es igualmente una ley de procedimiento administrativo,
como lo era también ya antes el Real Decreto del 17 de julio de 1836, que contenía
la ley sobre enajenación forzosa de la propiedad particular en beneficio público.
 (42)  La Ley de procedimiento alemana de 1976 resulta a estos efectos paradig-
mática, puesto que su objeto típico no es sólo el dictado de actos administrativos,
sino la celebración de contratos. Cfr. art. 9.
 (43)  Particularmente visible desde el modelo instaurado en España en el Texto
Refundido de la Ley del Suelo de 1992 hasta nuestros días.
 (44)  La legislación sobre transparencia y acceso a la información constituye
un ejemplo elocuente.
158 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

que no puede concebirse aisladamente, si no es de la mano del

procedimiento, cual es la organización. Uno y otra se sitúan
en un contexto interactivo (45). Organización y procedimiento,
estructura y funcionamiento son manifestación de un mismo
fenómeno (46).

Y ello, en primer término, porque el funcionamiento de los ór-

ganos se asocia a normas de procedimiento (47).

- Ámbito externo e interno

Aquí podríamos distinguir dos planos:

(i) El “procedimiento interno” como cauce o vertebración de la

organización administrativa, para establecer una disciplina y una
racionalidad interna en el despacho de los expedientes.

Un ejemplo de esta naturaleza lo encontramos en el Reglamento

para la Dirección de lo Contencioso, del 15 de febrero de 1850, de
Bravo Murillo (48). La norma establece minuciosamente la estruc-
tura interna: tres divisiones (Administración interior; consultivo;
negocios civiles y criminales), a su vez compuestas de dos secciones,
y éstas de negociados. Así como el modo de funcionamiento de cada
una de esas unidades. Se secuencian los trámites y el curso que han
de seguir los expedientes, el diagrama completo, y la racionalización
del trabajo (49). Se trata de un procedimiento administrativo interno.

 (45)  Así se sostiene en la doctrina alemana. Vid., por todos, el relato histórico
de Schmidt-Assmann, 2012, número marginal 10.
 (46)  En igual sentido, L. Parejo Alfonso, 2012, p. 230.
 (47)  En el caso español, por ejemplo, la Ley de 1992, en su Título II (“De los
órganos de las Administraciones públicas”), determina –normas de procedimien-
to– cómo se realiza la encomienda de gestión, la delegación o la avocación; cómo se
decide sobre la competencia cuando un órgano se estime incompetente; cómo se
realizan las comunicaciones entre órganos; etc.
 (48)  El texto íntegro puede consultarse en http://biblioteca.minhac.es/basis-
cicdocs/tlpesp_search.html.
 (49)  Por ejemplo, arts. 15 y ss. (sobre el modo en que el Director procede con
los expedientes); 22 y ss. (de las actuaciones que corresponden a los subdirectores y
jefes de servicio); 45 y ss. 49 y ss. (sobre el modo de proceder de los auxiliares letra-
dos y los oficiales de Dirección, 90 y ss. (sobre los registros generales y particulares
y la forma de proceder), 118 y ss. (de cómo ha de realizarse la coordinación y arreglo
de los expedientes); 138 y ss. (de cómo se confeccionan los dictámenes); etc. Mayor
relevancia jurídica presenta el procedimiento sancionador contra los empleados:
86-89 (expediente gubernativo o disciplinario).
 Javier Barnes Vázquez 159

(ii) Y el procedimiento entendido no ya sólo como disciplina ad

intra, sino al mismo tiempo como una garantía que los individuos
pueden hacer valer.

Por ejemplo, desde la legislación histórica de régimen local

(Diputaciones y Municipios, en España) (50), hasta la más moder-
na, relativa a los organismos reguladores (51), el procedimiento se
presenta inseparablemente unido a la organización.

En el primer ejemplo, entre otras cosas, se ocupa de los nombra-

mientos de los miembros y del funcionamiento de sus órganos; de la
celebración de las sesiones; de la formación del presupuesto y de la
llevanza de la contabilidad; y, en su caso, de la creación, segregación
y supresión de (Ayuntamientos y términos) (52); de la responsabilidad
de la Administración y de los individuos (53); etc.

Y, en el segundo, del ejercicio de las funciones públicas encomen-

dadas; de la selección del personal y de sus principios de actuación;
del dictado de instrucciones dirigidas a los operadores del sector;
de informar en los procedimientos de elaboración de disposiciones
normativas por la Administración General del Estado; del ejercicio
de la potestad sancionadora; etc. (54).

- Procedimiento y órganos colegiados

Observación o perspectiva ésta que resulta aún más apreciable

en el caso de los órganos colegiados, cuyo procedimiento por cierto
encuentra su regulación en las respectivas leyes especiales de las
variadas organizaciones, fuera de cualquier pretensión codificadora.

En efecto, aun en aquellos ordenamientos en que tradicionalmente

la legislación general de procedimiento ha regulado la teoría general

 (50)  Por ejemplo, Leyes del 8 de enero de 1845, de organización y atribuciones

de los Ayuntamientos, y de las Diputaciones Provinciales; Ley de Ayuntamientos,
del 5 de julio de 1856; etc.
 (51)  Piénsese, por ejemplo, en la Comisión del Mercado de las Telecomunica-
ciones.
 (52)  Por ejemplo, arts. 25-30 de la Ley de Ayuntamientos, de 5 de julio de
1856.
 (53)  De todos estos ejemplos, hallamos abundantes muestras en la misma Ley
citada en nota anterior.
 (54)  Véase el art. 48 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones.
160 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

del órgano (55), como sucede en el modelo austríaco (56) o en el ibe-

roamericano (57), ello no obsta para que sea la legislación relativa a la
organización administrativa la que establezca, en su caso, las especifi-
cidades de los procedimientos administrativos de los órganos colegiados,
bien sean los pertenecientes a los entes locales o a los organismos
reguladores, por ejemplo, o bien a aquellos otros de representación
plural especialmente diseñados para la generación de conocimiento,
de consenso y aceptación, tales como los comités de ética (bioética,
asistencial, de investigación) (58), los consejos de administración y
asesores de la radio y televisión públicas, las Cámaras de Comercio,
o los comités técnicos o de asesoramiento de la Unión Europea.

Si el procedimiento administrativo de la Administración minis-

terial clásica –que aquí denominamos de primera generación (59)– se
caracteriza por ser un procedimiento formal y escrito, cuyo objeto
propio reside en la toma de decisiones, dominado de principio a
fin por el principio de jerarquía, el procedimiento administrativo
de los órganos colegiados (como los citados en el último ejemplo),
por el contrario, se halla presidido por la oralidad –audiencia oral–,

 (55)  Por ejemplo, en la Ley española de 1992, se establecen las relaciones en-
tre las Administraciones Públicas (Título I); los órganos de las Administraciones
públicas: principios generales y competencia; órganos colegiados; la abstención y
la recusación (Título II). El Proyecto de Ley dominicana de 2012 regula el órgano
colegiado (art. 55 y ss.).
Asimismo, en Alemania se postuló desde la doctrina que el funcionamiento de
los órganos colegiados y la formación de su voluntad; el orden del día; las órdenes
de servicio, entre otras cosas, habrían de constituir el objeto natural de lo que po-
dríamos llamar el “procedimiento administrativo interno”. Cfr. Bettermann, 1958,
p. 132.Capítulo Tercero.
 (56)  Cfr. Sección primera de la Parte Primera de la Ley (en versión de la refor-
ma de 1991).
 (57)  Así, desde la Ley española de 1958, por ejemplo, la portuguesa de 1991, la
brasileña de 1999; la peruana de 2001; boliviana de 2002; etc.
 (58)  P. ej., en el ámbito interno, arts. 78 y 81, relativos a las funciones y fun-
cionamiento, del Comité de Bioética de España, de la Ley 14/2007, del 3 de julio, de
Investigación Biomédica, y a nivel global la Declaración universal sobre Bioética y
Derechos Humanos (19 de octubre de 2005, http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_
ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html) cuyo objeto consiste en
“proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que sirvan de guía
a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el
ámbito de la bioética”. Entre esos principios de procedimiento, se pueden destacar
los contenidos en los arts. 19 a 21 (Comités de Ética, Evaluación y Gestión de Riesgos,
Prácticas Transnacionales).
 (59)  Supra núm. I.
 Javier Barnes Vázquez 161

puesto que sólo en el marco de una reunión o foro es posible el in-

tercambio real y efectivo de puntos de vista y argumentos. Se trata
en este caso de un procedimiento deliberativo o discursivo llamado
a generar un convencimiento, sin duda superior al que se produce
en el proceso decisorio de la Administración jerárquica en sentido
estricto (60). Tal es la razón por la que se pueden exigir la unanimi-
dad, la concurrencia de mayorías cualificadas, el derecho de veto o
el voto discrepante.

- Procedimiento, estructura y personal: elementos inseparables

Con todo, hay una relación aún más profunda entre procedimiento
y organización, hasta el punto de poder afirmarse que la reforma del
procedimiento sin la reforma de la organización representa una refor-
ma a mitad de camino (61). Y es que el procedimiento está en manos
de la Administración: es dirigido o supervisado por ella, esto es, por el
personal a su servicio. Más aún: si cada generación de procedimiento
se corresponde con una clase de Administración (jerárquica, impe-
rativa y autárquica, de un lado, y colaborativa, dependiente y en red,
de otro), no basta entonces con la modulación del procedimiento en
cada escenario, sino que se requiere igualmente la reestructuración
de las respectivas organizaciones para que éstos sean operativos.

Si se apuesta, por ejemplo, por que el Banco Central incorpore

procedimientos de consulta pública a fin de recabar la colaboración
de las entidades financieras en todas las fases o etapas del ciclo de
elaboración de una determinada política o medida, en lugar de
procedimientos poco transparentes y cerrados, elaborados en la
cúspide, es claro que habrá de reestructurarse la organización de ese
Banco, si se pretende que la reforma del procedimiento tenga éxito.

D. El procedimiento como sistema vivo y complejo

1) La compleja composición del sistema jurídico del procedi-

miento

La existencia de ese último estrato –una legislación de procedi-

miento con vocación de generalidad, como ha sucedido, por ejemplo,

 (60)  Para una introducción a esta problemática, W. Kluth, 81, 82.

 (61)  A. Voßkuhle, 2004, p. 365.
162 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

en España (1889), Austria (1925), EE.UU. (1946), Alemania (1976),

Suecia (1986), Japón (1993) o la comunidad ibero-americana (desde
la española de 1958 y la argentina de 1972, hasta la dominicana de
2012), entre tantas– no supone en modo alguno la desaparición de
las capas inferiores (62). Sin duda, sistematiza, lo que no es poco, y
pone orden y claridad, pero no acaba con la diversidad. Es más, en
esos mismos países subsisten “extramuros” abundantes normas de
procedimiento, tanto en leyes materiales (63), como en leyes especia-
les de procedimiento (64), presididas o inspiradas en mayor o menor
medida por las leyes generales de procedimiento, en función de su
carácter común, preferente o meramente supletorio.

Es en la legislación sectorial –o especial– donde ha echado raí-

ces históricamente el mayor número de reglas de procedimiento
(piénsese, por ejemplo, en el caso español, en la Hacienda (65),
aguas (66), industria (67), montes (68), agricultura (69), entre tantas).

 (62)  De modo significativo, por lo que hace a Austria, vid. H. Schäffer, 1993, p.
412.
 (63)  Valga para el caso de España el ejemplo de la Ley de Costas, 22/1988, de
28 de julio, una norma en la que predominan las determinaciones sustantivas y en
la que, sin embargo, se establece el procedimiento administrativo de deslinde (arts.
11-16), como instrumento clave para determinar e identificar los bienes que integran
el dominio público marítimo-terrestre.
 (64)  Así sucede, por ejemplo, en Alemania, en materia tributaria y social. Vid.
H. Meyer, “El procedimiento administrativo en la República Federal de Alemania”,
en El procedimiento administrativo en el Derecho Comparado, págs. 283 y ss. Tam-
bién en España (cfr. Disposición Adicional Quinta y siguientes de la Ley 30/1992); en
Austria (tributos, funcionarios, etc. vid. H. Schäffer, p. 413; etc.
 (65)  Por ejemplo, el Decreto dictando varias disposiciones relativas al
procedimiento administrativo para realizar los débitos a favor de la Hacienda
procedentes de ventas de Bienes nacionales. Gaceta de Madrid núm. 176, del 25
de junio 1870.
 (66)  Por ejemplo, Ley del 20 de febrero de 1870, por la que se establecen las
reglas y formalidades que han de observar los que soliciten autorización para cons-
truir canales de riego;
 (67)  Por ejemplo, los arts. 15 y ss. de la Ley, de 30 de julio de 1878, determi-
nando las condiciones a que habrá de sujetarse todo español o extranjero que
pretenda establecer o haya establecido en los dominios españoles una industria
nueva.
 (68)  Por ejemplo, desde el Real Decreto del 22 de diciembre de 1833, que
contiene las Ordenanzas Generales de Montes, con numerosas normas de pro-
cedimiento.
 (69)  P.ej., Ley de Colonización y repoblación interior y su Reglamento provisional
del 14 de diciembre de 1907. Asimismo, vid. el Real decreto aprobando el reglamento
para la ejecución del Real decreto del 27 de octubre de 1877 sobre concesión de terre-
 Javier Barnes Vázquez 163

Es éste un fenómeno natural. El procedimiento nace aquí y ahora,

al hilo de concretas y específicas circunstancias y necesidades. La
legislación general, al cabo, no es sino un esfuerzo racionalizador
y de abstracción.

La jurisprudencia ordinaria ha ido cediendo, sin embargo, su

protagonismo y carácter innovador a medida que la legislación po-
sitiva avanzaba en el plano nacional y la institución se consolidaba.
Por el contrario, recupera de nuevo su carácter pionero o pretoriano
en los escenarios supranacionales e internacionales, cuando éstos
se hallan en construcción (por ejemplo, en el caso de normas de
procedimiento para las instituciones comunitarias, creadas por la
jurisprudencia de Luxemburgo) (70).

El procedimiento, en otras palabras, constituye un sistema, que

no se mide y valora por una sola de sus piezas o capas (como la que
representa la ley general de procedimiento), por relevante que sea,
sino por el conjunto: “por abajo”, ley general y sus eventuales re-
glamentos, leyes generales de otras instancias o subsistemas; “por
los lados”, leyes especiales o sectoriales; “por arriba”, leyes consti-
tucionales y tratados o convenios; y todas ellas con sus respectivas
jurisprudencias.

El ejemplo de la Ley federal norteamericana (71) constituye un

caso ilustrativo. Para valorar el procedimiento en general en EE.UU.,
e incluso para enjuiciar la misma Ley de 1946 al nivel federal, es ne-
cesario, primero, conocer la historia de la que trae causa; segundo,
los debates previos acerca de las grandes opciones que la Ley habría
de asumir; tercero, las prácticas que cada agencia sigue más allá del
mínimo denominador común que aquélla representa; y, cuarto, los
procedimientos que los Estados establecen, sin duda notablemente
influidos por el modelo federal, como pertenecientes a una misma
familia, a través de las sucesivas leyes, no imperativas, conocidas

nos y colonización de la isla de Cuba, del 2 de diciembre de 1878. En 1927, se promul-

garía en Austria una Ley de procedimiento administrativo agrario (concentraciones
parcelarias, entre otras cosas). En la segunda mitad del siglo XX, se multiplicarían
en España las normas de procedimiento administrativo en la materia, codificadas
luego en el Texto Refundido de Reforma y Desarrollo Agrario de 1972.
 (70)  Para la arena global, vid. Sabino Cassese, 2010.
 (71)  Infra núm. III.
164 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

como “Modelo Estatal de Ley de Procedimiento Administrativo”, y

en cuya gestación se labora en un esfuerzo sostenido (72).

2) La aportación de una ley general al conjunto del sistema

Ahora bien, aun cuando no agote el conjunto, la aprobación de

una ley general de procedimiento significa, en lo que ahora interesa,
entre otras cosas (positivas) lo siguiente:

(i) Que la ley general opera como si de una Constitución se tratara dentro
del complejo conjunto de normas de procedimiento: impone unos estándares
mínimos en la cúspide del ordenamiento y sirve de base para su ulterior desa-
rrollo. Puede operar como marco en el que deban moverse las especialidades.
(ii) Que la ley general concentra y “centraliza” el Derecho Administrativo
en la medida en que completa, aunque no reemplaza, lo dispuesto por las leyes
sectoriales, habida cuenta de que no es posible, ni deseable, una completa
uniformidad.
(iii) Que el legado jurisprudencial y las leyes sectoriales no son las únicas
guías o referentes procedimentales con que cuenta la Administración y el
ciudadano. Y, a la inversa, que las leyes sectoriales y la jurisprudencia encuen-
tran, a partir de ese momento, en la ley general un parámetro consistente y
fiable (73).
(iv) Que la ley general requiere de la colaboración de las leyes materiales
para que conecten y se integren con ella, bien para desarrollar y concretar ese
común denominador, o bien para elegir entre medios alternativos establecidos
en su caso en la ley general. Y, a la inversa, la ley general ha de actualizarse
en función de los avances que los sectores especiales puedan aportar. En
ocasiones, la ley general ha de llevar lo mejor de cada casa –de cada sector– y
elevarlo como modelo, o modelos, a tener en cuenta.

3) La integración dinámica del conjunto en cuanto sistema vivo

La institución del procedimiento, por encima de la estabilidad

lograda en algunos de sus elementos y componentes, es de tal eficacia
multiplicadora que requiere una constante adaptación y reajuste.

 (72)  “Model State Administrative Procedure Act”, conocida por su acrónimo

MSAPA, la última de las cuales data de 2010. Véanse Ronald M. Levin, 2011, Michael
Asimov, 2011.
 (73)  En Japón, por ejemplo, la jurisprudencia, reticente a desarrollar elementos
y derechos procedimentales –en ausencia de una base normativa clara–, se quedaría
sin tales argumentos obstativos a partir de la promulgación de su primera Ley gene-
ral, en 1993. Cfr. L. Kodderitzsch, 1994, pp. 105 y ss.; 1996, p. 131.
 Javier Barnes Vázquez 165

No ya sólo porque la aprobación de normas sectoriales suele traer

aparejadas nuevas normas de procedimiento, cualquiera que sea el
nivel en el que se gesten (interno o externo al Estado), sino porque
todas las piezas que integran el sistema conforman una suerte de
constelación viva y en continuo movimiento que es necesario revisar.

No basta con aprobar una ley general o codificadora. Es más,

dejarla envejecer es la peor de las parálisis que se puede provocar
en la propia acción administrativa.

III. El Procedimiento en perspectiva histórica. Cinco

ejemplos en la evolución de la Legislación General
de Procedimiento: España, Austria, Estados Unidos,
Alemania y Japón. Leyes en contexto

En la historia de la legislación general de procedimiento adminis-

trativo específicamente consagrada a establecer normas con ciertas
pretensiones de generalidad y vocación de permanencia podríamos
trazar un arco en el tiempo en el que se distinguieran por justa con-
vención cinco pilares representativos:

(i) La Ley española de procedimiento administrativo de 1889, porque

establece por vez primera un mínimo común denominador de obligada
aplicación a toda la Administración estatal, que supone una racionalización
del trabajo, marcada por la celeridad y la eficacia.
(ii) El paquete de leyes austríacas sobre procedimiento de 1925, en tanto
representa una aportación sistemática, elaborada y densamente formalizada
del procedimiento para el dictado de resoluciones unilaterales de carácter
singular (actos administrativos), concebido como garantía del ciudadano.
(iii) La Ley de Procedimiento Administrativo estadounidense de 1946, en
la medida en que da forma a una larga tradición de colaboración e intercambio
de información entre las agencias y la industria, y los ciudadanos, para la for-
mulación de las políticas públicas y la elaboración de las normas sectoriales
necesarias en una sociedad avanzada (reglamentos y reglas interpretativas,
fundamentalmente), y a cuyo través el parlamento pretende controlar y diri-
gir a unas agencias caracterizadas por su carácter independiente e inusitado
poder regulatorio.
(iv) La Ley alemana de 1976, porque simboliza una Administración que no
sólo dicta actos unilaterales, como expresión de autoridad, sino que también
celebra convenios y contratos, y expresa, por necesidades del guión (compe-
tenciales), sólo los principales conceptos y principios que han de regir las rela-
ciones Administración-ciudadano y prescinde de la idealización o tipificación
de un procedimiento general con sus trámites o actuaciones característicos.
166 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

(v) Y, en fin, la Ley japonesa de procedimiento administrativo de 1993, por

su originalidad en lo que se refiere a las instrucciones o directrices adminis-
trativas (mecanismos de Derecho blando).

Cada una de ellas en alguna medida encarna una época, una

modalidad de Administración, una clase de procedimiento o función,
y el uso de los componentes o elementos correspondientes. Un breve
relato nos permitirá observar en cada caso un aspecto distinto del
procedimiento.

A. La Ley española de 1889: común denominador de trámites

y formalidades de la Administración estatal. La Ley de proce-
dimiento como técnica de racionalización del trabajo y de im-
pulso de la celeridad en la resolución de los asuntos. Proce-
dimiento “para” la Administración: “la acción administrativa
vista desde dentro”
Las circunstancias históricas por las que había atravesado Espa-
ña en los siglos anteriores habían arrojado una amplia experiencia
en materia de organización “administrativa”. Dejando al margen
los más remotos antecedentes de larga “administración militar”
durante la edad media (“Reconquista”), ha de notarse que, casi
imperceptiblemente, la América hispánica había llegado a dotarse
de un envidiable aparato administrativo (defensa, obras públicas,
educación, división territorial, Derecho, justicia, etc.), en un esquema
que, de acuerdo con los dictados de la época, se corresponde con el
de reino, y no con el de colonia.
“En menos de un siglo…, la corona española había establecido en el
Nuevo Mundo un sistema de gobierno… que bien podía ser la envidia
de unos monarcas europeos… Así pues, a pesar de todos los defectos e
imperfecciones del sistema (conflictos inherentes a autoridades en com-
petencia, numerosas oportunidades de dilación, obstrucción y soborno),
la creación de un ‘Estado de las Indias’ fue un logro extraordinario bajo
cualquier punto de vista, sobre todo porque parecía haber desafiado con
éxito las leyes normales del tiempo y el espacio. Los Virreinatos de las
Indias se hallaban a miles de kilómetros de distancia, con un océano de
por medio. Podían pasar dos años entre que el gobierno enviara un men-
saje a Lima desde Madrid… Un intercambio de mensajes entre Londres y
Virginia podía tardar sólo unos cuatro meses, pero a los monarcas de la
Inglaterra de los Estuardo, que forcejeaban para hacer entrar en el marco
de su ‘real imperio’ a unos pocos miles de colonizadores recalcitrantes, el
 Javier Barnes Vázquez 167

gobierno español de las Indias tan sólo pudo parecerles una afirmación
triunfante de la obediencia debida a los reyes.” (74)

Mientras que la América británica había alcanzado un notable

grado de autonomía y autoorganización, política y económica,
conformando asambleas y unidades ágiles, esparcidas en áreas geo-
gráficas dominables, con una clase social y una población europea
homogénea, sin mestizaje (colonias), por el contrario, el activo de
la América hispánica, con una sociedad mucho más heterogénea y
compleja, una geografía vastísima e indómita y una fuerte depen-
dencia funcional, económica y social de la metrópoli, era muy otro
y consistía precisamente en la estructura y organización que en su
naturaleza de reinos poseían.

Durante el siglo XIX, la Administración de Hacienda y la de

Ultramar seguirán a la vanguardia en lo que a organización y pro-
cedimiento se refiere, como acreditan las decantadas legislaciones
en materia de reclamaciones económico-administrativas (1881) y de
procedimiento para los asuntos de Ultramar (1888), respectivamente.

Tras ellas vendría la primera ley general.

En efecto, la Ley del 19 de octubre de 1889, conocida como “Ley

Azcárate”, estableció unas bases comunes a todo procedimiento al
tiempo que disponía que por cada Ministerio se hiciera y publicara
un reglamento de procedimiento administrativo para las depen-
dencias centrales, provinciales y locales del mismo. No fue una
Ley improvisada (75), como tampoco lo fue la anterior Ley del 31 de

 (74)  Cfr. John H. Elliot, Imperios del mundo atlántico. España y Gran Bretaña
en América (1492-1830), Taurus Historia, Madrid, 2006, pp. 205-206.
 (75)  Diez años antes, por Ley del 16 de enero de 1879, se dispuso el nombramiento
de una Comisión que procediera a redactar un proyecto de reformas en la organiza-
ción administrativa civil y económica y en el procedimiento administrativo. Gaceta
de Madrid núm. 17, del 17 de enero de 1879. A tal efecto, por ejemplo, consta que el
Ministro de Hacienda pasaría una circular a todos los directores de su departamento
para que reunieran a la mayor brevedad todos los datos que pudieran facilitar los tra-
bajos encomendados a la “comisión de reformas en el procedimiento administrativo.”
Cfr. La Correspondencia de España. Diario Universal de Noticias, del 31 de agosto
de 1879. Sobre algunos antecedentes, puede verse la opinión del diario Epoca, en su
edición del 15 de abril de 1888, atribuyendo los méritos de la idea de modernizar a la
Administración mediante una ley de procedimiento a los Gobiernos conservadores.
Se trata en todo caso de una obra sistemática y organizada, como desvela la
inmediata publicación de los reglamentos ministeriales. A la misma Ley de 1889 se
168 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

diciembre de 1881, sectorial (ramo de Hacienda) y circunscrita al

recurso administrativo (76).

En lo que ahora interesa, la Ley del 1889 codifica determi-

nadas reglas aplicables a todo procedimiento en el ámbito de la
Administración General del Estado, desprendiéndose de toda
disposición material y de procedimiento especial. Es, pues, la pri-
mera Ley dedicada en exclusiva al procedimiento administrativo
y con pretensiones de generalidad en su ámbito subjetivo. La Ley
de 1889 posee la virtud de utilizar con precisión y modernidad
algunos conceptos, principios y elementos que hoy tienen plena
vigencia en el panorama comparado de las leyes de procedimiento
tradicionales (77).

Podríamos destacar, a nuestro limitado propósito, las siguientes

notas:

a) Ámbito subjetivo: la Administración General del Estado

El objeto de la Ley se contrae a la Administración estatal, y no se

despliega hacia otras clases de Administraciones, no constituyendo
en ese sentido una completa codificación, como tampoco han hecho
otras relevantes leyes de procedimiento (78).

anticipó un Reglamento de procedimiento administrativo para las dependencias del

Ministerio de Ultramar, aprobado por Real decreto, del 21 de septiembre de 1888,
cuya Exposición de Motivos, citada en la cabecera del presente capítulo resulta elo-
cuente de la maduración de que había sido objeto el procedimiento.
Por otro lado, la Ley sería aprobada sin discusión significativa, tanto en el Con-
greso, como en el Senado, según da cuenta El Liberal, del 31 de marzo de 1889, en su
primera página, y del 12 de julio, página 3, respectivamente.
 (76)  Ley por la que se aprobaron las bases para el procedimiento administrativo
en las reclamaciones económico-administrativas, y el reglamento de desarrollo de
la misma fecha.
Años antes ya se habían instituido los negociados, dentro de la Secretaría Gene-
ral de Hacienda, los de “codificación de la legislación administrativa-económica”, y
de “unificación del procedimiento administrativo-económico.” Cfr. La Correspon-
dencia de España. Diario Universal de Noticias, del 2 de septiembre de 1874 (vid. la
Hemeroteca Digital de la Biblioteca Nacional de España).
 (77)  Se habla de interesado, de causación de estado o de notificación; se esta-
blece el procedimiento en vías de petición y en vías de recurso; se regula el registro y
se fijan minuciosamente los plazos de todos los trámites; se apuesta por la celeridad
y economía; se castiga la dilación indebida o la adopción de trámites innecesarios
(art. 2.17); etc.
 (78)  Vid. nota siguiente.
 Javier Barnes Vázquez 169

b) El procedimiento como secuencia o circuito cerrado (secuen-

cia de actos de autoridad para dictar una resolución final). Cauce
concreto y obligado que ha de seguirse en todo caso

Dispone unas bases o normas comunes a todo procedimiento de

la Administración del Estado para todas sus dependencias y niveles
que resultan de obligado cumplimiento (79). “Bases” son aquí, pues,
normas de necesaria aplicación: más allá de su eventual fuerza que,
como principios, puedan desplegar, se resuelven en contenidos inde-
clinables y concretos (por ejemplo, plazos específicos en los que han de
evacuarse los distintos trámites, cualquiera que sea el procedimiento).
No constituyen normas supletorias o de uso eventual en virtud de las
circunstancias. De ahí su brevedad: si han de ser aplicables a todos los
niveles y especialidades de la Administración estatal, han de guardar
una cierta contención en cuanto a los detalles.

La Ley de 1889 y los Reglamentos de cada ramo de la Adminis-

tración ministerial son, en algunos casos, relativamente concisos,
puesto que establecen el iter obligado, el curso completo y cerrado
que había de seguir necesariamente la tramitación del asunto:
iniciación del procedimiento y registro de los documentos - extracto
del asunto - dictamen y participación de los funcionarios llamados
a intervenir - informes - propuesta de resolución - audiencia - reso-
lución definitiva - notificación - recursos. A lo que se añaden dispo-
siciones relevantes como las atinentes a la celeridad y economía en
la tramitación, la publicidad y estadística de los procedimientos, y
la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por incumpli-
miento del procedimiento.

La “vía férrea” o “canal” que ha de recorrerse en todo caso está

lejos de la abstracción:

No se trata, por tanto, de una Ley que contenga meras previsiones

procedimentales a disposición del aplicador, en función de las nece-

 (79)  La Ley dispone que los reglamentos se redactarán observando los criterios
comunes (sobre las siguientes 18 bases afirma). “Cada Ministerio hará y publicará un
reglamento de procedimiento administrativo para todas las dependencias centrales,
provinciales y locales del mismo, o uno por cada dependencia o grupo de ellas, si por
razón de la diversa índole de su función fuera más conveniente.” El denominador
común (las 18 bases) permite un desarrollo diverso, incluso dentro de cada Minis-
terio, en función, pues, del ramo y de la materia.
170 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

sidades o de las circunstancias fácticas. En ese sentido, se diferencia,

primero, de las codificaciones más amplias y ambiciosas, pero de
carácter supletorio (80); y, segundo, de las sucesivas leyes españolas,
como la de 1958 y la de 1992 –así como de muchas otras– que, aunque
más extensas, en realidad establecen las reglas que han de tenerse
en cuenta en la hipótesis de que concurran las circunstancias o los su-
puestos previstos en ellas (por ejemplo, cómo se mejora la solicitud o se
subsana la instancia en el supuesto de que resulte pertinente) (81), esto
es, son leyes cuya codificación no consiste en regular los momentos o
fases en todo caso preceptivos para cualquier clase de procedimiento,
por contraste con lo que sí pretende la Ley de 1889 y sus Reglamentos
ministeriales, sino, en su caso, garantías comunes a toda clase de
procedimiento, caso de que concurra el presupuesto de hecho (82), o
así se decida por el órgano administrativo actuante, en virtud de la
discrecionalidad otorgada (83).

c) La suma de la norma común y de la norma específica como

fórmula de equilibrio entre la necesaria uniformidad y la indispen-
sable variedad.

La segunda característica con que se distingue esta Ley reside en

su propia estructura y no es sino el correlato de lo que se ha dicho:
establece, como se ha notado, unas bases legales comunes a toda
clase de procedimientos de la Administración estatal, a partir de las
cuales cada Ministerio habría de establecer normas específicas para
todas sus dependencias, o por cada una de sus dependencias o gru-
po de ellas, si por razón de la diversa índole de su función fuera más
conveniente (84). Es necesario sumar las dos piezas (bases comunes
y desarrollo específico y diverso) para obtener el cuadro completo (el
procedimiento por cada Ministerio y, en su caso, materia o función

 (80)  Como la Ley Federal de Yugoslavia, de 1956, con 303 artículos.

 (81)  Infra 3.a).
 (82)  Por ejemplo, “si la solicitud de iniciación del procedimiento no reúne los
requisitos exigidos” (presupuesto de hecho), “se le requerirá al interesado para que
en un plazo de diez días subsane la falta o acompañe los documentos necesarios”
(consecuencia jurídica). Es ésta una garantía uniforme que, para el caso español,
dispone el art. 71 de la Ley 30/1992.
 (83)  Por ejemplo, “en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesa-
dos, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora
voluntarias de los términos de aquélla”. Se trata, pues, de una facultad de apreciación
discrecional a disposición del órgano actuante.
 (84)  Art. 1.
 Javier Barnes Vázquez 171

dentro de éste), aunque en la práctica, y siempre que el Reglamento

haya transpuesto correctamente las bases, habrán de entenderse
comprendidas en el texto reglamentario, sin necesidad de acudir a
ellas (85). Se busca así una equilibrada conjunción entre la unidad
y la diversidad (86).

De hecho, los Reglamentos inmediatamente dictados tras la

aprobación de la Ley (ocho en 1890, uno por cada Ministerio, y
antes el 1888 el de Ultramar) completan y perfeccionan ese común
denominador que representa la Ley y entran también en temas no
contemplados en ésta: reparto y cuestiones de competencia (87);
atribuciones y deberes de los funcionarios (88); desaparición y
extravío de expedientes (89); las suspensiones y caducidad de los
expedientes administrativos (90); nulidad del procedimiento a re-
sultas del recurso de queja; etc. Lo mismo harán otras prestigiosas
obras codificadoras, como la austríaca, integrada por un paquete
de leyes (91). Ley y reglamento constituyen un sistema o conjunto
necesario, como lo es la relación entre ley general de procedimiento
y ley especial.

 (85)  Y ello como en cualquier fenómeno de transposición de normas dentro o

fuera del propio ordenamiento: se atiende al Texto Articulado por el que se aprueba
el Código Civil, sin necesidad de mirar las bases de las que éste parte; se observa la
norma interna de transposición de la Directiva o de un tratado internacional, por
ejemplo. Y ello con independencia de que todas estas normas deban ser interpretadas
de conformidad con las principales, de las que traen causa.
 (86)  A resultas de cuanto antecede, no puede compartirse la crítica de quie-
nes han visto en ese mínimo común denominador y en la brevedad de la Ley de
1889 un intento fallido de reducción a unidad y, en consecuencia, un demérito.
Acaso haya pesado en exceso, e indebidamente, la influencia de la prestigiosa
obra codificadora del Derecho Privado del siglo XIX a la hora de enjuiciar esta
Ley (y otras leyes administrativas), al menospreciarla por el simple hecho de que
no codificara o uniformara todos los procedimientos entonces existentes. Sacar
las normas de procedimiento de las leyes materiales y, además, establecer un míni-
mo común denominador –en un esfuerzo de abstracción y síntesis– a toda clase de
procedimiento de la Administración General del Estado en aquella época fue una
operación doblemente acertada.
 (87)  V.gr.: art. 50 del Reglamento de procedimiento administrativo para el Mi-
nisterio de Marina, del 25 de abril de 1890.
 (88)  Por ejemplo, el art. 1 y ss. del Reglamento de procedimiento administrativo
para el Ministerio de Fomento, del 23 de abril de 1890.
 (89)  V.gr.: art. 132 del Reglamento de procedimiento administrativo para el
Ministerio de Gracia y Justicia, del 17 de abril de 1890.
 (90)  V.gr.: arts. 44 y ss. del mismo Reglamento (nota anterior).
 (91)  Infra letra b).
172 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

Aun cuando las bases legales en sí no resulten extensas, con la

suma de lo que se establezca para cada ramo o función la regulación
ya no es tan sobria (92).

d) El procedimiento “a secas” o sin materias conexas

La Ley 1889 se singulariza, en tercer lugar, por constituir en

sustancia, y sin perjuicio de cuanto ha quedado dicho (93), una ley
de procedimiento administrativo en sentido estricto, esto es, de
“procedimiento-procedimiento” o, por mejor decir, se reduce a la
fijación de una secuencia formal, sin materias conexas (acto admi-
nistrativo, órgano, etc.), ni definición de sus elementos (94):

(i) Presentación de documentos en el registro.

(ii) Plazos para la evacuación de informes.
(iii) Orden de tramitación de los asuntos.
(iv) Duración máxima de los expedientes.
(v) Caducidad y archivo.
(vi) Notificación.

Es una ley de procedimiento en estado puro y más restrictivo:

regula los trámites y formalidades a que habrían de ajustarse las
decisiones individuales de la Administración estatal. La Ley está
abierta tanto a la petición como al recurso, una vez que la resolución
administrativa haya causado estado, esto es, establece ya la clásica
dualidad de procedimientos en vía de petición y procedimientos en
vía de recurso.

e) Procedimiento como mecanismo de racionalización del tra-

bajo administrativo y de la resolución tempestiva de los asuntos

En cuarto término, la Ley parece concebida en primera instan-

cia para disciplinar y racionalizar el trabajo de la Administración
actuante, antes que para tutelar los derechos individuales.

 (92)  Por ejemplo, los reglamentos llegaron a tener una notable extensión:
 (93)  Véase el párrafo anterior.
 (94)  No contiene normas relativas a los órganos, ni a la competencia, nada
dispone sobre los interesados, o los vicios del acto administrativo, como haría luego
su sucesora, en 1958.
 Javier Barnes Vázquez 173

En 1888, el Presidente Sagasta anunció en el Senado el programa

del nuevo Gobierno, según da cuenta el periódico El Liberal, el sába-
do, 16 de junio, entre cuyos puntos se encuentra una ley de procedi-
miento administrativo, ya que quiere hacer una “campaña enérgica
en favor del mejoramiento de la Administración y de la moralidad”.

“Al efecto propondrá a las Cortes una ley que, al tiempo mismo
que dé garantías, exija aptitud y, sobre todo, moralidad; una ley de
procedimiento administrativo que facilite, que abarate, que pon-
ga cerca del ciudadano la Administración pública, y que mejore
ésta” (95). O, dicho de otro modo, se organiza el procedimiento para
señalar las reglas a que debe amoldarse en lo sucesivo “para evitar
toda arbitrariedad en la tramitación y para facilitar la pronta y acer-
tada resolución de los múltiples asuntos que diariamente se ventilan
en las oficinas del Estado” (96). Acierto en la decisión y defensa de los
intereses de los individuos, será una constante desde entonces en las
leyes de procedimiento. Buen funcionamiento de la Administración
y respeto de las garantías ciudadanas. Función dual ésta que desde
entonces acompaña a los procedimientos de primera generación, a
los destinados a la emanación de actos administrativos (97).

El acento se pone, sin embargo, en lo primero. Nótese, por

ejemplo, que las infracciones de procedimiento administrativo se
castigan con la correspondiente corrección disciplinaria (98) y se

 (95)  Cfr. pág. 2.

 (96)  Cfr. Sitjar y Cortey, Andrés, 1889, p. 10.
 (97)  Constante que podríamos simbolizar desde esta Ley hasta la más moderna,
la dominicana de 2012, sobre Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Ad-
ministración y de Procedimiento Administrativo, en cuyo art. 15.1 y considerando 7º
se expresa con toda rotundidad: “Es finalidad de este procedimiento administrativo
garantizar el acierto de la decisión administrativa, al tiempo que se asegura la pro-
tección de los derechos e intereses de las personas”. Disposición ésta que, con todo
acierto y actualidad, la Ley dominicana refiere y reserva a los procedimientos para el
dictado de actos administrativos, función dual que no se da en la misma modalidad
y proporción en los procedimientos de elaboración de normas, planes y programas:
“La finalidad de estas normas (de procedimiento de elaboración de normas, planes
y programas) es que la Administración Pública obtenga la información necesaria
para su dictado, canalizando el diálogo con otros órganos y entes públicos, con los
interesados y el público en general y ponderando las políticas sectoriales y derechos
implicados” (art. 30).
 (98)  Cfr. art. 2, base 16. Tres bases se dedican a la responsabilidad discipli-
naria, lo que, en términos proporcionales, es significativo del peso relativo de esta
fórmula.
174 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

establecen garantías para hacer efectiva la responsabilidad de los

funcionarios públicos (99).

Se trata de una Ley que obliga a la Administración a trabajar

ordenadamente y, sobre todo, en un tiempo razonable acorde con
las exigencias de la economía. Constituye, en ese sentido, una “ley
de plazos”, preocupada en toda su extensión por la celeridad y la
racionalidad en el despacho de los expedientes (100) y en la máxima
publicidad del estado de los mismos al cabo de cada año (101).

Como señala Bullinger, la primera Ley de Procedimiento Admi-

nistrativo, la Ley española de 1889, ya exigía de la Administración el
sometimiento a unos estrictos plazos procedimentales que permi-
tieran adaptar la Administración a una economía en rápida expan-
sión (102). De entrada, la forma y la celeridad con la que resuelva la
Administración (una autorización para abrir un comercio, prestar
un servicio económico, realizar una inversión, exportar bienes o
construir una carretera) tiene efectos trascendentes para la vida
económica (103).

Se podría afirmar –desde esta óptica– que la Ley de procedimiento

se utiliza aquí para controlar y dirigir a la Administración por parte
del Parlamento (en este caso, para imprimirle orden y celeridad
señaladamente).

 (99)  Nada se dice, en cambio, en la Ley de los derechos procedimentales de

los individuos, salvo, eso sí, para recoger el recurso de queja, que podrá ser utilizado
por los interesados en cualquier momento, si no se diera curso a sus reclamaciones
o se tramitasen con infracción de los reglamentos: base 2ª, núm. 14.
 (100)  Su modernidad se manifiesta en la constante preocupación por el tiempo:
en todos los artículos y en todas sus bases se urge a la celeridad y economía en la
resolución de los asuntos. Incluso se castiga la dilación indebida (art. 2.17) y se lleva
un registro y un régimen de los retrasos (art. 3).
 (101)  La base 4ª establecía que “antes del 15 de enero de cada año elevarán
todas las dependencias de los Ministerios de que formen parte un estado expre-
sivo de los expedientes ingresados durante el año, de los despachados, y de los
pendientes al 1º de enero, clasificados unos y otros por los años en que se in-
coaron”. De ahí se remitirían a la Presidencia del Consejo de Ministerios, la cual
publi-caría el resumen de los mismos en el diario oficial, la Gaceta de Madrid. En
los años subsiguientes se cumpliría escrupulosamente con ese mandato y el
estado de los expedientes encontraría la máxima publicidad y transparencia de
la época.
 (102)  Bullinger, pp. 65-72.
 (103)  J. Barnes, 1993b, p. 402.
 Javier Barnes Vázquez 175

Es por ello, en alguna medida, una ley de procedimiento adminis-

trativo vista desde la organización de la propia Administración, que no
contempla, inmediatamente al menos, una acción administrativa desde
la perspectiva del ciudadano, por cuanto:

(i) Primero, dispone la forma de trabajo de la Administración y la racio-

nalidad jerárquica a la que se somete la toma de decisiones (104). El legislador
pretende modernizarla, de acuerdo con las experiencias de la época (105).
Es una Ley que sirve, en efecto, para ordenar la conducta de los funcionarios
públicos (106).
(ii) En segundo término, porque ese común denominador, que no es tan
mínimo ni tan abstracto (107), al unificar criterios específicos y la concepción
de fondo del procedimiento (108), marca una impronta o huella, un concepto o
estilo de administrar y gestionar los asuntos públicos, y sirve, en consecuencia,
de guía clara para todas las dependencias centrales, provinciales y locales
de la Administración estatal, y de lo que resulta una forma estereotipada de
actuación frente a un modelo.

Ciertamente, se trata de dimensiones en última instancia ines-

cindibles: la resolución tempestiva de los asuntos no es sólo una
forma de dirigir y disciplinar el trabajo administrativo, de organi-
zarlo internamente. Es desde luego también un provecho o beneficio
directo para el destinatario. Son distinciones, pues, convencionales,
cuyo objeto no es otro que el de entender la fisiología y versatilidad
del sistema.

 (104)  La Ley dispone cómo y en qué plazo se realiza el asiento en el registro de

todo documento que se presente (art. 2.1); cómo y en qué plazo queda extractado el
documento (art. 2.2); la forma y el plazo en que el órgano ha de hacer su propuesta y
elevarla al superior (art. 2.3); el plazo en que se resuelven los asuntos de trámite (art.
2.4); la forma y el plazo en que se puede recabar informe a otra dependencia (art.
2.5); las causas, límites y forma en que se pueden prorrogar los plazos de las diversas
actuaciones (art. 2.6); el tiempo máximo de duración del procedimiento (art. 2.8); el
plazo de ejecución del acuerdo (art. 2.7); el orden temporal de despacho de los asuntos
(art. 2.9); el modo y plazo del trámite de audiencia cuando esté lista la propuesta de
resolución, una vez instruido el expediente (art. 2.10); plazo y forma de notificación
(art. 2.11); los supuestos de causación de estado y recursos administrativos proceden-
tes (art. 2.12); plazo y forma en que se tramita el procedimiento de recurso (art. 2.15);
y la responsabilidad disciplinaria en que incurren los funcionarios por la infracción
del procedimiento, y sus garantías (art. 2.16-2.18). Establece finalmente la estadística
administrativa para la formación de un estado de los expedientes incoados, los que
se hallen en curso y los terminados el año anterior (art. 4).
 (105)  Vid. nota anterior.
 (106)  Así se expresaba ya Adolfo Posada, p. 494.
 (107)  18 concretas bases más algunos artículos. Véase la nota anterior.
 (108)  Esas bases (véase nota anterior) son más que suficientes para imponer
una filosofía común a toda la Administración General del Estado.
176 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

f) Tutela difusa del individuo y protección mediante recurso de

queja

Ahora bien, aun cuando en la Ley de 1889 no se reconozcan direc-

tamente derechos procedimentales en favor del individuo (109), ni se
establezcan las consecuencias de las infracciones procedimentales
más allá de las disciplinarias, el mero hecho de que exista un proce-
dimiento como éste supone ya una indudable garantía –siquiera sea
de modo difuso– de los derechos e intereses afectados, por cuanto
el proceso decisorio se halla sujeto a reglas y principios ciertos y
predecibles y, desde luego, a los derechos de defensa (audiencia del
interesado).

Esa situación, sin embargo, será mejorada por los Reglamentos

aprobados de seguido, puesto que dispusieron que el recurso de que-
ja (110) podrá dar lugar a la nulidad: “por virtud del recurso de queja,
podrá acordarse la nulidad de lo actuado en los casos de incompe-
tencia o infracción de formas sustanciales del procedimiento” (111).

g) Procedimiento decisorio para una Administración de corte

ministerial

El proceso decisorio que la Ley dibuja se corresponde con el

propio de una Administración imperativa, organizada piramidal
o jerárquicamente (la característica Administración “ministerial”
o “burocrática” en el sentido weberiano), que se sirve del procedi-
miento como mecanismo o herramienta que coadyuva a la mejor
aplicación del Derecho material, esto es, del programa legislativo
en cada caso establecido.

h) Estrategia codificadora

El designio de esta obra normativa (ley de bases y reglamentos

por ramo y función) es novedoso e inteligente.

 (109)  Como los que lucen, por ejemplo, en el art. 35 de la Ley de 1992: derecho a
conocer el estado de tramitación del expediente, a obtener copia de los documentos
que presenten, a utilizar las lenguas oficiales, etc.
 (110)  Art. 14 de la Ley.
 (111)  Por ejemplo, el art. 103 del Reglamento de procedimiento que se ha de
observar en el Ministerio de Gracia y Justicia, del 17 de abril de 1890, redactado en
cumplimiento de la Ley de 1889.
 Javier Barnes Vázquez 177

Con carácter general, puede notarse, a propósito de esta Ley,

que la extensión de una ley de procedimiento nada significa por
sí misma (112). Acaso la falta de perspectiva histórica, el olvido de
la diversa funcionalidad, estabilidad y fisiología de la norma civil
frente a la administrativa –de nuevo la influencia de la codificación
privada– parece haber pesado en exceso, puesto que no fueron pocos
los autores que midieron la plenitud y madurez de la legislación de
procedimiento por el grado de reducción a unidad alcanzado (113).

B. La legislación austríaca de 1925: una ley sistemática de cor-

te procesal en defensa del interesado. Procedimiento “para” el
ciudadano
Después de la Primera Guerra Mundial, Austria asumiría un
evidente papel de liderazgo en el Derecho Público, no ya sólo por
la creación del Tribunal Constitucional (Verfassungsgerichtshof)
con competencia para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes,
sino también por su pionera aportación al procedimiento con la
aprobación de la Ley General de Procedimiento Administrativo,
del 21 de julio de 1925. Esta Ley traía su causa de la Constitución
de 1920, por un doble concepto. Primero, porque ésta proclamaba
formalmente el principio del Estado de Derecho (Rechtsstaat), con
todo lo que ello entraña en punto al proceso decisorio de los pode-
res públicos; y, segundo, porque en ella se establecía el contexto y
postulado del que partiría la Escuela de Viena: “La Administración
del Estado en su integridad sólo puede actuar sobre la base del
Derecho” (art. 18.1) (114).

 (112)  La Ley más relevante desde la segunda posguerra europea del siglo XX es la
norteamericana, de una muy escasa extensión. Frente a ella, la Ley federal Yugoslava,
considerada “la más amplia y detallada codificación del mundo” del procedimiento
administrativo, afirmación ésta hecha como si ello fuere un atributo positivo en sí mis-
mo, no resulta convincente, a efectos de la institución del procedimiento en sí misma
contemplada y su influencia sobre el funcionamiento efectivo de la Administración, ante
todo por su carácter supletorio. La cita corresponde a Ivo Krbev, 2003, p. 2. Lo relevante,
como luego se insiste (infra núm. 3), no es sino el equilibrio entre la unidad y la diversidad.
 (113)  Véase el documento “Administrative Procedures on the Territory of for-
mer Yugoslavia”, realizado bajo el proyecto SIGMA Support for Improvement in Gov-
ernance and Management A joint initiative of the OECD and the European Union,
principally financed by the EU, (Prof. Dr. Ivan Koprić Faculty of Law University of
Zagreb Croatia), pág. 2. Cfr. OCDE: www.oecd.org/dataoecd/52/20/36366473.pdf.
 (114)  Michael Stolleis, p. 239.
178 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

Una serie de factores históricos de primer orden hicieron de la

vieja aspiración de codificación del procedimiento una necesidad.
El complejo nacimiento de la República al término de la primera
posguerra europea y el desmembramiento del Imperio Austro-
Húngaro (1918); la promulgación de la Constitución de 1920 y sus
disposiciones acerca de la competencia federal sobre la legislación
de procedimiento; o las imposiciones aliadas en los “Protocolos
de Ginebra” de 1922, exigiendo una radical simplificación de
la Administración a cambio de ayuda financiera y económica
internacional para hacer frente a la crisis, fueron factores decisi-
vos (115). Había que poner orden en el nuevo Estado surgido. Para
ello la unificación de la legislación de procedimiento administra-
tivo emergía como el medio adecuado, por lo demás, largamente
esperado, tanto para disciplinar (racionalizar, moderar, controlar)
la acción administrativa, cuanto para garantizar los derechos de
los ciudadanos. La obra legislativa austríaca incluyó una Ley in-
troductoria (sobre el ámbito de aplicación de la legislación de pro-
cedimiento); una Ley General de Procedimiento Administrativo,
que es la que ahora interesa y la más representativa del conjunto;
la Ley de principios y de procedimiento sancionador; la Ley de
ejecución administrativa; y, finalmente, la Ley de simplificación
administrativa (116).

La Ley General de Procedimiento Administrativo (Allgemeines

Verwaltungsverfahrensgesetz) se estructura en seis partes: la Parte
Primera contiene detalladas disposiciones generales relativas a los
órganos (117); a los interesados y sus representantes; y a las relaciones
entre la Administración con los interesados (118). La Parte Segunda
establece una densa y elaborada regulación de la instrucción del
procedimiento, sin duda la fase más sustancial de los procedimientos
que tienen por objeto el dictado de actos singulares potencialmente
restrictivos de derechos: fin y curso que ha de seguir la instruc-

 (115)  H. Schäffer, 1993 p. 410.

 (116)  Ibídem, pp. 411 y ss.
 (117)  Competencia, neutralidad e independencia (causas de abstención y re-
cusación).
 (118)  Iniciación del procedimiento; asesoramiento; actas; anotaciones y re-
gistro; examen y consulta del expediente; personas discapacitadas; tramitación;
emplazamiento; notificaciones; plazos; mantenimiento del orden; concepto de
parentesco.
 Javier Barnes Vázquez 179

ción (119); y el régimen de las diversas clases de pruebas (120). La

Parte Tercera se refiere a las resoluciones, su aprobación, contenido
y forma. La Parte Cuarta se refiere a la tutela jurídica, esto es, a los
recursos administrativos, disposiciones especiales de procedimien-
to de recurso, revisión del acto, reposición al estado anterior a la
infracción, así como la obligación de resolver. La Ley concluye con
una Parte Quinta (costas) y Sexta (Disposiciones Finales).

De la Ley austríaca, hoy en vigor con las necesarias actualizacio-

nes, cabría destacar las características siguientes:

a) El procedimiento como garantía del ciudadano: la actividad

administrativa vista desde la perspectiva del ciudadano

La primera nota sobresaliente de la Ley General de Procedimien-

to de 1925 y por la que ha adquirido un merecido prestigio en la
historia de la institución, reside en que el ciudadano pasa a ocupar
una posición central ante la Administración: de objeto o mero desti-
natario del procedimiento, a sujeto activo (121). Es una ley “para el
ciudadano”; y no un conjunto de “instrucciones de servicio” dirigidas
a órganos jerárquicamente subordinados, y en donde el interesado
no podía hacer valer derecho alguno. No es una Ley que se preocupe,
al menos en forma preferente y directa, por el modo y los tiempos en
que ha de trabajar la Administración, como la española de 1889, sino
por cómo ha de “juzgar”, esto es, resolver los asuntos que afecten a
los derechos e intereses de los ciudadanos. No en vano se trata de
una Ley que “pasa a limpio” cincuenta años de construcción juris-
prudencial en torno al procedimiento y los derechos de defensa (122).
Desde entonces, la acción administrativa vista desde el ciudadano

 (119)  Principios generales, traductor, vista oral, procedimientos de masas o de

carácter multilateral e intereses enfrentados.
 (120)  Principios generales, prueba documental, testimonial, audiencia, inte-
rrogatorios, tasas, prueba pericial y participación de los expertos, inspección ocular,
recepción y examen de la prueba.
 (121)  Ibídem, p. 413.
 (122)  H. Schäffer, 1993, p. 409, 418.
Constituye, pues, una Ley de defensa o tutela del individuo, como cabe inferir
de cuanto ha quedado dicho. De ello dan debida cuenta, entre otras cosas, la cui-
dada regulación de la instrucción o sustanciación del procedimiento (audiencia del
interesado, pruebas, participación de los expertos, principio de oficialidad); y una
depurada vía de recurso y revisión de los actos (recurso ante la misma Administración
y órganos independientes, revisión, retroacción y repetición del procedimiento).
180 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

iría consolidándose en la historia de la legislación de procedimiento

administrativo (123).

b) El procedimiento administrativo, estructurado como un “pro-

ceso judicial” simplificado

La Ley de 1925 diseña un procedimiento, en defensa del ciudada-

no, con un iter marcadamente procesal y formalizado. El principio de
oficialidad, la definición de interesado y de parte, el principio de libre
apreciación de la prueba, la instrucción, la igualdad y la seguridad
jurídica, no son sino manifestaciones de esa orientación procesal.

En cuanto a su estructura y extensión, se distancia, sin embargo,

del grado de detalle característico de la legislación de enjuiciamiento
civil, consciente de que “más es menos” y, en consecuencia, de que
una mayor abstracción y simplificación permitirían una aplica-
ción más ambiciosa, para proyectarla sobre un mayor número de
Administraciones y sectores especiales. Representa una suerte de
estilizada ley de enjuiciamiento civil.

c) Un procedimiento sin regulación sistemática del acto admi-

nistrativo

Por contraste con la tradición ibero-americana, iniciada con la

Ley española de 1958, la legislación austríaca de 1925 no recoge,
en cambio, la teoría general de acto, ni la de los vicios, en el enten-
dimiento de que éstos poseen un carácter “material”. Es, también,
pues, una ley de “procedimiento-procedimiento”, pues su objeto
no es otro que la regulación de un modelo abstracto de lo que ha de
ser el curso ideal del procedimiento (124), si bien, y por contraste
con la Ley española de 1889, dispone, en la misma Ley, la teoría del
órgano administrativo (125), y sin perjuicio, además, de que esta
Ley forme parte de un conjunto de Leyes, en el que se hallan otras
cosas de suma relevancia, como los principios y el procedimiento
sancionadores.

 (123)  A título de ejemplo, la Ley española de 1958; la Ley italiana 241 de 1990,
tal como recuerda Aldo Sandulli, 2010, p. 203; o la misma Ley dominicana, de 2012,
que lleva por expresivo título “Derechos de las Personas en sus Relaciones con la
Administración y de Procedimiento Administrativo”.
 (124)  Cfr. H. Schäffer, 1993, p. 411.
 (125)  Art. 1 y ss.
 Javier Barnes Vázquez 181

d) De la Administración estatal a otros niveles y organizaciones

administrativas

Por lo demás, la Administración que subyace a esta Ley es, en

esencia, la Administración ministerial o burocrática, como sucediera
con la Ley de 1889 y se ha mantenido ulteriormente en muchos casos,
si bien el ámbito de aplicación con el que nació fue más extenso e
incluía, entre otras organizaciones, a la Administración local (126).
Constituye en ese sentido la Ley más comprensiva de la época.

C. La Ley federal de Procedimiento Administrativo de 1946

(Administrative Procedure Act, APA). El procedimiento para
la elaboración de reglas (indicativas) y de reglamentos de las
agencias independientes, basado en la colaboración
La Ley federal de Procedimiento Administrativo constituye
una suerte de “Constitución material” del Derecho Administrativo
norteamericano (127). Está considerada su eje, la norma por exce-
lencia del Derecho Administrativo (128), al tiempo que una “Carta
de Derechos” (Bill of Rights) de los ciudadanos norteamericanos, en
palabras de su patrocinador, el Senador Pat McCarran (129).

1) Introducción: el crecimiento exponencial del poder regla-

mentario de las agencias

“La historia de la política norteamericana del siglo XX es en

buena medida la historia de la Administración” (130). Si bien es
cierto que desde la independencia se crearon agencias adminis-
trativas, departamentos (Ministerios) y oficinas públicas de todo
tipo y condición (131), no lo es menos, sin embargo, que es a partir
de finales del siglo XIX, con la creación de la primera agencia de
la época moderna, en 1887, la Interstate Commerce Commission

 (126)  La Ley de Introducción a las Leyes de Procedimiento establece minucio-

samente su amplio radio de aplicación.
 (127)  Ernest A. Young, 2007.
 (128)  En ella se establecen además los estándares o canon de la revisión judicial
de las actuaciones de las agencias. Vid. 5 U.S.C., § 706. Scope of review.
 (129)  Tomo la nota de Joanna Grisinger, 2008, p. 404.
 (130)  Joanna Grisinger, 2008, p. 379.
 (131)  Ibídem.
182 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

(ICC), competente en materia de comercio interestatal, cuando

comienzan en realidad a proliferar las agencias administrativas y
los organismos reguladores independientes. Movimiento organi-
zativo éste que se intensifica singularmente durante el período del
New Deal. La producción normativa de las agencias superaba en
mucho a la de los demás poderes del Estado (132). Los ciudadanos
se dirigían a ellas para toda suerte de asuntos, tales como la soli-
citud de pensiones y de ayudas por jubilación, de autorizaciones
y permisos de todo género, pasando por las denuncias por viola-
ción del Derecho de la Competencia, o la resolución de conflictos
laborales. Las agencias investigaban las condiciones de trabajo y
los procesos de producción industriales; obtenían la información
técnica necesaria para elaborar reglas interpretativas o reglamen-
tos; vigilaban el cumplimiento de las normas vigentes; sancionaban
su infracción por medio de procedimientos cuasi-judiciales; etc.
Como la Administración contemporánea en cualquier otro lugar,
las agencias poseían potestades normativas, ejecutivas, y de re-
solución cuasi-jurisdiccionales de recursos y conflictos, aunque,
eso sí, en un grado muy superior al que tenían reconocido las
Administraciones ministeriales de la época en otros países. Todo
ello fue consecuencia de una amplia delegación legislativa, en la
que participaron el Congreso, el Ejecutivo y, también, los propios
tribunales de justicia (133).

A resultas de ese crecimiento constante, las agencias llegaron

a alcanzar en los años treinta del siglo XX altas cotas de poder
normativo (potestades reglamentarias de singular intensidad),
que se desplegaba y discurría por las más variadas y trascendentes
áreas de la vida económica y social. A esa extensión e intensidad
había que añadir, primero, su independencia frente al Presidente
y al Congreso, y, en segundo término, su composición técnica, esto
es, no electiva. El debate, por tanto, estaba servido: las agencias
conformaban lo que vino a llamarse luego el “cuarto poder”. Era
necesario, pues, actualizar su control y su legitimidad democráti-
ca (134).

 (132)  Ibídem, p. 382.

 (133)  Ibídem.
 (134)  En términos de la cultura europeo-continental, se trataba de actualizar
a las nuevas circunstancias las exigencias derivadas de los principios del Estado de
Derecho y del principio democrático.
 Javier Barnes Vázquez 183

Para unos, la solución pasaba por intensificar el control político

de la actividad de las agencias por parte del Presidente o del Con-
greso; para otros, en cambio, la respuesta habría de venir a través
de un mejor diseño legal del proceso decisorio de las agencias y or-
ganismos reguladores o, lo que es lo mismo, a través de una ley de
procedimiento administrativo.

Esta última posición es la que acabaría por prevalecer, para des-

embocar, luego de un dilatado e interesante recorrido de estudios
y debates en sede parlamentaria y en la opinión publica, en la Ley
federal de 1946 (135).

Ahora bien, la intención de los autores materiales de la Ley

iba mucho más allá del mero control de legalidad. Era necesario
asegurar, además, que las agencias sabrían gobernar de un modo
moderno y eficaz. Ahí parece radicar, visto en perspectiva histórica
y comparada, uno de los signos de modernidad del procedimiento
administrativo a los que esta Ley dará vida:

(i) En efecto, si la cuestión básica y recurrente del Derecho Administrativo

surgido en las décadas posteriores a la creación de la primera agencia en el
año 1887 había sido la del alcance e intensidad del control judicial ( judicial
review) (136), esto es, un Derecho Administrativo de carácter forense, ése ya
no podía ser el único tema a dilucidar en aquel tiempo.
(ii) Además, había que utilizar el procedimiento como arma estratégica,
precisamente para garantizar el control y la dirección de las agencias por
parte del parlamento, pese a que, primero, éste no puede vigilarlas de cerca y
existe una asimetría informativa en favor de aquéllas (el parlamento no está
en el quehacer cotidiano de las Administraciones ni posee los conocimien-
tos especializados de éstos). O, lo que es lo mismo, el parlamento (principal)
depende de lo que la acción o de la naturaleza o de la ética de otros actores
(el agente), sobre el cual no tiene perfecta información. El mejor instrumento
para compensar esa asimetría y trasplantar los valores del Estado de Derecho
y del principio democrático será un diseño inteligente y a conciencia de la ley
de procedimiento administrativo.

Sobre cómo hacerlo versaría buena parte de la polémica, que

llegaría a fraguar en dos proyectos de ley distintos, el segundo de los

 (135)  Por todos, para la larga historia que precede a la Ley, vid. Joanna Grisin-
ger, 2008, así como el Final Report of Attorney General’s Committee on Administrative
Procedure, iniciado en 1939 a instancias del Presidente Roosevelt, y concluido en 1941.
Puede verse en http://www.law.fsu.edu/library/admin/1941report.html.
 (136)  Joanna Grisinger, 2008, p. 382.
184 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

cuales, el definitivo, se basaría abiertamente en el prestigioso “Infor-

me Final” que presentara el Attorney General (o Ministro de Justicia)
en 1941 por encargo del Presidente Roosevelt (137), asistido por un
comité de notables juristas de la época y toda una organización a su
servicio (138). Constituyó, y aún hoy parece constituir (139), el estu-
dio más completo nunca realizado sobre el funcionamiento real de
la Administración y sus procedimientos, y sus modos de trabajo en
la práctica (140), partiendo de la premisa de que el estudio no podía
detenerse en el análisis del texto de las normas, porque el papel todo
lo aguanta.

Sea como fuere, preciso es subrayar que el debate político y

académico nace, pues, como un problema de control y de dirección
del político sobre el empleado público, perspectiva ésta que ha re-
sultado recurrente a lo largo del tiempo, dando apoyo así a análisis
y perspectivas específicas, como la que proporciona la teoría del
principal-agente aplicada el Derecho Administrativo.

2) Contexto y precedentes. La influencia del “Informe Final” de

1941

Para poner en su debido contexto la aportación que la Ley de

1946 entraña, conviene registrar y no difuminar los siguientes datos
previos:

 (137)  El Presidente, por recomendación del anterior Attorney General, le enco-

mendó a su Attorney General, Frank Murphy, que emprendiera “un concienzudo y
exhaustivo estudio” del procedimiento administrativo en los Ministerios, agencias
y comisiones. Apud Joanna Grisinger, p. 388.
 (138)  Final Report, 1941 in totum, aún hoy de interés y actualidad.
 (139)  Felix Frankfurter declaró solemnemente en un número monográfico de
la Columbia Law Review dedicado al trabajo realizado por el comité que “a partir de
ahora cualquiera que desee dedicarse a los problemas de la Administración sin ser
plenamente conocedor de este Informe habrá de ser considerado un doctrinario o
un irresponsable.” Cfr. Felix Frankfurter, 1941, pp. 585-88, 588.
 (140)  Téngase en cuenta que el “Informe Final” –Final Report, 1941– contiene
474 páginas, acompañadas de 60 páginas de recomendaciones particulares a de-
terminadas agencias, y 225 de apéndices complementarios, así como 27 volúmenes
monográficos separados, en los que se describe, con un completo análisis, cada
agencia en particular, Departamento y función. Cada monografía detalla las cuatro
clases de procedimientos, examina su funcionamiento en la práctica, estudia la or-
ganización de la agencia, la cantidad de trabajo que desarrolla, indaga las críticas
de que es objeto, etc.
 Javier Barnes Vázquez 185

(i) La antigua distinción entre procedimientos para actos y reglamentos.

La tradición legal norteamericana distinguía ya desde principios de

siglo XX (141) entre los procedimientos que tenían por objeto el dictado
de lo que en la cultura jurídica europeo-continental se entiende por “actos
administrativos” (en particular, órdenes y resoluciones que resolvían con-
troversias y recursos), y su correspondiente ejecución forzosa (adjudication
procedure), de un lado y, de otro, aquellos otros cuya razón de ser estribaba
en algo muy distinto: la elaboración de normas jurídicas, así como de
otros instrumentos generales no vinculantes (rulemaking procedure). Ese
tratamiento jurídico diferenciado respondía a su vez a necesidades muy
diversas: mientras los primeros debían garantizar los derechos de defensa
y del proceso debido o due process (al fin y al cabo desembocan en órde-
nes que afectaban a los derechos individuales); los segundos, en cambio,
habían de gozar de mayor flexibilidad puesto que su objeto consiste en
maximizar la eficacia de las agencias a la hora de establecer las políticas
económicas y sociales cuya realización, en beneficio del interés general,
tenían encomendadas (142).

(ii) El rico acervo de prácticas y experiencias de cada agencia antes de

la promulgación de la Ley

Los estudios previos (143) harían dos constataciones sorprendentes:

la primera era que, pese a las sospechas o acusaciones que planeaban
sobre las agencias, el examen exhaustivo de su acción y trabajo permitiría
concluir que, en términos generales, no podía decirse que incurrieran en
abuso de poder, desviaciones o particulares patologías. Se respetaban
los derechos individuales. La segunda, y no menos relevante, consistió
en descubrir, con admiración, que las agencias habían desarrollado a lo
largo de los años todo un conjunto de refinadas técnicas y prácticas de
procedimiento para la elaboración de reglamentos y reglas, aun cuando
no contaban con directrices legales para ello.

Los precedentes más inmediatos de la época moderna, a cuyo trasluz

será posible entender la futura Ley (144), hay que situarlos en 1902 (en
materia de seguridad alimentaria) respecto del procedimiento de elabo-
ración de normas basado en el método de consultas y reuniones (145), y

 (141)  Vid. letra (ii) siguiente.

 (142)  Joanna Grisinger, 2008, p. 406.
 (143)  Final Report, 1941 in totum. Véanse las notas siguientes.
 (144)  Final Report, 1941 in totum; Joanna Grisinger, 2008, in totum.
 (145)  La Ley dispondría las consultas y conferencias con expertos para de-
terminar la pureza de los productos alimentarios e identificar aquellos que, por el
contrario, han de considerare adulterados. Cfr. Final Report, 1941, p. 103.
186 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

en 1903 (en el ámbito del comercio interestatal) en lo que hace a los pro-
cedimientos denominados “formales”, en los que se celebraban solemnes
audiencias públicas (146).

(ii) Escasa codificación procedimental a la que se aspiraba: “no sustituir

la variedad con sustancia por una artificial uniformidad”

Tal es una de las preocupaciones dominantes de los redactores del

“Informe Final”. El lema bien podría haber sido seleccionar “lo mejor de
cada casa”, y en términos además muy “esencialistas” (147). La Ley no
vino a reemplazar o sustituir los procedimientos que se seguían, sino a
completarlos, primero, con algunos elementos y valores conectados con
la Constitución, y, segundo, con criterios de eficacia de buen gobierno y
estrategias para generar confianza y consenso (148).

A ello se sumaría razones complementarias. Si el acervo de expe-

riencias y prácticas previo a la Ley resultaba en esencia satisfactorio
en lo que atañe al respeto y defensa de los derechos de los ciudadanos,
poca necesidad había de imponer una excesiva uniformidad, más allá
de generalizar aquellas prácticas que se consideraran extrapolables a
todas las agencias.

De otra parte, un elemental principio de prudencia parecía fortalecer

esa conclusión: y es que la Ley sólo podía aspirar a fijar un denominador
común. El “Informe Final” insiste con frecuencia en que pocas afirmacio-
nes de carácter general y uniforme pueden hacerse (149). Dicho de otro
modo, la Ley no puede acabar con las normas propias de cada agencia, es
necesario confiar en ellas (150). La flexibilidad administrativa constituye,
según la opinión dominante de sus redactores, un valor esencial para que
las agencias tengan un buen rendimiento (151).

 (146)  Final Report, 1941, pp. 105 y ss. La importante agencia “Interstate Com-
merce Commission” sólo podría dictar normas, desde 1903, una vez celebrada una
audiencia oral pública. Y ello sin perjuicio de que los primeros reglamentos se re-
gistraran ya en 1790, relacionados con el comercio con los indios (ibídem, p. 97.).
 (147)  Joanna Grisinger, 2008, pp. 402, 404-405.
 (148)  Así se infiere del estudio histórico citado en nota anterior, y de la lectura
del Final Report, 1941.
 (149)  Final Report, 1941, pp. 110, 114, etc.
 (150)  Análoga solución a la ensayada por la Ley española de 1889, con su com-
pletitud por medio de reglamentos especiales.
 (151)  Joanna Grisinger, 2008, p. 403, asimismo p. 405 y las referencias allí con-
tenidas.
 Javier Barnes Vázquez 187

Estableció, por ello, un “esqueleto sobre el que las agencias adminis-

trativas podían adoptar sus propias reglas de procedimiento” (152).

Con argumento basado en la indeclinable especialidad, se expresaría

igualmente en 1940 el Decano de la Facultad de Derecho de Harvard, el
célebre administrativista James M. Landis, contra la uniformidad de pro-
cedimiento en agencias con funciones tan diversas y heterogéneas entre
sí: sería absurdo, afirmaría, darle la misma estructura, por ejemplo, a un
banco que a una estación de tren. Pues igualmente absurdo sería insistir
en que los detalles de la organización y del modo de actuar de la Comi-
sión Federal de Comunicaciones y de la Reserva Federal, ambas agencias
independientes, sean análogos (153).

(iii) Procedimientos formales e informales

Era también antigua la distinción, tanto en el seno del procedimiento

para el dictado de actos, como para el de elaboración de reglamentos,
entre procedimientos formales e informales, en función de la relevancia,
complejidad y nivel de controversia que presentara el caso.

“Formal” aquí, tanto si se trata del procedimiento de actos admi-

nistrativos como de reglamentos, no significa otra cosa que la obligada
evacuación del trámite de audiencia oral y pública, de carácter contra-
dictorio, inspirado en el proceso judicial de primera instancia (judicial
trial) propio del common law, y utilizado en los supuestos especiales más
conflictivos y trascendentes.

Procedimiento “informal”, por el contrario, no significa ausencia

de reglas, aunque éstas resulten de mayor flexibilidad y sencillez, sino,
simplemente, la inexistencia de ese trámite especial. Son cuatro, pues,
los procedimientos tipo, a los que la futura Ley daría continuidad: de
dictado de actos, formal e informal; y de aprobación de reglamentos, a su
vez también, formal o informal (154).

(iv) La transparencia como medio para asegurar la buena reputación y

el prestigio de las agencias y del procedimiento administrativo

Como ha quedado dicho, el “Informe Final” concluyó en la falta

de fundamento y consistencia (155) de la acusación de “absolutismo

 (152)  Mc Farland, Chairman of the ABA’s Special Committee on Administrative

Law (1945). Tomo la cita de Joanna Grisinger, 2008, p. 405.
 (153)  James M. Landis, 1940, p. 1080.
 (154)  Final Report, 1941, pp. 35-73, 97 y ss.
 (155)  Ibídem, p. 392.
188 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

administrativo” (156) que se había dejado deslizar contra las agencias. Ello

no obstante, a los redactores del estudio les preocuparía, y mucho, conjurar
esa percepción negativa que ciudadanos e industria pudieran tener de la
Administración. Las agencias podían desarrollar su trabajo con la mayor
profesionalidad y máximo respeto de la legalidad, pero si la consideración
ciudadana era negativa, ello constituía un problema en sí mismo. El Derecho
Administrativo no alcanzaría entonces fruto alguno (157). Había que evitar,
por ejemplo, la mera apariencia de parcialidad que pudiera derivarse de los
contactos informales o rutinarios que, en ocasiones, se mantenían con las
agencias por parte de políticos a los efectos de interesarse por la marcha de
los asuntos sujetos a su consideración (158). La sospecha de falta de neutra-
lidad y de independencia de la agencia es tan dañina, a juicio de lo expertos
que conformaron el comité redactor, como la demostración inequívoca de
la vulneración de los derechos individuales (159).

La palabra mágica para combatir esa mala imagen fue “transparencia”.

“La imagen de una acción administrativa justa contribuye a legitimar el
Estado administrativo” (160).

En ese extremo, la Ley sí supondrá un punto de inflexión respecto de

su pasado inmediato. Había que “levantar la niebla que rodeaba a mu-
chas agencias” (161), y acabar con el misterio sacándolo del interior del
procedimiento administrativo mediante su exposición al público (162).
Era necesario a ese propósito:

a) poner a disposición de todos el trabajo interno desplegado por las

agencias;
b) publicar anticipadamente en el Registro Federal los proyectos de regla-
mentos; y de las órdenes (o resoluciones) que ponían fin al procedimiento de
resolución de controversias o recursos (adjudication);

 (156)  Así, expresado en el informe anual, presentado por Roscoe Pound, de la

American Bar Association, Special Committee on Administrative Law, en 1938. Apud
Joanna Grisinger, p. 385. La solución, a juicio de ese informe crítico, pasaba por la
imposición legislativa a las agencias de un estricto código uniforme de procedimiento
administrativo. Ibídem.
 (157)  Cfr. Charles E. Wyzanski to Homer Cummings, 29 September 1938, apud
Joanna Grisinger, p. 388.
 (158)  Ibídem, p. 393.
 (159)  Ibídem, p. 381 y las referencia allí citadas.
 (160)  Joanna Grisinger, 2008, p. 382.
 (161)  Cfr. Albert Clark, “Bureaucratic Bible” Wall Street Journal, 7 de septiembre
de 1946, I. Apud Joanna Grisinger, 2008, p. 407.
 (162)  Informe del Comité del Senado, 1945. Tomo la cita de Joanna Grisinger,
p. 406.
 Javier Barnes Vázquez 189

c) la información relativa a la organización, competencias y actividades

de las agencias;
d) las normas principales y las directrices de las políticas proyectadas; las
prioridades y objetivos; etc.

La Ley buscaba, no una revolución en materia de procedimiento,

tampoco una apreciable uniformidad, pero sí generar confianza, disuadir
del miedo al poder que inducían las agencias y mejorar su capacidad y
competitividad (163).

(v) La mayor eficacia y modernidad de las agencias

En lo que a este último punto concierne, se detectaron problemas de

eficacia a cuya resolución debería subvenir la Ley. Las agencias parecían
mal equipadas para resolver con rapidez los problemas y exigencias de la
vida moderna (164). La vida actual –constituyó una observación recurren-
te– no se podía permitir el lujo del retraso (165). El comité redactor buscó
las mejores prácticas y experiencias en términos de eficacia, eficiencia, y
buen gobierno, perspectiva ésta novedosa y destacada, yendo así más allá
de la visión del procedimiento como amenaza para los derechos indivi-
duales, en la que se habían movido hasta entonces los abogados (166).

(vi) La esencia y autonomía del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo, sea para el dictado de actos o la ela-

boración de reglamentos, en la conciencia de los redactores del “Informe
Final”, no es homologable con los modelos en que se ha mirado tradicional-
mente, a saber: el proceso judicial y el proceso legislativo, respectivamente.
El paralelismo o la analogía son muy limitados, advertirían.

Con independencia del resultado o acierto de la Ley en ese senti-

do (167), lo cierto es que los estudios previos indagaron con ahínco en
torno a lo que de singular y específico posee el procedimiento adminis-
trativo, por contraste con aquéllos.

 (163)  Joanna Grisinger, 2008, in totum; asimismo p. 407.

 (164)  Ibídem, p. 388.
 (165)  Charles C. Thaach, “The inadequacies of the Rule of Law,” en Essays on
the Law and Practice of Governmental Administration, ed. Chacrlaes G. Haines and
Marschall E. Dimock (Baltimore, 1935), p. 277. Apud Joanna Grisinger, p. 388.
 (166)  Apud Joanna Grisinger, 2008, p. 404.
 (167)  La crítica generalizada ha sido la de que la Ley “judicializa” en exceso la
forma de actuar de las agencias, en particular el procedimiento de creación de reglas,
o reglamentos, esto es, cuando formulan sus respectivas políticas. Pueden verse, por
todos, Glen O. Robinson, p. 485 y ss.
190 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

En lo que respecta al procedimiento de elaboración de reglas y regla-

mentos, el “Informe Final” apreciaría, con abundancia de argumentos,
que para su diseño no resultaban apropiados, no ya sólo los trámites que
se inspiran en el proceso judicial (audiencias formales y procedimientos
contradictorios) (168), sino tampoco aquellos otros del procedimiento
legislativo.

En lo que al contraste con este último se refiere, el estudio observa-

ría que la agencia no constituye un cuerpo representativo (como lo es el
parlamento), y no ha sido creado para que exprese y debata su propia y
particular opinión, sino para obtener la información técnica y científica
necesaria que permita llevar a cabo las políticas públicas que la ley le
ha encomendado (169). Están integradas, en efecto, por expertos y sus
miembros no han sido elegidos por el pueblo, por lo que no están ahí
para defender sus ideas o manifestar sus opiniones personales. Eso ya lo
hace el legislador. El Parlamento, por el contrario, sintetiza las grandes
opiniones de la sociedad, y su función no consiste en recoger nuevos
datos, e información, o en pulsar la opinión pública para plasmarla en
la ley proyectada (170). En ello residirá el trabajo previo.

En consecuencia, resultaba obligado, pues, hallar lo que resulta propio

de esta clase de procedimientos para esa específica variedad de Adminis-
tración pública que son las agencias en cuanto organismos reguladores.
Había que marcar las diferencias, sin deslizarse imprudentemente hacia
el modelo legislativo (171). La APA deberá reflejar, pues, esas singulari-
dades (172).

De ahí se extraen consecuencias que exceden en mucho de lo me-

ramente conceptual. Por ejemplo, los procedimientos informales, que
constituían a juicio de los redactores del precitado “Informe Final” la
“sangre del proceso administrativo” y el 90% de los asuntos de que se
ocupaban las agencias, no requerían trámites cuasi-judiciales y debe-
rían de conducirse, como dirá la mayoría las leyes de procedimiento a
lo largo de la historia, swift, simple, and fair (173) (de un modo rápido,
sencillo e imparcial), o, en su equivalente iberoamericano, con celeridad,
economía y eficacia.

 (168)  En particular, vid. Final Report, 1941, pp. 108 y ss.

 (169)  Joanna Grisinger p. 401; Final Report, pp. 101 y ss..
 (170)  Ibídem, p. 102.
 (171)  Final Report, 1941 p. 102.
 (172)  Ibídem.
 (173)  Ibídem, p. 393.
 Javier Barnes Vázquez 191

3) Significado y aportación del procedimiento de elaboración

de reglas y reglamentos

La Ley se articula en nueve preceptos (174), aunque de notable

extensión en algunos casos:

(i) El alcance y contenido de la información pública (§552);

(ii) las condiciones a las que se sujeta el acceso a los datos personales
(§552a);
(iii) deliberaciones públicas (§552b);
(iv) procedimientos de elaboración de reglas y reglamentos o rule making
(§553);
(v) procedimiento para el dictado de órdenes o resoluciones que resuelven
reclamaciones o conflictos (§554 o adjudications);
(vi) y algunas cuestiones heterogéneas de menor interés aquí.

De la Ley nos interesa destacar algunas notas sobre su principal y

más moderna aportación, el procedimiento de elaboración de reglas
y reglamentos, a saber:

(i) la naturaleza de los reglamentos, de las reglas y de los mecanismos de Derecho

bla ndo, objeto de la Ley de procedimiento;
(ii) las diversas clases de procedimientos para su producción;
(iii) la concepción subyacente a agencias y a los procedimientos que ésta
sigue como sistemas de información;
(iv) la estrecha relación entre organización y procedimiento en el esquema
legal norteamericano;
(v) y el método de cooperación o colaboración que expresa el procedimiento.

Para la comprensión de estas claves de la Ley de 1946 es preciso

considerar los estudios preliminares (175) –tal como notábamos–
no ya porque fuera determinante para las opciones finalmente

 (174)  Propiamente al procedimiento se dedican nuevos artículos en el subca-

pítulo II, del Capítulo 5, de la Parte Primera (“De las Agencias en general”), Título V
(“La Organización del Gobierno y los Empleados”), del U.S. Code. Puede consultarse
en el Legal Information Institute de la Cornel University Law School, en http://www.
law.cornell.edu/uscode/usc_sup_01_5_10_I_30_5.html, o bien en la página oficial
del Registro Federal: http://www.archives.gov/federal-register/laws/administrative-
procedure/
SUBCHAPTER II – ADMINISTRATIVE PROCEDURE (§§ 551–559).
 (175)  Final Report, 1941.
192 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

adoptadas, sino porque justifica con abundancia de argumentos

las alternativas.

(i) Naturaleza de los reglamentos y reglas objeto de los procedi-

mientos de la Ley de 1946

Su objeto propio no es precisamente el reglamento ejecutivo de

una Administración ministerial, o, por decirlo más ampliamente,
una legislación secundaria de simple desarrollo de una legislación
primaria, sino reglamentos, reglas interpretativas y programas polí-
ticos de primer nivel, y cuya formulación delega el legislador en bene-
ficio de las agencias independientes. Se trata, pues, de reglamentos de
amplio espectro e influencia sobre la vida económica y social, a falta
de suficientes referentes legislativos.

No se trata de procedimientos administrativos para la elabora-

ción de reglamentos ejecutivos o “aplicativos” de una ley previa, esto
es, de legislación subordinada que se limite a un simple desarrollo o
concreción de una previa ley parlamentaria (legislación primaria).

Por el contrario, y como consecuencia de las amplias delega-

ciones que el Congreso ha conferido a las agencias independientes
(organismos reguladores, en otros términos, en la mayor parte de
los casos), se confeccionan y elaboran reglamentos y reglas de suma
complejidad técnica y científica (salud pública, mercados financie-
ros, seguridad alimentaria, defensa de la competencia, comercio
interestatal, seguridad aérea, seguridad laboral, etc.), cuya solución
o programa no está predeterminado por la ley. De no menor discre-
cionalidad gozan las agencias para formular recomendaciones, fijar
reglas interpretativas, o hacer declaraciones o presentar programas
políticos en el ámbito de sus respectivas competencias (reglas no
vinculantes) (176).

 (176)  Ronald M. Levin, 2011, p. 875. La Ley define como «reglas» o «normas»
(rules), no sólo las «normas reglamentarias» o reglamentos, sino también, nótese
bien, reglas de carácter no legislativo o no vinculante, tales como «criterios inter-
pretativos», «directrices», declaraciones políticas, esto es, soft law (Derecho blando
o indicativo). Las agencias no pueden articular todas sus interpretaciones legales
y su posición sobre las respectivas políticas públicas de las que son responsables a
través de normas vinculantes. De ahí que las guías o recomendaciones (guidance
documents, o advisory documents) cumplan una función fundamental: la de facilitar
el cumplimiento y canalizar el ejercicio de la potestad discrecional de la agencia.
 Javier Barnes Vázquez 193

Por «procedimiento de elaboración» de esas reglas y normas

(rulemaking procedures) se hace referencia, por tanto, a los proce-
dimientos administrativos que han de seguirse para aprobar cada
una de esas clases de productos, esto es, normas jurídicas de carácter
imperativo e instrumentos no vinculantes (177), no siempre de igual
intensidad tanto a nivel federal, como estatal (178).

La Ley sintetiza, por vez primera, el procedimiento de unas

Administraciones muy diferentes de las que hasta el momento
habían sido objeto de regulación general en la historia del proce-
dimiento, como en España o Austria, y en un esquema constitu-
cional, por otra parte, bien distinto al europeo, sobre todo por lo
que hace a las agencias federales, situadas fuera de la estructura
jerárquica del Presidente y del Ejecutivo (179), con relevantes fun-
ciones normativas como se ha observado (180). Ya no estamos ante
una Administración ministerial, sino –predominantemente– ante
agencias independientes.

(ii) Clases de procedimientos de elaboración de reglas y reglamen-

tos

Los procedimientos administrativos de elaboración de dispo-

siciones reglamentarias y administrativas (rulemaking) se utilizan
en una enorme variedad de casos. No es posible un único y simple
procedimiento de elaboración de normas y reglas.

Piénsese en los procedimientos para el establecimiento de las

tasas de los servicios públicos; la elaboración de normas de obli-
gado cumplimiento para todos los operadores de un determinado
sector; o la publicación de documentos o declaraciones de carácter

 (177)  Peter Strauss, 2008, p. 320.

 (178)  Ronald M. Levin, 2011, p. 875, 877-878. La parte más significativa del tra-
bajo de las agencias se realizaba ya antes de la Ley a través de esta clase de procedi-
mientos (vid. Final Report, p. 102).
 (179)  Baste notar el carácter presidencialista norteamericano; el sistema de
nombramiento de la cúpula de la agencia; o el carácter independiente de ésta frente
a quien lo nombra, justificado en la naturaleza técnica, no política, del quehacer de
la agencia.
 (180)  El Final Report, 1941, tuvo particularmente presentes a las agencias re-
gulatorias más importantes de la época: la ICC ya citada; la Federal Trade Commis-
sion, FTC (creada en 1914); la National Labor Relations Board (NLRB), de 1935; y el
Ministerio de Agricultura (agencia ejecutiva).
194 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

no vinculante, a modo de recomendación o guía de una concreta

política pública. Los artículos 552 y 553 APA regulan esta actividad
administrativa (181), que un eminente académico calificó como “una
de las grandes invenciones del gobierno moderno”  (182).

Los modelos de procedimientos son, en consecuencia, muy

variados:
Esos preceptos reflejan la diversidad de supuestos y establecen en
correspondencia tres modelos procedimentales básicos:

a) El primero, sustentado en la mera publicación (publication model) para

la formulación de reglas interpretativas, guías, directrices, etc., y otras formas
de Derecho blando;
b) el segundo, consiste, primero, en el anuncio de la iniciativa de ela-
boración del proyecto de norma reglamentaria y, segundo, en una amplia
participación (notice and comment model);
c) y, finalmente, el modelo más solemne y cuasi-judicial, sustentado en
una audiencia formal (hearing model), para la aprobación, por ejemplo, de las
tasas de determinados servicios públicos (183).

El segundo modelo (notice and comment, o de “anuncio y ale-

gaciones”), el más común e importante en la práctica, es conocido
también como procedimiento “informal”. Este es el procedimiento
al que de ordinario se hace referencia cuando se habla en EE.UU.
del procedimiento de elaboración de reglamentos (rulemaking
procedure) (184).

Por encima de la variedad que la propia Ley establece, ha de

añadirse la que las propias Agencias pueden establecer (185).

 (181)  Art. 5 del Código de Estados Unidos o U.S.C.

 (182)  K.C. Davis, apud Peter Strauss, 2008, pp. 308 y s.
 (183)  Cfr. Peter Strauss, 2008, pp. 308 y ss. Para mayor abundamiento, nos re-
mitimos al entero capítulo del autor citado. El comité y autores del “Informe Final”,
aunque con diversidad de matices, enfatizaron la necesidad de preservar la flexibi-
lidad de procedimientos en aras de la eficacia, y, en consecuencia, de reconocerle
a las agencias facultades significativas para definir, dentro del marco de la Ley, sus
propios procedimientos (p. 403).
 (184)  La Ley se limita a establecer unos criterios mínimos. Sin embargo, este
modelo ha sufrido numerosas modificaciones y reformas desde su creación, de
origen legal y jurisprudencial, hasta adquirir una notable complejidad. Ibídem, pp.
308 y ss.
 (185)  El comité y autores del Final Report, 1941, aunque con diversidad de
matices, enfatizaron la necesidad de preservar la flexibilidad de procedimientos
 Javier Barnes Vázquez 195

(iii) Organización interna de la agencia y procedimiento forman

las dos caras de una misma medalla

Por otra parte, organización y procedimiento aparecen, de nuevo,

íntimamente unidos:

- Primero, porque buena parte del trabajo no lo realiza la direc-

ción de la agencia, sino los directores de departamentos y secciones,
y en definitiva todo el personal a su servicio. De ahí que la delegación
interna y la asignación de funciones a cada una de esas unidades, y
su respectivo papel en el procedimiento, deban quedar claramente
delimitados, puesto que sólo así se podrán definir las responsa-
bilidades de cada uno en la toma de decisiones, imprimir mayor
velocidad y transparencia y, en suma, asegurar un mayor control y
rendición de cuentas (186).

- Segundo, porque en la organización y en el procedimiento de

cada agencia confluyen numerosos factores que interactúan recípro-
camente, tales como el ámbito competencial o de actuación de cada
agencia (federal, estatal, supraestatal), o la naturaleza del trabajo y
de las tareas en cada caso encomendadas, cuya coordinación, di-
rección y supervisión merecen una consideración o tratamiento en
la misma Ley de procedimiento (187).

- Tercero, porque la misma composición del personal de las agen-

cias determina e influye sobre la configuración del procedimiento:
si están integradas por expertos, no necesitan seguir métodos o
procedimientos particularmente complejos y formales. En concreto,
no habrán de acudir, por ejemplo, a testimonios y vistas orales para
obtener y procesar la información técnica o especializada, a dife-
rencia de lo que ocurre con los jueces y tribunales que sí requieren
de audiencias y vistas orales, con la participación de peritos (188).

en aras de la eficacia, y, en consecuencia, de reconocerle a las agencias facultades

significativas para definir, dentro del marco de la Ley, sus propios procedimientos.
Ibídem, p. 403.
 (186)  Ese fue uno de los hilos conductores del Final Report, 1941. Sobre el tema,
Joanna Grisinger, 2008, p. 394, 399.
 (187)  Por ejemplo, formación del expediente y tratamiento de la información
obtenida, adopción de decisiones de todo tipo, regulación de la industria, seguimiento
del cumplimiento de los estándares establecidos, etc. Vid. Final Report, pp. 18 y ss.
 (188)  Ibídem, p. 19.
196 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

(iv) Las agencias constituyen estructuras organizativas diseña-

das para obtener la información técnica y científica necesaria de
modo que, en última instancia, puedan adoptar decisiones inteli-
gentes y justas (189)

El procedimiento administrativo diseñado en 1946, por consi-

guiente, refleja esa finalidad (190).

Téngase en cuenta en primer término que las agencias poseen

un conocimiento técnico y científico especializado con el que no
cuenta el parlamento.

Su existencia obedece a su mayor experiencia y familiaridad con

las complejas cuestiones a las que han de darse solución: cómo ha
de construirse un barco; qué medidas de seguridad laboral adoptar;
cómo hacer frente a un problema de salud pública; el modo de su-
pervisar la bolsa o la seguridad de la navegación aérea; cómo poner
un hombre en la Luna; etc. Constituyen organizaciones sumamente
especializadas (191).

Ahora bien, pese a estar integradas por expertos, tal había sido
la advertencia de sus redactores, el conocimiento de las agencias
resulta habitualmente incompleto e insuficiente. De ahí que el sector
privado, los expertos y los usuarios deban de aportar sus conoci-
mientos (información), sus pareceres u opiniones. La participación
tiene por objeto inmediato la obtención y tratamiento de la mejor
información posible.

La participación, en consecuencia, incluye a quienes van a ser

objeto directo de la regulación de que se trate en cada caso (la in-
dustria farmacéutica, la naval, o la del medicamento, por ejemplo);
segundo, a los expertos, puesto que se trata de ordinario de cuestio-
nes de carácter técnico y científico; a los usuarios y consumidores;
y, desde luego, al público en general, según los casos.

El procedimiento se erige, en este contexto, en el instrumento

apropiado para conseguir ese propósito fundamental, al establecer

 (189)  Cfr. Final Report, 1941, p. 102.

 (190)  Ibídem, p. 19.
 (191)  Ibídem, pp. 101 y ss.
 Javier Barnes Vázquez 197

el modo de llevar a cabo ese intercambio de información y de opi-

niones.

Ello explica, en suma, que las agencias norteamericanas fueran

concebidas como refinadas “maquinarias para la obtención de in-
formación”, integradas por expertos, capaces de interactuar con la
industria y la sociedad, en la búsqueda de las mejores soluciones
políticas.
Los procedimientos administrativos de elaboración de reglas y
reglamentos, por tanto, fueran o no preexistentes a la Ley, tienen por
objeto inmediato –y sólo desde esa perspectiva pueden ser debida-
mente comprendidos– la obtención de información. Y la variedad
de procedimientos se explica igualmente desde la misma óptica:
responde a las distintas formas de acopiar el conocimiento técnico y
científico indispensable, de acuerdo con las circunstancias del caso
(en virtud del consenso inicial, del número de participantes, de las
investigaciones previas o de la experiencia ya acumulada por la
agencia, por ejemplo).
Si tal es la finalidad inmediata, la estructura de estos procedi-
mientos ha de responder a esa necesidad de recolección de infor-
mación. Se entiende, por ello, la presencia de cuatro fases en todas
las variantes de procedimiento:

a. la investigación, el estudio y el análisis del problema que se pretende

afrontar;
b. la formulación o esbozo de ideas provisionales acerca de las reglas o
reglamentos que puedan adoptarse;
c. el contraste, examen y debate de esas ideas;
d. y, en fin, la propuesta definitiva (192).

(v) La obtención y el tratamiento de la información necesaria se

consigue mediante un método de trabajo y un procedimiento de
carácter cooperativo

El procedimiento de elaboración de normas se sustenta sobre la

lógica de la colaboración entre las agencias reguladoras y los regu-
lados, para obtener la información adecuada.

 (192)  Ibídem, p. 102.

198 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

Desde principios del siglo XX (193), a resultas de la creciente in-

dustrialización y la paralela intervención pública en la economía,
la participación de los agentes y actores económicos en el proceso
decisorio se convirtió en algo connatural, primeramente a través de
las consultas públicas y las conferencias sectoriales (194), y otros ca-
nales, tales como comunicaciones escritas y orales; foros especiales;
comités asesores; o audiencias formales (195). Ya en esa temprana
época no podía concebirse que las agencias pudieran tomar deci-
siones sin recabar toda la información necesaria de la industria y
del sector privado, de un modo racional y sistemático. Con esa base,
ulteriormente, podrían ponderar y proteger los intereses en juego.

En el seno del procedimiento de elaboración de normas y reglas,

se produce consecuentemente una deliberada interacción o inter-
cambio de información (lo cual no significa que la colaboración sea
necesariamente voluntaria, puesto que, al margen de las técnicas
coercitivas para hacer efectivas determinadas obligaciones de
cooperación informativa, por ejemplo, sobran incentivos para par-
ticipar en el proceso y no quedarse al margen). Cada componente
procedimental (comunicación, consulta, conferencia, comité, etc.)
responde a necesidades diversas y depende en última instancia
de los distintos modos de obtener la información, lo que, a su vez,
vendrá condicionado por las específicas coordenadas en que se
encuentre el estado del conocimiento y de la técnica en cada caso;
del número de participantes; de la existencia previa de consenso
técnico o científico; de las investigaciones preliminares realizadas
o del conjunto de conocimientos y prácticas acumulados a lo largo
del tiempo (196).

Los trabajos preparatorios considerarían todas las opciones y

necesidades de obtención de información. Así, por ejemplo:

 (193)  Vid. Final Report, 1941, p. 103. En 1902 son muchas las agencias que así
actúan y en 1913 constituye ya una práctica generalizada. En el primer caso, la Ley
establecía la participación de los expertos en química agrícola para determinar la
pureza de los productos alimentarios e identificar cuándo un producto ha de en-
tenderse adulterado.
En 1913, se extiende por aquellas que aún no lo habían incorporado de forma
sistemática: el Sistema de la Reserva Federal (para el mundo bancario), la Comisión
del Mercado de Valores; la Comisión de las Comunicaciones, etc.
 (194)  Así en los casos indicados en la nota anterior. Ibídem.
 (195)  Ibídem.
 (196)  Sobre este último punto, ibídem, p. 103.
 Javier Barnes Vázquez 199

- Las conferencias resultan apropiadas, por ejemplo, por su flexi-

bilidad y dinamismo, cuando son pocos los sujetos participantes en
el procedimiento, y existe un cierto consenso inicial. Es el sistema
que practicaba el Sistema de la Reserva Federal antes de la aproba-
ción de la APA (197).

- Por el contrario, cuando son muchos y heterogéneos los acto-

res o el tema resulta controvertido, es más apropiada la audiencia
pública, trámite éste utilizado desde 1903, y cuya celebración se
anuncia con la anticipación suficiente para que todo interesado
tenga la oportunidad real de asistir y presentar los testimonios que
tenga por conveniente, en un esquema sumamente formalizado,
solemne e inflexible, bien sea con carácter previo a la aprobación de
una norma, o bien para la adopción de estándares no vinculantes
(como sucediera ya en 1930) (198).

- Los procedimientos en los que se hace uso de las conferencias o,

también, de las consultas públicas carecen de carácter contradictorio
o bilateral y, por consiguiente, no resultan apropiados, si de lo que
se trata es de que otros interesados puedan rebatir, explicar o ale-
gar lo que a sus intereses convenga. En tal hipótesis, será necesario
recurrir a las audiencias públicas de carácter bilateral, en las que
los argumentos, informes y conclusiones, previamente elaborados,
pueden ser refutados y contradichos (199).

Resulta claro, pues, que las variedades de procedimientos de

elaboración de normas y reglas –en el amplio sentido que aquí
se utilizan estos conceptos– obedecen justamente a las distintas
formas de obtención de la información necesaria. La diversidad
procedimental corre paralela a las especialidades de la información
a recabar. No es lo mismo determinar cómo se construye un barco,
que expresar las líneas políticas que la agencia seguirá en el futuro
para la supervisión de la bolsa.

La colaboración, en fin, se extiende a todas las fases o tareas que

comprende el ciclo procedimental: la fijación de prioridades, la in-
vestigación, estudio y análisis, la formulación de ideas, el contraste

 (197)  Ibídem, p. 104.

 (198)  Ibídem, pp. 105 y ss.
 (199)  Ibídem, pp. 109 y ss.
200 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

de alternativas, la aprobación del texto final, el seguimiento o su-

pervisión de su desarrollo y ejecución.

Es, además, constante, ya que las agencias obtienen informa-

ción –investigan, estudian, instruyen, analizan, inspeccionan, vi-
sitan, concluyen y revisan– de forma permanente. La información,
como la ciencia, no representa una foto fija, sino una “imagen en
movimiento” (200). El estudio de los datos disponibles, las inspec-
ciones, las consultas, la información facilitada por el sector privado
(con frecuencia obligada), el análisis de las aportaciones científicas
en cada campo, constituyen medios típicos, que no conocen fin. Ello
habrá de tener su expresión procedimental.

Por ejemplo, el intercambio de información y de opiniones en

el seno del Sistema de la Reserva Federal –entre su Consejo de
Administración integrado por todos los Gobernadores, y el mun-
do de la banca privada y de las finanzas– era constante ya antes
de la aprobación de la Ley de 1946 (201), y formaba parte de un
programa de estudio y observación permanentes que mantenía
al referido Consejo en constante contacto con la realidad que
habría de regular. El estudio preparatorio en el que se basó la Ley
pudo concluir en 1941 que “(l)a investigación constituye la mayor
parte del trabajo del Consejo (de la Reserva Federal) y su perso-
nal está constituido por especialistas cualificados para obtener e
interpretar la información necesaria. El resultado es un acervo de
conocimiento relativo al negocio bancario y al crédito, expresado
en índices, gráficos, e informes, publicados en el Boletín de la Re-
serva Federal, que constituye una fuente de información de primer
nivel en los Estados Unidos en relación con las condiciones de la
economía.” (202)

La información fluye, pues, por medio de componentes procedi-

mentales, derive o no luego en una específica conclusión o producto
final (norma jurídica, regla interpretativa, etc.). Ahora bien, si lo que se
pretende es adoptar una norma, la investigación puede requerir trámites
específicos y adicionales (cuestionarios, entrevistas, visitas, audiencias
formales, etc.), en función del problema o de las circunstancias del caso.

 (200)  Expresamente, esa imagen ibídem, p. 112.

 (201)  Ibídem.
 (202)  Ibídem.
 Javier Barnes Vázquez 201

Sea como fuere, la investigación continuada constituye, ya antes

de la APA, una típica función administrativa, en cooperación con el
sector privado (expertos, industria afectada, interesados, consumi-
dores, público en general).

La necesidad de colaboración es sistemática, no puntual o even-

tual, de modo que el procedimiento ha de diseñarse para llevar a
cabo esa función de un modo que podríamos calificar de “indus-
trial”, esto es, de una forma mucho más generalizada o sistemática,
exhaustiva y especializada de lo que es capaz el legislativo. Ha de
recabarse toda la información que sea necesaria para tomar decisio-
nes justas e inteligentes (203). Lo que significa, por otra parte, como
se ha notado (204), que no sería prudente modelar los procedimientos
a imagen y semejanza del proceso legislativo (205).

El procedimiento, en fin, opera aquí como un “método de estudio

e investigación” y, en cuanto método científico, se construye sobre:

(i) la transparencia;
(ii) la apertura a la crítica y al debate;
(iii) la revisión permanente de los resultados;
(iv) y el trabajo convergente y cooperativo (206).

Los métodos –los procedimientos– han de evolucionar constante-

mente, y adaptarse a los problemas que hayan de ser objeto de estu-
dio y resolución, con las características de las agencias y sus medios,
y con el estado y caudal de conocimientos que se posea respecto de
cada materia o asunto (207). La uniformidad procedimental podrá
ser, vistas así las cosas, muy limitada, puesto que rompería con la
necesaria flexibilidad del método requerido en cada caso (208). La
finalidad del procedimiento –aquí la obtención de información,
con todas las variables y factores añadidos– determina el grado de
“codificación” posible y deseable.

 (203)  Ibídem, pp. 101-102.

 (204)  Supra letra b) in fine, del presente epígrafe.
 (205)  Cfr. Final Report, p. 102.
 (206)  Ibídem. En sentido análogo, P. Strauss, 2008.
 (207)  Final Report, p. 114.
 (208)  Ibídem.
202 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

4) Resumen

(i) La Ley de 1946 observa y tiene en cuenta una dilatada experiencia

acumulada por las agencias; acervo que, en alta medida, respeta y deja estar,
para extraer algunas de las mejores prácticas de algunas agencias singulares
y extenderlas a todas. La novedad más relevante radica en la apuesta por la
transparencia, a fin de disipar toda duda de arbitrariedad o mal gobierno.
(ii) El texto de 1946 se basa en un exhaustivo e inteligente estudio –el Final
Report– de 1941.
(iii) La obtención de información y la colaboración con el sector privado del
sector privado, de los interesados y del público en general, son las dos claves
para entender, no ya sólo el sentido y quehacer de las agencias, sino de las
misma Ley de procedimiento.

D. La Ley alemana de 1976: ley general de procedimiento para

el dictado de actos y la celebración de contratos
Para poner en su debido contexto la Ley federal de procedimiento
administrativo general de 1976 (209), conviene retener con carácter
preliminar los datos que se consideran en los epígrafes a), b) y c)
siguientes:

1) Historia y prehistoria: 1883-1958

Que el procedimiento administrativo contribuye a una mejor

aplicación de la legalidad material, es algo que pudo constatarse en
la Alemania del siglo XIX. Y desde entonces constituye una aprecia-
ción que se ha mantenido a lo largo del tiempo (210).

Así se pone de manifiesto, por ejemplo, en el procedimiento ex-

propiatorio respecto de la expropiación forzosa (211): es cierto que
el individuo no queda desprotegido ante las normas de carácter
material, que le garantizan, por ejemplo, que la expropiación sólo
se lleva a cabo por causas de interés general y mediante justiprecio,
pero no lo es menos, sin embargo, que el procedimiento ayuda en
mucho a una mejor tutela, a la mejor gestión de esa expropiación,

 (209)  Ley de Procedimiento Administrativo General (Verwaltungsverfahrens-

gesetz), del 25 de mayo de 1976. Infra Epígrafe d).
 (210)  E. Schmidt-Assmann, 2012 §27.3
 (211)  E. Schmidt-Assmann, 2012 §27.3. Michael Frenzel, 1979, pp. 592 y ss.
 Javier Barnes Vázquez 203

a proceder con la precisión de un relojero a la hora de fijar la causa,

determinar la necesidad de la ocupación, valorar y ocupar el bien.

El legislador del siglo XIX supo reconocer esa relevancia, como

acredita la Ley de 1883 de la Administración General del Land de
Prusia (212), cuyos Títulos Tercero y Cuarto se dedicarían en par-
ticular a los procedimientos en vía de recurso. Son, sin embargo,
normas aisladas y circunscritas al recurso administrativo.

El siguiente capítulo en la evolución nos lleva en un salto en el

tiempo a la época de la Constitución de Weimar: en 1927 el Land
de Turingia aprueba la Ley de la Administración General, una Ley
que comprende la organización, el procedimiento administrativo
y el proceso judicial en un texto unitario, y contiene ya elementos
característicos del procedimiento administrativo, tales como la
competencia territorial, la publicación y notificación, los informes,
plazos, revisión, indicación de pie de recurso, etc. (213). En 1931 el
Land de Württemberg publica un Proyecto de ley –exclusivamente
consagrado por vez primera al procedimiento administrativo–,
fruto del trabajo de una comisión de expertos formada en 1926, y
estructurada sobre el molde la codificación civil: se trataba de un
proyecto codificador del Derecho público, articulado en torno a
cuatro libros.  (214)

Ello no obstante, y paradójicamente, la institución del procedi-

miento ha ocupado un lugar menor en Alemania durante más de
un siglo (215).

Alemania no ha sido nunca una “potencia” en materia de proce-

dimiento administrativo. La tradición del Derecho Administrativo

 (212)  Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung, del 30 de julio de 1883.

 (213)  Thüringische Landesverwaltungsordnung del 10 de junio de 1926. Son sólo
los arts. 54 a 67 los dedicados al procedimiento, de una ley de más de doscientos
artículos.
 (214)  E. Schmidt-Assmann, 2012 (§27.7).
 (215)  Algunos Länder comenzarían a aprobar en los años cincuenta del siglo
XX leyes de procedimiento. Por ejemplo, Erstes Gesetz zur Neueordnung und Verein-
fachung des Landes Nordheim-Westfalen, del 23 de julio de 1957; Bremisches Verwal-
tungsverfahrensgesetz, del 11 de abril de 1934, en su versión de 1 de abril de 1960;
Baden-Württenbergisches Landesverwaltungsverfahrensgesetz, del 7 de noviembre de
1955; Gesetz über das Verfahren Berliner Verwaltung, del 2 de octubre de 1958. Sobre
el tema, Barbara Bredemeier, 2007, pp. 23 y ss.
204 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

alemán, por el contrario, ha confiado más en la construcción racional

y sistemática del Derecho material como forma de defensa, que en el
procedimiento en sí, lo que supuso en la realidad una marginación
de las normas de procedimiento, de lo que por cierto se lamentaría
Forstohff en 1958, al notar que el sistema británico otorgaba una
mayor protección a través del procedimiento (due process), puesto
que a su través el derecho se garantiza en cada caso concreto y
singular. En cambio, afirmaba, el Derecho alemán, con su énfasis
en la ley abstracta y general, opera de otra forma, confiando más la
tutela individual a los valores que las normas de carácter sustantivo
encierran. La correcta aplicación del Derecho se asegura en Alema-
nia a través de la propia estructura del ordenamiento jurídico. El
procedimiento, concluiría, carece en el sistema alemán del sentido
que posee en el británico (216).

Esta observación resultaba entonces pertinente (217), y, más aún,

si se contrasta con el entorno comparado de la época (España, Aus-
tria, EE.UU.). Las cosas de hecho no cambiarían durante la primera
etapa de vigencia de la Ley Fundamental de Bonn, que va desde su
promulgación en 1949 hasta finales de los años cincuenta, década en
la que toda la atención la acapara el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva frente al poder público (art. 19.IV) (218), ocupación
que contribuiría a eclipsar la institución del procedimiento (219).

Históricamente, pues, y hasta finales de los años cincuenta, po-

dría decirse (220) que el Derecho Administrativo alemán apuesta:

(i) primero, por el Derecho material, más que por el procedimiento, aunque
sea consciente del valor de éste;
(ii) segundo, por un control del juez más profundo y extenso, que compensa
o sustituya la debilidad del procedimiento en sede administrativa;
(iii) y, tercero, por una larga tradición en los procedimientos administra-
tivos en vías de recurso, previos a la jurisdicción.

 (216)  VVDStRL, Bd. 17 (1959), p. 222 (“Diskussionsbemerkung”: observación

realizada durante el debate). Tomo la cita de E. Schmidt-Assmann, 2012 (§27.3).
 (217)  Ibídem.
 (218)  Sobre el alcance de este precepto –tutela judicial efectiva frente al poder
público–, puede verse J. Barnes, 1993a.
 (219)  Rainer Wahl, 1999, pp. 495 y ss.; 2006, pp. 31 y ss. E. Schmidt-Assmann,
2012, §27.3. Wolfgang Kahl, 2004, p. 1. Franz Becker, 1960, pp. 4 y ss., 63 y ss.
 (220)  Sintetizamos aquí a E. Schmidt-Assmann, 2012 (§27, 1 y ss.).
 Javier Barnes Vázquez 205

En otras palabras, la tutela individual que el procedimiento

dispensaba en otros ordenamientos, se pretendió canalizar en Ale-
mania a través de vías alternativas, tales como el diseño y análisis
abstracto y sistemático de las normas sustantivas como fórmula de
protección individual (i); la mayor densidad del control jurisdiccional
para mejor fiscalizar la discrecionalidad administrativa (ii); y, en fin,
el procedimiento administrativo de recurso (iii).

Cuando, en la década de los años cincuenta, comenzó a hacerse

sentir la necesidad de implantar una norma general en materia de
procedimiento (más allá del mero recurso administrativo, natural-
mente), pudo apreciarse una dificultad u obstáculo constitucional,
a saber: que la Federación carecía de las competencias legislativas
suficientes sobre el procedimiento general, por contraste con lo
que ocurría con el proceso judicial (221). Ello entrañaba una doble
dificultad. Una, de carácter competencial: lo que puede o no incluir
el legislador federal en una ley de procedimiento. Otra, de natu-
raleza conceptual: qué ha de entenderse por procedimiento, y qué
actuaciones administrativas deberían quedar comprendidas dentro
del ámbito de una ley codificadora (222). Qué sea procedimiento a
efectos competenciales y qué sea procedimiento desde un punto de
vista conceptual.

Desde entonces, la “cuestión competencial” y la “cuestión con-

ceptual” han seguido cada una su propio camino, aunque la primera,
en su estrechez, ha terminado por contaminar a la segunda (223). La
noción legal ha influido de forma reductora en la noción doctrinal, de
modo análogo a como la versión que cada sistema nacional tenga de
procedimiento impide en ocasiones una comprensión más alta, menos
apegada a las adherencias nacionales. Y es que, a nuestro juicio, el
concepto legal con frecuencia atrapa y encierra al concepto doctrinal.

2) La reunión de 1958 de la Asociación Alemana de Derecho

Público (Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer)

Las Jornadas de aquel año, celebradas en Viena, se dedicarían al

procedimiento administrativo y representan un antes y un después,

 (221)  A. Köttgen, 1952, p. 422.

 (222)  E. Schmidt-Assmann, 2012 (§27.9).
 (223)  Ibídem, 13 y ss.
206 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

un punto de inflexión, que ha condicionado por entero la historia de

la institución en el Derecho Administrativo alemán.

La ponencia principal correspondió a Karl August Better-

mann (224). Su aportación fue decisiva y determinante para la
ulterior evolución de las cosas. Y podría sintetizarse como sigue,
en dos partes netamente diferenciadas, una relativa al concepto de
procedimiento desde una perspectiva doctrinal, y otra atinente al
concepto en clave competencial:

(i) Por lo que hace a la primera, es necesario partir, a su juicio, de una

noción muy amplia de procedimiento, enraizada en un doble pilar –la or-
ganización y el proceso de toma de decisiones–, y que por ello sea inclusiva
de otras clases de decisiones, no sólo de las de carácter unilateral. Y es que
decisión administrativa y acto administrativo no son términos sinónimos, ni
equivalentes. La primera no se agota en el segundo. Por ello, el procedimiento
administrativo no se puede detener en las formas de producción, ejecución,
o control de los actos administrativos, sino que ha de comprender asimismo
los reglamentos, y el modo en que se construye la voluntad y se llevan a cabo
las actuaciones administrativas sujetas al Derecho privado y las de carácter
prestacional.
(ii) En consecuencia, no es sólo la Administración imperativa o de autori-
dad (ordeno y mando) en sus relaciones con el ciudadano la que le interesa al
procedimiento administrativo, sino también la Administración prestacional
(sujeta al Derecho público o al privado), la que decide la construcción de una
escuela, de un teatro o un hospital; o impulsa la actividad de fomento. Estas y
otras muchas decisiones no se encuentran menos necesitadas de orientación
jurídica que los típicos actos administrativos, de carácter formal y escrito.
(iii) Al procedimiento administrativo pertenecen también las activida-
des de control de la Administración, y de inspección en todas su formas y
variantes (financiera, presupuestaria, del servicio, etc.).
(iv) El procedimiento no se contrae a la actividad exterior de la Admi-
nistración, sino que también rige su vida interna. Es lo que se denomina
“procedimiento administrativo interno”. Ha de tenerse en cuenta, en efecto,
la íntima relación que guarda el procedimiento y la organización: funciona-
miento interno y formas de organización se condicionan mutuamente. No
resultan irrelevantes, por ello, las reglas relativas a las órdenes de servicio
o a los órganos colegiados (orden del día, convocatoria, quórum, etc.) (225).

Desde una perspectiva competencial, sin embargo, Bettermann

sostendría un concepto mucho más estrecho de procedimiento, al

 (224)  Pronunciada en 1958 y publicada en la Revista de la asociación en 1959

(véase el anexo F).
 (225)  Cfr. Bettermann, 1959, pp. 122 y ss; 136 y ss.; 154 y ss.
 Javier Barnes Vázquez 207

observar que el reparto de competencias legislativas entre la Fede-

ración y los Länder sólo autoriza a ley federal a regular el procedi-
miento externo, y ello además en el contexto de una Administración
imperativa (226). Todo lo demás quedaría fuera de su ámbito. Ello
supone en concreto:

(i) Que el procedimiento opere como un mero mecanismo que coadyuva

a la ejecución de la ley, esto es, a la aplicación del programa que ésta tenga
establecido mediante decisiones individuales preordenadas o previstas para
el caso concreto (acto administrativo singular).
(ii) Que el reparto competencial, de acuerdo con el sistema de adminis-
tración indirecta previsto en la Constitución y las (limitadas) competencias
de los Länder en el marco de la ley federal (227), no haga sino fortalecer, en
una suerte de círculo vicioso, la tendencia “reductora” del alcance de una
pretendida ley general de procedimiento (228).
(iii) Y, finalmente, que no haya acuerdo doctrinal acerca de la viabilidad
constitucional de incluir en la ley federal otras clases de procedimientos, como
los que se refieren a la actividad privada de la Administración pública; los
procedimientos internos; o la elaboración de reglamentos, aunque la opinión
dominante se muestra claramente contraria  (229).

3) Conclusión de la evolución histórica y del esquema constitu-

cional

La conclusión de todo ello se impone por sí misma: la codifica-

ción de que ha sido capaz la Ley federal de 1976, de procedimiento
administrativo general, resulta limitada. Es una codificación con
notables debilidades “conceptuales” (230). La Ley nace sin duda
consciente de su cortedad y de las restricciones conceptuales a que
“por necesidades del guión” (reparto constitucional) se ve constre-
ñida. La disociación entre una y otra dimensión, en el caso alemán,
resultó evidente y hasta dolorosa, podría decirse.

Los límites competenciales impidieron cualquier planteamiento

codificador al viejo estilo, como ley unificadora y simplificadora de
la dispersa normativa de procedimiento administrativo (231).

 (226)  Ibídem, pp. 136 y ss.

 (227)  Arts. 84 y 85 GG.
 (228)  E. Schmidt-Assmann, 2012 (§27.11).
 (229)  Ibídem.
 (230)  Así, expresamente, E. Schmidt-Assmann, 2012 (§27.12).
 (231)  Ibídem.
208 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

Ello, sin embargo, se mostraría a la postre, a nuestro juicio, como

una virtud: la Ley de procedimiento no podría caer en la tentación
de quedar atrapada en la regulación de un conjunto de trámites o
formalidades, se constituyan o no en un procedimiento concreto
y obligado para un ámbito, o en un procedimiento-tipo. Recogerá,
por el contrario, conceptos y formas de relación entre el individuo
y la Administración, un esquema conceptual, en suma. Otra cosa
es que éste haya quedado incompleto por el paso del tiempo, como
seguidamente se expone.

4) Las notas características de la Ley de 1976, desde una pers-

pectiva crítica

En ese contexto histórico y constitucional, la Ley alemana de 1976

puede caracterizarse esquemáticamente del siguiente modo (232):

(i) El tipo y modalidad de Administración a que hace referencia la Ley es

la jerárquica o imperativa, de corte ministerial, cuando actúa en el ejercicio
de potestades públicas.
(ii) Su objeto propio y característico son las resoluciones de carácter formal.
Y éstas se contemplan en detalle al margen del procedimiento del que nacen.
(iii) Las decisiones que a la Ley preocupan son, en sustancia, las de carácter
individual (actos administrativos singulares). La actividad de mera aplicación
de las leyes, en otras palabras, representa el objeto predilecto de la Ley. No hay
espacio para las normas reglamentarias, sean éstas de desarrollo o puente entre
la ley parlamentaria y el caso concreto, o sean expresión de la autorregulación
o autoprogramación administrativa.
(iv) Las decisiones predominantes son aquellas de carácter unilateral (actos
administrativos). La Ley contempla, por contraste con el entorno comparado,
los contratos administrativos, aunque se interesa sobre todo por los contratos de
carácter que podríamos calificar de “subordinados”, utilizados en sustitución
de los actos administrativos (233). Apenas se hace referencia a los convenios
de carácter colaborativo.
(v) El procedimiento se concibe en la Ley como algo instrumental y adjetivo,
al servicio de una mejor aplicación de las normas de carácter sustantivo (234).
La idea que subyace a esa función secundaria es doble: el procedimiento piensa
antes en el control de la legalidad, que en la eficacia que la medida adoptada
pueda desplegar; y el centro de la defensa se localiza en la tutela judicial.

 (232)  Seguimos la aguda caracterización que ya hizo en su momento E. Schmidt-

Assmann, 2002, y, más recientemente, en 2012 (§27.13).
 (233)  Art. 54.2 (véase la Ley en el anexo B, en versión inglesa).
 (234)  Art. 46 (véase la Ley en el anexo B, en versión inglesa).
 Javier Barnes Vázquez 209

(vi) La comunicación y el intercambio de información entre la Adminis-

tración y el ciudadano se encuentran fuertemente formalizados –constituyen
verdaderas relaciones jurídicas– y la posición que uno y otro ocupan es rígida
e inflexible. El individuo persigue el interés individual, y la Administración es
la única responsable de hallar lo que al bien común importa. No hay reparto
de responsabilidades. Paradigmática resulta la instrucción del procedimiento,
presidida por el principio de oficialidad (235).
(vii) Los intereses de los ciudadanos, según la Ley de procedimiento, no
tendrían otro objeto que conservar y mantener lo que han obtenido o garan-
tizado mediante acto administrativo favorable o declarativo de derechos. De
ahí la radical importancia que la Ley otorga a la seguridad jurídica y a la con-
fianza legítima (236). “La idea en que se basa esa confianza radica en el hecho
de que la Administración es la única que en esencia tiene la responsabilidad
de la legalidad de los actos” (237).
(viii) La Administración actuante constituye una unidad cerrada,
un tanto “aislacionista” a efectos informativos. Y ello no ya sólo porque
el secreto o reserva de los expedientes constituya, o haya constituido, la
regla general, aunque relativizada por el derecho de acceso a la informa-
ción (238), sino señaladamente porque la circulación de datos dentro de la
misma Administración, o entre diversas Administraciones, no representa
para la Ley una cuestión jurídica merecedora de un mínimo de atención,
un tratamiento específico.
(ix) La Ley se concentra en el plano interno del Estado. Es “estado-céntrica”.
No establece regla alguna sobre el tráfico jurídico-administrativo interna-
cional, como se pone de manifiesto en las escasas disposiciones relativas a la
cooperación y ayuda recíproca (239).

El concepto de procedimiento, pues, se corresponde con la

clásica Administración de carácter ejecutivo (240), concepción
ésta que, sin duda, conserva hoy su actualidad y razón de ser en
numerosos sectores, que se hallan presididos en buena medida
por la lógica de la denominada actividad administrativa de policía.
No así, sin embargo, en otros, en los que, como en los de riesgo
e incertidumbre (seguridad alimentaria, salud, medio ambien-
te…), o en el caso del planeamiento territorial y urbanístico, o la

 (235)  Art. 24 (véase la Ley en el anexo B, en versión inglesa).

 (236)  Arts. 43, 48, 49 (véase la Ley en el anexo B, en versión inglesa).
 (237)  E. Schmidt-Assmann, 2012, §27.14.
 (238)  Art. 29.
 (239)  Arts. 4-8 (véase la Ley en el anexo B, en versión inglesa). La Unión Euro-
pea, sin embargo, en el marco de la Directiva de Servicios, obliga a establecer reglas
de cooperación interadministrativa en el espacio de la Unión. Vid. Schneider, 2012
(§ 28, núm. marg. 97.a).
 (240)  E. Schmidt-Assmann 2012 (§27.14).
210 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

información, la Administración no es meramente ejecutiva, sino

autoprogramable (241).

Con todo, las carencias que esta Ley presenta no se diferencian

mucho tantas otras (las de la familia austríaca, o ibero-americana).
Es, como luego se verá, una “cuestión generacional” (242).

5) En busca de la identidad propia del procedimiento adminis-

trativo

De la Ley alemana de procedimiento de 1976, a nuestro limitado

propósito, importa tan sólo observar aquí dos elementos caracte-
rísticos:

El primero es que, más allá de su simbolismo, la Ley esboza una

Administración que no se limita a dictar órdenes o resoluciones uni-
laterales, dotadas de técnicas coercitivas, como manifestación del
poder jerárquico –opción de la legislación tradicional–, sino que, en la
misma norma, integra como objeto característico de una ley general
de procedimiento el contrato. Acto administrativo y contrato serán los
productos característicos de la Ley de procedimiento. Aun cuando,
como se ha observado, tenga la regulación de los contratos sus limi-
taciones, lo cierto es que su inclusión en un mismo cuerpo normativo
invita a un ensanchamiento de la visión de lo que sea el procedimiento.

El segundo rasgo a destacar reside en la misma idea de pro-

cedimiento que de la Ley se desprende. Cuando se aprueba se es
consciente, a diferencia de lo que sucede al tiempo de la promulga-
ción de las leyes que le habían precedido, de que el “procedimiento
estándar” –o tipo– no había de inspirarse en el proceso judicial, y
de que, en consecuencia, debía construirse teniendo en cuenta sus
singularidades.

 (241)  Ibídem.
Por lo demás, desde la perspectiva de la doctrina alemana que gira en torno al
paradigma de la dirección se pone de manifiesto que la Ley de 1976 no hace uso de
las posibilidades que el procedimiento para dirigir los procesos sociales y alcanzar
otros objetivos estratégicos. Por todos, E. Schmidt-Assmann 2003, in totum.
 (242)  La primera generación, vigente y necesaria, se corresponde con ese estado
de cosas inicial: es una Administración “ejecutiva”. La tercera, en cambio, se desarrolla
en los territorios en los que la Administración es autoprogramable y, para ello, nótese
bien, necesita y requiere de los demás: otras Administraciones, sector privado, sociedad.
 Javier Barnes Vázquez 211

E. La Ley japonesa de Procedimiento Administrativo de 1993

Desde su promulgación, la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1993 (243) despertó un particular interés, no sólo en Europa (244),
sino también en Asia (245), por el tratamiento dispensado a lo que
se ha venido en llamar “directrices administrativas” (gyôsei shidô;
en inglés, administrative guidance) (246), una especie de Derecho
blando en manos de la Administración, de carácter no vinculante
ni obligatorio, de larga tradición, aunque nunca regulado hasta
entonces en lo que a su producción –o procedimiento– se refiere.

Se incluyen bajo esa denominación actividades muy variadas

(consejos, asesoramiento, subvenciones condicionadas...) (247),
calificadas de “informales” (248) por cuanto concurren en ellas dos
elementos característicos:

(i) Primero, porque las actuaciones y medidas carecen de ordinario de base

legal específica –no se adoptan en ejercicio o en aplicación de una concreta
previsión legal–, sino que, al contrario, se utilizan para llenar un vacío y hacer
de puente entre la ley y el caso singular; (249)
(ii) y, segundo, porque no imponen –en teoría– restricciones obligatorias
o vinculantes a los ciudadanos (250).

Actuación “informal”, pues, resulta en este contexto equivalente

de actuación “extrajurídica” (251), es decir, a medidas o acciones
no previstos en la leyes, ni, por tanto, jurídicamente exigibles (252).

 (243)  Ley japonesa de procedimiento administrativo, 88 de 1993, reformada

por la Ley 73 de 2005.
 (244)  Por ejemplo, en español: Bin Takade, 1993; en alemán, L. Kodderitzsch,
1996, Ohashi, Yoichi. 1999, p. 41, y la bibliografía citada en nota 1, Ryuji Yamamoto,
2007; en inglés, L. Kodderitzsch, 1996; etc.
 (245)  Sobre el tema, T. Ginsburg, 2002.
 (246)  En alemán, Anleitung. Vid. Art. 2 (vi), texto de la traducción inglesa, rea-
lizado después de la reforma de 2005 (anexo B).
 (247)  Cfr. letras c) y d).
 (248)  Sobre una visión comparada de este término, véase infra núm. IV.2.b).
 (249)  Véase infra b).
 (250)  L. Kodderitzsch, 1994, p. 109.
 (251)  Cfr. L. Kodderitzsch, 1996, nota 113.
 (252)  Razón y condición ésta que explica el hecho de que durante mucho tiempo
este fenómeno sociológico escapara a los ojos de la doctrina, atenta exclusivamente
al producto estrictamente jurídico L. Kodderitzsch, 1996, p. 127 y bibliografía allí
citada.
212 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

La nota común a todas estas actividades reside, pues, en la utili-

zación de “medios no jurídicos” en la consecución de los objetivos
de cada política pública.

Tal es el tema que aquí interesa. Antes, sin embargo, hemos de

poner las cosas en su contexto para su mejor comprensión (253).

1) La historia. Tres grupos de procedimientos

La evolución histórica del Derecho Administrativo japonés a lo

largo del tiempo ha dado lugar, sucesivamente, a la creación de tres
bloques de procedimientos: en vías de recurso (i); en vías de petición
(ii); y de elaboración de normas (iii): (254)

(i) Los primeros en el tiempo fueron, en efecto, los procedimientos en

vías de recurso, que, en el esquema y tradición japoneses, constituyen una
pieza fundamental. Se trata de procedimientos administrativos de natura-
leza cuasi-judicial, muy alejados, por tanto, de lo que supone y significa un
recurso de reposición o reconsideración, deducido ante el mismo órgano
que dictó el acto cuya impugnación se pretende. Aunque de origen más re-
moto, adquirieron un notable protagonismo y crecieron exponencialmente
en número a partir de la segunda posguerra mundial, hasta extenderse
por todos los sectores y ámbitos del ordenamiento. Y ello a consecuencia
de las recomendaciones de las comisiones independientes que, en materia
de organización administrativa, auspiciaron las fuerzas de ocupación nor-
teamericanas (255).
No existe una legislación “codificadora” o uniforme en materia de re-
cursos, ni de éstos se hablaría en la Ley general de 1993. Ello no obstante, es
dable distinguir algunas notas comunes aplicables a todos los casos, tales
como: a) el principio de oralidad y de audiencia formal; b) la obligación de
las partes de aportar las pruebas (en las aportadas se basa la resolución del
recurso); c) la neta separación orgánica y personal entre la función instruc-
tora y la resolutoria; y, en fin, d) la independencia del órgano, autoridad o
funcionario llamado a resolver, traducida en la prohibición de intervenir por
parte de quienes hayan podido participar en la decisión inicial o previa (256).

 (253)  Cfr. letras a), b) y c).

 (254)  En los tres casos, como habrá de notarse, la influencia norteamericana ha
sido determinante. Con carácter general, vid. Ryuji Yamamoto, 2007, in totum.
 (255)  El credo del Cuartel General consistía en la quiebra del monopolio del
poder, el reparto interno de competencias administrativas y una mayor participa-
ción de la sociedad. La reforma administrativa –y a su servicio las citadas comisio-
nes independientes– resultaba imprescindible a tal propósito. Cfr. Ryuji Yamamoto,
2007 (núm. 4.b).
 (256)  Ryuji Yamamoto, 2007 (núm. 4.b).
 Javier Barnes Vázquez 213

(ii) En una segunda etapa, se regularían los procedimientos en vías de

petición (autorizaciones, esencialmente). Es el denominado procedimiento
“estándar” o “general”, y cuya primera codificación resulta ser obra precisa-
mente de la Ley de 1993 (257).
(iii) Por último, en un momento posterior a la promulgación de la Ley de
Procedimiento, se diseñarían los procedimientos de elaboración de regla-
mentos. Comenzaría primero el Gobierno, en 1999, con una regulación que
permitía la participación del público en la aprobación de reglamentos relativos
a actividades económicas (258). El mayor avance vendría más tarde, en 2005,
con la reforma de la Ley de 1993, para insertar en ella un nuevo capítulo sobre
esta clase de procedimientos.
a. La primera novedad de esta última reforma radica en su objeto o
ámbito, no circunscrito a la elaboración de los reglamentos en sentido
estricto, sino que se extiende y alcanza también a la elaboración de otros
muchos instrumentos, tales como las directrices generales para el dictado
de actos administrativos; la aprobación de disposiciones generales internas
(resoluciones interpretativas o de desarrollo normativo); directivas para las
directrices administrativas.
b. La segunda consiste en la ampliación de la participación del público a
todas las actuaciones, al margen y con independencia de que afecten o no la
actividad empresarial privada (259).
En términos generales, el procedimiento se estructura en tres fases:
a. primero, publicación del borrador o proyecto con suficiente antelación,
y de forma precisa y clara (260);
b. segundo, consultas públicas (participación que incluye a las personas
jurídicas, a los extranjeros, y a las corporaciones), en la búsqueda, no ya sólo de
una mayor legitimidad democrática y de una mejor ponderación de los intere-
ses en juego, sino también al objeto de obtener la información necesaria que
permita alcanzar la decisión más adecuada, fortaleciendo así la racionalidad
de la decisión (261);
c. por último, ponderación y motivación: se sopesan y valoran las alegacio-
nes vertidas durante el período de consultas, de un lado, y, de otro, se publica
finalmente la norma o el producto de que se trate, dando cuenta de las alega-
ciones, de su ponderación y de las razones que avalan la decisión final (262).

 (257)  Para una introducción, Bin Takada, 1993, in totum.

 (258)  Cfr. Ryuji Yamamoto, 2011 (núm. 4.c). La familiaridad de la doctrina ja-
ponesa con los procedimientos norteamericanos de elaboración de reglamentos fue
uno de los factores que contribuyeron a su implantación. Ibídem.
 (259)  Ibídem. Art. 2.8 de la Ley general (en versión inglesa véase el anexo B).
 (260)  Ibídem. Art. 39.1 y 2, 40 (en versión inglesa véase el anexo B).
 (261)  Ibídem. Art. 39.3 (en versión inglesa véase el anexo B).
 (262)  Ibídem. Art. 42 y 43.1 y 2 (en versión inglesa véase el anexo B). Cuáles sean
las consecuencias de los vicios es algo que no ha quedado aún clarificado, según
observa Ryuji Yamamoto, 2007 (ibídem). Véase el capítulo sexto.
214 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

2) Dificultades y singularidades del Derecho Administrativo ja-

ponés y las respuestas de la Ley de Procedimiento de 1993

Para conocer los antecedentes de la Ley, es necesario registrar, y

no difuminar, finalmente tres notas fundamentales que han carac-
terizado el Derecho Administrativo japonés:

(i) En primer término, las leyes japonesas presentan un grado de inde-

terminación poco habitual para el observador occidental. Se asemejan más
a leyes marco, que a una ley tradicional en la que se establecen los criterios
de actuación para la Administración y el ciudadano. Son muy escasos, y
de escasa densidad relativa, los cánones, parámetros, guías o “recetas” de
los que el legislador dispone. De ahí se sigue que a la Administración –y en
particular a la Administración local– le sea atribuido un enorme poder, por
cuanto queda en sus manos la tarea de hallar el siempre difícil equilibrio
entre los intereses generales y los intereses del ciudadano. A ese espacio que
ha de rellenar la Administración, se suma el problema de la falta de transpa-
rencia que ha acompañado, tradicionalmente, el proceso de concreción, que
busca soluciones para cada caso concreto sin referentes normativos claros.
Lo cual implica, como fácilmente puede colegirse, una notable incertidumbre
acerca de las resoluciones que la Administración pueda dictar en el futuro en
cada caso; y, con ello, a su vez, una pesada dificultad, a falta de términos de
comparación con las soluciones adoptadas en otros procedimientos, para el
control judicial (263). Peculiaridades éstas derivadas del particular estilo de
la Administración japonesa que bien explican la advertencia doctrinal acerca
de la insuficiencia de la revisión jurisdiccional en este contexto (264).
(ii) Las leyes proveen pocos medios de ejecución forzosa en beneficio de la
Administración. Ello entraña la necesidad de generar un mínimo consenso
con los ciudadanos, a fin de asegurarse el cumplimiento de las medidas que
se pretendan adoptar (265).
(iii) Las Administraciones locales (prefecturas y municipios) gozan, en
términos relativos, de limitadas potestades reglamentarias. En consecuencia,
han hecho, y siguen haciendo, un profuso uso de las directrices administrati-
vas, en sectores como el urbanismo y el medio ambiente  (266).
Estos tres datos, por de pronto, ponen ya de manifiesto la centralidad de la
figura de las directrices administrativas, como habrá ocasión de insistir: hacen
de puente, aunque no tengan el “monopolio” en la función, entre una ley incierta
y el caso concreto (i); contribuyen a generar el consenso necesario por su formato
informal (ii); y permiten introducirse en terrenos donde la Administración no
ostenta competencias, menos aún para entrar a toque de corneta, con el clásico
método del “ordeno y mando” (command and control regulations).

 (263)  L. Kodderitzsch, 1996, pp. 132-133.

 (264)  Ibídem, p. 109.
 (265)  Ibídem.
 (266)  Ibídem. Asimismo, L. Kodderitzsch, 1994, pp. 116 y ss.
 Javier Barnes Vázquez 215

En lo que ahora importa, la Ley de 1993 introduce la obligación

de que las Administraciones aprueben previamente, a modo de
enlace o puente entre la Ley indeterminada y la solución del caso
concreto, una suerte de disposiciones generales, bien sea para el
otorgamiento de autorizaciones, o bien para el dictado de actos de
gravamen (267). Con ello, la Ley conseguiría elevar sensiblemente
el grado de certidumbre y seguridad jurídicas, y, desde luego, la
efectividad real de la ulterior tutela judicial, puesto que esas dis-
posiciones resultan vinculantes para la Administración y aportan
ya al examen un parámetro suficiente con el que contrastar, y
comparar, el resultado final (sea respecto de la solución obtenida
en relación con el criterio sentado en las disposiciones generales
y en otros casos análogos, sea en relación con el plazo o duración
del procedimiento) (268).

Visto con mayor detalle y desde la perspectiva del “producto final”

objeto del procedimiento, la Ley decidió, en consecuencia, interve-
nir en los tres ámbitos que consideró manifiestamente mejorables,
a saber: las autorizaciones, los actos de gravamen, y las directrices
administrativas (269):

(i) Procedimientos en vía de petición, en esencia de carácter autorizatorio,

con problemas derivados de la vaguedad de los criterios de resolución; la longi-
tud y complejidad de los procedimientos; falta de transparencia y motivación;
solicitudes indebidamente elaboradas; escaso conocimiento del contenido de
las autorizaciones y de la duración de cada procedimiento.
(ii) Procedimientos para el dictado de actos singulares de gravamen: igual-
mente parámetros insuficientes para resolver y contrastar las decisiones en el
curso de los distintos procedimientos; insuficiente audiencia del interesado;
limitado acceso al expediente; pobre motivación de los actos.
(iii) Las directrices administrativas: falta de transparencia, presión indi-
recta de la Administración para asegurar su cumplimiento, hasta convertir
su voluntariedad en algo más que relativo y aparente.

 (267)  A finales de 1995, la Oficina para Asuntos Administrativos había iden-

tificado 4614 procedimientos autorizatorios, y 3559 delegaciones legislativas para
el dictado de actos de gravamen. En cuanto a los primeros, a esa fecha, se habían
aprobado y 4168 disposiciones (el 90% de todos los procedimientos autorizatorios);
en lo que hace a los segundos, se habían aprobado 2624 (esto es el 78%)%. Tomo los
datos del estudio del trabajo de L. Kodderitzsch, 1996, p. 133.
 (268)  Ibídem.
 (269)  Vid. L. Kodderitzsch, 1996, pp. 131-132.
216 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

La Ley, por todo lo dicho, se centraría en esos terrenos –autoriza-

ciones, actos de gravamen y directrices– y dispensaría, en síntesis,
las consiguientes respuestas (270):

(i) En relación con los procedimientos autorizatorios, establece la publi-

cidad de los criterios para resolver el otorgamiento de las licencias o autori-
zaciones (a través de las precitadas directivas); la predeterminación del plazo
para resolver; la obligación de motivar; el derecho de acceso al expediente; y
ciertas reglas sobre la admisión de la solicitud y su mejora.
(ii) Por lo que a los actos de gravamen se refiere, dispone de forma análo-
ga la publicidad de los criterios en que se ha de basar la resolución (también
mediante directivas); una adecuada audiencia del interesado; la obligación de
motivar; y el derecho de acceso al expediente.
(iii) Por último, en lo que toca a las directrices administrativas –a no con-
fundir con las disposiciones–, fija los principios por los que se han de regir,
así como la obligación de ponerlas por escrito si así lo solicita el interesado.
Como notábamos, en 2005 se reformaría la Ley para introducir un proce-
dimiento relativo a las disposiciones de carácter general y a los reglamentos,
en los términos antes indicados.

3) Prehistoria e intrahistoria de las “directrices administrati-

vas” (o actividad informal de la Administración). La cultura
del consenso

La actividad administrativa informal –expresada en las direc-

trices administrativas– representa, sin duda, una de las claves para
comprender el Derecho Administrativo de aquel país, un singular
“espécimen” (271), en realidad atribuible a una multiforme varie-
dad de causas, entre las que se han destacado tradicionalmente
la mentalidad japonesa y la cultura del consenso, la influencia
del confucionismo, o el voluntario y largo aislamiento japonés del
mundo exterior –durante el período Edo–, hasta bien entrado el si-
glo XIX (272). Ahora bien, más allá de esas raíces, ha de notarse, de
acuerdo con la doctrina de aquel país, que se trata de un instrumento
que, aunque clásico, ha sufrido en nuestro tiempo una continua y
constante transformación, a resultas de la influencia de la economía,

 (270)  L. Kodderitzsch, 1994, pp. 116 y ss.

 (271)  Así, Y. Osashi, 1999, p. 43.
 (272)  Ibídem, p. 43 y la bibliografía citada en nota 1.
 Javier Barnes Vázquez 217

a las que se alude de inmediato. No es, pues, una construcción rígida

e insensible al transcurso del tiempo (273).

Las actividades informales se han clasificado habitualmente en

dos grandes grupos o tipos:

(i) De un lado, aquellas que podríamos denominar de “fomento”, tales

como las ayudas o incentivos fiscales, o el asesoramiento (por ejemplo, sub-
venciones y consejos técnicos del Ministerio de Agricultura en beneficio de
los agricultores); (274)
(ii) Y, de otro, aquellas que poseen un carácter “cuasi-regulatorio”, y de
las que se deriva una cierta presión para que el empresario, en ámbitos tales
como el medio ambiente o el urbanismo, adopte determinadas medidas (re-
habilitaciones, recogida de residuos, límites de construcción en altura, por
ejemplo). Estas últimas son formalmente voluntarias pero pueden constituir
la antesala, en caso de inobservancia, del dictado de una orden: si no se asu-
me voluntariamente, se dictará un acto administrativo. Acciones y medidas
de todo tipo que, además, pueden ser promovidas por una Administración
–característicamente, la local– aun cuando carezca de competencias legal y
específicamente atribuidas, y que se han visto acompañadas de una suerte
de amenazas para intimar a su cumplimiento: publicación de los que no han
acatado las directrices; anuncio de dificultades en futuros procedimientos
(autorizatorios, de subvenciones) (275). La jurisprudencia intentó poner freno
a esta estrategia administrativa en los años ochenta prohibiendo la exigibili-
dad de una medida que es de carácter voluntario (276). Prohibición ésta que
pasaría más tarde a la Ley de 1993 (277).

Las directrices administrativas se encontrarían, pues, antes de la

entrada en vigor de la Ley de 1993 con tres problemas de importancia:
(i) La producción de efectos relevantes en muchos casos –equivalentes a
los que generan las normas jurídicas o los actos administrativos formales–.
(ii) El carácter artificial de su voluntariedad, convertida en algo más apa-
rente y formal, que real (278).

 (273)  Así, convincentemente, Y. Osashi, p. 43.

 (274)  Y. Osashi, 1999, pp. 43-44.
 (275)  Ibídem.
 (276)  Sobre este tema, Y. Osashi, 1999, p. 44 y la bibliografía y jurisprudencia
citada.
 (277)  Art. 32 y 33.
 (278)  Para la cultura jurídica occidental, esa voluntariedad no es tal. Y parece
asemejarse más a un relajamiento de las exigencias para su aprobación (competen-
cia, procedimiento, base legal), como ha ocurrido entre nosotros no pocas veces con
el fomento, considerado, por su carácter voluntario, eximido de los rigores que a la
actividad administrativa de policía se le reclaman, siendo así que el fomento puede
resultar mucho más incisivo en términos económicos, competitivos o culturales.
218 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

(iii) Y la opacidad en su elaboración y aplicación, habida cuenta de su falta

de previsión en la ley y la oralidad en su gestión, lo que impedía desde luego
que los terceros pudieran conocer los términos de la directriz que se hubiere
establecido para cada caso (279).

A ello se añade un cuarto factor: el uso intensivo y expansivo que

la Administración hace de este instrumento en sus más cambiantes
formas. Ello traerá consigo una creciente visión crítica frente a las
directrices administrativas, que no se ha acallado ni siquiera después
de aprobada la Ley, si bien ésta ha mejorado de un modo notable el
estado de cosas (280).

Ulteriores reformas, como la operada en 2005 antes señalada, el

seguimiento y los estudios de organizaciones y comisiones oficiales,
y la aportación de la doctrina, pretenden seguir ahondando en la
generación de la seguridad jurídica frente a terceros, mediante una
mayor transparencia y publicidad de las directrices, así como un me-
jor conocimiento y sistematización de algunas de sus modalidades.

Por lo que a este último extremo se refiere, desde la perspectiva

del sujeto administrativo, esto es, de la Administración actuante, se
han de distinguir tres clases de directrices: (281)

(i) Directrices de la Administración General del Estado para el sector

privado: típicamente un Ministerio frente a una industria determinada
(Ministerio de Hacienda y la asociación del sector bancario, por ejemplo).
Acaso sea el supuesto más característico y conocido. Aquí las directrices
operan como un instrumento mediador y de cooperación entre el sector
privado (que participa activamente en la elaboración de las directrices) y la
Administración. Con ocasión de la elaboración conjunta de la directriz se
fijan los elementos más relevantes de la política pública entre la industria
–que ha de expresarse con voz única a través de sus respectivas asociacio-
nes– y el Ministerio competente. Esta clase de directrices –o modalidad de
colaboración– se ha utilizado profusamente desde la década de los cincuenta
del pasado siglo y ha sido considerada un éxito, un factor estratégico en el
crecimiento económico de Japón (fenómeno éste de tan estrecha colabora-
ción conocido como “Japón, S.A.”). Opera como un instrumento de consenso
y aceptación, al tiempo que la Administración se reserva mecanismos de
presión indirecta, haciendo depender su cumplimiento del otorgamiento
de las autorizaciones y subvenciones que en un futuro resulten procedentes.

 (279)  Ibídem. Igualmente todos los autores japoneses citados.

 (280)  Ibídem.
 (281)  Ibídem, pp. 45 y ss.
 Javier Barnes Vázquez 219

(ii) Directrices de las Corporaciones Locales frente a los ciudadanos, se-

ñaladamente en el ámbito del medio ambiente y del urbanismo. Hicieron su
entrada en escena a partir de los años setenta y a su través se ha conseguido
una gestión acelerada y eficaz de los procedimientos, teniendo en cuenta su
flexibilidad y que estas Administraciones carecen de competencias para im-
ponerles a los empresarios normas jurídicas de carácter obligatorio.
(iii) Directrices de la Administración General del Estado para las Corpo-
raciones Locales. En realidad, no se trata de directrices en sentido técnico,
si se tiene en cuenta que su destinatario no es el ciudadano, sino otra Admi-
nistración, aun cuando en todo lo demás responden a la estructura típica de
éstas. Constituyen un instrumento de uniformización, en la medida en que
determinadas subvenciones y autorizaciones se hacen depender de lo que el
respectivo Ministerio establezca (por ejemplo, para la construcción de resi-
dencias de tercera edad, de parques, etc.).

Este breve recorrido sobre la variada tipología de directrices ad-

ministrativas permite advertir que en su existencia, con independen-
cia de las causas o razones culturales antes anotadas (282), así como
de las dificultades jurídicas intrínsecas del Derecho Administrativo
japonés a las que aquéllas parecen dar respuesta (283), concurren
otras más complejas y que guardan relación con la íntima relación
que en Japón mantienen la Administración y el mundo económico
desde la segunda guerra mundial (284).

En primer término, la Administración y el sector privado son “so-

cios” que se necesitan. Y ello en virtud, entre otras, de las siguientes
consideraciones:

(i) El muy limitado número de funcionarios de la Administración estatal,

en términos comparativos con cualquier otro país industrializado, a conse-
cuencia de las singulares reglas que rigen la organización y la función pública
japonesas. Para cumplir sus funciones, la Administración ha de contar con
una intensa participación de los sujetos económicos (285).
(ii) La complejidad de tantos sectores económicos y tecnológicos, y la di-
ficultad para su regulación, requiere un constante diálogo entre ambos (286).
(iii) En otras palabras, porque la respuesta a la necesidad de ahorro de
recursos públicos y la búsqueda de la información necesaria se halla en manos
de la industria.

 (282)  Letra c).

 (283)  Letra b).
 (284)  Así, Y. Osashi, 1999, p. 49.
 (285)  Ibídem.
 (286)  Ibídem.
220 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

En segundo lugar, el particular acento de la Administración

japonesa en la idea de eficiencia, lo que ha contribuido a fomentar
el uso de las directrices:

(i) Así, para regular el sector financiero, o la seguridad alimentaria, el res-

pectivo Ministerio intenta a través de ese mecanismo cooperativo obtener la
información necesaria, nuevas estrategias a seguir. Por ejemplo: se le exige al
propio sector privado, a través de sus asociaciones, que presente un borrador
o propuesta de regulación. Luego podrá ser hecho suyo por el Ministerio, que
lo publicará como proyecto, para detectar cuál es la reacción del mercado.
Si ésta es positiva, le dará forma definitiva. Este ejemplo simboliza el típico
procedimiento de cooperación en el contexto de las directrices.
(ii) La aceptación ciudadana queda así mejor asegurada, y de un modo más
eficiente, en su entendimiento, que si se dictan normas jurídicas imperativas
al modo occidental.

Otras razones, en fin, más problemáticas y criticadas, han con-

tribuido igualmente al protagonismo de las directrices:

(i) Así, por ejemplo, las tradicionales redes de funcionarios jubilados

que luego pasan a la industria, a la que asesoran. Esas relaciones personales
coadyuvan a la negociación de esas directrices, aunque son, sin duda, tam-
bién fuente de corrupción, fenómeno que ha sido por ello objeto de acérrimas
críticas (287).
(ii) La tradicional opacidad de la Administración japonesa ha operado por
su parte como un caldo de cultivo del secreto y ha hecho crecer las directrices
en ese marco de silencio (288).

Más allá, pues, de representar un producto “cultural” o constituir

una consecuencia obligada de las coordenadas en las que se mueve
el Derecho Administrativo japonés, la directriz administrativa es,
ante todo, un instrumento de colaboración público-privada en el
ámbito económico.

4) Directrices administrativas: concepto legal

Constituye la principal novedad o aportación de la Ley, según

nos consta. Por primera vez se pone por escrito una técnica con
una larga historia y uso en aquel país (289), que hasta entonces

 (287)  Ibídem, p. 50.

 (288)  Ibídem, p. 50.
 (289)  Véase el epígrafe siguiente.
 Javier Barnes Vázquez 221

carecía de base legal (290). La Ley de 1993 define, en su glosario,

las directrices administrativas como todas aquellas directrices,
recomendaciones, actividades de asesoramiento, o actuaciones
en general, que no impliquen ejercicio de autoridad, y a través de
las cuales el órgano o autoridad administrativa pretenda inducir,
en el ámbito de sus respectivas competencias, ciertas acciones
u omisiones por parte de un círculo determinado de personas,
con el objeto de que se satisfagan los fines de interés general
establecidos.

5) Los principios y reglas legales de las directrices administra-

tivas

A resultas de cuanto antecede, parece claro que las directrices

constituyen un método poderoso, sumamente flexible, ágil y expedi-
tivo, tanto para la Administración, como para el sector privado (291).

Ahora bien, el problema de fondo al que se enfrenta esta figura acaso

haya consistido en su inexistencia para el Derecho positivo. Las líneas
de frontera entre lo que el Derecho establece y lo que queda fuera de él,
o, si se prefiere, la divisoria que dibuja la interacción de derechos, de un
lado, y deberes, de otro, entre las Administraciones y los ciudadanos,
estaba difuminada. Con su definición legal –que acabamos de recoger–
y la consagración de una serie de principios –de los que seguidamente
se da breve cuenta– se pretende conjurar ese principio.

La Ley de 1993, en efecto, ha “capturado” esta compleja institu-

ción y representa el primer intento de abordar el fenómeno de la ac-
ción administrativa informal mediante reglas de procedimiento (292).

La Ley establece dos principios generales: (293)

(i) Competencia: la Administración sólo podrá desplegar sus actuaciones

en el ámbito de sus competencias y al servicio de los objetivos para los que
éstas le han sido atribuidas;
(ii) Voluntariedad: la actuación sólo puede llevarse a cabo de forma vo-
luntaria por su destinatario.

 (290)  L. Kodderitzsch, 1994, pp. 125 y ss.

 (291)  L. Kodderitzsch, 1994, p. 109.
 (292)  L. Kodderitzsch, 1994, p. 126.
 (293)  Art. 32.
222 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

F. Las cinco leyes en perspectiva

1) La evolución histórica y la variedad de soluciones en la es-

tructura interna que presentan las leyes de procedimiento

La Ley de 1889 (España) concibe el procedimiento como una

secuencia completa, como si del curso de un río que desemboca en
una resolución singular se tratara. Procedimiento como secuencia
de carácter concreto o singular (una para cada Ministerio y función
principal). La Ley se circunscribe a la Administración General del
Estado.

La Ley de 1925 (Austria) inicia ya el camino ascendente hacia

la tipificación o abstracción y ese procedimiento como secuencia
acabada pierde el carácter de obligada travesía por todas sus fases
en beneficio de un curso ideal o procedimiento tipo. Procedimiento
como secuencia de carácter abstracto o típico (el esquema de un cauce
ideal o característico). La legislación austríaca se extiende a todas
las Administraciones.

La Ley de 1946 (EE.UU.), en lo que a la producción reglamentaria

y de reglas interpretativas se refiere, diseña el procedimiento como
una necesaria herramienta para obtener y procesar la información
técnica y especializada que se halla en manos del sector privado,
a fin de adoptar las medidas y políticas adecuadas. Procedimiento
como sistema de información. La Ley federal es de aplicación a las
agencias federales (y a los correspondientes órganos de la Adminis-
tración federal).

La Ley de 1976 (Alemania) configura el procedimiento como

un conjunto de conceptos e instituciones con un régimen legal
mínimo, y no como una secuencia lineal. Abandona la dimensión
procesal, aunque lo haga en primer término por “necesidades del
guión” competencial. E incluye al contrato como producto típico
del contrato. El procedimiento como conjunto de conceptos (criterios
y principios) sobre las relaciones con la Administración. En esencia,
es de aplicación a la Administración federal y a los demás niveles
cuando ejecuten o desarrollen el Derecho federal (294).

 (294)  Arts. 1 y 2.
 Javier Barnes Vázquez 223

La Ley de 1993 (Japón)

Es de aplicación a la Administración general del Estado y muy

limitadamente a la Administración local (295). Conviven esquemas
de procedimiento diversos, pues diversos son los productos: auto-
rizaciones, reglamentos confeccionados en régimen de colabora-
ción, mecanismos de Derecho blando, que, con la Ley, pretenden
“domesticarse”.

2) La emancipación del modelo o modelos originarios

Como ya notábamos al inicio de estas páginas, el paso del tiem-

po no ha hecho sino romper el molde procesal en el que se engastó
el procedimiento en sus orígenes. En efecto, el procedimiento ha
pasado de ser tan sólo un iter o curso asimilado materialmente al
esquema judicial, en manos de una Administración imperativa
(1889, 1925), a un método de obtención de información con la cola-
boración del sector privado (1946, 1993), a un sistema de principios
de una Administración que contrata y no sólo ordena (1976), y a una
Administración que asesora, aconseja y negocia (1993).
(i) Si la Ley de 1889 fue la primera en el tiempo en establecer
un procedimiento administrativo general y común, en una equi-
librada síntesis codificadora, la Ley española de 1958, que vendría
a sustituir a aquélla, sería la primera en fijar un concepto amplio
de procedimiento, que incluía no sólo el acto, al que regulaba
expresamente (la teoría del acto y de los vicios), sino también
las decisiones reglamentarias, y la organización interna y de los
órganos colegiados (la teoría del órgano). En esa fecha (1958), la
doctrina alemana se planteaba –en términos conceptuales y pen-
samiento– caminar en análoga dirección expansiva, con mayor
ambición aún, si bien no lo lograría por limitaciones competen-
ciales. La legislación austríaca de 1925, por el contrario, postularía
un concepto más estricto.

(ii) La ampliación se produce por parte estadounidense hacia otro frente,

al regular los procedimientos, señaladamente para la producción de regla-
mentos, reglas interpretativas y otros instrumentos de Derecho blando, de las
agencias independientes y otros organismos reguladores.

 (295)  Art. 3 de la Ley de 1993.

224 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

(iii) La Ley japonesa aportaría la regulación de las guías o directrices, de

carácter no vinculante, en lugar de actos administrativos singulares o normas
obligatorias.

En segundo lugar, su historia es la de su emancipación frente o

ante el modelo que representan el proceso judicial, primero, respecto
de los intereses y derechos individuales; y el procedimiento legisla-
tivo, después, en lo que hace a la elaboración de normas. Es decir,
cuando la Administración resuelve y opera como si de un juez se
tratara, o cuando dicta normas, como si fuera un legislador. La pri-
mera Ley que organiza el procedimiento, para actos y reglamentos,
con una pretensión clara de singularizarse respecto del proceso
judicial y del legislativo es la norteamericana de 1946, fruto de una
larga reflexión. En lo que hace a las decisiones singulares, acaso
sea la alemana la que, por razones diversas, primero se sustrae del
esquema procesal.

G. Conclusión parcial: la creciente posición relativa del proce-

dimiento en el seno del sistema del Derecho Administrativo

1) De la defensa a la acción

En tal contexto, el procedimiento se ha convertido, con el paso

del tiempo, en un instrumento fundamental:

(i) En una primera etapa, el protagonismo del Derecho Administrativo

lo ha acaparado por completo la idea de defensa o protección del ciudadano
frente al ejecutivo y la Administración. De ahí que, primero, la tutela judicial
efectiva de los derechos e intereses en conflicto con el poder (296) se erigiera
en la columna vertebral del entero sistema; y, segundo, el procedimiento
apareciera, describiendo la misma órbita, como instrumento de acierto de
la Administración y de la protección del individuo, señaladamente cuando
ésta debía decidir sobre asuntos potencialmente gravosos para la esfera de
libertad individual (sanción, prohibición, orden de hacer, denegación de
licencia, reparto de la escasez mediante competición; etc.). El procedimien-
to de recurso adquiriría en ese contexto un peso específico –a efectos de su

 (296)  La tutela judicial efectiva, como derecho constitucional, se proyecta ante

todo frente al Ejecutivo y a la Administración. Así, expresamente, en Alemania (art.
19.IV GG: vid. J. Barnes 1993ª); o, implícitamente, en la Constitución española (por
todas, STC 48/1998, f.j. 3.b: “…la tutela judicial efectiva, en su faceta más genuina, cual
es la del acceso a la jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses legítimos
previamente reconocidos por el ordenamiento, frente a un acto del poder público
(arts. 24.1 y 106.1 C.E.)…”), aunque sea una idea apenas desarrollada.
 Javier Barnes Vázquez 225

consagración legislativa– muy superior en el tiempo a la del procedimiento

en vía de petición (297).
(ii) Posterior y paralelamente, el Derecho Administrativo ha ido despertan-
do a la dimensión positiva, más allá de la mera defensa, consistente en la bús-
queda de la eficacia, de la mejor prestación de los servicios, de la consecución
de los objetivos marcados. En ese marco, el procedimiento ya no es un escudo
protector o una “máquina” de aplicar bien el Derecho preestablecido, sino un
foro donde hallar la mejor solución posible, bien sea para el crecimiento de la
ciudad, para adoptar una política energética sostenible, o dirigir con eficacia
los mercados de servicios económicos.

2) Del recurso a la petición

Cabe observar, si nos atenemos a su evolución histórica y com-

parada, un tránsito del procedimiento administrativo de recurso
al de petición:

(i) El procedimiento con más tradición en la historia legislativa es el

procedimiento administrativo de recurso o reclamación ante la propia Ad-
ministración, de ordinario vinculado a sectores específicos, como, a título
de ejemplo, las obras públicas y la ocupación temporal (Italia, 1865) (298), la
Hacienda (España, 1881), la Seguridad Alimentaria (EE.UU.,1902), el Derecho
de patentes o los accidentes marítimos (Japón, antes de la Segunda Guerra
Mundial) (299), sin que tampoco hayan faltado leyes o disposiciones más o
menos generales o comunes sobre el recurso administrativo en el siglo XIX
(Prusia, 1883; España 1889) (300).

 (297)  Recurso administrativo, por otra parte, que como el de reposición en

España son herederos, y se hallan en la órbita, de la justicia administrativa tradi-
cional. Es una suerte de puerta de entrada –arreglo extraprocesal– del contencioso-
administrativo. La –sorprendente hoy– falta de independencia del órgano llamado
a resolver es sumamente ilustrativa de esa idea.
 (298)  Por ejemplo, respecto de la ocupación temporal en la ejecución de obras
públicas se establece una demanda o recurso ante el Prefecto: arts. 64-66 de la Ley
italiana de Expropiación Forzosa (Legge 25 giugno 1865, n. 2359).
 (299)  Ryuji Yamamoto, 2011 (núm. 4).
 (300)  Véanse los respectivos epígrafes de los países citados. En el caso espa-
ñol, son escasas las disposiciones de carácter general contenidas en la Ley de 1889
y referidas a recursos en función de las infracciones del procedimiento (base 13ª:
previsión de recursos extraordinarios que proceda por razón de incompetencia o de
nulidad de lo actuado; base 14ª: recurso de queja, también en materia procedimen-
tal). Ahora bien, los Reglamentos, comenzando por el de 1888 para los territorios de
Ultramar –que se adelanta a la Ley en un año–, en los que sí se establece el recurso
correspondiente. Por ejemplo, respecto de este último Reglamento, véanse los arts.
21, 24 y ss.
226 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

(ii) Luego le seguiría el procedimiento general, estándar o tipo, referido a

lo que podríamos denominar, en una terminología un tanto arcaica y acaso
imprecisa, procedimientos en vía de petición, singularmente de carácter auto-
rizatorio o concesional, con una notable importancia en el mundo económico,
y donde se han centrado los esfuerzos codificadores (aprovechamiento de las
aguas, concesiones demaniales de todo tipo, apertura de local de negocio,
establecimiento de prestador de servicios e inversiones extranjeras en ins-
talaciones industriales o comerciales, etc.). Aquí se incluyen, entre otros, los
procedimientos competitivos o de selección (de personal, de contratista, de
otorgamiento de subvenciones).

3) Expansión

Las primeras consecuencias de esa apertura a una nueva dimen-

sión (positiva y proactiva), en lo que ahora interesa, se localizan en
el “desbordamiento” conceptual del procedimiento:

(i) Primero, porque se ha extendido a todo tipo de decisiones. En efecto,

si inicialmente el procedimiento se contraía a la producción de actos admi-
nistrativos (decisiones unilaterales), luego se ha ido ha esparcido progresi-
vamente hasta prestar cobertura a cualquier tipo de decisión.
(ii) Y, segundo, con no ser irrelevante esa ampliación, se ha introducido
además por otros territorios que ninguna relación guardan con el proceso
decisorio en sí mismo considerado.
(iii) El desbordamiento, sin embargo, no queda en los productos que
pueden ser elaborados bajo la influencia del procedimiento, sino que alcan-
za a los usos estratégicos que los poderes públicos pueden hacer del mismo,
sea el legislador respecto de la Administración en el plano interno, sea una
instancia supranacional (como la Comisión europea) respecto de los Estados;
o sean los Estados respecto de instituciones globales o internacionales, por
citar algunos supuestos.

4) Resumen

La vieja idea del procedimiento como una secuencia formali-

zada y escrita, destinada a dictar un acto administrativo, ya no se
corresponde con la realidad, o, mejor dicho, desborda en mucho la
realidad, como habrá ocasión de abundar (301).

Ello significa que la estructura clásica del procedimiento –curso

lineal– ya no ostenta el monopolio, puesto que esa estructura sirve

 (301)  Capítulo Tercero.

 Javier Barnes Vázquez 227

para lo que sirve, para el dictado de actos, pero no para dirigir o

guiar otras muchas actuaciones o actividades.

IV. El Procedimiento Administrativo en perspectiva

comparada: El método de la “Comparación por pares”
(O “Peer Review”)

A. La práctica del análisis comparado en materia de procedi-

miento administrativo, una constante histórica
El estudio comparado del procedimiento es tan antiguo como
el procedimiento mismo (302). Pocas instituciones del Derecho
Administrativo han despertado tanto interés “comparatista” (303),
aunque esa actividad, sin embargo, haya pasado casi imperceptible-
mente ante los ojos de la doctrina clásica, más centrada en su propio
producto nacional –sin filiación o pertenencia a comunidad– (304),
hasta época relativamente reciente (305). Sea como fuere, las huellas
del influjo e interacción que el procedimiento ha tenido en cada país
resultan apreciables.

- El modelo español inspiró numerosas leyes de la antigua Amé-

rica hispánica, mientras que la legislación austríaca de 1925 sirvió
de ejemplo para otros países de su entorno, pertenecientes al recién
extinto Imperio Austro-Húngaro.

- EE.UU. ha ejercido su influjo a distintos niveles y en diversos

momentos (Japón, Unión Europea).

- Japón, un país que practica el análisis comparado de forma

sistemática antes de elaborar cualquier texto legal, (306) ha tenido
presentes diversos modelos durante décadas en materia de proce-

 (302)  La comparación puede ser ad intra, dentro del propio Estado, entre dos
procedimientos distintos, y en sus distintos niveles (federal y federado, por ejemplo),
o ad extra, entre diversos sistemas u ordenamientos jurídicos.
 (303)  Al fin y al cabo, procedimiento y organización constituyen las primeras
piedras en la construcción de la Administración contemporánea, a partir del siglo XIX.
 (304)  La doctrina de cada país se ha concentrado con frecuencia en su propio
sistema, lo que ha terminado por generar conceptos “nacionales” de procedimiento
administrativo.
 (305)  El anexo bibliográfico así lo atestigua.
 (306)  Kodderitzsch, L.. 1996, p. 131.
228 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

dimiento (307). Así, pudo mirar hacia el modelo austríaco en una

primera etapa, para luego inspirarse abiertamente en el esquema
norteamericano (308).

Sin duda, una de las razones que, a nuestro juicio, explican este
singular fenómeno –transmisibilidad, interacción, interés– res-
ponde al hecho de que toda obra “codificadora” del procedimiento
administrativo –sea en forma de leyes generales o comunes, a modo
de principios o de reglas uniformes y de detalle– ha sido fruto, sin
excepción, del trabajo de la doctrina científica, y de la experiencia
de altos funcionarios y prácticos del Derecho. Entre los estudiosos
siempre ha estado presente el comparatismo, en cualquiera de sus
manifestaciones, niveles o estadios.

A ello se añade que, en el Estado administrativo de nuestro

tiempo, el procedimiento administrativo parece seguir la misma
lógica de la vieja Lex Mercatorum medieval, en su búsqueda de
normas y principios comunes que favorecieran el comercio entre
los mercaderes más allá de las fronteras. Hoy día la globalización
evidencia que el procedimiento no sólo sirve para atender cuestio-
nes internas y de organización doméstica, sino también la actividad
económica exterior o transnacional. La inversión extranjera, el
comercio internacional o el establecimiento y prestación de servi-
cios, por sólo citar algunos ejemplos, reclaman “códigos” y valores
homologables. La autorización a la que se sujetan esas actividades
ha de resolverse en términos equivalentes en cada país. El Estado
que nos responda a las necesidades comunes de esas actividades
(fiabilidad, consistencia, seguridad, celeridad, entre otras) quedará
fuera de juego. Y del establecimiento de esa “infraestructura” se
encarga justamente el procedimiento administrativo.

Así, por ejemplo, el diseño de los procedimientos autorizatorios

(para la inversión o la instalación de una industria extranjera en el
país) requiere ciertas normas comunes, como son la previsibilidad y
claridad de las reglas de juego, la firmeza y consolidación de las deci-
siones, la motivación y el control, la transparencia y la rapidez (309).

 (307)  Bin Takada, 1993; Kodderitzsch, L. 1994, Ohashi, Yoichi. 1999.

 (308)  Ibídem.
 (309)  Prueba de su relevancia, a título de ejemplo, son los servicios de asesora-
miento que en esta materia despliega el International Finance Corporation (IFC) en
favor de los Gobiernos (https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/),
 Javier Barnes Vázquez 229

En consecuencia, si la legislación de procedimiento diseña las

reglas de juego más elementales en lo que hace a la interacción
entre la Administración con el ciudadano y el empresario, y de las
Administraciones entre sí, el recurso al análisis comparado re-
presenta un método inexcusable, a fin de identificar y registrar los
principios generales comunes, esto es, los “códigos” o valores que
han de practicar las Administraciones de los Estados. O, cuando
menos, para reflexionar sobre las experiencias acumuladas en otros
sistemas jurídicos.

Naturalmente, la existencia de una cierta comunidad de valores

subyacentes al procedimiento no implica la adopción de soluciones
idénticas. Es más, la cercanía en el espacio y en el tiempo, unida a la
similitud de culturas y ordenamientos jurídicos, no han impedido,
sin embargo, notables divergencias, sea en razón del contenido –
como el caso de Japón y Corea (1994) (310)– o en razón de la estrategia
codificadora –como sucede con la Ley italiana de 1991 y la española
de 1992– (311).

B. Primeros interrogantes: ¿qué comparar y cómo comparar?

1) Comparación entre procedimientos de igual o similar natu-

raleza (generaciones) y la oportuna selección de valores o crite-
rios a cuyo trasluz realizar la evaluación (vara de medir)

Como se ha notado, la evaluación o el examen comparado

constituyen un ejercicio siempre obligado. Para ello es necesario
reconocer, primero, los términos de la comparación. No se pueden
mezclar peras con manzanas.

del Grupo del Banco Mundial. Así, puede consultarse el documento How to Reform
Business Licenses, 2010 (anexo E). O, más aún, los esfuerzos de la OCDE en materia
de procedimiento administrativo en general, y por su relación con la inversión, en
particular: véanse en tal sentido el documento Streamlining administrative procedures
y, en unión, con la United Nations Industrial Development Organisation (UNIDO),
el estudio Effective Policies for Small Business, (anexo E).
 (310)  Sobre el tema, Tom Ginsburg, 2002.
 (311)  La primera recoge principios generales y algunas reglas aisladas, mien-
tras que la segunda un procedimiento tipo, de petición y de recurso, la teoría del
órgano, del acto, la responsabilidad y los principios de la potestad y procedimiento
sancionadores.
230 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

¿Qué comparar? ¿Cuál es el término de la comparación? Es decir,

¿son comparables, por ejemplo, los procedimientos sancionatorios
y los de elaboración de normas? A nuestro juicio, no cabe más que
comparar procedimientos de igual o análoga naturaleza: procedi-
mientos sancionatorios entre sí; de forma separada, los procedimien-
tos autorizatorios; los procedimientos de elaboración de normas por
parte de organismos reguladores o administraciones con un grado
de independencia equivalente, por un lado, y, de otro, de reglamen-
tos de carácter ejecutivo elaborados por Administraciones de corte
ministerial o jerárquico; etc.
Y una vez despejada esa cuestión, ¿de qué parámetros habría-
mos de servirnos para valorar o enjuiciar los procedimientos? Es
decir, hallados dos procedimientos de igual o semejante natura-
leza –y, por tanto, susceptibles de contraste–, ¿cuáles habrían de
ser los criterios valorativos en cuya virtud “clasificar” o “evaluar”
cada uno de ellos?
Por ejemplo, ¿qué ha de tenerse en cuenta o valorarse en más? ¿Es
la simplificación? ¿O la obtención y tratamiento de la mejor informa-
ción disponible para la ponderación de la decisión más adecuada?
¿Se trata de asegurar la eficacia –entendida, por ejemplo, como una
respuesta a tiempo– o la eficiencia –traducida, por ejemplo, como
la mejor respuesta con el menor coste posible?–.
Naturalmente, no cabe elevar a categoría abstracta y general un
criterio sobre otro, y menos aún con carácter absoluto. Dependerá a
la postre de lo que se persiga o pretenda en cada caso y de las prio-
ridades que se establezcan.
Así, si la preocupación dominante es la simplificación y celeridad
en la resolución de un procedimiento autorizatorio, será necesario
poner el acento en tal objetivo para valorar las soluciones adopta-
das en los distintos sistemas. Y valorar supone una comprensión
sistemática, no segmentada. Por ejemplo, sabido es que una mayor
simplificación del procedimiento, en beneficio del ciudadano y de
la celeridad, requiere una Administración más sofisticada, como
acredita el modelo de administración que reclama la Directiva
europea de Servicios Económicos. Simplificar no es, pues, recortar
o suprimir trámites (evaluaciones, informes, estudios) sin más. Es,
desde luego, extirpar lo que carezca de sentido o actualidad. Pero
es a un tiempo construir una Administración que aprovecha mejor
 Javier Barnes Vázquez 231

sus recursos, que colabora, que trabaja mejor en la “trastienda”. No

es una tarea fácil (312).

2) Contexto jurídico, perspectiva sistemática

Los ejemplos anteriores evidencian la necesidad metodológica

de analizar las técnicas, componentes o principios procedimentales
en su conjunto y contexto.

Lo primero –el análisis de conjunto– constituye una cautela ele-

mental, habida cuenta de la íntima relación que guardan las distintas
piezas del sistema. Mover una de ellas de ordinario produce efectos
multiplicadores sobre el conjunto.

Si la instrucción recae sobre una Administración aislada, el

consumo de tiempo podría ser mayor, y el volumen de información
manejada de más difícil consecución y de menor calidad. Y, a la
inversa, si se reparte la tarea de instruir (de obtener la información
necesaria para resolver) entre el ciudadano y la Administración, y
ésta además no actúa aisladamente, sino en colaboración con otras
muchas, podrá ganarse en tiempo y calidad de la información, aun-
que serán otros los problemas a los que habrá de darse respuesta
(identificación de responsabilidades de los distintos sujetos inter-
vinientes, control, coordinación, etc.).

Lo segundo –el análisis contextual– permite apreciar la po-

livalencia funcional de esas técnicas, principios o componentes
procedimentales, las distintas estrategias que cabe diseñar. En
definitiva, un contraste en tres dimensiones, y no una evaluación
plana y mecánica.

Basten tres ejemplos:

- Un sistema jurídico puede poner el acento en el control judicial

y utilizar el procedimiento administrativo como instrumento me-
nor (Alemania), mientras que otro, por el contrario, puede apostar
por un procedimiento administrativo muy estricto en el dictado de
actos administrativos singulares (Austria) o en la aprobación de re-
glamentos técnicos que afectan a la economía (EE.UU.), dejando en

 (312)  Ilustrativo resulta el documento de la OCDE Why Is Administrative Sim-

plification So Complicated? (anexo E).
232 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

manos del juez, en esencia, la fiscalización, no del fondo, sino de la

observancia del procedimiento. Ello supone, en consecuencia, que
cualquier análisis singular de cualesquiera de los elementos parti-
culares que integran cada uno de los respectivos procedimientos ha
de ser realizado a la luz de ese contexto: la tutela jurídica se integra,
entre otras, por medio de dos piezas estratégicas: el procedimiento
(a modo de “medicina preventiva”), y el proceso judicial (a modo de
“intervención quirúrgica”). Es éste un simple ejemplo de combinar
la visión “micro-jurídica” con la “macro-jurídica”.

- La finalidad que inmediatamente se quiera satisfacer con un

determinado elemento procedimental juega un papel, en fin, de
primer orden, que no puede desconocerse, a la vista de la versatili-
dad y polivalencia que una misma opción en diseño y configuración
puede presentar. Así, por ejemplo, una idéntica medida de trans-
parencia y publicidad puede servir para que el ciudadano adquiera
confianza en que las cosas se hacen bien (EE.UU.), o para evitar la
arbitrariedad o el abuso de poder en la práctica de las directrices
administrativas (Japón) (313). La dimensión funcional es esencial
al análisis comparado.

- El estilo y tradición administrativas, la estructura constitucio-

nal en la que se insertan, el tipo o clase de Administración, entre
otros factores, han de ser tenidos igualmente en cuenta, puesto
que pueden variar considerablemente, en cada tiempo y lugar. El
estudio de las Leyes antes esbozadas constituye un ejemplo en tal
sentido.
Análisis de conjunto y de contexto que, además de conducir a
conclusiones consistentes, evita de contrario apresuradas extrapo-
laciones y fáciles equívocos.
Por ejemplo, el término “informalidad” (del procedimiento) sig-
nifica, en contra de lo que pudiera pensarse, cosas muy distintas,
cuando se examinan los diversos sistemas bajo ese prisma. Así,
procedimiento “informal” en EE.UU. es aquel que no se sujeta a las
solemnes audiencias públicas, pero sigue siendo un procedimiento
formalizado, por cuanto contiene elementos formales e inaltera-
bles (314); “informal” en Japón se refiere a las actividades que pueden

 (313)  Véanse más arriba los respectivos análisis nacionales.

 (314)  Véase más arriba la letra b) del apartado 3, relativo a EE.UU.
 Javier Barnes Vázquez 233

ser objeto de las denominadas “directrices administrativas” (315);

mientras que en el modelo ibero-americano se alude al principio
espiritualista o antiformalista para destacar el carácter adjetivo o
instrumental de las normas de procedimiento (de primera gene-
ración). Expresiva resulta en ese sentido la Ley federal argentina,
cuando habla de “informalismo” (316). En Alemania, “informalidad”
o “no formalidad” del procedimiento administrativo consiste en
la libre elección de medios de actuación, siempre que no se haya
previsto una concreta forma de actuación, y ello por exigencias del
principio de celeridad y eficacia (317)  (318).

C. La expansión mundial de la legislación de procedimiento

administrativo. De la heterogeneidad a la tipificación

La proliferación en las últimas décadas de leyes de procedimien-

to administrativo en extensas áreas regionales como la Europa del
Este, Asia o la América Latina constituye un positivo fenómeno que
recuerda la difusión del constitucionalismo de principios del siglo
XIX, y supone, por otra parte, un evidente florecimiento del Derecho
Administrativo contemporáneo.

El Derecho Administrativo tiene aquí un área de primer orden

para el análisis comparado, habida cuenta del carácter central que
ocupa la institución del procedimiento administrativo.

Ahora bien, el análisis comparado de una institución como el

procedimiento administrativo, como se ha adelantado, excede en
mucho del simple contraste y cotejo de las legislaciones nacionales

 (315)  Véase más arriba III.5.c).

 (316)  Afirma el art. 1.c) que las normas de procedimiento se ajustarán entre
otros al principio o criterio del informalismo, en cuya virtud se excusará “de la inob-
servancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser
cumplidas posteriormente”. Informalismo aquí es, en otras palabras, subsanabilidad.
 (317)  Art. 10 de la Ley de 1976.
 (318)  Informal, pues, para un norteamericano es la ausencia de un concreto
y específico trámite (sin duda complejo y solemne); para un japonés, el recurso a
mecanismos de Derecho blando; para un español, la flexibilidad en la satisfacción
de ciertos requisitos procedimentales que corresponden al ciudadano, y la subsa-
nabilidad o la relativa gravedad también de las infracciones procedimentales que
cometa la Administración (dos caras de una misma medalla); para un argentino, la
subsanabilidad de todo lo que no sea esencial; para un alemán la libertad de formas
de actuación, siempre que no se haya prescrito otra cosa.
234 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

y de las respectivas construcciones jurisprudenciales y doctrinales,

por más que ese intercambio de experiencias –siempre en su debido
contexto– pueda ser de sumo provecho, por ejemplo, para reflexionar
acerca de las mejores opciones sobre la sustanciación del derecho
de acceso a la información administrativa (319).

No se puede detener tampoco el estudio comparado en la da-

tación histórica de las recíprocas influencias entre países o en la
filiación y genealogía de las leyes y de los sistemas jurídicos, pese al
interés que ello despierta por la rica información que ofrece.

Por ejemplo, esa perspectiva explica, por razones de historia y

cultura, la influencia austríaca de 1925 en los países que habían
pertenecido al Imperio Austro-Húngaro (320); o la autonomía y sin-
gularidades de la familia de leyes iberoamericanas de procedimiento
administrativo. Aunque la mera antigüedad no sea argumento bas-
tante, sí resulta ilustrativa cuando menos de una fuerte tradición:
las primeras leyes de procedimiento se remontan a la España de
1881 (321) y 1889 (322), y las primeras normas no peninsulares, para
Cuba, Puerto Rico y Filipinas, a 1888 (323).

En realidad, la institución del procedimiento administrativo es

tan poliédrica en sus funciones y morfología, y resulta tan transver-
sal –recorre el entero Derecho Administrativo–, que la comparación
sólo puede emprenderse por categorías de procedimiento.

En efecto, ¿de qué procedimiento administrativo hablamos

en cada caso? Puesto que, entre un procedimiento de deslinde de
las costas o de los montes y un procedimiento de elaboración del
planeamiento urbanístico o territorial parece existir diferencias de
sustancia. Tal sería el primer interrogante a despejar.

 (319)  Véase, sobre este ejemplo, el trabajo de E. Guichot, Transparencia y ac-

ceso a la información en el Derecho Europeo, Global Law Press - Editorial Derecho
Global, Sevilla, 2011.
 (320)  Polonia y Checoslovaquia, 1928; Reino de Yugoslavia, 1930. Cfr. Ivan
Koprić, p. 2
 (321)  Real Decreto del 31 de diciembre de 1881, aprobando el Reglamento pro-
visional sobre el procedimiento administrativo en las reclamaciones económico-
administrativas.
 (322)  Ley del 19 de octubre de 1889.
 (323)  Real Decreto, del 29 de septiembre de 1888.
 Javier Barnes Vázquez 235

La Ilustración supuso una verdadera revolución taxonómica,

como consecuencia de los avances de las ciencias positivas. Se pasó
de criterios de clasificación científica elementales, de unos restos
arqueológicos, por ejemplo, basados en la fecha, el país, o la perso-
na que lo establece, a otros más elaborados: tipo, materia, cultura
subyacente, fin o propósito, características, fechas, etc.

Pues bien, también los procedimientos administrativos reclaman

una adecuada y más elaborada clasificación en la que se puedan
apreciar el carácter y la razón de ser del procedimiento, de cada
género (o generación) y sus especies, en su “contexto cultural”.

La primera cuestión que ha de resolverse, pues, reside en identi-

ficar los elementos aglutinantes o conformadores de un tipo. A ello
aludimos en el epígrafe siguiente.

D. El problema: ¿cuál es el término de la comparación? ¿Cómo

se compara?
Si, por hipótesis, carece de sentido contrastar el proceso penal de
un país con el proceso civil de otro, por no ser magnitudes compara-
bles, lo mismo sucede con tantos procedimientos, cuya naturaleza
y estructura son bien diferentes, habida cuenta de la extraordinaria
multiplicidad de funciones que éstos satisfacen, las diversas moda-
lidades de Administraciones que los impulsan, los distintos modos
de gobierno subyacentes y, en suma, de la textura que a resultas de
todo ello adoptan, lo que determina, como aquí se sostiene, la con-
vivencia de especies distintas.

La dificultad del análisis comparado no reside, pues, tan sólo en

el elevado número de procedimientos, ni en la heterogeneidad en sí
misma considerada (324), sino en el hallazgo de los tipos básicos,
en virtud de criterios adecuados, es decir, a nuestro juicio en fun-
ción de su naturaleza o cualidad, buceando entre las legislaciones
nacionales, las normas de procedimiento de tantas organizaciones
supraestatales, e incluso de las que rigen las organizaciones privadas

 (324)  Procedimientos de solicitud de toda clase de permisos o autorizaciones;

procedimientos de recurso o reclamación de todo tipo; procedimientos de elabora-
ción de planeamiento; procedimientos para el otorgamiento de subvenciones; para
la selección de personal; para la adjudicación de un contrato; etc.
236 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

que llevan a cabo actividades de autorregulación o prestan servicios

en los sectores regulados (325).

Por añadidura, el análisis comparado se enfrenta a un problema

sobradamente conocido: el complejo contexto en el que se inserta
toda institución de Derecho público en el seno de cada ordenamiento
o sistema.

Baste ahora notar que la Ley de Procedimiento Administrativo

norteamericana de 1946, por ejemplo, no es susceptible de com-
paración con la Ley española 30/1992, de procedimiento común,
como tampoco lo es con el resto de las tradicionales leyes europeas o
latino-americanas de procedimiento administrativo, puesto que una
y otras responden a estructuras constitucionales y administrativas
bien distintas (agencias federales independientes versus Administra-
ciones burocráticas y piramidales), a funciones diversas (producción
de normas sectoriales técnicas y especializadas versus dictado de
actos administrativos singulares o reglamentos ejecutivos), y, en
fin, a modelos de administración dispares (Administración “auto-
programable” versus Administración “ejecutante”). Advertidas esas
distancias, sí es posible una comparación de contextos y funciones,
no una comparación plana y sin relieve.

Suscita un menor interés, por ello, el mero contraste sin más entre
ordenamientos nacionales, o la observación de elementos o principios
aislados del procedimiento, tales como la participación, la prueba, o
la motivación, por ejemplo. Resulta más ilustrativo, por el contrario, el
análisis comparado de modelos o tipos de procedimiento equivalentes
y sus respectivos elementos, dentro del contexto adecuado, es decir, en
el marco del correspondiente modelo de gobierno y administración.
El análisis de conjunto y de contexto, como ya notábamos, conduce
derechamente a una visión “macro-jurídica”.

- Así, por ejemplo, la motivación de las decisiones administrativas

o de todo poder regulador habrá de ser distinta en virtud de esos
tipos o modelos. Para empezar por lo más simple: no es lo mismo
un procedimiento competitivo, en el que la motivación habrá de
acreditar los méritos relativos acerca de las razones que avalan la

 (325)  Sobre este último extremo, véase el Capítulo Quinto. Asimismo, J. Barnes,
2012.a y 2012.b.
 Javier Barnes Vázquez 237

prelación de un candidato o licitador, que un procedimiento de

evaluación estratégica ambiental, en el que se deberán de expresar
los elementos en que se sustenta la compleja ponderación de los
intereses económicos, sociales, ambientales o políticos implicados.
En un caso, se persigue acreditar un ranking, mientras que en otro
una adecuada obtención y procesamiento de la información.

- Algo análogo podría decirse de la participación. Esta adoptará

formas y canales diversos en función de la generación o tipología
de procedimiento. La comparación con relevancia será aquella que
analice las distintas experiencias y soluciones participativas en sus
respectivos contextos.

Por ejemplo, la participación en los procedimientos clásicos (para

el dictado de actos administrativos singulares) de ordinario tiene por
objeto la defensa individual de los intereses y derechos afectados,
mientras que la participación en la elaboración de los reglamentos
ejecutivos a cargo de una Administración de corte ministerial se
limita en ocasiones a garantizar la defensa colectiva de los intere-
ses comunes a un sector (modelo de representación de intereses); y
la participación en las nuevas formas de gobernanza constituye la
forma o el alimento en que se hace realidad la corresponsabilidad
de los diversos sujetos involucrados, en la búsqueda de soluciones
en común (326). En el primer nivel, la participación adquiere una
función eminentemente defensiva o protectora ante un acto admi-
nistrativo potencialmente lesivo o de gravamen (327); en el segun-
do, sirve para hacer llegar el parecer del colectivo eventualmente
afectado por una norma que no es sino desarrollo o derivado de una
legislación primaria a cargo de una Administración “ejecutante”, que
sabe lo que quiere (328); en el tercero, la participación constituye la
“sangre” o nutriente a los efectos de buscar entre todos la solución
adecuada (329).

 (326)  Infra cuadro 9.

 (327)  Por ejemplo, mediante la denominada en España “audiencia del intere-
sado”: arts. 84, 103.2, 112 Ley 30/1992; art. 105.c) C.E.
 (328)  Por ejemplo, mediante el llamado en España trámite de “información pú-
blica” (art. 105.a C.E.; art. 86 Ley 30/1992; art. 24.1.c de la Ley del Gobierno, 50/1997,
del 27 de noviembre; así como numerosas leyes especiales).
 (329)  Por ejemplo, mediante la participación del público y de las diversas Ad-
ministraciones en la realización del informe de evaluación estratégica ambiental
(p.ej., Directiva europea 2001/42/CE, arts. 4 y ss.).
238 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

E. La solución: un “mapa” o “carta de navegación”: la clasifica-

ción por generaciones

1) Lo que subyace a la diversidad. Recapitulación

En suma: no son magnitudes comparables, por ejemplo, los

procedimientos administrativos sancionadores (330), con los de
evaluación estratégica ambiental (331). Y no lo son, no ya porque
se refieran a “materias” distintas (sanción y medio ambiente, res-
pectivamente), sino porque se basan en modelos y modos de Ad-
ministración muy diferentes entre sí y, en definitiva, en modelos de
gobierno y regulación diversos, y en donde el procedimiento cumple
funciones cualitativamente distintas. En el primer caso, se trata de
una Administración “imperativa”, que actúa investida de autoridad,
y que, al igual que el juez, utiliza el procedimiento instrumental-
mente como herramienta de una correcta aplicación del Derecho, a
fin de determinar si el interesado ha cometido o no una infracción
y si ésta se hace acreedora a una sanción. La Administración aquí
no sería sino la boca de la ley. Es una Administración que aplica el
Derecho preexistente.

En el segundo, por el contrario, la Administración opera en

modo cooperativo, busca la colaboración de otras Administracio-
nes, del público en general, y del sector privado, de los expertos y
los grupos de intereses, no para hallar lo que la ley haya ordenado,
porque no ha predeterminado nada, sino para construir la mejor
solución –entre todos– de cara a alcanzar un crecimiento sosteni-
ble, con ocasión de una concreta política energética o de infraes-
tructuras, por ejemplo. El procedimiento cumple aquí una función
más ambiciosa, de dirección política, y no meramente instrumental,
ante la incapacidad de la ley para programar la solución adecuada.

2) Generaciones o especies

Metodológicamente, pues, la comparación habría de seguir las

siguientes pautas:

 (330)  Véanse, a título de ejemplo, los arts. 134 y ss. de la Ley de procedimiento
española, 30/1992.
 (331)  Por ejemplo, artículos 6-25, de la Ley 9/2006, del 28 de abril, sobre evalua-
ción de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.
 Javier Barnes Vázquez 239

(i) En primer término, la comparación se realiza “por pares”, esto

es, entre iguales, tanto dentro del propio ordenamiento jurídico,
como fuera de él.
Las categorías, clases o tipos de procedimiento, en contra de
lo que ha podido pensarse durante largo tiempo, no vienen deter-
minadas, a nuestro juicio, en razón de la materia (procedimientos
para el otorgamiento de licencias en el ámbito del comercio o de
la vivienda, por ejemplo), ni por el contenido o naturaleza de la
resolución que ponga fin al procedimiento (acto declarativo o
constitutivo, por ejemplo), entre otros. Criterios éstos que cumplen
una función más modesta.
(ii) En segundo lugar, la clasificación que se propone se basa en
el modelo de Administración y en el modo de gobierno y regulación
en el que aquélla se inserta (imperativa o colaborativa, en esencia).
Hablamos aquí de generaciones para hacer referencia a la sucesión
–y convivencia– de esas distintas modalidades y formas de operar.
Una cosa es la Administración resolviendo como si de un juez se
tratara (primera generación); otra, la Administración dictando
normas en modo análogo a como lo hace el legislador (segunda
generación); y otra, muy distinta, una la Administración, y otros
actores, que se sirven de elementos o principios de procedimiento
en modo de colaboración entre Administraciones, y entre éstas y el
sector privado, tanto dentro de las propias fronteras, como más allá
del Estado (políticas de ordenación del territorio; de salud pública;
de seguridad aérea o alimentaria; medio ambiente; o de regulación
de los mercados financieros, por ejemplo).

En otras palabras:
La primera generación tiene por objeto el dictado de resoluciones que afec-
tan a los derechos e intereses de los ciudadanos, a cargo de una Administración
que, por convención, llamamos aquí “imperativa”. Aquí la Administración
actúa como si de un juez se tratara. Se trata de una clase de procedimiento
que se inicia antes de que se inventara la electricidad.
La segunda generación se especializa en la elaboración de toda clase
de normas reglamentarias, programas, planes o proyectos, en un entorno
también de Administración imperativa (para la aprobación de Reglamentos
ejecutivos, por el ejemplo). En este escenario, la Administración opera como si
de un legislador se tratara. Es un procedimiento que se propaga en la segunda
mitad del siglo XX, antes de la invención de Internet.
La tercera generación de procedimientos se mueve en el marco de las
nuevas formas de gobernanza, en un medio ambiente de colaboración, cuando
240 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

no se trata de aplicar el Derecho preexistente, sino de buscar, entre múltiples

actores y en forma cooperativa, la mejor solución. Aquí, la Administración
realiza políticas públicas en colaboración con otras Administraciones y con
el sector privado.

3) Función descriptiva y prescriptiva de la clasificación por ge-

neraciones

Esta taxonomía, sea o no con pretensiones comparatistas, ofre-

ce un mapa o carta no sólo descriptivo, sino también de carácter
prescriptivo, en la medida en que pone en evidencia los déficits –en
términos de principio democrático, de Estado de Derecho o de
eficacia– que cada procedimiento pueda presentar; las diferencias
de estructura y fisiología de los distintos componentes y principios
según se inscriban en una u otra modalidad o generación; las posi-
bilidades de mejora e innovación de cada una de ellas.

F. El procedimiento como sistema: referente obligado para el

análisis comparado
Ya se ha advertido que históricamente las fuentes del Derecho
del procedimiento conforman un sistema vivo y complejo: (332)

(i) leyes generales o comunes –allí donde existen– combinadas con leyes
especiales;
(ii) normas que llevan el nombre de procedimiento, y de normas que no
lo llevan;
(iii) de prácticas internas no vinculantes y de prácticas externas mante-
nidas por sujetos privados;
(iv) de discrecionalidad procedimental en manos de la Administración,
de mayor o menor escala;
(v) de directrices jurisprudenciales a los distintos niveles.

Ello ha de tenerse en cuenta no sólo a la hora de hacer historia,

sino también de comparar. Un somero análisis histórico y com-
parado pone de relieve de inmediato que el procedimiento como
institución constituye un conjunto que se integra por múltiples vías
o poros, a consecuencia de un largo y complejo proceso de sedimen-
tación de materiales diversos.

 (332)  Supra II
 Javier Barnes Vázquez 241

Enjuiciar, por ejemplo, el procedimiento administrativo de

la España del siglo XIX desde la Ley de 1889; o el procedimiento
administrativo de los Estados Unidos del XX, a partir de la Ley de
1946, y tan sólo por sus respectivas leyes de cabecera, carecería de
sentido desde una perspectiva académica, como sucedería con una
análisis constitucional que no atendiera a la legislación que lo ha
interpretado, a sus raíces históricas, a la jurisprudencia que la ha
desarrollado, o al contexto comparado y supraestatal. No se trataría
en uno y otro caso más que de meros análisis de textos olvidando
entonces que, de entrada, tienen su historia y prehistoria; su con-
texto y su pretexto; su práctica administrativa y su interpretación
jurisprudencial; sus reformas y sus complementos con múltiples
normas y criterios.
Si el análisis sistemático en el seno de cada ordenamiento presen-
ta, por de pronto, una notable dificultad, la perspectiva comparada
habrá de ser aún más cautelosa.
Comparar por leyes generales de procedimiento sin más –allá
donde existan (333)– constituye, como sucede con otras institucio-
nes, un error metodológico:

- Primero, porque deja fuera otras fuentes del procedimiento;

- Segundo, porque ignora las razones que explican el contenido de cada
ley, tales como las de orden competencial (que pueden impedir la regulación
de determinados elementos o dimensiones y postular incluso un concepto
estricto de procedimiento) (334); o de carácter histórico (práctica existente,
jurisprudencia habida, etc.).
- Y, tercero, porque la comparación no ha de hacerse tanto por leyes na-
cionales, generales o sectoriales, cuanto por generaciones de procedimientos.

 (333)  Así, por ejemplo, como se ha notado, la Ley norteamericana de 1946, por
sí sola, ofrece escasa información acerca de cómo es el procedimiento norteame-
ricano: además de su historia y precedentes, y la razón misma de aquella Ley, será
necesario conocer las reglas específicas de cada una de las agencias, establecidas
bien por el legislador, bien por la propia agencia; así como la jurisprudencia básica
del Tribunal Supremo, varios centenares de sentencias.
 (334)  Por ejemplo, en España, al legislador central sólo le corresponde la regu-
lación del “procedimiento administrativo común” (art. 149.1.18ª C.E.); en Alemania,
al legislador federal le cabe establecer exclusivamente la actividad externa de la Ad-
ministración imperativa (art. 84 GG) y, en consecuencia, la actividad de ejecución
de las decisiones singulares, esto es, un concepto muy limitado de procedimiento;
en cambio, al legislador federal austríaco le incumbía, en 1925, la entera regulación
del procedimiento; etc.
242 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

V. Una breve semblanza de la ley Argentina de

procedimiento administrativo, del 3 de abril de 1972,
a la luz del relato histórico y comparado

A. Panorama y significado
La Ley federal argentina de 1972 tiene la virtud de ser la primera
ley general de su tiempo en tierras americanas –excepción hecha
de la estadounidense de 1946, antes examinada–; la que iniciaría la
expansión de la gran familia de leyes de procedimiento administra-
tivo ibero-americanas (335), en continuo avance hasta la fecha (336).

En su “haber” se hallan muchas cosas, puesto que, como toda

ley de procedimiento bien concebida, sirve de garantía de acierto
en la decisión, de defensa de los derechos de los ciudadanos, de ra-
cionalización del trabajo de la organización administrativa y de los
empleados que la sirven, de seguridad jurídica y predictibilidad en
lo que al modo de resolver se refiere, o de lucha contra la corrupción,
entre tantas otras cosas (337).

En su “debe”, sin duda, el tiempo transcurrido. Para entonces

pudo significar una aportación indudable, con las limitaciones
que en la teoría y en la práctica, en la jurisprudencia y en la praxis
administrativa, hayan podido ponerse de manifiesto a lo largo de
estas cuatro décadas, máxime tratándose de la una Ley que, por
definición, representa la espina dorsal, la “Constitución” de la Ad-
ministración. El mejor halago acaso pudiera consistir en que ha
sido víctima de su propio éxito. En su carácter pionero encuentra
su limitación: la Ley de 1972, si quiere poner a la Administración
argentina en la modernidad, en los nuevos escenarios del siglo XXI,
marcados entre otros factores por la globalización y la cooperación
interadministrativa y público-privado (338), ha de ser renovada por
entero. Afirmación ésta –predicable de otras muchas leyes nacio-
nales- que puede colegirse fácilmente del rápido recorrido de las
páginas precedentes, aunque, sin duda, requiera de una mayor

 (335)  Vid. núm. III.

 (336)  La última en incorporarse, la más moderna y avanzada para su tiempo,
la dominicana de 2012: Ley de derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la
Administración y de procedimiento administrativo.
 (337)  J. Barnes, 2008b.
 (338)  J. Barnes 2011f.
 Javier Barnes Vázquez 243

justificación y de propuestas específicas, que, sin embargo, aquí no

pueden avanzarse, puesto que excederían en mucho el objeto de
estas páginas (339). La Ley argentina cumple sobradamente con las
exigencias de la primera generación de procedimientos (actos admi-
nistrativos como producto estrella). No ha incorporado –como tal Ley
general– la segunda generación (producción normativa infralegal,
planes, programas, interpretaciones…), ni la tercera (escenarios de
trabajo en común entre Administraciones, y de éstas con el sector
privado y la sociedad civil, dentro y fuera de las propias fronteras).

Baste notar, en efecto, que las leyes de procedimiento adminis-

trativo de primera generación, como la argentina y tantas otras, na-
cieron para un modelo de Administración que hoy no es ya el único,
ni siquiera el característico (340). Apenas hay huella en estas leyes
de la vida privada de la Administración pública, de la vida pública
de las organizaciones privadas, de la vida exterior de la Adminis-
tración pública, como tampoco de la vida de colaboración (341).
La Administración que subyace a las leyes de primera generación
(imperativa, jerárquica, aplicadora o ejecutante) es sólo una parte
de la realidad (342).

Las leyes generales de procedimiento han de estar en continuo

movimiento y evolución. Al fin y al cabo, constituyen un reflejo o
síntesis, una abstracción, del modo de trabajo de las más variadas
especies de Administraciones (ministeriales y locales; piramida-
les, desconcentradas e independientes, corporativas e institucio-
nales, aisladas o compuestas...); un retrato de las modalidades de
administrar en cada tiempo predominantes (policía, prestación,
garantía, cooperación…); una forma de concebir a los ciudadanos
en sus relaciones con la Administración, y, en consecuencia, de su
posición ante las tareas de interés general; una expresión del re-
parto de cargas y responsabilidades entre el Estado y la sociedad;
una respuesta acerca del estado de la economía y de la inversión;
una estrategia para garantizar la ética pública y la eficacia (sea en
la contratación, en la prestación directa, o a cargo de terceros, de

 (339)  Permítasenos, en ese sentido, la remisión a las obras colectivas J. Barnes,

2006 y 2008; y a los artículos propios de años sucesivos recogidos en la relación bi-
bliográfica final.
 (340)  Vid. núm. I.
 (341)  Para su ejemplificación, J. Barnes 2011f.
 (342)  Ibídem.
244 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

determinados servicios…). Y tantas cosas más (343), presididas sin

duda por el “todo cambia”.

La “contaminación lumínica”, o deslumbramiento, que ha

padecido el Derecho Administrativo a manos del Derecho Civil
–comprensible por razón de su nacimiento y lenta emancipación–
ha dificultado un correcto entendimiento de la obra codificadora.
Mientras en el Derecho privado la codificación constituye el punto
de llegada, poco menos que una conquista (la ansiada estabiliza-
ción y sistematización), en el Derecho Administrativo no puede ser
más que una fase en transición, un período contingente, que ha de
someterse a revisión desde su propio alumbramiento, y no sólo ya
en cuanto norma general o común en sí misma considerada, sino
como sistema, por sus relaciones con las normas especiales de pro-
cedimiento, de todo rango y condición, y la evolución jurispruden-
cial. De hecho, aun cuando el patrón –la ley– se mantenga vigente
por muchos años, en realidad “se mueve”, aunque ello resulte en
ocasiones imperceptible (344). El procedimiento representa un
sistema vivo y complejo (345), que no se agota ni se mide por una
ley general, aunque ésta, en su caso, se erija en el eje alrededor del
cual gravita el conjunto (y suponga desde luego un esfuerzo que
irradia múltiples efectos benéficos). Si la ley general no se actualiza
permanentemente, se verá desbordada. Nuevos procedimientos,
como ríos que siguen su curso, seguirán, imparablemente, su avan-
ce; se multiplicarán las soluciones legislativas, con frecuencia no
meditadas, insuficientes las más de las veces, cuando no contradic-
torias o inadecuadas para los fenómenos a los que dar respuesta.
De hecho todas las leyes generales de procedimiento, consciente
o inconscientemente, son completadas, matizadas, sucesivamente
extendidas o reducidas en su ámbito de aplicación con el paso del

 (343)  J. Barnes, 2008b, in totum.

 (344)  Como simples muestras de ese “movimiento”, podrían subrayarse las
adaptaciones y ajustes jurisprudenciales al más alto nivel que sufren las leyes de
procedimiento, en ocasiones con auténticos desarrollos o impactos de largo alcance;
los juegos relacionales entre ordenamientos, bien sea por razones de reparto compe-
tencial (federal-provincial o estatal; central-regional; supranacional-nacional…), o
bien sea en función de la relación general-especial que guarden unas leyes con otras,
en particular las sectoriales, que constituyen la avanzadilla, con las naturales con-
secuencias que ello conlleva (supletoriedades; reenvíos; obligaciones de “depurar”
viejos procedimientos; de alineación con la ley general; etc.).
 (345)  Cfr. II.4.
 Javier Barnes Vázquez 245

tiempo. El examen histórico y comparado así lo acredita. A ello se

añade un fenómeno inusitado que ha adquirido singular fuerza
en el último tercio del siglo XX: el desembarco o arribo de figuras
estelares del Derecho Administrativo en el constitucionalismo
contemporáneo y en los instrumentos internacionales de protec-
ción de los derechos humanos, apreciable en amplias regiones
del mundo, como son el principio de proporcionalidad (346) y el
procedimiento administrativo, entre otros (347). Constituciones e
instrumentos internacionales que al importar un producto elabora-
do en el sistema del Derecho Administrativo hacen de locomotora
de la legislación interna, como si de un viaje iniciático se tratara,
de modo que, aunque la Ley, como la argentina, permanezca for-
malmente invariable, más allá de las naturales reformas, ya no será
nunca la misma, como no lo es la argentina de 1972 después de la
Constitución de 1994 y sus referencias al procedimiento.

La actualización, con todo, es obra de una intensa colaboración

entre el legislador, la jurisprudencia y, desde luego, la doctrina (en
sentido amplio: académicos y expertos). Ha sido esta última la au-
tora espiritual indiscutible de todas las leyes generales o comunes

 (346)  Por todos, el número monográfico de la revista Cuadernos de Derecho

Público, núm. 5, 1998, INAP, Madrid (http://revistasonline.inap.es/index.php?journ
al=CDP&page=issue&op=view&path[]=36).
 (347)  Por lo que hace Europa, piénsese en la Constitución española, cuyo ar-
tículo 105 proclama que: “La Ley regulará:
a. La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizacio-
nes y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que las afecten.
b. El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo
en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y
la intimidad de las personas.
c. El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos,
garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”.
Precepto éste interpretado por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Supremo como directamente aplicable, y de particular influjo y utilidad en lo que
hace a la letra a), relativo a la producción reglamentaria.
Otro ejemplo significativo lo constituye la Constitución alemana que, aunque
menos expresiva, ha sido explicitada por la jurisprudencia para extraer, entre otras
cosas, una dimensión procedimental en los derechos fundamentales.
Los instrumentos supranacionales en Europa son particularmente elocuentes,
tanto del Derecho del Consejo de Europa, como del Derecho de la Unión Europea.
Baste citar por todos los ejemplos el derecho a una buena administración (art. 41)
y el derecho de acceso a los documentos (art. 42), ambos de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.
246 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

de procedimiento a lo largo de la historia (348). La antigüedad y

la veteranía es un grado, pero aquí –si en su día no supo atisbar el
horizonte– representa un riesgo, puesto que una mayoría de moda-
lidades de Administración, de formas de trabajar, de actuaciones y
relaciones quedarán huérfanas de todo referente real en la legislación
de procedimiento. Una Ley de procedimiento que no se renueva
–cuando hoy parece que asistimos a un cambio de era, más que a
tiempos de cambio (349)– constituye una suerte de “obsolescencia
programada”. Y no es ésta –obvio es decirlo– una cuestión privativa
de un país en particular.

Por ejemplo: ¿cuáles son los componentes procedimentales a que

ha de sujetarse una Administración independiente (como un banco
central, por ejemplo)? ¿Y la producción de los mecanismos de Dere-
cho blando tan al uso (recomendaciones, asesoramientos, rankings,
interpretaciones no vinculantes…)? ¿Y las organizaciones privadas
que colaboran en actividades regulatorias, más allá del Estado (como
ISO (350), GlobalGAP (351) o ICANN (352), por ejemplo), o internamen-
te (asociaciones profesionales que en régimen de autorregulación
establecen los estándares de la prestación de un servicio económico,
por ejemplo)? (353). Como se ha notado, hay ya respuestas más ac-
tualizadas en el panorama comparado, sean específicas (354), o más
integrales y con pretensiones de completitud (355).

Pero la cuestión es cultural y previa: la Administración, hoy,

opera y actúa, al igual que los sujetos privados que prestan servicios

 (348)  Cfr. núm. III in totum y la bibliografía allí citada.

 (349)  Sobre el tema, vid. J. Barnes 2011f.
 (350)  http://www.iso.org/iso/home.html, http://es.wikipedia.org/wiki/
Organizaci%C3%B3n_Internacional_de_Normalizaci%C3%B3n,
 (351)  http://www.globalgap.org/
 (352)  http://www.icann.org/. Paradigmáticos resultan sus estatutos en lo que
hace señaladamente a los principios fundamentales de actuación de esta organiza-
ción privada que gobierna técnicamente Internet: https://gacweb.icann.org/display/
gacweb/Core+Principles
 (353)  Así, por ejemplo, en el caso de la Directiva comunitaria europea de
Servicios Económicos, de 2006: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=CELEX:32006L0123:ES:NOT Véase, por ejemplo, el art. 37.1 relativo a la ela-
boración de códigos de conducta a escala comunitaria a cargo de las asociaciones
profesionales.
 (354)  Vid. núm. III.
 (355)  Vid. Ley dominicana de 2012 citada en la segunda nota del presente epí-
grafe.
 Javier Barnes Vázquez 247

de interés general o participan en actividades regulatorias, de un

modo mucho más complejo que antaño, en entornos múltiples, en
medio de nuevas formas de trabajo y de gobierno, con modalidades
y técnicas diversas (356). Las leyes de procedimiento han de ofrecer
un adecuado retrato de la situación, tomar partido, inocular valores,
disciplinar el curso de los acontecimientos, tomar conciencia de su
valor estratégico y de sus efectos multiplicadores, asegurar el control
y la rendición de cuentas, ocuparse de la eficacia y efectividad de lo
acordado o pretendido, disponer la infraestructura para el trabajo
en común dentro y fuera de las propias fronteras nacionales (de
las Administraciones entre sí, y de éstas con el sector privado y la
sociedad civil.

En el plano de los grandes principios, en otras palabras, una ley

de procedimiento sirve para legitimar el poder, siempre y cuando
se asiente sobre tres pilares estructurales: el principio del Estado
de Derecho (357); el principio democrático (358); y el principio de
eficacia (359). No es sólo, pues, el primero de los principios el que
importa, como muchos regímenes no democráticos han pretendido,
con la aprobación de leyes de procedimiento (360), como tampoco la
mera creación de un marco fiable para atraer la inversión extranjera
por medio de procedimientos autorizatorios (361). El procedimiento
es foro de intercambio de información para hallar soluciones que,
además de fundarse en, y responder a, las exigencias de la cláusula

 (356)  J. Barnes 2011a y f.

 (357)  Decisiones racionales y racionalizables, justificables y motivadas; con-
troles (transparencia, motivación, recursos…); defensa y protección de los derechos
procedimentales y materiales de los ciudadanos; etc.
 (358)  A título de ejemplo, las delegaciones legislativas en favor de la Adminis-
tración pasan por establecer, entre otros extremos, la forma en que ha de resolver y
buscar las soluciones la Administración, esto es, por fijar normas de procedimiento.
Las consultas públicas, la participación del público y otros instrumentos contri-
buyen a legitimar, aunque no sean fuente directa, en términos democráticos a la
Administración.
 (359)  La evaluación de impacto regulatorio ex ante y ex post, el control y segui-
miento de lo aprobado, la vigilancia y la supervisión de los efectos que produce, las
reformas y modificaciones cuando se aprecian efectos no previstos o indeseados,
entre otros, elementos, son algunos ejemplos que los nuevos procedimientos habrán
de incorporar para asegurar la eficacia y efectividad de la actividad y acción (deci-
siones, normas, programas, planes, servicios, etc.).
 (360)  Los ejemplos europeos –entre otros– desde la segunda mitad del siglo XX
hablan por sí mismos.
 (361)  Recientemente, por ejemplo, el caso de China, ya citado (vid. III).
248 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

del Estado de Derecho (lo que no es poco), han de hallarse democrá-

ticamente legitimadas, y facilitar a un tiempo la eficaz consecución
de los objetivos apetecidos.

B. Contexto
En términos muy simples, y en el marco de la reflexión histórica
y comparada que aquí se ha esbozado, conviene registrar y no difu-
minar, a nuestro juicio, los siguientes elementos de la Ley argentina:

1) Procedimiento de primera generación

Como se ha notado, la Ley argentina se inscribe en lo que hemos

venido en llamar la primera generación de leyes de procedimien-
to (362). Son leyes ideadas para encauzar fundamentalmente las
decisiones unilaterales e imperativas que, como manifestación del
poder, dicta la Administración. Decisiones que, además, inciden
o afectan a los derechos e intereses de los ciudadanos. El procedi-
miento se inspira en el proceso (civil o penal, según los casos) y la
Administración acude al procedimiento como ayuda o en busca de
soporte para encontrar qué ha dispuesto la ley para el caso, como
hace el juez mediante el proceso. Se trata de hacerle hablar a la ley.
La Administración, al menos en apariencia, actúa “como si de un
juez se tratara” (363). Estamos en la etapa clásica del Derecho Ad-
ministrativo, de un Derecho de la defensa individual.
Por recordar algunas de las características de esta primera gene-
ración, cabe observar que su objeto característico es el acto adminis-
trativo particular o singular, potencialmente de gravamen, escrito,
formal y solemne; dictado en un proceso descendente o jerárquico,
por una Administración imperativa; en aplicación o ejecución de la
legislación material; llamado a la estabilidad y seguridad; generado en
clave de defensa judicial (la misma construcción del acto y sus clases
piensa en su eventual impugnación judicial). La función que en este
contexto adquiere el procedimiento es adjetiva o subordinada, esto es,

 (362)  Supra I y IV.5.b). Asimismo, para mayor abundamiento, J. Barnes 2010 y

2011a-f.
 (363)  Sabemos, con todo, que hay diferencias, como la historia acredita, razón
por la que el procedimiento se ha ido alejando en cierto modo y a determinados efectos
del molde en el que se basó, en búsqueda de su identidad. Vid. supra núm. III in totum.
 Javier Barnes Vázquez 249

instrumental, en cuanto se concibe como mecanismo que coadyuva

a identificar cuál sea la solución prevista por la ley en cada caso.
Tal es la razón por la que las infracciones de forma o procedi-
miento, siempre que la Administración haya adoptado la decisión
jurídicamente correcta en cuanto al fondo, no acarrean la nulidad de
lo actuado por regla general (364). En otras palabras, la vigencia del
principio espiritualista o antiformalista –para o ante el ciudadano–,
de un lado, y la anulabilidad como regla, la nulidad como excepción,
e incluso el carácter de irregularidad no invalidante de ciertas infrac-
ciones de forma (365), la subsanación o saneamiento, entre otras, sig-
nifica –para la Administración–, que el Derecho material o sustantivo
es lo relevante (366). Ahora bien, esa cierta indulgencia con los vicios
de forma o procedimiento –asimismo comprensible en virtud de los
principios de economía y eficacia, siempre, claro está, que el acto sea
legal desde un punto de vista sustantivo– habría de tornarse en “tole-
rancia cero” cuando la Administración no sea mera ejecutante de la
ley, sino que acude al procedimiento (consultas públicas, participa-
ción de los expertos, ponderación de los intereses en contradicción,
etc.) para hallar una solución que la ley no ha predeterminado (si ha
de aprobarse un nuevo medicamento para el consumo humano, por
ejemplo). En tales casos, la omisión o inobservancia de cualesquiera
de esos elementos –en un contexto tal– supone que la decisión no se
basa en la información que el legislador ha querido y bien podría haber
sido muy distinta. En tales escenarios, la regla debiera invertirse. Pero
ello pertenece a los procedimientos de última generación.

2) Ley de “conceptos”, principios, criterios, derechos y deberes

Es una Ley, la argentina, que, cualesquiera que fueren las razones

que lo justificaran (estructurales, constitucionales o de oportuni-

 (364)  Arts. 14 y 15; análogos a los arts. 47 y 48 de la Ley española de 1958 (y 62

y ss. de la vigente Ley 30/1992). En sentido análogo, aún más explícito, art. 46 de la
Ley alemana (cfr. núm. III).
 (365)  Así, en la tradición española, vid. art. 48.2 de la Ley de 1958, y en iguales
términos art. 63.2 de la Ley 30/1992.
 (366)  Nos referimos a los vicios de “forma” o “de procedimiento”. Con el paso del
tiempo, la familia ibero-americana se ha ido deslizando hacia una comprensión más
amplia de la teoría o régimen legal de los vicios, en el sentido de enumerar e incluir vicios
que ya no son de forma, apartándose así de la concepción originaria: actos contrarios a
la Constitución y a las leyes, a los derechos fundamentales, al principio de jerarquía, etc.
250 El Procedimiento Administrativo en el tiempo ...

dad), renuncia a fijar un procedimiento tipo o ideal, para, en cambio,

determinar las reglas de juego fundamentales de las relaciones entre
el ciudadano y la Administración: principios (celeridad, economía,
eficacia, informalismo, independencia e imparcialidad); derechos
(proceso debido); deberes (plazos, cargas de impugnar…); concepto,
requisitos y vicios del acto administrativo; criterios de actuación y
forma de trabajar (plazos para resolver, por ejemplo).

Si nos situamos en un contexto histórico, se adelanta a su tiem-

po (367) y se separa de sus precedentes más inmediatos (368), con
la salvedad de la Ley norteamericana de 1946. Es, en ese sentido,
una ley más “esencialista”, que no aspira a uniformar, o a cata-
logar, las distintas clases de procedimiento. Se echan de menos,
sin embargo, normas o criterios para otros productos que no sean
propiamente decisiones particulares (reglamentos y planes, pres-
taciones, etc.), aun cuando no se estableciera un cauce uniforme
para su dictado.

3) Ley perteneciente a la familia jurídica ibero-americana

La filiación cultural de la Ley argentina se pone de manifiesto

en los conceptos, principios, formato y contenido mismo de la Ley,
con matices y singularidades, naturalmente.

Responde a la tradición hispánica de codificar el procedimiento

(por contraste con Francia y Gran Bretaña); de incluir el concepto
de acto y sus reglas de juego (a diferencia de la legislación austría-
ca); de incluir la teoría del órgano, evidenciando de nuevo la íntima
conexión entre procedimiento y organización (369) (lo que no hacen
otras leyes, como la alemana); así como la revisión y recursos (370).
Se trata de leyes para las que el nombre de procedimiento le queda
pequeño.

Son reconocibles igualmente otras influencias, como la an-

gloamericana –debido proceso adjetivo, como muestra más signifi-
cativa–, y cuya inserción, más allá de las diferencias terminológicas

 (367)  Por ejemplo, Ley alemana de 1976 (supra núm. III). Han de considerarse
siempre las razones de tal fenómeno, sin embargo.
 (368)  Por ejemplo, legislación austríaca de 1925; Ley española de 1958.
 (369)  Supra núm. II.
 (370)  Para acreditar cuanto se ha dicho, vid. supra núm. III in totum.
 Javier Barnes Vázquez 251

y alguna garantía en menos (371), en nada modifica el formato y el

aire de familia a la que pertenece.

C. Balance
A resultas de cuanto antecede, y desde la específica perspectiva
en la que se ha situado la presente reflexión, la Ley argentina ha
traído el instrumental jurídico para disciplinar la acción adminis-
trativa consistente en el dictado de actos administrativos, en las
condiciones y circunstancias antes aludidas, cubriendo así una pri-
mera necesidad cual es la de revestir con el Derecho las decisiones
que afectan a los derechos e intereses de los ciudadanos. Quedan,
sin embargo, muchas cosas fuera, como sucede también con otras
leyes homólogas de procedimiento. Este aniversario bien merecería
traer una reflexión más honda y ambiciosa.

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 (371)  Por ejemplo, el derecho a una decisión fundada, como parte del proceso
debido, resulta ser, en su originaria construcción jurisprudencial, más un deber de
congruencia con lo planteado (principio de congruencia), que un deber de motiva-
ción, de carácter sin duda más general, puesto que no se ha de limitar la Adminis-
tración a responder a lo pretendido, sino que ha de extenderse a todos los elementos
que sirvan de justificación en cada caso, lo que, por de pronto, puede variar en virtud
del tipo de procedimiento. Así, mientras en un procedimiento competitivo deberá
la Administración motivar por qué es mejor un candidato o una propuesta que otra,
en términos relativos o por comparación, en un procedimiento sancionador tendrá
que justificar todos los elementos atinentes al presupuesto de hecho y a la conse-
cuencia jurídica (el tipo del ilícito), al margen y con independencia de que hayan
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 Capítulo VI

El procedimiento administrativo
en el orden global (*)

Sabino Cassese (**) – Elisa D’Alterio (***)

Sumario: I. Premisa.- II. El procedimiento administrativo en los orde-

namientos nacionales.- III. Del nivel nacional al global: la técnica de los
transplantes.- IV. Diferencias respecto del modelo nacional.- V. ¿Hacia
el desarrollo de un modelo global?- VI. Efectos de la rule of law global.-
VII. Conclusión.

I. Premisa
El Principio n. 10 de la Declaración de Río sobre ambiente y desa-
rrollo prevé que el “mejor modo de tratar las cuestiones ambientales
es asegurar la participación de todos los ciudadanos interesados, en
los distintos niveles”. El Acuerdo norteamericano para la cooperación
en materia de trabajo (Naalc), en su artículo 5º, párrafo 1, establece
que “cada parte contratante debe asegurar que el procedimiento
administrativo (...) dirigidos a la aplicación de la legislación propia en
materia de trabajo estén inspirados en principios de imparcialidad,
equidad y transparencia”. En las “Líneas guía” para acuerdos relati-
vos a las relaciones con las organizaciones no gubernamentales de

(*) Traducido por Sergio A. Militello.

(**) Juez de la Corte Constitucional de Italia. Ha sido profesor de las universidades
de Pisa, Roma y Urbino (Nápoles) y numerosas universidades extranjeras.
Doctor honoris causa de seis Universidades: Aix-en-Provence (1987), Córdoba
(1995), Pantheon-Assas (1998), [1] Castilla-La Mancha (2002), Athens (2002), Macerata
(2002) and European University Institute of Florence (2010). Conferencista y autor de
numerosos libros y publicaciones de derecho administrativo.
(**) Doctora en derecho administrativo por la Universidad de “Sapienza” de
Roma; profesora universitaria; autora de diversas publicaciones sobre derecho
administrativo.
 Sabino Cassese – Elisa D’Alterio

262 El procedimiento administrativo en el orden global

las Organizaciones mundiales del comercio (OMC), que remiten al

artículo V.I del Acuerdo de Marruecos, está previsto que “el Consejo
general puede adoptar disposiciones adecuadas para realizar las
consultas o cooperar con las organizaciones no gubernamentales
que operan en sectores vinculados a los de la OMC”.
Esta serie de normas presenta al menos dos elementos recu-
rrentes: se trata de disposiciones elaboradas y adoptadas por insti-
tuciones globales; se garantizan principios y medidas de rule of law
similares a los previstos en los ordenamientos nacionales. De modo
más general, la aplicación de estas medidas es sometida al control
de organismos ultra-estatales y se refiere a la actividad administra-
tiva de los Estados, de los operadores particulares, a veces incluso
de las instituciones globales mismas. Encuentra, así, confirmación
la consideración según la cual “in domestic settings, the right of
affected individuals to have their views and relevant information
considered before a decision is taken is one of the classical elements
of administrative law. Versions of such a principle are increasingly
applied in global administrative governance” (1).
El examen del procedimiento administrativo en el espacio global
requiere la solución de algunas cuestiones importantes: ¿en qué
medida las garantías procedimentales y los principios del rule of
law aplicados en los sistemas nacionales se corresponden con las
medidas y los criterios adoptados a nivel global? ¿Existen diferencias
entre los dos niveles? ¿En qué medida tales diferencias constituyen
un mero alejamiento de los modelos nacionales? ¿Y en qué medida,
en cambio, representan perfiles de originalidad? ¿Cuáles son los
principales efectos de la aplicación de principios y medidas del rule
of law a nivel global?
Tales cuestiones sugieren la articulación del capítulo. El párrafo
siguiente examina los caracteres generales y las medidas principa-
les de las normas sobre procedimiento administrativo en algunos
ordenamientos estatales. A la descripción de tales elementos sigue
una comparación entre las varias formas de aplicación de los mis-
mos institutos en los sistemas nacionales, evidenciando alguna

 (1) “En escenarios domésticos, el derecho de los individuos afectados a que se

tenga en cuenta su opinión e información relevante, antes de que se adopte una
decisión es uno de los elementos clásicos del derecho administrativo. Se aplican cada
vez más, versiones de tal principio en el gobierno administrativo global” (n. del t.).
 El procedimiento administrativo en el orden global

Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 263

peculiaridad y diferencias entre los ordenamientos considerados.

El párrafo 3 analiza, en cambio, la adopción de las garantías y de
los principios del procedimiento administrativo a nivel global. La
previsión de estas medidas es fruto de transplantes jurídicos por
obra de los organismos globales (sobre todo de los órganos judi-
ciales). Los mismos principios e institutos previstos en los sistemas
nacionales (derecho a ser oído, transparencia, revisión de las deci-
siones) encuentran aplicación incluso a nivel ultra-estatal, si bien
con funciones y contenidos distintos. Los párrafos siguientes, de
hecho, evidencian una serie de diferencias respecto de los modelos
nacionales: en algunos casos, se trata de leves diferencias respecto
de los parámetros estatales (párrafo 4); en otros, en cambio, existe
un alejamiento significativo y emergen perfiles originales (párrafo
5). El párrafo 6 individualiza algunos de los impactos que derivan
de los principios y medidas del rule of law a nivel global: se trata
de efectos sobre los derechos administrativos nacionales, sobre
ciudadanos de los Estados, sobre la sociedad global. El análisis de
los efectos conduce, en conclusión, a algunas reflexiones sobre el
significado y los límites de la evolución de las garantías del rule of
law a nivel global (párrafo 7).

II. El procedimiento administrativo

en los ordenamientos nacionales
La reglamentación del procedimiento administrativo es, en
general, una variable independiente tanto del concepto de ad-
ministración pública en un determinado ordenamiento jurídico,
cuanto de la posición que la administración abarca en relación a
los otros poderes públicos (2). Causas, modelos y contenidos de las
normas adoptadas en algunos sistemas nacionales reflejan este do-
ble enlace. En el plano de la causa, algunos países adoptaron una
ley sobre procedimiento administrativo para limitar y dar forma a
la discrecionalidad administrativa: se trata de los sistemas donde
el ejecutivo no tendría la capacidad de auto-limitarse, contenien-
do voluntariamente su discrecionalidad (USA). En otros casos, las

 (2)  Véase S. CASSESE, Il procedimento amministrativo tra modello partecipativo

e modello “neoclassico”, p. 1, en Il procedimento amministrativo. Profili comparati,
bajo la dirección de L. Torchia, Padua, Cedam, 1993; véase también, del mismo Autor,
La disciplina legislativa del procedimento amministrativo. Una analisi comparata,
en Foro italiano, 1993, V c.
264 El procedimiento administrativo en el orden global

normas del procedimiento buscan limitar el poder de los jueces: en

tales sistemas la exigencia primaria es, al contrario, la de garantizar
la autonomía y la discrecionalidad de las administraciones públicas,
evitando la posibilidad de superposiciones entre los poderes (Ita-
lia). En fin, la existencia de una reglamentación del procedimiento
administrativo es también interpretada como modo de limitar la
autonomía y la independencia de las administraciones locales y re-
gionales: se trata de contextos nacionales en estructuras federales o
regionales con alto grado de descentralización, en los que sigue viva
la exigencia de asegurar cierto grado de uniformidad de la actividad
administrativa (Alemania).
No sólo las causas sino también los modelos de reglamentación
varían de ordenamiento a ordenamiento. Ante todo, hay sistemas
nacionales que adoptaron una ley general sobre procedimiento
(Argentina, España, Portugal, Alemania, Austria, Luxemburgo,
Dinamarca, Italia, Holanda); otros países que, no obstante la larga
e importante tradición administrativa, siguen esperando la elabo-
ración de una normativa ad hoc (Francia); otros sistemas nacionales
en los que sigue sin haber una ley general y los procedimientos ad-
ministrativos son sometidos preferiblemente a reglas establecidas
por los órganos judiciales (Reino Unido) (3). Entre los ordenamientos
en los que existe una reglamentación legislativa del procedimiento
puede identificarse un modelo judicial (como el austríaco) y un
modelo basado en la representación de los intereses (como lo de
EE.UU., Canadá, Italia). En el primer caso, la administración está
fuertemente sometida a la incidencia del poder judicial que puede,
a veces, imponer ulteriores vínculos procedimentales (respecto de
los previstos por la ley), reconociendo mayores garantías en cabeza
de los ciudadanos. El segundo modelo, también llamado participa-

 (3)  En los estudios de derecho administrativo comparado, los modelos

considerados de manera prevaleciente son el francés y el inglés. Estos ordenamientos
son, en efecto, considerados como parámetro para la clasificación de los distintos
sistemas administrativos nacionales. Entre los estudios de derecho administrativo
comparado se recuerdan RIVERO J., Cours de droit administratif comparé, Le Cours
de Droit, París, 1957; S. FLOGAITIS, Administrative law et droit administratif, L.g.d.j.,
París, 1986; M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei
sistemi amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, Il Mulino,
Boloña, 1992. Sobre la comparación de los sistemas de Francia y Reino Unido, véase
S. CASSESE, La costruzione del diritto amministrativo: Francia e Regno Unito, in
Trattato di diritto amministrativo, t. I, p. 1 y sigtes., 2º ed., bajo la dirección de S.
Cassese, Diritto amministrativo generale, Giuffrè, Milán, 2003.
 El procedimiento administrativo en el orden global

Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 265

tivo, corresponde en cambio a una concepción de administración

que debe operar escuchando a las partes.
En fin, con referencia a los contenidos, hay sistemas en los que
las leyes o fijan criterios para cada fase del procedimiento de actos
individuales (Italia), o se refieren incluso a la adopción de actos ge-
nerales (EE.UU.), o regulan los controles (España), o prevén contra-
tos administrativos y procedimientos de planificación (Alemania).
Las normas pueden tener un mayor o menor grado de detalle: por
ejemplo, la ley federal estadounidense cuenta con 16 artículos; la
italiana, 31 (con integraciones, 46); la alemana, 103 (incluidas algu-
nas integraciones, 110), la española, 146 (con integraciones, 148). En
determinados ordenamientos, entonces, algunos principios basales
de la reglamentación del procedimiento están contenidos directa-
mente en la Constitución, como en los casos de las Constituciones
griega (1975), portuguesa (1976) y española (1978).
Contra estas diferencias, existen también algunas reglas de ca-
rácter general comunes a muchos ordenamientos, que se refieren
a la previsión, por ejemplo, de algunos principios fundamentales
(imparcialidad, publicidad, equidad, razonabilidad, proporcionali-
dad) y de determinadas garantías (notificación del inicio del proce-
dimiento, posibilidad de participar en el procedimiento, obligación
de motivar la decisión) (4). Casi todos los ordenamientos reconocen
algunos institutos principales del procedimiento administrativo,
como la participación de los particulares, la transparencia adminis-
trativa, la revisión de las decisiones. Sin embargo, la reglamentación
de estos institutos varía en las formas y en los contenidos según
el ordenamiento que se considere; sobre el punto es útil informar
algunos ejemplos.
a) la participación de los particulares es un instituto que en
los sistemas nacionales puede perseguir al menos tres finalidades
diferentes: dar a la administración un mejor conocimiento de los
hechos y de los intereses sobre los cuales debe basar sus eleccio-

 (4)  Sobre el punto, véase M. D’ALBERTI (bajo la dirección de), Le nuove mete del
diritto amministrativo, p. 67, Il Mulino, Boloña, 2010, donde se evidencia la relevancia
de los principios comunes del derecho administrativo “para reconducir a mayor
uniformidad y homogeneidad disposiciones fragmentadas y a veces discordantes
unas respecto de otras, para garantizar mayor certeza jurídica y para asegurar tutelas
más sólidas a los destinatarios de las normas”.
266 El procedimiento administrativo en el orden global

nes; permitir que el particular haga valer sus derechos hasta la fase
preparatoria de la decisión; lograr que se involucren los ciudada-
nos a fin de compartir determinadas decisiones de interés público
general. En otros términos, la participación en el procedimiento
administrativo realiza tres actividades, que pueden resumirse en
las funciones consultiva, defensiva y democrática (5). Cada una de
estas funciones puede asumir un peso distinto en relación a las otras,
según el ordenamiento nacional que se considere y por ende, según
el contexto jurídico en el que se aplica el instituto (6). Por ejemplo,
las normas francesas tienden a privilegiar la función defensiva en los
procedimientos individuales y a garantizar formas de democracia
administrativa en algunos procedimientos generales, como los de
materia ambiental (7). En este sistema, actúa un modelo que puede
definirse por la separación, tendiente a limitar el recurso jurisdic-
cional a medida que se extienden y perfeccionan los procedimientos
participativos, sustrayendo de este modo el ejercicio de la democra-
cia administrativa del control de los jueces. Un segundo ejemplo es la
Administrative Procedure Act-APA estadounidense. En este sistema,
el procedimiento de participación no se sustrae al control del juez,
pero éste se autolimita, reconociendo un amplio poder discrecional a
la administración al asegurar la participación de los particulares. El
modelo puede ser definido como funcionalista: en esta sede, el juez
tiene la facultad de controlar las reglas mínimas establecidas por la
APA, pero las administraciones son libres de garantizar derechos
ulteriores a los particulares, en ejercicio de su poder discrecional (8).

 (5)  Sobre la tripartición de las funciones del procedimiento administrativo,

recuérdese el texto de G. BARONE, L’intervento del privato nel procedimento
amministrativo, Milán, 1969. S. CASSESE, Il privato e il procedimento amministrativo,
in Archivio giuridico, p. 25 y sigtes., n. 1-2, 1970.
 (6)  Para profundizar sobre las normas nacionales en particular, véase G.
NAPOLITANO (bajo la dirección de), Diritto amministrativo comparato, p. 117 y
sigtes., en Corso di diritto amministrativo, diretto da S. Cassese, Giuffrè, Milán,
2007. Per l’esame di alcune esperienze specifiche (Francia, Usa, Regno Unito,
Unione europea, International Finance Corporation), se reenvía a S. CASSESE, La
partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, p. 13
y sigtes., en Rivista trimestrale di diritto pubblico nº 1, 2007.
 (7)  En los procedimientos en materia ambiental el control del procedimiento
de participación es sometido al domino exclusivo de la administración pública, sin
reconocer ningún poder de control al juez, al cual le corresponde el poder de decidir
sólo en relación a la resolución final.
 (8)  Sobre el punto, recuérdese la sentencia de la Corte Suprema Florida East
Coast de 1973 y Vermont yankee de 1978.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 267

En los Estados Unidos por ende, la participación no es una función

solamente de la administración como en Francia, sino que es una
función también del juez, que puede reservarse evaluar en forma
autónoma los elementos probatorios reunidos por la administración
en el procedimiento, en relación a las garantías de participación (así
llamada hard look doctrine). Un ulterior ejemplo significativo puede
ser traído de las normas sobre participación de los particulares en las
decisiones públicas del Reino Unido. En tal contexto, no existe una
ley sobre el procedimiento administrativo sino solamente statutory
instruments, que sin embargo no definen específicos derechos de
participación. No obstante, los jueces reconocen un principio de
fairness al cual se somete la administración, del cual descienden la
obligación de escuchar a los interesados y la carga probatoria; tales
actividades no deben sin embargo traducirse en una overjudiciali-
zation del procedimiento administrativo (9). En fin, en el sistema
italiano, la participación está garantizada en los procedimientos
individuales por normas específicas (artículos 7º y sigtes. de la ley
241/1990), mientras se la excluye para los procedimientos que con-
cluyen con actos generales (10).
b) Con referencia a la transparencia administrativa, los ordena-
mientos nacionales prevén importantes instrumentos que corres-
ponden, principalmente, a los institutos de la obligación de motiva-
ción de la resolución y del acceso a los documentos administrativos.
Por ejemplo, en el sistema francés la transparencia es asegurada
sobre todo mediante la reglamentación del acceso: mientras la obli-
gación de motivación de las decisiones administrativas no constituye
un principio general y es aplicable solamente en casos taxativamente
indicados por la ley (11), el acceso a los documentos administrativos
está regulado en una ley general sobre el derecho a la información,
que instituyó por otra parte, una Commission pour l’accès aux do-
cuments administratifs. Al contrario, en los Estados Unidos, tanto la
obligación de motivación cuanto el acceso a los documentos admi-

 (9)  Por sobre todas, recuérdese la decisión de la House of Lords, Bushell and
Another v. Secretary of State for the Environment, 4 de febrero de 1980 [1981] AC
75, donde se discute la aplicación de la cross-examination en un procedimiento
administrativo relativo a la valoración de datos útiles a los findes del programa de
construcciones viales en el Reino Unido.
 (10)  Artículo 13, ley 241/1990.
 (11)  En tal contexto, la motivación es instrumental sobre todo al control
jurisdiccional y no a la garantía de transparencia de la acción administrativa.
268 El procedimiento administrativo en el orden global

nistrativos tienen una aplicación muy extensa: el primer instituto

se aplica también a los actos generales y corresponde no sólo a un
deber de exteriorización sino también a la obligación de indicar
todas las razones que el juez considera necesarias para justificar
la opción de la administración (motivos); el segundo es entendido
como un acceso open to all, que responde a la tutela de una más ge-
neral freedom of information, de la que desciende la obligación para
todas las administraciones públicas en su posesión –con exclusión
de específicos casos indicados por la ley– en la lógica del así llamado
open government. Motivación y acceso son instrumentales sobre
todo a la participación (12). En el Reino Unido en cambio, la regla de
la obligación de motivar, a diferencia de las experiencias francesa y
estadounidense, está confiada en buena medida a los jueces, que con
el tiempo han identificado los casos de aplicación de tal instituto,
reconociéndose su fundamento en una interpretación extensiva del
principio de fairness y vinculado al derecho contradictorio (13). La
ley italiana sobre procedimiento administrativo, en fin, prevé una
obligación general de motivación de los actos administrativos (de
la cual están expresamente excluidos los actos generales y los de
contenido normativo) y reglamenta, de modo detallado, el acceso
a los documentos administrativos en las formas de acceso califi-
cado, de manera similar al modelo francés (14). Recién en tiempos
más cercanos el ordenamiento italiano adoptó el modelo del open
government, previendo formas de accesibilidad total y obligaciones
de publicación online de una serie de datos públicos a cargo de las
administraciones (15).

 (12)  “Dar razones es un mecanismo para aumentar las influencias democráticas

sobre la administración haciendo más transparente al gobierno”. P. P. CRAIG, The
Common Law, Reasons and Administrative Justice, in The Cambridge Law Journal,
vol. 53, n. 2, p. 293, 1994.
 (13)  En particular, la jurisprudencia de las cortes británicas considera, en
general, que el deber de fairness puede incluir el right to be heard, el duty of disclosure
y el duty to give reasons (véase, por ejemplo, la decisión de la Court of Appeal, R. v.
Secretary of State for the Home Department, ex p. Fayed, 1997, 1 All. E.R. 228). (N. del
t.: equidad, derecho a ser oído, deber de exhibir los documentos relevantes, y deber
de dar razones).
 (14)  Véase respectivamente, el artículo 3º y los artículos 22 y sigtes. de la ley
241/1990.
 (15)  La expresión “accesibilidad total” es adoptada en el artículo 11, inciso 1, del
decr. leg. 150/2009; el inciso 8 del mismo artículo se refiere a un largo elenco de datos
cuya publicación es obligatoria en sitios institucionales de las administraciones. A este
elenco deben agregarse los elencos más detallados indicados en las deliberaciones
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 269

c) La revisión de las decisiones administrativas caracteriza, si bien

de distintos modos, todas las experiencias nacionales mencionadas.
Las principales diferencias atienden al menos a cuatro aspectos (16).
Un primer elemento corresponde a la especialidad de la jurisdic-
ción administrativa: sólo el sistema estadounidense conserva un
modelo de jurisdicción única; todos los otros ordenamientos (Fran-
cia, España, Alemania, Reino Unido, Italia) tienen un así llamado
“dualismo jurisdiccional”. Una segunda diferencia se refiere al rol
del juez. En la tradición de la justicia administrativa continental
europea la posición del juez es central e incide fuertemente sobre
la evolución procesal y sustancial de la tutela en las relaciones de
la administración: las actividades del Conseil d’État o del Consejo
de Estado italiano son las pruebas más evidentes. En los sistemas
anglosajones, en cambio –y en particular, en el estadounidense– el
rol del juez es auxiliar respecto tanto de la administración como
del legislador (17). La tutela del ciudadano en las relaciones de la
acción pública ya está asegurada “en la administración”, a través de
numerosas y relevantes garantías procesales previstas por la APA. A
esto se agrega la vasta cantidad de remedios especiales o generales
codificados en statutes específicos. Un tercer aspecto en cambio, se
refiere al control del juez sobre la discrecionalidad de la adminis-
tración. En todos los ordenamientos considerados, el control del
juez administrativo es, ante todo, un control de legitimidad sobre
los actos de las administraciones públicas. Por mucho tiempo, la
actividad puramente “discrecional” de las administraciones estuvo
sustraída al judicial review, en nombre de una rigurosa aplicación
del principio de separación de poderes: en otros términos, los jueces
no pueden evaluar la oportunidad de las decisiones de la adminis-
tración. Sin embargo, algunos ordenamientos europeos, así como

de la Comisión independiente para la valoración, la transparencia y la integridad de

las administraciones públicas - Civit, 105/2010 y 2/2012.
 (16)  Para un análisis detallado, véase D. DE PRETIS, La giustizia amministrativa,
cit., p. 283-321, en Diritto amministrativo comparato.
 (17)  No obstante las cortes estadounidenses –en particular la Corte Suprema– se
distinguen por el fuerte activismo judicial (L. Goldstone, The Activist. John Marshall,
Marbury v. Madison and the Myth of Judicial Review, Nueva York, 2008), los jueces
adoptan en ciertos casos una actitud de deference en relación al ejecutivo y al
legislativo. Recuérdese en particular, el caso Medellín (Medellín v. Texas, 552 U.S. 491
(2008), donde la Corte no reconoce la directa aplicación de las sentencias de la Corte
internacional de justicia y de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de
1963, considerando necesaria la intervención del Congreso.
270 El procedimiento administrativo en el orden global

el sistema estadounidense, han introducido gradualmente formas

de juridical review incluso sobre la actividad discrecional de las
administraciones, con sistemas diversos (18). En fin, algunas pecu-
liaridades se relacionan con los modos alternativos de solución de
controversias. Los sistemas anglosajones, más que otros, admiten
numerosos mecanismos alternativos o preventivos de resolución
de controversias (mediadores, árbitros, ombudsmen, reconciliation,
etc.), reforzando las garantías ya previstas en el procedimiento. En
los sistemas de la Europa continental (Francia, Italia, Alemania) en
cambio, se prevén sobre todo recursos administrativos y una serie
de remedios informales como los reclamos, peticiones, protestas
para dirigir a la administración misma o a la autoridad de control,
a fin de aliviar el contencioso judicial (19).
Esta breve descripción admite identificar algunos rasgos co-
munes y recurrentes de la reglamentación del procedimiento
administrativo a nivel nacional. En particular: la actividad admi-
nistrativa y procedimentalizada sobre la base de reglas y principios
de naturaleza, sea legislativa, sea jurisprudencial; el procedimiento
prevé diversos modos en que pueden involucrarse los interesados,
de manera prevaleciente en las formas del contradictorio; las de-
cisiones de las administraciones deben estar motivadas por una
exigencia general de transparencia, que puede ser instrumental
tanto al control jurisdiccional cuanto a la participación; los proce-
dimientos deben ser accesibles y transparentes, en formas y modos
tendencialmente extensivos; la “actividad procedimentalizada” de
las administraciones es susceptible del control –si bien de amplitud
variable– de los jueces.

 (18)  Piénsese por ejemplo, en el control sobre el erreur de fait o sobre el erreur
de qualification juridique des faits (Francia), o en el examen de la corrección del uso
de las facultades discrecionales mediante la verificación de la relación entre los
medios empleados y el fin perseguido en aplicación del principio de proporcionalidad
(Alemania, Italia) o a la relevancia del error on the face of the record, según un
parámetro general de razonabilidad de la decisión administrativa (Reino Unido), o
a la posibilidad de aplicar determinados test previstos a nivel normativo –substancial
evidence test y el arbitrary and capricious test– y por vía jurisprudencial –hard look
doctrine– (Stati Uniti).
 (19)  Entre los primeros estudios de justicia administrativa, recuérdese el
trabajo de R. BONNARD, Le controle jurisdictionnel de l’administration. Etude de
droit administratif comparé, Delagrave, París, 1934. Más recientemente, la obra de
A.R. BREWER-CARIAS, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University
Press, 1989.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 271

Estos perfiles no configuran un régimen homogéneo y unitario de

procedimiento administrativo como para justificar el reconocimien-
to de un “modelo tradicional”; sin embargo, se trata de principios
e institutos consolidados en las principales experiencias estatales,
objeto –como veremos– de prácticas de transplante, no siempre
perfectamente logrados, a nivel global.

III. Del nivel nacional al global: la técnica

de los transplantes
Una amplia literatura –desarrollada sobre todo en los últimos
diez años– reconoce el desarrollo de una “globalización adminis-
trativa”, efecto más o menos directo de la globalización económica
y política (20). Este proceso es la respuesta a exigencias específicas
de los Estados, que se relacionan tanto con la solución de cuestiones
de relevancia global, cuanto con las razones de external accounta-
bility. La primera es una exigencia de carácter práctico dictada por
la inadecuación e insuficiencia de la intervención de los sistemas
nacionales particulares respecto de la solución de problemas de
interés público global (tutela del ambiente, paz y seguridad interna-
cional, desarrollo del comercio, etc.). La segunda, en cambio, es una
exigencia de carácter jurídico, que se traduce en la previsión a nivel
global tanto de un control de la compliance de los ordenamientos
nacionales que actúan a nivel global, cuanto de la aplicación de
instrumentos de tutela de los intereses de la sociedad civil respecto
de reglas y decisiones adoptadas por la autoridad extranjera con
efectos ultra-estatales (21). A tales fines, los Estados han procedido

 (20)  Sobre la globalización económica y política existe una vasta literatura.

El término “global” con tal acepción aparece por primera vez en 1959 en “The
Economist”. La expresión “globalización” es incluida por primera vez en el Webster’s
New International Dictionary en 1961. En el ámbito jurídico, fueron elaborados
numerosos estudios sobre todo en los últimos diez años. En relación particular al
derecho administrativo, recuérdese a B. KINGSBURY, R. STEWART, N. KRISCH, The
Emergence of Global Administrative Law, cit. e S. Cassese, Global Administrative Law:
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vol. 37, n. 4, ps. 663-694 2005, (e anche in Oltre lo Stato, p. 38 y sigtes., Laterza, Roma-
Bari, 2006) S. CASSESE, The Global Policy. Global Dimensions of Democracy and the
Rule of Law, Sevilla, Global Law Press – Editorial Derecho Global, 2012. Señálese
finalmente, P. SCHIFF BERMAN, From International Law to Law and Globalization,
in Columbia Journal of Transnational Law, 43, 100, 2005.
 (21)  “A la relevancia global de la regulación y administración interna,
le corresponde el sometimiento de ella a un cuerpo de reglas de derecho
272 El procedimiento administrativo en el orden global

a estipular acuerdos internacionales, instituir organismos globales

y formar redes transnacionales.
El desarrollo de sistemas jurídicos globales por los Estados fue,
por ende, posible pero ya ha asumido caracteres propios. Las organi-
zaciones internacionales han alcanzado el umbral de ocho mil. Las
organizaciones globales no gubernamentales son más de cincuenta
mil (53.345) (22). Muchos son, pues, los casos en los que los mismos
organismos globales instituyen otros organismos globales, o los
casos en los que actores privados de naturaleza global desarrollan
una actividad de regulación (23). Las funciones ejercidas por tales
organismos tienen “relevancia administrativa” en la medida en que
se dirijan a tutelar intereses públicos globales, al control sobre la ac-
tividad de la administración y regulación de los Estados que tienen
relevancia ultra-estatal, al reconocimiento de garantías en cabeza
de los individuos. En este sentido, existe una “regulación global”
que “typically does not operate on two distinct, vertically separated
levels, international and domestic. Rather, it functions through a
web of interactions and influences, horizontal, vertical, and diago-
nal, among a diverse multiplicity of different regimes and actors,
resembling nothing so much as a Jackson Pollock painting” (24).

administrativo establecidas en fuentes supranacionales. Si la actividad de regulación

y administración de las autoridades nacionales adquiere un impacto global, es
natural que sea sometida a un derecho administrativo que desarrolla, a su vez, un
componente global”. Así, S. BATTINI, L’impatto della globalizzazione sulla pubblica
amministrazione e sul diritto amministrativo: quattro percorsi, p. 341, en Giornale di
diritto amministrativo nº 3, 2006.
 (22)  Los datos, referidos al año 2006 están tomados del Yearbook of International
Organizations, bajo la dirección de Union of International Associations, 13º ed.
Bruxelles, De Gruyter, 2007. Para un análisis detallado, véase B. KINGSBURY y L.
CASINI, Global Administrative Law Dimensions of International Organizations Law,
ps. 326-327 (nota 23), en International Organizations Law Review nº 6, 2009.
 (23)  «The state’s near monopoly over domestic and international norm-
promulgation has been replaced with a more heterogeneous field of law makers –
professionals associations, international bureaucracies, multinational corporations
and local communities […]». Y. SHANY, Regulating Jurisdictional Relations Between
National and International Courts, p. 101-102, Oxford University Press, 2007 (N.
del t.: “El quasi-monopolio estatal sobre la promulgación de normas internas e
internacionales fue reemplazado por un campo de legisladores más heterogéneo –
asociaciones profesionales, burocracias internacionales, sociedades multinacionales
y comunidades locales…–”).
 (24)  R. STEWART, The Global Regulatory Challenge to U.S. Administrative Law,
vol. 37, p. 703. en New York University Journal of International Law and Politics, 2006,
(N. del t.: “típicamente no opera en dos niveles distintos, verticalmente separados,
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 273

El Derecho Administrativo global por ende, se articula en “struc-

tures, procedures and normative standards for regulatory decision-
making including transparency, participation, and review, and the
rule-governed mechanisms for implementing these standards, that
are applicable to formal intergovernmental regulatory bodies; to
informal intergovernmental regulatory networks, to regulatory deci-
sions of national governments where these are part of or constrained
by an international intergovernmental regime; and to hybrid public-
private or private transnational bodies” (25). En otros términos, la
actividad de los organismos globales es procedimentalizada y sus
reglas constituyen el núcleo del derecho administrativo global. ¿Qué
contenido tienen estas reglas? ¿Cómo se formulan y aplican? ¿Por
qué pueden ser definidas como “reglas de derecho administrativo”?
Muchos institutos y principios jurídicos aplicados a nivel global
son cambiados por los ordenamientos nacionales por obra de los
mismos organismos globales. La técnica utilizada a tal fin es la que
el estudioso Alan Watson define como “transplante jurídico”. Se
trata de una técnica estudiada por el derecho comparado, utilizada
ante todo con referencia a las relaciones entre sistemas estatales.
Es un método de análisis particularmente útil para el estudio del
derecho administrativo global y su evolución: “(…) the prevalence
of borrowing suggested a key to understanding patterns and chan-
ge. Systems related to one another through a series of borrowings
might in their similarities and differences indicate the impetus to

internacional e interno. Más bien, funciona a través de una red de interacciones

e influencias, horizontal, vertical, y diagonal, entre una diversa multiplicidad de
diferentes regímenes y actores, y que no hace recordar a otra cosa que una pintura
de Jackson Pollock”.
 (25)  “Estructuras, procedimientos y parámetros normativos para la toma de
decisiones regulatorias que incluyen la transparencia, la participación y la revisión,
y los mecanismos regidos por normas para implementar estos parámetros, que
son aplicables a los cuerpos regulatorios formales inter-gubernamentales; a las
redes regulatorias informales intergubernamentales, a las decisiones regulatorias
de gobiernos nacionales donde éstos sean parte de o regidos por un régimen
intergubernamental internacional; y a los cuerpos híbridos públicos-privados y
privados transnacionales” (N. del t.).
B. KINGSBURY, R. STEWART, N. KRISCH, The Emergence of Global Administrative
Law, cit., p. 5. Para un análisis de los aspectos críticos de la definición de derecho
administrativo global, véase S. CASSESE, Is There a Global Administrative Law?,
comentario a A. von Bogdandy & a. (bajo la dirección de), The Exercise of Public
Authority by International Institutions – Beiträge zum ausländischen öffentlichen
Recht und Völkerrecht 210, Berlin Heidelberg, Springer-Verlag, 2010.
274 El procedimiento administrativo en el orden global

growth” (26). Linkages y borrowings entre ordenamientos están en

efecto, en la base de la formación gradual de un espacio jurídico
global (27).
Los mecanismos de transplante jurídico se refieren a institu-
tos típicos del procedimiento administrativo nacional, como la
participación en el procedimiento, la obligación de motivar y la
transparencia administrativa, la revisión de las decisiones. Estos
institutos que –como se evidencia– caracterizan a todas las especies
nacionales mencionadas (28), se aplican incluso a nivel global con
formas tendencialmente correspondientes a las que existen a nivel
estatal (29). La individualización de algunos casos puede ayudar a
analizar el fenómeno.
El instituto de la participación se aplica, a nivel global, al proce-
dimiento administrativo tanto en general como en particular. Por
ejemplo, la “Convención de Aarhus sobre acceso a la información,
la participación pública en las decisiones y el acceso a la justicia
en materia ambiental” prevé, en la segunda parte, la posibilidad
de participación del público en el proceso de decision-making. La
Convención establece el derecho de todo interesado a participar en
los procedimientos de autorización de las actividades que presenten
un significativo impacto ambiental, así como en la elaboración de
planes, programas, políticas, reglamentos, actos normativos y au-
torización inherentes al sector ambiental. Los Estados signatarios
deben respetar tales reglas dentro de sus propios ordenamientos:
se encomienda al Compliance Comité la tarea de verificar el respeto
de parte de los Estados de tales obligaciones, en tanto corresponde
al Meeting of the Parties de la Convención la adopción de las de-

 (26)  “La prevalencia de tomar prestado sugirió una clave para entender los patrones
y el cambio. Los sistemas relacionados entre sí mediante una serie de préstamos podría
–en sus similaridades y diferencias– indicar el ímpetu para crecer” (N. del t.).
A. WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Edinburgh,
1974.
 (27)  Véase D.W. LEEBRON, Linkages, p. 5 y sigtes., en American Journal of
International Law nº 96, 2002. Los mecanismos de transplante jurídico contribuyen,
en vía general, a un proceso de globalización del derecho. Sobre el punto, véase S.
CASSESE, The Globalization of Law, p. 973 y sigtes., en New York University Journal
of International Law and Politics nº 4, vol. 37, 2005.
 (28)  Véase el párrafo 2.
 (29)  Finalidad y contenidos de tales institutos a nivel global presentan, en
cambio, algunas variantes respecto de los modelos nacionales. Sobre el particular
véase párrafos 4 y 5.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 275

cisiones finales. El procedimiento que se desarrolla en el seno de

tales organismos globales está a su vez, fundado en principios de
transparencia y contradicción. El particular y el Estado interesado
están legitimados para participar en la discusión de la cuestión du-
rante todo el procedimiento de formación de la decisión; además,
se reconoce el derecho de recibir el proyecto de decisión para poder
presentar sus propios comentarios.
También en el plano de la OMC se imponen reglas de participa-
ción: el acuerdo anti-dumping, en el artículo 6º, párrafos 2, 4 y 11,
prevén que todos los sujetos involucrados tienen que tener la facultad
de defender sus propios intereses en el curso del procedimiento de
instrucción conducido por el país importador y encaminada a de-
terminar la existencia del dumping y a determinar el monto de los
aranceles. A tal fin, se prevé una obligación de disclosure en cabeza
de la autoridad nacional y la participación es abierta para los sujetos
tanto públicos como privados.
En conjunto, a nivel global, la participación puede ser por ende,
garantizada a las autoridades nacionales, a las globales, o a los
particulares (30): las autoridades nacionales pueden presentar co-
mentarios y observaciones en los procedimientos globales o en los
procedimientos nacionales de otros países (31); las instituciones glo-
bales pueden reclamar derechos de participación en relación a otros
organismos globales (32); los particulares pueden ser escuchados
tanto por las autoridades nacionales como por las ultra-estatales (33).

 (30)  Para mayor profundización sobre la aplicación del instituto de la

participación a nivel global, véase S. CASSESE, Un giusto procedimento globale?,
cit., p. 120-179, en Oltre lo Stato; traducción del inglés, A Global Due Process of Law?,
in Values in Global Administrative Law, p. 17 y sigtes., bajo la dirección G. Anthony,
J.B. Auby, J. Morison y T. Zwart, Oxford and Portland, Oregon, 2011. Para mayores
detalles sobre los casos, véase S. CASSESE, Il diritto globale. Giustizia e democrazia
oltre lo Stato, ps. 50-130 Einaudi, Turín, 2009, (traducción española, El Derecho
Global. Justicia y democracia más allá del Estado, Sevilla, Global Law Press – Editorial
Derecho Global, 2010).
 (31)  Las participación de los Estados en los procedimientos administrativos de
instituciones globales está, por ejemplo, prevista en los Procedures for the Elaboration
of Codex Alimentarius Standards and Related Texts.
 (32)  Un ejemplo de esta tipología de participación se regula en el artículo 10 de
las Regole di procedura del Consiglio direttivo dell’Unep (United Nations Environment
Programme).
 (33)  Piénsese en las consultas obligatorias previas, establecidas por el Comité
de Basilea con las empresas financieras (véase la Introduzione dell’Applicazione
276 El procedimiento administrativo en el orden global

Por lo tanto, el derecho de participación en el procedimiento puede

ejercerse en sentido tanto vertical (p.ej., una autoridad nacional que
participa en el procedimiento a cargo de un organismo global), como
horizontal (como en los casos de controversia entre autoridades
nacionales de distintos Estados o en las hipótesis de participación
reconocida entre organismos globales).
También la obligación de motivar es una institución aplicada a
nivel global. Por ejemplo, la OMC prevé que las tarifas introducidas
para compensar los subsidios sean establecidas por decisiones mo-
tivadas, brindando explicaciones a las partes interesadas, incluso a
los gobiernos (34). En general, la adopción de medidas de salvaguar-
da debe ser el producto de un procedimiento público, en el que se
admita la intervención de las partes; las autoridades competentes,
entonces, deben publicar un report en el que hacen públicas sus
constataciones y conclusiones motivadas. En particular, el artículo
4º.2 del Accordo sulle misure di salvaguardia prevé que las autorida-
des nacionales, al valorar si el aumento de las importaciones causó
un perjuicio a los productores nacionales, consideren cada factor
relevante, sobre la base de pruebas objetivas, debiendo publicar los
resultados del análisis.
Esta obligación fue, por otra parte, objeto de una interpretación
extensiva por parte del Appellate Body de la OMC, según el cual
los EE.UU. habían violado las normas del acuerdo al no adoptar “a
transparent, predictable certification process” (35); en otro caso, los
Estados Unidos no habían brindado una “reasoned and adequate ex-
planation” para recurrir a medidas de salvaguarda (36). Sobre la base
de tal interpretación, el organismo judicante global consideró que la
motivación no puede corresponder a una mera “logical basis” sino,

di Basilea II alle attività di negoziazione e sul trattamento degli “effetti del doppio
inadempimento”, de julio de 2005).
 (34)  Se trata de las Gatt Safeguard Measures.
 (35)  (N. del t.: un proceso de certificación transparente y predecible”). La
expresión fue utilizada en la conocida decisión del Appellate Body dell’OMC, United
States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (Shrimp-Turtle)
(12 de octubre de 1998, WT/DS58/AB/R). Para un análisis del caso, véase S. CASSESE,
Global Standards for National Administrative Procedure, p. 109 y sigtes., en Law and
Contemporary Problems, vol. 68, 2005.
 (36)  (N. del t.: explicación razonada y adecuada). United States – Definitive
Safeguards Measures on Imports of Certain Steel Products, WTO, Appellate Body
Report, WT/DS248-254, 258, 259/AB/R, 10 de diciembre de 2003.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 277

al contrario, a motivaciones específicas y explicaciones adecuadas

de la aplicación de la medida de salvaguarda. Tales explicaciones, de
hecho, deben permitir que el sucesivo control jurisdiccional sobre
las medidas sea ejercido con criterios objetivos.
En el plano de la judicial review, muchos sistemas globales prevén
mecanismos de revisión y control de las decisiones administrativas
adoptadas por los órganos tanto nacionales como globales. Por
ejemplo, la violación de parte de las organizaciones nacionales de
las normas de derecho del mar (UNCLOS) puede hacerse valer –en el
sentido del artículo 287 de la Convención– ante un específico Tribu-
nal internacional del mar (ITLOS). La operatividad del mecanismo
judicial depende estrechamente de la voluntad de las partes y “retro-
cede” respecto de la activación de procedimientos jurisdiccionales
vinculantes previstos por otros sistemas ultra-estatales (37). También
en el sistema NAFTA, el capítulo 19, artículo 1904, párrafo I, del
Acuerdo fundacional prevé que una empresa a la que se imponga un
arancel antidumping puede pedir, como alternativa al recurso ante
el juez interno, que la decisión administrativa nacional sea sometida
a la review de un Jurado (Panel) de composición mixta. La decisión
del Panel es vinculante y sustituye –a todos los efectos– a la decisión
de la corte nacional. Otro caso interesante se refiere a la actividad del
Inspection Panel de la Banca mundial, al cual los particulares pue-
den solicitarle un procedimiento de inspección, tendiente a revisar
acciones u omisiones de la administración de la Banca mundial a
la luz de las “Políticas y procedimientos” (“Policies and Procedures”)
definidos por la misma Banca. En fin, la función del judicial review
es ejercida también por numerosos tribunales arbitrales, previstos
en el seno de varias organizaciones internacionales, como la World
Intellectual Property Organization - WIPO, l’International Centre for
Settlement of Investment Disputes - ICSID, l’International Chambre
of Commerce - ICC, por citar sólo algunos ejemplos (38).

 (37)  Tal “retrocesión” fue interpretada, en algunos casos, como expresión de

“judicial comity” como por ejemplo, en la decisión de la Permanent Court of Arbitration
(instituida en el sentido del artículo 287 del Unclos), The Mox Plant Case, Ireland v.
United Kingdom, 24 de junio de 2003. Sobre los caracteres de la “judicial comity”, véase
E. D’ALTERIO, From Judicial Comity to Legal Comity: A Judicial Solution to Global
Disorder? , ps. 394-424, en International Journal of Constitutional Law nº 2, vol. 92011.
 (38)  Para un análisis del desarrollo del judicial review a nivel global, véase C.
KOCH, Judicial Review and Global Federalism, p. 491, en Administrative Law Review
nº 54, 2002.
278 El procedimiento administrativo en el orden global

La judicial review a nivel global está por ende, dirigida por or-
ganismos judicantes, si bien tienen naturaleza quasi-judicial (39),
de naturaleza global y puede tener por objeto actos de naturaleza
nacionales para la observancia de normas ultra-estatales (como en
los casos del Appellate Body de la OMC o del ITLOS), decisiones de
organismos globales (véase el caso del Inspection Panel de la Banca
Mundial) o conducidos por particulares (como en el caso del ICC). En
todas estas hipótesis, el control se refiere a la observancia de reglas
o parámetros del sistema de pertenencia del organismo judicante.
Es en estas sedes, por ende, que no sólo se asegura la compliance
con las normas de derecho administrativo global, sino que se crean
también las condiciones para la actuación de muchos de los tran-
splantes jurídicos examinados.
¿En qué medida los casos indicados se corresponden con verda-
deros y genuinos transplantes jurídicos? En otros términos, ¿qué es
lo que se transplanta?
En todos los casos analizados, el objeto del transplante no es tanto
una reglamentación específica cuanto el principio general, compar-
tido por gran parte de los ordenamientos nacionales, que regula un
determinado instituto. El resto –los institutos de participación en
el procedimiento, la obligación de motivar, la revisión de las deci-
siones administrativas–, tiene rasgos y contenidos distintos según
el sistema nacional que se considere. No puede pensarse por ende,
que a nivel global el transplante venga en la forma de “clonación” de
reglas que pertenecen a determinados países (40). El transplante se
refiere, más concretamente, a principios generales, que correspon-
den –en las hipótesis examinadas– a los principios del due process of
law, de transparencia, de legalidad. Se trata de principios típicos del
“Estado de derecho”, que están en la base de los principales sistemas
nacionales de derecho administrativo (41). El contenido de estos

 (39)  Para un análisis completo de los órganos judicantes a nivel global, véase R.
MACKENZIE, C.P.R. ROMANO, Y. SHANY, & P. SANDS, The Manual on International
Courts and Tribunals, Oxford University Press, 2010.
 (40)  Al mismo tiempo, ex isten también algunos modelos nacionales
prevalecientes: por ejemplo, en materia de participación, muchos organismos
globales adoptan normas similares a las estadounidenses, reconociendo el derecho
de ser oídos incluso en procedimientos generales.
 (41)  El nacimiento y los rasgos esenciales del derecho administrativo están
estrechamente ligados a la afirmación del Estado de derecho. Desde esta perspectiva
deben interpretarse las afirmaciones de J. Mallet du Pan, que invitaba a dejar que los
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 279

principios a nivel global está sólo parcialmente codificado en los

acuerdos fundacionales de las organizaciones internacionales, pues
en gran medida se lo remite a la actividad creativa de los órganos
judicantes que operan en los sistemas ultra-estatales.
Esto explica por qué en materia de participación de los organi-
smos globales no cambian una reglamentación específica nacional
sino que adopta, más en general, medidas basadas en el principio del
due process of law. Estas medidas por ende, pueden ser muy distintas
entre sí, según el régimen global que se considere: a veces, asumen
la forma del derecho a ser escuchados; otras veces corresponden a
verdaderas y genuinas audiencias públicas generales; otras veces
incluso, a la mera posibilidad de intervenir de parte de los Estados
según los esquemas de la diplomacia internacional.
El transplante de una reglamentación nacional específica a nivel
global no puede reconocerse ni siquiera por la obligación de motivar.
Objeto del transplante es, más bien, el principio de transparencia,
actuado de muchos modos y formas. Por ejemplo, algunos organi-
smos globales actúan la transparencia previendo la obligación de
motivar las decisiones; otros, en cambio, adoptan mecanismos de
full disclosure y de civic auditing (42).
En fin, el repaso de las decisiones a nivel global no sigue un mo-
delo o reglamento nacional específico. En este caso, el transplante
se refiere simplemente a la aplicación incluso a nivel global del prin-
cipio de legalidad, sobre el cual debe fundarse no sólo la actividad
de las administraciones públicas nacionales, sino también la de las
administraciones globales. El respeto a la legalidad resulta enton-
ces asegurado a nivel global con modalidades e instrumentos muy
heterogéneos, que sólo en algunos casos corresponden al judicial
review. Prevalecen, en cambio, otras formas de control como el con-

locos discutan las formas de gobierno; el mejor es el que está mejor administrado”
(extraído y traducido al italiano en Über das charakteristiche und die lange Dauer der
französischen Revolution, p. 206, trad., pref. y notas de F. von Gents, Berlín, 1974) y
de B.G. Niebhur, según el cual “la libertad se basa mucho más en la administración
de acuerdo a la Constitución” (extraído y traducido al italiano en Vorrede, a L.
Freihern von Vincke, Darstellung der innern Verwaltung Groβbritanniens, Berlín,
Realschulbuchhandlung, 1815, III).
 (42)  Piénsese en el concepto de transparencia total promovido por los
organismos globales como “Transparency International” o por el más reciente
network global “Open Government Partnership”.
280 El procedimiento administrativo en el orden global

ducido directamente por las administraciones (como en el caso de

la WIPO) o incluso por los particulares (como en el caso del ISO, de
los food standards, etc.) (43). Incluso cuando la revisión se desarrolla
entonces, en forma judicial, el procedimiento, las reglas, los plazos,
las garantías son muy diferentes de los sistemas de justicia admini-
strativa nacional y varían según el régimen global que se considere.
Los mecanismos de transplante jurídico explican entonces, por
qué a nivel global se aplican principios típicos de los derechos admi-
nistrativos nacionales, pero sus análisis no son del todo suficientes a
los fines de un estudio completo del procedimiento administrativo
en el orden global. Análogamente a los transplantes en medicina,
de hecho, el órgano –que en este caso es el principio jurídico toma-
do de los ordenamientos nacionales– aunque mantenga inalterada
su forma propia, es sin embargo insertado en un cuerpo nuevo –el
sistema global– e inevitablemente, se adapta a sus características.
En otros términos, principios e institutos jurídicos de derivación
nacional pueden asumir –a nivel global– contenidos diferentes y
finalidades propias. En el transplante jurídico entonces, pueden
tener origen nuevos principios y modelos que nacen de la pecu-
liaridad del nuevo contexto. Tal enfoque refleja la observación de
Pierre Legrand que, al afirmar la originalidad y la identidad de los
sistemas jurídicos, considera que quien los compare debe actuar
como un “négociateur” y que “l’altérisation de l’identité juridique
étant asservie à une appartenance originaire, le façonnement d’un
soi comparatiste par le juriste a ses limites. Dût-il s’astreindre à
l’insolence de l’exil, “secousse syncopale” […], le comparatiste n’est
pas libre de penser ce qu’il veut […]” (44). En este sentido, un estudio
del procedimiento administrativo en el orden global no puede estar
condicionado por los modelos nacionales, y prescindir del examen
de la originalidad y de los caracteres propios de tal contexto y de sus
reflejos sobre tales normas.

 (43)  Véase el párrafo 4.

 (44)  N. del t.: “la alteración de la identidad jurídica que está atada a su
pertenencia originaria; la conformación por el jurista de un producto comparatista
tiene sus límites. Él debe abstenerse de la insolencia del exilio, “sacudida de síncopas”
(...) el comparatista no es libre de pensar lo que él quiera (...)”. El texto está tomado
de P. LEGRAND, Le droit comparé, ps. 13-14, 2º ed., Puf, París, 2006. Legrand critica
fuertemente la técnica de los transplantes, pues entiende que el estudio del Derecho
comparado debe basarse en el reconocimiento de la originalidad de los sistemas
jurídicos individuales.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 281

IV. Diferencias respecto del modelo nacional

“(W)e will have occasion to stress the importance, when trans-
posing concepts of administrative law to the international sphere, of
evaluating with prudence and circumspection the extent to which
they are fully applicable at a particular stage of development, with
due regard to the contrast between the infancy of international
organization and the maturity of the modern State” (45). Así, Clar-
ence Wilfred Jenks, en 1962, afirmaba que el transplante jurídico de
los principios e institutos del derecho nacional a nivel global debe
tener en cuenta las diferencias profundas entre los dos contextos,
dictadas ante todo por el distinto grado de evolución de los niveles
jurídicos considerados. Estas diferencias explican por qué los mis-
mos principios e institutos puedan, a nivel global, asumir signifi-
cados y contenidos nuevos, que dependen de caracteres peculiares
del espacio jurídico global. En este sentido, incluso principios y
reglas de procedimiento administrativo pueden sufrir una forma
de “condicionamiento ambiental” “(al) acoger de modo caótico y
del ambiente general todos los motivos” de un contexto de tales
características (46). ¿En qué medida, entonces, es posible hablar de
“procedimiento administrativo global”? En otros términos, ¿qué tan
global es el global due process of law (47)?
La respuesta a estas preguntas debe considerar ante todo, dos
datos principales: la aplicación a nivel global de las reglas y de los
institutos del procedimiento administrativo presenta una serie de
diferencias respecto de los modelos nacionales; la evolución de algu-
nos principios e institutos en la dimensión ultra-estatal contribuye
al desarrollo de perfiles originales.

 (45)  “Tendremos oportunidad de enfatizar la importancia –cuando se traspolan

conceptos de derecho administrativo a la esfera internacional– de evaluar con
prudencia y circunspección el alcance hasta donde son plenamente aplicables en
determinado nivel de desarrollo, con debida atención al contraste entre la infancia
de la organización internacional y la madurez del Estado moderno” (n. del t.). C.W.
JENKS, The Proper Law of International Organizations, p. XI, Oceana, Londres, 1962.
 (46)  A. GRAMSCI, Lettere dal carcere, p. 114., bajo la dirección de P. Spriano,
Einaudi (ult. ed.), Torino, 2011.
 (47)  Véase S. CASSESE, Un giusto procedimento globale?, cit. Véase también,
en términos más generales, S. CASSESE, El espacio juridico global, p. 11 y sigtes.,
en Revista de Administración Pública, enero-abril 2002 y L’ordre Juridique Global,
in Études en l’honneur de Gérard Timsit. Avant-propos de Gérard Lyon-Caen, p. 7
y sigtes., bajo la dirección de N. Belloubet-Frier, S. Flogaitis, P. Gonod y E. Picard,
Bruxelles, Bruylant, 2004.
282 El procedimiento administrativo en el orden global

En relación al primer aspecto, algunas diferencias de las normas

nacionales se refieren, en primer lugar, a los caracteres generales del
derecho administrativo global. Piénsese en las fuentes de las nor-
mas: a nivel global, hay ausencia de exclusividad entre regímenes
internacionales, para los cuales las normas administrativas de un
determinado sector pueden tener como fuentes, reglas de sistemas
jurídicos distintos e incluso, en competencia entre sí (el comercio
global de los bienes culturales debe respetar las reglas de la UNESCO,
pero también las de la OMC); incluso a nivel nacional es posible que
cierta materia esté regulada por fuentes que tengan una procedencia
diferente (piénsese en la incidencia directa de algunas obligaciones
internacionales en determinados ambientes internos), pero esto
ocurre siempre en virtud de mecanismos acordados e instrumen-
tales a cierto fin (definidos en el acuerdo internacional).
Otra diferencia de carácter general se refiere al alto grado de
auto-regulación: reguladores y regulados a nivel global están en el
mismo plano (piénsese en las condiciones de los Estados y empre-
sas en materia de tutela ambiental), y los reguladores pueden ser, a
la vez, regulados cuando deciden someterse a reglas compartidas.
También, las decisiones administrativas son en general adoptadas
por comités técnicos independientes (la así llamada “tecnocracia”)
o adoptadas por acuerdos especiales; en ambos casos, a diferencia
de los sistemas nacionales, no operan cuerpos representativos y no
rige un mecanismo de command and control. El mecanismo preval-
eciente es, de hecho, el del acuerdo, (así llamado “administration by
agreements” o también “governance by contract”) (48).
Una última diferencia general respecto de las normas nacionales
es el extendido recurso al derecho privado por parte de las adminis-
traciones globales. Incluso las administraciones nacionales ya hay
hecho amplio uso de instrumentos y modelos privatísticos, pero en la
mayor parte de los ordenamientos estatales aún son bastante nítidos
los confines entre la esfera pública y la privada. A nivel global, en
cambio, esta distinción no tiene en cuenta: los organismos privados

 (48)  “Inter-agency co-operation in international economic law is a central

element of global economic governance». Así, C. TIETJE, Global Governance and
Inter-Agency Co-operation in International Economic Law, p. 515, en Journal of World
Trade nº 3, vol. 36, 2002 (N. del t.: La cooperación internacional entre agencias en el
marco del Derecho Internacional Económico es un elemento central del régimen
económico global.).
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 283

y semi-privados pueden ejercitar funciones de regulación y estar

sometidos a reglas y principios del procedimiento administrativo
(como en los casos del ICANN, del Forest Stewardship, del Interna-
tional Air Transport Association –IATA); al mismo tiempo, reglas y
standard administrativos tienen siempre más origen privatístico
(“standardization is being privatised throughout the developed world
to facilitate the harmonisation of technical specifications”) (49). Es-
tos elementos contribuyen a la “constitution of private governance”
donde “the public/private distinction ceases to make sense” (50). En
este sentido, el derecho administrativo global está constituido por
“a private law framework of public institutions” (51).
A estas diferencias de carácter sí agrega, entonces, una serie de
diferencias que se relacionan, más cercanamente, con los principios
individuales e institutos del procedimiento administrativo. En el
párrafo precedente, quedó evidenciado cómo algunos institutos y
principios típicos de los procedimientos administrativos nacionales
(due process of law, trasparenza, judicial review) fueron trasplantados
a nivel global. Sin embargo, tales transplantes no llegaron en la forma
de “clonaciones”, sino que han generado normas heterogéneas y con
elementos de originalidad respecto de las normas nacionales. Para
cada principio examinado es posible evidenciar algunas diferencias
con los modelos nacionales.
Con relación al principio de la participación en el procedimiento
administrativo, afecta ante todo a la extensión de los ámbitos subje-
tivo y objetivo de aplicación del instituto, mucho más amplio que los
referentes en general, a las normas nacionales. En tal sentido, surge
un cuadro particularmente compuesto. Las normas globales pueden:
imponer la participación frente a las administraciones nacionales
en beneficio de los particulares, reforzando y ampliando el radio

 (49)  “Se está privatizando la estandarización en el mundo desarrollado, para

facilitar la armonización de las especificaciones técnicas” (n. del t.). H. SCHEPEL, The
Constitution of Private Governance. Product Standards in the Regulation of Integrating
Markets, p. 405, Hart, Oxford, 2005.
 (50)  “…a la constitución de un gobierno privado…(donde) la distinción público/
privado deja de tener sentido” (n. del t.). H. SCHEPEL, The Constitution of Private
Governance, cit., p. 414.
 (51)  (N. del t.: “una estructura de instituciones públicas, de derecho privado”).
C. MOELLERS, Transnational Governance without a Public Law?, p. 337, en
Transnational Governance and Constitutionalism, a cura di C. Joerges, I.-J. Sand e
G. Teubner, Oxford and Portland Oregon, Hart, 2004.
284 El procedimiento administrativo en el orden global

de acción de las normas nacionales mediante la extensión de las

garantías participativas incluso a los extranjeros; prever derechos de
participación de las administraciones nacionales tanto en relación
a instituciones globales como a otras administraciones nacionales;
asegurar el derecho de participación directamente a sujetos par-
ticulares frente a instituciones globales. El procedimiento en los que
se garantiza la participación son procedimientos de law-making,
de regulación, de adjudication, de resolución de controversias. Por
otra parte, los derechos de participación son asegurados también
por los regímenes de private governance, sometidos a principios de
derecho administrativo. Estos factores contribuyen a la así llamada
“multipolaridad” de los derechos de participación en el sistema ju-
rídico global, reflejado por la multiplicidad de intereses en conflicto
en tal contexto y por las relativas partes involucradas. En el derecho
nacional en cambio, la participación tiende a tener una estructura
diádica, en general basada en la dialéctica entre administración y
ciudadanos particulares (52).
En segundo lugar, los derechos de participación asegurados
a nivel global tienen una estructura aproximativa, que depende
estrechamente del sector que se considere, y están mayormente
“entramados” respecto de los mismos derechos en los sistemas
estatales. Por ejemplo, en el sistema OMC, los confines entre par-
ticipación y consulta, participación y cooperación, participación y
negociación no están, en general, bien definidos. Una escasa claridad
caracteriza, además, a los contenidos de las garantías en particular,
sobre todo cuando se trata de procedimientos individuales, en los
que están involucrados los particulares; las medidas aparecen, en
cambio, más detalladas y completas en los procedimientos de rule-
making, en particular cuando se refieren a gobiernos nacionales.
Se trata, como es evidente, de una lógica parcialmente opuesta a la
que caracteriza la aplicación de las garantías procedimentales en
los sistemas nacionales (53). Esta naturaleza “entramada” se refleja
entonces, también sobre los destinatarios de las normas: a veces,

 (52)  Así, S. CASSESE, Un giusto procedimento globale?, cit., p. 171.

 (53)  En muchos ordenamientos nacionales, como el italiano, los procedimientos
de rule-making están sustraídos de la aplicación de garantías procedimentales.
Por otra parte, incluso en los sistemas en los que tales garantías se extienden a
los procedimientos generales, el due process of law encuentra una aplicación, sin
embargo, más fuerte y rígida en el procedimiento individual (piénsese en la formal
adjudication regulada por la APA).
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 285

las reglas globales se dirigen directamente a las instituciones ultra-

estatales, a las que se piden respeto por determinadas garantías
procedimentales (por ejemplo, la Parte I de las Procedures for the
Elaboration of Codex Alimentarius Standards and Related Texts
establece un procedimiento uniforme para la elaboración de los
standards, previendo dos consultas con los Estados miembros de la
Comisión); en muchos otros casos en cambio, las reglas globales se
dirigen a los Estados o a sujetos externos, imponiendo vínculos en
cabeza de las administraciones nacionales o a operadores privados
(entre los tantos ejemplos, recuérdese el artículo 7º y el Alegato B del
Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures
– SPS, que establecen una serie de obligaciones de transparencia en
las relaciones entre los Estados miembros en mérito a la adopción
de los reglamentos sanitarios y fitosanitarios). En este sistema, los
organismos globales asumen siempre las veces de “reguladores” y
mucho menos la de “regulados”. Por otra parte, en los raros casos
en que tales instituciones se someten a vínculos procedimentales,
se trata en general de reglas elásticas, no rigurosamente observadas
y sustraídas a formas de control de parte de los sujetos externos e
independientes (54). La existencia de una pluralidad de garantías
procedimentales y su amplio ámbito de aplicación chocan así con
numerosos límites: en este sentido, la participación a nivel global
es richer but less effective (“más rico pero menos efectivo”, n. del t.).
En fin, el instituto de la participación a nivel global persigue fina-
lidades diferentes de las que caracterizan la aplicación del instituto
en los sistemas nacionales. En primer lugar, cumple una función de
legitimación, en los casos en los que la participación permite la repre-
sentación de intereses de la sociedad civil, en general no representados
a nivel institucional en los órganos de los sistemas reguladores globa-
les. Tal función caracteriza también la participación de los gobiernos
nacionales cuya intervención a nivel global asegura una forma de
accountability vertical; esta función es aún más evidente cuando la

 (54)  Un caso emblemático es el del OMC: a nivel vertical, tal Organización

impone y asegura de modo riguroso el respeto, de parte de los Estados miembro,
de los vínculos procedimentales del due process of law, previstos por las normas
globales; al contrario, internamente, los órganos de la institución internacional no
respetan ni aplican de modo igualmente riguroso las mismas garantías y límites.
Para un análisis del caso, véase R.B. STEWART e M. Ratton SANCHEZ BADIN, The
World Trade Organization: Multiple Dimensions of Global Administrative Law, p. 556
y sigtes., en International Journal of Constitutional Law nº 3-4, vol. 9, 2011.
286 El procedimiento administrativo en el orden global

participación de los Estados se hace valer frente a organismos globales

que no tienen naturaleza intergubernamental (piénsese en el ICANN,
en el ISO, etc.). En segundo lugar cumple la función de involucrar a
los gobiernos nacionales en la global governance, definible también
como “función corporativa”, que persigue admitir sea una división
de las decisiones adoptadas a nivel global, sea su mejor ejecución
en los sistemas nacionales. La participación asume, en estos casos,
principalmente las formas de debate, donde no se reconoce una au-
toridad superior, incluso en virtud del principio de reciprocidad (55).
La única analogía con las disciplinas nacionales se refiere a la función
de defensa que, de hecho, caracteriza a la aplicación del instituto a
nivel sea global, sea estatal. También es cierto sin embargo, que tal
función se refiere sobre todo al rol de los Estados en las relaciones con
los organismos globales (y mucho menos el rol de los particulares) y, en
muchos casos, puede –contrariamente a la usual lógica que interesa a
la participación en el procedimiento administrativo nacional– asumir
la forma de “acusación” (56).
En lo que se refiere al principio de transparencia, los institutos
de obligación de motivar y de acceso a los documentos a nivel global
son en general aplicados en un estadio rudimentario, mientras que
en algunos regímenes son totalmente desconocidos. En relación a
ello, la principal diferencia que surge respecto de los sistemas nacio-
nales se refiere a los contenidos del principio: en numerosos casos,
la transparencia se considera cumplida exclusivamente mediante el
reconocimiento de derechos de participación en el procedimiento,
aun en ausencia de obligaciones de motivar en cabeza del orga-
nismo global. En otros términos, los destinatarios de decisiones
pueden participar en el proceso de decision-making, pero no están
legitimados para conocer los elementos sobre los cuales se basa la
decisión (57).

 (55)  De aquí derivan los problemas, por ejemplo, relativos a la inexistencia de

los sistemas abiertos y democráticos a nivel global: véase A.C. AMAN, Globalization,
Democracy and the Need for a New Administrative Law, p. 125, en Indiana Journal of
Global Legal Studies nº 10, 2003.
 (56)  Piénsese una vez más, en el sistema del OMC, donde la participación de
los Estados en los procedimientos de la Organización tiene por objeto, en muchos
casos, denunciar la violación de las obligaciones internacionales, asumidas en los
acuerdos, de parte de otros Estados miembro.
 (57)  Por ejemplo, con relación al procedimiento de la Banca mundial, los
privados, cuyos intereses están insertos en la realización de una obra pública
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 287

Un sistema diferente se refiere en cambio, a la imposición de obli-

gaciones de transparencia por parte de las instituciones globales en
cabeza de los Estados. Piénsese en las normas anti-corrupción en el
sector público, establecidas en importantes tratados y documentos
internacionales (58). En este caso, organismos globales imponen a
los sistemas nacionales rígidas y amplias obligaciones de transpa-
rencia, sobre todo en la forma de full disclosure y de civic auditing.
Se trata de deberes de transparencia netamente más amplios que los
previstos en general por los ordenamientos nacionales y ciertamente,
diferentes en los contenidos y en la finalidad de los tradicionales in-
stitutos de obligación de motivar del procedimiento administrativo
y de acceso a los documentos administrativos. En esta prospectiva,
el alejamiento de los sistemas nacionales, a diferencia de otros casos
examinados, asume una connotación positiva y garantista. Es bueno,
sin embargo, señalar que estas obligaciones de transparencia no
están previstas en los procedimientos gestionados por los mismos
organismos globales. En otros términos, las garantías de transpa-
rencia que las administraciones globales no actúan en su interior,
son reclamadas y exigidas en cambio, a los gobiernos nacionales (59).

financiada por la Banca, pueden buscar un control de legitimidad de las decisiones

que adopte el órgano ejecutivo de la Organización en el Inspection Panel; más
restrictiva parece la posibilidad de una directa participación de los ciudadanos en el
procedimiento de decisión de la Banca a nivel global. Las decisiones del Inspection
Panel, por otra parte, tienen el valor de meras recomendaciones dirigidas a los
órganos directivos de la Organización. Sin embargo, la orientación del organismo
global parece de una mayor apertura, como resulta del documento The World Bank
Policy on the Disclosure of Information de junio de 2002.
 (58)  Recuérdese en particular, la Convención ONU sobre corrupción de 2003
(llamada “Convención de Mérida), las recomendaciones OCSE “for Enhanced Access
and More Effective Use of Public Sector Information” (“por una mejora en el acceso y
un uso más eficaz del uso de la información del sector público”, n. del t.) [C(2008)36],
“on Principles for Transparency and Integrity in Lobbying” (“sobre principios para la
transparencia e integridad en el lobbying”; n. del t.), (2010) y “on Enhancing Integrity
in Public Procurement” (“sobre mejora de la integridad en la gestión pública”; n. del
t.) (2008), así como las convenciones sobre corrupción civil y penal del Consejo de
Europa de 1999.
 (59)  Piénsese en el escaso nivel de transparencia que caracteriza las
estipulaciones y contenidos de los contratos públicos celebrados por instituciones
globales. Sobre el punto, se señala la reciente publicación del texto editado por Baker &
McKenzie, Global Public Procurement Handbook, 2012, que recoge las reglas de public
procurement adoptadas en más de cuarenta países. Sin embargo, las referencias a la
praxis de organismos globales son muy escasas. El modelo examinado y propuesto
es el de la United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), pero
siempre en relación a la actividad de los Estados.
288 El procedimiento administrativo en el orden global

En lo que se refiere, en fin, al instituto de la revisión de las deci-

siones administrativas, las principales diferencias respecto de los
sistemas nacionales se relacionan a la naturaleza y a las facultades
de los tribunales globales, y a las diversas formas de control sobre
las decisiones adoptadas.
No obstante ya a nivel global se cuentan muchos órganos de
naturaleza judicial o cuasi-judicial (60), en los que la aplicación de
la judicial review se basa en mecanismos aún en vía de desarrollo.
Ante todo, no existen jueces administrativos stricto sensu –con la
importante excepción del Tribunal administrativo de la ONU (61)–,
pero las jurisdicciones tienen sobre todo carácter mixto. El régimen
de tutela judicial depende entonces de la naturaleza de las partes
(que pueden ser Estados, particulares, organizaciones, etc.), debido
al carácter “policéntrico” de las controversias de relevancia global.
En general, los Estados pueden en efecto, recurrir a formas de tu-
tela más significativas que las reconocidas a la sociedad civil (62),
disminuyendo el principio de igualdad de trato de las partes que,
en cambio, caracteriza a los ordenamientos judiciales nacionales.
Otra peculiaridad se refiere entonces a los efectos de las sen-
tencias: mientras las sentencias de los tribunales nacionales están
dotadas –por regla– de efectos directos, las sentencias de varios
organismos judicantes globales necesitan otras decisiones para
producir efectos (63). A este elemento se suma la ausencia en cabeza
de los tribunales de facultades de ejecución y sancionatorias, por lo
cual deben valerse –para tales actividades– de órganos estatales o de
maneras alternativas de compensación, y aun así con rígidas condi-
ciones (64). Otra diferencia con los modelos nacionales se refiere a

 (60)  Para un catálogo y clasificación de los organismos judicantes a nivel global,

véase C.P.R. ROMANO, A Taxonomy of International Rule of Law Institutions, ps. 241-
277, en Journal of International Dispute Settlement nº 1, vol. 2, 2011.
 (61)  Para mayor profundidad, véase http://untreaty.un.org/UNAT/main_ page.
htm.
 (62)  En la OMC por ejemplo, sólo los Estados pueden recurrir directamente al
órgano judicial de decisión de las controversias (Dispute Settlement Body). En tiempos
más recientes se instituyó, sin embargo, en tal Organización, el Amicus Curiae, en
defensa de los derechos de los particulares (http://www.wto.org/english/tratop_e/
dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c9s3p1_e.htm).
 (63)  Por ejemplo, las decisiones del Appellate Body del OMC deben ser adoptadas
por el Dispute Settlement Body para producir sus efectos propios.
 (64)  El artículo 41 del Acuerdo Nafta, que instituye la “Commission for Labor
Cooperation” prevé que en caso de falta de pago de la multa por parte del sujeto
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 289

la falta de solución de continuidad entre la activación de remedios

judiciales y el recurso a instrumentos negociales: la búsqueda de
judicial review no excluye que esa misma controversia pueda recom-
ponerse con acuerdos específicos extrajudiciales, aunque se hubiere
pronunciado la decisión del órgano global y tuviere, eventualmente,
un contenido diferente de la subsiguiente voluntad negocial. Esto
es lo que ocurre, frecuentemente, con las controversias activadas
en el ámbito del Dispute Settlement Body del OMC (65). Una ulterior
particularidad de los mecanismos del judicial review a nivel global
se refiere a la naturaleza “multinivel” de las controversias y la difi-
cultad de individualizar el sistema de normas administrativas apli-
cables a los fines de la solución del caso, en ausencia de parámetros
codificados consagrados a regular este tipo de situaciones. En estas
hipótesis, son en general los mismos tribunales globales los que
crean especiales “rules of recognition” (“reglas de reconocimiento”,
n. del t.), que se corresponden en sustancia a “doctrines” de diferen-
te contenido, con el fin de regular las relaciones entre los diversos
sistemas jurídicos administrativos que entran en contacto entre sí”.
Una última diferencia respecto de los modelos nacionales corre-
sponde a la existencia de múltiples instrumentos de revisión. En otras
palabras, el control judicial –que constituye en los ordenamientos
nacionales el principal instrumento de garantía tanto de la actuación
de las decisiones administrativas, cuanto de la tutela en las relacio-
nes de las mismas– representa un medio secundario a nivel global
y asume, en muchos casos, con más exactitud la forma de arbitraje.
Prevalecen, en cambio, otras formas de revisión, como la del tipo
administrativo (véase los casos de IATA, ISO, ICANN, IASB, WIPO
y ICC), económico, institucional, “self or de facto-enforcing” (66)
(“auto-ejecución o ejecución de hecho”, n. del t.). También este dado
incide en la peculiaridad del instituto de revisión a nivel global, en
la medida en que la tutela respecto de decisiones asumidas por los
organismos globales puede obtenerse mediante diferentes formas,

condenado, la otra parte puede suspender la aplicación de los beneficios previstos en

el Acuerdo de modo proporcionado a la entidad de la multa. No se prevén por ende,
efectivas facultades coercitivas ni sancionatorias.
 (65)  Véase el artículo 22 del Dispute Settlement Understanding de la OMC.
 (66)  Para un análisis de los distintos mecanismos, véase S. CASSESE, E.
D’ALTERIO, M. DE BELLIS, The Enforcement of Transnational Private Regulation: A
fictitious Oxymoron, p. 355 y sigtes., en Enforcement of Transnational Regulation.
Ensuring Compliance in a Global World, a cura di F. Cafaggi, Edward Elgar, 2012.
290 El procedimiento administrativo en el orden global

que resultan, incluso, más fuertes que la judicial. En este aspecto se

suma, finalmente, la existencia de organismos que desarrollan acti-
vidades de control o revisión no sólo a impulso de parte o a los fines
de la solución de controversias (como por ejemplo, la Committee on
Safeguards for the Oversight of the Agreement’s Implementation), sino
también “de oficio”, pudiendo imponer a los Estados –en el ámbito
del sector de su competencia– el respeto a los vínculos y garantías
procedimentales (piénsese en el Compliance Committee previsto
por la Convención de Aarhus) (67).

V. ¿Hacia el desarrollo de un modelo global?

El análisis de la larga serie de diferencias de las reglas del pro-
cedimiento administrativo a nivel global agota el estudio de los
caracteres de tal materia. Tal como se anticipara, el trasplante de
institutos y principios de procedimientos administrativos nacio-
nales a nivel ultra-estatal se caracteriza no sólo por la existencia de
varias anomalías y peculiaridades sino también por el desarrollo
de aspectos del todo originales y reconducibles exclusivamente a la
acción administrativa de las instituciones globales. En tal sentido,
emergen al menos cinco perfiles de intereses.
Un primer perfil se refiere a la estructura de los procedimientos
administrativos globales. La originalidad del procedimiento admi-
nistrativo global se vincula, ante todo, al carácter compuesto de la
acción administrativa de las instituciones globales, que asume las
formas de la integrated decision-making (68). Tal proceso es el reflejo
de la misma génesis de las instituciones administrativas globales,
que se desarrollan en efecto, por conexiones recíprocas, en formas
federativas o asociativas, recordando los caracteres de una polisi-
nodia (69). Por lo tanto, pueden nacer organismos globales a partir
de acuerdos entre Estados (como la ONU), o de la asociaciones de
órganos o entes sub-estatales (como la IOSCO), o de acuerdos entre
organismos globales mismos (como la Codex Alimentarius Commis-

 (67)  En este sentido, la función de la revisión puede ser ejercida por los
organismos globales en sentido “relativo” o “proactivo”.
 (68)  (“Toma de decisiones integrada”, n. del t.). Sobre el punto, J.C. DERNBACH,
Achieving Sustainable Development: the Centrality and Multiple Facets of Integrated
Decision-making, p. 8,en Indiana Journal of Global Legal Studies nº 1, vol. 10, 2003.
 (69)  Sobre el origen histórico de la polisinodia, C.-I. DE SAINT-PIERRE, Discours
sur la Polysynodie (1718).
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 291

sion). Las conexiones estructurales se reflejan pues, en el plano orga-

nizativo y procedimental, dando lugar a los llamados “linkages” (70):
por ejemplo, el director general de la OMC participa en el Executive
Board de la ONU; el presidente de la Banca mundial cubre la presi-
dencia del Consejo de administraciones del ICSID. A nivel procedi-
mental, algunos ejemplos de ligamen son la red de acuerdos entre
WIPO y OMC, o entre FAO, OMC, Codex Alimentarius Commission,
WHO. En algunos casos, el vínculo se basa también en la división
de organismos internos: el órgano de resolución de controversias del
ICSID, por ejemplo, se ocupa de la resolución de disputas referentes
también a la Banca mundial, el NAFTA, el Energy Charter Treaty, el
Cartagena Free Trade Agreement, el Colonia Investment Protocol del
MERCOSUR. Los vínculos procedimentales y funcionales, en fin,
interesan también a la dimensión vertical y por ende, las relaciones
entre administraciones globales y administraciones nacionales.
Muchos procesos de decisión a nivel global están inspirados en la
técnica del “actuar conjunto”, que pude traducirse por ejemplo, en
la presencia de representaciones de los cuerpos políticos nacionales
de las administraciones de los organismos globales (piénsese en
los comités en el seno de organizaciones tales como la Commission
on Phytosanitary Measures, la Codex Alimentarius Commission, el
IAIS) (71).
Un segundo factor, ligado al precedente perfil, corresponde a
la difusión del mecanismo de la indirect rule, en virtud de la cual
varias funciones administrativas de órganos globales provienen
materialmente de parte de aparatos u oficinas nacionales (72). Este
elemento es la consecuencia directa de la presencia a nivel global
de ejecutivos poco desarrollados y se refleja en la existencia de
admnistraciones de modestas dimensiones, a pesar de ser titulares
de tareas muy significativas. Por esta razón, a nivel global hay mu-
chos procedimientos administrativos mixtos, en parte nacionales,
en parte globales, (piénsese en los procedimientos de emisión de

 (70)  D.W. LEEBRON, Linkages, cit.

 (71)  Sobre el punto, véase S. CASSESE, Administrative Law Without the State? The
Challenge of Global Regulation, p. 680, en New York University Journal of International
Law and Politics nº 4, vol. 37, 2005.
 (72)  Para un estudio reciente sobre la aplicación de tal mecanismo en relación
al sistema estadounidense, véase D.A. LAKE, The Domestic Politics of International
Hierarchy: Indirect Rule in the American System, agosto de 2011, disponibile en http://
ssrn.com/abstract=1903565 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1903565.
292 El procedimiento administrativo en el orden global

patentes a nivel internacional, en el sentido del Patent Cooperation

Treaty) (73). La naturaleza mixta es por ende, una caracerística recur-
rente y al mismo tiempo, original del procedimiento mediante el cual
se explica la actividad administrativa de las instituciones globales.
Un tercer perfil se refiere a la naturaleza de los institutos aplicados
al procedimiento. Las reglas examinadas, relativas al due process of
law, a la transparencia, al judicial review, si bien fruto del trasplante
de los principios del procedimiento administrativo nacional, no se
corresponden ya a normas de valor general, aplicables a todos los
procedimientos administrativos que se desarrollan en el espacio
global, sino que tienen naturaleza sectorial y especial, por lo cual
pueden ser aplicados a un régimen, pero no a otro. Este dato no
constituye una mera diferencia con los modelos nacionales, sino
un rasgo esencial y original que deriva directamente de la configu-
ración de los sistemas globales que, al estar privados de un centro,
difícilmente puedan desarrollar un sistema general de reglas. Por
ejemplo, la obligación de motivar no nace como principio general,
sino como principio especial, destinado a sectores para los cuales
está expresamente previsto.
Un cuarto perfil corresponde a la función general de los institutos
y de las reglas del procedimiento. La función general que caracteri-
za de hecho, a la acción administrativa de los organismos globales
responde a un carácter original, que depende estrechamente de la
naturaleza peculiar de los institutos ultra-estatales. Estos organi-
smos, de hecho, no emiten órdenes o permisos a los ciudadanos, no
establecen obligaciones directamente eficaces, no aplican sanciones
en relación a la sociedad civil. Por lo tanto, procedimientos y actos
administrativos ya no están dirigidos a restringir la libertad de los
particulares sino al contrario, a ampliar la esfera de los derechos in-
dividuales, más bien limitando la acción de los Estados (74). Este dato
demuestra que la acción de las administraciones globales no finca
en la cuestión dialéctica entre autoridad del Estado y libertad de los
ciudadanos, sino sobre un mecanismo trilateral, del que participan
las instituciones globales en el rol de “tercera parte” que se impone

 (73)  El texto está disponible en http://www.wipo.int/pct/en/texts/articles/atoc.

htm.
 (74)  En sentido crítico, recuérdese A. AMAN, The Democracy Deficit: Taming
Globalization Through Law Reform, New York University Press, 2004.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 293

sobre el Estado en apoyo de la sociedad civil. Las reglas aplicadas

a los procedimientos globales reflejan constantemente esta lógica.
Un último perfil de originalidad se refiere a la aplicación del me-
canismo del consenso, con el cual se logra la adopción de algunas
decisiones administrativas. Se trata de un régimen particular, adop-
tado por algunas administraciones globales, de modo más o menos
elásticos, y que es difícil de encontrar en el funcionamiento de los
procedimientos administrativos nacionales (se excluye, en efecto,
que tal mecanismo sea equiparable a la reunión de reparticiones
o a instituciones análogas aplicadas en los sistemas nacionales).
Tal mecanismo a veces, se basa en la humanidad, otras veces en el
criterio de la mayoría (75). Su aplicación puede reconducirse sobre
todo a los regímenes globales donde las funciones administrativas
son dirigidas por organismos colegiados, sin una estructura jerár-
quica, en los cuales las decisiones son por ende, adoptadas de modo
colectivo.
Todos estos perfiles, en lo que corresponde a elementos de fuerte
originalidad, no permiten sin embargo reconocer un “modelo glo-
bal” o “modelos globales” de procedimiento administrativo. Como
se evidencia en parte también en el nivel nacional, no es posible
crear abstracciones generales, sin arriesgarse a producir taxonomías
aproximativas y poco atendibles. Por otra parte, la naturaleza rela-
tiva de los caracteres y de las reglas de la actividad administrativa a
nivel global es aún más fuerte que la que caracteriza a los sistemas
nacionales. Los sistemas reguladores globales, además de diferen-
ciarse por el origen (normativo, convencional, político, etc.), por
naturaleza (de gobierno, privada, público-privada, etc.) y por sectores
(ambiente, sanidad, comercio, etc.) tienen estadios de evolución muy
distintos entre sí. Los ordenamientos estatales, al contrario, tienen
en general un nivel similar de “madurez” institucional y jurídica, no
obstante la diversidad de las experiencias particulares históricas y
culturales. Este nivel es ciertamente, más avanzado respecto del de
los sistemas reguladores globales. En este sentido, encuentra aún
un límite en la observación de Hans Kelsen que, evidenciando la

 (75)  El mecanismo del consenso caracteriza al funcionamiento de la “United

Nations Conference on Trade and Development” (UNCTAD), también previsto en
las Rules of Procedure of the Commission for the Conservation of the Southern Bluefin
Tuna (2001) y en algunos procedimientos de la Codex Alimentarius Commission, por
citar sólo algunos ejemplos.
294 El procedimiento administrativo en el orden global

naturaleza “primitiva” del ordenamiento internacional, reconocía

que éste “se encuentra sólo al inicio de un proceso de desarrollo que
el ordenamiento jurídico del Estado particular ya ha recorrido” (76).

VI. Efectos de la rule of law global

La naturaleza primitiva y la inmadurez jurídico-institucional de
los sistemas globales no se refleja negativamente en el tenor de las
mission de tales organismos y, sobre todo, en el relevante impacto
de las actividades propias. Al contrario, el análisis de la acción ad-
ministrativa de muchas instituciones globales muestra cómo la acti-
vidad de tales sistemas produce efectos positivos sobre los derechos
administrativos nacionales, contribuyendo a su evolución. En este
sentido, surge una paradoja: sistemas escasamente evolucionados
contribuyen a la evolución de ordenamientos con un estado de de-
sarrollo de larga data, más elevado y avanzado.
El examen de los principios de los institutos del procedimiento
administrativo a nivel global permite evidenciar la existencia de una
serie de efectos importantes bajo distintos perfiles. En particular, es
posible identificar al menos tres categorías de efectos, asumiendo
como parámetro la naturaleza de los destinatarios de éstos. Hay
efectos sobre las administraciones públicas (más exactamente, sobre
sistemas administrativos nacionales), sobre los ciudadanos en parti-
cular, sobre la sociedad global. Para cada una de las tres categorías
es posible individualizar tipologías específicas de impacto.
En lo que se refiere a los derechos administrativos nacionales, la
existencia de procedimientos e institutos de derecho administrativo
a nivel global se traduce, ante todo, en la imposición de vínculos
sobre las administraciones nacionales. Se trata, principalmente,
de límites del rule of law tendientes a garantizar algunas tutelas en
las relaciones tanto de los ciudadanos respecto de la acción de los
poderes públicos nacionales, cuanto de los Estados mismos en las
relaciones horizontales. Algunos acuerdos internacionales imponen
vínculos a los procedimientos nacionales de decisión y control, como
en el caso, por ejemplo, de las Disciplines on Domestic Regulation for

 (76)  H. KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, p. 151 Einaudi,

Torino, 1952 (trad. it. del Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtwissenschaftliche
Problematik, 1934).
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 295

the Accountancy Sector dell’OMC (77) y del Codice di condotta per la

pesca responsabile (78). En los párrafos precedentes pues, se anali-
zan varios casos de aplicaciones de instrumentos de la rule of law
a nivel global, con referencia al derecho de ser oído, a la obligación
de motivar, a la revisión de las decisiones (79). Las normas interna-
cionales imponen entonces, principalmente vínculos de carácter
procedimental, que corresponden a obligaciones de consulta y de
debate, principios de proporcionalidad y razonabilidad, criterios de
no discriminación y transparencia, definición de etapas y plazos, etc.
El impacto de tales principios y medidas sobre los sistemas na-
cionales se expresa en la medida en que la “procedimentalización a
nivel internacional (...) a su vez, influye en la procedimentalización
interna” (80), en cierto modo enriqueciéndola. A los institutos y ga-
rantías procedimentales previstos ya a nivel nacional se suman en
efecto, garantías y límites impuestos por los sistemas globales, en
determinados ámbitos de relevancia global y regulados por normas
ultra-estatales. Esta tipología de impacto asume la forma de un
mecanismo circular y creciente. Su desarrollo se caracteriza por las
siguientes etapas: institutos y principios de sistemas administrativos
nacionales son transplantados a nivel global de formas elásticas y
bastante variables (81); las administraciones globales plasman y
adaptan tales medidas en relación a los distintos contextos de apli-

 (77)  Tales normas, adoptadas en función del artículo VI.4 del General Agreement
on Trade in Services-Gats, prevén que los Estados deben poner a disposición del
público, incluso a través de los servicios de información y de contacto, los nombres
y direcciones de las autoridades competentes, así como la información que contenga
la descripción de las actividades y de los títulos profesionales, los requisitos y
los procedimientos necesarios para obtener, renovar o mantener licencias o
calificaciones professionales; además, los Estados deben asegurar algunas garantías
de transparencia incluso en las relaciones de los otros Estados miembro, estando
obligados a indicar, a su pedido, las razones en que se base la adopción de las medidas
de regulaciones internas en el sector de la contabilitad.
 (78)  El Código, en el artículo 11.3.4, establece que si un Estado modifica los
requisitos legales del comercio de pesces y otros productos de la pesca con otros
Estados, debe preverse un plazo razonable e información suficiente que permitan a
los Estados y a los productores involucrados modificar sus procedimientos; a tal fin,
se prevén consultas con tales países.
 (79)  Véase el párrafo 3.
 (80)  J.H.H. WEILER y I. MOTOC, Taking Democracy Seriously: the Normative
Challenges to the International Legal System, ps. 68-69, en International Economic
Governance and Non-Economic Concerns-New Challenges for the International
Legal Order, bajo la dirección de S. Griller, Primavera, Viena, 2003.
 (81)  Véase el párrafo 3.
296 El procedimiento administrativo en el orden global

cación, generando algunas “imperfecciones” respecto a los modelos

nacionales (82); a veces, esta obra de adecuación –dirigida sobre todo
por órganos judiciales que operan a nivel global (83)– determina la
aplicación de medidas peculiares que pueden diferenciarse tam-
bién en sentido positivo respecto de los modelos nacionales (84);
en fin, estas medidas “desanacionalizadas (85)” se aplican no tanto
en el interior de las instituciones globales, como y sobre todo en las
relaciones entre los sistemas nacionales. El resultado es una “nive-
lación hacia arriba: el ciudadano de un Estado, en el que se prevén
mecanismos de participación y de accountability menos eficaces,
se beneficia del hecho de que el derecho internacional impone al
mismo Estado standards de participación y más elevados, tomados
de otros ordenamientos estatales, que reconocen a los ciudadanos
mismos” (86).
El principal impacto de la rule of law global en los sistemas ad-
ministrativos nacionales es entonces, el del enriquecimiento de las
garantías del due process of law a nivel nacional, no tanto bajo la
forma de su refuerzo como en el sentido de la extensión de ciertos
principios y tutelas a una audiencia más amplia de destinatarios
(extranjeros, organismos privados, sujetos de naturaleza transnacio-
nal), en el ámbito de las relaciones ya no sólo internas en el sistema
nacional individual sino extendidos a distintos niveles jurídicos. A
tal enriquecimiento se acompaña pues, un efecto de tendiente armo-
nización de las garantías procedimentales aplicadas en los sistemas
nacionales, en la medida en que tales ordenamientos son llamados a
adecuarse a las mismas normas y a respetar los mismos vínculos. A
estos efectos se suma, en fin, la promoción en los sistemas nacionales
de instrumentos de naturaleza privatística aplicados a nivel global;
como se reconociera, de hecho “[O]ne important innovative element

 (82)  Véase el párrafo 4.

 (83)  Véase S. CASSESE, Legal Comparison by the Courts, p. 21 y sigte., en Piélagus
nº 9, Editorial Universidad Surcolombiana, diciembre de 2010.
 (84)  Véase el párrafo 5.
 (85)  Este proceso de “procesalización” de obligaciones sustanciales, tomado de
los sistemas nacionales, también está descripto en A. VON BOGDANDY, Legitimacy
of International Economic Governance: Interpretative Approaches to WTO Law and
the Prospects of Its Proceduralization, in International Economic Governance and
Non-Economic Concerns – New Challenges for the International Legal Order, cit., p.
128 y sigtes.
 (86)  S. BATTINI, La globalizzazione del diritto pubblico, p. 325, en Rivista
trimestrale di diritto pubblico nº 2, 2006.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 297

of the actual academic discussion about transnational governance is

the application of private law categories to some classical domains of
public law, to the analysis of legal institutions that claim legitimacy
beyond their own will or self-interest – institutions like empires,
churches, kingdoms, international organizations or states” (87). En
este sentido, tal impacto se traduce en una mayor “privatización”
de los derechos administrativos nacionales.
Con relación a los efectos sobre los particulares, percute la opi-
nión según la cual “la governance global o transnacional (…) implica
serios problemas para el derecho administrativo. En el ámbito de este
modelo de governance, los procesos de toma de decisiones asumen
una nueva forma y tienden a volverse elitistas y opacos, con poca par-
ticipación, sin acuerdo sobre los protocolos a seguir. (…) La falta de
mecanismos de participación definidos de manera transparente ha
conducido hasta a manifestaciones públicas, tendientes a peticionar
un lugar en las mesas en las que se decide: hasta ahora sin embar-
go, se conocen pocos instrumentos y pocas reglas para garantizar
estas intervenciones” (88). Según esta tesis, el estado embrionario
que caracteriza a la naturaleza y estructura de las organizaciones
globales se reflejaría, entonces, en el plano dinámico y en el escaso
compromiso de la sociedad civil.
Sin embargo, el desarrollo de principios e institutos del pro-
cedimiento administrativo a nivel global parece, por el contrario,
contribuir no sólo a la previsión de garantías más extensas en cabeza
de los particulares sino también a la división de normas y principios
comunes. En efecto, “procedimientos equitativos y transparentes se
logran con el pleno éxito de garantizar el acatamiento de las deci-
siones y de modo más general, de las normas, de la autoridad y de
las instituciones” (89). En otros términos, la procedimentalización

 (87)  C. MOELLERS, Transnational Governance without a Public Law?, cit., p. 329.

(N. del t.: “Un elemento innovador importante en el presente debate académico sobre
el régimen transnacional es la aplicación de categorías de derecho privado a ciertos
dominios clásicos del derecho público, al análisis de las instituciones jurídicas que
reclaman legitimidad más allá de sus voluntad o interés propios –instituciones tales como
los imperios, las iglesias, los reinos, las organizaciones internacionales o los Estados”).
 (88)  Así, M. SHAPIRO, The Globalization of Law, ps. 45-47 en Global Legal Studies
Journal I, 1993, y Administrative Law Unbounded, in Indiana Journal of Global Legal
Studies, ps. 374-375, 2001.
 (89)  T.R. TYLER, Social Justice: Outcome and Procedure, p. 124, en International
Journal of Psychology nº 2, vol. 35, 2000.
298 El procedimiento administrativo en el orden global

de la actividad administrativa de los organismos globales produce

un doble impacto: los particulares destinatarios de las medidas son
colocados en situación de conocer la actividad de tales organismos
y de acatar con mayor conciencia las decisiones; los particulares
pueden reclamar importantes formas de tutela sobre todo en las
relaciones con los Estados que no hubieren respetado los vínculos
globales. Según algunas interpretaciones (90), tal actitud tendría
el efecto más general de “legitimar” lo actuado por los organismos
globales que, a través del reconocimiento de tales garantías proce-
dimentales, tenderían en efecto, a colmar el “déficit democrático”
que caracteriza a su composición y estructura (91). Procedimientos
y garantías representan, en esta perspectiva, un “puente” entre las
instituciones globales y los ciudadanos.
En fin, la aplicación de procedimientos e instrumentos del rule
of law por parte de las administraciones ultra-estatales produce
importantes efectos sobre la sociedad global, en términos de afirma-
ción y difusión de los global public values (92). Este dato constituye
la enésima paradoja: los sistemas reguladores globales, carentes en
general de una naturaleza democrática, contribuyen a la promoción
de valores democráticos en los sistemas nacionales (93).
Un ejemplo lo constituye la promoción de los valores de igualdad
y no discriminación. En la primera mitad de los años noventa del
siglo veinte, el Estado de Tasmania, a diferencia de otros Estados
australianos, impidió la implementación de la Human Rights Sexual
Conduct Act. Algunos activistas homosexuales recurrieron así al
Human Rights Committee de la ONU, que reconoció la violación
por parte de Tasmania de la U.N. International Covenant on Civil
and Political Rights. Después de una serie de pasos procesales, el
gobierno federal australiano impuso incluso a Tasmania el respeto
por las obligaciones internacionales, con el resultado de la adopción

 (90)  A. BUCHANAN y R.O. KEOHANE, The Legitimacy of Global Governance

Institutions, ps. 405-37, en Ethics and International Affairs nº 4, vol. 20, 2006.
 (91)  Véase, por ejemplo, en relación a la actividad del ICANN, J. WEINBERG,
Icann and the Problem of Legitimacy, p. 187, en Duke Law Journal nº 50, 2000.
 (92)  Véase C. HARLOW, Global Administrative Law: The Quest for Principles
and Values, ps. 187-214, en European Journal of International Law nº 1, vol. 172006.
 (93)  Sobre el particular, R.O. KEOHANE y J.S. NYE, Between Centralization
and Fragmentation: the Club Model of Multilateral Cooperation and Problems of
Democratic Legitimacy, p. 20, Working Paper of the Kennedy School of Government,
2001 (Artículo de la Escuela de Gobierno Kennedy).
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 299

por parte de tal Estado del Green’s Gay Law Reform Bill en 1997 (94).
Organismos y normas globales promueven principios de no discri-
minación incluso en las relaciones entre sistemas nacionales, en
contextos además, no estrechamente reconducibles a la tutela de
los derechos fundamentales: el artículo XX del GATT, en materia
de comercio internacional, dispone que “such measures are not
applied in a manner which would constitute a means of arbitrary
or unjustifiable discrimination between countries where the same
conditions prevail, or a disguised restriction on international trade”
(N. del t.: “tales medidas no se aplicarán de manera tal que configuren
un medio arbitrario o injustificado de discriminación entre países
donde rija una igualdad de condiciones, o signifiquen una velada
restricción al comercio internacional”).
En el OCSE opera una especializada Office for Democratic In-
stitutions and Human Rights – ODIHR, con sede en Varsovia, con-
stituida por varios departamentos, entre ellos, el Democratization
Department. Tal departamento cumple funciones de promoción de
la rule of law, de participación democrática de los ciudadanos en la
vida política, de la libertad de movimiento, y de funciones más en
general, de democratización de los sistemas de los Estados miem-
bro (95). También otros organismos globales desarrollan actividades
similares, si bien con diferentes instrumentos: piénsese en la United
Nations Democracy Fund (UNDEF) (96), en el European Instrument
for Democracy and Human Rights (EIDHR) (97), en la actividad de la
Corte europea de derechos humanos (98). En algunos casos, enton-
ces, la promoción de valores comunes y globales (democracia, paz,
seguridad) incide en la naturaleza y en la actividad de los organismos
nacidos con otra finalidad, que vienen por lo tanto, a cumplir nuevas
funciones. Este es el caso de la NATO, ya transformada en el “núcleo
de una red de pactos para la seguridad y (en) un centro de consultas
sobre cuestiones de seguridad global (...) con más puntos focales y
reagrupamientos –muchos similares a un mapa de Internet o a los

 (94)  Para una descripción profunda del caso, véase S. CASSESE, Il diritto globale,
cit., ps. 164-165.
 (95)  Véase http://www.osce.org/odihr. Para el análisis de ulteriores ejempos,
véase S. CASSESE, Global Standards for National Democracies?, p. 701 y sigtes, en
Rivista trimestrale di diritto pubblico nº 3, 2011.
 (96)  Véase http://www.un.org/democracyfund/News/NFU01Nov10.html.
 (97)  Véase http://ec.europa.eu/europeaid/how/finance/eidhr_en.htm.
 (98)  Véase http://www.echr.coe.int/echr/.
300 El procedimiento administrativo en el orden global

planetas o galaxias–” (99). Este proceso refleja la existencia de una

sociedad global en cabeza de la cual se advierten intereses y valores
globales, cuya tutela requiere formas de intervención y organización
complejas y articuladas a nivel ultra-estatal.
El impacto de la existencia de tales organismos, garantías y
procedimientos en la sociedad global es tanto el de la promoción
cuanto el de la vigilancia del respeto por los valores democráticos.
Tal resultado depende, sin embargo, no sólo de la acción de los
organismos globales, sino sobre todo de la voluntad y capacidad
de los Estados de respetar tales condiciones: “as international
bodies come into interaction with national centers of power, they
can check abuses by those national centers […] and force them into
a better level of democratic performance” (100). En este contexto
hay al menos tres agentes involucrados: los organismos globales,
sistemas nacionales, sociedad global (esta última en calidad de
destinataria directa de lo actuado por los primeros dos actores).
Tal proceso entonces, ya no se agota en la histórica dialéctica
Estado-sociedad civil, sino que asume las formas de una relación
“multipolar”, en la cual los sistemas globales “son aliados de los
ciudadanos contra los Estados. Estos pueden utilizar instrumentos
globales de tutela para ‘defenderse’ de la actividad reguladora de
los Estados (101)”. En otras palabras, se trata de un “multilateralism
enhancing democracy” (102).

VII. Conclusiones
El examen de los efectos del desarrollo de instrumentos y ga-
rantías del rule of law a nivel global permite evidenciar al menos
tres conclusiones principales.

 (99)  Trata tales consideraciones A.M. SLAUGHTER, La forza globale della nuova
Nato, p. 81, artículo publicado en italiano en “La Stampa”, mayo de 2012.
 (100)  (N. del t.: a medida que los cuerpos internacionales entran en interacción
con los centros nacionales de poder, pueden controlar los abusos de esos centros
nacionales […] y obligarlos a mejorar su nivel de desempeño democrático). R.O.
KEOHANE, S. MACEDO, A. MORAVCSIK, Democracy-Enhancing Multilateralism,
ps. 1-31, en International Organization nº 63, 2009.
 (101)  S. CASSESE, Il diritto globale, cit., p. 166.
 (102)  (N. del t.: un multilateralismo que mejora a la democracia”). R.O.
KEOHANE, S. MACEDO, A. MORAVCSIK, Democracy-Enhancing Multilateralism, cit.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 301

En primer lugar, el espacio administrativo global se presenta

como un “sistema con dos velocidades” (103). Es posible distinguir
entre la velocidad relativa al ejercicio de las funciones de regulación
y control de las instituciones globales sobre los ordenamientos na-
cionales y la velocidad relativa a la estructura y al funcionamiento
interno de tales organismos. La primera dimensión marca valores de
velocidad ciertamente más elevados que la segunda. El ejercicio de
las funciones de regulación y control por parte de las instituciones
globales en las relaciones de los sistemas nacionales y de la sociedad
civil se caracteriza –como fuera ampliamente examinado– por la
aplicación de criterios e institutos del rule of law, por el desarrollo de
procedimientos administrativos (en general, de naturaleza mixta),
por la imposición de principios y valores basada en la democracia
y en la tutela de los derechos fundamentales. Al contrario, en el
interior de las mismas instituciones globales la observancia de
reglas del rule of law se impone a determinadas condiciones y con
mecanismos aún poco eficaces, no se aplican normas generales al
procedimiento administrativo, no existen formas de control o san-
ciones por la falta de respeto a valores democráticos o a derechos
fundamentales, tanto que tales sistemas parecen aún permanecer
en un estadio embrionario (104).
La razón principal de tal discrasia reside en el fundamento del
nacimiento de los organismos globales. Como ya se evidenciara (105),
las instituciones de muchos organismos responden a la exigencia
de garantizar formas de “accountability externa” en determinados
sectores, a través del reconocimiento de garantías del rule of law en
cabeza de la sociedad civil. El respeto de tales garantías es asegura-
do por las instituciones globales mediante el ejercicio de funciones
de regulación y control sobre los sistemas nacionales llamados a
observar tales límites. Las funciones de estas instituciones están,
entonces, diseñadas con el fin de reforzar la aplicación de la rule
of law en los ordenamientos estatales. Esto explica, además, por
qué tales instituciones no son, en general, sometidas a las mismas
formas de regulación y control: en otras palabras, deben garantizar
compliance y accountability de los sistemas nacionales, pero su re-

 (103)  Esta expresión es utilizada en referencia a la Unión Europea en relación

al funcionamiento del proceso de integración entre los Estados miembro.
 (104)  Véase párrafos 4 y 5.
 (105)  Véase párrafo 3.
302 El procedimiento administrativo en el orden global

clamo no es –en muchos casos– compliant y accountable ni hacia el

interior ni hacia el exterior (106).
En segundo lugar, la aplicación de los principios e institutos del
rule of law a nivel global parece concurrir con el nivel del rule of law
asegurado por los ordenamientos nacionales. En esta perspectiva,
opera un mecanismo de equivalencia: los sistemas estatales deben
asegurar garantías del rule of law que sean al menos equivalentes a
los previstos a nivel global (en función, naturalmente, del sector que
se considere). El respeto de tal equivalencia se somete al control de
las mismas instituciones globales. Este mecanismo es bien descripto
por Thomas Franck, según quien “the international system is moving
toward a clearly designated democratic entitlement, with national
governance validated by international standards and systematic
monitoring of compliance” (107). Tal actitud permite presuponer
que el nivel de garantías ofrecido por los sistemas globales tiende
a ser más elevado que el actual en los sistemas nacionales. Por un
lado, tal presunción encuentra límite en algunas realidades locales
particulares, donde la intervención de las instituciones globales favo-
reció el ingreso de valores y garantías originariamente ausentes (108).
Por otro lado, es cierto también que la mayoría de los sistemas na-
cionales se caracterizan por regímenes jurídicos particularmente
evolucionados, de antigua formación. En estos casos, el rol de las
instituciones globales y el de la aplicación de los principios e insti-
tutos del rule of law a nivel ultra-estatal no es, sin embargo, menos
relevante: como ya se examinara, su existencia produce “en sí y por
sí” efectos positivos sobre los sistemas administrativos nacionales,
sobre los particulares, sobre la sociedad global.
El análisis de los caracteres del espacio administrativo global
debe llevar, en cambio, a excluir que la rule of law global pueda susti-
tuir la presente en los sistemas nacionales por al menos tres razones.
Ante todo, las garantías y los principios democráticos en los Estados

 (106)  Este dato no excluye sin embargo, la existencia a nivel global de algunos
organismos independientes de revisión de las decisiones y órganos de Internal
Accountability o Internal Audit. Para una lista detallada, véase C.P.R. ROMANO, A
Taxonomy of International Rule of Law Institutions, cit., ps. 258-261.
 (107)  T. FRANCK, The Emerging Right to Democratic Governance, in American
Journal of International Law, p. 91, vol. 86, n. 46, 1992 (N. del t.: el sistema internacional se
dirige hacia un derecho claramente democrático, con regímenes nacionales validados
por parámetros internacionales y un monitoreo sistemático del cumplimiento”).
 (108)  Piénsese, por todos, en el citado caso de Tasmania.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 303

están siempre ligados a la existencia de una autoridad superior (el

Ejecutivo) y la consiguiente dialéctica entre tal autoridad y la liber-
tad de los ciudadanos. Las medidas y los derechos asegurados por
los sistemas globales no podrán entonces, ya sustituir la función y
el valor de las garantías y de los principios previstos por los ordena-
mientos nacionales, pues no son reconducibles a la existencia ni de
un “ejecutivo global” ni a la susodicha dialéctica. El espacio global es
de hecho, expresión de una “governance without government” (109)
y los derechos y las garantías desarrollados en tal contexto, si bien
mutados a la forma de sistemas nacionales, no parecen tener una
naturaleza sustitutiva respecto de las tutelas nacionales, sino más
bien, un carácter subsidiario. En segundo lugar, la actuación de la
rule of law global no está en general acompañada por un enforcement
asimilable al presente en los sistemas nacionales, donde la falta de
respeto de normas y garantías puede prever la aplicación de medidas
coercitivas y sancionatorias de entidad diferenciada (desde discipli-
narias hasta penales). En fin, derechos y garantías del rule of law a
nivel global tienen un valor y una amplitud variable según el sector y
el organismo que se considere: por ejemplo, la convención de Aarhus
en materia ambiental prevé, ciertamente, garantías participativas
más fuertes respecto de las indicadas en los acuerdos de la OMC en
el sector comercial (en general, sólo relativas a las relaciones entre
los Estados). Por lo tanto, no todas las medidas previstas a nivel glo-
bal tendrían desde esta perspectiva, la misma capacidad sustitutiva
respecto de las medidas nacionales.
Un último aspecto se refiere al rol de los tribunales (110). La afir-
mación y el desarrollo de los principios de garantía del rule of law a
nivel global no pueden describirse como una “machine that runs of
itself” (111), sino que corresponden a un proceso guiado principal-

 (109)  J.N. ROSENAU e E.O. CZEMPIEL, Governance without Government. Order

and Change in World Politics, Cambridge University Press, 1992. (“Gobernancia sin
gobierno”; n. del t.).
 (110)  Para un análisis del rol de los tribunales en el espacio global, véase S.
CASSESE, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale,
Donzelli, Roma, 2009. El texto fue traducido al español y al inglés: Los tribunales ante
la construcción de un sistema jurídico global – When Legal Orders Collide: the Role of
Courts, Sevilla, Global Law Press – Editorial Derecho Global, 2010.
 (111)  (N. del t.: una máquina que se maneja por sí misma). G. SILVERSTEIN,
Globalization and the Rule of Law: “A Machine that Runs of itself?” ps. 427-445, en
International Journal of Constitutional Law nº 3, vol. 1, 2003.
304 El procedimiento administrativo en el orden global

mente por los jueces globales (112). En muchos casos examinados, la

aplicación de tales medidas no está prevista y regulada en estatutos
o tratados internacionales sino que es fruto de la actividad –más o
menos– creativa de los tribunales, que a tal fin han recurrido fre-
cuentemente a técnicas de trasplante jurídico (113). En este sentido,
los tribunales cumplen una “reformative o proactive function” que
está “in addition to [the] ‘conservative function’ of judges to uphold
legality by applying existing rules of law” (114). El ejercicio de esta
function puede asumir diferentes formas: diálogo entre los tribuna-
les, recurso al Derecho de los Estados, adhesión a la jurisprudencia
de los otros tribunales, por citar sólo algunos ejemplos (115). Los
tribunales ultra-estatales imponen y aplican principios e institutos
del rule of law para la solución de los casos transnacionales, con-
tribuyendo de tal modo a la evolución no sólo de los sistemas ad-
ministrativos nacionales, sino también del derecho administrativo
global. Tal tendencia responde, por un lado, a una “courts’ inherent
authority to manage their proceedings in accordance with principles
of justice and efficiency” (116); por el otro, a una forma de “predispo-
sición natural” de los órganos judiciales a aplicar los principios de
justicia y del rule of law (117). Sin embargo, el valor de esta actividad
proactiva de los jueces encontraría algunos límites, representados
particularmente por la ausencia de una efectiva ejecutividad de las

 (112)  Sobre el particular, véase S. CASSESE, La funzione costituzionale dei

giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all’ordine giuridico globale, p. 609
y sigtes., en Rivista trimestrale di diritto pubblico nº 3, 2007, traducción en inglés,
The Constitutional Function of Supranational Courts: from Global Legal Space to
Global Legal Order, p. 231 y sigtes., en International Administrative Tribunals in
a Changing World, United Nations Administrative Tribunal Conference, Londres,
Esperia Publications Ltd, 2008.
 (113)  Véase párrafo 3.
 (114)  (N. del t.: “una función reformadora o preactiva” que “se suma a la
conservadora de los jueces para mantener la legalidad aplicando las reglas de
Derecho ya existentes”). E.U. PETERSMANN, “Constitutional Justice” Requires Judicial
Cooperation and “Comity” in the Protection of “Rule of Law”, p. 3, en Shaping Rule
of Law Through Dialogue. International and Supranational Experiences, bajo la
dirección de F. Fontanelli, G. Martinico y P. Carrozza, Europa Law Publishing, 2010.
 (115)  Para un análisis de tales mecanismos, véase E. D’ALTERIO, La funzione
di regolazione delle corti nello spazio amministrativo globale, Giuffrè, Milán, 2010.
 (116)  (N. del t.: “autoridad inherente de los tribunales para conducir sus
procedimientos de acuerdo con los principios de justicia y eficiencia”). Así, Y. SHANY,
Regulating Jurisdictional Relations between National and International Courts, cit.,
p. 172.
 (117)  R.A. POSNER, How Judges Think, Harvard, Cambridge-London, 2008.
 El procedimiento administrativo en el orden global
Sabino Cassese – Elisa D’Alterio 305

propias decisiones, por la falta de un fundamento “constitucional”,

por el pso de un llamado deficit de legitimación. En general, se tra-
ta, como ya se evidenciara, de reflejos de la llamada inmadurez del
espacio jurídico global.
Estas críticas están en el centro de los debates más recientes en
materia de derecho administrativo global y de las reflexiones sobre
el rol y sobre el significado de la rule of law promovida y aplicada por
los tribunales a nivel ultra-estatal (118). Algunos estudiosos se inter-
rogan por ejemplo, sobre la legitimación de los órganos judiciales
globales; otros, sobre la eficacia del enforcement de las medidas apli-
cadas. Muchos evidencian los beneficios derivados de las previsiones
de garantías del rule of law a nivel ultra-estatal; pocos profundizan
con datos cuantitativos en qué medida el desarrollo de tales garantías
es una variable que dependa de la evolución de los órganos judiciales
globales. Algunas imperfecciones en la actuación de los principios y
garantías del rule of law a nivel global parecen, en efecto, el reflejo
de la incompletitud que caracteriza aún el estadio de desarrollo de
los tribunales ultra-estatales que aplican esos principios.
Sobre el punto, parece ajustada la cita de una célebre advertencia
china según la cual “dos tercios de lo que vemos está atrás de nue-
stros ojos”. Esta sugerencia lleva a pensar que los principios y reglas
del rule of law orientan la mirada de muchos tribunales globales, a
pesar de que las lentes utilizadas no sean aún lo suficientemente
sofisticadas y desarrolladas.

 (118)  Estos temas fueron, por ejemplo, objeto de una importante convención
bajo el título “Courts, Social Change and Judicial Independence”, que reunió a jueces
de los tribunales constitucionales de varios Estados y estudiosos de nota, celebrada
en la European University Institute (Fiesole), del 16 al 17 de marzo de 2012.
 Capítulo VII

Análisis crítico de la Legislación

Nacional de Procedimientos
Administrativos
Héctor Mairal (*)

Sumario: I. Introducción.- II. La situación previa.- III. El decreto-ley

19.549/72.- IV. La jurisprudencia.- A. La aplicación irrestricta del plazo de
caducidad de 15 días.- B. La desvirtuación de las innovaciones favorables.-
C. La desaparición de la cosa juzgada administrativa.- D. La ampliación de
la protección judicial.- V. Las modificaciones legislativas.- VI. La situación
actual.- VII. Los cambios necesarios.

I. Introducción
A cuarenta años de su dictado, es posible hoy formular una eva-
luación del decreto-ley 19.549/72 y de sus normas modificatorias que
establecieron el régimen legal de procedimientos administrativos en
el orden nacional, en lo sucesivo la “Legislación de Procedimientos
Administrativos” o “LPA”. Tal evaluación no podrá dejar de lado las
interpretaciones que la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la
Cámara del fuero contencioso-administrativo federal han hecho
de sus normas.
Con tal fin, pasaremos revista, sucesivamente, a la situación exis-
tente antes de la sanción del decreto-ley 19.549/72, las primeras in-
terpretaciones que suscitó el nuevo régimen, las decisiones judiciales

(*) Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA (1982); Master en

derecho comparado, cum laude, SMU, EEUU (1963); Profesor titular de Derecho Ad-
ministrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires
(1978-2008). Premio Konex de platino por su contribución a las Ciencias Sociales en
el campo del Derecho Administrativo (2006). Miembro de la Academia Nacional de
Ciencias Morales y Políticas. Autor de cinco libros y numerosos artículos sobre de-
recho administrativo y derecho comparado publicados en el país y en el extranjero.
308 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

que fueron precisando el alcance de sus normas y las modificaciones

legislativas que sufrió, para arribar así a la situación actual. Como
dicha situación nos parece insatisfactoria, nos detendremos en las
modificaciones que serían necesarias para arribar a un régimen
plenamente acorde –en la sustancia y no sólo en las formas– con las
exigencias constitucionales de la garantía de la defensa en juicio y
más en línea con los derechos extranjeros que solemos tomar como
modelo. Todo ello a grandes trazos, buscando simplificar un tema
que se ha vuelto extremadamente complejo, y en ocasiones hasta
kafkiano, incluso para los especialistas.

II. La situación previa

La Corte Suprema, en sus primeros fallos, introdujo el requisito
de la venia legislativa como condición previa para demandar al
Estado nacional. Para ello se basó en la doctrina norteamericana
de la inmunidad soberana, tan injustificada allá como aquí atento
a la regla constitucional, idéntica en ambos países, que otorga juris-
dicción a los tribunales federales en las causas en que la Nación es
“parte”, y no sólo cuando es “parte actora”. La ley 3952 de demandas
contra la Nación, sancionada en 1900, removió este obstáculo para
las acciones que se iniciaran contra el Estado en su carácter de
persona jurídica, y su reforma en 1932 eliminó también el requisito
para aquellas promovidas contra el Estado en su carácter de poder
público.

De esta manera nos adelantamos cuatro décadas al derecho

norteamericano que sólo en 1976 eliminó en forma general, bien que
no total, la defensa de inmunidad soberana para el Estado federal.

Removido así el obstáculo de la inmunidad soberana, quedaba

en claro la procedencia de las acciones que invocaban la respon-
sabilidad contractual del Estado nacional y, también desde la
década de 1930, la extracontractual, esto último gracias a la juris-
prudencia de la Corte Suprema. Tampoco creaban problemas los
recursos directos contra actos administrativos que preveían leyes
especiales. Donde se presentaban los principales interrogantes era
con respecto a la impugnación de actos administrativos cuando
no existía un recurso específico contra ellos y se invocaba un de-
recho subjetivo afectado, dado que la protección judicial excluía
a los intereses legítimos.
 Héctor Mairal 309

La procedencia de la acción ordinaria contra el Estado nacional,

planteando la ilegitimidad de su conducta, sufrió una interesante
evolución. Inicialmente, cuando no existía un remedio previsto en
una ley específica, la Corte Suprema admitía el recurso extraordina-
rio contra el acto administrativo que afectaba derechos subjetivos,
asimilando dicho acto con la “sentencia definitiva” que era condición
para la procedencia de ese recurso según el artículo 14 de la ley 48.
Posteriormente, la Corte comenzó a restringir esa vía de acceso di-
recto a su jurisdicción cuando ninguna norma cerraba expresamente
el acceso a la Justicia, con el argumento de que toda persona tenía a
su disposición una acción ordinaria para la defensa de sus derechos
si no estaba previsto otro remedio judicial. De esta manera, prome-
diando la década de 1960 ya se admitía generalmente que, cuando
una ley no establecía un remedio especial frente a determinados
actos (es decir un recurso ante una Cámara o Juzgado federal) era
procedente la acción ordinaria ante un Juzgado de primera instancia.

Mientras que los remedios especiales estaban sujetos a un plazo

de caducidad fijado generalmente en días, los únicos plazos apli-
cables para iniciar las acciones judiciales contra el Estado eran los
de prescripción que establecían el Código Civil y algunas normas
específicas. Al igual que en la actualidad, no existía plazo para la
interposición de la reclamación administrativa previa que la Ley
de Demandas contra la Nación exigía como condición previa para
iniciar la acción judicial. Existía, sí, un plazo de 15 días para presen-
tar el recurso jerárquico pero como éste no era un requisito previo
necesario para la promoción de la acción judicial, su vencimiento
no acarreaba consecuencias nocivas respecto de dicha promoción.
En la década de 1950 había nacido el amparo como creación preto-
riana de la Corte Suprema sin estar sujeto a plazo alguno, pero un
decreto-ley de 1966 impuso un plazo de caducidad de 15 días, como
si su mero transcurso fuera suficiente para privar de ese remedio a
quien sufre una flagrante violación de sus derechos constitucionales.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema ya había

tenido ocasión de plantear los requisitos de validez del acto adminis-
trativo con referencia a los elementos competencia, objeto y forma,
y en algunos casos la voluntad. Por el contrario, la exigencia del
dictamen jurídico previo al dictado del acto, y la de la motivación del
mismo concomitantemente con su exteriorización formal, estaban
reclamadas mayormente por la doctrina.
310 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

La jurisprudencia de la Corte Suprema también dio origen a lo

que se dio en llamar la “cosa juzgada administrativa”: la irrevocabi-
lidad en sede administrativa de los actos “regulares”, o sea aquellos
válidos o meramente anulables, cuando hubiera creado derechos
subjetivos a favor del particular y la administración hubiera actuado
en ejercicio de facultades regladas, requisito este último criticado
por la doctrina.
La evolución del derecho nacional contrastaba con la operada
en los regímenes provinciales que habían intentado seguir modelos
europeos. Así, los códigos contencioso-administrativos de Buenos
Aires y de Salta, de principios del Siglo XX, se basaron en la legisla-
ción española que establecía la necesidad del agotamiento de la vía
administrativa y el consiguiente plazo de caducidad, pero restringía
la protección a los derechos subjetivos, error éste fundamental que
ha destacado la doctrina española que considera que los plazos de
caducidad deberían ser sólo aplicables a los intereses pero no a los
derechos. Los códigos de la materia de Córdoba y Santa Fe, sancio-
nados promediando dicho siglo, y a imitación de Francia, ampliaron
la defensa a los intereses legítimos pero mantuvieron el requisito del
agotamiento que no se exigía en ese modelo.

III. El decreto-ley 19.549/72

El mensaje que acompañó al decreto-ley 19.549/72, redactado por
sus autores, mencionaba la preocupación por proteger la garantía
constitucional de la defensa en juicio. Ninguna mención había, por
el contrario, sobre la necesidad de proteger al Estado con brevísimos
plazos de caducidad.
La nueva norma no incluyó dentro de la protección judicial a los
intereses legítimos. Ello permitió que la interpretación mayoritaria
considerara subsistente la limitación anterior que restringía tal
protección a los derechos subjetivos.
El principal cambio que introdujo el decreto-ley 19.549/72 fue la
necesidad del agotamiento de la vía administrativa como paso previo
ineludible para promover cualquier acción dirigida a la anulación de
un acto, para lo cual su decreto reglamentario fijó un plazo de 15 días
para la interposición del recurso jerárquico, medio idóneo para el
agotamiento. Sin embargo, la redacción inicial de la nueva legislación
permitía interpretaciones que relativizaban o reducían el alcance
 Héctor Mairal 311

del requisito y, con ello, del plazo referido. Tal, en primer lugar, la
consideración de las dos vías previstas por la LPA (la recursiva con el
plazo antedicho y la reparatoria sujeta sólo a la prescripción) como
opcionales y, en segundo lugar, la absorción de la vía recursiva por
la reparatoria cuando se trataba de peticiones mixtas.
También se pensó, ante la enérgica sanción que la LPA prevé para
los actos administrativos afectados de nulidad absoluta e insanable
(“deben ser revocados o sustituidos aun en sede administrativa”), que
esa orden regía también para los jueces, por lo cual la impugnación
de tales actos no estaba sujeta a plazo de caducidad alguno.
Existía además otra vía para escapar al angustioso plazo de 15
días y ella estaba prevista expresamente por la LPA: los recursos
presentados fuera del plazo podían ser considerados como una de-
nuncia de ilegitimidad y resueltos a menos que existieran motivos
de seguridad jurídica (como podía ser, anotamos, la presencia de
contra-interesados) o que el transcurso de un plazo prolongado sin
recurrir permitiera concluir que había mediado abandono volun-
tario del derecho. Como se observa, dos standards perfectamente
aptos para ser aplicados judicialmente.
Como se observa también, la regla de la LPA contenía una plau-
sible morigeración del brevísimo plazo de caducidad aplicado a la
exigencia del agotamiento, que hacía tolerable el requisito. Una ra-
zonable aplicación de esta regla hubiera acortado significativamente
las diferencias con el sistema que había funcionado correctamente
hasta la sanción de la LPA.
La LPA no definió el acto administrativo pero sí legisló los requi-
sitos de validez del acto administrativo. Recogió la jurisprudencia
de la Corte Suprema sobre los recaudos básicos de competencia,
objeto, forma y voluntad, pero introdujo importantes innovaciones
al exigir, como requisitos esenciales, la motivación y el dictamen
jurídico previo cuando el acto “pudiese afectar derechos subjetivos
e intereses legítimos”. Recogiendo la opinión de Marienhoff, la LPA
estableció categóricamente la presunción de legitimidad del acto
administrativo y, con una imprecisa salvedad, su ejecutoriedad.
En lo que respecta a las nulidades del acto administrativo la LPA
siguió un criterio muy riguroso, ampliando los casos de nulidad
absoluta a situaciones que, en otros derechos, sólo ocasionan la
anulabilidad del acto, como la desviación de poder y ciertos casos
312 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

de incompetencia en razón del grado y de la materia, esto último por

no distinguir entre el ejercicio de competencias atribuidas a otros
órganos administrativos y la pretensión de ejercer competencias
constitucionalmente reservadas a los poderes legislativo y judicial.
En materia de estabilidad del acto administrativo la LPA tam-
bién fue ambiciosa, dado que la expandió para incluir tanto al acto
dictado en ejercicio de facultades discrecionales como al viciado de
nulidad absoluta cuando había generado derechos subjetivos en vías
de cumplimiento. Sin embargo, previó dos excepciones, respecto de
la estabilidad del acto regular que han terminado por desnaturalizar
totalmente el instituto: el conocimiento del vicio por el particular y
la revocación por razones de oportunidad.

IV. La jurisprudencia
Como hemos visto, la LPA, si bien contenía algunas normas que
establecían nuevas y peligrosas limitaciones para la defensa de los
derechos individuales, lo hacía con una redacción que permitía, sin
embargo, una interpretación acorde con los fines tuitivos de esos
derechos que anunciaba su mensaje. También incluía otras normas
que, por el contrario, ampliaban ambiciosamente dicha protección.

Pues bien, la jurisprudencia interpretó extensivamente las nor-

mas limitativas de derechos individuales a la par que demostró una
excesiva tolerancia frente al Estado ante la violación de las nuevas
protecciones. El régimen resultante afecta, en definitiva, el sincero
respeto del principio del debido proceso.

Las líneas siguientes demostrarán la paulatina reducción de la

garantía constitucional de la defensa en juicio provocada por dicha
jurisprudencia que ha ignorado expresas disposiciones de la LPA y
ha interpretado otras con un criterio contrario a esa garantía.

Las decisiones judiciales, y la doctrina concordante, se apoyan,

declaradamente o no, en los clásicos argumentos del predominio
del interés público sobre el privado y de la seguridad jurídica que
merecen los actos estatales. Sin embargo, el primero de ellos prue-
ba demasiado, ya que sirve para privar de su derecho a cualquier
particular cuando el Estado se opone. En cuanto a la seguridad
jurídica parecería que en nuestro país sólo la administración tiene
derecho a ella. Ejemplo de ello lo constituye la jurisprudencia que
 Héctor Mairal 313

declara imprescriptible la acción que persigue la anulación de un

acto viciado de nulidad absoluta cuando quien acciona es el Estado,
mientras que sujeta a esa acción a un plazo de caducidad de 15 días
cuando el que acciona es el particular. En el mismo sentido cabe
citar la doctrina que propugna la facultad de la administración de
revocar dichos actos sin límite de tiempo. Como comparación, en
Francia la administración sólo puede revocar un acto administra-
tivo dentro de los cuatro meses de haber sido dictado, justamente
por razones de seguridad jurídica que allá juegan también a favor
del particular.
Sin embargo, para obtener una visión equilibrada, deberán tam-
bién mencionarse los fallos que han ampliado la protección judicial
en situaciones no claramente regladas por la LPA.

La aplicación irrestricta del plazo de caducidad de 15 días

La jurisprudencia rechazó, desde un primer momento, las in-
terpretaciones que alivianaban el requisito del agotamiento. La vía
recursiva fue considerada obligatoria y ella subsumía la reparatoria,
a punto tal que el vencimiento del plazo para impugnar administra-
tivamente la legitimidad de un acto administrativo fue juzgado im-
peditivo de la posterior demanda de resarcimiento de los perjuicios
ocasionados por ese acto. Esta última solución fue defendida como
impuesta por la lógica, olvidando que los franceses, que algo saben
de lógica, siguen la regla opuesta. Bien se ha dicho que la lógica es
el sirviente y no el amo del derecho.
Un plenario de las Salas de la Cámara en lo Contencioso-Admi-
nistrativo Federal declaró aplicable la vía recursiva incluso ante las
declaraciones de voluntad de la administración emitidas en el marco
de una relación contractual, haciéndoles extensivos así los plazos de
caducidad de la LPA y su decreto reglamentario. La jurisprudencia
de la Corte Suprema, que inicialmente seguía un criterio más flexible
en estos casos, terminó plegándose a dicho plenario.
Tampoco tuvo andamiento la inaplicación del plazo de caduci-
dad frente a los actos viciados de nulidad absoluta. También aquí
privó una interpretación contraria a los derechos del particular no
obstante su contradicción con el principio de legalidad al tornar
en letra muerta el carácter insanable de la nulidad absoluta. Esa
jurisprudencia se basó en el argumento de que, como la LPA no
314 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

distingue entre los distintos tipos de nulidades al fijar las reglas de

la caducidad, los tribunales no estaban autorizados para distinguir.
Por último, se desarticuló el instituto de la denuncia de ilegitimi-
dad, ya que la jurisprudencia creó, de la nada, un acto judicialmente
irrevisible: la decisión administrativa que rechaza la denuncia de
ilegitimidad por razones de fondo. Y ello con el argumento de que no
se puede tratar igual al diligente como al que no lo es, como si para
ser diligente fuera necesario estar siempre presente en el domicilio,
sin irse siquiera de vacaciones, y mantenerse además en contacto
permanente con un abogado, situación que García de Enterría bien
calificó de “esclavitud”. El plazo de 15 días para interponer el recurso
jerárquico, comprensible cuando su omisión no cerraba la vía judi-
cial, se volvió así opresivo.

La desvirtuación de las innovaciones favorables

Las innovaciones introducidas por la LPA que aumentaban la
protección de los particulares fueron significativamente atenuadas,
cuando no eliminadas, por la jurisprudencia que admite –si bien no
unánimemente– la subsanación de algunos recaudos incumplidos
antes del dictado del acto, pese a ser declarados “esenciales” por la
LPA. Decidir que la motivación no expuesta concomitantemente
con el acto puede suplirse con la motivación que se explicita al
rechazar el recurso interpuesto contra aquél, equivale a derogar el
inciso (e) del artículo 7º de la LPA ya que si el particular no recurre
en plazo el acto queda firme, y si lo hace el defecto se cura. Con el
agravante que la administración podrá en todo momento, si ello
la favorece, plantear la nulidad absoluta del acto por falta de un
elemento esencial, tal como lo define dicho artículo 7º. Idénticos re-
paros caben a la posibilidad de subsanar, en sede administrativa o
aun judicial, la falta de dictamen jurídico o cualquier otra violación
de la defensa en juicio en que la administración haya incurrido.

La desaparición de la cosa juzgada administrativa

Con un curioso razonamiento que, lógicamente, parte de con-
siderar al acto administrativo inestable por naturaleza, la Corte
Suprema ha decidido que las reglas que establecen limitaciones a la
revocación deben ser de interpretación restrictiva. Se abrió la puerta
así a la desaparición práctica de dichas limitaciones por el juego
conjunto de los siguientes factores: la amplitud de las causales de
 Héctor Mairal 315

nulidad absoluta que establece el artículo 14 de la LPA y la excepción

del conocimiento del vicio unida al principio de que el derecho se
supone conocido. Rara será la situación en la cual no pueda invocarse
este principio, particularmente frente a empresas importantes a las
cuales, a estar a la jurisprudencia de la Corte Suprema, cabe exigir
un conocimiento de las normas que supera el de los funcionarios
públicos que las aplican.
¿Se ignora acaso la desprolijidad con la que frecuentemente se
maneja la administración, el sinnúmero de reglas que establecen
requisitos formales para validar su actuación, y el hecho de que, en
ocasiones, el particular advierte el vicio pero la administración se
niega a corregirlo?
No conocemos ningún caso en el que la administración haya
iniciado la acción de lesividad para impedir la subsistencia de un
acto administrativo. Generalmente lo revoca alegando su nulidad
absoluta y el conocimiento del vicio por el beneficiario del acto,
conducta ésta que rara vez es sancionada por los tribunales.

La ampliación de la protección judicial

Por el contrario, son destacables como ampliatorios de la tutela
judicial los fallos que han otorgado medidas cautelares autónomas
mientras tramita el recurso administrativo que agota tal vía, y los
que han exigido el respeto de la audiencia pública cuando viene
normativamente impuesta. También lo fueron algunos fallos
pioneros que permitieron el acceso a la jurisdicción a quienes
invocaban la protección del medio ambiente, antes de que dicha
protección recibiera reconocimiento constitucional con la reforma
de 1994.

V. Las modificaciones legislativas

La LPA sufrió, desde su dictado, una serie de modificaciones legis-
lativas, la primera de ellas mayormente dirigida a aclarar sus normas
pero las últimas restrictivas de los derechos de los particulares.
Los principales hitos fueron los siguientes:
La modificación de su artículo 7° para hacer las normas del Título
III directamente aplicables a los contratos que celebre el Estado,
buscando así reforzar la potestad adjudicada al Estado, por otras
316 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

normas, para modificar sus contratos, así como dar jerarquía de

acto administrativo, con las consabidas secuelas de la presunción
de legitimidad y la ejecutoriedad, a todos los actos que emite la ad-
ministración en el curso de los mismos.
Las sucesivas modificaciones del artículo 30 para confirmar la
interpretación que consideraba a la vía recursiva como obligatoria
y no meramente optativa.
Las modificaciones introducidas en el artículo 31 para aplicar
el instituto de la caducidad ante el silencio de la administración e
imponer el análisis de oficio de los requisitos de la habilitación de
la instancia, rechazando así la jurisprudencia primigenia que con-
sideraba a esos requisitos renunciables por el Estado.
La eliminación, en su artículo 32, de varias excepciones a la ne-
cesidad del reclamo administrativo previo, entre ellas aquella que
lo declaraba innecesario cuando la anterior conducta del Estado
llevaba a concluir su futilidad.

VI. La situación actual

Cabe reconocer que la evolución que hemos descripto se debe,
en general, a esfuerzos bienintencionados para proteger al erario
público ante, por una parte, el desorden y, a veces, la falta de trans-
parencia que se observan en ciertos cuadros administrativos y, por
la otra, al usufructo de esas características por sectores privados
inescrupulosos.
Pero las normas, particularmente aquellas que limitan el acceso
a la jurisdicción, tienen aplicación general y difícilmente distinguen
entre lo que constituiría, a lo sumo, un exceso en la defensa de los
intereses públicos frente a indebidas apetencias privadas, y el liso y
llano abuso de autoridad.
Hemos desembocado así en una situación de sobreprotección
del Estado con la consiguiente desprotección de los particulares.
Ello constituye un verdadero incentivo para el accionar ilegítimo de
la administración la cual, pese a vulnerar la ley, puede imponer su
voluntad a todos menos a los pocos que aceptan incurrir en el caso
económico, y a veces político, de impugnarla y lo hacen, además,
con la celeridad que exigen los plazos recursivos. Hoy día la única
diferencia entre una sentencia judicial y un acto administrativo es el
 Héctor Mairal 317

plazo para impugnarlo: 5 días en el primer caso y 15 en el segundo,

con el agravante de que, en este último, no se ha conducido previa-
mente un juicio bilateral con intervención del letrado del particular.
Los elocuentes argumentos de la jurisprudencia y de la doc-
trina acerca de la necesidad inmediata de eliminar del mundo
jurídico los actos viciados de nulidad absoluta cuando ésta es
invocada por la administración, callan cuando quien la invoca es
el particular. No se repara en el escándalo jurídico resultante de
la cada vez más frecuente invocación de nulidades absolutas por
parte de la misma administración cuando se enfrenta con actos
anteriores que no juzga compatibles con su nueva apreciación
del interés público.
Por otra parte, los plazos de caducidad son comprensibles frente
a las impugnaciones que defienden intereses y no derechos. Estas
impugnaciones afectan, por lo general, a una pluralidad de personas,
lo que exige concentrar la impugnación en el tiempo pues las con-
secuencias de la anulación del acto tienen amplia repercusión: allí
sí se puede hablar de exigencias de seguridad jurídica. Pero cuando
está en juego un derecho subjetivo no hay tal efecto expansivo dado
que la relación jurídica comprende sólo a dos personas: la adminis-
tración y un particular. Y aunque la conducta administrativa agravie
a muchos por igual, no puede por ello pretender mayor protección
en las relaciones con los titulares de esos derechos.
Con el régimen actual hemos llegado al absurdo de aplicar los
plazos de caducidad a los derechos y no a los intereses: dado que,
por lo general, sólo se notifican los actos que afectan a los primeros
pero no a los últimos, y dado que el plazo de caducidad del artículo
25 de la LPA corre desde la notificación del acto pero no desde su
publicación, resulta que dicho plazo sólo corre para los derechos,
rara vez para los intereses.
Existen meritorios fallos que liberan a ciertos individuos de estas
restricciones cuando se trata de derechos personalísimos o cuando
el derecho de propiedad asume carácter meramente alimentario.
Todos esos derechos, al apoyarse en razones humanitarias, son
fáciles de proteger invocando el derecho a la tutela judicial efectiva
que garantizan tanto la Constitución Nacional como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Pero el criterio cambia cuando
el derecho de propiedad excede aquel carácter.
318 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

Las siguientes reglas describen la situación actual y real de

nuestro derecho administrativo, más allá de las críticas e intentos
doctrinarios para paliarla:
Cualquier decisión administrativa –no importa cuán gravemen-
te violatoria sea de la ley o de la Constitución– constituye un acto
administrativo que, como tal, goza de presunción de legitimidad y
de ejecutoriedad y está protegido por el plazo de caducidad de 15
días, vencido el cual sin haberse interpuesto el recurso jerárquico
adquiere el carácter de verdad legal.
La administración puede revocar cualquiera de sus actos, cual-
quiera sea su antigüedad, alegando su nulidad absoluta y el cono-
cimiento del vicio por el beneficiario, tratándose incluso de actos
completamente cumplidos.
Aplicando estas reglas, la administración puede, por sí y sin
ninguna ley que le otorgue dicha potestad, determinar una deuda
de un particular (por ejemplo, alegando un sobreprecio pagado en
un contrato ya cumplido totalmente), notificársela y obligarlo así
a impugnar el acto administrativamente primero y judicialmente
después (con los costos resultantes) so pena de considerarse que ha
consentido tal determinación.
Además, por aplicación del juego combinado de los artículos 7°
y 18 de la LPA, la administración podría considerarse autorizada
para modificar cualquier aspecto de los contratos que celebra (y no
sólo su objeto para adecuarlo a nuevas necesidades públicas como
ocurre en Francia).
La administración puede, alegando motivos de oportunidad,
revocar cualquier autorización u otro acto creador de derechos, y
ello, cabe argumentar dado que la LPA no distingue, aunque ese
acto se haya cumplido totalmente y aunque el mismo se haya dic-
tado en ejercicio de facultades regladas (como su título de abogado
expedido por una universidad nacional, estimado lector). Se obliga
así al particular afectado a iniciar un juicio de daños y perjuicios,
cuyo trámite no insumirá menos de seis años y probablemente
más del doble de ese plazo, y cuyo resultado, aun favorable, puede
verse limitado por la doctrina que, aplicando las reglas de la expro-
piación a la indemnización del perjuicio, excluye el lucro cesante.
La norma en cuestión (el último párrafo del artículo 18 de la LPA)
es inconstitucional por dos razones. Primero, por cuanto contiene
 Héctor Mairal 319

una declaración genérica de utilidad pública de todos los derechos

que nacen de un acto administrativo. Segundo, porque no exige la
indemnización previa. Aquellos casos en los cuales esa facultad es
necesaria (por ejemplo, autorizaciones edilicias) una norma espe-
cial puede preverla e imponer límites prudentes a su ejercicio. En
particular, esta norma no puede ser aplicada a los contratos estatales
sin destruir totalmente la regla pacta sunt servanda.
El vicio de desviación de poder ha desaparecido. Cualquier
organismo que controla un determinado sector en prosecución de
determinados fines fijados por la ley que le atribuye tal potestad,
se considera autorizado para perseguir cualquier otro objetivo que
estime de interés público.
En este contexto sería ilusorio esperar que la administración y
sus abogados –que deben atenerse a las instrucciones de los funcio-
narios políticos– no aprovechen al máximo las oportunidades que
les brinda la LPA y su jurisprudencia interpretativa.
El creciente desorden jurídico en que se desenvuelve la ad-
ministración da origen a situaciones confusas, contradictorias o
meramente ambiguas en las que el particular queda a merced de la
interpretación que más lo perjudique según la conducta que haya
seguido ante la duda. Dictámenes que se notifican sin acto que
expresamente resuelva con ese apoyo, que se consideran meros
actos preparatorios si se recurren, para rechazar así el recurso, o se
metamorfosean en actos definitivos en caso contrario y quedan por
ende consentidos. Sociedades anónimas constituidas por el Estado
bajo el régimen de derecho privado para escapar a los controles
y procedimientos reglados del derecho administrativo, pero que
invocan prerrogativas públicas para imponer su voluntad frente a
los particulares. Y no se hable del incumplimiento de sentencias
firmes, o de las cada vez más frecuentes vías de hecho, como las de
carácter electrónico que, con la sola eliminación de casilleros en
las declaraciones que los particulares deben presentar por esa vía,
impiden realizar actividades privadas lícitas sin una norma en la
que apoyar tal prohibición.
De esta manera, observamos cotidianamente cómo el derecho
administrativo que rige en la práctica se aparta cada vez más del
que se enseña en las universidades. No se encontrarán, por cierto,
muchos fallos judiciales que declaren válidas conductas adminis-
320 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

trativas abiertamente ilegales o inconstitucionales. A la adminis-

tración le basta con que se rechacen las medidas cautelares y los
amparos contra dichas conductas (lo que está ocurriendo cada vez
con mayor frecuencia), para lo cual le basta a los tribunales alegar
la presunción de legitimidad del acto administrativo, en el primer
caso, o la complejidad de las cuestiones planteadas en el segundo.
La sentencia definitiva recaerá dentro de varios años cuando la
cuestión haya perdido actualidad.

VII. Los cambios necesarios

Es inevitable una sensación de insatisfacción ante este estado
de cosas. No se le puede pedir al Poder Judicial que lo revierta to-
talmente, porque él sólo puede corregir apartamientos ocasionales
pero no un alzamiento general y continuo contra la ley, protagoni-
zado por el mismo Estado que, entre otras transgresiones jurídicas,
se ha convertido en el principal empleador irregular del país. Son
necesarios, pues, cambios legislativos que, en lo posible, eviten, más
que sancionen, dichas transgresiones.
Esos cambios llegarán cuando el respeto por el Estado de Dere-
cho se convierta en una sincera política de Estado, común a todos
los partidos políticos. El día que ello ocurra deberemos pensar qué
cambios introducir en las normas que rigen el quehacer estatal, la
principal de las cuales es la LPA.
Iniciemos, pues, el debate, para lo cual apuntamos algunas
propuestas:
Eliminar el agotamiento de la vía administrativa como requisito
obligatorio. Exige un enorme dispendio de energía a los abogados del
Estado con resultados casi siempre nulos (salvo el no consentimiento
del acto) para el particular. En caso contrario, debería extenderse el
plazo actual de 15 días para interponer el recurso jerárquico por lo
menos a 60 días, cambio éste que sólo requeriría un nuevo decreto
del Poder Ejecutivo.
Aclarar expresamente que el rechazo de la denuncia de ilegiti-
midad en sede administrativa, sea ella por razones de plazo o de
fondo, es judicialmente revisible. Ello, porque, en el primer caso,
las pautas que fija el inciso (e) (6°) del artículo 1° de la LPA son aptas
para ser controladas judicialmente. Y, en el segundo, porque si la
 Héctor Mairal 321

administración entró al fondo está reconociendo que las pautas

temporales no eran óbice para la revisión.
Prever que el plazo de caducidad para agotar la vía administra-
tiva (si se mantiene el requisito) no es aplicable a las acciones de
cumplimiento contractual que inicien los particulares. Al respecto
podría fijarse un plazo especial que se contará de la fecha en que el
contrato haya quedado totalmente cumplido o terminado.
Establecer un plazo de prescripción para el acto viciado de nuli-
dad absoluta. La regla actual permitiría dejar sin efecto decisiones
administrativas del siglo XIX.
Si se mantiene un plazo de caducidad para la impugnación de la
legitimidad de los actos administrativos, permitir la acción de daños
y perjuicios dentro del plazo de prescripción aplicable aunque no se
lo haya impugnado como tal y, cuando se lo impugna, hacer nacer
el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria a partir de la
fecha en que adquiere firmeza la sentencia que declara la ilegitimi-
dad del acto.
Eliminar el transcurso del plazo de caducidad ante el silencio
administrativo.
Reducir las causales de nulidad absoluta, ya que ellas funcionan
contra el particular pero rara vez a su favor. Cabría así eliminar todos
los casos de incompetencia por razón de grado y la incompetencia
por razón de la materia cuando se trata de materias de competencia
de otro órgano administrativo de la misma jurisdicción.
Reemplazar el conocimiento del vicio como excepción a la esta-
bilidad del acto administrativo por la participación de mala fe del
interesado en la configuración de dicho vicio.
Prever la irrevocabilidad en sede administrativa de todo acto
íntegramente cumplido, el que sólo podrá ser dejado sin efecto, en
su caso, mediante la acción de lesividad.
Eliminar la posibilidad de revocar cualquier acto administrativo
por razones de oportunidad. El Estado siempre conserva la facultad
expropiatoria.
El efecto interruptivo de los plazos debido a la interposición de
recursos administrativos deducidos ante órgano incompetente (LPA,
art. 1°, inc. (e) (7°) debería extenderse a la promoción de acciones
322 Análisis crítico de la Legislación Nacional ...

judiciales que resulten improcedentes por razones formales. Se

evitaría así el riesgo de que se declare consentido un acto contra el
cual se promovió un amparo ante el rechazo de éste por no ser esa
vía apta según el tribunal.
Incluir expresamente la categoría de acto inexistente, que no
goce de ninguno de los caracteres clásicos y cuya impugnación no
esté sujeta a ningún plazo de caducidad, calificando así los supues-
tos en los que la administración actúa sin potestad constitucional
o legal, como cuando pretende ejercer funciones reservadas a los
otros poderes del Estado.
Adoptar estas propuestas acercaría el derecho administrativo
argentino al de los países que en el pasado fueron tomados como
modelo para el nuestro. Para comprobar lo dicho, bastan los siguien-
tes ejemplos:
En los Estados Unidos sólo se aplica la regla del agotamiento de
la vía administrativa (cuando ella no es requerida por una ley es-
pecial) si se suspende la ejecución del acto administrativo durante
su transcurso.
En Italia y en Francia no existe el requisito del agotamiento de
la vía administrativa.
En el derecho federal norteamericano no existe un plazo general
de caducidad.
En Italia, el plazo general de caducidad de 60 días no se aplica
–en principio– a los derechos subjetivos, que se defienden ante los
tribunales judiciales.
En Francia, el vencimiento del plazo general de caducidad de
dos meses respecto del acto ilegítimo no impide –en principio– la
iniciación posterior de la acción que reclama los daños y perjuicios
causados por dicho acto.
También en Francia, la administración sólo puede revocar, por
razones de legitimidad, un acto del que hayan nacido derechos
subjetivos, dentro de los cuatro meses de dictado el acto.
En Francia se considera inexistente al acto que no puede fundarse
en ninguna potestad administrativa, y no rige al respecto plazo de
caducidad alguno.
 Héctor Mairal 323

En España no rige el plazo de caducidad ante el acto nulo de

pleno derecho, una categoría agravada de la nulidad.
El hecho de que las propuestas formuladas parezcan utópicas
evidencia cómo hemos retrocedido con respecto a estos modelos.
No se diga, por otra parte, que su introducción acarrearía un serio
quebranto a las arcas públicas porque ello equivaldría a reconocer
que el Estado nacional viola la ley con tanta frecuencia que no podría
hacer frente a todos los daños que causa.
Mientras se mantenga el texto actual de la LPA cabrá preguntarse,
en definitiva, si su derogación no tendría un efecto benéfico para la
protección de los derechos de los particulares frente al Estado. Triste
conclusión ésta para una legislación que, según lo expusieron sus
autores, buscó aumentar dicha protección.
 Capítulo VIII

Principios Generales del Procedimiento

Administrativo

Jorge A. Sáenz (*)

Sumario: I. Introducción.- II. Acerca de los llamados “principios gene-

rales”.- III. Relevancia de los principios generales en el sistema jurídico
del Estado Constitucional de Derecho argentino.- A. Las fuentes de los
principios en el sistema jurídico argentino.- B. Función primordial de
los principios generales en la dinámica del sistema jurídico y su iden-
tificación.- C. Una característica central de los principios: su fuerza
expansiva.- D. Conclusiones.- IV. El procedimiento administrativo. Su
trascendencia en la validez y efectividad del orden jurídico y su relación
con el funcionamiento real del estado en la República Argentina.- V. Los
principios generales del procedimiento administrativo y su limitada
vigencia práctica.- VI. Los principios y su problemática vigencia en la
actual situación institucional.

I. Introducción
Para comenzar debo fijar los límites de este trabajo. Desde lue-
go que no analizaré cada uno de los principios del procedimiento
administrativo en todos sus detalles, no sólo porque es material-
mente imposible dentro de las pautas fijadas por los editores para
mi intervención sino porque constituye la materia de los otros capí-
tulos de esta obra. Circunscribiré entonces la exposición a tratar de
conceptualizar e identificar lo que debe entenderse por “principios
generales del procedimiento administrativo”, describir cuál es la
función que les adjudico en general en nuestro derecho público y
cuál es su grado de vigencia efectiva en la práctica jurídica nacional.

(*) Profesor Titular Consulto de Derecho Administrativo de la Facultad de De-

recho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
326 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

II. Acerca de los llamados “principios generales”

De manera liminar, debe destacarse la dificultad que presenta la
utilización de la expresión “principios generales”, que intentaré sor-
tear, no sólo porque tiene la textura abierta de todo lenguaje, carac-
terística que es imposible eludir, sino además porque ha alcanzado
en los tiempos actuales una gran ambigüedad y un uso muy diverso.
En efecto, basta examinar la gran cantidad de usos que tiene en los
textos jurídicos teóricos o prácticos, (tratados internacionales, leyes,
sentencias, estudios doctrinarios, dictámenes, escritos) para corro-
borar esta afirmación. A esta múltiple adjudicación de significados
se le suma el fenómeno contemporáneo de la “inflación principial”,
apreciable en el derecho argentino, a consecuencia de la cual se
acostumbra a denominar “principios” a cualquier regla general o
directriz mencionada en una norma o a aspectos secundarios o
instrumentales del orden jurídico. Aunque pueda tratarse a veces
de determinaciones legales muy relevantes del régimen jurídico del
sector de que se trate, no debería predicarse respecto de todas esas
directivas y reglas positivas genéricas la jerarquía de “principio”,
sino que esta calificación debería, a mi modo de ver, reservarse a
los que merezcan ese título por el papel central que desempeñan
en la dinámica del sistema jurídico, en razón de su contenido, valor
y jerarquía.
En tal sentido, cabe advertir asimismo que los “principios genera-
les” expresan contenidos de carácter axiológico y por ende resultan
excluidas de su ámbito de significación las simples soluciones téc-
nicas adoptadas por el legislador, que podrían llegar a considerase
como mecanismos tendientes a satisfacer los principios generales
pero que no son en sí mismos ni deben considerarse “principios” en
sentido estricto, por carecer de la sustancia que los identifica y que
es la que justifica su superior jerarquía normativa. Los principios se
ubican en la base del orden jurídico y ocupan su máxima jerarquía,
y por lo tanto no pueden ser analizados partiendo de la perspectiva
de las menciones u omisiones que contenga una norma positiva,
mucho menos si tiene rango infraconstitucional. El camino es el
inverso: de los principios debe descenderse a las normas de menor
jerarquía para verificar su correspondencia o, por contrario, sus vi-
cios o insuficiencias respecto del contenido potencial del principio.
Estas primeras aclaraciones conceptuales se deben a que suele
identificarse a los principios generales del procedimiento admi-
 Jorge A. Sáenz 327

nistrativo, que es el tema específico de este trabajo, con ciertos

dispositivos parciales e insuficientes previstos en la llamada ley
nacional de procedimientos administrativos, cuando en realidad
aquéllos gozan de un valor autónomo respecto de dicha legislación
(o cualquier otra), que podrá ser útil o acertada en cuanto positiviza
la expresión de algún principio, pero que no constituye su fuente, la
cual, como describiré, se encuentra en otras partes del orden jurídico
fundamentadas en postulados de carácter moral y axiológico. No me
atendré, por lo tanto, a la enunciación descriptiva del conjunto de
rasgos básicos de la norma legal o reglamentaria vigente, sin dejar
de reconocer la utilidad práctica de esa tarea. La mención de tales
“principios legales positivos” se efectuará más bien para ejempli-
ficar, a través de la crítica a la práctica jurídica que consagra sus
auténticos perfiles en el derecho argentino vigente más allá de su
textualidad, el acuerdo o desacuerdo de esa práctica con aquellos
“principios generales”.

III. Relevancia de los principios generales en el sistema

jurídico del Estado Constitucional de Derecho
argentino

A. Las fuentes de los principios en el sistema jurídico argentino

El plexo de principios generales imperante en nuestro orden ju-

rídico encuentra actualmente su fuente en el sistema constitucional
y en las declaraciones y los tratados con jerarquía constitucional. Su
importancia y su utilización generalizada en la decisión de casos,
notable en el caso de los tribunales internacionales, ha sido ahora
impulsada por la consagración de la idea del Estado Constitucional
de Derecho, que se ha ido consolidando paulatina pero firmemente
durante la segunda mitad del siglo pasado en el ámbito europeo. Esta
construcción teórica no implica una novedad absoluta en nuestro
derecho, ya que no se puede desconocer la estructura del orden ju-
rídico argentino a partir de la Constitución histórica de 1853-1860,
que se fundamenta en la supremacía de sus normas, el control ju-
dicial de constitucionalidad por un Poder Judicial independiente, la
consagración de un catálogo amplio de derechos individuales y la
reserva al Poder Legislativo de materias taxativamente enumeradas
y, entre ellas, la reglamentación de los derechos. Tampoco es lícito
desconocer la tarea constructiva de la Corte Suprema en la defen-
328 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

sa del sistema ni los aportes fundamentales de la doctrina de los

juristas en ese sentido, pese a las interrupciones e imperfecciones
de la práctica constitucional por todos conocidas. No obstante, de
la mencionada concepción del Estado Constitucional de Derecho
pueden extraerse valiosos aportes. Luigi Ferrajoli, uno de sus teóricos
fundamentales, ha sostenido que se ha producido con la aparición
del Estado Constitucional de Derecho un cambio de paradigma en
la historia jurídica y política de occidente respecto del Estado de
Derecho clásico, nacido de la institucionalización de los principios
de la Revolución Francesa, sobre todo el de la preeminencia de la
ley general y abstracta elaborada por un legislador racional como
expresión de la voluntad general, a la cual quedan sometidos todos
los poderes; de lo que nace el principio de legalidad y la sujeción
de los jueces y administradores a la ley, limitados en la teoría a ser
meros aplicadores de esas normas. En cambio, respecto del Estado
Constitucional de Derecho se predica que tiene por finalidad sustan-
cial la protección de los derechos fundamentales de los individuos a
través de la sujeción de las normas al Derecho. En este sentido afirma
que todos los derechos fundamentales, tanto que se traduzcan en
obligaciones positivas como en deberes negativos como límites a la
intervención del estado, son vínculos sustanciales y condicionan la
validez de todas las normas del sistema. Desde luego que este con-
cepto reconoce una continuidad y no una ruptura con el Estado de
Derecho clásico, en la medida en que éste planteaba como límites a
la actuación del estado la existencia de los derechos fundamentales
del hombre, producto del iusnaturalismo racionalista y del liberalis-
mo de los siglos XVII y XVIII, a los que se agregaron a fines del siglo
XIX y en el siglo XX los derechos sociales, producto del liberalismo
igualitario. La suma y el desarrollo de ambas clases de derechos es
lo que define al sistema político de democracia de contenidos y toma
forma en las modernas declaraciones de derechos y pactos interna-
cionales, que se refieren ya genéricamente a “derechos humanos”.
Como consecuencia, el epicentro del Estado Constitucional de
Derecho se relaciona entonces con esa concepción y con el funda-
mento de los derechos humanos, de los cuales derivan los principios
generales que tienden a concretarlos y lograr su progresiva vigencia.
La función primordial del Estado sería la de garantizarlos, previendo
como medio la impregnación de todo el ordenamiento por los prin-
cipios y normas constitucionales. Se produciría así una irrupción del
principio de la dignidad del hombre y de sus derechos inalienables
 Jorge A. Sáenz 329

en la letra de las normas y en la acción estatal, llenándolos de valo-

res y principios de los que no se puede prescindir al interpretar las
reglas y resolver los casos. Está claro, entonces, que si bien no son
innovaciones para nuestro orden jurídico la existencia de derechos
fundamentales, de la supremacía constitucional y del control judicial
de constitucionalidad, elementos básicos e históricos de la orga-
nización institucional argentina, los mencionados puntos de vista
traen una renovada visión tanto de la categorización de los derechos
humanos y el sistema de principios que los expresan, como de la
centralidad de la función de la jurisprudencia, a través de la obliga-
da hermenéutica que debe tenerlos en cuenta al resolver los casos
sometidos a los jueces independientes. Por otra parte, debe tenerse
presente que en el momento de auge de la producción teórica sobre
el Estado Constitucional de Derecho se produjo la reforma consti-
tucional de 1994 que introdujo modificaciones muy importantes al
ordenamiento jurídico, en línea con sus postulaciones. De tal manera
el estado argentino se renovó estructuralmente, en lo textual, con
la ampliación de los derechos explícitos individuales y colectivos, la
inclusión de los procesos constitucionales (amparo, hábeas data y
hábeas corpus), la reformulación del principio de igualdad con la pre-
visión acerca de acciones positivas y sobre todo con la incorporación
con jerarquía constitucional de once declaraciones y tratados sobre
derechos humanos, que ampliaron extraordinariamente la nómina
de derechos explícitos e implícitos y abrieron el camino para la in-
corporación a nuestro ordenamiento de los criterios utilizados por
los órganos internacionales que los aplican. Esta realidad incorpora
al análisis del actual derecho argentino muchas de las reflexiones y
aportes de la teoría constitucional europea de nuestros días.
En ese orden de ideas, es pertinente recordar que en el estudio
de los derechos humanos, es clave la discusión sobre el concepto,
fundamento y función de los principios, que por ello tanta impor-
tancia tienen en la práctica jurídica del Estado Constitucional de
Derecho. Esta discusión ha tenido un extraordinario desarrollo en
la numerosa y calificada producción científica publicada a partir de
las presentaciones teóricas, inter alia, de Ronald Dworkin, Roberto
Alexy y el citado Luigi Ferrajoli. Sin pretender terciar en un debate
que se ha tornado extremadamente complejo, sólo me interesa des-
tacar a los efectos de simplificar esta parte del trabajo, que a pesar
de las notables diferencias entre los dos autores citados en primer
término, ambos acuerdan, según Rodolfo L.Vigo, en las notas cen-
330 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

trales del nuevo paradigma, y fundamentalmente en la idea de que

los derechos humanos “pueden ser reconstruidos con la estructura
característica de los principios”. (Para una visión más amplia, remi-
to a las obras de Vigo, Rodolfo Luis (H.), Perspectivas iusfilosóficas
contemporáneas: Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey, Alexy, Finnis,
2º ed., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2006 y Cassagne Juan Carlos,
Capítulo primero sobre Los principios generales en el derecho ad-
ministrativo en la obra El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, 1º ed., Buenos Aires, Marcial
Pons Argentina, 2009).
Aun cuando comparto, a partir del imperativo categórico kan-
tiano de que no debemos tratar a los hombres como un medio sino
siempre al mismo tiempo como un fin en sí mismo, la posición de
que los derechos humanos reconocen una genética vinculada a la
posibilidad de justificar racionalmente principios morales norma-
tivos (tesis del construccionismo moral, expuesta por Carlos Nino
en su obra Ética y Derechos Humanos, Paidós, 1984), concepción
que fundamenta adecuadamente a los principios de inviolabilidad,
de autonomía y de dignidad de la persona, de cuya combinación se
deriva un conjunto de derechos individuales básicos, en primer lugar
los principios pro homine y favor libertatis, que están en la base de los
“principios generales del procedimiento administrativo”, tal como
pretendo presentarlos, debe señalarse que existen otras opiniones
sobre tal fundamento muy bien argumentadas y, al menos parcial-
mente, compartibles. Menciono sólo a título de ejemplo la tesis que
los considera originados en las inducciones generalizadoras de los
componentes del derecho positivo hasta constituirlos en “principios
generales del ordenamiento jurídico del Estado”, como los llama el
Código Civil italiano, a la que sostiene que se trata de prescripciones
de derecho natural dictadas por la recta razón, y por último a la que
afirma que están determinadas por el grado de civilización alcan-
zado por la sociedad de que se trate. Se trata en todos los casos de
intentos de fundamentación racional de las elecciones básicas de un
sistema jurídico, que puedan presentarse como la convicción común
de una sociedad, sin perjuicio de que su carácter dinámico los haga
evolucionar en el curso de su continua aplicación, en el sentido de
su consolidación y progreso. Pero no obstante las diversas opiniones
sobre sus fundamentos, un catálogo amplio y comprensivo de los
principios que todos comparten ha tenido recepción casi universal
en los tratados internacionales y en las constituciones nacionales
 Jorge A. Sáenz 331

y han sido aplicados constante y fundadamente por los tribunales

supranacionales y locales. Esas dos circunstancias, la recepción en
textos positivos y la nutrida jurisprudencia que los aplica, han conso-
lidado definitivamente la vigencia de esos principios que reconocen,
desarrollan y garantizan los derechos humanos fundamentales.
Por consiguiente se ha creado a su respecto una opinión jurídica
común, prácticamente unánime en la comunidad internacional,
que disipa toda duda sobre su contenido, aunque perduren algunas
discrepancias sobre su alcance y aplicación. Se trata, en definitiva, de
aquellos principios que, al decir de Del Vecchio, “por ser racionales
y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos”.
A partir de este punto de vista, y considerando que todos aque-
llos “principios” propios pero no exclusivos del Estado Constitucio-
nal de Derecho se encuentran incluidos actualmente en el orden
jurídico argentino, me apoyaré en la idea de que ellos reconocen
como fuentes primarias a la Constitución nacional y a los tratados
y declaraciones internacionales genéricamente identificados como
“de derechos humanos”, mencionados en el artículo 75, inciso 22 de
la Constitución o dotados de jerarquía constitucional mediante el
mecanismo que allí se prescribe.
La calidad de esas fuentes y contenidos, a su vez, fundamenta la
mayor jerarquía normativa que presentan dichos principios respecto
de las reglas legales y reglamentarias y toda clase de actos admi-
nistrativos, y a su vez los distingue de los “principios generales del
derecho” referidos en el artículo 16 del Código Civil, lo que determi-
na su aplicación obligatoria y operativa a todos los casos y no sólo a
aquellos en que se verifique la existencia de lagunas en el derecho
legislado, como dispone dicha disposición legal. Ese rango superior
de los “principios” determina que su invocación siempre constituirá
una buena y suficiente razón para fundamentar la nulidad de las
normas legales, reglamentarias o los actos individuales que los violen
o desconozcan o, en su caso, para ampliar el ámbito de aplicación de
normas insuficientes en los casos de “positivización mezquina” (1), a

 (1)  Quiero englobar con esta expresión, tal como lo desarrollo más adelante,
a los casos en que las normas positivas aluden a un principio pero le otorgan en
su desarrollo un contenido claramente inferior a sus potencialidades, tal como
lo hago notar más adelante respecto de principios tales como el debido proceso
adjetivo o el de irrestricto acceso a la información pública.
332 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

los que aludiré más adelante, y, desde luego, también para resolver
los casos de lagunas del derecho, técnicas y axiológicas.
Como conclusión, sostengo que los “principios generales del pro-
cedimiento administrativo” constituyen una derivación directa y
razonada de los principios fundacionales de inviolabilidad, autonomía
y dignidad de la persona humana, que al estar consagrados positiva-
mente en el derecho internacional y constitucional que forma parte
de nuestro actual orden jurídico, son el fundamento del subsistema
jurídico procedimental aplicable a la actividad administrativa.

B. Función primordial de los principios generales en la diná-

mica del sistema jurídico y su identificación
La máxima jerarquía normativa otorgada a los principios ge-
nerales, por las razones dadas, determina que tengan una serie de
funciones de primer orden en la dinámica y en el desarrollo del
sistema jurídico, que son, resumidamente, las siguientes:
a) orientar prescriptivamente la interpretación de todas sus nor-
mas componentes en la aplicación a casos;
b) integrar sus lagunas;
c) limitar las facultades discrecionales y reglamentarias de los
órganos administrativos intervinientes;
d) fundamentar la defensa y ampliación de los derechos de los
individuos en su posición procedimental frente al Estado;
e) equilibrar y morigerar la aplicación de pseudoprincipios y
presunciones establecidas en favor del Estado y que constituyen una
limitación a los derechos (por ejemplo, la ejecutoriedad y presunción
de legitimidad de los actos administrativos y la perentoriedad de los
plazos para impugnar la actividad estatal).
f) servir de base normativa a la declaración de invalidez de todas
las normas generales e individuales y también hechos de origen
administrativo que se les opongan o los desconozcan dentro del
procedimiento administrativo de su producción.
Como sostuve antes, al no tratarse de una especie del género de
los “principios generales del derecho” (en el sentido que tiene este
concepto en el artículo 16 del Código Civil), propio del Estado de
 Jorge A. Sáenz 333

Derecho clásico y únicamente funcionales a la necesidad de justificar

soluciones para los supuestos de defecto en la legislación (lagunas),
los “principios jurídicos” a los que me estoy refiriendo se aplican a
la totalidad de los “casos” y tienen –según la enumeración que rea-
licé más arriba–, funciones de mayor trascendencia, a partir de su
preeminente jerarquía normativa. Esta aplicación de los principios
al universo de casos que puedan presentarse se efectúa, por cierto,
tanto en los supuestos en que existan dentro del orden jurídico re-
glas de menor nivel normativo que prohíban, permitan u obliguen
ya sea a una conducta precisa y específicamente determinada o a
una variedad heterogénea de conductas, como en aquellos en que
la situación examinada no ha sido prevista. Debe tenerse presente a
este respecto que al tener los principios una formulación muy gené-
rica e indeterminada, siempre requieren de una concreción, uno de
cuyos canales, aparte de la incorporación a normas generales, son
las decisiones administrativas y judiciales. Todo ello determina dis-
tintas modalidades de esa aplicación, que trataré muy sucintamente.
a) En ciertos casos se puede verificar la existencia de algunos
principios que se refieren a la aplicación de reglas vigentes que
prohíben, permiten u obligan conductas. En este caso los principios
operan como reglas de segundo grado, dirigidas fundamentalmen-
te a los órganos con competencia para decidir los casos concretos,
sean funcionarios administrativos o jueces, que deben aplicar las
reglas de primer grado. De tal manera, dichos operadores jurídicos,
al resolver los casos, no sólo aplicarán las reglas de primer grado,
sino que además deberán decidir ampliaciones o excepciones a
dichas reglas, justificando esa decisión en los mentados princi-
pios generales que son concebidos como de jerarquía superior a
las reglas legales. Los principios son aplicados en estos supuestos
como criterios hermenéuticos obligatorios y pueden determinar
incluso, y esto es fundamental, la nulidad de las normas de primer
grado o de las decisiones que en ellas se fundan, en caso de que
violen o de alguna forma se opongan a dichos principios. Es lo que
la jurisprudencia norteamericana ha caracterizado desde el siglo
XIX, a partir del célebre caso “Riggs vs. Palmer” respecto de todo
tipo de normas, como el “control en su aplicación por máximas
generales y fundamentales del common law (2). Esas máximas es-

 (2)  Resuelto en 1889 por el Tribunal estadual de Apelaciones de Nueva York.

Lo que se discutía era si un nieto (Elmer E. Palmer) que había asesinado a su
334 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

tán inspiradas por consideraciones que atañen al orden público y

“tienen su fundamento en el derecho universal administrado en
todos los países civilizados”.
En muestro país, en el célebre caso “Saguir y Dib” decidido por
la Corte Suprema en 1980, se dejó de lado el texto expreso de una
norma que circunscribía la posibilidad de decidir la donación de
órganos a las personas mayores de 18 años y se autorizó a un menor
a donar un riñón a su hermano. Para justificar la decisión, la Corte
hizo prevalecer por sobre la ley positiva determinados “principios
fundamentales”, “criterios axiológicos” y “fundamentos morales que
surgen del orden jurídico”, que en este caso eran la preservación de
la vida y la protección del núcleo familiar (3).
En el derecho administrativo se conocen muchos de estos
“principios”, que se utilizan para cumplir la función de controlar el
uso de reglas de primer nivel en contextos prácticos (resoluciones,
sentencias, dictámenes, escritos, es decir en “casos”): por ejemplo,
la proscripción de la analogía, del doble juicio y de la morosidad
injustificada en materia sancionatoria y disciplinaria, la aplicación
amplia y a favor de los beneficiarios de los derechos civiles, políticos,
económicos y sociales, la continuidad de los servicios públicos, la
interpretación restrictiva y estricta de los privilegios en materia de
concesiones administrativas, el principio amplio de juridicidad y
razonabilidad, el principio pro actione, y muchos otros.

abuelo (Francis B. Palmer) podía heredarle, situación que no era contemplada

en la legislación. La decisión del tribunal exhibe dos posturas: una proponía
habilitar la sucesión, con fundamento en la falta de prohibición legal. La otra,
que fue la que prevaleció por mayoría, estipulaba la negativa por aplicación del
principio general del Common Law según el cual “A nadie se le debe permitir
beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar
cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre la
base de su propio crimen”, con lo cual el tribunal no hizo otra cosa que hacer
preponderar principios superiores de justicia y equidad por sobre la solución de
la ley, defendida por la minoría.
 (3)  El art. 13 de la ley 21.541 establecía: “Toda persona capaz, mayor de
18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material
anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en
tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano
consanguíneo...”. A la dadora, en el caso, le faltaban dos meses para cumplir la
edad señalada en la ley.
 Jorge A. Sáenz 335

b) En segundo lugar, se presentan en la práctica jurídica supues-

tos de aplicación directa de los principios, es decir sin referencia a
reglas de primer nivel que especifiquen conductas. Así, se utilizan
para colmar las lagunas técnicas o axiológicas del ordenamiento o
resolver la preeminencia de unas reglas sobre otras en caso de con-
flicto. En estos casos, se advierte una mayor discrecionalidad de los
órganos de aplicación, toda vez que formularán la norma aplicable
al caso a partir de un principio general, de suyo indeterminado. Si
bien se ha teorizado mucho, a propósito de esta alternativa, sobre la
“dificultad contramayoritaria” en el caso de los jueces, y no es nuestra
intención penetrar en esa polémica, es menor la consideración que
ha merecido el caso de los funcionarios administrativos. Resolver
a base de principios en defecto de norma implica el otorgamiento
de una competencia más allá de lo que siempre ha tratado de li-
mitar el clásico principio de legalidad. Por esta razón señalo que
debe aceptarse esta práctica jurídica sólo respecto de los principios
reconocidos y enumerados por las fuentes constitucionales y con-
vencionales y en la medida en que se refieran a los derechos funda-
mentales de los ciudadanos, pero no a la decisión de casos en los que
se pretenda aplicar unos dudosos “principios generales del derecho
administrativo” vinculados a las potestades administrativas y a la
tutela del interés público que entrañan, en las manos de los funcio-
narios, un peligro cierto para aquellos derechos. No hay que olvidar
que, como lo sostuvo el Tribunal Constitucional Federal alemán en
su sentencia del 15 de enero de 1958 (Sala Primera), “Los derechos
fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en
contra del Estado.” Ello impone a los órganos de la administración
pública la aplicación de la hermenéutica pro homini a que hemos
hecho referencia, en tanto garantiza la expansión y progresividad
de los derechos, lo que constituye su obligación más primordial.
c) Desde otro punto de vista, pero siempre vinculado a la aplica-
ción a casos, es interesante describir el juego de una clase de princi-
pios generales, los que describen ciertos aspectos que se consideran
básicos del orden jurídico, o al menos de un subconjunto de reglas
específicas del orden jurídico. Su formulación refleja la síntesis de un
conjunto de normas (por ejemplo, cuando se habla del “principio de
separación de los poderes” como fórmula que condensa la organi-
zación constitucional del poder y de su sistema de control contra los
abusos), ya que se están mentando las normas constitucionales que
concretamente lo establecen sin agregar ningún componente nuevo
336 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

al orden jurídico. Otro caso es el de ciertos principios genéricos, que

son fácilmente identificables pues se aplican a todos los ámbitos
del derecho administrativo, como el de juridicidad (legalidad), el
de igualdad, el de razonabilidad o prohibición de la arbitrariedad u
otros que resultan igualmente visibles por su aplicación a ámbitos
muy específicos, como por ejemplo los de presunción de inocencia,
tipicidad, non bis in idem y culpabilidad tratándose de derecho ad-
ministrativo sancionatorio y disciplinario, todos los cuales son una
generalización formulada a partir de las normas constitucionales.
Hay quienes sostienen que usos como los mencionados en este
apartado deben dejarse de lado, por cuanto si bien son útiles para la
descripción de un determinado orden jurídico, no constituyen ele-
mentos normativos distintos de los incluidos en la generalización. No
comparto esa posición. Por el contrario, opino que la formulación por
generalización de un principio es de gran significación en los casos
de un fenómeno que puede llamarse “positivización mezquina” o
“interpretación insuficiente” del principio inducido de las normas
inferiores. Esta insuficiencia, que puede llegar a la irrazonabilidad,
es un aspecto clásico de las reglamentaciones legales de derechos
constitucionales o de los previstos en los tratados internacionales,
como trataré de demostrarlo respecto del procedimiento adminis-
trativo. Pero antes corresponde analizar una condición fundamental
de los principios, que es el de su fuerza expansiva.

C. Una característica central de los principios: su fuerza ex-

pansiva.

Los principios generales, una vez identificados, se encuentran

dotados de “fuerza expansiva”. Ello es trascendente respecto de si-
tuaciones que o bien no se encuentran contempladas por el derecho
positivo o bien lo están, pero en normas legales, reglamentarias e
incluso constitucionales que positivizan parcial o insuficientemente
el principio que resulte de aplicación. La función expansiva de los
principios permite definir entonces un ámbito material y personal
más amplio que el omitido, denegado normativamente o previsto de
manera insuficiente por el derecho positivo, sea por una regla o por
criterios judiciales, reconociendo así nuevos o más amplios derechos.
Estos derechos surgen del uso de la hermenéutica obligatoria en la
decisión de casos orientada por los fundamentos de los derechos
humanos condensados en los principios de la inviolabilidad, au-
 Jorge A. Sáenz 337

tonomía y dignidad de la persona humana y sus derivaciones, que

se traducen correlativamente en las obligaciones de los órganos
estatales de respetarlos, promoverlos y ampliarlos, y, en lo que me
ocupa ahora, de concretar los corolarios de tales principios en el
desarrollo y trámite de los procedimientos administrativos. Esto
es lo característico de los principios: su vis expansiva y la amplitud
de su objeto. Resulta interesante examinar cómo funcionan estas
propiedades en la práctica, a través de dos ejemplos.
Uno, es el fallo de la Corte Suprema del 26 de junio de 2012,
dictado en el caso “Losicer”, en el que se decidió que las garantías
judiciales consagradas en los artículos 8º inc. 1 y 25 del Pacto de
San José de Costa Rica (4) (en particular la referida a una decisión
dentro de plazos razonables) son aplicables a los procedimientos
administrativos sancionatorios y disciplinarios, abandonando la
reiterada, injusta y antigua jurisprudencia federal de que aquéllas
debían regir sólo y exclusivamente en las causas judiciales penales.
Desde luego que resultó decisivo para esta decisión jurisprudencial
la existencia de los precedentes de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en los casos “Tribunal Constitucional vs. Perú” del
31 de enero de 2001 y “Baena Ricardo y otros vs. Panamá” del 2 de
febrero de 2001. Sostuvo ese tribunal en el primer caso que “…cuando
la convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un
tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta ex-
presión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa,
legislativa o judicial que a través de sus resoluciones determine de-
rechos y obligaciones de personas.”; y en el segundo que “…cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso,
sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el

 (4)  Art. 8º. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.
Art. 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
338 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

debido proceso legal”, pues “es un derecho humano el obtener todas

las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando
la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías
mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en
cualquier procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos
de las personas”.
Como se puede apreciar, la Cámara Federal en lo Contencioso
Administrativo de la Capital Federal, la Corte Suprema y la Procura-
ción General de la Nación (hasta hace escasos meses) han aplicado lo
que he dado en llamar “positivización mezquina” e “interpretación
insuficiente”, repitiendo tópica y acríticamente en innumerables
fallos y dictámenes que la disposición relativa a la garantía de que
se determinen los derechos de una persona en plazos razonables
no regía en procedimientos ante órganos administrativos, lo cual
privó a los ciudadanos de la protección que merecían a partir de la
existencia en el artículo 18 de la Constitución del derecho de defensa
en juicio y su especial aspecto de “speedy trial”. Tuvieron que pasar
casi treinta años desde la ratificación del Pacto de San José, más de
dieciocho desde su elevación a la jerarquía constitucional y once
desde las sentencias de la Corte Interamericana, para que la Corte ar-
gentina recogiera uno de los principios generales del procedimiento
administrativo más elementales. Esta reticencia jurisprudencial es
una prueba elocuente de lo que más adelante diré sobre la discutible
vigencia del Estado de Derecho, sea clásico o constitucional, en la
República Argentina, pero también, desde un ángulo optimista, de la
fuerza expansiva de los “principios generales” como técnica para la
ampliación material y personal de vigencia de los derechos humanos,
cuando esa herramienta está en manos de un tribunal que actúa con
la vista en el horizonte del progreso ético de la humanidad, como
es el caso de la Corte Interamericana, que antes que la autoridad de
la cosa juzgada, afortunadamente impone a nuestros tribunales la
autoridad de la “cosa interpretada”.
El segundo ejemplo proviene de la jurisprudencia del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos y se refiere a las garantías de
objetividad, imparcialidad e independencia en el procedimiento
administrativo, a partir de la exigencia contenida en el artículo 6.1
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece el de-
recho de toda persona a un “proceso equitativo” en estos términos:
“Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,
 Jorge A. Sáenz 339

públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal

independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los
litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre
el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida
contra ella”. Esta disposición, que evidentemente consagra los de-
rechos a la independencia e imparcialidad de la justicia, la igualdad
de armas en el proceso y la publicidad para los procesos judiciales,
a primera vista no parecería alcanzar a los procedimientos admi-
nistrativos. Sin embargo, a partir de una interpretación adaptativa,
finalista y evolutiva, el Tribunal Europeo, fundado en la existencia
de principios subyacentes al citado artículo 6.1 ha cuestionado los
sistemas de jurisdicción administrativa y a los Consejos de Estado
de Luxemburgo y Francia. Respecto del primero, entendió que no
reunía los requisitos estructurales de imparcialidad, habida cuen-
ta de que algunos de sus miembros ejercían sucesivamente, en
un mismo asunto, las funciones consultiva y jurisdiccional (Caso
Procola c. Luxemburgo, sentencia del 28 de septiembre de 1995) y
en el caso del de Francia, sostuvo que la presencia del Comisario de
Gobierno en la deliberación final del Tribunal no es compatible con
la exigencia de imparcialidad, por la duda acerca de su influencia en
las deliberaciones secretas de quien ha tomado partido previamente
por alguna de las partes en pugna (Caso Kress c. Francia, sentencia
del 7 de junio de 2001).
El Tribunal Europeo ha avanzado más aún, dentro de un proceso
de revalorización del procedimiento administrativo, decidiendo
sobre la aplicación de las reglas propias de los procesos jurisdiccio-
nales a los casos de actos de gravamen, y en especial el principio
de equidad, con todo su rico contenido, a partir de la evidencia de
que la gravedad de las sanciones administrativas no puede esperar
la intervención de un juez. En otros casos, la extensión de las ga-
rantías judiciales al procedimiento administrativo guarda relación
con la ausencia o limitación de la revisión judicial posterior, es decir
aquellos supuestos en los cuales la aplicación de la “teoría de la sub-
sanación” no es posible por la inexistencia de una acción plena que
asegure el cumplimiento de todas las garantías. Específicamente en
los casos de control jurisdiccional limitado de las decisiones admi-
nistrativas, es decir aquel en que el juez no tenga la posibilidad de
reformar la decisión controlada en todos sus puntos, de hecho y de
derecho, reexaminándola completamente, el Tribunal ha decidido
que el procedimiento administrativo debe cumplir con todos los
340 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

requisitos del “proceso equitativo” (Caso Fischer c. Austria, del 26

de abril de 1995).
Más significativa aún es la jurisprudencia que establece que si
la irrevisibilidad judicial del fondo de la decisión administrativa se
debe a que se han ejercido facultades discrecionales, la exigencia del
proceso equitativo en el procedimiento administrativo es ineludible,
bajo pena de nulidad (Caso Obermeier c. Austria del 28 de junio de
1990). Aquí no hay subsanación posible. Finalmente, quiero hacer
mención de otros casos para destacar aún más la importancia de los
“principios generales” para impregnar un ordenamiento jurídico del
respeto y la expansión de los derechos humanos, lo cual se ha demos-
trado posible y natural cuando los casos están en manos de tribu-
nales modernos, independientes y profesionales. El mismo Tribunal
Europeo ha sostenido que todas las garantías de un proceso judicial
deben aplicarse a un procedimiento administrativo, aun cuando
haya revisión judicial plena de la decisión, cuando hay garantías que
ninguna revisión judicial puede subsanar, compensar ni recobrar,
porque los vicios marcan de forma indeleble el procedimiento, como
sucede en el ejercicio del derecho de defensa respecto de la prueba
de testigos sin la presencia de abogados o la intervención previa de
organismos fiscales, aduaneros o técnicos que, sin intervención del
interesado, y con clara violación de la imparcialidad direccionan el
procedimiento y condicionan la decisión (Caso Imbrioscia c. Suiza
del 24 de noviembre de 1993).
El conjunto de estas decisiones ha reforzado la concepción de que
en el Derecho europeo, más allá de los matices de cada derecho na-
cional, las bases del procedimiento administrativo son los derechos
fundamentales, el Estado de Derecho y el principio democrático.
La vigencia de este formidable conjunto de garantías y derechos
para los ciudadanos ha sido reconocido y protegido por el Tribunal
Europeo. Nos muestra un sendero de superación institucional, po-
sible en nuestro país, en el cual la reformulación del procedimiento
administrativo con base en los principios generales que lo informan
es ciertamente fundamental.

D. Conclusiones
En síntesis, interesa destacar de lo expuesto la importancia de
identificar los principios generales, que pueden aplicarse directa-
mente o bien incidir decisivamente en la aplicación de las normas
 Jorge A. Sáenz 341

de primer nivel por la imposición de criterios hermenéuticos. Esta

aplicación incluye, claro está, a la decisión de casos en sentido am-
plio, incluyendo los que involucren la determinación de la validez de
las normas que regulan el procedimiento. Tales principios generales,
en consecuencia, deben considerarse distintos de las reglas (aunque
el orden jurídico se integre con ambos) cumpliendo una función
sustantiva en la aplicación del derecho. No se refieren a una con-
ducta específica, sino que se limitan a dar una “buena razón” para
decidir o interpretar un caso en un sentido determinado, pero con la
particularidad de que los funcionarios o los jueces están obligados
a tenerlos en cuenta. Es decir que no son de aplicación potestativa,
sino obligatoria. Los principios tienen distinto peso o importancia
según el caso en los que se los aplique y no se anulan unos a otros,
como sucedería con dos reglas contradictorias que se refieran al
mismo supuesto. El criterio de la existencia específica de los prin-
cipios no es el de las normas de creación deliberada. Depende de
otros criterios muy complejos que no es posible desarrollar aquí sin
desviarme del objeto de este trabajo. El principio, desde luego, puede
ser positivizado sin perder su carácter ni sus funciones. La positivi-
zación puede provenir de su incorporación a las reglas positivas o
a la jurisprudencia. Hay principios que consagran garantías y otros
que obligan a la Administración a cumplir debidamente su función,
que es garantizar el acierto de las decisiones administrativas. En lo
que sigue trataré de analizar la real vigencia de esos principios en
la práctica jurídica argentina, no sin antes trazar un cuadro general
sobre el procedimiento administrativo en nuestro derecho.

IV. El procedimiento administrativo. Su trascendencia

en la validez y efectividad del orden jurídico y su
relación con el funcionamiento real del estado
en la República Argentina

Al sistematizar la estructura nomodinámica del derecho, Kelsen

señaló que la creación y aplicación de las normas supone la concu-
rrencia de tres elementos: el órgano, la materia y el procedimiento.
La definición del órgano se refiere a las atribuciones conferidas a
una persona, física o ideal para la aplicación y creación de normas,
la materia al contenido posible de esas nuevas normas y el procedi-
miento a las conductas necesarias para que esa creación satisfaga
sus requisitos de validez.
342 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

Este esquema descriptivo jerarquiza debidamente al procedimien-

to, ya que nos permite ver con amplitud la trascendencia que tiene
en la formación válida de las normas que integrarán el derecho posi-
tivo. De tal manera, la presencia del procedimiento la encontramos
desde la regulación de la reforma de la Constitución, que exige la ley
declarativa y la reunión de una Convención sujeta a reglas, hasta la
de creación de un contrato, en que son necesarias la oferta, la acep-
tación y el cumplimiento de determinadas formalidades. También en
la sanción legislativa, que requiere la sesión válida de las Cámaras, el
debate, votación, envíos y reenvíos entre Cámara iniciadora y revisora,
sanción, promulgación y publicación, y en la emisión de sentencias,
que necesitan la sustanciación de un “proceso” (para distinguirlo
terminológica y conceptualmente del “procedimiento”) regulado en
todas sus etapas e instancias por los códigos procesales.

En todos estos casos no se registran excepciones. Si lo que se

persigue es la creación de una norma, general o individual, de la
que pueda predicarse su validez, habrá que transitar el procedi-
miento prescripto por las normas que regulan esa creación, además
de observar lo atinente a la competencia del órgano y al contenido
material permitido. Todo ello supone a la vez la aplicación de normas
preexistentes, también válidas. Ello aunque la validez del procedi-
miento no sea la única condición y las características y efectos de los
productos jurídicos finales sean muy distintos: la Constitución y la
ley tienen un grado normativo superior a la actividad administrativa
y a las sentencias, aunque éstas tienen fuerza de verdad legal y han
debido ser dictadas, en nuestro ordenamiento constitucional, por
órganos independientes, imparciales y designados de acuerdo con
un cierto subconjunto normativo.

Desde luego que el procedimiento administrativo es de cum-

plimiento obligatorio para la creación de actos administrativos
individuales válidos de toda especie (ampliatorios o restrictivos de
derechos, sancionatorios, reglados o semireglados (mal llamados
discrecionales), cuasi jurisdiccionales o jurisdiccionales), para la
emisión de normas generales (sean reglamentos de cualquier clase
o actos legislativos como los decretos de necesidad y urgencia), y
también para los meros actos administrativos, los actos de la ad-
ministración, el perfeccionamiento de contratos, la suscripción de
tratados, la promulgación de leyes o las observaciones a las sanciones
legislativas.
 Jorge A. Sáenz 343

Desde esta perspectiva considero al procedimiento adminis-

trativo como una categoría conceptual unitaria, que está referida
tanto a la validez y eficacia de los productos jurídicos de la función
administrativa, cualquiera sea el órgano estatal o paraestatal que
la desempeñe, como a la garantía de los derechos de los particula-
res respecto de la obtención de esos productos en condiciones de
legitimidad y celeridad. Como lo ha expresado en una impecable
síntesis el Tribunal Constitucional español, comprende “la de-
terminación de los principios o normas que definen la estructura
general del iter procedimental, la forma de elaboración, los requi-
sitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de
ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente
las garantías generales de los particulares en el seno del procedi-
miento” (Sentencia 227/1989, del 29 de noviembre de 1989). Este
es el ámbito del “procedimiento administrativo común”, según el
Tribunal, al que se refiere el artículo 149.1.18 de la Constitución
española y coincide con la definición de Gordillo en el sentido que
comprende “las reglas y principios que rigen la intervención de los
interesados en la preparación e impugnación de la voluntad admi-
nistrativa.” Desde nuestra perspectiva, la existencia y vigencia de
tales principios comunes determina su inderogabilidad singular
por vía de los procedimientos especiales. La especialidad puede
abastecer la regulación diversa de ciertos aspectos secundarios
del procedimiento, pero sin desviación ni excepción alguna de sus
lineamientos generales.
A diferencia de los procedimientos ordenados para los otros
órganos creadores de derecho objetivo, la aplicación obligatoria
de un procedimiento en el ámbito administrativo tuvo un tardío
reconocimiento en el sentido “fuerte” de esta expresión, es decir
con la imputación de la consecuencia de la nulidad en caso de in-
cumplimiento. Es posible que ello se haya debido a la idea de que
la Administración debía gozar de una libertad de actuación casi
absoluta para ejercitar sus competencias en materia de policía,
fomento y prestación de servicios públicos, con el aditamento de la
atribución de definir lo que debe entenderse por “interés público” y
el otorgamiento a sus órganos de amplias facultades discrecionales,
técnicas y jurídicas. Este cuadro resultó naturalmente reacio al re-
conocimiento de la obligatoriedad (en sentido técnico-jurídico y no
meramente eficientista) de seguir en cada caso un procedimiento
como garantía de los ciudadanos en protección de sus derechos e
344 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

intereses y menos aún de sus derechos a la legalidad, la participación

y el buen manejo de los recursos públicos.
Se constata esta realidad remitiéndonos a la experiencia his-
tórica argentina, que indica que los procedimientos administra-
tivos regulados quedaron reducidos en nuestro derecho federal
hasta el último tercio del siglo XX, a los de tipo sancionatorio y
a los de formación de contratos (licitación y concursos para ac-
ceder a la función pública), y en otro orden, al limitado al marco
impugnatorio, consagrado por impulso de Rafael Bielsa en 1933
y reformulado por el decreto 7520 de año 1944. Más allá de eso,
la determinación de los procedimientos administrativos era de
formulación prácticamente “libre” por los órganos de la adminis-
tración, los que no se sentían en absoluto obligados a considerar
a su utilización como un elemento fundamental para la validez
de su actuación. A lo sumo, se entendían como una exigencia
“interna” de la organización, que podía tener como consecuen-
cia una responsabilidad meramente disciplinaria de los agentes,
en caso de existir una reglamentación que les impusiera seguir
ciertas pautas procedimentales.
Un cambio ciertamente sustancial, al menos desde el punto de
vista de su enunciación normativa, se produjo en el año 1972 con
la sanción del decreto ley 19.549 y de su reglamentación. En este
corpus positivo, al lado de la retrógrada introducción del plazo de
caducidad y del agotamiento de la vía administrativa para la impug-
nación judicial de la actividad administrativa ilegítima (tema que no
es el objetivo de este trabajo desarrollar, pero que testimonialmente
señalamos), se previó en el artículo 7º del texto el cumplimiento del
procedimiento administrativo como requisito de validez de los actos
administrativos y la enunciación de ciertos “principios” en su ar-
tículo 1º. A la par, el reglamento estableció normas procedimentales
detalladas tanto para las instancias de emisión de actos como para
su impugnación en sede administrativa.
El desarrollo posterior de los acontecimientos no tendió a afir-
mar esas promisorias perspectivas, que habían sido recibidas con
cierto entusiasmo. La razón principal para que el desarrollo de los
principios más nobles del procedimiento administrativo no haya
encontrado un cauce progresivo y continuado, entiendo que es la
escasa relevancia acordada por la jurisprudencia al incumplimien-
to de las normas positivas que el mismo sistema contiene. En este
 Jorge A. Sáenz 345

sentido, es importante analizar lo relativo a la norma de cierre del

sistema, que a mi juicio es el artículo 14 del decreto ley, o sea el
que enumera las causales de nulidad absoluta e insanable de los
actos administrativos. Allí se observa que en el texto de sus dos
incisos no se ha incluido explícitamente como causal de nulidad
el incumplimiento de la exigencia del inciso d) del artículo 7º. Esta
omisión era a la vez que preocupante, ciertamente premonitoria.
Debe recordarse que esa norma indica, como “requisito esencial”
del acto administrativo que “Antes de su emisión deben cumplirse
los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que re-
sulten implícitos del ordenamiento jurídico”, estimando a renglón
seguido como “esencial” el “dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere
afectar derechos subjetivos o intereses legítimos”.

Pues bien, como es sabido, la jurisprudencia no ha fulminado

en términos generales el incumplimiento de los procedimientos,
sean esenciales o no, con la consecuencia de la nulidad del acto que
es dictado con esa falencia. Incluso los dos elementos básicos que
el propio texto legislativo menciona como “sustanciales”, el debido
proceso adjetivo en los términos establecidos por los apartados 1,
2 y 3 del inciso f) del artículo 1º y el dictamen jurídico del segundo
párrafo del inciso d) del artículo 7º, han sido desestimados como
tales explícitamente por la Corte Suprema, al considerar que tales
exigencias legales son suplidas por el ejercicio posterior del dere-
cho de los interesados a interponer los recursos administrativos y
la demanda judicial de nulidad (Casos “Duperial”, Fallos 301:953 y
“Molinas”, Fallos 314:1091).

Esta tesis, denominada eufemísticamente “teoría de la subsana-

ción”, aniquila la obligación administrativa y deja a la enunciación
legal en el plano de los aportes meramente literarios del derecho.
Este razonamiento no queda invalidado porque en algunos proce-
dimientos específicos, como los sancionatorios o los contractuales,
la veta pro-administración de los jueces federales haya encontrado
excepción, porque es tan flagrante la violación al orden jurídico en
el caso de aplicación de penas (lato sensu) sin acordar el derecho de
defensa al imputado o contratar sin licitación previa, que no podrían
aplicar otra solución que la nulidad. Pero, como queda dicho, esa no
es la regla. Y lo que estamos tratando de explicar aquí son los princi-
pios “generales”, no las excepciones. De ello me ocupo seguidamente.
346 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

V. Los principios generales del procedimiento

administrativo y su limitada vigencia práctica
Del plexo de principios generales reconocido en las fuentes aludi-
das más arriba y de sus fundamentos valorativos, estimo que puede
enumerarse el catálogo de principios generales del procedimiento
administrativo que se expone a continuación (Sobre el punto no
puede omitirse la cita de la obra pionera de Agustín Gordillo, ahora
actualizada y enriquecida en la Sección IV, Capítulo IX del Tomo 2
de su Tratado de Derecho Administrativo: la defensa del usuario y
del administrado, 9º ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Ad-
ministrativo, 2009).
1. El principio rector: la tutela administrativa efectiva. Los prin-
cipios, en su aplicación a los casos, reciben desde luego una diversa
modulación según el tipo de procedimiento de que se trate. Pero
si bien se distinguen los que tienden a emitir actos que reconocen
derechos o que los restringen (actos de gravamen), los sancionato-
rios, los relativos a la salud, la previsión social, los tributarios, los
pseudojurisdiccionales, los relativos a los servicios públicos, urba-
nismo o ambiente, los de emisión de normas generales, los pres-
criptos para las contrataciones y designaciones, los que se refieren
a la administración interna y su fiscalización y control y, en general,
los procedimientos especiales previstos en los decretos 722/96 y
1155/97, todos se regulan según los principios generales comunes,
que derivan de uno sustancial que es el de tutela administrativa
efectiva, el que a su vez deriva de aquellos de inviolabilidad, autono-
mía y dignidad de la persona con sus derivados pro homine y favor
libertatis, reconocidos con jerarquía suprema en el orden jurídico.
En este sentido, corresponde recordar la afirmación terminante de
la Corte Interamericana sobre “El deber de los Estados de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el pleno y
libre ejercicio de los derechos humanos” (Caso Velázquez Rodríguez,
sentencia del 29 de julio de 1988).
El derecho ciudadano a la tutela administrativa efectiva, que
encuentra su fundamento en el principio pro homine, que según
el artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica impone la inter-
pretación más favorable a la protección de la persona humana, ha
sido reconocido, finalmente, por la Corte Suprema de nuestro país
 Jorge A. Sáenz 347

en la sentencia dictada el 14 de octubre de 2004 en el caso “Astor-

ga Bracht, Sergio y otro”, con fundamento en el artículo 18 de la
Constitución Nacional y “…y… las convenciones internacionales de
derechos humanos, que cuentan con jerarquía constitucional, en
cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial
efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10º de la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos, 8º y 25º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (considerando.6º).
Por otra parte, sostuvo en el considerando 7º que tal garantía a la
tutela administrativa efectiva “…supone la posibilidad de ocurrir
…ante las autoridades administrativas competentes y obtener de
ellos… decisión útil relativa a los derechos de los particulares…
y que requiere por sobre todas las cosas que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos
que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un… pro-
cedimiento conducido en legal forma y que concluya con el dictado
de una… decisión fundada…”.

De este principio general rector, que es otro ejemplo de la fuerza

expansiva de los principios, en tanto ha sido reconocido a partir de
la disposiciones referidas a otro derecho de los ciudadanos (el de
la tutela judicial efectiva), surgen los demás principios generales
básicos del procedimiento administrativo, destinados a la protec-
ción de los derechos y a garantizar la actuación jurídica y racional
de la administración. Estos principios no deben considerarse
aisladamente, sino que están absolutamente interrelacionados
entre sí, precisamente por ser derivaciones del primero, el de la
tutela administrativa efectiva, que les otorga sentido unitario. Los
principios derivados son, a mi juicio, los siguientes: 2) Principio de
universalidad; 3) Principio de juridicidad; 4) Principio de trans-
parencia y publicidad irrestricta; 5) Principio de participación y
defensa; 6) Principio de celeridad; 7) Principio pro actione. Me
referiré brevemente a cada uno de ellos.

2. Principio de universalidad. En virtud de este principio toda

actividad administrativa debe desarrollarse a través de un proce-
dimiento público sometido a reglas predeterminadas. La exigencia
de un procedimiento para toda acción administrativa (al estilo de
como, por ejemplo, lo ordena el artículo 105, c) de la Constitución es-
348 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

pañola (5)), debe estar dotado, además, de ciertas garantías mínimas

(participación y defensa, publicidad, ajuste a derecho (juridicidad) y
celeridad) y tiene en nuestro ordenamiento una base indiscutible en
el principio republicano adoptado por la Constitución Nacional en su
art. 1º. Como es sabido, un aspecto central de la forma republicana
de gobierno es la irrestricta publicidad y transparencia de la acción
gubernativa, la que debe entenderse como una exigencia mayor a
la mera publicación de las normas que se emitan. Esa obligación
administrativa de actuar públicamente a través de procedimientos
abiertos se integra con la efectiva vigencia de los derechos de los
ciudadanos a la información y a la participación, los que a su vez
deben examinarse en coordinación con la obligación de los órganos
del Estado de tener una actuación transparente. De este complejo
de deberes y obligaciones, de raigambre constitucional, surge la
indiscutible exigencia de que toda actividad administrativa deba
realizarse dentro de un procedimiento reglado, ya que es la forma
técnica de concretar aquellas derivaciones del principio republi-
cano: publicidad, transparencia, participación e información, que
se encuentran en íntima conexión con los principios de publicidad
y defensa, a cuyas particularidades y falta de vigencia efectiva en
nuestro derecho aludiré más adelante.
3. Principio de juridicidad. La referencia a este principio general,
denominado generalmente como de legalidad objetiva, podría pare-
cer superfluo, toda vez que domina y preside la totalidad del Derecho
Administrativo, ya se trate de materias de forma como de fondo.
Impone la subordinación de toda la acción administrativa del Estado
al bloque de juridicidad y a los criterios de aplicación respetuosos
de la exigencia de razonabilidad y total interdicción de la arbitra-
riedad. Sin embargo, no parece sobreabundante destacarlo como
principio general del procedimiento, teniendo en cuenta la riqueza
de consecuencias que tiene su nueva formulación, que indica que su
extensión no se limita ni agota en el clásico “principio de legalidad”
propio del Estado de Derecho clásico, aun cuando sus corolarios
sustanciales sigan siendo cardinales, en tanto se vinculan con los
principios de la democracia representativa y la división de poderes.
En efecto, esos aspectos cardinales, que se resumen en la reserva a la

 (5)  “La ley regulará (…) c) El procedimiento a través del cual deben
producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia
del interesado”.
 Jorge A. Sáenz 349

competencia del Poder Legislativo de las materias específicamente

determinadas por la Constitución Nacional (con la consiguiente
nulidad absoluta e insanable en caso de su usurpación por parte
del Poder Ejecutivo) y la obligación de los órganos administrativos
de someterse a sus prescripciones, habida cuenta de su primacía,
siguen vigentes como columnas de nuestro sistema institucional.
Lo que debe añadirse como propio del Estado Constitucional de
Derecho es la ampliación del principio, en la medida en que el Dere-
cho ya no se agota en la ley como creación de los estados soberanos y
dentro de ellos de los órganos parlamentarios como intérpretes de la
“voluntad general”. Sobre la ley así entendida deben aplicarse no sólo
los principios constitucionales, sino los que surgen razonablemente
de los tratados internacionales, del ius cogens y los dimanantes de la
jurisprudencia, opiniones e informes de los Tribunales y organismos
internacionales (En este sentido constituyen un ejemplo contun-
dente las argumentaciones de la Corte Suprema desplegadas en los
conocidos casos “Simón” y “Arancibia Clavel). Y ello es así tanto en
los casos en que esos principios estén explícitamente consagrados
por las nuevas fuentes del derecho como que se desprendan de la ju-
risprudencia y opiniones de los órganos internacionales del sistema.
La circunstancia de que el Derecho y la ley no puedan ya ser en-
tendidos como sinónimos, es lo que permite compararlos y predicar
que si se advierte contradicción entre ellos debe prevalecer el pri-
mero, al que, precisamente se remiten los “principios” a los que me
estoy refiriendo. Esta es la distinción consagrada por la Constitución
alemana de 1949 (Ley Fundamental de Bonn), recogida en la doctri-
na y jurisprudencia universales y, recientemente, por el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación en tratamiento en el Congreso
Nacional, acerca del cual uno de sus redactores, el Dr. Ricardo L.
Lorenzetti, ha manifestado en el trabajo publicado en La Ley del 23
de abril de 2012 que “El anteproyecto distingue normativamente el
derecho de la ley. Una identificación entre ambos no es admisible
en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica”.
Por esta razón, es decir, comprender al Derecho y no sólo a la ley
(lato sensu), encuentra sentido la inclusión del principio de juridi-
cidad, o como otros prefieren llamarlo de “legalidad” o “legalidad
objetiva”, entre los que presiden el sistema jurídico del procedimien-
to administrativo. Prefiero eliminar el calificativo de “objetiva” a la
legalidad, ya que todo el derecho que integra el sistema jurídico lo es
350 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

y además sustituir la denominación “legalidad”, por más tradición y

clasicismo que ostente, por la de “juridicidad” para eludir la estre-
chez significativa de aquel término, destinado a limitar la fuente del
derecho a la ley, que, por lo dicho, no es ya de recibo. Planteada esta
reformulación del principio de legalidad objetiva como “principio
de juridicidad”, podemos extraer sus corolarios: los derechos de de-
fensa y debido proceso, el principio in dubio pro actione, los propios
del sistema republicano (publicidad y transparencia), los atinentes
a la protección de los derechos y la imparcialidad. Todos ellos de
aplicación directa. Sin embargo, predicar la existencia del principio
y afirmar que se aplica son cosas distintas. La quiebra del principio
de juridicidad en nuestro país, nos ha inclinado a desarrollar este
aspecto por separado en términos más generales en el capítulo V,
para no alterar el orden de la enumeración que estoy efectuando.

4. Principio de transparencia y publicidad irrestricta. Este prin-

cipio presenta varias aristas. La primera de ellas impone que todos
los procedimientos administrativos o partes de ellos que se encuen-
tren en archivos y registros públicos, ya sea que estén en trámite o
terminados, puedan ser objeto de conocimiento por parte de los
ciudadanos en ejercicio de su derecho a obtener información sobre
la actividad de la administración. Este derecho ciudadano y la con-
siguiente obligación estatal de satisfacerlo está inequívocamente
reconocido en el artículo 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica en
estos términos: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensa-
miento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de bus-
car, recibir y difundir informaciones de toda índole…”. La regla, por
consiguiente, es que el acceso a los procedimientos e información
administrativa debe ser amplio y general, sin requerirse ninguna
legitimación específica, reconociendo sólo como excepciones la
protección de la seguridad, de datos personalísimos o el interés de
la vida privada de las partes (arg. artículo 14.1 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos). Aún más, algunas legislaciones
prevén la llamada “transparencia activa”, donde no se trata ya de
que el Estado ponga a disposición la información a un peticionante,
sino que se lo obliga a exhibirla en forma espontánea y automática,
junto con su producción, (típicamente en Internet en los sitios web
de los organismos o tribunales).

El fundamento de este principio, como es obvio, se encuentra

en las bases republicanas de nuestro sistema constitucional, de
 Jorge A. Sáenz 351

extraordinaria virtualidad democratizadora y en las directrices

inequívocas de los Tratados con jerarquía constitucional. El acceso
a la información en el procedimiento administrativo es un aspecto
crucial del principio republicano de la publicidad de los actos gu-
bernamentales y constituye una condición primordial y necesaria
para el control de la transparencia y legalidad de la actividad de la
administración. Impone a los funcionarios la obligación de brindar
acceso a las actuaciones y proporcionar las copias documentales y
de otros elementos que se requieran, en formatos adecuados. Este
principio, en los términos explicados, desde luego, fulminan como
inconstitucionales las normas contenidas en el inciso c) del artículo
2º del decreto ley 19.549 y en el artículo 38 del reglamento aprobado
por el decreto 1759/72 (t.o. 1991), en tanto otorgan competencia a
funcionarios administrativos menores (subsecretarios y autoridades
de entes) a restringir sin causales taxativas y limitaciones razonables
el acceso a las actuaciones administrativas y por consiguiente impo-
sibilitar el control sobre su propia actividad. Como puede advertirse,
una combinación siniestra.
Por otra parte, nuestro país carece –en el ámbito nacional– de una
ley de acceso a la información pública que reconozca ese derecho.
Las disposiciones parciales e insuficientes que existen en el orden
federal (decreto 1172/03 y leyes 25.831 y 25.152), son desconocidas
sistemáticamente en la práctica administrativa, renuente en grado
extremo a proporcionar a los ciudadanos la información necesaria
para asegurar su participación y la trasparencia en la gestión. Sobre
lo negativo para los sectores más postergados de la sociedad que es
esta irritante conducta de los funcionarios, podemos recordar los
términos del informe de la Relatoría Especial para la libertad de ex-
presión 2002 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(puede consultarse en www.cidh.org) acerca de que “…los pobres,
en general, son los que tienen menos posibilidades de obtener
información sobre decisiones y políticas públicas que los afectan
directamente, privándolos de información vital para sus vidas,
como ser, entre otros, información sobre la existencia de servicios
gratuitos, conocimiento de sus derechos, acceso a la justicia, etc.
A su vez, estos sectores tienen menor acceso a las fuentes de infor-
mación tradicionales para expresar sus opiniones o hacer públi-
ca denuncia sobre violaciones a sus derechos básicos… Sin esta in-
formación no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad
de expresión como un mecanismo efectivo de participación
352 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental.

Este control se hace aún más necesario por cuanto uno de los gra-
ves obstáculos para el fortalecimiento de las democracias son los
hechos de corrupción que involucran a los funcionarios públicos.
La ausencia de control efectivo implica una actividad reñida con la
esencia del Estado democrático y deja la puerta abierta para transgre-
siones y abusos inaceptables. Garantizar el acceso a la información
en poder del Estado contribuye a aumentar la transparencia de los
actos de gobierno y la consecuente disminución de la corrupción
en la gestión estatal”.

5. Principio de defensa y participación. El debido proceso es reco-

nocido universalmente como un derecho humano. Desde el punto
de vista de los casos en los que están en juego derechos subjetivos
o intereses legítimos este principio es denominado uniformemente
como derecho de defensa o derecho al “debido proceso” y sobre su
imperio no hay discrepancias en el derecho argentino a partir de
su consagración en el artículo 18 de la Constitución histórica, ahora
desarrollado en el artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica
y las opiniones y fallos de sus órganos de aplicación. El decreto ley
19.549/72 lo incluyó en su artículo 1º, inciso f), como “debido proceso
adjetivo”, en tres apartados (derechos a ser oído antes de la emisión
de los actos, a ofrecer, producir y controlar pruebas y a una decisión
fundada) que se encuentran complementados en los incisos c y d del
artículo 7º. Protege el derecho de los ciudadanos a plantear todas las
peticiones, observaciones, cuestionamientos, apoyos e impugnacio-
nes de cualquier naturaleza, que les posibilitan estar presentes en el
desempeño de las competencias y responsabilidades administrativas.
Opera, desde luego, como obligación de los órganos administrativos y
como derecho subjetivo o interés protegido de las partes en cualquier
tipo de procedimiento administrativo y como derecho colectivo de los
sujetos legitimados según el texto del artículo 43 de la Constitución.
Desde esta perspectiva, el procedimiento administrativo se presen-
ta como un ámbito de colaboración de los ciudadanos con la mejor
consecución del interés público por parte de la acción administrativa,
que es otra de las razones que fundamentan el principio que aquí se
examina. Esta colaboración también se facilita con el principio del
informalismo, al que más adelante se hace referencia.

Sus aspectos centrales, como se adelantó, son el derecho a ser

oído antes de la emisión de los actos, a interponer recursos, hacer-
 Jorge A. Sáenz 353

se representar y patrocinar profesionalmente, a ofrecer, producir y

controlar pruebas y alegar sobre su mérito para establecer la verdad
jurídica objetiva (a la cual la administración tiene la obligación de
contribuir con todos sus medios –los artículos 46 y 78 del Reglamento
así lo permiten– para cumplir con el requisito de que la causa de los
actos administrativos, en tanto debe sostenerse en hechos verda-
deros y existentes, sea válida) y, finalmente, a obtener una decisión
fundada en la que la administración considere y tenga en cuenta,
argumentando razonablemente, las razones expuestas por el intere-
sado y las pruebas agregadas al expediente. Por otra parte, entre los
elementos propios del derecho de defensa que no son mencionados
en la norma legal, aunque están presentes en la reglamentación, y
que son imprescindibles para el ejercicio del derecho se encuentra
el del derecho irrestricto al conocimiento de los expedientes, de
la documentación y de todo antecedente relacionado con el caso,
mediante la obtención de vistas y copias de cualquier elemento que
sea necesario conocer, aspecto que se relaciona estrechamente con
el principio de publicidad, al que me he referido.
Otro aspecto del principio hace a la obligatoriedad de los órganos
administrativos de emitir con todos los requisitos de validez estable-
cidos el acto administrativo de que se trate, debidamente fundado y
motivado, lo que se destaca como una etapa fundamental del pro-
cedimiento administrativo, ya que la decisión y el procedimiento se
relacionan de la misma manera que la sentencia judicial y el proceso
en la que se dicta. Es el fin al que naturalmente tiende el procedi-
miento y su resultado final, aun cuando este pronunciamiento está
sometido al control judicial pleno de acuerdo con el principio de la
tutela judicial efectiva.
Esta decisión, además de los requisitos de validez en cuanto a
competencia, causa, objeto, procedimiento, forma, motivación y
finalidad, debe cumplir con otro de los requisitos que se encuentran
en el artículo 7º, inciso b), el de celeridad. Es decir debe ser dicta-
do dentro de los plazos razonables según la materia y el objeto del
acto, impulsando los procedimientos de oficio, aspectos que, por su
importancia, hemos aislado como un principio general distinto que
trataremos por separado.
Por último, quiero señalar que el caso del “debido proceso” es un
caso típico de cómo un “principio general”, con las características
asignadas, debería servir (y debemos esperar que ello suceda) de
354 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

fundamento a una paulatina ampliación material y personal de su

esfera, más allá de la consagración estrecha que el texto positivo
ha efectuado. Es decir, que no sólo debe ser operativo en los pro-
cedimientos con partes legitimadas por la titularidad de derechos
subjetivos o intereses legítimos, sino que también debe ser aplicado
al caso de portadores de intereses simples y derechos difusos o co-
lectivos y aun a los meros interesados en ejercer sus derechos a la
información y a la participación. Ello cumpliría con los perfiles que
el Estado de Derecho Constitucional impone más allá de la legiti-
mación restrictiva propia del Estado Derecho clásico.

De tal forma, la superación del estado autoritario por el Estado de

Derecho por la aplicación del derecho al debido proceso adjetivo a
los procedimientos en los que estaban en juego derechos subjetivos o
intereses legítimos, debería ensancharse ahora a los que tienen como
objeto la consagración de los nuevos derechos, como los económicos
y sociales, los derechos de incidencia colectiva y también a aque-
llos que son propios del desarrollo de la democracia participativa,
apropiados para la discusión y elaboración de normas generales de
cualquier categoría (reglamentos, pliegos, etc.). En todos estos casos
se debe garantizar la intervención de los ciudadanos con un amplio
reconocimiento del derecho a la participación informada.

Por esta razón, un campo muy importante de aplicación del

principio que estamos tratando es el de las audiencias públicas, en
tanto procedimiento administrativo específico previo a la adopción
de políticas públicas, emisión de actos administrativos que afectan
los derechos de los ciudadanos o a la creación de normas generales
(incluidas leyes formales tal como prescribe para algunas de ellas la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Este proce-
dimiento, que debe generalizarse en nuestra práctica institucional
dotándolo de todas las garantías y salvaguardias para que se con-
vierta en una instancia útil de participación, no sólo debe resguar-
dar el derecho de los ciudadanos a ser oídos, argumentar y probar
desde su punto de vista, tanto se trate de sus derechos como de la
mejor manera de satisfacer el interés general, sino que debe posibi-
litar que la Administración pueda tomar la mejor decisión posible
(eficiencia) tanto desde el punto de vista de la legalidad como del
mérito. Es ocioso destacar su trascendencia en materia de protección
ambiental, urbanismo, seguridad de procesos y productos y de todas
las políticas que requieren la armonización de intereses dentro de la
 Jorge A. Sáenz 355

sociedad. Por cierto que este principio general exige también que el
procedimiento no se convierta en una posibilidad formal de inter-
vención sino en una sustancial, en el sentido de que comprende la
más amplia posibilidad de tener un conocimiento completo y cabal
de las actuaciones, la obtención de documentación, la posibilidad
de presentaciones y pruebas y la intervención en audiencias, a los
efectos de concretar lo que la Corte Suprema ha tratado de comprimir
en la fórmula de “participación útil” en el proceso (Fallos, 215:357).

Dentro del principio de participación y defensa, por la finalidad

a la que sirve de posibilitar la colaboración de los ciudadanos con la
mejor administración y concreción del interés público, tanto desde
el punto de vista del respeto a la legalidad como a la determinación
del mérito y la conveniencia, deben entenderse incluidos: a) la regla
de la gratuidad, que debe ser integral y sin limitaciones, por recono-
cer como fundamentos constitucionales el principio republicano y
el derecho de peticionar a las autoridades; b) el llamado principio
de contradicción, que contempla el derecho de toda persona a ser
informada de la iniciación de un procedimiento que pueda afec-
tarlo, sea que participen otras personas o no, con el objeto de que
pueda tener una participación útil, incluso produciendo pruebas; c)
el derecho amplio a recurrir las decisiones, que son esencialmente
impugnables, para obtener un segundo pronunciamiento; d) el dere-
cho a la imparcialidad de los funcionarios, que está relacionado con
su deber de excusarse y la posibilidad de que sean recusados por los
interesados; e) el derecho a la igualdad en la aplicación de las reglas
jurídicas y en el trato, lo que excluye toda forma de discriminación
irrazonable; y, f) el derecho a ser tratado con buena fe por parte de
la administración, es decir a un comportamiento de respeto, lealtad
y honradez.

6. Principio de celeridad e impulsión de oficio. Otro principio

general que, aunque consagrado por la doctrina y por la norma
positiva que se ha citado y ha sido lisa y llanamente arrasado en la
práctica es el de celeridad (dejo de lado los de economía, sencillez y
eficacia en los trámites, para cuya consagración práctica, junto con la
celeridad, los artículos 5º, 6º, 71 y 72 el reglamento prevé una batería
impresionante de facultades, obligaciones, sanciones, amenazas y
derecho a quejarse, que nadie ha visto jamás reflejarse en la realidad,
situación que es más análoga a una derogación por desuetudo que
a la aplicación de normas válidas y vigentes).
356 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

El principio de celeridad, que impone la tramitación y decisión

en los menores plazos razonables posibles, se complementa con la
exigencia de la impulsión de oficio de los procedimientos (artículo 1º,
inciso a) y la obligatoriedad del ejercicio de la competencia (artículo
3º, ambos del decreto ley 19.549). Sin embargo, es observable en la
práctica administrativa que, salvo que los funcionarios competentes
o sus superiores estén directamente “interesados”, comprendiendo
en esta palabra el peor de los sentidos posibles, el principio y sus
complementos está absolutamente desconocido y aún más, fomen-
tado por ciertos empleados públicos, que encuentran, en un gran
número de casos, en la existencia de numerosos expedientes en sus
oficinas el salvoconducto para su supervivencia en los cargos, cuan-
do no su sustento material mediante la expedición “tarifada” de los
actuados. En la práctica argentina no hay ni impulsión de oficio (sino
ruegos desatendidos de los interesados), ni competencia de ejercicio
obligatorio ni celeridad y menos, eficacia. Sólo ilegitimidad y daños.
En este terreno, es del conocimiento común que es posible que
como excepción la falta de celeridad pueda beneficiar ocasionalmen-
te a los interesados, como sucede en los casos de los recursos contra
actos de gravamen que tengan efectos suspensivos o en los supuestos
de pérdida de la pretensión punitiva del Estado por excederse en
la tramitación del procedimiento pautas temporales razonables.
Pero lo común o “normal” es que la falta de celeridad perjudique
al ciudadano, y mucho. Como la falta de celeridad no tiene relación
con el sistema de nulidades ante la carencia de acto, los remedios
que ofrece el sistema son la denegación por silencio o el amparo por
mora, que también conduce en la gran mayoría de los casos a una
decisión negativa, casi siempre por represalia. En el caso del silencio,
le basta al funcionario seguir en la inacción, lo que seguramente le
resulta útil y placentero, ya que así evita la responsabilidad y el estrés
de decidir. Ambos caminos conducen al suplicante, sin remedio, a
los estrados judiciales, que, como se sabe luego del informe de la
Auditoría judicial de la Procuración del Tesoro de la Nación, tardan
en promedio, siete años para resolver un juicio contra el Estado, que
además no es precisamente barato de acometer. Un ejemplo dramá-
tico de este estado de cosas es el ámbito de la seguridad social, donde
la morosidad y la mala fe de la administración se complementa con
la impotencia del sistema judicial para remediarlas, arrojando como
resultado el desconocimiento de los derechos de miles y miles de
personas. Esta situación no es privativa de la administración, ya que
 Jorge A. Sáenz 357

es paralela a la morosidad judicial (la Corte Suprema demora hasta

siete años en dictar algunas sentencias) y a la del Poder Ejecutivo
que demora hasta cinco años la cobertura de las vacantes en los
tribunales federales. También es irritante el caso del tratamiento
de los decretos de necesidad y urgencia, a los cuales la Constitución
ordena que el Congreso les debe dar “inmediato tratamiento” para
su ratificación o rechazo. Frente a esta exigencia de celeridad, la
realidad indica que en la gran mayoría de los casos los decretos se
ejecutan y agotan sus efectos, sin pronunciamiento del Congreso,
que a veces se pronuncia con una demora de años. Presento un
ejemplo: el decreto de necesidad y urgencia 214/2002, que dispuso
la pesificación y una reorganización económica y financiera de gran
relevancia, fue ratificado tres años después de su sanción en un
artículo perdido de la ley de presupuesto. ¿Existe otra solución? Sí,
por ejemplo la adoptada por la Constitución de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, que estipula que si los decretos de necesidad
y urgencia no son ratificados dentro de los treinta días de dictados,
se consideran rechazados de pleno derecho. ¿Por qué no se adopta
este sistema en el orden nacional? Porque el deslizamiento hacia
un estado autocrático es casi irreversible. Trataré esta cuestión en
el último capítulo de este trabajo.

Volviendo al procedimiento administrativo ¿qué remedio que-

da a esta lastimosa situación, aparte de escribir en los libros que
el procedimiento administrativo argentino está gobernado por el
principio general de la celeridad, de lo que probablemente podremos
convencer a los alumnos –que nos creen por necesidad–, pero no
al infinito número de ciudadanos que padece a la administración
“real”? Pues el remedio que queda es el de tratar de consagrar en la
jurisprudencia la tesis de la responsabilidad del Estado por la demora
en la decisión de los expedientes administrativos. Convertir, en otras
palabras, el vicio de la demora en una “falta de servicio”, al estilo de
lo que prevé en el derecho italiano el artículo 2º bis de la ley 241/90,
agregado por la ley 69/2009, que impone la obligación de reparar “el
daño injusto causado como consecuencia de la inobservancia dolosa
o culposa del plazo de conclusión del procedimiento”.

Es cierto que se tendrán que acreditar los presupuestos necesa-

rios, en primer lugar el daño que la falta de celeridad ha causado.
Pero la antijuridicidad resultará objetivamente del incumplimiento
de uno de los deberes jurídicos básicos de la relación jurídica pro-
358 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

cedimental, que es el de dictar la resolución expresa en los plazos

razonables o los que estuviesen fijados, en su caso, por las normas
aplicables. Si esa morosidad es imputable al Estado (por no deberse
a fuerza mayor o no mediando culpa del propio interesado en la di-
lación, por ejemplo por obstruccionismo, caso que es capturado por
el apartado 9 del inciso e) del artículo 1º del decreto ley 19.549, que
se refiere a la parálisis del trámite por “causa imputable al adminis-
trado”) y ha causado daños, debe generar el derecho indemnizatorio
del particular.

Desde luego que el ámbito normal de esa responsabilidad será

el de los procedimientos administrativos en los que está en juego
una decisión que amplíe los derechos del eventual perjudicado y no
aquellos en los que se tramita un caso de medidas restrictivas de su
situación jurídica (actos de gravamen), salvo los supuestos en que
la demora en resolver generara a la vez daños, como por ejemplo
la indefinida duración de un estado de sospecha en un sumario o
cuando esta situación le impide al interesado el ejercicio de ciertos
derechos. Como dijo Alejandro Nieto con su prosa afilada “Lo que
agobia a los ciudadanos no es que la Administración actúe mal, sino
que no actúe: que pasen los meses y los años y el establecimiento no
obtenga la licencia (…), el empresario que pleitea con la Administra-
ción más que por el dinero está preocupado por el tiempo, puesto
que del tiempo depende su éxito o su fracaso. Y, mientras espera el
acto administrativo y la sentencia, se arruina sin que nada le valga
una decisión favorable” (Prólogo a Blasco Esteve, A. La responsabi-
lidad de la Administración por actos administrativos, 2º ed., Civitas,
Madrid, 1885).

En otros casos los perjudicados por la demora pueden ser terce-

ros dañados por falta de emisión del acto de gravamen, como por
ejemplo la falta de clausura de un establecimiento insalubre o pro-
ductor de ruidos molestos: aquí la demora beneficia al infractor pero
perjudica a las víctimas. Entre los casos de daños por la morosidad
en el trámite y decisión pueden citarse: adjudicación de contratos,
autorizaciones y permisos, designaciones en la función pública,
prestaciones médicas y previsionales, licencia de obras, permisos
de exportación o importación, disponibilidad de divisas, permiso
de obras, documentos personales y demora en la revocación de
actos de gravamen ilegítimos. También se verifican supuestos de
responsabilidad en caso de daños causados por la falta de iniciación
 Jorge A. Sáenz 359

de oficio de procedimientos sancionatorios o de ejercicio del poder

de policía, a través de los cuales se debería proteger el derecho de los
perjudicados por la actividad ilícita de los infractores. Por ejemplo,
en casos de ruina de edificios vecinos, de cesación de efectos con-
taminantes de una actividad o de peligros de cualquier índole por
la actividad de terceros, la administración debe actuar de oficio, y
con más razón si media una denuncia, en ejercicio de su obligación
de control y vigilancia.

Por otra parte, la morosidad administrativa puede materializarse

en una decisión tardía en cualquiera de estos supuestos, lo que no
impide que de todos modos pueda causar daños si ha habido un
tiempo en que el damnificado no pudo ejercitar sus derechos o que, a
pesar de obtener una resolución favorable, pasado un cierto lapso, ya
es imposible ejercitarlos (como sucede a menudo en la Universidad,
en donde la larga tramitación de los concursos hace que alguien que
se presentó para ocupar un cargo de profesor a los 55 años, cumpla
los 65 durante el trámite, es decir cuando por aplicación del Estatuto
debe retirarse). Considero que la responsabilización del Estado y
de los funcionarios es la manera, aún imperfecta, lenta y cara, de
preservar la función garantizadora de la exigencia de celeridad en
la tramitación y la decisión del procedimiento administrativo, en
tanto tiende a asegurar a los ciudadanos, a través del ejercicio de
la competencia de los órganos públicos que por definición es obli-
gatoria (arg. art. 3º del decreto ley 19.549), la cesación del estado de
incertidumbre en que puedan encontrarse en cuanto al ejercicio de
derechos que requieren una previa actuación estatal.

7. Principio pro actione. Este principio general impone que en

todos los casos no previstos o de normas insuficientes, como asi-
mismo en el caso de errores de los interesados, la regla general debe
ser la de la interpretación más favorable al ejercicio de las acciones
y preservación de los derechos de los ciudadanos. Tanto desde el
punto de vista de la legitimación ampliada a que nos hemos referido
antes, como a la interdicción de los plazos de caducidad o a la impo-
sibilidad de utilizar los ápices formales para desconocer derechos
de los ciudadanos, este principio es de capital importancia para
resguardarlos. También está vinculado a la función de colaboración
con la administración para restablecer la legalidad, lo que en alguna
oportunidad ha señalado la Corte Suprema (caso “Duresse”, Fallos
308:633).
360 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

Una de sus manifestaciones canónicas, por tales razones, es el

llamado “principio del informalismo a favor del interesado” o de “for-
malidad atenuada”, que consagra el derecho del ciudadano a que se le
permita la subsanación, o bien a que se consideren intrascendentes,
los defectos no sustanciales de sus presentaciones. Es un derecho de
los ciudadanos, que nunca puede ser invocado por la Administración
a su favor. Este principio, tempranamente consagrado en España y
Argentina, tiene indiscutible parentesco con dos construcciones
de la Corte Suprema: la primera, la de la causal de arbitrariedad
que descalifica como sentencias válidas a las que han incurrido en
“exceso ritual manifiesto” y la segunda, la admisión de los recursos
in forma pauperis, criterios ambos que suponen que nunca los ór-
ganos estatales de decisión (tanto judiciales como administrativos)
pueden subordinar la existencia o el reconocimiento de un derecho
o interés al cumplimiento de formas estrictas y excesivas, debiendo
prevalecer, sin excepciones, el principio general in dubio pro actione.

El principio impone criterios de benignidad respecto de la cali-

ficación errónea de los recursos y la imperfección técnica o literaria
de planteos y peticiones, la subsanación de fallas en los escritos
(incluso en el lugar de la presentación), como asimismo contemplar
la inocuidad en muchos casos del incumplimiento de los plazos.
Está previsto en el artículo 1º, inciso c) e inciso e), apartado 7 del
decreto ley 19.549/72 y en los artículos 5º, inciso d), 77 y 81 de su
reglamentación. Para complementar estos aspectos del principio
debe implementarse también un sistema de asesoramiento gratuito
al administrado y usuario, a la manera de la oficina de información
pública que desde 1974 funciona en el Consejo de Estado francés,
medidas indispensables de discriminación positiva teniendo en
cuenta que la mayoría de los eventuales interesados en procedimien-
tos administrativos son personas con escasa capacidad económica
y muchas veces de insuficiente formación.

Pero más allá de estas aplicaciones “débiles” del principio pro

actione, encontramos otros campos que no han encontrado jueces
en el orden federal, salvo honrosas excepciones, que exploten su
fuerza expansiva frente a situaciones no previstas. Mencionaré dos
ejemplos. Uno es el de las denuncias de ilegitimidad, cuyos actos de
resolución expresa por parte de la administración han sido estimadas
irrevisables judicialmente por la Cámara Nacional en lo Contencio-
so Administrativo Federal y por la Corte Suprema de Justicia (caso
 Jorge A. Sáenz 361

Gorordo, Fallos 322:73), con argumentos de escasa relevancia frente

al valor que estaba en juego, que se refería a la pérdida de derechos
individuales. ¿Existía otra solución con base en el principio que
analizamos? La respuesta afirmativa está en el voto en disidencia
de la Dra. Marta Herrera, jueza que ha honrado su función y que es
un ejemplo de consecuencia en la aplicación a los casos de un plexo
valorativo irrenunciable, en el caso “Olivieri”, sentenciado por la Sala
II de la Cámara Nacional en lo Contentenciso Administrativo Federal
el 19 de junio de 2001, en el que por “buenas razones” entendió que
la desestimación de la denuncia de ilegitimidad por el fondo debe
ser susceptible de revisión judicial. Sin embargo, la Cámara y la
Corte eligen la interpretación más restrictiva. El otro ejemplo es el
de la posibilidad de plantear una acción por los daños y perjuicios
causados por un acto administrativo probadamente nulo sin solici-
tar su extinción. Como es sabido la mayoría de la Cámara Nacional
en lo Contencioso Administrativo Federal (plenario Petracca) y la
Corte Suprema (caso Alcántara) se han pronunciado negativamente.
¿Existe otra solución? Sí, y está expuesta con argumentos contun-
dentes en el voto minoritario del Dr. Pedro Miguens en el citado
plenario Petracca. Creo que no casualmente ambos ex camaristas,
Marta Herrera y Pedro Miguens, fueron en su momento Secretarios
del Dr. Jorge Enrique Cermesoni, el mejor juez federal que conocí
en mis cincuenta años de ejercicio profesional. Defendió con riesgo
personal los derechos humanos y los principios en las épocas de la
triple A y la dictadura militar. No era fácil.
Luego de este merecido recuerdo pregunto: ¿De qué depende que
en estos casos no se siga un criterio favorable a la existencia y ejercicio
de los derechos y se adopte uno que los niegue? Claramente, de la
concepción de los jueces sobre la verdadera naturaleza del sistema
jurídico argentino, de si es o no un Estado de Derecho Constitucio-
nal, si sus principios generales tienen una función que desempeñar,
de cuál es su jerarquía normativa, si su fuerza expansiva juega en
la decisión de casos tales como los mencionados, si el principio pro
actione es una mera cita elegante o un verdadero principio jurídico
imperativo. En resumen depende, como decía Dworkin, de si los
derechos se toman en serio o no. He querido mencionar estos cri-
ticables precedentes judiciales por el grave efecto que tienen al ser
replicadas por la administración, que los utiliza para a su vez fijar
criterios restrictivos al ejercicio de los derechos. Es una especie de
efecto expansivo negativo, que también se transmite a los legislado-
362 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

res al dictar normas sobre la materia, como puede acreditarse con

los códigos procesales administrativos de la Provincia de Buenos
Aires (artículos 14, d) y 20, 2) y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (artículo 4º) que consagran, por ejemplo, la imposibilidad de
demandar daños y perjuicios sin obtener previamente la nulidad del
acto que los produjo y con la ley de procedimientos administrativo
de la C.A.B.A. que en su artículo 94 dispone que “la decisión que re-
suelva la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la
instancia judicial”, norma cuya constitucionalidad ha sido objetada
por los tribunales locales (J.A. 2007-III-102).
Esta clase de inconsistencias entre la predicada existencia de un
sistema de principios propios del Estado de Derecho Constitucional
y las prácticas legislativas, administrativas y judiciales que los des-
conocen, que se han ejemplificado a lo largo de este capítulo, me
lleva a ensayar en la última parte de este trabajo una explicación
sobre las posibles causas de esa realidad.

VI. Los principios y su problemática vigencia

en la actual situación institucional
Una vez reseñados los principios que deben considerarse ge-
nerales dentro de la regulación del procedimiento administrativo,
considerando al pasar algunos aspectos críticos en cuanto a su
aplicación y destacando su especial función en un sistema estatal
que pueda calificarse como Estado Constitucional de Derecho, co-
rresponde interrogarse si en esta etapa histórica puede afirmarse
que ese paradigma tiene eficacia en nuestro país. La respuesta, más
allá de descripciones meramente formales del sistema normativo
argentino, creo que debe ser negativa. Por consiguiente, las re-
flexiones formuladas no deben limitarse a ser partes de un sistema
conceptual abstracto sobre el procedimiento administrativo, sino
que deben confrontarse con la realidad, examinando en qué medida
el Estado y la administración de la República Argentina ponen en
acto o por el contrario desconocen, a través del ejercicio concreto
de su acción, los valores, ideas y proyectos colectivos contenidos
en los principios generales que son la sustancia y fundamento de
los textos constitucionales y convencionales. A partir de este juicio
negativo queda claro que una de las tareas de la teoría jurídica es la
de proseguir la permanente “lucha por el derecho”, que en el ám-
bito del procedimiento administrativo se concreta en el desarrollo
 Jorge A. Sáenz 363

de la argumentación favorable a la vigencia cada vez más amplia y

extensiva de los “principios generales” que aseguren los derechos
de los ciudadanos a la juridicidad, la defensa, la participación, la
publicidad, la celeridad, la transparencia, la eficacia, la buena fe y
la seguridad jurídica, en suma a la tutela administrativa efectiva,
completada por un derecho de acceso irrestricto a la sede judicial,
que asegure la tutela en ese ámbito conforme las pautas del derecho
constitucional y convencional.
Para analizar el problema que planteamos es pertinente inte-
rrogarnos acerca del estado del sistema institucional argentino.
¿En qué situación se encuentra? ¿Rigen los principios básicos del
Estado Constitucional de Derecho y entre ellos los que aseguran la
vigencia de los principios generales del procedimiento administra-
tivo? Intentaremos contestar estas preguntas, para proporcionar un
marco general al más circunscripto de la vigencia de los principios
generales del procedimiento administrativo.
En primer lugar, creo que debe descartarse la visión formalista
que en términos generales ha calificado a casi todas las etapas histó-
ricas del Estado argentino como “de derecho” recurriendo para ello
al expediente de definir con un enfoque formal y tecnocrático la es-
tructura de los poderes públicos, aunque otro debería ser el juicio al
confrontar esa descripción con la realidad. Frente a esta afirmación
formal sobre la vigencia general del principio de juridicidad, apare-
ciendo sus violaciones como meras anormalidades contingentes que
encontrarán su remedio a través de los recursos administrativos y
judiciales debe aplicarse una metodología que, entre las instancias
de la “idea del estado de derecho” y la “concreción histórica” de ese
tipo de estado, no se limite a considerar relevante sólo a la primera,
puesto que ello proporcionará necesariamente una versión incom-
pleta y engañosa de la cuestión que se está examinando. En efecto,
esa perspectiva impide que se tomen en cuenta los vicios estructu-
rales que ocluyen el goce efectivo de los derechos y libertades de los
ciudadanos, o sea la negación de los requisitos mínimos para que
aquel tipo de estado se configure.
Por tal razón cobra una importancia decisiva la señalada meto-
dología consistente en la confrontación de la reflexión teórica con
la realidad, que opera en definitiva como procedimiento de valida-
ción de las operaciones de definición, clasificación e inclusión, que
no son inocentes desde el punto de vista de la valoración, toda vez
364 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

que deben analizarse si son pertinentes los rasgos que se seleccio-

nan cuando se agrupa un caso dentro de cierta categoría. En otras
palabras, debe considerarse al Estado no como un dato dado sino
como una construcción, producto y expresión de una cultura y sus
contradicciones.
La afirmación y consolidación de un sistema jurídico integrado
en su vértice por “principios generales”, con las características que he
intentado definir, es de importancia fundamental en el control y la
corrección de la práctica social e institucional que ha distorsionado
en los hechos la vigencia del Estado de Derecho clásico y ha tornado
de casi imposible concreción el Estado de Derecho Constitucional,
si tomamos en cuenta los siguientes aspectos críticos de nuestra
actual realidad jurídica:
A) En primer lugar, el desequilibrio de poderes. Una descripción
no relacionada con la realidad podría afirmar que el ejercicio de la
competencia por parte de los órganos del Poder Ejecutivo a través
de procedimientos administrativos, está subordinada a la legis-
lación y a la jurisdicción, dentro del equilibrio teórico de poderes
diseñado por la Constitución. No obstante, se verifica en la realidad
un desequilibrio real, ya que los poderes Legislativo y Judicial están
en los hechos subordinados al Ejecutivo. El liderazgo político de
quien ocupe el cargo de Presidente anula la función de control del
Poder Legislativo y aun la del Poder Judicial, que aplica con exce-
siva benevolencia el self restraint y los diversos criterios limitativos
de su atribución de juzgar la actividad de los otros poderes y está
sometido, en cuanto a su integración a una práctica subordinación
del Consejo de la Magistratura al Poder Ejecutivo. Las causas de
este estado de cosas, resultado de un proceso histórico de larga
data, son múltiples y su examen ha sido objeto de una abundante
investigación por parte de juristas, sociólogos e historiadores (sólo
voy a recordar, como homenaje a un admirado amigo, prematu-
ramente desaparecido, la obra de Carlos Nino “Un país al margen
de la ley”, Buenos Aires, Ariel, 2005). Lo cierto es que hoy vivimos
bajo una situación de quiebra difícilmente remediable del sistema
de división de poderes, que compromete seriamente el futuro de
la democracia representativa.
B) En segundo lugar, la relativización intensiva del sometimiento
de la Administración a las leyes. Este vicio gravísimo del sistema se
vincula con las vicisitudes que jalonaron, a lo largo de varias décadas,
 Jorge A. Sáenz 365

la liquidación a favor del presidencialismo (y en definitiva de la Ad-

ministración Pública) del pleito acerca de la sede verdadera del poder
jurígeno entre el Legislativo y el Ejecutivo. Ello puede verificarse a
través de la validación de los decretos-leyes (tesis de la continuidad),
la utilización indiscriminada de la delegación legislativa (con legi-
timación por parte de la justicia, ratificación legislativa en bloque
posreforma constitucional de 1994 y uso actual de su artículo 76) y
de los decretos de necesidad y urgencia (legitimados ad nauseam
por la Corte Suprema de Justicia y carentes de control por el Con-
greso a partir de un mecanismo inconstitucional) y la limitación de
la función del Poder Legislativo a aprobar los proyectos preparados
y originados por el Poder Ejecutivo (con la encomienda de hacerlo
últimamente a “libro cerrado”), muchas veces bajo una presión inad-
misible y la amenaza anticipada del ejercicio de la facultad de veto.

C) En tercer lugar, la multiplicación normativa de origen admi-

nistrativo, signo externo del cambio de la racionalidad interna del
Estado. El resultado de esta práctica es que la tajante distinción entre
ley y acto de la administración que es tópica en los libros de la doc-
trina, aparece como superada, no por la teoría sino por la realidad,
con la consecuencia de que el Ejecutivo, como poder tecnificado,
pasa a ocupar el lugar decisivo, no sólo en la función de elaboración
legislativa, sino de todo el proceso normativo. Es el programador de
la actividad parlamentaria y emisor per se de normas generales en
todos los ámbitos. Ello derivó en el cuasi monopolio jurídico y en el
práctico monopolio de hecho que tiene hoy la Administración Públi-
ca, mejor dicho el pequeño conjunto de funcionarios que la maneja
discrecionalmente, para definir lo que en cada caso y en cada etapa
histórica debe ser el “interés general”, desplazando de esa función a
la sede de la representación popular que es el Congreso.

Frente a esta realidad, someramente descripta, la reserva de los

derechos del ciudadano quedó en la peyorativamente llamada por
muchos “administración de justicia”, en la que, según los criterios
de los cultores del poder administrativo de raíz plebiscitaria, ha
devenido la verdadera naturaleza del “Poder Judicial” de la Constitu-
ción, que relativiza aún más esta garantía adicionado a sus criterios
restrictivos en materia de legitimación y control del poder público,
la exasperante demora de sus pronunciamientos y el alto costo eco-
nómico de acceso. Con el agravante de la desobediencia (impune)
de las sentencias por parte del Poder Ejecutivo.
366 Principios Generales del Procedimiento Administrativo

Como corolario de lo expuesto, cabe concluir que la caracteriza-

ción del estado argentino como constitucional o aun de derecho en el
sentido clásico de la expresión pasó a ser “condicional” en el sentido
que la especificación de sentido que proporciona esa afirmación está
sujeta a determinadas condiciones. Entre ellas deben citarse la parti-
cipación activa de la sociedad civil como requisito indispensable de
la democratización, la exigencia de un principio fuerte de igualdad,
la concreción y extensión de los derechos económicos y sociales,
la extensión de la legitimación procesal para activar las decisiones
jurisdiccionales, la imperatividad de las normas internacionales, la
implementación de medios eficaces para combatir la corrupción y la
reivindicación del equilibrio constitucional de poderes, que incluye
la cesación de la desnaturalización de la acción de amparo, de la falta
de control de los decretos de necesidad y urgencia y de la distorsión
de la función del Consejo de la Magistratura. Lo que implica volver
de la realidad a las ideas para corregir la distorsión de su realización
histórica concreta.

Este desequilibrio flagrante de la organización constitucional de

los poderes ha quebrantando de manera grave y difícilmente reme-
diable el sistema de la democracia representativa, lo que impone una
urgente corrección. Verificada la magnitud de los defectos de fun-
cionamiento del estado argentino (lato sensu), que problematizan su
inclusión en las categorías de Estado Constitucional de Derecho y de
régimen político con democracia representativa, se deben examinar
las nuevas condiciones de ejercicio de las funciones estatales. En lo
que hace básicamente a la administrativa, a través de la participa-
ción de los ciudadanos en el espacio público, como actores eficaces
en la formación del orden normativo, dentro de los cánones de la
concepción más avanzada de la democracia y la reformulación del
sistema jurídico mediante la aplicación consistente y extensiva de
las normas contenidas en la Constitución Nacional, en los Tratados
con jerarquía constitucional y de los principios en que esos textos
se fundamentan, sin necesidad de reforma alguna.

De entre el conjunto de los principios generales del sistema

jurídico argentino, el desarrollo y aplicación intensiva de aquellos
que son propios del procedimiento administrativo, con el alcance
y sentido que he tratado de darles en este trabajo, podría contribuir
decisivamente a esa urgente tarea de reformular las bases de la
práctica social de nuestro sistema republicano y democrático. Si no
 Jorge A. Sáenz 367

se produjera esa reacción compenetrando el cuadro general de la

situación institucional con el subsistema procedimental adminis-
trativo, es poco lo que puede esperarse en la mejoría de la situación
de los derechos de los ciudadanos a la tutela administrativa efectiva,
la universalidad, la juridicidad, la publicidad irrestricta, la defensa
y participación, la celeridad y la vigencia del principio pro actione.
La arbitrariedad administrativa, con la potestad normativa casi
irrestricta en sus manos y el displicente control judicial a su favor,
intensificará la demolición institucional de la República Argentina.
Fallos aislados, alguna norma afortunada o las páginas brillantes de
la doctrina que se le opongan sólo serán relámpagos en su noche.
 Capítulo IX

La reforma de la ley de procedimientos

administrativos y la sustantividad
del contrato administrativo

Rodolfo C. Barra

Sumario: I. Introducción.- II. La sustancia de las cosas.- III. El acto ad-

ministrativo en el corazón del sistema.- IV. El contrato administrativo en
la LPA.- V. La sustancia y los accidentes regulatorios.

I. Introducción
El art. 36 del Régimen de Contrataciones de la Administración
Nacional (decreto de delegación legislativa 1023/01, en adelante
RCAN) incorporó una importante modificación a la Ley de Procedi-
mientos Administrativos (en adelante, LPA), de especial trascenden-
cia sobre lo que nuestra doctrina tradicionalmente ha denominado,
con acierto, “contratos administrativos”, por estar sometidos a un
régimen sustancialmente de derecho administrativo (1).
El RCAN confirma de tal manera aquella sustantividad del
contrato administrativo, como una suerte de respuesta normativa,
aunque con seria base doctrinaria, a la disputa que desde unos años
atrás, especialmente, ha estallado en nuestro medio acerca de la
existencia del “contrato administrativo” como categoría jurídica
autónoma, distinta de la categoría correspondiente al contrato de
derecho privado, regulado por la legislación civil y comercial.
La discusión es curiosa porque se trata de un tema que ya debería
haber sido superado. No es posible desconocer, en nuestro ordena-
miento, que existen figuras típicas de contratos administrativos,
que existen regulaciones generales aplicables a todos ellos y aun a

 (1)  Ver nuestro La Sustantividad del Contrato Administrativo, ED, 182-1029.

370 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

los contratos que no se ajusten a una tipicidad definida, tal como lo

establece el RCAN. Este, en su art. 4º, realiza una enumeración om-
nicomprensiva de los contratos sometidos a su régimen, tanto que,
como lo dispone en su apartado a), el mismo alcanza a “todos aquellos
contratos no excluidos expresamente”. Nótese que el régimen general
sólo excluye (art. 5º) a los contratos de “empleo público” (porque tiene
una regulación especial), a “las compras de caja chica” (ya veremos
que esto ocurre porque no requieren de la emisión de actos adminis-
trativos, estando sometidos a un procedimiento especial de rendición
de cuentas), los del aptdo. c) del mismo artículo, esto es los celebrados
con organismos internacionales de crédito y sujetos de derecho inter-
nacional en general, y los “comprendidos en operaciones de crédito
público”, todos los cuales tienen también regímenes especiales. Pero,
observemos, no es que no se trate de contratos administrativos, que lo
son, sino que tienen una regulación legal específica que los excluye del
régimen del decreto delegado, sin perjuicio de su aplicación analógica
o supletoria, cuando así corresponda.

Así entonces, y sin perjuicio de aquellos casos con regímenes

propios, todos los contratos que celebre la Administración Nacional,
centralizada y descentralizada, son administrativos, en cuanto se
encuentran alcanzados por el Régimen de Contrataciones, y, en el
núcleo del contrato, por la LPA. Este ámbito subjetivo –estrictamente
lógico, ya que expresa en definitiva, la redundante afirmación de que
los contratos de la Administración y de las Administraciones públicas
son administrativos– puede reconocer también excepciones. Así el
art. 2º del decreto delegado deja fuera de su alcance a los contratos
del sector público empresario, sobre lo cual luego haremos algún
comentario.

El Régimen de Contrataciones que estamos comentando contiene

una norma que debemos tratar de armonizar en el juego de los arts.
4º y 5º antes citados. Establece en la parte final del art. 1º lo siguiente:
“Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de
índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja
que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado”. Es
posible interpretar que este sometimiento a un “régimen de derecho
privado” sólo puede ocurrir en los casos del art. 5º cuando así surja
expresamente del propio contrato o de sus antecedentes, es decir
cuando, en esos tipos contractuales, resulte indudable la intención
de la Administración de someterse a un régimen de derecho privado.
 Rodolfo C. Barra 371

Se trata, evidentemente, de un error del RCAN, producto de la

anacrónica aceptación de la categoría de “contratos privados de la
Administración”, tan difíciles de encontrar en la práctica. En defini-
tiva todos los contratos no ya de las Administraciones públicas sino
de todo el Estado, se encuentran alcanzados por normas de derecho
administrativo, en su habilitación presupuestaria, con efectos sobre
la validez misma del contrato –¿acaso algún ente u órgano estatal
podría contratar válidamente sin contar con la pertinente autori-
zación presupuestaria?– en su procedimiento de formación, que
incluye la selección del contratista –¿qué funcionario se atrevería a
contratar sin seguir un procedimiento selectivo?– en su sistema de
control resultante de la ley de Administración Financiera integrado
por los siguientes sistemas interrelacionados: presupuestario; de
crédito público; de tesorería; de contabilidad, aplicables a todo el
sector público (arts. 5º y 8º de la ley 24.156) (2), y en la prerrogativa
estatal más determinante: la variación del precio convenido. Este
se encuentra sujeto a la situación presupuestaria, generada por la
eventual reducción de los créditos (presupuestarios) en las deno-
minadas “cuotas de compromiso” y según la relación entre gastos
operativos y recursos, tal como lo dispone el recientemente refor-
mado art. 34 de la Ley de Administración Financiera. Recordemos
que esta norma se aplica a todo el Sector Público Nacional (lo que
incluye a las empresas de propiedad estatal) y además es de orden
público. Nótese que ésta no se trata de una norma de emergencia,
sino una norma permanente de la denominada “administración fi-
nanciera” o del “régimen de las finanzas públicas” que incide sobre
el ejercicio financiero del período y por tanto, sobre la ejecución de
cualquier presupuesto anual y sus correspondientes rendiciones de
las “cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos” según
la terminología que emplea el art. 85 de la Constitución Nacional.
Naturalmente el contratista no se encontrará obligado a aceptar
esta reducción, pero en tal caso su contrato podrá ser revocado
por razones de oportunidad, sin indemnización por lucro cesante
(art. 11 de la ley 25.453 que remite al art. 26 de la ley 25.344). De
todas formas, para todos los contratos alcanzados por el “Régimen
de Contrataciones”, se mantiene la prerrogativa revocatoria por
razones de oportunidad sin indemnización por lucro cesante (art.

 (2)  Sobre la Ley de Administración Financiera, ver nuestro Tratado de Derecho

Administrativo, t. IV, en La administración financiera, Ábaco, Buenos Aires, 2011.
372 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

12, aptdo. a) del RCAN). Por supuesto que todas aquellas decisiones
que se tomen en el marco de tales supuestos “contratos de derecho
privado” serán, por imperio de la letra expresa del RCAN, actos
administrativos, regidos por la LPA, cuyo fructífero cincuentenario
estamos ahora homenajeando.

¿Son aquéllos contratos de derecho privado? ¿Pueden ser así cali-

ficados? Podría alguien sostener que se trata de contratos de derecho
privado a los que se les insertan estas normas de derecho público.
Esto parecería un caso de “manipulación genética” en el mundo del
derecho. La producción de una “quimera”, como un mono con patas
de elefante y cabeza de caballo, que además ladra. Pero difícilmente
podría ser calificado como mono.

II. La sustancia de las cosas

Debemos preguntarnos acerca de la razón por la cual los contra-
tos de las Administraciones públicas se encuentran sustancialmente
sometidos a un régimen de derecho administrativo, y qué significa,
qué efectos produce, tal sometimiento.
¿Se trata sólo de un problema de redacción del RCAN? ¿Una elec-
ción caprichosa, de oportunidad, de conveniencia del legislador?
No es así. Podemos afirmar la sustantividad del contrato admi-
nistrativo, como así también, naturalmente, la sustantividad de la
relación jurídica administrativa, de la cual el primero es sólo una
especie, fundando tal aserto en la propia experiencia, en el compor-
tamiento de las administraciones en la ejecución de sus contratos,
en la necesidad de garantizar los derechos de los contratistas y li-
citantes, como también asegurar la transparencia administrativa,
entre muchas otras razones.
Estamos haciendo referencia a la sustancia, es decir, lo que per-
manece por debajo de las cualidades accidentales. En definitiva, se
trata de la misma naturaleza del contrato.
También, si adoptamos una postura sistémica, podemos con-
siderar a la relación jurídica como un sistema que sólo podemos
interpretar conociendo a su idea rectora. La sustancia es, a estos
efectos, la idea rectora del sistema, o su ser universal, lo que existe
independientemente de sus modos de existir.
 Rodolfo C. Barra 373

Toda relación jurídica supone –y está orientada a– el intercambio

o adjudicación de bienes. El hecho ilícito, por ejemplo, genera una
relación jurídica entre víctima y autor o responsable porque genera
la obligación de reparar. Hay una suerte de intercambio entre el
bien detraído por el daño y la indemnización adeudada. Lo mismo
ocurre con las relaciones generadas por las normas jurídicas esta-
tales, o por la costumbre, o por el derecho natural. Estas dan vida
a una obligación, a una relación de acreedor y deudor. También los
actos gratuitos y unilaterales, que obligan al cumplimiento de la
obligación comprometida.
Naturalmente la fuente más numerosa de relaciones jurídicas
se encuentra en el consentimiento bilateral de las partes, donde se
produce un intercambio de bienes propiamente dicho.
Pero siempre estamos realizando adjudicaciones de bienes. Pen-
sando en los que tienen un valor económico, ya sea en dinero o por
sustitución física, las relaciones jurídicas son medios para adjudicar
los bienes existentes en la sociedad.
Todos los bienes, por lo menos así lo enseña la Doctrina Social
de la Iglesia, tienen un origen y un destino común. Sirven para el
beneficio de todos y cada uno de los miembros de la comunidad.
Pero estos bienes se poseen de dos maneras. Una individual-
mente, otra comunitariamente. En los dos casos los bienes tienen
un origen y destino comunitario, pero en el primero aquellos son
poseídos de manera individual para asegurar el ámbito de liber-
tad personal, el desarrollo de una personalidad responsable. En
el segundo caso, los bienes son poseídos comunitariamente para
asegurar la igualdad de las personas, el buen orden de la vida social
y también la libertad esencial de cada uno. En este segundo caso,
los bienes comunitarios son directamente poseídos por el órgano
rector de la comunidad, es decir, el Estado, cualquiera sea el estadio
de su evolución histórica.
El ordenamiento jurídico permite la existencia de, y contiene
un amplio espacio, donde los bienes se adjudican conforme con el
libre consenso de sus poseedores. Este es el ámbito del mercado,
de la libertad “negocial”, de la norma de creación individual, tan
excelentemente definida por Vélez Sarsfield en el art. 1197 del Có-
digo Civil: “Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”,
374 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

en definitiva apoyado en la enumeración de derechos contenida en

el art. 14 y concordantes de la Constitución Nacional. Aquí, en este
ámbito, el sector del ordenamiento de creación estatal es meramente
supletorio, dispositivo, salvo las normas de orden público.
Por las normas de orden público, el Estado orienta o fuerza a los
individuos, para que, con sus bienes, realicen la adjudicación más
conveniente para el bien común. El Estado –siempre estamos con-
siderando a un sistema capitalista, democrático y subsidiario– con-
sidera que la mejor adjudicación es la que resulta del libre juego del
mercado, de la libertad consensual. Sin embargo, excepcionalmente
decide que, aun sobre los bienes poseídos individualmente, un cierto
tipo de adjudicación es el conveniente para el bien común, o, al revés,
que cierto tipo de adjudicaciones son negativas o perjudiciales para
el bien común. En el primer caso, el Estado impone regulaciones
positivas, tan comunes en materia de regulación económica; en el
segundo el Estado impone regulaciones positivas, de policía.
En general podemos afirmar, con el art. 953 del Código Civil,
que todo lo que no está expresa, clara y restrictivamente interpre-
tado, prohibido, se encuentra permitido. Es la regla de la libertad,
de la subsidiariedad y del mercado. En cambio, ironizaba Curzio
Malaparte en “La Pelle”, en el Estado totalitario todo lo que no está
prohibido es obligatorio.
Este es el ámbito de la justicia conmutativa regida por normas
supletorias y dispositivas que, en nuestra tradición jurídica occiden-
tal, se denominan “de Derecho Privado”.
Las relaciones jurídicas que se establecen en este campo se
denominan relaciones de derecho privado. Su sustancia o idea
rectora es la libertad negocial que subsiste, aunque limitada, aun
en los casos en que el Estado fuerce algunos de los contenidos de la
relación a través de normas de orden público, porque la limitación
siempre será excepcional, referida a lo estrictamente prohibido, o a
lo estrictamente mandado. Los derechos se ejercen conforme a las
leyes que reglamenten ese ejercicio, pero sin alterarlos, de acuerdo
a lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional. La relación
jurídica privada abarca, en síntesis, adjudicaciones voluntarias, con-
sensuadas, de bienes confiados a la propiedad individual o privada,
sin perjuicio de que, excepcionalmente, la adjudicación se encuentra
impuesta por la ley de orden público como una manera de distribuir
 Rodolfo C. Barra 375

los bienes sin afectar totalmente al derecho de propiedad. O bien a

través de otras normas que, sin ser de orden público, por su propio
ámbito de aplicación no son susceptibles de renuncia anticipada en
su aplicación primaria. Así por ejemplo, el art. 1113 del Código Civil
importa una forma de distribución que compara el beneficio que
obtiene el principal con el trabajo de las personas o con el producido
de las cosas de que se sirve, con el daño que aquellos dependientes
o cosas productivas provocan en terceros.
Pero en el caso de los bienes poseídos comunitariamente, que
son todos aquellos administrados por el Estado –que por ser órgano
rector (principio ordenador) y no parte integrante de la sociedad
(sólo lo somos las personas, actuando individualmente o asociadas)
no posee bienes propios o particulares, es decir, bienes de parte– la
situación en muy distinta.
Aquí no hay adjudicaciones estrictamente libres, ya que si el
Estado adjudica –él es parte en la relación jurídica– debe hacerlo
guardando una cierta proporción entre las partes del todo social,
ya que lo que entregue de más a una de menos lo está haciendo con
respecto a otra, y viceversa. La otra parte, la perjudicada, tiene “de-
recho” a que la adjudicación (ya que se trata de bienes comunes) se
realice conforme a reglas, destinadas a asegurar el regular y justo
criterio de distribución. Porque en este caso se está realizando una
distribución de los bienes comunes poseídos por el Estado, precisa y
solamente para ser distribuidos, distribución que se encuentra sujeta
a normas heterónomas a la relación (no es posible aplicar la regla
del art. 1197 CC) que son imperativas y o dispositivas, directas y no
supletorias. Son normas de Derecho Público, y las relaciones jurídi-
cas a ellas sometidas son relaciones de derecho público. Cuando se
establecen en ejercicio de la función administrativa, son relaciones
de derecho administrativo, regidas por la justicia distributiva.
La sustancia o idea rectora, en estos casos, es la distribución o
adjudicación proporcional, comparativa e imperativa, de los bienes
comunes. Aquí no existe libertad negocial, estamos fuera del mer-
cado. El Derecho Privado es el derecho del mercado. El Derecho
Público es el derecho fuera del mercado, incluso para asegurar el
funcionamiento del mercado.
Los distintos ordenamientos jurídicos pueden establecer regula-
ciones jurídicas diferentes en cada uno de esos dos grandes subsis-
376 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

temas (público y privado) pero siempre, en cada ley, en cada código,

en la jurisprudencia, podremos descubrir las correspondientes ideas
rectoras, como así también podremos descubrirlas en las relaciones
jurídicas concretas. Es cierto que en algunos casos, la norma, una
norma concreta, puede ser desacertada, infiel a la sustancia. Pero
siempre el sistema, globalmente considerado, responderá a los cri-
terios antes expuestos, que resultan de una necesidad natural, una
especie de fuerza determinante, que rigen la actuación del Estado
con respecto a la adjudicación de los bienes sociales, por lo menos en
las economías capitalistas. Por eso es posible destacar los puntos de
coincidencia entre derechos administrativos aparentemente tan di-
ferentes a los europeos continentales, como los anglosajones. Incluso
en materia de los “contratos gubernamentales”, como en general
los identifican los norteamericanos. No hay diferencias esenciales,
de sustancia, ya que sustancialmente, todos responden a la misma
matriz, cualquiera sean los accidentes de regulación positiva.

III. El acto administrativo en el corazón del sistema

La gran mayoría de estas adjudicaciones distributivas, la Admi-
nistración las realiza tomando decisiones, que, también en la gran
mayoría de los casos, dan lugar a relaciones jurídicas.
En el corazón de estas decisiones se encuentra el acto adminis-
trativo, en sus distintas especies, incluso aquella de alcance general
o reglamento.
El acto administrativo es la expresión jurídica más acabada de
la ausencia de libertad negocial en su emisor.
Debemos advertir que el acto administrativo, para ser válido,
debe ser expresión de una estructura predeterminada por la ley,
estructura que se encuentra compuesta por los elementos enume-
rados en el art. 7º de la LPA, los que excluyen la posibilidad misma
del ejercicio de la “libertad negocial”.
Por supuesto que ésta no existe en el acto administrativo reglado,
pero tampoco en el discrecional. Este último también debe contener
los elementos del art. 7º, aun cuando valorados y controlados de di-
ferente manera. Pero debe contenerlos. El acto discrecional dictado
por autoridad incompetente se encuentra viciado. También el que
resulte de una errónea valoración de los hechos antecedentes, o una
 Rodolfo C. Barra 377

incorrecta aplicación o absurda invocación de la norma jurídica que

lo justifique, o que, para su dictado, no se haya respetado el proce-
dimiento debido, o que no se encuentre suficiente o racionalmente
motivado o que sea infiel a la finalidad establecida, o inteligible, en
la norma que autoriza su dictado, incluso por la incorrecta utiliza-
ción de medios.
El acto administrativo es esencialmente un mecanismo distri-
buidor-adjudicación, reparto, de los bienes comunes, distribución
que el ordenamiento busca garantizar exigiéndole una determinada
estructura. Esta se encuentra en todas las decisiones de la Adminis-
tración que, sin perjuicio del término con que cada ordenamiento lo
califique, son actos administrativos, y en su esencia todas las deci-
siones administrativas son actos administrativos. Si nos dedicamos
a estudiar, por ejemplo, las técnicas de control empleadas por la
jurisprudencia norteamericana con relación a actos o regulaciones,
veremos que analizan los mismos elementos, aunque con nombres
diversos. Es que la decisión de una autoridad pública no puede ser
diferente, como sería absurdo que se exigiese imperativamente la
existencia de estos elementos en los actos jurídicos emanados de
particulares.
La relación jurídica administrativa, nacida así de actos admi-
nistrativos, se sustenta –y por tanto reconoce su sustancia– en esos
elementos. Esta es su sustantividad.

IV. El contrato administrativo en la LPA

El art. 7º de la LPA, en el párrafo final de su texto original, esta-
blecía que “Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las
concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes
específicas, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas
del presente título, si ello fuera procedente”. A partir de esta norma
interpretamos en su momento que los contratos –ya veremos en qué
sentido utilizamos esta expresión– también se encontraban alcan-
zados por las exigencias del mismo art. 7º –elementos estructurales
del acto administrativo– como también por otras normas del Título
III de la LPA, como la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria.
La ubicación de la norma en el artículo referido a los “requisitos
esenciales del acto administrativo”, no podía dejar dudas en cuanto
a que ya el legislador original de la LPA tenía muy en claro que la
378 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

estructura de los contratos celebrados por la Administración pública

nacional, centralizada y descentralizada, como reza el art. 1° de la
citada LPA, estaba formada por actos administrativos.
El DL 1023/01 confirma esta interpretación cuando en su art.
36 modifica el párrafo antes citado de la siguiente manera: “Los
contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas
en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del
presente título, en cuanto fuere pertinente”.

Por de pronto la nueva norma de la LPA se aplica para los con-

tratos que celebren las jurisdicciones y entidades que conforman el
“Sector Público Nacional”, en el sentido amplio con que lo define la
Ley de Administración Financiera en sus arts. 8º y 9º, y especialmen-
te, el art. 85 de la Constitución Nacional. Tengamos en cuenta que en
el punto no corresponderá aplicar la limitación del art. 2º del RCAN
–sólo para “las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso
a) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificaciones”–, por cuanto el
nuevo art. 7º de la LPA no realiza tal distinción o limitación, y donde
no distingue el legislador no debe distinguir el intérprete. Hoy el art.
7º in fine de la LPA se refiere a todo el sector público nacional, sin
distinción alguna, lo que incluye a las empresas de propiedad del
Estado Nacional, conforme con el texto del art. 8º. b) de la Ley de
Administración Financiera.

El nuevo art. 7° no excluye la aplicación de las “leyes especiales”

que regulen tanto las contrataciones de los entes y jurisdicciones del
sector público nacional, como de los tipos contractuales específicos,
pero igualmente el título III de la LPA, según su nuevo art. 7º, es de
aplicación “directa” (ya no analógica) en lo que fuere pertinente. Si
recorremos el articulado de este Título III veremos que, en principio,
todas sus normas son de pertinente aplicación.

Esta disposición del RCAN tiene su propia lógica sistémica. Afir-

ma: 1) Que todo contrato es un procedimiento. No existe el contrato
administrativo, sino el procedimiento contractual administrativo,
tal como resulta de su art. 2º, que habla de “procedimientos de con-
tratación”, dado que el Régimen aprobado se aplica tanto a la etapa
genética como a la de ejecución del contrato. Así lo dispone el último
párrafo del art. 3º, y el art. 19, como también los arts. 11 que enumera
actos de la etapa genética y otros de la etapa de ejecución, o el 12
 Rodolfo C. Barra 379

que se refiere a prerrogativas utilizables especialmente durante la

última de las dos etapas; 2) Que el contrato se encuentra integrado
por actos administrativos, enumerados, de manera meramente
enunciativa, por el art. 11.
Estamos frente a una necesaria integración, en lo pertinente, del
RCAN y la LPA, donde el elemento de nexo es el acto administrativo.
Detengámonos aquí un momento. Tuve ocasión de referirme a la
teoría del “acto administrativo contractual” o “acto administrativo
coligado”, hace muchos años atrás (3). Luego la receptó la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en el caso “Serra” (Fallos: 316:2454), y
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires “Condesa del Mar”
(LLBA 2009 (junio), 522). En el procedimiento general contractual se
emiten actos administrativos que se coligan entre sí, trasmitiendo,
entre actos antecedentes y consecuentes, todos o algunos de sus
elementos, de manera que podemos afirmar que el contrato admi-
nistrativo es un complejo de actos coligados entre sí, donde la emisión
del documento unilateral o bilateral que llamamos “contrato” no
señala otra cosa que el punto de arranque de las obligaciones espe-
cíficamente contractuales (ver art. 20, RCAN). En este momento se
consagra a un contratista específico (en la secuencia de oferentes,
adjudicatario y contratista, como figuras subjetivas) pero que no
impide que el régimen propio de la relación contractual (no sólo sus
criterios de interpretación) se encuentre también integrado por los
actos emitidos durante el procedimiento genético, en la medida en
que éstos trasladen sus elementos –alguno de ellos– a los actos de la
etapa de ejecución, lo que debería ser una cuestión de consideración
muy especial para los casos de renegociación del contrato. Podemos
decir también que el contrato administrativo es el resultante de los
actos administrativos contractuales, que el RCAN enuncia en su art.
11. Estos actos se encuentran sometidos a lo establecido por el art. 7º
LPA, gozan de los caracteres de su art. 12, es decir, son verdaderos
actos administrativos, y no “quimeras”.
Los arts. 12 y 13 del RCAN muestran el funcionamiento de la
relación jurídica administrativa contractual. En definitiva, si las
analizamos con cierto cuidado, son prerrogativas estatales que
tienden a asegurar la concreción del interés público, de las necesi-

 (3)  Los Actos Administrativos Contractuales, Teoría del Acto Coligado, Ábaco,
Buenos Aires, 1989.
380 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

dades presupuestarias, de la distribución de las cargas y beneficios

del bien común, como así también de las garantías de los adminis-
trados cocontratantes. Notemos que estos elementos forman parte
del contenido de la relación jurídica, de cualquier relación jurídica
administrativa, especialmente generadoras de prestaciones mutuas,
y no sólo de las contractuales.

Muchos de aquellos actos contractuales serán discrecionales,

algunos serán reglados, pero todos ellos son ajenos a la “libertad
negocial”, al mercado. Por la misma razón, la misma relación jurídica
contractual es ajena a la “libertad negocial”, a la regla del mercado,
al principio del art. 1197 del CC, no porque el contrato deje de ser un
acuerdo de voluntades, sino porque la voluntad de la Administración,
del contratante público, no es autónoma. Por ello el contrato admi-
nistrativo no puede ser “la ley de las partes”, ya que el contratante
público, como tal, carece de voluntad normativa autónoma, la que
es sustituida por la voluntad normativa heterónoma del Congreso o
del órgano administrativo con competencia para dictar reglamentos
contractuales.

¿Son contratos que contienen “cláusulas exorbitantes” o someti-

dos a un “régimen exorbitante”? Simplemente son contratos admi-
nistrativos, y por ello regidos, en lo pertinente, por la LPA.

Bajo esta luz quedarán relativizadas las normas del DD que

antes hemos criticado. La parte final de su art. 1º parecería querer
significar que hay contrataciones de la Administración que no son
de “índole administrativa”, quedando sometidas a un régimen de
derecho privado, si así surgiera de su texto o antecedentes. Si in-
terpretásemos esta norma en un sentido absoluto, dejaríamos en
manos del órgano competente la decisión de ubicar al contrato en
una u otra rama del ordenamiento, escapando así, de elegir el De-
recho Privado, al régimen de control legal y presupuestario que el
Derecho Administrativo implica. Sin embargo, esta interpretación
absoluta es imposible, porque todos los contratos del Sector Público
se encuentran alcanzados por el nuevo texto del art. 7º de la LPA.
La aplicación de la norma de derecho privado a ciertos contratos,
entonces, sólo será con respecto a específicas e instrumentales o
accesorias cláusulas contractuales, pero nunca a su régimen jurídi-
co básico. Lo mismo cabe señalar con relación a la exclusión de las
empresas de propiedad estatal. Esta exclusión lo será con relación
 Rodolfo C. Barra 381

al DL, pero no con respecto al art. 7º de la LPA que, por remisión a

la LAF, expresamente las incluye.

V. La sustancia y los accidentes regulatorios

Claro que existen diferentes regulaciones, según los ordenamien-
tos jurídicos. Incluso dentro de un mismo ordenamiento nacional,
la regulación cambia según los tiempos, las circunstancias, las ne-
cesidades, las tradiciones y la evolución de la doctrina jurídica.
En los sistemas europeos resulta claro el reconocimiento de la
existencia y sustantividad de la relación jurídica administrativa en
general, y de la contractual administrativa en particular. Ocurre esto
en Francia, en España. También en Italia, a partir del tratamiento
jurídico de los actos coligados al contrato, sin perjuicio de la doble
jurisdicción judicial. Y ocurre esto también frente a las exigencias
del Derecho Comunitario, especialmente en lo que respecta al pro-
cedimiento genético de los contratos de las autoridades públicas.
Pero también sucede así, sustancialmente, en sistemas aparen-
temente alejados al nuestro, como el estadounidense.
En una ocasión anterior, por ejemplo, tuve ocasión de referirme
a un caso emblemático, “Lebron v. National Railroad Passenger
Corporation”, sentenciado por la Corte Suprema estadounidense el
21/2/95 (4). Aquí se discutió, recordemos, la aplicación de la Primera
y Quinta Enmienda de la Constitución Federal (libertad de expre-
sión y debido proceso) a un contrato de publicidad celebrado por
el Sr. Lebron con la empresa, subsidiaria de Amtrak, encargada de
administrar la publicidad en la estación ferroviaria de la última en
Nueva York. El contrato fue celebrado pero luego no aprobado por
Amtrak (esta aprobación era la condición establecida por el propio
contrato) por contener un mensaje explícitamente político opuesto a
los “contras” o contrarrevolucionarios nicaragüenses, y a la política
en su apoyo del Presidente Reagan.
La Corte partió de considerar si Amtrak, a los efectos del pleito
(luego volveremos sobre esto) era una “agencia” del gobierno fede-
ral, a pesar de estar constituida como una corporación comercial.

 (4)  Ver nuestro Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, p. 35, Ábaco, Buenos

Aires, 2003, y t. 3, p. 71, Ábaco, 2006.
382 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

Analizando, la finalidad de su creación, su estatuto jurídico, su com-

posición accionaria, su peso sobre el presupuesto federal, la compo-
sición de su directorio, su sujeción a las políticas gubernamentales
en materia de transporte ferroviario, la Corte, por boca del Justice
Scalia, decidió que indudablemente era una “agencia” del gobierno
federal, y que por tanto se encontraba sometida a las exigencias de
la Primera Enmienda, mandando el caso al inferior para su nuevo
examen a la luz de estos principios.

Detengámonos aquí. Amtrak puede actuar como una corpora-

ción comercial, y celebrar contratos regidos por el derecho privado.
Pero cuando aparece una cuestión que es sustancialmente de dere-
cho público (a los efectos del caso) no puede dicho caso ser resuelto
bajo los principios privatistas (libertad de contratación, autonomía
de la voluntad, libertad negocial, reglas del mercado) sino de acuer-
do con las normas que regulan el régimen jurídico sustancial del
ente (público) y de sus relaciones jurídicas. Y la cuestión en el caso
era sustancialmente de derecho público, ya que la facilitación de
las instalaciones públicas –lo que ellos denominan “foro público”–
para ejercer distintas formas de libertad expresiva, es también un
problema de “reparto” o “distribución” de bienes comunes. Y no sólo
con relación a la instalación física en sí misma, sino con respecto al
derecho constitucional vulnerado, ya que la libertad expresiva es
también un bien común en cuanto conjunto de condiciones, asegu-
rado por el Estado, destinado al desarrollo y logro del bien de cada
una de las partes comunitarias.

En cambio, no es un foro público –de acuerdo con “Lloyd Corp.

v. Tanner”, sentencia de la Corte norteamericana del 22/6/72– un
“shopping center” donde se encuentra prohibida la distribución de
panfletos en su interior. A pesar de que se trata de un local abierto
al público, dijo la Corte, no pierde el carácter de bien privado, mien-
tras que “la Primera y Catorceava Enmienda protegen los derechos
de libre expresión y de asamblea limitando la acción estatal, no la
acción de un propietario privado que utiliza su propiedad sin dis-
criminación, exclusivamente para propósitos privados”. Notemos
la diferencia con el caso anterior: si el bien es privado, sólo rige el
requisito de orden público de la no discriminación (en ciertos casos
la imposición de conductas positivas como la denominada “acción
afirmativa”) de escrutinio judicial más laxo, salvo que el particular
actúe por una forma de delegación estatal; si el bien es público, en
 Rodolfo C. Barra 383

cambio a la no discriminación se le agrega un escalón más alto, la

igualdad proporcional en el goce de los bienes comunes, en el caso,
el bien de la libertad expresiva.
Así tampoco es un foro público, y tampoco discrimina, la aso-
ciación de “boys scouts” que excluye de su seno al instructor adulto
que es manifiestamente homosexual, y activista en organizaciones
de homosexuales (“Boy Scouts of America v. Dale”, sentencia del
26/4/00), o la entidad organizadora de un desfile que impide que en
tal desfile (dedicado a la conmemoración irlandesa de San Patricio)
participen una entidad que agrupa a homosexuales irlandeses,
con pancartas y señales alusivas a su orgullo irlandés homosexual
(Hurley v. Irish-American Gay Group”, sentencia del 19/6/95) Y no
discriminan porque ellos (los organizadores, la entidad de Boy
Scouts) gozan de sus propios derechos expresivos (para ellos un
bien propio) que no pueden verse agraviados por la transmisión de
mensajes ajenos o contradictorios con sus valores.
No solamente pueden encontrarse en los casos jurisprudencia-
les norteamericanos relativos a los “contratos gubernamentales”
estas exigencias de orden constitucional, ajenas a los contratos y
relaciones jurídicas privadas, sino también las vinculadas a las que
tradicionalmente nosotros denominamos “prerrogativas de derecho
privado”, como la facultad de terminación unilateral del contrato,
el ius variandi, la prerrogativa de control y dirección, la exigencia
del procedimiento de selección previa, la sujeción presupuestaria,
la competencia del órgano, la limitación a la discrecionalidad del
contratante público, una mucho más severa técnica de valoración
del elemento causa en las decisiones de la agencia o administración
contratante, la prerrogativa de interpretación de los contratos, la ju-
risdicción especial (“Court of Claims”, en el orden federal de Estados
Unidos, que es un tribunal administrativo de resolución de los con-
flictos que se planteen en los contratos gubernamentales) la firmeza
administrativa de las decisiones previas de la agencia contratante,
que no pueden ser cuestionadas por la General Accounting Office
(nuestra Auditoría General de la Nación) (ver “S&E Contractors v.
United States”, sentencia del 24/4/72) sin perjuicio de la intervención
del órgano de control a otros efectos.
¿Por qué todo esto? Porque se trata de contratos celebrados por
un sujeto especial, la autoridad pública, que existe sólo para distri-
buir, también en el intercambio contractual, bienes comunes, y los
384 La reforma de la ley de procedimientos administrativos...

intercambia para adjudicarlos de la manera que el ordenamiento

quiere. No poseen estas autoridades públicas “libertad negocial”,
no se sumergen en el mercado. Son, aquí, en Europa, en los Estados
Unidos, “Administración de legalidad”, con “sujeción positiva a la
ley”, según la feliz expresión de García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández.
A 50 años de la vigencia de nuestra Ley de Procedimientos Ad-
ministrativos, aquellos principios se encuentran todavía más rear-
firmados, destacando también así el valor del la ley 19.549 como la
columna vertebral de nuestro Derecho Administrativo federal.
 Capítulo X

Procedimiento administrativo:
Especies y clasificaciones

Jorge H. Sarmiento García (*)

Sumario: I. Introducción. II. Procedimientos declarativos.- A. Ámbito

Nacional.- B. Ámbito provincial.- III. Procedimientos ejecutivos.- A. Proce-
dimiento disciplinario.- B. Procedimiento de revisión “ex officio”.- C. Pro-
cedimientos de la Administración de control.- D. Procedimiento interno,
externo y reglamentario.- E. Procedimiento recursivo o de impugnación.- F.
Procedimientos lineales, competitivos y procedimientos trilaterales.- G.
Procedimientos de aprobación automática y de evaluación previa.- IV.
Procedimiento general y procedimientos especiales.

I. Introducción
¿Por qué y para qué clasificar los procedimientos administrati-
vos?
Respecto de la primera pregunta decimos, en principio, con
Juan Carlos Morón Urbina (1) que, para poder aproximarnos a los
procedimientos administrativos, es necesario previamente llegar a
establecer un cierto orden para poder conocer con detalle y precisión
el conjunto de procedimientos existentes. En tanto estas secuencias
permanezcan confundidas y acumuladas, difícilmente podremos
hacernos una idea clara de las mismas. Para lograrlo, resulta ne-

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Emérito de la Universidad

Nacional de Cuyo. Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro fundador de la Asociación Iberoamericana
de Estudios de Regulación. Ex Director y Director Honorario del Instituto de Estudios
de Derecho Administrativo de Mendoza.
 (1)  Morón Urbina, Juan Carlos, La Ley de Procedimiento Administrativo
General. Diez Años Después, p. 212, ed. Palestra, Lima, 2011.
386 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

cesario categorizarlos, es decir, agruparlos por sus semejanzas y

afinidades, incluyendo cada procedimiento en sus especies.
Y en cuanto a la segunda, entendemos que el ánimo clasificatorio
tiene como fin conocer para aplicar, pues el derecho es una ciencia
práctica.
En efecto, recordamos que Aristóteles clasificó las ciencias con un
criterio teleológico (telos = fines), conforme el fin de aquel entendi-
miento, es decir, de acuerdo al propósito que cada ciencia persigue.
Así, determinó tres grandes grupos de ciencias:
A. Las ciencias teóricas, contemplativas o especulativas. La deno-
minación viene de la palabra en latín speculo, que significa espejo.
En estas ciencias la verdad se busca en sí misma, simplemente para
saber lo que la realidad es; la verdad se investiga para contemplarla,
para mirarla, sin que ello esté subordinado a ningún otro fin. De
éstas, la ciencia por excelencia es la metafísica, y el tipo ideal de este
conocimiento es el de las matemáticas, donde se conoce sólo por
conocer, su objeto se impone al hombre, y se concluye –mediante
procedimientos de lógica formal– en verdades puramente abstractas,
estando totalmente ausentes de este ámbito las valoraciones.
B. Las ciencias prácticas, cuya denominación viene de praxis, que
significa conducta. Es el orden ético (siendo ethos equivalente a mor,
mores, a moral; es el orden moral). En este tipo de ciencias el hombre
indaga la verdad para que el mismo hombre obre bien, busca la verdad
para perfeccionarse a sí mismo. Se pasa del mundo exterior al interior
del hombre. Son también denominadas ciencias normativas porque
reglan la conducta del hombre. Entre estas ciencias Aristóteles ubica
el conocimiento de la ética, la política y el derecho. El derecho es la
regulación de la conducta humana con el fin del perfeccionamiento
del hombre, para lograr el propio bien del hombre.
C - Las ciencias técnicas, poéticas o artísticas, cuya denominación
viene del latín ars que en griego significa teckne o conocimiento
técnico. En este tipo de ciencias el hombre busca la verdad para
cambiar, para modificar el mundo exterior. Es el orden de la pro-
ducción. Los clásicos subdividían este grupo de conocimientos en
artes bellas y artes útiles.
Y las ciencias dogmático-jurídicas (como la del derecho adminis-
trativo) son prácticas y no meramente especulativas, en la división
 Jorge H. Sarmiento García 387

primera del saber, según Aristóteles; se trata no de conocer por

conocer, sino de conocer para obrar. Bien se ha dicho que el objeto
terminal del conocimiento jurídico es siempre una decisión jurídi-
ca a tomar en una circunstancia concreta. Para ello se estudia, se
enseña y se aplica el mundo jurídico y, en el caso que nos ocupa, los
múltiples procedimientos administrativos, agrupándolos en unas
pocas categorías que faciliten su enseñanza y su aplicación por parte
de los operadores jurídicos.
Sobre tales bases, en un estado federal como lo es la República
Argentina, la primera clasificación que debemos hacer atiende a cuál
es el ámbito de aplicación de las normas procedimentales generales
y especiales, en el orden nacional y en el local (2).

II. Procedimiento general y procedimientos especiales

En la Argentina, el decreto 722/96 del Poder Ejecutivo Nacional
dispuso:
Art. 1º- En el ámbito de la Administración Pública Nacional
centralizada y descentralizada serán de aplicación únicamente los
procedimientos establecidos por la Ley Nacional de Procedimien-
tos Administrativos 19.549 y por el Reglamento de Procedimientos
Administrativos aprobado por decreto 1759/72 (t.o. 1991).
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, continuará
en vigencia la norma especial que disponga y sólo en relación con
ello:
a) El cumplimiento de requisitos previos a la interposición del
recurso administrativo de que se trate.
b) La suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
c) La existencia de un recurso judicial directo.
Art. 2º- Sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas
contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
19.549 y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos, con-
tinuarán en vigencia los procedimientos administrativos especiales
que regulen las siguientes materias:

 (2)  Por nuestro origen, en la Provincia de Mendoza.

388 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

a) Las correspondientes a la Administración Federal de Ingre-

sos Públicos, Dirección General de Aduanas y Dirección General
Impositiva.
b) Minera.
c) Régimen de contrataciones del sector público nacional.
d) De las Fuerzas Armadas, de Seguridad, Policiales e Inteligen-
cia.
e) Regímenes de derecho de reunión y electoral.
f) Procedimientos sumariales y lo inherente al ejercicio de la po-
testad correctiva interna de la Administración Pública Nacional.
g) Regímenes de audiencias públicas.
h) Procedimientos ante Tribunales Administrativos.
Art. 3º- A partir de la entrada en vigencia del presente decreto,
cualquier disposición que instituya procedimientos administrativos
especiales deberá contener expresa fundamentación de la necesidad
jurídica imprescindible de apartarse de los procedimientos estable-
cidos por la LNPA y por el RLNPA.
Ha escrito Juan Carlos Cassagne (3) que es evidente que la diversi-
dad de procedimientos especiales en el ámbito de la administración
conspira contra la seguridad jurídica y la garantía de la defensa de los
derechos privados habida cuenta de las dificultades que tendrían los
administrados para conocer en detalle la infinidad de disposiciones
especiales que pudieron ser dictadas para regir la actuación de cada
órgano o ente del Estado. Ello justifica que los distintos sistemas
jurídicos procuren establecer normas uniformes para todos los sec-
tores de la administración pública y hasta una razón de economía
procedimental contribuye a esa necesaria unificación. Con todo,
parecería que para ciertas materias (v. gr. organismos militares)
deberían subsistir los procedimientos especiales, en razón de la
especial naturaleza de las respectivas funciones.
Analizaremos el problema en la Nación y en la Provincia de
Mendoza.

 (3)  Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, p. 516, ed. LexisNexis,

Bs. As., 2002.
 Jorge H. Sarmiento García 389

A. Ámbito Nacional
En cuanto a cuáles son los principios esenciales del procedimien-
to en lo que atañe al ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (LNPA) 19.549, son:
1. El de generalidad, que se sustenta en la circunstancia de que las
normas del procedimiento administrativo deben ser observadas por
todos los entes y órganos que componen la administración pública,
principio que ha sido establecido en el art. 1º de la ley, al disponer
que sus normas rigen tanto para la administración central (incluso
a los órganos desconcentrados o “descentralización burocrática”)
como respecto de las entidades descentralizadas, incluso los entes
autárquicos.
2. El de exclusividad, que importa que sólo los procedimientos
consagrados en las normas son los únicos válidos y admisibles para
la tramitación del obrar administrativo; ergo, como regla es jurídi-
camente improcedente transitar por otros procedimientos.
Así las cosas, resulta que los principios de generalidad y exclusi-
vidad son complementarios, dado que el procedimiento administra-
tivo reglado se aplica en exclusividad (con prescindencia de otros) a
la generalidad de la administración.
3. El de absorción, extensión o subsidiariedad, por el que se han
de aplicar ciertas reglas básicas de las normas generales en aquellos
regímenes excluidos por la misma ley.
Ahora bien, señala David A. Halperín (4) que en el citado art. 1º
hay dos ámbitos distintos de exclusión de la aplicación de la LNPA.
Uno de ellos es expreso y el otro en razón de la interpretación del
texto.
En lo que respecta a la exclusión expresa, se trata de los regímenes
procedimentales aplicables a los organismos militares, de defensa
y seguridad.
En lo que atañe a la exclusión por interpretación del mismo ar-
tículo, destaca que la cuestión se vincula a cuál es el alcance de los
términos “administración descentralizada” en la disposición citada.
Al respecto, el mencionado texto dispone que “Las normas del pro-

 (4)  En RDCO 2000-187.

390 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

cedimiento que se aplicará ante la Administración Pública Nacional

centralizada y descentralizada, incluso entes autárquicos, con excep-
ción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarán
a las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos...”).
Estima que aquí nos encontramos frente a un serio problema de
interpretación, acerca de cuál es el contenido del término “descen-
tralización”, debatiéndose si la ley, al referirse a “administración des-
centralizada”, se refiere a las personas jurídicas creadas en virtud del
proceso de descentralización –como creación de personas jurídicas– o
a la técnica por la cual se crean órganos descentralizados burocrá-
ticamente dentro de la organización administrativa de una misma
persona pública; y entiende que lo que quiere decir la norma es que la
ley se aplicará ante la administración pública nacional, concentrada
y descentralizada burocráticamente o desconcentrada, incluso a los
entes autárquicos, debiéndose tener en cuenta que las entidades au-
tárquicas son las personas públicas estatales que poseen un objeto o
fin estatal. Así, quedarían excluidos de la generalidad como principio:
a) los procedimientos ante los organismos militares, de defensa
y seguridad; y
b) los procedimientos ante entes descentralizados que no son
entidades autárquicas (esto es, los que tienen por objeto una activi-
dad civil y comercial).
Añade que, además, en el art. 2º de la ley de procedimientos se
establecen otras excepciones al principio de generalidad, tratándose
de los denominados “procedimientos administrativos especiales”,
a los cuales se excluye de la aplicación de las normas generales de
esa ley, la que dispuso que en el plazo de 120 días, el Poder Ejecutivo
debía determinar cuáles serían los procedimientos especiales que
mantendrían su vigencia frente al procedimiento general, órgano
que también era autorizado para “sustituir las normas legales y re-
glamentarias de índole estrictamente procesal de los regímenes es-
peciales que subsistan, con miras a la paulatina adaptación de éstos
al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos
por él implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a
las que se refieren o apliquen los citados regímenes especiales” (5).

 (5)  También la ley facultó al Poder Ejecutivo Nacional a que dicte el procedi-
miento administrativo que regirá respecto de los organismos militares, de defensa y
 Jorge H. Sarmiento García 391

En síntesis, según David A. Halperín serían tres las excepciones

establecidas al principio de generalidad del procedimiento admi-
nistrativo:
a) Los procedimientos ante los entes descentralizados que no
fueran entes autárquicos, ya que respecto de éstos se aplicaría el
procedimiento general;
b) Los procedimientos ante los organismos militares de defensa
y la seguridad;
c) Los procedimientos especiales que determinara el Poder Ejecu-
tivo Nacional dentro de los 120 días de la vigencia de la ley 19.549.
Con todo respeto, nos permitimos discrepar parcialmente con el
distinguido maestro y gran amigo, pues entendemos que las normas
de la LNPA rigen tanto para la administración central, incluso para
los órganos desconcentrados o burocráticamente descentralizados,
como respecto de las entidades descentralizadas, incluidas las au-
tárquicas. Ello así, sencillamente por aplicación del principio de que
lo mayor incluye lo menor (“principle that the greater includes the
lesser”): si se aplica a las entidades autárquicas, con un fin clásica-
mente estatal, también se aplica a los otros entes descentralizados,
cualquiera sea –como veremos “infra”– su fin, en la medida en que
se encuentren regidos por el derecho administrativo, no en aquello
que se encuentre reglado por el derecho privado.
Creo conveniente deslindar aquí los conceptos de centralización y
descen­t ralización administrativa, desconcentración y delegación.
En la centralización administrativa, los órganos superiores de
un ente que ejerce función administrativa concentran o absorben
las potes­tades de iniciativa y decisión, limitándose los inferiores a
prepa­rar o ejecutar la decisión de aquéllos.
En la desconcentración se atribuye a órganos inferiores cierta
libertad de acción, que se traduce en determinados poderes de
iniciativa y de decisión, pero siempre dentro de la misma entidad.
Hay desconcentración cuando el ordenamiento jurídico confiere

seguridad, “(...) a propuesta de éstos, adoptando los principios básicos de la presente

ley y su reglamentación” y a determinar las circunstancias y órganos competentes
para calificar como reservadas o secretas determinadas actuaciones, aunque las
actuaciones que integren sean públicas.
392 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

en forma regular y permanente atribuciones a órganos inferiores,

dentro de la misma organización o el mismo ente estatal.
Hay en cambio descentralización, cuando el ordenamiento ju-
rídico confiere en forma regular y permanente atribuciones a entes
dotados de personalidad jurídica, que actúan en nombre y cuenta
propios, bajo el control del Poder Ejecutivo.
Se advierte, entonces, que la di­ferencia fundamental entre des-
concentración y descentralización, está dada por el otorgamiento,
en la segunda, de poderes de inicia­t iva y decisión para ejercer acti-
vidad administrativa a un ente dotado de personalidad jurídica, lo
que está ausente en la primera.
La delegación de competencia es una decisión del órgano admi-
nistrativo a quien aquélla legalmente corresponde, por la cual trans-
fiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un órgano inferior.
Entre la delega­ción por una parte, y la desconcentración y des-
centralización, por la otra, la doctrina ha señalado importantes
diferencias.
Así, si en la primera la decisión de delegar surge de un acto
administrati­vo, en la desconcentración y descentralización viene
impuesta gene­ralmente por una norma general. Como consecuencia
de ello, en la delegación sólo se transfiere todo o parte del ejercicio
de la competencia, por lo que ésta sigue perteneciendo al delegante,
mientras que en cual­quiera de las dos técnicas referidas –desconcen-
tración y descentra­lización– la competencia misma es atribuida al ente
u órgano res­pectivo. Y como correlato de lo afirmado, en la delegación
el órga­no superior puede siempre y en cualquier momento retomar
la compe­tencia que le ha conferido al inferior y atribuírsela a otro, o
ejercerla él mismo, resultando esto inadmisible en la desconcentra­ción
y en la descentralización, desde que la titularidad de la com­petencia
ha pasado a ser del órgano desconcentrado o del ente des­centralizado.
En la descentralización administrativa se atribuye cierta libertad
de acción a un nuevo ente, separado de la administración central,
dotado de personalidad jurídica propia y constituido por órganos
propios que expresan la voluntad del ente, de donde se advierte que
la diferencia fundamental entre la desconcentración y la descentra-
lización está dada por el otorgamiento de la personalidad jurídica,
de individualidad propia, que falta en la desconcentración y existe
en la descentralización.
 Jorge H. Sarmiento García 393

Además, dentro del concepto de descentralización deben com-

prenderse no sólo los denominados entes autárquicos, sino también
otras formas tales como las empresas del Estado, sociedades del
Estado, etc.
Y los entes descentralizados presentan entre otros caracteres
comunes, el de tener –reiteramos– personalidad jurídica propia, dis-
tinta de la del Estado, en cuya virtud pueden actuar por sí mismos,
en nombre propio, estando en juicio como actores o demandados.
Como viene enseñando desde mucho tiempo atrás Agustín Gor-
dillo (6), no es menester que las entidades estatales descentralizadas
persigan un fin público, por oposición a comercial o industrial. En
efecto, históricamente el Estado no se ha limitado a realizar sus clá-
sicas actividades públicas administrativas, sino que también invadió
en su momento este otro tipo de tareas, algunas de las cuales no han
sido nuevamente privatizadas o, a la inversa, han sido reestatizadas. En
consecuencia, no podemos caracterizar en forma genérica a los entes
estatales descentralizados como portadores única y exclusivamente
de fines administrativos, sino que debemos admitir la posibilidad de
que de hecho efectúen actividades comerciales o industriales.
Los fines que persiguen las entidades estatales descentralizadas,
pueden ser variados de acuerdo a la época y a las circunstancias. Ni
siquiera si llegase a desaparecer del todo la actividad comercial o
industrial del Estado, podría retomarse el antiguo criterio de explicar
que estas entidades persiguen un fin público, aunque es dudoso que
requiera expresa categorización: en tal caso toda la actividad del
Estado, por definición, tendrá un fin público. No sería una caracte-
rística propia de ninguna institución o actividad del Estado que la
diferencie de otras de él mismo.
En definitiva, creemos que el ámbito de aplicación de las nor-
mas de procedimiento de la LNPA (7) y de su Reglamentación
(RLNPA (8)) ha quedado circunscripto de la siguiente manera (9):

 (6)  Gordillo, Agustín, Derecho Administrativo de la Economía, Macchi,

Bs. As., 1967.
 (7)  Leyes 19.549 y 21.686.
 (8)  Ver decretos 1759/1972, 3700/1977 y 1883/1991
 (9)  Comp. Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, t. II,
p. 13, La Ley, Bs. As., 2011.
394 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

1) Las normas rigen tanto para la administración central (incluso

para los órganos desconcentrados o descentralizados burocrática-
mente), como respecto a las entidades descentralizadas, incluidas
las autárquicas (con un clásico fin estatal).
2) La excepción está dada por los “procedimientos especiales
subsistentes”; sin embargo, en tales supuestos, la LNPA continúa
aplicándose en forma supletoria y en la medida en que no afecta las
normas de fondo de dichos regímenes.
3) Dichas normas de “procedimiento” también se aplican, en
principio, respecto de la actividad reglada por el derecho privado,
siempre que no alteren las normas de fondo (privadas) aplicables
al caso.
Siendo función administrativa toda la actividad estatal infra-
constitucional que no es legislativa ni jurisdiccional, ella:
a) No tiene, a diferencia de las demás funciones, un contenido
único. En efecto, desde el punto de vista de su contenido, puede
consistir tanto en el dictado de normas jurídicas generales (como
un reglamento, una acordada judicial o una ordenanza munici-
pal) o en la decisión de controversias (como cuando se resuelve
un recurso jerárquico), como en la actuación material en los casos
concretos que se le presentan (v. gr., la remoción de obstáculos en
la vía pública), etc.
b) Además, y contrariamente a las otras funciones –que no sólo
tienen un contenido preciso y único, sino que también son realizadas
sólo por órganos específicamente creados constitucionalmente al
efecto– la función administrativa puede ser realizada por cualquier
órgano (10).
Ahora bien, con respecto a los procedimientos administrativos
de órganos judiciales y legislativos, escribe Agustín Gordillo (11)
que “Desde luego, tanto el Poder Judicial como el Congreso tienen
separación respecto del Poder Ejecutivo en todo lo que respecta
a sus propias actividades administrativas y algunas de ellas son

 (10)  () Ampliar en Sarmiento García, Jorge H. y Petra Recabarren,

Guillermo M., Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza Nº 3.909 – Con-
cordada y Comentada, ps. 9/11, Augustus, Mza., 1979.
 (11)  Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, p. IX-7,
Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2000.
 Jorge H. Sarmiento García 395

confiadas a órganos especiales como es el Consejo de la Magistra-

tura… Si bien puede haber ciertos puntos de contacto, en general se
trata de jerarquías diferenciadas y los decretos del Poder Ejecutivo
reglamentando el procedimiento administrativo no son aplicables
sino al procedimiento de los órganos de él dependientes (en la ad-
ministración nacional centralizada o descentralizada), pero no a
los que dependen exclusivamente de los otros poderes. Con todo,
los principios fundamentales a aplicarse son iguales y en ausencia
de normas específicas para el procedimiento administrativo de
los órganos judiciales y legislativos, le son de aplicación analógica
las existentes para el procedimiento administrativo de los órganos
dependientes del Poder Ejecutivo”.

B. Ámbito provincial
La Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza 3909, a di-
ferencia de lo que acontece en el orden nacional, contempla no sólo
los principios básicos a que deberán ajustarse los procedimientos
administrativos en cuanto tiendan a asegurar a los interesados las
garantías constitucionales del debido proceso, de las que no pueden
reputarse ajenos los atinentes a los elementos del acto administra-
tivo, sus caracteres, etc., sino también lo referido al trámite proce-
dimental propiamente dicho, incluidos naturalmente los recursos
administrativos.
En el ámbito nacional se ha seguido la opinión de Miguel S. Ma-
rienhoff (12), regulando la LNPA los principios generales del proce-
dimiento administrativo, en tanto que los detalles procedimentales
y el régimen de los recursos administrativos han sido normados en
el RLNPA. En Mendoza, por el contrario, se han receptado funda-
mentalmente los razonamientos de Agustín Gordillo (13), enten-
diéndose entonces que la Legislatura puede legislar sobre todas y
cualesquiera de las actividades administrativas, sin otra limitación
que la ley establezca una regulación razonable, límite por otra parte
común a todas las leyes.

 (12)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I ed.

Abeledo Perrot, Bs. As., 1965.
 (13)  Gordillo, Agustín, Introducción al Derecho Administrativo, ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 1966.
396 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

Se explica por tanto que disponga el art. 1º de la ley 3909 que “Esta
ley regirá toda la actividad administrativa estatal…”, regulando en
consecuencia la que despliegan los Poderes Judicial y Legislativo,
como función accesoria de la principal de cada uno, agregando el
art. 187 que “Las Cámaras Legislativas, la Suprema Corte de Justicia
y el Poder Ejecutivo reglamentarán, en su caso, la presente ley”.
Ahora bien, según la última parte del mismo artículo, la ley
3909 no se aplica a aquella actividad administrativa regida por
leyes especiales, aunque expresamente dispone su supletoriedad
(“…con excepción de aquella [actividad administrativa] que tiene
un régimen establecido por ley especial, caso en el que se aplicarán
las disposiciones de la presente como supletorias”. Vid. arts. 16 del
Código Civil y 149 de la Constitución Mendocina). Esta norma debe
correlacionarse con la contenida en el art. 189 (14).
Obviamente, con estas dos disposiciones se ha querido conciliar
la necesidad de una regulación general que termine con la com-
plejidad e inseguridad derivada del dictado en diversas épocas de
normas de distinta jerarquía, a veces contradictoras, con la de remi-
tir la consideración de los procedimientos especiales a un estudio
que debe ser realizado con la indispensable intervención de agentes
idóneos de los diferentes organismos y entidades estatales.

III. Procedimientos declarativos

Ante todo, destacamos que no compartimos la opinión en el
sentido de que al plantear una serie de categorías de procedimientos
administrativos, han de apartarse aquellas innumerables secuencias
de acciones que siguen las organizaciones administrativas guiadas
por criterios preponderantemente técnicos o para ejecutar funciones
materiales, como por ejemplo los protocolos para la prestación de

 (14)  “Dentro del plazo de ciento veinte días, computado a partir de la vigencia de
esta ley, el Poder Ejecutivo determinará cuáles serán los procedimientos especiales
actualmente aplicables que continuarán vigentes. Queda asimismo facultado para
sustituir las normas legales y reglamentarias de índole estrictamente procesal de los
regímenes especiales que subsistan, con miras a la paulatina adaptación de éstos al
sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos por él implan-
tados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieran o apliquen
los citados regímenes especiales. La presente ley será de aplicación supletoria en las
tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan”.
 Jorge H. Sarmiento García 397

servicios médicos por los hospitales, el procesamiento estadístico,

la toma de inventarios, etc.
Cierto que es menester centrarse en los que tengan relevancia
jurídica, que sean de índole jurídica, pero si bien en aquéllos hay
un predominio de aspectos técnicos y a veces ausencia de alguna
declaración de voluntad de la Administración, no siempre carecen
de relevancia jurídica y, por tanto, pueden ser clasificados como
procedimientos administrativos “stricto sensu”, siendo que éstos
–reiteramos– pueden conceptualizarse como el sistema de normas
y principios que regula la intervención de los interesados en la
preparación e impugnación de los actos de administración en sede
administrativa.
En el desarrollo del tema de este título, rememoramos que, según
Cassagne (15), los procedimientos declarativos tienen por objetivo la
obtención de una decisión definitiva o final.
Ellos admiten a mi juicio las siguientes clasificaciones:

A. Procedimiento disciplinario
También denominado procedimiento sancionador, parte de la
base de que el ejercicio de la potestad sancionadora requiere pro-
cedimiento legal o reglamentariamente establecido, que regule los
derechos del presunto responsable, las medidas de carácter provi-
sional, la presunción –o estado– de inocencia y los requisitos de la
resolución que ponga fin al procedimiento.
Es un procedimiento administrativo interno, que se desarrolla
de oficio, e implica regular el ejercicio de los poderes disciplinarios
de la Administración respecto de sus agentes, con el fin de conservar
el buen orden en el desarrollo de la función pública. Es un proce-
dimiento especial, que se rige por los principios del procedimiento
administrativo general y por aquellos que le son propios.

B. Procedimiento de revisión “ex officio”

Este punto presupone referirse al procedimiento de oficio y a
instancia de parte.

 (15)  Cassagne, Juan Carlos, Curso…, ob. cit., p. 11.

398 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

El impulso inicial (16) que da lugar a un procedimiento origina

una de las clasificaciones más importantes del derecho adminis-
trativo pues nos recuerda que la actividad administrativa puede
ser instada no sólo por la misma Administración, sino también de
modo participativo y democrático por quien se sienta interesado
en obtener un pronunciamiento o una declaración de la autoridad,
según los diversos intereses en juego, conviniendo recordar que el
criterio diferenciador de estas categorías es la forma de inicio del
procedimiento y no el impulso aplicable una vez iniciado. El pro-
cedimiento administrativo de oficio es aquel promovido por una
decisión de actuación propia de las autoridades públicas compe-
tentes, cumpliendo su deber de oficialidad inherente a su función,
con el objetivo de tutelar el interés público a su cargo, realizar una
actividad de investigación o inspectiva, sancionadora o satisfacer
una necesidad propia de la Administración, incluidas la ejecución
coactiva, las licitaciones, etc.
Por otro lado, los procedimientos administrativos de parte son
los promovidos por los particulares o administrados legítimamente
interesados para propiciar una declaración o pronunciamiento de
la autoridad administrativa, ejerciendo sus derechos de acción o
contradicción.
Cabe advertir que hay sectores de la actividad y procedimientos
estructurados en base del principio de rogación, tal como sucede con
los procedimientos encaminados al reconocimiento de derechos,
autorizaciones, etc., de tal forma que, para ellos, la petición concreta
del administrado es condición indispensable para la decisión misma
del procedimiento.
Hay diferencias entre ambos procedimientos, tales como que
las entidades sólo pueden cobrar de manera individualizada a los
usuarios tasas en los procedimientos de parte y no en los de oficio,
que corresponde sean financiados con el impuesto, etc.
A nuestro juicio, corresponde aquí incluir el procedimiento ad-
ministrativo de declaración de lesividad.
El artículo 3º del C. P. A. de Mendoza, establece que la Suprema
Corte conoce y decide en las acciones de lesividad interpuestas

 (16)  Comp. Morón Urbina, Juan Carlos, ob. cit., p. 222 y ss.
 Jorge H. Sarmiento García 399

contra actos irrevocables administrativamente, “cuando el órgano

competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos
por razones de oportunidad” (17).
Se ha entendido que tal declaración constituye un acto admi-
nistrativo que debe ser notificado al beneficiario del acto que se
dice lesivo, a efectos de que el mismo pueda plantear los recursos
consiguientes o declinar su situación aceptando la revocación o
sustitución del acto; también, que la declaración es impugnable
administrativamente, pero no es admisible su impugnación direc-
ta ante la jurisdicción procesal administrativa, y que ella “opera al
modo de equivalente del recurso de reconsideración”, como “un
reclamo administrativo contra el administrado”.
Pues bien, nos permitimos discrepar con las afirmaciones con-
signadas en el párrafo que antecede, por las siguientes razones:
a) La declaración de lesividad no constituye acto administrativo,
desde que ella por sí misma no es suficiente para dar lugar a un efecto
jurídico directo o inmediato en relación al particular (18). Por cierto
que la declaración de marras no es jurídicamente irrelevante, ya que
viabiliza la admisión y el trámite del correspondiente proceso, pero
no produce “per se” el nacimiento, modificación o extinción de un

 (17)  En otras provincias se ha planteado el problema de si el Fiscal de estado

puede “per se” interponer la acción de lesividad y si, en caso afirmativo, se requiere
o no la previa declaración: “Opina el Sr. Procurador, que la lesividad opuesta por la
Fiscalía de Estado, no puede tener andamiento cuando no se cumplieron los ‘pasos’
procedimentales previstos por Ley 920. No estoy tan seguro. Que esos ‘pasos’ deben
ineluctablemente seguirse cuando es el Estado el que intenta la lesividad, es evidente.
Mas no lo es tanto si la acción la intenta el Fiscal, en ejercicio de autónomas atribu-
ciones conferidas por la Constitución de la Provincia, cuando –como parece ser el
caso– no tuvo antes intervención alguna en el procedimiento administrativo que
culmina con el dictado del acto atacado. Si la Fiscalía toma conocimiento del mis-
mo al corrérsele el traslado de la demanda, es más que obvio que carece del tiempo
material para promover una declaración de lesividad por las autoridades compe-
tentes. Me pregunto entonces si el Fiscal está facultado para dictar esa declaración.
No parece ser así, ya que la ley 920 alude a que lo ‘haya dictaminado’, y no pudo
hacerlo, si antes del traslado no lo conocía...” (Sup. Trib. Just. Chubut, 07/02/2000,
Ategam S.A. v. Provincia del Chubut). Así se margina: a) que promueve la acción de
lesividad todo sujeto de derecho a quien jurídicamente le es imputable o atribuible
el acto irrevocable, y b) que el Fiscal puede demandar ante el órgano jurisdiccional
competente la invalidez o nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución, con-
trarios a la Constitución o que en cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales
de la provincia. Intelligenti pauca.
 (18)  Ver, p. ej., art. 28 LPA Mza.
400 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

derecho o un deber del administrado, tan así es que, si por cualquier

circunstancia la demanda no se articula prácticamente “no pasa
nada”. Ergo, la mentada declaración –acto de administración, pero
no acto administrativo– no debe notificarse al administrado, ni
éste puede atacarla mediante recursos administrativos o acciones
judiciales porque, insistimos, respecto de él no produce efectos ju-
rídicos directos o inmediatos, por más que, indirectamente, pueda
producirlos.
b) La tesitura según la cual la declaración es un acto adminis-
trativo, impugnable por el beneficiario del que en aquélla se dice
lesivo en sede administrativa pero no en sede judicial, no funda (ni
podría hacerlo) la limitación de la inimpugnabilidad que afirma en
norma alguna, aunque con la restricción se tiende evidentemente a
evitar una situación por demás insólita: un cuestionamiento “a dos
puntas” (19). Pero para tal fin el artificioso constreñimiento no tiene
sentido si se parte del verdadero principio, o sea, que la declaración
de lesividad no es acto administrativo y, por tanto, susceptible de
cuestionamiento jurisdiccional ni administrativo.
c) En cuanto al argumento de que el beneficiario del acto, noti-
ficado de la declaración de lesividad, puede “declinar su situación”,
olvida el instituto del allanamiento judicial, incluso con posibilidad
de eximición de costas (20).
d) Cierto que la declaración de lesividad debe ser motivada, pero
no porque constituya un acto administrativo, sino porque tiene que
dar las razones de ilegitimidad  (21).
e) En cuanto a la afirmación en el sentido de que la declaración
que nos ocupa “opera al modo de equivalente del recurso de re-
consideración”, como “un reclamo administrativo contra el admi-
nistrado”, objetamos que según lo ya dicho no debe notificarse al
administrado a quien beneficia el acto que se declara lesivo, a lo que

 (19)  También es dable pensar que la limitación tiende a impedir que se lleve a
juicio a la administración aun cuando ésta no quisiese actuar, no obstante la acción
de lesividad.
 (20)  Sin perjuicio, por cierto, de que el administrado se allane en sede admi-
nistrativa a que se revoque el acto, renunciando de tal modo expresa o tácitamente
a la estabilidad del mismo.
 (21)  Ver arts. 45 LPA y 3º CPA, ambos de la Provincia de Mendoza.
 Jorge H. Sarmiento García 401

corresponde agregar que identifica muy livianamente los conceptos

de recurso y reclamación.

La “ratio legis”

La “ratio legis” de la declaración de lesividad (22), es la de que se

interponga la acción mediando una voluntad administrativa en tal
sentido que haya sido previamente exteriorizada por el órgano que
tiene competencia para ello, con la finalidad de que éste adopte me-
ditadamente la decisión, de indudable trascendencia, y de asegurar
la coordinación de la acción entre el administrador y sus eventuales
representantes o mandatarios.

¿Fundamento constitucional?

Se ha dicho que “La falta de previsión expresa de la acción de lesi-

vidad en las leyes que regulan el proceso contencioso administrativo,
no resulta obstáculo para su procedencia, toda vez que la Constitu-
ción Nacional, que es anterior a las disposiciones que la reglamentan
y por lo tanto se encuentra por encima de ellas, consagra a favor de
todas las personas de existencia física o ideal, el derecho de acceso
a la justicia; por lo tanto negarle a la administración la posibilidad
de solicitar la declaración judicial de nulidad de sus propios actos,
importaría que, con un fundamento meramente formal, se frustrara
dicha garantía constitucional” (23).

Y se ha manifestado que “Dado que la acción de lesividad no tiene

en el ordenamiento procesal vigente una reglamentación específica,
corresponde al tribunal arbitrar la aplicación de las disposiciones
necesarias para asegurar que su tramitación no cercene el derecho
de igualdad de las partes, de conformidad con lo normado por el
art. 39 de la Constitución de la Provincia de Catamarca. A tal fin
corresponde aplicar por vía analógica las normas que reglamentan
el recurso de plena jurisdicción de la ley 2403” (24).

 (22)  Al menos la tenida en cuenta al redactarse por la Comisión el actual ar-

tículo 3º del C. P. A. de Mza.
 (23)  Sup. Trib. Just. Jujuy, 13/9/1993, Prov. de Jujuy v. Barilari de Cormenzana,
Lucrecia, Jurisprudencia Argentina, 1995 - II - 138.
 (24)  Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca, 24/02/1997, LA LEY, 1998-F,
840.
402 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

El órgano competente
Como se persigue, en definitiva, la extinción de un acto que po-
dría revocarse en sede administrativa de no mediar la estabilidad,
es elemental que, quien podría revocar de no mediar la cosa juzgada
administrativa, es quien (órgano competente) debe (tiene atribución
para) declarar la lesividad a los efectos de obtener la extinción (anu-
lación) en sede judicial (25).
La acción de lesividad y el reglamento
Los reglamentos  (26) no son susceptibles de impugnación en el
proceso por lesividad, con la salvedad que más adelante formula-
mos.
Adviértase que la acción de marras es viable tratándose de actos
irrevocables administrativamente, es decir, de actos que están com-
prendidos dentro de la regla de la cosa juzgada administrativa; y los
reglamentos –que no son por lo demás actos administrativos– están
privados de la calidad de cosa juzgada (27).
El reglamento no es impugnable por la acción de lesividad dado
que no hace cosa juzgada administrativa, por lo que “la administra-
ción está facultada para derogar en cualquier momento y a través
del procedimiento correspondiente una disposición general dictada
con anterioridad, siempre que se respete el principio de la jerarquía
de las normas” (28); en otras palabras: ante un reglamento ilegíti-
mo, la administración puede extinguirlo “per se”, sin necesidad de
demandar su anulación ante la justicia (29).
Mas la siguiente y correcta afirmación de la Procuración del
Tesoro de la Nación: “la supresión o modificación de un ‘status’
objetivo e impersonal no altera las situaciones jurídicas personales
adquiridas en base al ‘status’ anterior; ello por el principio de la
irretroactividad de las normas”  (30), plantea una hipótesis en la cual

 (25)  Ver arts. 90 y ss., C. P. A. de Mza.

 (26)  Ver art. 104, L. P. A. Mza.
 (27)  Ver art. 96, L. P. A. Mza.
 (28)  Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, t. VI, p. 203, ob. cit.
 (29)  Señalando que la Justicia, en el sistema mendocino, no puede extinguir
un reglamento por ilegítimo, limitándose a no aplicarlo en el caso concreto, subsu-
miendo la especie en la norma que se supraordina al reglamento y cuya discordancia
determina el vicio de éste.
 (30)  Cit. por Gordillo, Agustín, El acto administrativo, ob. cit., p. VI – 7.
 Jorge H. Sarmiento García 403

debe cuestionarse la validez de un reglamento en sede judicial y en

la acción de lesividad:
Supongamos que la administración deroga un reglamento
por considerarlo con un vicio de ilegitimidad originario, y que en
ejecución del mismo se ha dictado un acto administrativo que ha
adquirido estabilidad. Pues bien, para la extinción del acto estable
la administración deberá promover la acción de lesividad, y en
ella deberá impugnar o cuestionar la legitimidad del reglamento
que sustentaba el acto declarado lesivo, pudiendo ocurrir que el
órgano jurisdiccional no estime ilegítimo el reglamento ya de-
rogado y, por tanto, no haga lugar a la acción de lesividad contra
el acto administrativo dictado en su consecuencia, o que haga
lugar a la acción, anulando el acto estable ilegítimo por haber
sido contraria a derecho la norma general (reglamento) en la que
se apoyaba.
La acción de lesividad y el contrato de la administración
Con la salvedad de que –como hemos señalado en anterior
oportunidad  (31)– resulta difícil establecer reglas generales sobre
la materia de la extinción de los contratos en la función adminis-
trativa (o contratos de la administración), debe tenerse en cuenta
que diferenciando el contrato (bilateral) del acto administrativo
(unilateral), ello no significa en manera alguna que los contratos de
marras carezcan de estabilidad, sino simplemente que ella se rige
por otros principios  (32).
Los referidos contratos pueden adolecer de irregularidades que
afecten su validez y, en principio, ante uno ilegítimo, como de él
habrán nacido derechos para el cocontratante, la administración no
podrá por sí misma extinguirlo, siendo necesario que recura a la Jus-
ticia; admitir lo contrario implicaría que la validez y el cumplimiento
de los contratos quedarían al arbitrio de uno de los contratantes.
La administración, entonces, deberá recurrir ante los jueces,
para que éstos, en su caso, declaren la invalidez del contrato que se
pretende, y cuando la cuestión deba resolverse en alguna medida

 (31)  Sarmiento García, Jorge H. y Petra Recabarren, Guillermo

M., ob. cit., p. 154 y 155.
 (32)  Idem, p. 101.
404 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

por aplicación del derecho público (33) o administrativo, la vía para

la impugnación está dada por la acción de lesividad (34).
Ya hemos dicho que la acción de lesividad es viable tratándose
de “actos irrevocables administrativamente”, es decir, de actos que
están comprendidos dentro de la regla de la cosa juzgada administra-
tiva; y los contratos en la función administrativa, si bien en nuestro
concepto no son actos administrativos, son actos de administración
susceptibles de adquirir estabilidad, o sea, “actos irrevocables ad-
ministrativamente” respecto de los cuales es procedente la acción
de marras.
Ahora bien, cuando contrata un sujeto en ejercicio de función ad-
ministrativa, su declaración de voluntad tiene caracteres diferentes
a la del particular: mientras que la del particular tiene carácter de
simplicidad y se le aplican las disposiciones del derecho privado (35),
la declaración de voluntad administrativa –regida por el derecho
público– se expresa frecuentemente bajo la forma de una operación
compleja, descompuesta en un cierto número de fases más o menos
numerosas, según el caso, hallándose constituida generalmente por
una serie de actos y operaciones materiales (36).
Por ello es que, generalmente, en la actividad administrativa
preparatoria del contrato en la función administrativa, encontra-
mos actos administrativos previos al contrato (como la decisión
para contratar, la autorización para contratar, la disposición previa

 (33)  “La denuncia de inconstitucionalidad puede ser esgrimida no sólo a través

de la vía específica, sino a través del proceso judicial administrativo, en cada caso
concreto y sometiéndose a las reglas procesales de esta instancia. Por lo tanto nada le
impide al actor ejercer una vía o la otra, según sea su objetivo, ya sea de declaración
de inconstitucionalidad o la anulación del acto administrativo que causa la lesión
constitucional y la reparación de los perjuicios sufridos (arts. 18 y 59 Ley 3918)”. Sup.
Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 13/06/1996, “Cara, Carlos Miguel v. Provincia de Men-
doza /Acción de Inconstitucionalidad”.
 (34)  Si la invalidez deviene de la inobservancia de normas privatísticas –v. gr.,
relativas a la capacidad del particular cocontratante–, ella deberá demandarse ante
los jueces con competencia civil.
 (35)  Sin perjuicio de que en algunos aspectos puedan prevalecer reglas propias
del derecho público, p. ej., las disposiciones relativas a los registros de proveedores
del Estado, según las cuales no podrán concurrir al contrato de la administración
sino aquellas personas inscriptas en los referidos registros, normas que se vinculan
con la capacidad del particular en los contratos en la función administrativa.
 (36)  Comp. Sayagués Laso, Enrique, ob. cit., t. I, ps. 542 / 543; Diez, Manuel
María, ob. cit., t. II, ps. 464 / 465, Bs. As., 1965.
 Jorge H. Sarmiento García 405

de los recursos, etc.); también hallamos tales actos en la ejecución

de aquellos contratos (v. gr., el que lo modifica o interpreta, el que
impone al cocontratante una multa, etc.) (37).
De lo que antecede resulta que son impugnables con relación a
los contratos en la función administrativa los actos administrativos
preparatorios, los de ejecución y el contrato mismo; y en términos
generales puede afirmarse que la adopción de la acción de lesividad
respecto del contrato o de la impugnación de los actos separables,
dependerá de la legitimación y de las circunstancias.
Prescripción
El plazo de interposición de la acción se computa desde la existen-
cia del acto lesivo a los intereses públicos, extinguiéndose la acción
por prescripción, pues no existen plazos procesales de caducidad.
“La acción de lesividad intentada para que se declare la nulidad
de un acto administrativo irregular, viciado por error esencial ex-
cluyente de la voluntad de la administración, está sometida al plazo
de prescripción decenal previsto en el art. 4023 CCiv.” (38).
En la Provincia de Mendoza, “Tratándose de un acto anulable, la
prescripción de la acción se opera a los dos (2) años, y siendo nulo a
los cinco (5) años” (39) .
La declaración de lesividad, que no debe notificarse al admi-
nistrado por no ser un acto administrativo, no interrumpe la pres-
cripción.

C. Procedimientos de la Administración de control

La actividad administrativa es siempre actividad jurídica, por lo
que debe desenvolverse conforme al orden normativo y respetando
en todos sus actos la justicia, la equidad, la moralidad. Es principio

 (37)  Se justifican así las siguientes disposiciones legislativas mendocinas:

“Los actos administrativos dictados en el procedimiento para la formación de los
contratos en la función administrativa y en la ejecución de éstos, están sujetos a las
disposiciones de esta ley” (art. 112, L. P. A.), y son impugnables por las vías que esta-
blece el C. P. A “los actos separables de los contratos en la actividad administrativa”
(art. 2º, inc. b).
 (38)  CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 8/2/2000, “Sindicatura General
de la Nación v. Elías, Miguel J.”, JA, 2000-IV-140.
 (39)  Art. 19, C. P. A. Mza.
406 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

apodíctico que la administración no debe ser injusta, no debe ser

arbitraria y no debe ser inmoral.
Para cumplir con estos principios existe la actividad de control,
realizada por diversas clases de órganos de la administración, que
ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la
eficacia
Me ocuparé en este trabajo de dos aspectos del control que no
siempre se incluyen en el estudio de la función administrativa de
control.
Inserto entonces aquí, en primer lugar, el control de gestión, pues
es tarea de la administración interpretar los fines determinados por
la política y transformarlos en acción administrativa organizacional
a través de la planeación, la organización, la dirección y el control de
todas las actividades realizadas en sus diversos órganos y entes con
el objetivo de alcanzar tales fines de la manera más adecuada a la
situación. Y el control es un elemento del procedimiento adminis-
trativo que incluye todas las actividades que se emprenden para
garantizar que las operaciones reales coincidan con las operacio-
nes planificadas, realizando incluso evaluaciones de resultados y
tomando las medidas necesarias para minimizar las ineficiencias.
De tal manera, el control es un elemento clave en la administración.
Mas también es fundamental la función y el procedimiento de
control del gasto público, habiendo expresado Juan Bautista Alber-
di que “El Tesoro y el Gobierno son dos hechos correlativos que se
suponen mutuamente. El país que no puede costear su gobierno, no
puede existir como nación independiente”, lo que nos obliga a los
desarrollos que siguen.
Sin duda que, en virtud de los significativos atributos que otorga el
ejercicio del poder, es necesario controlar a los órganos que lo actúan,
de manera que su accionar se ajuste a la regulación preestablecida
y no a su criterio antojadizo.
Y con relación al gasto público, es añoso que tiende a acrecen-
tarse, independientemente de las condiciones políticas, sociales y
económicas imperantes.
Es que, por lo común, los gobernantes ansían engrosar su poder
mediante la obtención de mayores partidas presupuestarias, para
 Jorge H. Sarmiento García 407

incrementar el gasto público obteniendo mayores recursos reales y

personales.
Por otra parte, las necesidades –y exigencias– no cumplimenta-
das, acrecen acordes con el nivel económico y la calidad de vida de
la población, aumentando los reclamos por mejores prestaciones
con los perfeccionamientos educativos y tecnológicos, y con las
ascendentes ilusiones de mayor bienestar.
Por tanto, es lógico y esperable que siempre existan motivos –
justificados o no– para aumentar el gasto público.
Es por ello que uno de los sectores más significativos del control
es el de tal renglón, el que constituye uno de los puntos más delicados
de la acción de gobierno.
La forma en que se obtienen e invierten los dineros públicos
resultantes del esfuerzo de los contribuyentes, es una cuestión pri-
mordial, cuyo control no se agota en la simple legitimidad (es decir,
si el gasto fue efectuado de conformidad a la normativa aplicable),
sino que debe ser especialmente valorada a la luz de las nociones
de mérito, oportunidad y conveniencia.
En efecto, junto con el control de legitimidad, resulta vital evaluar
destino, costos, transparencia y efectiva contribución al bienestar y
al desarrollo económico.
En general, así se hace en el mundo y se busca, por lo demás,
optimizar la asignación de cada unidad monetaria empleada, cuya
fuente u origen invariablemente procede de los ingresos personales,
del gasto nacional y del acervo de riqueza alcanzada también por
contribuciones específicas.
A los efectos de cumplimentar lo que antecede se orienta la
configuración de diversos órganos especiales que se ocupan de
esos cometidos, sin perjuicio de los controles propios de los órganos
legislativos y judiciales, pues en sistemas como los nuestros, siguien-
do principios fundamentales de la ciencia política y las finanzas, el
Poder Legislativo autoriza los gastos, fija los recursos y controla la
inversión de éstos por el Poder Ejecutivo, el cual recauda las rentas
y las invierte de conformidad con la ley.
Cuando el órgano legislativo estudia el presupuesto o examina
la “Cuenta de Inversión” o como se llame, ejerce una actividad de
408 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

control de ingresos y egresos, a veces previa intervención de orga-

nismos como nuestra Auditoría General de la Nación; y tal función
es de algún modo análoga –no idéntica– a la que cumple el órgano
ejecutivo cuando controla administrativamente el desembolso
efectuado por un órgano inferior.
Ciñéndonos ahora a nuestro derecho público provincial, éste
exhibe, para la función de control del gasto público, la creación de
“órganos constitucionales extra-poderes”, de manera de garantizar
particularmente el buen uso de la hacienda pública: así, ciertos
“Tribunales de Cuentas” (o con otras denominaciones más o menos
similares) con rango constitucional, que ejercitan la revisión, siendo
por principio sus decisiones impugnables ante tribunales judiciales
por razones de legitimidad, en virtud de la regla que garantiza la
defensa en juicio.
Pensamos que la existencia de esos órganos no desecha ni em-
pequeñece la importancia del “autocontrol” o del “control interno”,
pero marca su inopia.
Resulta, entonces, que el control del gasto público puede verifi-
carse por los tres clásicos “poderes” y por “órganos constitucionales
extra-poderes”, a través de la función de control.
Ahora bien, estimamos que, para el logro de sus fines, los órganos
de control del gasto público extra-poderes, deben gozar de:
a) Independencia funcional: Es un reforzamiento de la potestad
de gestión para el cumplimiento de sus funciones sin sujeción a “pre-
siones” de ninguna índole, protegiéndolos de los cambios políticos
propios del decurso democrático, siendo –entre otros– recaudos de
esa independencia la inamovilidad de sus miembros mientras dure
su buena conducta, que sus remuneraciones no puedan ser dismi-
nuidas y que su remoción por causas graves proceda mediante juicio
político o jury de enjuiciamiento.
Además, las reglamentaciones no podrán recortar su competen-
cia constitucional en favor de la administración central.
b) Autarquía financiera: Implica un patrimonio constituido
por aportes anuales del tesoro, importes de multas, etc.; incluye
la elaboración de su anteproyecto de presupuesto anual y que las
aportaciones del erario garanticen el adecuado cumplimiento de
 Jorge H. Sarmiento García 409

sus funciones; entraña el impedimento de disponer de los recursos

que se les ha conferido.
Trataremos de responder a la pregunta inicial de ¿por qué se
controla?, atendiendo aquí a sus primeros fundamentos y ponien-
do ante todo de manifiesto que así, ésta es una cuestión vinculada
con la naturaleza humana y no con planteos deontológico-políticos,
como podría ser el que si un agente opera una porción de la ha-
cienda pública debe ser vigilado, en razón de que los miembros de
la “polis” tienen derecho a saber cómo se administran los bienes
comunitarios.
Pues bien, si se asevera que el hombre es naturalmente bueno
(como creía por ejemplo Rousseau), surgirá una actividad de control
ligera, imperfecta, ejercitada primordialmente en la investigación
de errores, o en el esmero de la gestión, y fundada en una exagerada
confianza en la actuación de los funcionarios conforme al derecho
y a la moral.
Si, en cambio, se piensa que el hombre es malo (lo que, “verbi
gratia”, aseveran ciertos sectores del cristianismo), la consecuencia
será la más absoluta desconfianza por parte del que controla con
relación al controlado y por parte de la comunidad hacia ambos.
Y si, como creemos acertado, se admite que, no obstante no ser
protervos, estamos inclinados al mal, y que, por tanto, podemos co-
meter errores y obrar la vileza, resulta que se debe controlar porque
el funcionario no sólo puede caer en yerros, sino también incurrir
en actos o hechos dolosos en perjuicio del Estado y, por ende, de la
comunidad.
Además, correctamente se han señalado sobre este asunto ex-
travíos como, por ejemplo:
a. La coexistencia de una excesiva cantidad de órganos de con-
trol, con funciones muchas veces sobrepuestas, que carecen de una
real eficacia, pues se crean organismos de vigilancia que intentan
excusar el fracaso de los anteriores, sin averiguar primariamente
sobre las causas de tal frustración, de modo que las funciones de
control se han ido añadiendo, si no corriendo, sin que ello importe
un real progreso en la actividad de inspección.
b. La censurable pujanza de la partidocracia, por la que muchas
veces algunos de los organismos de control que tratamos han deja-
410 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

do –en su caso– de ser idóneos, funcionalmente independientes y

financieramente autárquicos, para convertirse en entes politizados,
sometidos al traqueteo de los períodos electorales, a los cambios de
gobierno y a las alternativas de las pugnas partidarias.
Es que, en general, configura una gran fuerza política distor-
sionante del gasto público, la constituida por los incentivos de las
organizaciones políticas que ostentan el control del Estado, para ma-
nipular tal gasto en pos de incrementar sus posibilidades de triunfo
en procesos electorales cercanos o, simplemente, para acrecentar
su popularidad.
Se han señalado numerosos estudios empíricos que han de-
mostrado que este tipo de motivaciones suele generar fluctuaciones
indebidas del gasto público que suscitan a su vez una perniciosa
inestabilidad tanto en la provisión de bienes públicos, como en la
inflación y el nivel de actividad económica.
Y… ¿cómo debe actuar quien controla?
Ante todo, no debe perderse de vista que las normas establecen
técnicas que pueden ser bien o mal empleadas por los hombres,
que son los que en definitiva gobiernan (y controlan), por lo que
sus virtudes, en especial la prudencia, son las que deben preva-
lecer.
No podemos marginar aquí que la historia registra en la vida de
los pueblos etapas sombrías y vergonzosas por haber reinado durante
las mismas, en la conducta de muchos de sus hombres públicos, la
indignidad personal y el desprecio hacia el bien común.
La corrupción es una enfermedad, también argentina; una llaga
dolorosa y purulenta que cruza de parte a parte el cuerpo de los
países. Al ver el problema en grande hay que emprender a lo grande
la limpieza de esos establos de Augias –aquel rey de Élide, con sus
corrales que nunca habían sido limpiados, hasta que lo hizo Heracles
en un solo día– practicando la drástica cirugía de intervenir la llaga
y borrar su cicatriz del cuerpo social.
Especialmente para ello, y por donde estamos transitando, el
controlador debe, en primer lugar, tomar conciencia de que también
él puede incurrir en error o dolo, lo que le exige ejercer su cometido
sin soberbia y con criterio desinteresado.
 Jorge H. Sarmiento García 411

Entonces, ha de mantener una total imparcialidad ante lo que es

materia de examen, analizándola con absoluto equilibrio.
Por otra parte, subrayamos a esta altura que entendemos que el
mundo jurídico, el derecho, tiene una composición tridimensional:
en él nos enfrentamos con tres órdenes íntimamente vinculados
entre sí, pero diferenciables unos de otros: el orden de las conductas,
el normativo positivo y el de la justicia o de los valores.
Así las cosas, el supervisor no ha de preocuparse únicamente
por la observancia de la juridicidad positiva, pues los principios que
integran el orden axiológico deben dirigir la función de control, la
que no debe estar dominada por el positivismo jurídico sino abierta
al orden de la justicia y sus implicancias.
También es menester, obviamente, que conozca adecuadamente
la realidad bajo revisión, de manera de tener en claro hacia dónde
dirigir la mirada escrutadora, teniendo presente que las áreas espe-
cialmente sensibles al envilecimiento son:
-los procedimientos de contratación pública y de contabilidad,
-los subsidios y exenciones, y
-los sectores de personal.
Ha de tener clara percepción, además, de que debe poseer –en
el ejercicio de su accionar como tal– idoneidad, la que comprende
honestidad, independencia, imparcialidad y capacidad técnica.
Y ha de comprender acabadamente la dimensión de su tarea, sin
olvidar que la última legitimidad de la autoridad es el servir, con lo
que se recepta la sabiduría popular que designa a los que la ejercen
como “servidores públicos”.
No podemos concluir este tópico sin una advertencia acerca
de la política fiscal, dirigida a los que estando en el poder y sin la
preparación técnica suficiente, abordan problemas tan escabrosos
como los que presenta esa política estatal.
Esos economistas y políticos improvisados olvidan que los
problemas económicos exigen planteamientos complejos que sólo
admiten soluciones de paralela complejidad.
El sistema financiero del Estado debe orientarse a la eficaz conse-
cución del bien común, que asegura a los miembros de la comunidad
412 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

medios para alcanzar sus fines; y la sabiduría de los gobernantes y

la eficacia de una administración cuidadosa e íntegra debe demos-
trar, hasta la evidencia, que el sacrificio impuesto corresponde a un
servicio real y produce sus frutos.
Sólo así se podrá, en su caso, restablecer la confianza del pueblo
en el Fisco y tendrá vigencia la instancia moral que recae sobre cada
uno de los contribuyentes.

D. Procedimiento interno, externo y reglamentario

En doctrina se ha hecho referencia a procedimiento interno, ex-
terno y reglamentario.
Así las cosas, debo referirme aquí a la distinción entre actividad
administrativa interna y externa, la cual se caracteriza porque la
primera no produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los
administrados, estando ambas reguladas por procedimientos es-
peciales.
La actividad administrativa interna, se dice, tiene por finalidad
lograr el mejor funcionamiento del ente de que se trate, mientras que
la externa tiene por objeto la satisfacción de necesidades colectivas;
en la interna habría, entonces, una “autoorganización” para un mejor
funcionamiento.
Particular relevancia tienen en la administración interna las
instrucciones y circulares, las que constituyen verdaderas normas
jurídicas, por presentar la estructura lógica de las mismas y habida
cuenta de que su incumplimiento puede acarrear responsabilidad
disciplinaria e incluso civil.
El maestro Marienhoff (40) realizó una clasificación entre re-
laciones interadministrativas e interorgánicas. Las primeras se
establecen entre entes dotados de personalidad jurídica o entre
la administración central y una entidad descentralizada, corres-
pondiendo a la actividad externa administrativa, mientras que las
segundas corresponden a la actividad interna y se establecen entre
meros organismos o reparticiones de la administración o entre or-
ganismos de una misma persona estatal.

 (40)  Marienhoff, Miguel S., Tratado…, ob. cit., t. I, p 120 y sigtes., Buenos
Aires, 1965.
 Jorge H. Sarmiento García 413

Finalmente, existe el denominado procedimiento reglamentario,

que es el referido a la secuencia de actos y etapas sucesivas para la
sanción de una norma obligatoria, general y abstracta.

E. Procedimiento recursivo o de impugnación

Dentro del procedimiento recursivo o de impugnación a que se

refiere Cassagne, requieren especial tratamiento los recursos, las
reclamaciones y las denuncias administrativas.
La protección jurídica de los administrados en sede administrati-
va tiene lugar por vía del procedimiento administrativo; y pensamos
que para que los miembros de la comunidad política no tengamos
otra instancia que precisamente la judicial para impetrar justicia,
es menester trabajar para que ésta se imparta efectivamente en sede
administrativa (campo en el cual mucho se ha avanzado, especial-
mente desde la sanción de normas reguladoras del procedimiento
administrativo).
El procedimiento administrativo –que puede conceptualizarse
como el sistema de normas y principios que regula la intervención
de los interesados en la preparación e impugnación de los actos de
administración en sede administrativa– es necesario en cualquier
forma de Estado, pues asegura la legalidad objetiva de la actividad
en trato.
En efecto, se ha señalado que en los autoritarismos proporciona
a la autoridad central un medio de controlar la conducta de sus
subordinados y de evaluar –y, por tanto, mejorar– la forma en que
la política de la autoridad central, por despótica que sea, se lleva
a cabo.
Pero un adecuado procedimiento administrativo es esencial en
la democracia, donde la orientación del ejercicio del poder político
al bien común exige proteger y garantizar los derechos de la persona,
actualizando la justicia en todas las actividades estatales, incluida,
por tanto, la administrativa.
Se hace necesario, entonces, buscar –actuando a nivel jurídico,
organizativo y humano– que el procedimiento administrativo cum-
pla con sus fines de asegurar la rápida y eficiente satisfacción del
bien común, constituyendo a la vez una garantía de los derechos.
414 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

La impugnación administrativa es, por lo común, un requisito pre-

vio a la impugnación judicial (41), tiene lugar a través de recursos y no
se confunde con la reclamación administrativa en sentido estricto (42).
Escribe Agustín Gordillo (43) que “La distinción conceptual doc-
trinaria entre recurso, reclamación y denuncia estriba en que: ... En
primer lugar, con el recurso se atacan sólo actos administrativos,
mientras que con la reclamación y la denuncia pueden impugnarse
tanto actos como hechos u omisiones administrativas; ... En segundo
lugar, con el recurso y la reclamación pueden defenderse derechos
subjetivos o intereses legítimos, mientras que con la denuncia
pueden defenderse intereses simples (44); ... Por último, si bien hay

 (41)  El ejercicio del derecho a la jurisdicción en la materia procesal administrativa

debe ser viable sólo cuando el interesado ha gestionado, ante la autoridad administrati-
va competente, que haga lugar a una impugnación o resistencia, y ella haya rechazado
el reclamo; esto es lo que se suele denominar “reclamación administrativa previa” o
“agotamiento previo de la vía administrativa”. Este presupuesto de la acción procesal
administrativa responde a las siguientes razones: a) Posibilitar se evite el litigio judi-
cial, en beneficio tanto del sujeto en función administrativa como del administrado.
b) Que el pronunciamiento administrativo final, concediendo o denegando lo que
el administrado reclama, emane de la más alta autoridad competente. c) Poner de
manifiesto los términos de la contienda, facilitando la actividad revisora del órgano
jurisdiccional. Para la promoción, entonces, de la acción procesal administrativa es
necesario la existencia de una decisión administrativa definitiva y que cause estado,
entendiéndose por: - decisión definitiva, la que resuelve sobre el fondo de la cuestión
planteada y la que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación del reclamo
interpuesto; - decisión que causa estado, la que cierra la instancia administrativa, por
haber sido dictada por la más alta autoridad competente, una vez agotados los medios
de impugnación establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo.
 (42)  Ha dicho la Corte nacional que “Si el recurrente reclamó la indemnización
por daños y perjuicios sobre la base de los haberes que debió percibir por la efectiva
prestación de servicios, se trata del reclamo por el reconocimiento de un derecho, cuya
procedencia no depende de la declaración de invalidez de acto administrativo alguno,
y no de una vía impugnatoria, que sí presupone el agotamiento de las instancias ad-
ministrativas (arts. 23 y sigtes. de la ley 19.549 y 99 de la ley 19.987) cuya consecuencia
sería necesariamente un pronunciamiento sobre la legitimidad del acto cuestionado”:
“Adán, Víctor Horacio v. Municipalidad de Buenos Aires”, Fallos, 315:2346.
 (43)  Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, ob. cit., t. 4, ps.
III – 11 y 12, Bs. As., 2000.
 (44)  Sobre las nociones de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple mu-
cho se ha escrito, variando las mismas según los países y los autores en razón que en ellas
influyen las disposiciones normativo-positivas, los pronunciamientos jurisdiccionales
y la posición iusfilosófica aceptada por quien expone al respecto. Aquí nos limitaremos
a dar las que por lo común se consideran como principales pautas diferenciadoras y, en
tal orden de ideas, señalamos que el derecho subjetivo y el interés legítimo exhibirían
los siguientes elementos comunes: a) El orden jurídico-positivo prescribe una conducta
 Jorge H. Sarmiento García 415

obligación de tramitar y resolver los recursos, no la hay –al menos

en principio– para la simple denuncia ... Cabe recordar como una

(conducta debida) al sujeto que ejerce función administrativa. b) El administrado tiene

interés personal y directo en la observancia de aquella conducta debida, que puede
consistir en un dar, un hacer o un no hacer. Pero se diferencian en que: a) En el dere-
cho subjetivo, la conducta es debida al administrado con exclusividad. b) En el interés
legítimo, la conducta es debida al administrado en concurrencia. Por otra parte, en el
interés simple hay concurrencia y aquél no es personal y directo. Veamos, primero, la
diferenciación entre interés legítimo y simple, la que radica fundamentalmente en que
el primero es personal y directo, distinto del impersonal y general (simple) que todo
ciudadano tiene en que la actividad estatal se desarrolle correctamente y en los límites
de la legalidad; como se ha dicho, en el interés legítimo se trata simplemente de que el
administrado justifique que no es un curioso o entrometido, ni que lucha líricamente
por el interés público, sino que debe ser plausible su interés, diferenciado del interés
público general. El interés legítimo es directo, en el sentido que de prosperar en su caso
la acción judicial entablada, originaría un beneficio jurídico en favor del accionante,
habiéndose comentado en torno de ello que para que el interés dé lugar a la legitimación
no tiene que ser un interés general, un interés, por ejemplo, en la buena marcha de la
administración o en el mantenimiento de la juridicidad de su actuación, siendo nece-
sario algo más, algo que haga que el sujeto aparezca no como gestor de la comunidad,
sino como reivindicador de un interés jurídico propio, fundamento individual, concreto,
del sujeto, que hace que el interés se torne en personal y directo. El interés es legítimo
porque el administrado puede exigir al sujeto que ejerce la función administrativa la
conducta prescripta como debida por el ordenamiento jurídico-positivo. El interés le-
gítimo, personal y directo debe ser, además, actual, lo que significa que debe resultar
de la situación presente del sujeto que pretende la legitimación y no de la que puede
tener en el futuro o haya tenido en el pasado. Consideramos ahora la distinción entre
interés legítimo y derecho subjetivo, que estaría dada, como hemos dicho, por los con-
ceptos de exclusividad y concurrencia. Se dice que en el derecho subjetivo la conducta
del sujeto que ejerce función administrativa es debida a un individuo determinado en
situación de exclusividad, la cual consiste en que una prestación puede ser exigida por
un individuo; si hay varios individuos que pueden exigir esa prestación y ella puede
ser reiterada ante cada requerimiento individual, sigue habiendo exclusividad, pues
hay una actividad para cada individuo. En el interés legítimo la conducta es debida a
un conjunto de individuos simultáneamente, diferenciado del conjunto general de la
sociedad, pudiendo cualquiera de ellos exigirla, porque de su observancia puede resul-
tarle una ventaja o desventaja particular. En suma: en el caso del derecho subjetivo la
conducta debida sólo puede ser exigida por un único sujeto, aunque pueda ser repetida
posteriormente respecto de otros para los cuales es también exclusiva e individual; en
el caso del interés legítimo, la conducta es debida a un conjunto de administrados si-
multáneamente, o sea, en concurrencia, pudiendo exigirla cualquiera de ellos. Ahora
bien, la conducta debida por el sujeto en función administrativa puede resultar de una
regulación directa o indirecta de la función administrativa, o de los límites de la dis-
crecionalidad; y esto tanto en el caso del derecho subjetivo como del interés legítimo.
Lo importante es que el ordenamiento jurídico constituya la acción administrativa en
un sentido determinado, imponiéndole un dar, un hacer o un no hacer, de cuya viola-
ción resulte la privación de una ventaja o la creación de una desventaja al restringirle,
suprimirle o alterarle su situación al particular o administrado.
416 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

nota diferencial entre los recursos y las reclamaciones que mientras

los primeros tienen plazos de interposición –salvo la denuncia de
ilegitimidad–, las segundas carecen de plazos y pueden ser deducidas
en cualquier momento, con la única salvedad de la prescripción”.
Juan Carlos Cassagne, por su parte, escribe (45): “El recurso es
toda impugnación, en término, de un acto o reglamento administra-
tivo que se dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior
jerárquico u órgano que ejerce el control de tutela, la revocación,
modificación o saneamiento del acto impugnado. Lo esencial del
recurso administrativo consiste en que se trata de un acto de im-
pugnación de un acto o reglamento administrativo anterior, que da
lugar a un nuevo procedimiento que posee carácter administrativo,
desde el punto de vista material. Esto es así porque su resolución
se canaliza a través de la emisión de un nuevo acto que traduce la
función administrativa (en sentido material u objetivo) por parte
de un órgano del Estado... A diferencia de los recursos, las meras
reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar actos
administrativos. Se trata de articulaciones que pueden o no tener
contenido jurídico que presenta el administrado en ejercicio del
derecho de peticionar ante las autoridades administrativas (art.
14, Const. Nac.) tendentes a obtener el dictado de un acto favorable
o provocar el ejercicio de la potestad revocatoria ex officio que, en
algunos supuestos, puede ejercer la administración, aun cuando
no hubiera un recurso administrativo formalmente planteado. Las
meras reclamaciones también se distinguen de los recursos en que,
en principio, la administración no se encuentra obligada a trami-
tarlas ni a dictar resolución definitiva, salvo en aquellos casos en
que el titular poseyere un derecho subjetivo, que tuviera su fuente
en la ley, reglamento, acto o contrato administrativo. Al lado de las
meras reclamaciones, se hallan las reclamaciones regladas, donde
aun cuando no se impugna un acto administrativo, (v. gr., la queja)
la administración tiene el deber de tramitarlas. Un capítulo aparte
corresponde asignar a aquellas reclamaciones o ‘reclamos’ reglados
que constituyen un procedimiento previo para la habilitación de la
instancia judicial, tales como la reclamación administrativa previa
y el reclamo impropio que se exige para impugnar reglamentos

 (45)  Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit., t. II, p. 589 y
sigtes., Buenos Aires, 2002.
 Jorge H. Sarmiento García 417

en sede judicial (46). En realidad, son recaudos procesales de la

acción o del recurso contencioso-administrativo, no participando
de la naturaleza de las meras reclamaciones administrativas ni de
aquellas que se encuentran regladas; aunque no pertenecen a las
vías recursivas, estos ‘reclamos’ pueden también tener por objeto la
impugnación de un acto administrativo en forma directa o indirecta,
por ejemplo daños y perjuicios. A su vez, la denuncia administrativa,
que a diferencia de los recursos y las reclamaciones puede formular
el portador de un interés simple, consiste en el acto por cuyo mérito
un particular pone en conocimiento del órgano administrativo la
comisión de un hecho ilícito o la irregularidad de un acto adminis-
trativo o reglamento, sin que exista obligación de tramitarla ni de
decidirla por parte de la Administración pública. Puede ocurrir, no
obstante, que una vez acogida la denuncia el administrado posea
un verdadero poder jurídico para que la misma se tramite como re-
curso. Es lo que acontece con la llamada ‘denuncia de ilegitimidad’
que se encuentra reglada en el ordenamiento positivo nacional  (47)”.

 (46)  LNPA, art. 30: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser
demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio
o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo
cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24. El reclamo versará sobre los
mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será
resuelto por las autoridades citadas”. Art 31: “El pronunciamiento acerca del reclamo
deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo,
el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco
(45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos
perentorios y bajo los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere
pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del orga-
nismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar
fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo
de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. La denegatoria expresa del
reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrán dar cur-
so a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio
en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los
plazos previstos en el artículo 25 y en el presente”. Art. 32: “El reclamo administrativo
previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una nor-
ma expresa que así lo establezca y cuando: a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado
en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b) Se
reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual”.
Art. 24 inc. a: “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: a) cuando
un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en
sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el
resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artículo 10”.
 (47)  Art. 1º, inc. e, ap. 6, LNPA: “Una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no
418 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

F. Procedimientos lineales, competitivos y procedimientos tri-

laterales
Se consideran lineales a aquellos procedimientos en los que la
administración actúa como parte y como órgano decisor; lo que se
explica porque la administración representa en estos casos el interés
público, el interés general.
Por otra parte, a veces hay intereses contrapuestos de distintos
administrados, como en los casos de concursos o licitaciones, en
los que el procedimiento administrativo adquiere un pleno carácter
competitivo o contradictorio y la administración está obligada a ase-
gurar la participación igualitaria de los administrados para evitar
la ilegitimidad de su decisión por afectar la imparcialidad que ella
debe guardar en tales trámites.
En los procedimientos triangulares o trilaterales, el órgano ad-
ministrativo actúa en posición de imparcialidad frente a dos o más
administrados que tienen intereses contrapuestos; va a decidir en
un conflicto entre particulares, sin tener la condición de parte.
Escribe sobre el punto Morón Urbina (48) “que el procedimien-
to trilateral es más que sólo dos administrados enfrentados ante
la autoridad administrativa. Es una nueva actitud de la autoridad
frente a la controversia. Un rol menos intenso, menos imperativo
que el tradicional sancionador o inspectivo. Un rol de facilitador
de las relaciones entre particulares, en que prima la necesidad de
solucionar la controversia prontamente antes que decidir una con-
troversia en la que la autoridad está involucrada directamente como
garante de interés público determinado… La posibilidad de seguir
mecanismos de auto composición de intereses o fórmulas concilia-
torias en la decisión de procedimientos trilaterales es procedente, y
hasta preferible una fórmula conciliatoria por tratarse de aspectos
disponibles por las partes…”.
Por ello se ha dicho que el procedimiento trilateral o triangular
es el procedimiento administrativo contencioso, desarrollado en el

obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano

que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por
motivos de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas tempo-
rales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho”.
 (48)  Morón Urbina, Juan Carlos, ob. cit., ps. 250 y 251.
 Jorge H. Sarmiento García 419

ámbito de la administración pública dirigido a decidir un conflic-

to de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en
asuntos de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de
instructor y decisor de la causa.

G. Procedimientos de aprobación automática y de evaluación

previa

Esta clasificación ha sido receptada por ejemplo en la Ley de Pro-

cedimiento Administrativo General de Perú, que dispone en su art. 31:
En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es
considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación
ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla
con los requisitos y entregue la documentación completa exigidos.
En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pro-
nunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática,
debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuan-
do en los procedimientos de aprobación automática se requiera
necesariamente de la expedición de un procedimiento sin el cual el
usuario no pueda hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para
su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos
plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia
de la Ley General.
Como constancia de la aprobación automática de la solicitud
del administrado, basta la copia del escrito o del formato presen-
tado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e
indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma
del agente receptor.
Finalmente establece el artículo en trato que son procedimien-
tos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad,
aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones,
constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el
ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, eco-
nómicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten
derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que
realice la administración.
Se piensa que mediante esta categoría se eliminan los procedi-
mientos tradicionales para dar paso a una simple comunicación
420 Procedimiento administrativo: Especies y clasificaciones

documentada desde el exterior, en vez de documentarla durante el

procedimiento  (49).
Sostiene Morón Urbina (50) que “Por el contrario, los procedi-
mientos de evaluación previa, son los verdaderos procedimientos ad-
ministrativos caracterizados por necesitar para alcanzar la decisión,
de un inicio formal, de una instrucción, la substanciación, actuación
de prueba y finalmente, el pronunciamiento de la autoridad… Es
propio de estos tipos de procedimiento que la petición materia de
solicitud queda en expectativa hasta tanto la autoridad no resuelve
el tema, constituyéndose por esta característica, en un mecanismo
de control previo de las actividades sociales y económicas de los
integrantes de la colectividad…”.

IV. Procedimientos ejecutivos

Por otra parte, los procedimientos ejecutivos persiguen la fi-
nalidad específica de realizar o ejecutar materialmente, un acto
administrativo (v.gr. autotutela del dominio público) siempre que
la administración se halle facultada por el ordenamiento jurídico
para utilizar la coacción sobre los bienes o las personas, con todas
las garantías que ello supone.
El acto administrativo es ejecutivo, en el sentido de que debe
cumplirse; y será ejecutorio sólo cuando la autoridad en función
administrativa tenga expresamente o en forma razonablemente
implícita, otorgados por el orden jurídico los medios para hacerlo
cumplir ella misma por coacción; si así no fuere, deberá solicitar
judicialmente la ejecución coactiva del acto.
Así, a falta de norma legal habilitante, la autoridad administrativa
no puede ejecutar directamente una multa, vendiendo ella misma
los bienes del particular para satisfacer su crédito; si así no fuere,
deberá solicitar judicialmente la ejecución coactiva del respectivo
acto, debiendo para ello acudir a la Justicia. El acto es aquí ejecutivo,
pero no ejecutorio  (51).

 (49)  Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento

Administrativo General, p. 210, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
 (50)  Morón Urbina, Juan Carlos, Los procedimientos administrativos…,
ob. cit., p. 226.
 (51)  Ampl. en Gordillo, Agustín, Tratado…, ob. cit., t. 3, p. V-24 y sigtes., El
acto Administrativo,
 Jorge H. Sarmiento García 421

Nos apartamos, por tanto, de la postura según la cual la admi-

nistración tiene, por principio y sin fundamento positivo alguno, el
uso de la coacción para lograr el cumplimiento de sus actos  (52).
Escribió al respecto Enrique Sayagués Laso  (53): “Pero esa po-
testad de ejecución directa no permite utilizar procedimientos
coercitivos sobre la persona o bienes de los particulares, en caso de
resistencia al cumplimiento de las resoluciones administrativas,
salvo que las leyes lo establezcan y en la medida fijada. En ausencia
de texto legal, la administración debe acudir a la justicia como ór-
gano encargado de dirimir las contiendas entre la administración
y los particulares”.
La ejecutoriedad, a su vez, puede ser otorgada por el orden nor-
mativo a través de distintos medios, tales como:
La coacción directa, cuando se puede forzar al administrado a
cumplir con el acto; por ejemplo, a retirarse de un lugar cuyo acceso
está prohibido.
La coacción indirecta, cuando se aplica otro tipo de sanciones a
fin de forzar al administrado a cumplir el acto, como multas, clau-
sura, etc.
La ejecución directa, por la misma administración o por terceros,
con cargo al obligado a cumplir el acto; es el caso de la construcción
de cercos y veredas que, si el propietario no los construye, lo hace
directamente la administración o por intermedio de un tercero,
cobrando los gastos al propietario.

 (52)  Marienhoff, Miguel S., Tratado…, ob. cit., t. II, p. 374 y sigtes, Bs. As.,
1966; Fiorini, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, t. I, p. 300, La Ley,
Bs. As., 1968.
 (53)  Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 494,
Bianchi Altuna, Montevideo, 1959.
 Capítulo XI

Administración servicial y procedimiento

administrativo
(El rediseño de la organización a través
del procedimiento)

Ismael Mata

“[E]s labor estéril la que se dedica a destacar errores en la

ley 19.549 y no exaltar el gran vacío que ha cubierto, además del
valor educacional que representa en nuestro ámbito burocrático.
La ley 19.549 y su decreto reglamentario 1759/72 es una
conquista jurídica de inapreciable valor, que se proyectará en el
tiempo y servirá para promover la tan necesaria conciencia jurí-
dica de nuestra administración y la jerarquización de la juridici-
dad y la legalidad para todos sus actos” (1).

Sumario: I. Bases conceptuales.- A. Función y proceso.- B. Los modelos.-

II. La administración pública como sistema.- A. Caracteres de un sistema.-
B. Los subsistemas.- III. La regulación del procedimiento administrativo.-
A. Procedimiento y legalidad.- B. La expansión del subsistema general.-
C. La participación.- D. El acceso a la información pública.- IV. La decisión
administrativa.- V. Modelo de desempeño.- VI. Propuestas.

I. Bases conceptuales

A. Función y proceso
En el Estado moderno, la Administración Pública es una enorme
y compleja organización que tiene a cargo un sinnúmero de activi-
dades a las cuales resulta imposible atribuirles rasgos jurídicos co-
munes, que permitan una caracterización objetiva. Por ello, cuando

 (1)  Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, t. II, p. 412, 2º ed. actua-
lizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976.
424 Administración servicial y procedimiento administrativo

se intenta identificar la función administrativa desde el derecho,

se acude a un criterio subjetivo, dirigiendo la mirada hacia la or-
ganización, para concluir, como lo hace generalmente la doctrina,
que se trata de un aparato orgánico con predominio de relaciones
jerárquicas (2). Sin perjuicio de ese rasgo dominante, corresponde
señalar que también se observan otras formas de relación, como
las de supremacía, primacía, tutela, coordinación e independencia
funcional (3).
Las funciones estatales se manifiestan concretamente a través
de actividades, cuyo desarrollo está sujeto a los principios y reglas
procesales que regulan cada una de ellas, de modo que la noción de
función se construye a partir de la identificación de los caracteres
comunes que las componen.
Del mismo modo, se elabora el concepto teórico de “proceso”, es
decir, a través del análisis de los procedimientos que específicamen-
te pautan el desenvolvimiento de las actividades componentes de
cada función del Estado. Por lo tanto, limitar la noción de proceso a
la función judicial implica adoptar una postura convencional que
carece de rigor jurídico.
FIORINI expresaba que las funciones estatales “se manifiestan
como procesos y se realizan prácticamente por medio de distintos
procedimientos”, y agregaba: “La mención de la palabra proceso
administrativo para identificarlo con labor judicial ya no tiene más
exigencia” (4).

 (2)  No abordaré en este trabajo el tratamiento de la unidad Poder Ejecutivo-

Poder Administrador, que exige un detenido análisis de los artículos 99, inc. 1) y 100,
inc. 1) de la C.N. Por otra parte, señalo que Merkl ensayaba, como criterio jurídico
objetivo para caracterizar la función administrativa, su relación con la Constitución,
señalando que la legislación tiene un vínculo inmediato y directo con ella, mientras
que la Administración se relaciona en forma mediata, atento a su conexión directa
con la ley (Merkl, Adolf, Teoría General del Derecho Administrativo, ps. 30/32,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935). En la posición de este autor, se advierte
el criterio de la sujeción exclusiva de la Administración a la ley, hoy superado, en
cuanto a la exclusividad, debido a los numerosos vínculos de la función con las nor-
mas constitucionales, sobre todo si se admite la especie de actos administrativos
“autónomos”.
 (3)  Para su caracterización, ver Mata, Ismael, El Jefe de Gabinete en la Or-
ganización Administrativa, en la obra El Derecho Administrativo Hoy, ps. 408/412,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
 (4)  Fiorini, Bartolomé A., Procedimiento administrativo y recurso jerár-
quico, ps. 14 y 21, 2º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971. V. también del mismo
 Ismael Mata 425

El papel central del acto administrativo en nuestra disciplina

fue acompañado de desinterés por su etapa de preparación, ya que
en los hechos era considerada como una actividad interna ajena al
análisis jurídico, salvo que en su gestación apareciera un vicio o
una irregularidad que provocara su invalidez o comprometiera la
responsabilidad de los funcionarios.
Como puede advertirse, se trataba de un rasgo demostrativo de
la dependencia del derecho privado, por el cual sólo adquieren rele-
vancia e inciden negativamente sobre el acto jurídico, los supuestos
de error, dolo, violencia, intimidación, simulación o fraude (5). En
otras palabras, consistía en una postura, que la doctrina califica de
“desatención por el procedimiento”, centrada, casi exclusivamente,
en la decisión final (6).
Puede señalarse también como elemento demostrativo, todavía
subsistente de la dependencia del derecho privado, el carácter de
“exorbitancia” que se asignaba en su origen al derecho administra-
tivo, señalándose que si sus normas y principios se aplicaran a las
relaciones jurídicas privadas, resultarían claramente ilegítimas.
Por su parte, en una reformulación más reciente de ese carácter, se
señala que no constituye un ámbito regulativo residual o una con-
trafigura del derecho privado, sino un derecho común de la Admi-
nistración Pública, con un contenido equilibrado de prerrogativas
y garantías (7).

autor Derecho Administrativo, t. II, ps. 418/420, 2º ed. actualizada, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1976.
 (5)  V. arts. 954 y 961 del Cód. Civil.
 (6)  “Disattenzione per il procedimiento. Per lungo tempo, la scienza giuridica ha
ignorato questo aspetto, ritenendo que ciò che rileva è la decisione finale. Di qui, la
tendenza della dottrina e della giurisprudenza, fino agli anni Quaranta, a ritenere che
l’attività consistesse di atti e si esaurisse con essi (...) I motivi per cui l’attività si risolve-
va in fenomeni puntuali erano due. Da una parte, l’attenzione esclusiva o prevalente
per quello che può dirsi il profilo giurisdizionale della pubblica amministrazione (...)
poiché oggetto dell’impugnazione è l’atto finale o provvedimento, ecco que solo questo
veniva in rilievo. L’altro motivo era l’influenza dell’approccio privatistico. Ora, nel
diritto privato, i modi di formazione della volontà sono irrelevanti o scarsamente ri-
levanti...” (Cassese, Sabino, Le basi del diritto amministrativo, ps. 298/299, Terza
edizione, Ed. Garzanti, Milano, 1995).
 (7)  Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos –Ley Nacio-
nal de Procedimientos Administrativos– Anotada y Comentada, con la colaboración
de Laura Monti, t. I, ps. 2/3, La Ley, Buenos Aires, 2002.
426 Administración servicial y procedimiento administrativo...

Resulta difícil sostener el principio de “equilibrio” entre potes-

tades públicas y derechos personales, ya que media un “privilegio”
estatal que genera una relación desigual, como lo son todas las
relaciones potestativas. En todo caso, se trataría de un equilibrio
inestable que a menudo se altera avanzando sobre los derechos
personales, sobre todo ante las situaciones de crisis y la doctrina de
la emergencia.

B. Los modelos
La Administración Pública Nacional actúa conforme a un modelo
tradicional, que se denomina “burocrático” (8) y que registra como
rasgos culturales salientes, los que siguen:
- cumplimiento estricto de las normas y aplicación de sanciones
en caso de incumplimiento;
- abstenerse de decidir ante las dudas y tendencia a las respuestas
negativas;
- desinterés por el resultado de las decisiones (o despreocupación
por la eficacia);
- sujeción de la gestión administrativa al ciclo político, es decir,
a los cambios de las autoridades del gobierno;
- desarrollo de la gestión sin disponer de políticas sostenidas en
el tiempo;
- la “magia de las palabras” incorporada a la cultura de la Ad-
ministración, o sea, la creencia de que nuevas normas o las decla-
raciones tienen la fuerza necesaria para enfrentar los problemas de
la realidad.
Como puede advertirse a través de los rasgos expuestos, se trata
de un modelo organizativo con la mirada puesta sobre sí mismo y
cierto desinterés por lo que ocurre fuera de su ámbito.
Si bien la jerarquía consiste en una nota jurídica dominante, se
manifiesta acentuada en algunos sectores, dando lugar a las llama-

 (8)  La calificación no tiene un sentido peyorativo, sino que apunta a describir

una forma de concebir la función estatal de administrar, que tiene una dilatada
vigencia temporal y fue modelada conforme a los criterios de la escuela de “organi-
zación y métodos”.
 Ismael Mata 427

das administraciones “autoritarias” (como la defensa y la seguridad),

mientras que en otros, denominados administraciones “estelares”
y “por objetivos”, el rasgo se atenúa (casos de las universidades y
organismos científicos públicos).

En la primera modalidad, el rasgo esencial es el cumplimiento

de la orden para obtener los resultados; si la orden no se cumple su
destinatario incurre en insubordinación, con el acotado límite del
derecho de examen ante decisiones manifiestamente ilegítimas o
arbitrarias.

En el segundo caso, se procura lograr los resultados deseados

con mayor libertad e iniciativa de los miembros de la organización,
atenuándose las rutinas burocráticas. Si la función es de índole
técnica o profesional, las personas claves deben tener idoneidad
especial, como se requiere en un hospital o un servicio jurídico. En
estos supuestos, además de una gestión por objetivos, se agrega el
dato de una cultura “estelar” o “personal”.

Con la reforma constitucional de 1994, se incorpora el art. 42,

referido a los derechos de los consumidores y usuarios de bienes
y servicios, incluyendo expresamente los principios de “calidad y
eficiencia de los servicios públicos”, los que deben articularse con el
valor básico del “bienestar general” (Preámbulo de la Constitución),
“prosperidad del país” y “adelanto y bienestar de todas las provincias”
(art. 67, inc. 16 de la Constitución histórica –75, inc. 18 de la actual–) y
los agregados por la reforma de 1994, es decir, “desarrollo humano”
y “progreso económico con justicia social”, “crecimiento armónico
de la Nación”, “bien general del Estado” y “grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional” (arts. 75, inc. 19 y 2, respectivamente).

La articulación señalada, a mi entender, conduce a la expan-

sión de los principios de calidad y eficiencia, transformándolos en
una exigencia que comprende a todas las actividades del Estado,
en particular, las numerosas y altamente diversificadas que están
atribuidas a la Administración.

En consecuencia, tal efecto expansivo obliga a que la Adminis-

tración pase a un modelo “postburocrático” centrado en el servicio
efectivo de la gente o modelo “servicial”, por el cual la mirada sale de
la organización para atender a las necesidades reales de la población
428 Administración servicial y procedimiento administrativo...

y la prioridad son los resultados, más allá de los gestos formales o

las declaraciones de los funcionarios.
Un “modelo de servicio” debería distinguirse por:

- establecer políticas y planes, asegurando su continuidad;

- la producción de un valor social neto del costo;

- el logro de resultados eficaces;

- motivar la participación y la responsabilidad ciudadanas;

- solución real y efectiva de los problemas y necesidades de la

gente;

- el establecimiento y permanente actualización de estándares

de calidad en la gestión;

- la regulación y el control por parte del Estado con el acento en la

administración de incentivos más que en la aplicación de sanciones,
con el fin de lograr conductas en armonía con las políticas públicas.

Puede agregarse, según la ciencia de la administración, que una

organización puede ser enfocada atendiendo a los componentes
llamados “subsistema realidad” y “subsistema modelo”. El primero
contiene los elementos que realmente integran la organización, esto
es, personas, bienes, recursos económicos, cultura, información,
etc., mientras que el segundo está formado por los instrumentos
para conducir esa realidad, como procedimientos, normas y planes.

Ahora bien, si el modelo está desarticulado de la realidad porque

su energía se orienta hacia el interior de la organización, se considera
de índole “burocrática”. En cambio, si la realidad supera al modelo, se
debilitan los mecanismos de funcionamiento, la toma de decisiones
se torna más difícil y las acciones resultan ineficaces.

Por lo tanto, es preciso advertir que la eficacia y aun la subsisten-

cia de una organización, requieren el equilibrio entre los subsistemas
modelo y realidad, y si bien los desajustes en una Administración
Pública, en general, no llegan a provocar su desaparición, cabe
señalar que ya se han dado algunos casos de municipios que por
deficiencias de gestión terminaron en esa situación.
 Ismael Mata 429

II. La administración pública como sistema

A. Caracteres de un sistema
La organización de la Administración Pública puede ser analiza-
da como un sistema, atendiendo a su “composición”, el “entorno” en
el cual se sitúa y la “estructura”, que es el conjunto de las relaciones
que genera. Del mismo modo que la distinción entre los conceptos
de órgano y organización depende del punto de vista del observa-
dor, los “componentes” de un sistema en cuanto producen mutuos
efectos pueden ser considerados como “subsistemas”.
Esta forma de abordaje sobre cualquier objeto de conocimiento,
sea real o ideal, responde al llamado modelo CES (composición,
entorno y estructura). El enlace o conexión entre los componentes
(estructura) consiste en un vínculo entre ellos que puede modifi-
carlos. A su vez, si la conexión tiene lugar entre los componentes
interiores del sistema, se la califica de relación de “endoestructura”.
Por otra parte, todo sistema tiene un “entorno” con el cual
mantiene vínculos externos, llamados de “exoestructura”, y que se
distinguen en entradas (inputs) y salidas (outputs).
La aplicación precisa del modelo CES requiere el tratamiento
de un sistema determinado en un momento dado (factores s y t) (9).
“En la teoría de los sistemas cada parte de la organización sólo
puede ser entendida en términos de su relación con las demás partes
de la entidad, y éstas, incluyendo su interrelación, son las que con-
tribuyen a su funcionamiento general. Las organizaciones, como
conjuntos, tienen metas que se sobreponen conceptualmente a las
necesidades, propósitos y metas conscientes de partes o miembros
individuales y pueden expresarse de manera estática o dinámica
e influidas por el ambiente externo, lo que proporciona recursos y
condiciones que permiten a la organización sobrevivir o realizar
sus propósitos” (10).

 (9)  V. Bunge, Mario, Sistemas sociales y filosofía, ps. 11-37, Ed. Sudamericana,
Buenos Aires, 1995.
 (10)  Harmon, Michael M. y Mayer, Richard T., Teoría de la organización
para la administración pública, p. 14, FCE, México, 1999.
430 Administración servicial y procedimiento administrativo...

Otra manera de encarar el contexto organizacional de la función

administrativa, es reagrupar las actividades componentes de esta
última en tres campos generales: a) el intraorganizacional; b) el inte-
rorganizacional; y c) las relaciones con las personas (11). Con respecto
al primer campo, se analizan los vínculos en lo interno del aparato
administrativo, poniendo el acento en el diseño de las unidades y
posiciones, distinguiendo las relaciones “formales” o sea, las esta-
blecidas por las normas y las prácticas reconocidas públicamente de
las informales, que son las ajenas a las reglas e integran la “cultura”
de la organización, cuyos componentes comentaré más adelante.
Las pautas informales pueden consistir en infracciones a las
normas legales y reglamentarias, pasando a configurar el mante-
nimiento de un parasistema o una administración paralela (12), o
bien, sin vulneración de esas normas, la adopción de un conjunto de
comportamientos que llenan los vacíos normativos e, incluso, im-
pulsan la adopción de nuevas reglas con mayor ajuste a la realidad,
tendiendo al equilibrio entre los modelos “realidad” y “burocrático”,
que mencioné anteriormente.
En cuanto a las relaciones interorganizacionales, el órgano ad-
ministrativo las desarrolla con otras unidades o entidades fuera de
su propio sistema, incluyendo los poderes judicial y legislativo, así
como organizaciones, empresas privadas e, incluso, actores del ám-
bito internacional. En este campo entre organizaciones, se sitúan las
actividades de control que los otros poderes estatales ejercen sobre
la Administración y la mayoría de los problemas de índole jurídica
y política que ésta debe afrontar.
El tercer campo de la acción administrativa abarca el complejo
asunto de las relaciones entre la Administración y las personas que
integran su propia organización, así como las ajenas a ella, en par-
ticular, los destinatarios de sus servicios. En este ámbito juegan un
papel decisivo las políticas de personal, la participación ciudadana,
la eficacia de los servicios, los estándares de calidad y el funciona-
miento de los subsistemas normativo, cultural, de información y de
comunicación.

 (11)  V. Harmon y Mayer, ps. 56/63, op. cit.

 (12)  V. Gordillo, Agustín A., La administración paralela – El parasistema ju-
rídico administrativo, ps. 23/32 y 60/79, 3ª reimpresión, Ed. Civitas, Madrid, 2001.
 Ismael Mata 431

Las relaciones personales tienen una importancia decisiva en el

modelo “postburocrático” de la Administración servicial y su obje-
tivo de atender en forma específica y concreta a las necesidades de
la gente.
Corresponde destacar que la Administración debe lograr ese ob-
jetivo en medio de difíciles problemas de gestión, como los efectos de
la globalización –que, en su mayor parte, están fuera de su control–,
la aceleración de la innovación tecnológica, la escasez de recursos,
la mayor demanda social, la inseguridad, los reclamos sindicales, la
ineficiencia de sus cuadros, entre muchos otros. Se trata de proble-
mas que la doctrina califica de “perversos”, distinguiéndolos de los
“dóciles”, cuyas dificultades son básicamente de carácter técnico; en
cambio, respecto de los primeros, la solución que se intenta puede
transformarse en una nueva cuestión, ya que no es posible dejar
satisfechos a todos los involucrados (v. gr. protesta social frente al
uso del espacio público y la libertad de circulación, aumento de las
jubilaciones, reduciendo la inversión en obras públicas, e infinidad
de disyuntivas similares, que no pueden ser afrontadas con métodos
rutinarios).

B. Los subsistemas

Desde lo formal, pueden identificarse distintos subsistemas

componentes de la Administración, cada uno con un régimen jurí-
dico específico y un ministerio sectorial que actúa como autoridad
de conducción; a modo de ejemplo pueden señalarse: agentes pú-
blicos, bienes públicos, contratos administrativos, administración
financiera, educación, cultura, servicios públicos, fomento, salud,
previsión social, etc.
Por su parte, el procedimiento administrativo constituye un com-
ponente del subsistema jurídico de la Administración, y en forma
previa a su tratamiento considero conveniente pasar una rápida re-
vista a los tres subsistemas que directamente inciden y condicionan
la toma de decisiones de la organización administrativa de modo
general, esto es, cultura, información y comunicación.
La cultura se integra con tres elementos que son “creencias”,
“comportamientos” y “supuestos”; el primero de ellos está constitui-
do por un grupo de expectativas y valores, en función de los cuales
quienes son miembros de una organización, establecen lo que tiene
432 Administración servicial y procedimiento administrativo...

importancia o carece de ella, las acciones correctas o incorrectas,

lo que es verdadero o falso; en definitiva, las creencias generan
mensajes acerca de qué pensar y hacer. En tal sentido, las acciones
del administrador no son iguales si está sólo motivado por cumplir
las reglas y obedecer las órdenes, que sí asume como objetivo prio-
ritario de su función el responder con un servicio de calidad a las
necesidades de la gente.
Con relación a los comportamientos, se destaca que son las ac-
ciones realizadas por los integrantes de la organización, movidos por
las creencias, pudiéndose identificar como datos objetivos, el modo
de hablar y tratar a los administrados, de comunicarse, de resolver
conflictos y de asumir compromisos.
Finalmente, los supuestos consisten en las razones o excusas que
sirven a quienes pertenecen a la organización, para justificar ciertas
creencias y comportarse de una determinada manera.
En definitiva, los caracteres culturales de una organización
constituyen sus datos de identidad y suelen explicar la resistencia
al cambio, a pesar de las exigencias siempre variables que plantea
el entorno.
En las organizaciones actuales tienen relevancia sustancial
el subsistema informativo y las nuevas formas de pensamiento
originadas por el vertiginoso desarrollo de la tecnología, que per-
miten a través de la llamada “convergencia” sobre la red de redes
(Internet), disponer en forma instantánea de toda la información
necesaria, transformándola, casi en su totalidad, en un verdadero
“bien público” (13).
Un subsistema de información se integra, inicialmente, con
“datos”, que son unidades con los formatos de palabras, números,
sonidos e imágenes, los cuales se ordenan de acuerdo a un patrón
que les confiere un sentido determinado (v. gr. los sonidos de las
notas musicales pueden combinarse para producir música, así como
las palabras articuladas armoniosamente configuran un poema).
Cuando la información, entendida como resultado de un proceso
ordenador, es recibida, comprendida o aprendida por otras personas

 (13)  Un bien público no genera “rivalidad” en su uso o consumo, el que puede

ser compartido en forma igualitaria; por otra parte, se distinguen por la “no exclu-
sión”, ya que no se puede privar a nadie de su goce.
 Ismael Mata 433

se transforma en conocimiento, que consiste en el uso y aplicación

útil o placentera de la misma.
Corresponde también tener en cuenta que si la información es
compartida con otros, sobreviene la “comunicación”, proceso que
da comienzo con el “mensaje”, cuyo contenido tienen un “significa-
do”, el cual requiere la “decodificación” por las personas a quienes
va dirigido, para que la comunicación tenga efecto y posibilite en
lo interno de la organización que sus miembros trabajen en forma
coordinada, cooperen entre sí, actúen con calidad y eficiencia, y
hacia lo externo, generen respuestas dotadas de eficacia.
La importancia del subsistema de comunicación ha sido va-
lorada con intensidad por la escuela de “Ontología del Lenguaje”,
la cual sostiene que las organizaciones, sean públicas o privadas,
constituyen verdaderas “redes de conversación”, ya que su acción
se desenvuelve por medio de un flujo de pedidos, ofertas, promesas,
reclamos, declaraciones y decisiones, tanto en sus relaciones internas
como externas.
Dichas redes resultan invisibles y tienen carácter tácito, pudién-
dose agregar que “no están escritas en ningún organigrama, pero
suelen ser más poderosas para lograr objetivos individuales y colec-
tivos si uno las puede identificar y las sabe gestionar… En síntesis,
sabiendo uno cómo unir los puntos de las personas adecuadas dentro
de una red intrincada de relaciones… se puede lograr ahorrar meses
y hasta años de negociación para llegar a la ejecución de acuerdos
efectivos y sustentables para nuestras organizaciones” (14).

III. La regulación del procedimiento administrativo

A. Procedimiento y legalidad
Según la opinión de Woodrow Wilson, que figura en su obra “The
Study of Administration”, “La administración pública es la ejecución
detallada y sistemática del derecho público. Toda aplicación de las
leyes generales es un acto de administración”. Tal posición reflejaba
el criterio de que la Administración es una mera ejecutora de la ley

 (14)  Castiglioni, Ariel y Baras, Pablo, La gestión efectiva de las conver-

saciones, Diario “La Nación” del 22/04/2012.
434 Administración servicial y procedimiento administrativo...

y, por otra parte, sirvió de base intelectual “para una distinción que
trajo consigo años de frustrante debate: La dicotomía entre política
y administración” (15).
Conforme a una visión más reciente desde el derecho, el obrar
administrativo está sujeto a los principios de juridicidad y legalidad,
el primero de los cuales determina que toda actividad del Estado
está sustentada en un sistema integrado por normas, principios,
técnicas y valores jurídicos. Por su parte, la legalidad es una forma de
garantía que regula la ejecución de las funciones estatales y asegura
el respeto de los derechos personales.
En esa línea, el “bloque de legalidad administrativa” se integra
por la Constitución, las leyes creadas para la Administración, las
normas dictadas por ella misma y los principios que conforman di-
cho conjunto normativo; que pueden formularse del modo siguiente:
1º) toda actividad administrativa se funda en una norma que, en
última instancia, se imputa al legislador o a una norma constitu-
cional; 2º) las resoluciones de la administración pública no pueden
derogar normas superiores; 3º) una resolución particular no puede
dejar sin efecto la norma general que se ha dictado para la misma
cuestión; 4º) la decisión individual dictada por un órgano superior,
no puede dejar sin efecto lo dispuesto por la norma general dictada
por un órgano inferior con competencia para ello; 5º) toda decisión
debe ser resultado de un debido proceso de razonabilidad y 6º) toda
violación de la legalidad debe ser rectificada por la administración
o impugnada ante la justicia (16).
La juridicidad y la legalidad requieren de pautas precisas para que
la Administración tome las decisiones que se expresan por medio
de actos administrativos y se gestan a través de un procedimiento
específico, el que puede definirse como una serie, secuencia o su-
cesión de actos que constituyen “el elemento ordenador, regulador
y sistematizador de la función administrativa del Estado” (17). Dicho
de otro modo, se trata del conjunto de formalidades jurídicamente
establecidas que deben ser cumplidas por la Administración y quie-
nes actúan ante ella.

 (15)  Harmon y Mayer, p. 64, op. cit.

 (16)  Fiorini, Bartolomé A., Qué es el contencioso, ps. 21-31; Manual de Dere-
cho Administrativo, ps. 229-233; Teoría jurídica del acto administrativo, ps. 62-70.
 (17)  Comadira, Julio Rodolfo, p. 3, op. cit.
 Ismael Mata 435

Entre los fundamentos del procedimiento administrativo, la

doctrina señala los siguientes: 1) el formal, en cuanto causa de la
función administrativa, con el “dato esencial” de la tramitación e
impugnación de actos administrativos; 2) la función de garantía
de las prerrogativas estatales y de los derechos individuales; y 3) su
papel de presupuesto para la demanda judicial contra la Adminis-
tración (18).
La doctrina agrega entre los fundamentos, el factor moral, por
cuanto las reglas del procedimiento son aptas para inducir al correc-
to desempeño de los funcionarios públicos. Asimismo, se sostiene
que dichas reglas resultan indispensables para asegurar la tutela
administrativa efectiva –V. CS, causa “Astorga Bracht”, fallada el
14/10/2003 (19)–.
Como puede advertirse, según la doctrina, los fines generales del
procedimiento administrativo están centrados en el conflicto entre
Administración y administrado, y como veremos seguidamente, ese
dato central aparece en el diseño del vigente régimen nacional de
procedimientos administrativos.
La ley 19.549 (LNPA), así como su decreto reglamentario (RLNPA),
contienen la regulación de distintas materias:
a) principios generales del procedimiento;
b) normas de fondo sobre actos administrativos, con previsión
de su aplicación subsidiaria a los contratos administrativos;
c) reglas para los trámites del procedimiento administrativo;
d) recursos administrativos;
e) disposiciones relativas al contencioso administrativo; y
f) la aplicación supletoria de las normas del Cód. Procesal Civil
y Comercial de la Nación.
La LNPA se dicta en un escenario con vigencia del modelo buro-
crático de Administración Pública, como perfil predominante y sin
perjuicio de que en su ámbito –como ya señalé– se ubiquen orga-

 (18)  V. Canosa, Armando N., Los recursos administrativos, ps. 52/53, Ábaco,
Buenos Aires, 1996, con cita de distintos autores.
 (19)  Fallos 327:4185.
436 Administración servicial y procedimiento administrativo...

nismos con acentuada jerarquía y otros con mayor independencia

funcional, cada uno con la natural necesidad de un procedimiento
propio para la toma de decisiones.
En el diseño de la LNPA se adoptó un criterio formal y de base
conflictual, o sea, tendiente a solucionar controversias entre la Ad-
ministración y los administrados, las cuales, según mi estimación,
alcanzan a menos del veinte por ciento de las actuaciones de la Ad-
ministración y consisten en la sustanciación y resolución de recursos
contra actos administrativos.
Con ese reducido ámbito de aplicación y un diseño orientado a
resolver conflictos, la regulación vigente del procedimiento admi-
nistrativo en poco contribuye a la toma de decisiones dotadas de
calidad y eficacia en el servicio de la gente.
No puedo dejar de destacar que aun en ese estrecho marco, tampoco
se advierte la sujeción a los principios del trámite, si se atiende al largo
tiempo que insume la sustanciación de los reclamos y recursos y a la
circunstancia de que en la práctica son rechazados en su casi totalidad.
En esa línea, también cabe advertir que las sanciones previstas en el
régimen procesal están dirigidas al administrado y no a los funcionarios
que intervienen en el trámite (arts. 1°, inc. b. LNPA y 6° RLNPA).

B. La expansión del subsistema general

En la adopción de las reglas del procedimiento administrativo,

se ha asignado máxima relevancia a la búsqueda de equilibrio en las
tensiones entre potestad y garantía, eficiencia y seguridad, e interés
público y privado, aunque con reconocimiento de la necesidad de
modular la regulación procesal a las distintas modalidades de admi-
nistración. Este aspecto es materia de los arts. 1° y 2° LNPA, relativos,
respectivamente, al ámbito de aplicación de la ley a la adaptación
de los procedimientos especiales.
El régimen, como criterio general, se aplica en la Administración
centralizada y descentralizada, con la aclaración de que en esta
última están incluidos los entes autárquicos, lo que implica ubicar
a la primera como género y a la otra como especie, asumiendo una
posición, por lo menos, discutible.
No obstante, considero importante señalar que la descentra-
lización no se extiende a las sociedades en las que el Estado tiene
 Ismael Mata 437

poder de decisión, ya que tales figuras están sujetas a la legislación

de fondo y al régimen de la Ley de Concursos (CN, art. 75 inc. 12),
por lo tanto, sus decisiones no pueden ser impugnadas a través de
recursos administrativos, porque siempre tienen el carácter de actos
jurídicos privados.
El régimen de la LNPA, como se desprende de su art. 2°, tiene un
efecto expansivo con la finalidad de obtener en la mayor medida
posible la uniformidad de los trámites y actuaciones ante la Admi-
nistración, a través de la “paulatina adaptación de los regímenes
especiales al nuevo procedimiento”, siempre que no se afecten las
normas de fondo de dichos regímenes. Sobre este aspecto, en la
Exposición de Motivos de la LNPA se aclaraba que la adaptación no
sólo alcanzaba a los organismos militares y de defensa y seguridad,
sino también, por ejemplo: “1) a los que intervienen en el ordena-
miento, regulación, promoción o contralor estatal de actividades
privadas de asociación, producción, industria, comercio, finanzas o
cualquier otra que fuere pasible de la potestad correctiva (externa)
de la Administración; y 2) a los que compete el ejercicio de la potes-
tad disciplinaria (interna) de los agentes públicos” (Capítulo V de la
Exposición). De este texto de los fundamentos, cabe destacar que
la extensión de las previsiones de la ley se refiere a procedimientos
especiales de carácter sancionatorio, es decir, los aplicables a situa-
ciones de conflicto con los administrados, con lo que se ratifica la
orientación general del régimen.
En la línea del efecto expansivo de la LNPA, el decreto 3700/1977
introdujo la posibilidad de articular el recurso de alzada contra las
decisiones del órgano superior de una empresa del Estado, una so-
ciedad mixta o de economía mixta, de una sociedad anónima con
participación estatal mayoritaria o de una sociedad del Estado. Esta
norma (art. 98 bis, LNPA) fue derogada por el Dec. 1883/1991, pero
en sustitución, su art. 4° estableció que los “actos administrativos
definitivos emanados del órgano superior de empresas o sociedades
de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional serán recurri-
bles mediante el recurso de alzada”, aclarando que el “recurso no
procederá contra los actos inherentes a la actividad privada de la
empresa o sociedad en cuestión”.
Si bien esta regla tiene menor alcance que el derogado art. 98
bis, mantiene la duda central acerca de cuáles son las decisiones
societarias que pueden considerarse actos administrativos, sobre
438 Administración servicial y procedimiento administrativo...

todo cuando el legislador eligió someter la figura al derecho priva-

do. La dificultad se ahonda en el caso de las sociedades del Estado,
ya que normas de rango superior al decreto 1883/1991 determinan
que no le son aplicables las leyes de contabilidad, de obras públicas
y de procedimientos administrativos, y que en su constitución y
funcionamiento se sujetan a las reglas de las sociedades anónimas
(arts. 6° y 2°, ley 20.705) (20).
De acuerdo con la adaptación paulatina de los procedimientos
existentes, dispuesta por la LNPA, el decreto 9101/1972 incluyó una
larga lista de excepciones al régimen (21 casos), hasta que finalmente,
el dec. 722/96 (21) procedió a su derogación y redujo sustancialmente
los procedimientos excluidos, fijándolos en los propios de las ma-
terias siguientes:
a) Administración Federal de Ingresos Públicos;
b) minería;
c) contrataciones del sector público nacional;
d) fuerzas Armadas, de seguridad, policiales e inteligencia;
e) derechos de reunión y electoral;
f) sumariales y ejercicio de la potestad correctiva interna de la
Administración nacional;
g) audiencias públicas; y
h) ante Tribunales Administrativos (art. 2°).
Cabe destacar que las sucesivas reformas tendientes a ampliar
la aplicación del régimen, no modificaron su rasgo central de sub-
sistema destinado a resolver conflictos.
La superación del predominio del acto administrativo, condujo
a la valoración del procedimiento como preparación de la toma de

 (20)  La política de sujeción al derecho privado también está seguida por la ley
24.522 (art. 2°, que establece la posibilidad de la declaración en concurso de “las so-
ciedades en las que el Estado Nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera
sea su porcentaje de participación”). Del mismo modo, la exclusión del régimen ad-
ministrativo está prevista para las sociedades creadas últimamente, como el “Co-
rreo Oficial S.A.” (DNU 721/2004), “Líneas Aéreas Federales S.A.” (DNU 1238/2003),
“Aguas y Saneamiento Argentinos S.A.” (Dec. 304/2006).
 (21)  El Decreto 1155/97 le introdujo algunas modificaciones de índole formal.
 Ismael Mata 439

decisiones, calificándolo como un requisito esencial del acto (art. 7°,

inc. a), no obstante, la ley nacional, así como las provinciales y la de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adoptaron el modelo centrado
en el tratamiento de conflictos con los administrados, característica
que se confirma con la aplicación supletoria de los códigos procesales
en materia civil y comercial (22).
Para el logro de los fines de una “Administración Servicial” no
resulta suficiente con un cuadro de garantías que responda a los
principios del debido proceso y la tutela administrativa efectiva, es
menester, además, asegurar la adopción de decisiones que respon-
dan a tales fines. Como señala CASSESE “(…) s’è dimenticato però,
che il procedimento, prima que per difendersi meglio, serve per
decidere meglio” (23).
Un diseño del procedimiento orientado a producir buenas deci-
siones administrativas, debería incluir pautas normativas de gestión
en los aspectos siguientes:
- información
- participación
- comunicación
- controles previos de calidad
- aseguramiento de los tiempos útiles
- elaboración de “modelos de desempeño”

 (22)  En las legislaciones nacional y locales, la aplicación de dichos códigos se dis-

pone con fórmulas diferentes, aunque no generan discrepancias en su aplicación:
a) En tanto no fueren incompatibles con las normas del procedimiento admi-
nistrativo (RLNPA, La Pampa, La Rioja, Misiones, Río Negro, Salta, San Juan, Santa
Fe).
b) En forma supletoria y analógica (Tucumán).
c) Si no se oponen a las del procedimiento administrativo y a los principios ge-
nerales del derecho administrativo y fiscal (Jujuy y Santiago del Estero).
d) En caso de insuficiencia u oscuridad de las reglas del procedimiento adminis-
trativo, los principios del derecho administrativo, la jurisprudencia administrativa
y finalmente, el código procesal civil y comercial (Chaco).
e) Si no hay norma escrita, las normas administrativas no escritas y a falta de
ellas, los códigos procesales civil y comercial y penal, demás leyes provinciales y,
finalmente, los principios que sustentan el orden jurídico local (Corrientes).
f) En lo no previsto en materia de prueba (Chubut).
 (23)  Cassese, p. 302, op. cit.
440 Administración servicial y procedimiento administrativo...

- verificación y control de los efectos de las decisiones

- pautas de retroalimentación y corrección
No se trata de que una ley de procedimientos administrativos se
transforme en un manual de buena administración pública, ya que
éste, si se decidiera su elaboración, exige un enfoque interdiscipli-
nario que excede ampliamente los límites de un régimen jurídico.
A lo que debiera apuntarse es al diseño de un procedimiento
administrativo claramente vinculado con la realidad de la gestión
pública, contribuyendo a que ésta se desenvuelva con calidad, efi-
ciencia, eficacia y, en definitiva, cumpla su finalidad constitucional
de servicio.

C. La participación (24)
La reforma constitucional de 1994 introdujo importantes figuras
de participación ciudadana, como la “iniciativa popular” (CN, art.
39), la “consulta popular” (CN, art. 40), la “necesaria participación de
las asociaciones de consumidores y usuarios” “en los organismos de
control” de los servicios públicos” (CN, art. 42), la legitimación proce-
sal en el amparo de las asociaciones que propendan a la protección
de los derechos relativos al ambiente, la competencia, al usuario y
al consumidor, así como la legitimación reconocida a cualquier per-
sona cuando aparezca afectada la libertad personal (CN, art. 43), la
participación de la familia y la sociedad en la legislación educativa
(CN, art. 75, inc. 19) y las previstas en los tratados internacionales
sobre derechos humanos (CN, art. 75, inc. 22).

D. El acceso a la información pública

La Constitución lo establece como derecho en materia ambien-
tal y en favor de los consumidores y usuarios de servicios, con la

 (24)  V. Comadira, Julio R., El principio de participación ciudadana en la fun-

ción administrativa –con referencia a la formación de la voluntad de la Administración
y a la selección de autoridades públicas-, ps. 1/11, Serie Especial de Administrativo,
29-04-2005. Mata, Ismael, Entes reguladores y participación en el control de los
servicios públicos, en la obra colectiva sobre Procedimiento y Proceso: instrumentos
para la Administración y el Ciudadano, XXXV Jornadas Nacionales de Derecho Ad-
ministrativo, ps. 453 y sigtes., RAP, Buenos Aires, 2010.
 Ismael Mata 441

exigencia, en este segundo supuesto, de que sea “adecuada y veraz”

(CN, arts. 41 y 42).
Por su parte, el decreto 1172/2003 aprobó cinco reglamentos con
mecanismos de participación e información ciudadana, sobre au-
diencias públicas, publicidad de la gestión de intereses, elaboración
participativa de normas (25), acceso a la información pública y de
participación en las revisiones abiertas de los entes reguladores de
servicios públicos.
En diferentes normas sectoriales, con anterioridad al decreto
1172/2003, existían previsiones de participación, v. gr. la celebración
de audiencias públicas en ciertos casos de concesiones o autorizacio-
nes de transporte aéreo (Cód. Aeronáutico, art. 102), en el régimen
general de contrataciones (decreto delegado 1023/2001, art. 8º), en
el régimen de iniciativa privada (decreto 966/2000), etc.
Una adecuada información constituye un insumo esencial para
la toma de decisiones eficaces por la Administración Pública, la cual

 (25)  El Decreto 1883/91 derogó, sin expresar los motivos, los artículos 103 a 107
del RLNPA, referidos a la elaboración de los actos administrativos de alcance general
y de proyectos de leyes, que establecían pautas útiles de información y de prepara-
ción de tales actos, que hasta la actualidad no han sido reemplazados. Las normas
suprimidas fueron las siguientes:
103.- La elaboración de los actos de alcance general y de los proyectos de leyes
que propicie la Administración, se iniciará por el órgano o ente de la Administración
que corresponda según las leyes o disposición del Poder Ejecutivo.
104.- El órgano o ente delegado deberá realizar los estudios y obtener los informes
previos que garanticen la juridicidad, acierto y dictámenes y consultas evacuados,
las observaciones y enmiendas que se formulen y cuantos datos y documentos fueren
de interés para conocer el proceso de elaboración de la norma o tiendan a facilitar
su interpretación.
105.- Toda iniciativa que suponga modificar o sustituir normas legales o regla-
mentarias, deberá ser acompañada de una relación de las disposiciones vigentes
sobre la misma materia y establecerá expresamente las que han de quedar total o
parcialmente derogadas. Cuando la reforma afecte la sistemática o estructura del
texto, se proyectará asimismo, su reordenamiento íntegro.
106.- Los proyectos de actos administrativos de alcance general serán sometidos,
como trámite final, al dictamen jurídico de la Procuración del Tesoro de la Nación
o de la delegación pertinente del Cuerpo de Abogados del Estado. Los proyectos de
lentes, a su vez, serán sometidos a estudio del Ministerio de Justicia en las condicio-
nes que determine la ley de ministerios.
107.- Las iniciativas podrán ser sometidas a información pública cuando su
naturaleza así lo justifique. Asimismo podrá requerirse el parecer de personas o
entes ajenos a la Administración, incluso de lo que ostentan la representación de
intereses sectoriales.
442 Administración servicial y procedimiento administrativo...

debe actuar en un contexto de alta complejidad, con las caracterís-

ticas indicadas a continuación (algunas ya señaladas):
a) su acción se desenvuelve en el escenario de la “sociedad de la
Información”, cuya tecnología permite disponer en forma inmediata
de la misma, a través de su traslado por la “red de redes” (Internet),
ámbito en el cual se producen casi todas las formas de comunicación,
configurando el fenómeno llamado “convergencia tecnológica” (26);
b) el crecimiento de la demanda y la conflictividad sociales, en
gran medida causadas por las crisis globales del sistema económico
y financiero;
c) como parte de la demanda social, la mayor exigencia de que
el Estado provea de “bienes públicos”;
d) la incidencia ambiental negativa que están produciendo las de-
seconomías externas de las actividades de producción y consumo; y
e) las asimetrías informativas de la Administración, ante las
faltas de sistemas informativos propios dotados de eficiencia y de
una respuesta adecuada ante los comportamientos estratégicos de
los operadores del mercado.
De la misma forma que la información ha reemplazado a los da-
tos, se está transitando un proceso a través del cual el conocimiento
reemplazará a la primera.
“La transformación de la información en conocimiento está ge-
nerando un fenómeno muy particular, que es la toma de conciencia
de que el valor del conocimiento está superando al valor del negocio
que le dio origen”.
“En una economía basada en conocimientos, el rápido cambio
tecnológico implica que el aprendizaje debe ser constante y que la
educación debe actualizarse a lo largo de toda la vida laboral” (27).

 (26)  V. Convergencia, Competencia y Regulación en los Mercados de Telecomu-

nicaciones, el Audiovisual e Internet, Gretel 2000, Grupo de Regulación de las Tele-
comunicaciones, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, Volumen 2,
p. 643, Madrid, 2000.
 (27)  Del Prado, Luis y Spitznagel, Guillermo, Administración, ps.
396/397, EDUCA, Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires,
2005.
 Ismael Mata 443

En la Administración Pública, como en toda organización es

menester brindar información útil al órgano decisor. En los términos
del derogado art. 107, RLNPA, corresponde “realizar los estudios y
obtener los informes previos que garanticen la juridicidad, acierto y
oportunidad de la iniciativa acumulando los dictámenes y consultas
evacuados, las observaciones y enmiendas que se formulen y cuantos
datos y documentos fueren de interés para conocer el proceso de
elaboración de la norma o tiendan a facilitar su interpretación” (el
subrayado me pertenece).

IV. La decisión administrativa

Con relación al papel del procedimiento en la decisión admi-
nistrativa, debe partirse de lo dispuesto por el art. 7°, inc. a), LNPA,
en cuanto establece como requisito esencial del acto, que esté sus-
tentado en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el
derecho aplicable.
De acuerdo con ese requisito, corresponde regular el proceso del
subsistema informativo, determinando las pautas siguientes: a) las
consistentes en la entrada, obtención, colección, ordenamiento y
archivo de datos, con identificación de las fuentes internas y externas
de la organización, conforme a su especialidad; b) el tratamiento, es
decir, acceso a los datos y procesamiento de los mismos conforme
a un estándar establecido de utilidad; y c) la salida, a través de una
exposición clara, precisa y aplicable.
Conforme se señala en doctrina, la información produce un valor
si: a) modifica el conocimiento existente; b) suma un valor adicional
a la decisión basada en el conocimiento; y c) el valor de la decisión
es mayor que el costo de la información.
Un buen diseño del proceso informativo permite disponer de in-
formación básica y seleccionada para la toma de decisiones, ordena-
da al cometido funcional (competencia) del órgano administrativo.
Sin embargo, muchas veces se creyó que la sola compra de com-
putadoras, sin el soporte de un bien planeado sistema, facilitaría la
información necesaria para resolver.
Tampoco debiera olvidarse que la ilusión racionalista generada
por los avances de la tecnología, consistente en que una buena “ar-
quitectura informática” serviría de sustento casi exclusivo para las
444 Administración servicial y procedimiento administrativo...

decisiones, no dio los resultados esperados, ya que no se tuvieron

en cuenta los factores condicionantes, humanos y culturales de la
organización, tales como la capacidad de sus agentes, las dificultades
para compartir información y la rápida obsolescencia de equipos y
programas.
Por ello, actualmente se tiende a la “información humanizada”,
poniendo el acento en el conocimiento, la capacitación, la comuni-
cación dentro y fuera de la organización y la adopción de “estánda-
res de calidad” para generar compromiso, sentido de pertenencia y
cambio cultural (28).
Las decisiones administrativas están condicionadas por dos ti-
pos de “premisas”, fácticas (“hechos y antecedentes”, según LNPA)
e imperativas de contenido valorativo, ético o jurídico (“derecho
aplicable”, conforme a dicha ley), consistiendo, finalmente, en la
elección entre opciones válidas y aun, en la abstención de decidir.
Los procesos de decisión en la realidad no se producen de modo
simplificado como aparece en su diseño normativo, sino conforme
a “series de decisiones” que se interconectan y se dirigen hacia una
finalidad común a las series comprometidas, con posibilidad de que
las decisiones estén encomendadas a órganos con diferentes compe-
tencias, e incluso a través de mecanismos de delegación (v. gr. en el
procedimiento de preparación, celebración y ejecución de contratos
administrativos, pueden distinguirse los actos registrales, así como

 (28)  Al respecto, Del Prado y Spitznagel, incorporan en su obra el cuadro

siguiente (op. cit., p. 408):
Arquitectura Informática Información “Humanizada”
- se basa en información computarizada - se basa en todos los tipos de información
- énfasis en la provisión de información - énfasis en el uso individual y comparti-
do de la información
- soluciones permanentes - soluciones transitorias
- unifica el sentido de los términos - admite múltiples significados
- finaliza cuando el diseño está cons- - continúa hasta obtener el comporta-
truido miento deseado
- construye estructuras a lo largo de toda - construye estructuras puntuales
la empresa
NOTA: la obra citada se refiere a la administración de la empresa privada, no obstante, consi-
dero que sus conceptos generales son aplicables a la Administración Pública, sin que ello implique
el abordaje, en este trabajo, de la difícil cuestión sobre las diferencias entre la gestión pública y la
privada.
 Ismael Mata 445

los de autorización, adjudicación, aprobación, perfeccionamiento

del contrato, aplicación de sanciones, etc.) (29).
El órgano “decisor” (o “procesador”) de la Administración Pú-
blica debe disponer de distintas propuestas de decisión o bien,
corresponde que el mismo elabore diferentes alternativas, sin que
tales posibilidades marquen diferencias sustanciales entre actividad
reglada o discrecional, ya que en la realidad difieren simplemente
en el matiz o grado.

V. Modelo de desempeño
La decisión o acto administrativo tiene establecido en la LNPA sus
presupuestos, requisitos esenciales y forma de manifestación, con la
aclaración de que no contiene exigencias explícitas sobre el mérito de su
contenido, ni la eficacia en la satisfacción del interés público en juego.
El presupuesto de la competencia –fijada en la LNPA mediante
la fórmula “facultades pertinentes del órgano emisor” (art. 7°, inc.
f)– tiene relevancia sustancial en las relaciones interorgánicas y con
los administrados, en cambio, en lo interno de los órganos adminis-
trativos la competencia se atenúa, ya que el superior jerárquico tiene
la atribución de distribuir tareas o establecer delegaciones, con el
límite de la especialización técnica.
De acuerdo con la LNPA, los requisitos esenciales del acto admi-
nistrativo son los siguientes:
a) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos
esenciales previstos y los implícitos del ordenamiento jurídico (art.
7°, inc. d);
b) el objeto o núcleo de la decisión ha de ser cierto y físicamente
posible (premisa fáctica) y jurídicamente viable (premisa normati-
va) (art. 7°, inc. c). Cabe destacar que la previsión de decidir todas
las peticiones y otras no propuestas, no implica necesariamente la
existencia de un conflicto, circunstancia que le da a la norma un
alcance general;

 (29)  La mayor parte de las decisiones administrativas “consisten en realidad en

una serie de elecciones y compromisos que se realizan en sucesión” (Dill, William
R., La toma de decisiones en la Administración, en La Conducta Administrativa, p.
51, Hobbs – Sudamericana, Buenos Aires, 1966).
446 Administración servicial y procedimiento administrativo...

c) el acto debe sustentarse en una causa, compuesta por hechos,

antecedentes y el derecho aplicable (art. 7°, inc. b);
d) necesidad de instrumentar la decisión de acuerdo con los re-
quisitos del art. 8° y la expresión concreta de las razones que inducen
a su emisión, incluyendo los componentes de la causa (art. 7°, inc.
e, sobre motivación);
e) notificación o publicación del acto para que pueda producir
efectos (eficacia, art. 11), previa intervención de los órganos de con-
trol. Conforme a la teoría sistémica, a través de tales actos de cono-
cimiento se produce la salida de los efectos desde la organización
(out put) con el ingreso al sistema de contexto y la generación de las
relaciones de exoestructura;
f) con la misma visión, la salida de contexto se vincula con el
servicio efectivo a los administrados, dando lugar al procedimiento
de “retroalimentación”, que debería estar metódicamente a cargo de
los órganos de control y de planificación –y aun de los mecanismos
de control de la comunidad–, para verificar y medir la eficacia de la
decisión administrativa. Por medio de la “retroalimentación”, corres-
ponde identificar las fallas y aciertos de la decisión con el objetivo
de iniciar un nuevo proceso decisorio destinado a la corrección o
perfeccionamiento del acto anterior. En síntesis, debiera determi-
narse si la acción administrativa fue meritoria y logró la satisfacción
del interés público comprometido.

VI. Propuestas
Con reconocimiento del sustancial avance, producido por la
sanción de la LNPA, en la sujeción al derecho de la Administración
Pública, hoy, cuarenta años después, se impone la necesidad de un
procedimiento administrativo que resulte eficaz para una Admi-
nistración Servicial.
En armonía con ese fin, corresponde emprender un diseño
normativo firmemente orientado a obtener mejores decisiones de
gestión y, en tal sentido, sin perjuicio de mantener las reglas de la
actual LNPA, deberían incorporarse a ella, de modo orgánico, pre-
visiones en las materias siguientes (30):

 (30)  Corresponde señalar que algunas de las reglas relativas a las materias que
sugiero incorporar en forma orgánica al procedimiento administrativo están inte-
 Ismael Mata 447

a) Participación, en las formas de consultas, audiencias públi-

cas, encuestas, acceso a la información pública, iniciativa privada
en proyectos de interés general y asesoramiento en organismos de
control y regulación;
b) diseño sobre subsistemas de información de carácter sectorial
y para la comunicación interna y externa de los organismos;
c) adopción de estándares de calidad y su actualización perma-
nente;
d) verificación y control de la eficacia de las decisiones admi-
nistrativas;
e) procedimientos de corrección o perfeccionamiento de los
efectos de dichas decisiones;
f) reglas concretas de “despapelización”, conforme a las políticas
de la ley 25.506 y el decreto 2.628/2002.
Finalmente, cabe agregar que las decisiones realmente “meri-
torias” de una Administración Servicial requieren necesariamente
de planes y políticas públicas sostenidas en el tiempo, con objetivos
y metas a corto, mediano y largo plazo, desagregados por sector y
clara asignación operativa.
En palabras de FIORINI, el procedimiento administrativo “es con-
secuencia del Estado de derecho y del bienestar, que concurre a ayudar
justicieramente al administrado, no para declararlo su enemigo, sino
para hacerlo copartícipe de los bienes de la colectividad” (31).

grando otros regímenes, v. gr. los reglamentos aprobados por el Decreto 1172/2003 o
la Carta Compromiso con el Ciudadano (Decreto 229/2000). Por lo tanto, se trata de
revisarlas y articularlas con el sistema general de toma de decisiones de la Adminis-
tración Pública, que debería ser el nuevo perfil del procedimiento administrativo.
 (31)  FIORINI, Derecho Administrativo, p. 425, op. cit.
 Capítulo XII

Antecedentes históricos y evolución

normativa del procedimiento
administrativo en la Argentina

Héctor M. Pozo Gowland (*)

Sumario: I. Introducción.- II. Consideraciones preliminares acerca de la

evolución del procedimiento administrativo.- III. El procedimiento admi-
nistrativo antes de la ley 19.549.- A. Principios y reglas del procedimiento
administrativo.- B. Impugnación en sede administrativa de los actos ad-
ministrativos. Recursos administrativos.- C. La instancia administrativa
previa para demandar al Estado.- D. Proyectos de leyes de procedimiento
administrativo: 1) Proyecto de Ley Orgánica de la Administración Pública
Nacional de Fiorini (1960). 2) Proyecto de Código Administrativo de Gor-
dillo (1964). 3) Proyecto de Linares-Gordillo. 4) Proyecto de Diez, Avila y
Gordillo.- E. El procedimiento administrativo según la Procuración del
Tesoro.- F. El procedimiento administrativo según la jurisprudencia.- G. El
procedimiento administrativo según la doctrina.- IV. La ley l9.549.- A. Las
normas sobre procedimientos administrativos en el derecho comparado
al momento de la sanción de la ley 19.549.- B. Antecedentes considerados
en la redacción de la ley 19.549.- C. La recepción del régimen de Procedi-
mientos Administrativos en la doctrina nacional.- D. La evolución en la
regulación del procedimiento administrativo.- V. Evolución normativa de
la ley 19.549.- A. Reformas a la ley 19.549.- B. Reformas al decreto 1759/72.-
VI. Consideraciones finales.

I. Introducción
¿Tiene sentido e interés recordar los antecedentes y la evolución
de una norma de cuya vigencia se cumplen 40 años? Creo que sí,
en la medida en que el análisis tenga por finalidad determinar el

(*) Abogado. Profesor en la Universidad Católica Argentina y Universidad Austral.

Premios La Ley 50 aniversario (1985), Mención de Honor Academia de Ciencias de
Buenos Aires (1991) y Premio Miguel S. Marienhoff Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires (2011); Publicaciones en La Ley, El Derecho, Revista
Derecho Administrativo. Asesor en temas de servicios públicos y energía.
450 Antecedentes históricos y evolución normativa...

impacto que tuvo en el ordenamiento jurídico y respecto de las

materias que se ocupó de regular, y sirva como estímulo para
generar propuestas que signifiquen progresos en las cuestiones
reguladas.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos –LNPA– y

su decreto reglamentario –RLNPA– fueron relevantes en el dere-
cho administrativo, por cuanto permitieron regular la actuación
del Estado en el ejercicio de la función administrativa, así como
las relaciones que con tal motivo tienen lugar. Antes de 1972
existía un importante vacío normativo, que la ley 19.549 y el de-
creto 1759/72 permitieron cubrir, contribuyendo a la mejora en
esos ámbitos y brindando un aporte significativo a la seguridad
jurídica.

Ambas normas si bien fueron el resultado del esfuerzo de sus

redactores, también fueron el producto de un conjunto de reglas y
criterios, en cuya formulación cumplieron un rol relevante la doc-
trina y la jurisprudencia tanto administrativa como judicial.

Si bien el desarrollo del procedimiento administrativo se inició

con los antecedentes que sirvieron de fuente de estas normas y tuvo
un hito fundamental con la sanción de las mismas, la evolución
continuó con la labor de la doctrina que a través del análisis de esas
disposiciones y de la evaluación de su aplicación fue contribuyendo
a determinar sus alcances, dando lugar a nuevos cambios poste-
riores. Esta tarea continúa en nuestros días, como una invitación a
unir los esfuerzos intelectuales en la búsqueda de las modalidades
que permitan la mejora en el funcionamiento de la Administración,
bajo un régimen de respeto de los derechos individuales. Se trata en
definitiva de un aporte, que ciertamente debe contribuir al funcio-
namiento de la comunidad, y al desarrollo individual de cada una
de las personas que la integran.

Bajo estas premisas haremos una reseña de los antecedentes y

de la evolución normativa de las normas que rigen el procedimiento
administrativo en el orden nacional, de manera de brindar un pa-
norama de algunos de los aspectos que han sido relevantes, con las
referencias doctrinarias, jurisprudenciales y normativas, sin que las
ausencias que al respecto puedan existir deban entenderse como
una deliberada omisión de las mismas.
 Héctor M. Pozo Gowland 451

II. Consideraciones preliminares acerca de la evolución

del procedimiento administrativo
El estudio de los antecedentes de la LNPA y de su evolución
normativa, hace conveniente considerar preliminarmente algunos
aspectos importantes como son los referidos al concepto de pro-
cedimiento administrativo, las materias que fueron consideradas
y sometidas a regulación por la norma, el rol de la ley dentro de las
fuentes del derecho, y el sentido y alcances de la codificación del
derecho.
La ley 19.549 lleva el título de “Procedimientos Administrativos”.
En su art. 1° dispone que la Administración Pública Nacional centra-
lizada y descentralizada se ajustarán en su actuación a las normas
de los procedimientos que en dicha norma se establecen. Se trata
de una primera definición: el procedimiento rige la actuación de los
órganos que integran la Administración.
Acerca del concepto del procedimiento administrativo, el mismo
varía en función del objeto que se le asigne. Su alcance es diferente
según se considere que el procedimiento administrativo se ocupa
preferentemente de las relaciones de la Administración con los par-
ticulares, o si comprende también todos los aspectos vinculados a la
organización de la Administración y a las modalides bajo las cuales
ejerce la función administrativa. Vale decir, si estas reglas se aplican
sólo a la actuación externa o también a la actuación interna.
La doctrina nacional planteó posiciones diversas. Gordillo se
pronunció a favor de una definición más restringida, considerando
que el procedimiento administrativo es la parte del derecho admi-
nistrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención
de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad
administrativa (1). En cambio, Cassagne asigna al procedimiento
administrativo un alcance más amplio, por ser el instrumento de
control y garantía del administrado y como el cauce formal de la
función administrativa (2). En el mismo sentido, para Fiorini el
procedimiento se refiere a la total actividad práctica jurídica de

 (1)  Este criterio fue sostenido por Gordillo desde 1963 cuando publicara su
libro Procedimientos y recursos adminstrativos, y lo mantuvo en la 9º edición su Tra-
tado de Derecho Administrativo, t. 2, cap. IX-7.
 (2)  Cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, ps. 305/310,
6º ed., Abeledo Perrot.
452 Antecedentes históricos y evolución normativa...

la Administración Pública para que manifieste y ejecute sus actos

en forma ordenada, regulada y sistematizada, ya sea de oficio o a
instancia de los administrados. No puede reducirse parcialmente a
los actos administrativos irregulares y a las vías recursivas dentro
de la administración para su impugnación (3). El mismo alcance le
asignan, entre otros autores, García de Enterría y Fernández, Hut-
chinson, Balbín (4).
La Administración Pública tiene una actuación interna y otra ex-
terna, que se distingue por el ámbito en el que ocurre. Sin embargo,
ambas están íntimamente vinculadas. En los dos casos la actuación
tiene lugar para alcanzar los objetivos que hacen al interés público.
Toda actuación externa está precedida por la actuación interna, de
manera que aquélla es consecuencia de esta última. Los actos de
actuación interna –como la necesidad del dictamen jurídico previo–,
hacen a la legalidad de los actos propios de la actuación externa –el
acto administrativo–. Diversos principios, como el de legalidad y
el debido proceso, se aplican en toda la actuación administrativa.
La ley 19.549 responde a una concepción amplia del procedi-
miento administrativo, conforme surge de la diversidad de materias
de las que se ocupa y regula. La ley procuró establecer con carácter
normativo los principios, reglas y derechos bajo los cuales los órganos
administrativos deben actuar; la regulación de la competencia; los
requisitos esenciales y demás regulaciones del acto administrativo;
el régimen de impugnación judicial del obrar administrativo. Sus au-
tores dejaron para la reglamentación –decreto 1759/72– la regulacion
con mayor detalle de todas las actuaciones de la Administración y
de los particulares que tienen lugar y se integran en los expedientes
administrativos, por ser nuestro procedimiento escrito, así como lo
vinculado a la impugnación en sede administrativa.
Lo expuesto indica el carácter amplio con el que la ley 19.549
y el decreto 1759/72 regulan el procedimiento administrativo en

 (3)  Cfr. Firorini, Bartolomé, Procedimiento administrativo y recurso jerár-

quico, p. 25, 2º ed. Abeledo Perrot.
 (4)  Cfr. García De Enterría Eduardo – Fernández, Tomás Ramón,
Curso de derecho administrativo, t. II, capítulo XXII, 1º ed. argentina, Thomson
Civitas; Hutchinson, Tomás, Ley, 2006; Hutchinson, Tomás: “Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, Comentada, anotada y concordada con las normas
provinciales, t. 1, p. 31, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma; Balbín, Carlos, Tra-
tado de derecho administrativo, t. III, cap. XVII, La Ley.
 Héctor M. Pozo Gowland 453

sus diversos aspectos. Como señalara Hutchinson, una ley de pro-

cedimientos es un cuerpo legal que se ocupa de diversos aspectos
formales que, sin embargo, son sumamente importantes porque
condicionan los aspectos sustanciales de la materia. También es
habitual que las leyes de procedimiento contengan normas de fondo
de derecho administrativo. Así ocurre con las que regulan el acto
administrativo (5).
El procedimiento administrativo existió desde el mismo instante
de la constitución del Estado y de la conformación de los diversos ór-
ganos y dependencias que integran la Administración bajo el estado
de derecho. De esta manera, el ejercicio de la función administrativa
se fue perfilando bajo los principios, criterios y modalidades que die-
ron lugar a las reglas propias del procedimiento administrativo. Lo
mismo ocurrió cuando la Administración ejerce excepcionalmente
funciones reglamentarias y jurisdiccionales.
Si las fuentes del derecho administrativo son la Constitución, los
Tratados Internacionales, las leyes, los reglamentos, la analogía, los
principios generales del derecho, la jurisprudencia administrativa y
judicial y la doctrina científica, resulta fácil comprender la importan-
cia que tuvo la sanción de la ley 19.549 y del decreto 1759/72. Estas
normas contribuyeron a la determinación de manera positiva de las
reglas a las que están sometidos tanto el Estado como los particula-
res, que rigen el procedimiento administrativo en cada uno de sus
diversos aspectos, dando un decisivo paso adelante a los fines de
la seguridad jurídica, entendida esta última como el conocimiento
de las reglas que rigen cada situación, tanto en lo que refiere a su
estabilidad como respecto de sus eventuales cambios.
La consagración normativa del procedimiento administrativo,
no significó desde luego quitar protagonismo a otras fuentes del
derecho. Por el contrario, estas últimas tomaron nueva fuerza en
su contribución al desarrollo y esclarecimiento que necesariamen-
te requiere el derecho en cada acto de aplicación. Es que, como ya
señalamos en una oportunidad, el derecho es el conjunto de reglas
que permiten alcanzar el equilibrio entre diferentes intereses. En

 (5)  Cfr. Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativo,s

Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, t. 1, ps. 3/4, Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma. Esta obra es un clásico de la doctrina nacional y consti-
tuyó una importante contribución al estudio del procedimiento administrativo.
454 Antecedentes históricos y evolución normativa...

su desarrollo el derecho se integra por normas de diverso contenido

y jerarquía que integran el ordenamiento jurídico, las cuales en su
aplicación se complementan con una serie de principios necesarios
para su adecuada interpretación. La razonabilidad y la prudencia
cumplen un rol decisivo en el resultado que se obtiene en la aplica-
ción del ordenamiento jurídico, para lograr que la solución alcanzada
no sólo contemple todos los derechos e intereses comprometidos,
sino también para que sea justa. Por ello, el ordenamiento jurídico
no sólo se integra por las normas positivas, sino también por un
conjunto de principios necesarios para dictarlas, interpretarlas y
aplicarlas. Por último, al final del dictado, interpretación y aplicación
de la normas, todo ello no puede estar disociado de los resultados y
consecuencias que de las mismas puedan resultar (6).
La ley 19.549 y su decreto reglamentario significó la conforma-
ción de un cuerpo normativo que, en forma metódica y sistemáti-
ca, reguló los diferentes aspectos que integran el procedimiento
administrativo. Fue un paso adelante en el proceso de codificación
del derecho administrativo. Si bien antiguamente la codificación
tenía un carácter general, pues abarcaba la totalidad del derecho,
modernamente comprende las normas de una determinada rama
del derecho, o de una parte de esa rama (7).
La codificación del derecho ha sido un tema de antiguo debate
doctrinario, motivo de la famosa polémica entre Thibaut y Savigny,
que tuvo una tendencia favorable dominante en los derechos civil,
mercantil, penal y procesal, pero un tratamiento controvertido en
el derecho administrativo.
En la doctrina nacional y en el derecho comparado, tuvieron lugar
opiniones en unos casos decididamente contrarias a la codificación
por las caraterísticas propias del derecho público y por temor a pro-
ducir la inmovilización del derecho (Laferriére, Rocco), en otros a
favor (Trolley, Santamaría de Paredes, Posadas, Bielsa. Marienhoff,
Diez), y otros se pronunciaron en favor de una codificación parcial

 (6)  Cfr. Pozo Gowland, Héctor, Reglamentos, p. 201, en Estudios de De-

recho Administrativo XIII, Fuentes de Derecho Administrativo, Gustavo Boullade
(Director), LexisNexis, 2007.
 (7)  Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. I,
capítulo IV, 5º ed. reimpresión, LexisNexis.
 Héctor M. Pozo Gowland 455

(Gascón y Marín) (8). El debate en torno a la codificación del dere-

cho no se limita a su convenciencia y a su oportunidad (9), sino que
también debe considerar la necesidad de su periódica revisión en
función de los resultados y de las nuevas circunstancias que presenta
la realidad sobre la que se legisla.
La regulación del procedimiento administrativo a través de
normas específicas es un avance del derecho administrativo, ya que
al permitir el conocimiento y estabilidad del derecho, contribuye
decididamente a la seguridad jurídica. No debe olvidarse que las
reglas del procedimiento administrativo son para los funcionarios y
empleados públicos y también para los sujetos privados. Por lo tanto
la definición, expresión, publicidad y aplicación de dichas reglas sin
duda es del interés de todos los administrados y debe serlo también
de la Administración.
Por todo lo expuesto compartimos las expresiones de Brewer
Carías, para quien el signo más importante de la evolución del dere-
cho administrativo en América Latina durante las últimas décadas
del siglo pasado hasta el presente, ha sido precisamente el proceso
de codificación que se ha materializado particularmente en la san-
ción de leyes reguladoras del procedimiento administrativo; a lo
cual agrega, que también puede decirse que la historia del derecho
administrativo se divide en dos grandes etapas en su evolución,
referidas una para la situación anterior a la sanción de dichas leyes,
y otra para la situación posterior (10).
En este proceso de desarrollo del procedimiento administrativo
en latinoamerica, la Argentina tuvo un rol fundamental. Para ello,
basta destacar que fue justamente la iniciadora de la codificación
del procedimiento administativo nacional a través de la ley 19.549,
a la que siguió luego Uruguay con el Decreto Ley 640 de 1973, y

 (8)  Cfr. Posada, Adolfo, Tratado de Derecho Administrativo según las teorías
filosóficas y la legislación positiva, t. I, ps. 181 y 182, Madrid, 1897, citado por Mola-
res, José Quero, La codificación administrativa en Francia.
 (9)  Cfr. Abad Hernando, Jesús Luis, Estudios de derecho administrativo,
Estudio III, Ediciones Ciudad Argentina, 1985.
 (10)  Cfr. Brewer Carías, Allan R., La codificación del derecho administrati-
vo. La ley 1473 de 2011 sobre el nuevo código de procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo, Lección inaugural de los cursos de la Maestría en Derecho
Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 9 de febrero de 2011.
456 Antecedentes históricos y evolución normativa...

continuó un lustro después Costa Rica en 1978 con la Ley General

de la Administración Pública.
De todos modos hay una circunstancia que debemos destacar. La
mejor de las normas reguladoras del procedimiento administrativo,
jamás tendrán resultados favorables para el Estado, para la comu-
nidad y para las personas sino quienes la aplican en los diversos
ámbitos no se sienten identificados con sus principios ni asumen la
necesaria aplicación de sus reglas.

III. El procedimiento administrativo

antes de la ley 19.549
La ley 19.549 tuvo el acierto de reunir en una norma jurídica po-
sitiva las diversas reglas que rigen el procedimiento administrativo
en el ámbito nacional. Sin embargo, antes de la sanción de dicha ley,
el procedimiento administrativo estuvo sometido a determinados
principios y reglas que regían la actuación de la Adminstración y de
los particulares con motivo del ejercicio por aquélla de la función
administrativa.

A. Principios y reglas del procedimiento administrativo

Corresponde señalar la importancia de estos principios, no sólo

porque sirvieron para fijar las reglas del procedimiento adminis-
trativo antes del dictado de la ley 19.549 y del decreto 1759/72, sino
porque esos principios fueron también el fundamento de nuevas
reglas que posteriormente continuaron incorporándose al orde-
namiento jurídico positivo. Destacamos este aspecto porque estos
principios son fundamentales, no sólo porque fueron recogidos por
la ley 19.549 de manera expresa, sino porque además deben servir
a los fines interpretativos para determinar el alcance de las reglas
particulares y las consecuencias que resultan de su aplicación.
Los principios fundamentales del procedimiento administrativo,
admitidos por la doctrina y la jurisprudencia ya antes de la LNPA,
fueron los siguientes:
1) La legalidad objetiva: el sometimiento y cumplimiento del
ordenamiento jurídico ha sido siempre el principio rector del de-
recho administrativo, que de manera particular se ha mantenido
vigente como una exigencia del procedimiento administrativo y de
 Héctor M. Pozo Gowland 457

la actuación del Estado en general, tanto cuando tiene lugar de oficio

a partir del ejercicio de la función administrativa, como cuando es
a instancias de los particulares con motivo tanto del ejercicio del
derecho de petición como del derecho de defensa a través de la vía
recursiva. El principio de legalidad, a su vez, dio lugar a otros prin-
cipios, como los referidos a la búsqueda de la verdad material por
sobre la verdad formal, y a la necesidad del adecuado control por la
propia Administración.
2) El principio de oficialidad: el principio de legalidad dio lugar
al principio de impulsión de oficio, por entenderse que además de
los intereses particulares que pudieran plantear los administrativos,
la Administración siempre debe procurar la satisfacción del interés
público y del bien común junto con el respeto del ordenamiento jurí-
dico. A partir de este principio fueron establecidos normativamente
otros, como la improrrogabilidad de la competencia y la obligatorie-
dad de su ejercicio por parte de los órganos de la Administración.
3) El informalismo en favor del administrado: el principio de
legalidad impone a la Administración el deber de actuar conforme
las reglas y previsiones del ordenamiento jurídico, respetando las
formas y modalidades allí previstas, que por otra parte siempre
fue una necesidad por la diversidad de órganos que la integran, y
como método de control y para asegurar razonables estándares de
eficiencia en la actuación y en los resultados. Sin embargo, por la
relación que tiene lugar con motivo del ejercicio de la función ad-
ministrativa entre la Administración y los particulares, se planteó
desde el comienzo el rigor con el que debía exigirse a estos últimos
el respeto de las formalidades previstas en la ley. En especial, se
advirtió la necesidad de que el formalismo que pudiera exigirse en
el respeto de los requerimientos legales, no afectase el derecho de
defensa de los particulares.
Así fue como por impulso de la Procuración del Tesoro se fue
consagrando en nuestro derecho el principio por el cual el pro-
cedimiento es informal para el administrado, procurando que la
defensa de sus derechos no se viera limitada por exigencias mera-
mente formales, y para distinguirlo por otra parte del rigor típico
del proceso judicial (11). El principio del informalismo tuvo especial

 (11)  Dictámenes t. 39, ps. 115; t. 62, p. 112, t. 64, p. 208, entre muchos otros.
458 Antecedentes históricos y evolución normativa...

aplicación en materia de recursos, dando preeminencia a la voluntad

del administrado de cuestionar un acto administrativo, por sobre la
denominación del recurso que pudiera haber interpuesto.
Al tratar el alcance del informalismo en favor del administrado,
Fiorini lo vinculaba con el alcance que corresponde asignarle a la
preclusión procesal, la cual establece firmeza defintiva con carácter
dogmático formal a cada acto procesal en el desarrollo progresivo
del proceso e impide volver hacia atrás la etapa y el acto ya cumplido.
Este contenido de la preclusión se sustenta también en la imposibi-
lidad de reabrir un plazo vencido cuando está establecido en forma
expresa, salvo la impugnación de invalidez e irregularidad. El rigor
de la preclusión en el ámbito del proceso judicial, no tiene vigencia
en el procedimiento administrativo. Si bien el cumplimiento de las
normas procesales es un imperativo tanto para el poder adminis-
trador como para los administrados, cuando bajo la apariencia de
la caducidad preclusiva de actos o secuelas de actos puede afectarse
el interés público o decidirse una grave arbitrariedad, la dogmática
exigencia de los plazos y las cargas procesales deben ceder (12). Por lo
tanto, del informalismo en favor del administrado deriva también la
atenuación de la preclusión, cuando fuera necesario para no afectar
el derecho de defensa y el debido proceso, la legalidad, la busqueda
de la verdad material y el interés público, todo ello bajo un criterio
de razonabilidad. Todo esto, claro está, debe respetar el principio
de igualdad cuando intervienen varios administrados.
4) El debido proceso y el derecho de defensa: estos derechos
garantizados en la Constitución, fueron siempre admitidos dentro
del procedimiento administrativo, ya que no podría entenderse un
procedimiento que desconociera o limitara el derecho al debido
proceso y el derecho de defensa. Ello hizo no sólo que se los admi-
tiera como principios generales, sino que dieran lugar a exigencias
y modalidades concretas dentro del procedimiento administrativo,
como han sido no limitar el acceso a los expedientes, dar la opor-
tunidad de expresar las pretensiones, exponer los fundamentos,
ofrecer y producir prueba, a ser debidamente notificados de los actos
administrativos, a poder impugnarlos tanto en sede administrativa
como judicial, etc. Es que no podría concebirse un procedimiento

 (12)  Cfr. Firorini, Bartolomé, Procedimiento administrativo y recurso je-

rárquico, ps. 33/41, 2º ed., Abeledo Perrot.
 Héctor M. Pozo Gowland 459

administrativo que no admitiera la vigencia de estos principios,

siendo una necesidad reconocer la procedencia de estas exigencias
procedimentales, más allá de su expresa regulación normativa, que
finalmente tuvo lugar con la ley 19.549 y su decreto reglamentario.

5) Principio de igualdad e imparcialidad en la actuación de la

Administración: el derecho administrativo desde siempre fue una
respuesta a la búsqueda del equilibrio entre el ejercicio de las pre-
rrogativas del poder público y la vigencia de los derechos y garantías
constitucionales de los ciudadanos considerados individualmente y
de la comunidad en su conjunto. El gran cambio del derecho admi-
nistrativo, como derivación del derecho constitucional, fue el paso
del individuo entendido como un súbdito, a ser considerado como
un ciudadano en términos administrativos, titular de derechos cuya
vigencia debe ser respetada incluso en el ejercicio de la función
administrativa para el logro del interés público. Ello llevó a la ne-
cesidad de fijar las reglas que permitieran compatibilizar el interés
público y los intereses privados, procurando que el procedimiento
administrativo transcurriera bajo un cauce de colaboración entre
la Administración y el administrado, y no de confrontación como
ocurre en el proceso judicial en el que el Estado ejerce el poder pú-
blico para resolver conflictos entre particulares. Esta concepción
del procedimiento administrativo llevó a consagrar el principio de
igualdad e imparcialidad con el que la Administración debe llevar
a cabo la actividad que tiene lugar a través del procedimiento admi-
nistrativo. De estos principios derivaron importantes reglas, como
fueron la prohibición de la arbitrariedad, la necesidad de motivar los
actos administrativos, el establecimiento del régimen de incompa-
tibilidades, la posibilidad de recusar bajo determinadas causales a
los funcionarios públicos así como el deber de excusarse por parte
de los mismos funcionarios.

6) Carácter escrito del procedimiento: el procedimiento es un

conjunto de actos a cargo de la Administración y de los administra-
dos, de carácter instrumental, destinados a la emisión de un acto
administrativo. En el derecho administrativo se fueron distinguien-
do entre los actos internos de la Administración y las peticiones e
intervenciones de los administrados, que integran propiamente el
procedimiento administrativo, y el acto administrativo como la cul-
minación del ejercicio de la función administrativa, a la cual suceden
posteriormente las etapas de impugnación en sede administrativa y
460 Antecedentes históricos y evolución normativa...

judicial. Respecto de cada una de estas etapas se fueron elaborando

las diversas exigencias formales y sustanciales. Sin embargo, para
todas ellas se fijó como criterio general que tuvieran lugar en prin-
cipio a través de la forma escrita, dando lugar así a la conformación
del expediente, como la modalidad que permitía dejar constancias
del cumplimiento de las sucesivas etapas del procedimiento. De
esta manera se fue configurando el concepto de forma en el pro-
cedimiento administrativo. Desde el lado de la Administración, se
consideró a la forma como el modo como se documenta la voluntad
administrativa que da origen al acto administrativo, guardando si-
militud con la idea de forma vigente en el derecho privado. Dentro
de los diversos aspectos que hacen a la forma, uno de ellos se vinculó
desde siempre a cómo los órganos administrativos exteriorizan su
voluntad e intervención, la cual por regla general fue la forma escri-
ta (13). En el caso de los actos administrativos, la forma escrita tuvo
lugar como una necesidad de dejar constancias de las peticiones y
permitir además su adecuado estudio por la Administración para
el posterior pronunciamiento.
La forma escrita en el procedimiento administrativo también
derivó como una necesidad propia de la organización administrativa
conformada por una diversidad de órganos que mantienen relaciones
jerárquicas y funcionales según los casos, de lo cual resulta que en el
procedimiento son diferentes los órganos que inician la actuación o
ante quienes se formulan las peticiones, quienes intervienen con ca-
rácter consultivo, quien emite el pronunciamiento dictando el acto ad-
ministrativo y quien resuelve ulteriormente el recurso jerárquico con
el que en general tiene lugar el agotamiento de la vía administrativa.
7) El acceso por el particular al expediente: desde sus inicios, el
procedimiento administrativo planteó la necesidad de determinar el
alcance con el que debía otorgarse el acceso a los expedientes admi-
nistrativos por los particulares. Además del principio constitucional
de publicidad de los actos de gobierno, el derecho de defensa por
quien se viera afectado por dichos actos exigía permitir el acceso a
las actuaciones administrativas. Sin embargo, la naturaleza propia
de la función administrativa, en especial en lo que se refiere a la ac-
tividad interna de la Administración, requería regular esta cuestión,
distinguiéndola del derecho de acceso propio a los expedientes en los

 (13)  Cfr. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, t. I, ps. 237 y 240, 1947.
 Héctor M. Pozo Gowland 461

procesos judiciales. También se consideraba necesario diferenciar

los casos en los que se tramitaban sumarios o en los que la Adminis-
tración ejercía actividades represivas o de control, de aquellos otros
que tenían lugar a instancias de los particulares. De esta manera, la
jurisprudencia administrativa y la doctrina fueron señalando la nece-
sidad de permitir el acceso a las actuaciones administrativas cuando
las mismas pudieran afectar intereses o derechos de los particulares.
8) El derecho a recurrir los actos administrativos: los derechos
constitucionales de peticionar, de defensa y de propiedad dieron lugar
al reconocimiento del derecho de los administrados a recurrir ante la
Administración cuando se lesionaran sus derechos e intereses, más
allá de la existencia o no de normas que especificamente regulasen
las modalidades y alcance de este control. Como señalara Fiorini, la
inexistencia de una norma positiva sobre recursos administrativos,
no quería decir que el administrado no se pudiera defender contra los
actos ilegales de la Administración, y que sólo pudiera hacer efectiva su
defensa ante el poder judicial. Si la norma no existía en forma positiva,
de todas formas se encontraba vigente la garantía constitucional del
derecho de defenderse y de peticionar justicia (14).
9) Otros principios: Rapidez, simplicidad y economía. Junto a
los principios fundamentales señalados, la doctrina formuló otros
secundarios como característicos del procedimiento administrativo
en sus aspectos formales. La rapidez, simplicidad y economía fueron
considerados para evitar procedimientos complicados, costosos y
lentos propios de los trámites burocráticos. Sin embargo, la doc-
trina advirtió que estos principios secundarios, no debían coartar
la vigencia de los principios fundamentales como los de la verdad
material por sobre la verdad formal, el del informalismo en favor del
administrado y el de defensa (15).

B. Impugnación en sede administrativa de los actos adminis-

trativos. Lo recursos administrativos
La instauración de los recursos ante la Administración para que
sus órganos, de acuerdo a las características de cada uno de ellos,

 (14)  Cfr. Firorini, Bartolomé, Procedimiento administrativo y recurso je-

rárquico, p. 77, 2º ed. Abeledo Perrot.
 (15)  Cfr. Gordillo, Agustín, Procedimiento y recursos administrativos, p. 41,
Jorge Alvarez editor, 1964.
462 Antecedentes históricos y evolución normativa...

revisen, modifiquen, sustituyan o revoquen los actos administrativos

fue el resultado del principio de legalidad con el que la Administra-
ción debe ejercer la función administrativa, y del derecho de defensa
por parte de los administrados. La función administrativa es una
expresión del ejercicio del poder público que detenta el Estado. Los
actos administrativos, en la medida en que tengan efectos directos
en la esfera de los derechos de los particulares, siempre fueron pa-
sibles de impugnación administrativa y judicial. La impugnación
de los actos administrativos ha sido una condición para la vigencia
del principio de legalidad y de defensa, más allá de las disposiciones
legales que regulen los recursos. La obligación de que la impugna-
ción tenga lugar en prinera instancia ante la Administración, cons-
tituyó un privilegio desde antiguo admitido, para permitir que ella
misma pudiera revisar sus propios actos antes de ser cuestionados
judicialmente.
La configuación del régimen vinculado a los recursos adminis-
trativos dio lugar a la determinación de la regulación en sus diver-
sos elementos sustanciales como fueron: la legitimación activa que
determina el sujeto habilitado para interponerlo, que dio lugar a las
figuras del derecho subjetivo, el interés legítimo y el interés simple;
la legitimación pasiva que indica el órgano administrativo que debe
resolverlo; el objeto, lo cual determina la pretensión que se ejerce
respecto del acto administrativo que se impugna, determinando si
el recurso tiene por finalidad su revocación, modificación o susti-
tución; la causa, vale decir si los fundamentos del cuestionamiento
se vinculan a su legalidad o a las razones de oportunidad, mérito o
conveniencia que llevaron a su dictado.
De esta manera, con el aporte de la doctrina, de la jurisprudencia
administrativa y el dictado de determinadas normas, se fue confor-
mando el régimen de cada uno de los recursos administrativos, que
posteriormente fueran regulados en forma conjunta en el decreto
1759/72 reglamentario de la ley 19.549. Haremos una breve referencia
a los antecedentes de los recursos que regula la RLNPA.
1) Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración: este
recurso tuvo tradicionalmente por finalidad que el administrado
formule la impugnación del acto ante el mismo órgano que lo dictó
para que el mismo resuelva la impugnación. Su objeto fue la revo-
cación, reforma o sustitución del acto recurrido. Este recurso tuvo
diferentes denominaciones en la doctrina y en la legislación. En el
 Héctor M. Pozo Gowland 463

derecho español se lo conoció como recurso de reposición, en Méjico

como recurso de reconsideración o de revocación administrativa,
en Francia como recurso gracioso, recurso de oposición, recurso de
revocatoria (16).
Este recurso fue incorporado en nuestra legislación de manera
particular para determinados ámbitos. Al reglamentarse el recurso
jerárquico por el decreto 7520/44, se dispuso en su art. 2° inc. 3° como
condición previa, que debía “haberse solicitado revocatoria y haber
sido denegada por la autoridad superior del funcionario u órgano
del cual emanó la resolución recurrida”. La redacción de la norma
contenía un error, ya que hacía referencia a la revocatoria que debía
ser denegada por la autoridad superior del órgano superior que dictó
el acto. Por ello la Procuración del Tesoro al igual que la doctrina,
consideraron que más allá de su denominación se trataba de un
recurso jerárquico menor (17).
La determinación de la autoridad u órgano que debía resolver el
recurso fue materia de debate, tanto cuando se interpusiera en ám-
bitos de la administración central como de las entidades descentra-
lizadas. Ello dio lugar al dictado del decreto 2126/61, el cual dispuso:
“El recurso de revocatoria a los efectos del dec. 7520/44, será resuelto
por las autoridades superiores de las entidades descentralizadas y por
los funcionarios de la Administración central con jerarquía inmediata
inferior a la de subsecretario de Ministerio o Secretaría de Estado.
Contra las decisiones de las autoridades y funcionarios enumerados
en el párrafo primero, y de los funcionarios de jerarquía superior en
cada departamento, corresponderá directamente el recurso jerárquico,
salvo las excepciones en las normas vigentes”.
2) Recurso jerárquico: en sus orígenes al recurso jerárquico se lo
concebía como una concesión graciable por parte de la autoridad su-
perior, dispuesta a revocar, modificar o sustituir una decisión admi-
nistrativa de un funcionario inferior. El carácter graciable respondía
a regímenes monárquicos o gobiernos absolutos, en los que el poder
no emanaba del pueblo. A partir del principio de la jerarquía, se creó
la figura del recurso jerárquico, como una modalidad de petición

 (16)  Cfr. Escola, Héctor, Tratado teórico práctico de los recursos administra-
tivos, ps. 362/3, Depalma, 1967.
 (17)  Cfr. Gordillo, Agustín, Procedimiento y recursos administrativos, p.
160, Jorge Alvarez Editor, 1963.
464 Antecedentes históricos y evolución normativa...

a la autoridad superior, fundada tanto en razones de legitimidad

como de mérito. Para Bielsa la ausencia de la institución formal del
recurso jerárquico era una de las fallas que más se advertían en la
organización y funcionamiento de la Administración nacional.
La institución del recurso jerárquico en el ordenamiento jurídico
argentino tuvo lugar, a iniciativa de Bielsa, con el decreto autónomo
20.003 del 7 de abril de 1933, por considerarse “necesario atribuir a los
administrados un medio jurídico para proteger sus derechos e intereses
legítimos cuando ellos fueran lesionados por actos de funcionarios u
órganos administrativos, en especial de la administración de la enseñan-
za; que a eso responde la institución del recurso jerárquico, no como un
medio graciable, sino jurisdiccional y, en consecuencia, debe regularse
de acuerdo con preceptos de derecho” (18). Su texto posiblemente fue la
primera regulación sistemática en materia de recursos. Por ello, en esta
reseña, vale la pena destacar las variadas cuestiones que contemplaba.
Artículo 1º. Todo recurso jerárquico promovido ante el Poder
Ejecutivo, se presentará por escrito ante el Ministerio respectivo, ob-
servándose las siguientes formalidades: 1º) Nombre y estado civil del
recurrente, constitución del domicilio en la Capital Federal y expre-
sión del domicilio real. 2º) Determinación del recurso, y certificación
de haberse solicitado revocatoria y haber sido ésta denegada por la
autoridad superior del funcionario u órgano administrativo del cual
emanó la resolución recurrida.
Art. 2º. Se entenderá para este trámite que ha sido denegado el
pedido de revocatoria cuando no fuera resuelto dentro del término
de diez días a contar desde la presentación del pedido.
Art. 3º. El escrito del recurso deberá ser presentado con su respectiva
copia y rubricadas todas las hojas por el recurrente. Al escrito deberá
acompañarse copia de las actuaciones y documentos esenciales del
expediente administrativo relativo al recurso. El recurrente podrá
actuar por persona autorizada mediante mandato regular. El menor
adulto no podrá recurrir sin autorización de su padre, tutor o guar-
dador; pero si no tuviera autorización, podrá presentarse aduciendo
el motivo de la falta de ese requisito y el Ministerio decidirá si debe
darse entrada al recurso.

 (18)  Cfr. Bielsa, Rafael, “El recurso jerárquico. Su institución y su régimen

jurídico”, 4ta. Edición, Roque Depalma Editores, 1958.
 Héctor M. Pozo Gowland 465

Art. 4º. La Mesa de Entradas después de examinar el estado ma-

terial de las piezas y documentos presentados, dará al recurrente
comprobante de la presentación expresando el nombre de aquél, de-
nominación del recurso y número de fojas del escrito y documentación
acompañada. El jefe de Mesa de Entradas podrá exigir al recurrente
la ratificación de la firma en su presencia cuando lo juzgue necesario
para probar la identidad de aquél.
Art. 5º. Recibido el escrito y la documentación pertinente, el jefe de
Mesa de Entradas llevará el expediente al Ministro, para la resolución
que corresponda. La copia se remitirá a la autoridad administrativa
que dictó la resolución objeto del recurso.
Art. 6º. Si a juicio del Ministro los elementos probatorios no fueren
suficientes para dictar decisión, ordenará, a petición de parte o de
oficio, la presentación de la prueba que estime pertinente. Producida
la prueba dará vista al recurrente y a la autoridad administrativa in-
teresada, para que presenten memorial o aduzcan, por una sola vez,
nuevos motivos en favor de la admisión del recurso, o de su rechazo,
respectivamente.
Art. 7º. Cuando se tratara de concepto personal o de legajo que
deba presentarse al Poder Ejecutivo, el funcionario que lo presente
dará vista previamente al funcionario o empleado al cual se refiere
el concepto o legajo, quien formulará las observaciones que juzgare
necesarias en el mismo expediente; pero podrá formularlas en recur-
so directo al Ministerio, si para, ello hubiere motivo fundado que lo
expresará.
Art. 8º. Los directores generales, los inspectores generales y direc-
tores generales de administración, producirán informe, sobre todo
asunto que corresponda a su dependencia. Producido el informe, el
Subsecretario dará dictamen formulando las conclusiones definitivas
y cumplido este trámite pasará el asunto a decisión del Poder Ejecutivo.
Art. 9º. En los casos en que legalmente corresponda la interven-
ción del Procurador del Tesoro se comunicará a éste la promoción del
recurso después de la primera providencia.
Art. 10. La decisión definitiva se dictará en decreto o resolución
según corresponda de acuerdo a la Constitución (Art. 89) y la Ley
Orgánica de los Ministerios. Esta decisión será siempre ejecutoria y se
notificará en el término de tres días al recurrente y al órgano adminis-
466 Antecedentes históricos y evolución normativa...

trativo que deba hacerla cumplir. El Poder Ejecutivo puede, de oficio

o a petición de parte, suspender o diferir la ejecución del decreto si un
fundado interés de orden administrativo lo justifica.
El recurso jerárquico fue previsto como una instancia reviso-
ra ante el Poder Ejecutivo, debiendo ser resuelto por decreto del
Presidente de la Nación o por resolución del Ministro del área. Por
decreto 51.192/34 del 7 de noviembre de 1934, el recurso jerárquico
se extendió a las reparticiones autárquicas.
Posteriormente, el recurso jerárquico fue motivo de una nueva
regulación integral por considerar “necesario dar la mayor am-
plitud y certeza a las garantías jurisdiccionales en la esfera de la
Administración Pública dentro del sistema constitucional, tanto
para los administrados como para los funcionarios; Que al ejercer
el Poder Administrador el contralor de legitimidad respecto de los
actos de cualquier naturaleza emanados de los órganos adminis-
trativos, procedimiento y recursos administrativos centralizados o
descentralizados, no afecta la competencia que ellos tienen para
resolver originariamente; que la revisión fundada en consideraciones
de equidad, moralidad y justicia sobre los actos administrativos,
tiende lógicamente a evitar en lo posible acciones judiciales contra
la Nación; que es conveniente para la mejor realización de los fines
indicados y los considerandos que preceden, simplificar los trámites,
ampliar algunas disposiciones de los decretos del 7 de abril de 1933,
7 de noviembre de 1934 y 7 de abril de 1939 y refundir en un solo
cuerpo los preceptos vigentes”.
Ello tuvo lugar a través del decreto 7520/44, del 8 de marzo de
1944, que declaró su procedencia contra las decisiones dictadas
por funcionarios públicos, órganos centralizados y entidades au-
tárquicas, cuando ellas lesionen derechos o intereses legítimos de
administrados, funcionarios o empleados; mantenía la necesidad
de la previa interposición del recurso revocatoria, que podía consi-
derárselo denegado por silencio:
Artículo 1º. Procederá el recurso jerárquico contra las decisiones
dictadas por funcionarios públicos, órganos centralizados y entida-
des autárquicas, cuando ellas lesionen derechos o intereses legítimos
de administrados, funcionados o empleados. No se admitirá recurso
jerárquico contra las medidas reparatorias de decisiones administra-
tivas, ni contra los informes administrativos, ni contra los actos de las
 Héctor M. Pozo Gowland 467

entidades autárquicas cuando éstas hubiesen obrado como personas

jurídicas civiles.
Art. 2º. Todo recurso jerárquico promovido ante el Poder Ejecutivo
se presentará por escrito ante el Ministerio respectivo, de acuerdo con
las siguientes formalidades: 1°) Nombre y estado civil del recurrente,
constitución del domicilio en la Capital Federal y expresión del domici-
lio real. 2º) Citas o documentos que acrediten legalmente la identidad
del recurrente. 3º) Determinación del recurso y afirmación de haberse
solicitado revocatoria y haber sido ésta denegada por la autoridad
superior del funcionario u órgano administrativo del cual emanó la
resolución recurrida, o de provenir la resolución directamente de la
misma autoridad mencionada.
Art. 3º. Se entenderá, para este trámite, que ha sido denegado el
pedido de revocatoria cuando no fuese resuelto dentro del término de
diez días a contar desde su presentación.
Art. 4º. El recurso jerárquico deberá ser promovido en el término
de quince días, a partir de la notificación de la denegatoria o vencido
el plazo de diez días a que se refiere el artículo anterior.
Art. 5º. El recurrente podrá actuar por persona autorizada median-
te mandato regular. El menor adulto podrá recurrir con autorización
de su padre, tutor o guardador; pero si no tuviera autorización podrá
presentarse aduciendo el motivo de la falta de ese requisito, y el Mi-
nisterio decidirá si debe darse entrada al recurso.
Art. 6º. La Mesa de Entradas dará al recurrente comprobantes de la
presentación. El Jefe de la Mesa de Entradas podrá exigir al recurrente
la ratificación de su firma cuando lo juzgue necesario para probar la
identidad personal.
Art. 7º. Recibido el escrito, el Ministro lo proveerá solicitando de la
autoridad administrativa que dictó la resolución objeto del recurso,
el envío de las respectivas actuaciones y antecedentes, fijando para
ello un término perentorio.
Art. 8º. Si a juicio del Ministro los elementos probatorios no fuesen
suficientes para dictar decisión definitiva, ordenará a petición de
parte o de oficio, la presentación de la prueba que estime pertinente.
Producida la prueba se dará vista al recurrente y a la autoridad ad-
ministrativa interesada, para que presenten memorial, o para que
468 Antecedentes históricos y evolución normativa...

aduzcan, por una sola vez, nuevos motivos en favor de la admisión

del recurso o de su rechazo.
Art. 9º. De las informaciones sobre concepto o legajo personal se
dará vista al interesado, quien podrá formular sus observaciones en
el mismo expediente o directamente ante el Ministerio. Se omitirá la
vista si se tratase de información reservada.
Art. 10. Las Direcciones Generales, los Inspectores Generales y los
Directores Generales de Administración, producirán informes sobre
todo asunto que corresponda a su respectiva oficina. Producidas las
pruebas y presentados los informes y las alegaciones, el Subsecretario
formulará en dictamen, las conclusiones sobre el asunto.
Art. 11. En todo recurso jerárquico en que haya interés fiscal, se
dará vista al Procurador del Tesoro.
Art. 12. El Procurador del Tesoro dictaminará en las resoluciones
condenatorias de la Contaduría General, contra las cuales se interpon-
ga recurso jerárquico, pero el recurrente deberá previamente efectuar
el pago o consignación de acuerdo con lo establecido en el art. 76 de
la Ley de Contabilidad.
Art. 13. La decisión definitiva se dictará en decreto o resolución,
según corresponda, de acuerdo con la Constitución (art. 89) y la Ley
Orgánica de los Ministerios. Esta decisión será siempre ejecutoria y se
notificará en el término de tres días, al recurrente y al órgano admins-
trativo que deba hacerla cumplir. El Poder Ejecutivo puede de oficio
o a petición de parte, suspender o diferir la ejecución de la decisión,
si un interés fundado de orden administrativo lo justifica.
Art. 14. Con excepción de las normas de procedimientos estable-
cidas en las leyes y reglamentos para casos especiales, deróganse las
disposiciones que se opongan al presente decreto.
A pesar de la importancia que tuvo la incorporación del recurso
jerárquico en el ordenamiento jurídico, las regulaciones menciona-
das omitieron indicar los plazos de interposición y de resolución.
Con tal motivo fue dictado el decreto nº 21.680/49 del 6 de septiem-
bre 1949 (19). Allí se dispuso que el recurso debía ser interpuesto

 (19)  Ello tuvo lugar “Visto la necesidad de complementar las disposiciones que
sobre Recurso Jerárquico establece el Acuerdo General de Ministros Nº 7520/44, de fecha
28 de marzo de 1944, y Considerando: Que dicho decreto no prevé el plazo dentro del
 Héctor M. Pozo Gowland 469

dentro de los quince días de la notificación de la resolución que se

recurra.
La práctica administrativa planteó dificultades en cuanto al
cómputo de los plazos. Por tal razón fue dictado el decreto nº
19.041/51 del 25 de septiembre de 1951, frente a la “necesidad de
completar las disposiciones de carácter procesal que sobre Recurso Jerár-
quico y Recurso de Revocatorias establecen los Decretos números 7520 y
21.680, dictados en Acuerdo General de Ministros de fecha 28 de marzo
de 1944 y 6 de diciembre de 1949, respectivamente, y, Considerando:
Que como dichos decretos no prevén el modo de contar los intervalos
de derecho, corresponde computar los días feriados, por aplicación
de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Civil; que la práctica ha
demostrado la conveniencia de adoptar para los recursos jerárquico
y de revocatoria los mismos principios de derecho procesal que han
presidido la elaboración de normas legislativas y reglamentarias sobre
recursos administrativos, en cuanto limitan el cómputo de los plazos
a días hábiles; que corresponde dejar así mismo determinado que por
días hábiles cabe entender aquellos en que funciona la Administración
Nacional”. Allí se dispuso que para computar los plazos a que se refiere
el Decreto número 7520/44 y su complementario número 21.680/49,
sólo se contarán los días hábiles administrativos.
El recurso jerárquico fue motivo de importante estudios por Biel-
sa, Fiorini, Escola y Gordillo (20). Bielsa y Fiorini disentían en cuanto
a la naturaleza jurídica del recurso jerárquico. Bielsa lo consideraba
como un recurso de naturaleza jurisdiccional, porque se promueve
reclamando contra un acto de un órgano inferior que vulnera un
derecho o un interés, debiéndose probar y alegar sobre el particular.

cual debe interponerse el recurso de revocatoria, trayendo como consecuencia la ac-

tualización extemporánea de expedientes que han estado paralizados, a veces durante
años, con el consiguiente recargo de las tareas de despacho, demora de aquéllos y, en
muchos casos, la pérdida de pruebas y testimonios que al tiempo de la resolución que
se recurre pudieran haber existido; que, por otra parte, es propósito, repetidamente
enunciado, del Gobierno de la Nación, agilizar el trámite administrativo, haciendo
de él un instrumento eficiente y apto para llenar sus finalidades”.
 (20)  Cfr. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, 2° ed., 1954 y El recurso jerár-
quico. Su institución y su régimen jurídico cuya 1º edición fue de 1934, con sucesivas
ediciones posteriores, Roque Depalma Editores; Fiorini, Bartolomé, Recurso
Jerárquico, Abeledo Perrot, 1963; y Procedimiento administrativo y recurso jerárquico,
Abeledo Perrot, 1964; Gordillo, Agustín, Procedimiento y recursos administrati-
vos, cap. IX, Jorge Alvarez Editor, 1963; Escola, Héctor, Tratado teórico práctico
de los recursos administrativos, cap. XII, Depalma, 1967.
470 Antecedentes históricos y evolución normativa...

Por el contrario, Fiorini entendía que toda esta actividad es siempre

administrativa, porque falta la esencia para calificar la actividad
jurisdiccional, como es la independencia del órgano que dirime.
Recordar los antecedentes y la evolución de las instituciones,
además de permitir el conocimiento de las raíces, sirve para deter-
minar si efectivamente ha existido un progreso del derecho. En su
estudio del recurso jerárquico, Bielsa señaló que “es un medio legal
(en sentido lato), objetivo, documentado y cierto, para obtener la
reparación inmediata del derecho o del interés legítimo en la propia
Administración pública. Sin duda, las virtudes de la institución del
recurso se valorarán cuando los administrados y las autoridades
administrativas ejerzan y apliquen, respectivamente, el derecho que
el recurso portege, según su objeto y fin” (21). Lamentablemente la
experiencia, que se puede acreditar con estadísticas, indica que el
recurso jerárquico pocas veces ha servido y sirve para alcanzar los
propósitos a los que hiciera referencia Bielsa.
3) Recurso de alzada o jerárquico impropio: correspondía al
recurso interpuesto ante el órgano administrativo legalmente
competente, para que éste efectúe el control de los actos dictados
por un ente autárquico de la Administración (22). La ausencia de
relación jerárquica entre ambos, llevó a la denominación de reurso
jerárquico impropio.
Sobre este recurso si bien se discutió si para su procedencia era
necesaria su previsión normativa expresa, la doctrina mayoritaria
entendía que el mismo encontraba fundamento en el principio
constitucional de que el Presidente es el jefe supremo de la Nación
y tiene a su cargo la administración general del país, y en la concep-
ción de la relación de tutela, entendida como un conjunto de poderes
limitados concedidos por la ley a una entidad superior sobre los
agentes descentralizados y sobre sus actos, con el fin de protección
del interés público (23).

 (21)  Cfr. Bielsa, Rafael, “El recurso jerárquico. Su institución y su régimen

jurídico”, 4ta. Edición, Roque Depalma Editores, 1958.
 (22)  Cfr. Escola, Héctor, Tratado teórico práctico de los recursos administra-
tivos, cap. XIII, Depalma, 1967
 (23)  Cfr. Escola, Héctor, Tratado teórico práctico de los recursos administra-
tivos, cap. XIII, Depalma, 1967; Heredia, Horacio, Contralor administrativo de
los entes autárquicos, p. 30, Buenos Aires, 1942.
 Héctor M. Pozo Gowland 471

4) Recurso de queja y revisión: siguiendo los antecedentes del

proceso judicial, fue admitido este recurso cuando un órgano ad-
ministrativo, que dictó un acto impugnado, se negara a admitir la
precedencia del recurso jerárquico o de alzada porque el acto debe
ser revisado por un órgano superior. Señalaba Escola que además
de este propósito, la práctica administrativa hizo que el recurso de
queja fuera admitido también en los casos en que la autoridad admi-
nistrativa incurría en un hecho o en una omisión que, implicando un
defecto de procedimiento, atacaba un derecho o los intereses de los
administrados que estuvieran actuando en la vía gubernativa (24).
5) Recursos de leyes especiales: junto a estos recursos generales,
se fueron estableciendo también recursos administrativos especiales
para determinados ámbitos específicos de la Administracion, como
fue ocurriendo en materia impositiva a través de la ley 11.683 dictada
en 1933 que fue objeto de múltiples reformas poteriores, aduanera
mediante la ley 11.281 de 1923, marcas en la ley 3975 de 1900, pre-
visión social por la ley 14.236 de 1953, etc.

C. La instancia administrativa previa para demandar al Estado

Luego de sancionada la Constitución en 1853 y de la reforma de
1860 que permitió alcanzar la unidad nacional, a instancias del Pre-
sidente Mitre se constituyó en 1863 la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. Desde el comienzo del funcionamiento de dicho Tribunal
se planteó como una de las cuestiones a resolver el de la demandabi-
lidad del Estado (25). En las primeras causas en las que se abordó la
cuestión, se hizo referencia a la jurisprudencia de los Estados Unidos
de Norteamérica, señalando que el Estado soberano no podía ser
sometido a los tribunales sin su previo consentimiento, agregando
que en base a las fuentes del art. 100 de la Constitución Nacional,
ésta sólo facultaba a los tribunales a intervenir en las causas en las
que la Nación fuera parte actora. La autorización del Estado para ser
demandado debía ser otorgada por el Congreso Nacional.
A partir de esta concepción, el tratamiento normativo de la de-
mandabilidad del Estado se inicia en el año 1874 con el dictado de

 (24)  Cfr. Escola, Héctor, Tratado teórico práctico de los recursos administra-
tivos, cap. XIII, Depalma, 1967
 (25)  Conf. CS, Fallos 1:317 “Vicente Seste y Antonio Seguich c. el Gobierno Na-
cional” causa XLVI del 29 de septiembre de 1864.
472 Antecedentes históricos y evolución normativa...

la ley 675, que autorizó a un particular a demandar a la Nación ante

la justicia federal. De esta manera, de la limitación absoluta para
que el Estado fuera demandado, se pasó a admitirlo con la previa
obtención de la venia legislativa. A partir de este precedente nor-
mativo, se fueron dictando sucesivas leyes por parte del Congreso
que autorizaban puntualmente a demandar judicialmente al Estado
Nacional (26). Así se estableció como requisito ineludible para ello
obtener el consentimiento previo del Congreso, como órgano com-
petente para otorgar esta autorización.
Esta práctica generó inconvenientes en todo sentido: para los
administrados que debían promover las reclamaciones ante el
Congreso, aguardando su tratamiento y aprobación por ley formal;
para el Poder Legislativo, en cuanto vio incrementada su labor par-
lamentaria por asuntos que en verdad correspondían a la esfera de
la administración.
Frente a la situación expuesta, el único remedio consistía en
delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de resolver con carácter
general los pedidos de autorización para la promoción de demandas
contra el Estado. Ello ocurrió a través de la sanción en 1900 de la ley
3952, que en su art. 1° dispuso: “Los tribunales federales y los jueces
letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles
que deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin
necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles
curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho
controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por porte de
éste”. De esta manera, en un nuevo avance del Estado de Derecho, se
pasó de la venia legislativa a la reclamación administrativa previa,
como requisito que debía cumplirse para acceder a la vía judicial
contra el Estado nacional.
Sin embargo, la interpretación del alcance de la ley 3952 fue
restringida, ya que en función del criterio que distinguía al Estado
como persona de derecho público y de derecho privado, de acuerdo
a la índole de la gestión o actividad estatal encarada, el reclamo ad-
ministrativo previo fue reservado exclusivamente para las deman-
das civiles contra la Nación cuando ésta actuaba en su condición

 (26)  Cfr. Pozo Gowland, Héctor, Cambios en el contencioso administrativo

federal. El reclamo administrativo, El Derecho Administrativo Nro.10.162, diario de
doctrina y jurisprudencia. (29.12.2000).
 Héctor M. Pozo Gowland 473

de persona jurídica de derecho privado. Por el contrario, la venia

legislativa continuó exigiéndose en los casos de demandas contra
el Estado como persona de derecho público (27).
La citada distinción, que limitaba la aplicación de la reclamación
administrativa previa sólo a las causas en las que el Estado hubiere
actuado como persona de derecho privado, fue superada a través de
la reforma que del art. 10 de la ley 3952 se introdujo en 1934 mediante
la ley 11.634, que en su nueva redacción dispuso: “Los tribunales fe-
derales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de
las acciones civiles que deduzcan contra la Nación, sea en su carácter
de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de
autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que
se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido
ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste”. Bielsa, quien
se había manifestado a favor de la venia legislativa como presupuesto
de la acción contencioso administrativa, sostuvo: “Por otra parte, si
bien la abolición ha sido, más que todo, la consecuencia práctica de
un sistema realmente ineficaz –pues el trámite del otorgamiento de la
venia legislativa era meramente mecánico, sin objeto para el Congreso
que no examinaba el fundamento ni procedencia de la petición, y era
a la vez un obstáculo formal para el demandante–, advertimos que
donde no se ejercita un verdadero contralor legislativo sobre los actos
del Poder Ejecutivo, sea por deficiencia de sistema, sea por disposi-
ción parlamentaria, como ya lo hemos dicho, es conveniente que el
Congreso tenga conocimiento de los juicios que promuevan contra la
Nación. La ley 11.634 ha dado una solución práctica a una cuestión

 (27)  Al respecto cabe citar las leyes 4497, 4501, 457l, 4700, 4701, 4702, 4938, 4966,
5101, 5109, 5110, 5593, 6486, 7061, 7435, 7489, 8349, 8887, 8894, 8895, 9004, 9052,
9053, 9496, 9497, 9498, 9523, 9662, 9669, 9672, 9690, 9656, 9775 a 9780, 10.053, 10.077,
10.078, 10.079, 10.105, 10.106, 10.108, 10.135, 10.141, 10.248, 10.250, 10.667 a 10.677,
10.796, 10.803 a 10.806, 10.822, 11.018, 11.647, 11.063, 11.214 a 11.220, 1l.236 a 11.241,
11.310, 11.311, 11.321, 11.322, 11.324, 11.334 a 11.353, 11.373, 11.408, 11.409, 11.413
a 11.438, 11.546 a 11.562, 11.599, 11.605 a 11.614 (del 28 de agosto de 1932) dictadas
con posterioridad a 1900 a los fines del otorgamiento de la venia legislativa para la
promoción de demandas con el Estado hasta que se dictara la ley 11.634. Del mis-
mo modo cabe emitirse a lo sostenido por la Corte Suprema en causas en las que se
trató la procedencia de la reclamación administrativa previa como habilitante para
la promoción de demandas contra el Estado por cuestiones vinculadas al ejercicio
del poder público a partir de Fallos, 96:336 “Sociedad Protectora de Animales” del
4 de noviembre de 1902; Fallos 100:280 “Compañía Liquidadora de la Exposición
Continental” del 27 de septiembre de 1904.
474 Antecedentes históricos y evolución normativa...

que no era sólo formal, pues nuestro argumento es jurídico y queda

en pie; él no se funda en la venia en sí, sino, como decimos, en el acto
por el cual el Congreso debe tener conocimiento de los juicios que se
promueven en contra de la Nación” (28).
De esta manera, se configuró normativamente un sistema que
con carácter general establecía como obligatoria la reclamación
administrativa como la etapa previa y la vía del recurso jerárquico
específicamente para los actos administrativos, etapas que –según el
caso– debían cumplirse como condición para todo tipo de pretensión
judicial que quisiera ejercerse contra el Estado Nacional.
Desde la reforma de la ley 3952 por la ley 11.634 hasta la sanción
de la ley 19.549, el régimen del reclamo administrativo previo no
sufrió nuevos cambios legislativos. Sin embargo, tuvo lugar una
evolución en cuanto al tratamiento y consideración que se otorgó a
este instituto. Si en un comienzo tuvo por finalidad reemplazar la
exigencia de la venia legislativa previa, con el tiempo fue contribu-
yendo a la conformación de una etapa revisora administrativa previa
a la judicial en las causas contencioso administrativas.

D. Proyectos de leyes de procedimiento administrativo

1) Proyecto de Ley Orgánica de la Administración Pública Na-

cional de Fiorini (1960)

En su labor jurídica, Bartolomé Fiorini tuvo una constante: la

necesidad de preservar la legalidad en la actuación del Estado. Así
fue como elaboró el “Proyecto de Ley Orgánica de la Administración
Pública Nacional” (29).
En el comienzo de la exposición de motivos de su proyecto de
ley, destacó la importancia que en esta materia tenía la organización
administrativa. Sintetizó bien su pensamiento acerca del derecho
administrativo, cuando en dicha exposición dijo: “La administración
no sólo se dedica a imputar actos que establecen relaciones con los
particulares limitando su libertad; también se destaca como una enor-
me empresa de servicios públicos donde la división del trabajo debe

 (28)  Conf. Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. V, p. 615, nota 22.

 (29)  El proyecto Fiorini puede consultarse en la página web de la Biblioteca Na-
cional del Maestro: http://www.bnm.me.gov.ar/giga1/documentos/EL002580.pdf
 Héctor M. Pozo Gowland 475

asegurar la eficacia de los beneficios que suministra y de los intereses

colectivos que administra. La administración pública no se puede
definir, como otrora, en simple ejecutora de la ley, si no realmente la
administradora de los bienes amparados por ella. Junto a la actividad
formal hay trambién otra, rica y valiosa, de realización material.
Esta empresa de trabajo realizada por la administración pública no
puede ser desenvuelta cual la desarrolla un industrial o el dueño de
un establecimiento de economía privada. La administración pública
es un conjunto de empresas públicas que deben actuar en distinta
forma, pues no satisfacen intereses privados, ni ejecutan intereses
privados de un patrón, sino que satisfacen intereses colectivos y deben
cumplir el mandato de una ley de tratamiento igulatorio para todos
los administrados. La forma y el modo de realizarse materialmente
es función pertenece al derecho de organización; así lo definen la
mayoría de los autores, y una ley organizada de la administraciónn
pública deberá tener en cuenta entonces este cometido específico”.
Del mismo modo definió la relación de la Administración con los
administrados, marcando las diferencias entre el procedimiento
administrativo y el proceso judicial: “Este procedimiento adminis-
trativo, tan distinto al del poder judicial, asegura al administrado la
posibilidad de ser oído por la administración, el derecho de aportar
todas las pruebas que fueren necesarias para justificar su situación,
y sobre todo la facilidad de tener permanente acceso al expediente
conjuntamente con sus letrados. La intervención del profesional del
derecho queda garantida en la presente ley. El principio rector es elevar
el concepto republicano y democrático que debe privar en toda admi-
nistración pública: la publicidad y la posibilidad del control por los
interesados. Pueden aceptarse excepciones a este principio pero sólo
podrá establecerlas el legislador o reglamentarlas el administrador
por autorización de éste”.
Cada uno de los 71 artículos que integran el Proyecto, contenían
un comentario del autor que permitía aclarar el contenido y fun-
damento de la norma. Como aspectos destacados de este proyecto,
cabe mencionar los siguientes: el acceso irrestricto de las actuaciones
administraciones (art. 14) que siempre debían ser por escrito (art.
15); en cuanto al acto administrativo, preveía que tanto la decisión
administrativa general como particular los elementos constitutivos
–lugar y fecha, autoridad competente que emite el acto, los hechos
y las normas que le dieron origen, la relación de los antecedentes
previos que concurren para justificarla, las normas legales en que
476 Antecedentes históricos y evolución normativa...

se funda, la disposición objetiva de lo que se decide, la forma de su

notificación y la firma del funcionario (art. 18)–; ninguna decisión
administrativa general o particular podrá vulnerar las situaciones
jurídicas individuales reconocidas por una sentencia, ni podrá dejar
de cumplir las disposiciones generales provenientes de un órgano
de igual o inferior grado jerárquico al que dicta la decisión (art. 19);
establecía un criterio amplio en cuanto a la revocabilidad del acto
administrativo por razones de conveniencia, cuando cambiaren las
condiciones de hecho o lo impusieran razones de interés público
(art. 26); la notificación de toda decisión definitiva debía hacerse con
transcripción o lectura del texto íntegro del acto, debiendo además
transcribirse los recursos administrativos que pudieran deducirse
con indicación del plazo en que deben interponerse (art. 39).
En cuanto al acto administrativo preveía: que toda ejecución
administrativa que afecte el derecho de los particulares debe estar
fundada en una decisión administrativa motivada notificada, cuya
ejecución –ante incumplimiento– podía realizarse por subrogación,
multa coercitiva y compulsivamente por medidas apercibitorias
expresamente establecidas en la decisión (art. 42); la ejecución sub-
sidiaria podía llevarse a cabo en aquellos actos que no tuvieren ca-
rácter personal, pudiendo la Administración en todos los casos –para
salvar su crédito– pedir judicialmente medidas cautelares (art. 43).
En cuanto a recursos preveía el de oposición, jerárquico propio
e impropio y de revisión. Todos procedían contra las decisiones de-
finitivas que se presentasen viciadas de ilegitimidad, las decisiones
defintivas que no satisfacieran méritos de eficacia, conveniencia o
utilidad, la decisión de trámite que impida definitivamente la con-
tinuación del procedimiento administrativo. La legitimación fue
concedida cuando los interesados se consideraran lesionados en sus
intereses o derechos (art. 46) (30). Previó un plazo común de diez días

 (30)  En la nota al art. 46 Fiorini aclaraba respecto de la procedencia de los re-

cursos: “Se considera más justo que el particular lo interponga en la etapa final del
procedimiento o cuando las circunstancias presenten una etapa preparatoria de la
administración con las mismas caracterísitcas de la definitiva. Los recursos contra
los actos de procedimientos dictados antes de la etapa definitiva y constitutiva se en-
cuentran totalmente excluidos, sin embargo el interesado puede, en ejercicio de su de-
recho de petición y de defensa, denunciar o reclamar contra algún trámite que pueda
perjudicar su derecho”. También señalaba: “El recurso podrá inetrponerse porque la
decisión afecta alguna norma legal, o el debido proceso de la voluntad administrativa
y también cuando lesiona el mérito del acto administrativo, si bien legítimo, puede
 Héctor M. Pozo Gowland 477

para la interposición, por considerarlo de mayor comodidad en el

manejo de los recursos (art. 47) (31). Una vez que los actos estuvieran
consentidos, firmes y definitivos no era posible interponer ningun
tipo de recurso, sin perjuicio de la posibilidad del interesado de so-
licitar reconsideraciones o hacer denuncias, pero sin obligación por
parte de la Administración, en una alternativa similar a la denuncia
de ilegitimidad.
En cuanto a los entes autárquicos, el proyecto preveía que ex-
cepcionalmente el Poder Ejecutivo de la Nación podia intervenir de
oficio o a requerimiento cuando: a. la ley de creación del ente lo es-
tablezca; b. las autoridades del ente han desnaturalizado totalmente
los fines por los cuales fue creado; c. existieran entre sus autoridades
conflictos que impidieran totalmente el desenvolvimiento normal
de las funciones del ente.
Respecto de la reclamación resarcitoria, siguiendo el régimen
de la ley 3952, para el resarcimiento por lesiones producidas por
un acto, por su ejecución, o por un hecho positivo o de omisión
por parte de la administración pública, el proyecto establecía que
debía ser previamente reclamado por vía administrativa. El plazo
de resolución del reclamo fue previsto en cuatro meses, siendo ne-
cesario un pronto despacho para la denegación tácita que abriera la
vía judicial. Un aspecto destacado, es que la decisión sobre la recla-
mación resarcitoria debía ser obligatoria, aun cuando el particular
hubiera promovido la acción judicial; la decisión debía establecer si
hay culpabilidad, quien es el responsable y el monto resarcible. Se
preveían como excepciones a la obligatoriedad de la reclamación
administrativa: a. el cobro de salarios, sueldos e indemnizaciones
por accidentes de trabajo; b. la repetición de pagos provenientes de
ejecución de sentencias judiciales en juicios ejecutivos o de apremio;
c. los interdictos civiles sumarios; d. cuando se basaren sobre la in-
constitucionalidad de disposiciones legales; e. cuando una norma
expresa la excluyera.

ser ineficaz, inoportuno y satisfacer en forma precaria el interés público que quiere
custodiar y bien administrar”.
 (31)  Agregaba Fiorini: “La política de diferentes plazos para cada recurso no se
justifica cuando el que los debe interponer es el interesado que ya tiene cabal conoci-
miento de su situación jurídica y además ha acumulado, desde la promoción de las
gestiones, los antecedentes y el estudio sobre la cuestión interpuesta”.
478 Antecedentes históricos y evolución normativa...

El proyecto regulaba también la responsabilidad civil de los

agentes. Preveía que las demandas judiciales indemnizatorias por
los daños producidos por actos o hechos administrativos, debían
promoverse en forma simple y mancomunada contra el agente autor
material de la lesión, su superior jerárquico y el Estado. La sentencia
debía establecer el grado de culpabilidad y la proporción resarcito-
ria que le correspondía a cada uno de los codemandados. De todas
formas, el Estado sería subsidiariamente garante legal por el pago
del resarcimiento total o parcial que corresponda a sus agentes de-
clarados judicialmente insolventes en el juicio, sin perjuicio de la
acción resarcitoria correspondiente –art. 67– (32). Se aclaraba que no
se podía promover demanda resarcitoria por los daños provocados
por un acto administrativo ilegítimo, si el perjudicado no interpuso,
cuando fue notificado, los recursos administrativos y jurisdicciona-
les correspondientes.
Otro aspecto destacado del proyecto fue la creación de la “Ofi-
cina Pública de Control Administrativo”, como un organismo bajo
la dependiencia directa de la Presidencia de la Nación, con la inter-
vención permanente de uno o más representantes de la Cámara de
Diputados, con la dirección de funcionarios de carrera jubilados
de reconocido mérito. Su intervención fue prevista para tomar
conocimiento de denuncias o quejas de los administrados contra
actos irregulares o defectuosamente realizados por los agentes de la
administración pública, incumplimientos de las normas sobre pro-
cedimiento administrativo, reclamaciones por daños y perjuicios,
realizar estudios para mejorar la administración, etc.

2) Proyecto de Código Administrativo de Gordillo (1964)

Frente al debate acerca de la conveniencia o inconveniencia de la

codificación, ante la inexistencia de un código para juzgar, Agustín
Gordillo consideró oportuno hacer un proyecto. Lo denominó “có-
digo administrativo”, ya que se componía de dos Libros: uno sobre
el régimen jurídico de la administración pública, que se ocupaba de
regular la competencia, la jerarquía administrativa, los funcionarios
públicos, la desconcentración y la descentralización administrati-

 (32)  En la nota a esta disposición, Fiorini realizaba una extensa explicación so-
bre el fundamento de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios conforme
los arts. 1112 y 1113 del Código Civil.
 Héctor M. Pozo Gowland 479

va, los elementos y requisitos del acto administrativo, sus vicios,

nulidades, eficacia y extinción, y de los reglamentos administrati-
vos; y otro sobre el procedimiento administrativo, que regulaba el
procedimiento administrativo en general, las actuaciones admi-
nistrativas, las partes del procedimiento, las facultades y deberes
de la Administración, la publicidad, los plazos, la intervención de
las partes y los recursos.
Sus disposiciones eran aplicables a todos los hechos y actos a
traves de los cuales se desenvuelve la actividad de los órganos ad-
ministrativos, quedando así comprendida toda la actividad de los
mismos, sin exclusión alguna.
No sólo consagraba los derechos al debido proceso, de legalidad
objetiva, de oficialidad y del informalismo en favor del administrado,
sino que establecía las regulaciones particulares que derivaban de
cada uno de ellos. En tal sentido, contenía regulaciones que asegu-
raban el derecho a la vista de las actuaciones y la obligación de los
funcionarios en cuanto a su otorgamiento, limitaba la posibilidad
calificar como reservados los expedientes, etc.
En cuanto a los actos administrativos y los efectos de la interpo-
sición de recursos, distinguía entre ejecutividad –que su cumpli-
miento es exigible– y ejecutoriedad –cuando la administración tiene
la facultad de obtener su cumplimiento mediante el uso de medios
directos o indirectos de coerción–. Establecía que todo acto admi-
nistrativo regular es ejecutivo y su cumplimiento exigible a partir
de la notificación regularmente efectuada. La interposición de un
recusrso formalmente procedente suspende la ejecutividad del acto
administrativo impugnado, pudiendo la autoridad que lo dictó o la
que debe resolver el recurso disponer mediante resolución expresa
la ejecución del acto. Para ello, sería necesario que las suspensión
causare graves perjuicios a la administración o al público, que el acto
pudiera considerarse pima facie válido, que con ello no se causare
un daño de difícil o imposible reparación al recurrente, o un daño
propocionalmente mayor que los perjucios que la suspensión aca-
rrearía a la administración.
En materia de recursos, contemplaba los siguientes: (i) jerárquico
menor, contra toda decisión de un funcionario inferior a Director Ge-
neral o cargo equivalente, con un plazo de interposición de 15 días;
(ii) jerárquico mayor; (iii) queja, contra todo acto, hecho u omisión
480 Antecedentes históricos y evolución normativa...

que importe un defecto de procedimiento. La denegación tácita, por

la vía del silencio, tenía lugar transcurrido el plazo de ocho meses.

3) Proyecto de Linares-Gordillo

Sobre este proyecto señala Gordillo que no dispone de un

ejemplar, pues es previo a la digitalización y además no fue impre-
so (33).

4) Proyecto de Diez, Avila y Gordillo

A los fines de esta reseña, no nos fue posible contar con un ejem-
plar de este antecedente.

E. El procedimiento administrativo según la Procuración del

Tesoro
Con anterioridad a la sanción de la LNPA y del RLNPA, la Procu-
ración del Tesoro cumplió un rol fundamental, procurando que el
ejercicio de la función administrativa tuviera lugar bajo determina-
das pautas y modalidades que permitieran encuadrarla conforme el
principio de legalidad y razonabilidad. En este sentido, a través de
sus dictámenes la Procuración se manifestó a favor de los principios
de legalidad objetiva, oficialidad, informalismo en favor del admi-
nistrado, del debido proceso, el carácter escrito del procedimiento
así como los principios en materia de recursos que luego fueron
consagrados normativamente a través de la la LNPA y del RLNPA.
Las obras que de manera sistemática abordaron las distintas
materias que hacen al procedimiento administrativo, editadas con
anterioridad a la sanción de la LNPA y del RLNPA hicieron referencia
a tales principios con las referencias a los dictámenes de la Procu-
ración. En este sentido, nos remitimos a las obras de Bielsa, Diez,
Fiorini, Gordillo y Escola (34).

 (33)  Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 5, p. 35,

en cuya nota 12 agrega que si alguno tuviera una copia le agradecería lo permitiera
incluir en una eventual nueva edición de este t. 5, primeras obras, 1º ed. Fundación
de Derecho Administrativo.
 (34)  Cfr. Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. V, Buenos Aires, 1957;
Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, t. I, 1963; Fiorini, Bartolomé, Pro-
cedimiento Administrativo y Recurso Jerárquico, 1º ed. 1964, 2º ed. 1970; Gordillo,
 Héctor M. Pozo Gowland 481

F. El procedimiento administrativo según la jurisprudencia

La jurisprudencia también contribuyó a la consagración de de-
terminados principios referentes al procedimiento administrativo.
Así cabe mencionar el reconocimiento de la jurisdicción local en la
definición de las pautas propias del procedimiento administrati-
vo (35); la exigencia del respeto del derecho de defensa y del debido
proceso en los procedimientos administrativos (36); la necesidad
de la debida imparcialidad en las actuaciones de los funcionarios
públicos y la posibilidad de revisión judicial de las decisiones ad-
ministrativas (37); la vigencia del principio de razonabilidad en las
actuaciones y en las regulaciones dispuestas por la propia Admi-
nistración (38); la necesidad de existencia de un caso para justificar
la revisión judicial de la actuación del Estado en el ejercicio de la
función administrativa (39), etc.

G. El procedimiento administrativo según la doctrina

La doctrina prestó especial atención a la regulación del procedi-
miento administrativo, llevando a cabo una labor fundamental en la
formulación de los principios y reglas que debían integrarlo y regirlo.
Así la doctrina cumplió un rol relevante ante el vacío normativo. En
este sentido, se destacaron tanto las publicaciones de obras como
de trabajos de investigación, que abordaron los diferentes aspectos
del procedimiento administrativo, así como lo vinculado a un tema
central de esta materia como es el acto administrativo. Entre ellos
cabe recordar los aportes de Bielsa, Diez, Linares, Fiorini, Marien-
hoff, Escola, Gordillo, Docobo y Cassagne.

IV. La ley 19.549

La sanción de la ley 19.549 y su decreto reglamentario constituyó
uno de los hechos más relevantes dentro del derecho adminstrativo
argentino. Como señalara Marienhoff al cumplirse diez años de la

Agustín, Procedimiento y Recursos Administrativos, 1963; Escola, Héctor, Tra-

tado Teórico Práctico de los recursos administrativos, 1967.
 (35)  Fallos 187:79; 205:549; 244:548.
 (36)  Fallos 193:408; 273:134; 280:314; 281:129.
 (37)  Fallos 198:78; 257:275; 275:251.
 (38)  Fallos 282:30.
 (39)  JA 8-1972-437.
482 Antecedentes históricos y evolución normativa...

vigencia de estas normas, su consecuencia esencial fue la de haber

juridizado los trámites ante la Administración Pública, poniendo
orden en esas gestiones, aclarando conceptos, rodeando de garantías
a los administrados en su trato con la Administración y sometiendo
a reglas precisas y claras la actividad administrativa, a la vez que
fijando límites a ciertos aspectos de esa actividad (40).
Carlos A. Young, uno de sus redactores, recordaba los insistentes
reclamos de los autores en cuanto a la sanción de una norma que
regulara orgánicamente al procedimiento administrativo en el
orden nacional (41). Señaló que “Tanto en la obra escrita como en la
cátedra, la doctrina nacional venía reclamando desde años atrás el
dictado de normas que establecieran procedimientos reglados en la
Administración Pública, no sólo para regular las relaciones de la ad-
ministración con los administrados, sino también para normalizar la
tramitación interna dentro de los órganos de la misma administración
y de esos órganos entre sí” (42), agregando “Estos dos aspectos están
intimamente reclacionados; en el primero se procura la protección
de los administrados mediante la vigencia efectiva de los principios
constitucionales sobre el debido proceso, y en el segundo se trata
principalmente de mejorar la operatividad interna de la administra-
ción para desterrar la rutina, la negligencia y los malos hábitos que
comúnmente se atribuyen al quehacer burocrático y también para
rodear de garantías de juridicidad a los actos y trámites previos a la
formación del acto administrativo”.
El proceso que dio lugar a la sanción de la LNPA se inició con el
Decreto 46/66 de la Junta de Comandantes en Jefe, que fijó como
una de las Políticas Públicas Nacionales (la N° 127) la sanción de

 (40)  Cfr. Marienhoff, Miguel S., A diez años de vigencia de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos y de su decreto reglamentario. Valoración de los
mismos, p.709, en LA LEY 1982-D, sección doctrina.
 (41)  Cfr. Young. Carlos Alberto, Antecedentes y bases históricas de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, RAP, Doctrina / 7.
 (42)  Recoradaba Young que así lo habían hecho Bielsa –entre otras oportuni-
dades– en el Seminario que realizara las Naciones Unidas en la Ciudad de Buenos
Aires en 1939, destacando que dicha ausencia hacía que en este procedimiento no
existieran las garantías de defensa de los derechos lesionados o controvertidos “es
decir la defensa en juicio”; DIEZ en 1965 en el t. II, p. 239 de su Tratado; MARIENHOFF
en el t. I de su Tratado editado en 1964 (p. 320 y sigts.); FIORINI, a través de los pro-
yectos de Ley Orgánica de la Administración Pública Nacional de 1960; Gordillo
en sus diversas publicaciones realizadas a partir de 1961 y su proyecto de código
administrativo.
 Héctor M. Pozo Gowland 483

“procedimientos reglados como una de las formas de racionalizar la

Administración Pública”. Con tal fundamento, quien fuera Ministro
de Justicia –Jaime Perriaux– dictó la Resolución 552/70 en la cual,
haciendo mérito de la insuficiencia de las normas existentes, que
calificó de inconexas y contradictorias, y advirtiendo que los proce-
dimientos administrativos se rigen por “costumbres-administrativas
de antigua o nueva data o por decisiones de las autoridades más
diversas”, hacían necesario el dictado una norma uniforme en la
materia. Agregó que “una auténtica reforma administrativa requiere
en primer término normas claras, precisas y uniformes en esta ma-
teria, que permitan simplificar la forma de actuación dentro de la
administración pública y de ésta con respecto a los administrados, y
que sea de fácil acceso al público”. Por ello se designó a una comisión
ad-honorem para la elaboración de un proyecto de Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, integrada por Adalberto E. Cozzi
–quien era Sub-Procurador del Tesoro de la Nación, donde se des-
empeñara desde 1956–, Héctor Jorge Escola –Profesor universitario,
autor de importantes publicaciones y Auditor de la Armada Argenti-
na– y Carlos Alberto Young –Director General de Coordinación del
Ministerio de Justicia de la Nación–. La secretaría de la Comisión
estuvo a cargo de Mario B. Bandin, quien se desempeñaba como
abogado de la Procuración del Tesoro.
Señaló Young que constituida la comisión, se fijaron diversas
pautas para encarar el trabajo, acordándose que la labor se llevaría
a cabo a través de un proyecto de ley y otro de reglamentación por
decreto. En el primero debían incluirse los requisitos esenciales del
acto administrativo y los principios básicos para asegurar las garan-
tías constitucionales del debido proceso, y en la reglamentación las
normas referentes al trámite procesal y a los recursos administra-
tivos. Si bien todos los autores arrimaron proyectos de las distintas
disposiciones que habrían de integrar el proyecto, se encomendó
a Escola que se ocupara especialmente de los recursos adminis-
trativos. Recordó también que una vez elaborados los proyectos de
ley y de decreto reglamentario, antes de su sanción se consultó a
Marienoff y Linares, quienes prestaron conformidad con los textos
sin formular objeciones (43).

 (43)  Cfr. Young. Carlos Alberto, Antecedentes y bases históricas de la Ley

Nacional de Procedimientos Administrativos, RAP, Doctrina / 7.
484 Antecedentes históricos y evolución normativa...

Otro de los autores, Adalberto E. Cozzi, tuvo la oportunidad de

referirse al proyecto de LNPA y del RLNPA en la conferencia que
pronunciara en el Colegio de Abogados del Estado del 20 de octubre
de 1971 (44). Allí destacó que la decisión de la Comisión consideró
conveniente desdoblar la regulación del procedimiento administra-
tivo sancionando una ley que incluyera los principios en la materia
“que, por ser básicos debido a su raigambre constitucional, deben
asegurar a los interesados –más allá de las facultades propias del
Poder Ejecutivo– el debido proceso y la juridicidad de los actos de la
administración. En el segundo, es decir, en el reglamento, se tratan, en
cambio, las cuestiones típicas del procedimiento propiamente dicho,
incluidos naturalmente los recursos administrativos, por entenderse
que ésta es una materia que entra en la esfera de las potestades cons-
titucionales reservadas a dicho poder”.

A. Las normas sobre procedimientos administrativos en el de-

recho comparado al momento de la sanción de la ley 19.549
España fue la primera Nación en tener una ley de procedimientos
administrativos. Fue la ley de 19 de octubre de 1889. Señala Jesús
González Pérez que se trataba de una ley de bases que habría de de-
sarrollarse por los distintos departamentos ministeriales a través de
los correspondientes reglamentos, que se aprobaron en fechas muy
distintas, dando lugar a un conjunto heterogéneo de disposiciones en
pugna con la idea directriz que había presidido la promulgación de
la ley. De ahí la necesidad de una ley que superara el caos normativo
existente. A esa necesidad se refería Gascón y Marín en el trabajo
que publicara en el nro. 48 de la Revista de Estudios Políticos.
Lo expuesto ocurrió en 1958 con el proyecto en el que intervinieran
Laureano López Rodo –Secretario General Técnico de la Presidencia
de Gobierno–, Manuel Ballbé y Jesús González Pérez. Esta ley tuvo
una enorme influencia en los ordenamientos jurídicos americanos.
En Latinoamérica, si bien en Perú se dictó en 1967 el Reglamento
de Normas Generales de Procedimientos administrativos, el ca-
rácter reglamentario de dicha norma hace que el primer régimen
regulador del procedimiento administrativo con jerarquía de ley

 (44)  En base a esta conferencia Cozzi publicó un trabajo en la sección legisla-

ción de la Revisa Jus, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires Nº 19, titulado El
proyecto de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su Reglamentación.
 Héctor M. Pozo Gowland 485

fue la ley 19.549. Fue con posterioridad que las distintas naciones
lationamericanas fueron dictando sus leyes de procedimiento ad-
ministrativo, como ocurrió –entre otras– a través de la Ley General
de la Administración Pública de Costa Rica de 1978, la Ley Orgánica
de procedimientos administrativos de Venezuela de 1981, la incor-
poración del título sobre el procedimiento administrativo al código
contencioso-administrativo de Colombia que tuvo lugar en 1984, la
Ley de procedimiento administrativo de Honduras de 1987, la Ley
Federal de procedimiento administrativo de Méjico de 1994, la ley
9784 que regula el procedimiento administrativo en el ámbito de la
Administración Pública Federal en Brasil de 1999.
Lo expuesto, indica el carácter pionero que tuvo la ley 19.549, al
menos en los ordenamientos jurídicos de lationamérica.

B. Antecedentes considerados en la redacción de la ley 19.549

La exposición de motivos de la ley 19.549 da cuenta de las fuentes

que consideraron sus autores. En cuanto a los principios básicos del
procedimiento administrativo, tratados en el Título I de la ley, estu-
vieron inspirados en la tradicional doctrina jurídica de la Procuración
del Tesoro de la Nación, la ley 7647 de la provincia de Buenos Aires,
los proyectos Linares-Gordillo y la ley española de 1958. Respecto
del Título III, se consideraron las opiniones de Marienhoff en el
tomo II de su Tratado de Derecho Administrativo en materia de actos
administrativos; en lo que atañe al recurso de revisión, a la impug-
nación judicial de los actos administrativos y al amparo por mora de
la Administración, se siguió de cerca el anteproyecto de Código en
lo Contencioso-Administrativo de enero de 1968, redactado por la
Comisión que integraron Germán J. Bidart Campos, Jorge T. Bosch,
Adalberto E. Cozzi, Juan F. Linares y Miguel S. Marienhoff; y en lo
relacionado al reclamo administrativo previo a la demanda judicial
contra el Estado se tuvo en cuenta la jurisprudencia vigente y lo sos-
tenido por Juan Francisco Linares en su trabajo “Demandas contra la
Nación y los decretos del Poder Ejecutivo” –LL, t. 138, p. 197–.

C. La recepción del régimen de Procedimientos Administrati-

vos en la doctrina nacional

La sanción de la LNPA y del RLNPA tuvo en general una favorable

acogida por parte de la doctrina en forma inmediata a su sanción.
486 Antecedentes históricos y evolución normativa...

Así fue puesto de manifiesto en las publicaciones efectuadas, entre

otros por Cassagne (45), Docobo (46), Dromi (47).
Un evento importante tuvo lugar con motivo de las Primeras
Jornadas de Derecho Administrativo realizadas en Buenos Aires del
1 al 4 de noviembre de 1972, que fueron organizadas por la Revista
Argentina de Derecho Administrativo con el auspicio de la Univer-
sidad del Museo Social Argentino. Su objeto primordial fueron las
exposiciones para el análisis de la LNPA y el RLNPA, desarrollándose
en siete sesiones en las que se expusieron y discutieron diversos
aspectos vinculados a la doctrina y la regulación positiva del acto
administrativo y del procedimiento administrativo. Las Jornadas
fueron presididas por Manuel María Diez, quien fue su inspirador.
Las conferencias fueron publicadas por una edición especial de la
Revista Argentina de Derecho Administrativo, que llevó por título
“Acto y Procedimiento Administrativo”. El tratamiento de los temas,
estuvo a cargo de Miguel Marienhoff, Jorge Sáenz, Jesús Abad Her-
nando, Julio E. Cabral, Osvaldo Máximo Bezzi, Julio A. Prat, Julio
Isidro Altamira Gigena, Manuel María Diez, Celia E. Gallo de Pom-
pone, Simón F. Zelaya, Juan Carlos Cassagne, José Roberto Dromi,
Agustín A. Gordillo, Gustavo A. Revidatti, María Graciela Reiriz,
Atanasio Hernán Celorrio, Graciela Güidi, Juan Francisco Linares,
Alberto R. Real, Horacio Heredia, Pedro Aberastury, Armando Grau y
Florencia González de Reca. Se trató del primer análisis sistemático
e integral de la LNPA y del RLNPA.

 (45)  Cfr. Cassagne, Juan Carlos: La Ley Nacional de Procedimientos Admi-

nistrativos Nº 19.549, ED 42 – 835, quien señaló: “Aun a riesgo de anticipar conclusio-
nes, creemos que el análisis de conjunto sobre las principales disposiciones de la ley
demuestra su bondad y conveniencia, sobre todo, teniendo en cuenta las razones que
hemos expuesto, y que a pesar de las críticas que nos merece en algunos aspectos, el
balance final resulta a nuestro juicio favorable. Es evidente que comienza una nue-
va etapa del derecho administrativo signada por su instrumentación normativa y el
abandono contemporáneo del matiz esencialmente doctrinario que lo caracterizaba
hasta ahora, lo cual habrá de contribuir sin duda al afianzamiento de la seguridad
jurídica. Por otra parte, es de destacar el consenso existente en la doctrina acerca de
la necesidad y ventaja de la codificación por materias de esta importante rama del
derecho público”.
 (46)  Cfr. Docobo, Jorge José, La Ley nacional de procedimientos adminis-
trativos, DJA Nº 4027 del 4/5/1972, El Reglamento de procedimientos administrativos
aprobado por el decreto 1759/72, p. 703, JA, doct 1973, y La primera reforma del pro-
cedimiento administrativo, p. 703, JA, Doctrina, 1973.
 (47)  Cfr. Dromi, José Roberto, La Ley nacional de procedimiento adminis-
trativo: su significación jurídico-política, LA LEY 147-971.
 Héctor M. Pozo Gowland 487

D. La evolución en la regulación del procedimiento adminis-

trativo
La LNPA y el RLNPA fueron promulgados el 3 de abril de 1972
y su publicación tuvo lugar en el Boletín Oficial del 27 de abril del
mismo año. Conforme su art. 33 entró en vigencia a los 120 días de
publicados, vale decir a fin de agosto de 1972.
En los 34 artículos, de los cuales los últimos dos estuvieron re-
feridos uno a su vigencia y otro de forma, de la LNPA y en los 111
artículos de la RLNPA, quedó consagrado el régimen del procedi-
miento administrativo y del acto administrativo en sus diversos
aspectos. Durante los 40 años transcurridos tuvo lugar un amplio e
intenso debate doctrinario, que tuvo por finalidad aclarar y precisar
sus disposiciones, tanto en lo referente al funcionamiento de la Ad-
ministración como a las relaciones con los particulares con motivo
del ejercicio de las funciones administrativas, reglamentarias y
jurisdiccionales. La diferencia fue que, a diferencia del pasado, este
debate se efectuó sobre bases normativas ciertas.
Ello dio lugar a diferentes planteos y puntos de vista, tanto en
cuanto al procedimiento administrativo como al acto administra-
tivo. Así ocurrió en temas relevantes como la organización admi-
nistrativa y el ambito de aplicación de la LNPA, los alcances de los
principios del procedimiento administrativo y el impacto que al res-
pecto fueron teniendo la reforma constitucional y diversos tratados
internacionales, la denuncia de ilegitimidad, la regulación del acto
administrativo –en cuanto a sus elementos esenciales, las vías de
hecho, el silencio, la presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria,
las medidas cautelares, las nulidades y la estabilidad y revocación–,
y el régimen de impugnación judicial de los actos administrativos y
de demandas contra el Estado. Lo mismo ocurrió con las materias
consideradas en la RLNPA, entre las que se destacaron todo lo vin-
culado a las notificaciones, la prueba, la legitimación, la suspensión
de plazos a los efectos impugnatorios, el sistema recursivo y los actos
de naturaleza jurisdiccional.
No es posible hacer la reseña de la evolución de todos los as-
pectos señalados. Si bien en unos casos los institutos que integran
el procedimiento administrativo tuvieron un destacado progreso,
en cuanto a una Administración más eficiente y a la vigencia de
los derechos individuales, en otros lamentablemente no ocurrió lo
488 Antecedentes históricos y evolución normativa...

mismo. Para dar una opinión general, es posible hacer referencia a

dos cuestiones relevantes, como son el sistema de impugnación de
los actos administrativos y el interés por el restablecimiento de la
legalidad en el obrar de la Administración a través de mecanismos
alternativos como la denuncia de ilegitimidad.

La LNPA en el Título IV estableció las condiciones o presupues-

tos a cumplirse en sede administrativa con carácter previo a la
promoción de demandas judiciales contra el Estado. Las mismas
siguieron la exigencia de la habilitación de la instancia judicial, para
acceder a la revisión por parte del Poder Judicial de la actividad de
la Administración o para el ejercicio de pretensiones judiciales por
los administrados, mediante el previo agotamiento de la instancia
administrativa. Para cumplir este requerimiento, la LNPA estableció
el sistema compuesto por dos mecanismos: la vía recursiva y la vía
reclamativa.

La vía recursiva fue prevista para los casos en los que existe una
decisión formal de la Administración o pronunciamiento a través
del dictado de un acto administrativo. A los fines de lograr su revo-
cación, anulación o modificación la LNPA estableció la necesidad
de haber interpuesto el recurso administrativo o un reclamo admi-
nistrativo –conocido como reclamo impropio– y obtenido el agota-
miento de la vía administrativa, ya sea como resultado de un nuevo
pronunciamiento que resuelva el recurso o el reclamo o a través de
la invocación del silencio de la administración que, como medio de
asegurar el acceso a la jurisdicción judicial, establece la LNPA en su
art. 10 como un derecho de los administrados.

Por el contrario, la vía reclamativa corresponde a las pretensio-

nes de carácter no impugnatorias de actos administrativos, como
ocurre en ausencia de un acto administrativo, en el requerimiento
de cumplimiento de una obligación, la prestación de un servicio,
el pago de una deuda, el cese de un comportamiento ilegítimo, el
reclamo por indemnizaciones, la subsanación de una omisión en el
cumplimiento de una obligación, etc.

La LNPA planteó en forma inmediata a su sanción un debate

en torno a la vinculación entre las vías recursiva y reclamativa:
si ambas eran diferentes o si constituían un doble mecanismo de
impugnación. La doctrina planteó divergencias entre los autores en
 Héctor M. Pozo Gowland 489

cuanto a la utilización de la vía reclamativa en forma subsidiaria de

la vía recursiva (48).
La cuestión fue resuelta mediante la reforma introducida por la
ley 21.686. Al respecto Linares señaló: “El art. 30 originario de la ley
ritual decía que: ‘Fuera de los supuestos previstos en los arts. 23 y 24,
el Estado Nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo
reclamo dirigido al ministerio o comando en jefe’. El lenguaje de este
precepto permitía dos interpretaciones, a saber: 1) Si no se utilizó la vía
recursiva de los arts. 23 y 24 sólo se puede demandar a la Nación por
vía de reclamo, salvo en los casos del art. 32. Vía recursiva y reclamo
eran optativos. 2) Para demandar a la Nación era necesario utilizar
forzosamente la vía recursiva de los arts 23 y 24 en los supuestos allí
previstos; y utilizar la vía reclamatoria del art. 30 y sigtes., en los otros
supuestos. La elección de una y otra vía no era opcional y cada una
respondía a distintas circunstancias legales del caso... El reclamo era
excepción. Veníamos sosteniendo la tesis a, Pearson defiende la b. La
reforma del art. 30 por la ley 21.686 da la razón a Pearson, con algunas
excepciones: no procede, como principio, usar la vía del reclamo para
impugnar actos administrativos y leyes materiales… Lo que es verdad
indiscutible, y que Pearson acepta, es que agotada la vía recursiva
no es necesario el reclamo propio, salvo las dos excepciones del art.

 (48)  Sancionada la ley 19.549 [ED, 42-917], diversos autores se pronunciaron a

favor de esta posibilidad de recurrir a la vía del reclamo administrativo por parte
de quienes tuvieran vencidos los plazos de caducidad previstos para interponer los
recursos administrativos y promover la posterior demanda judicial. Entre ellos cabe
recordar a Cassagne, Juan Carlos (La ley nacional de procedimientos admi-
nistrativos 19.549, ED, 42-835 y Acerca de la caducidad y prescripción de los plazos
para demandar al Estado, ED, 45-829), Linares, Juan F. (Fundamentos de derecho
administrativo, cap. XVI, n° 4 y Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento
administrativo, p. 27 y sigtes.), Gordillo, Agustín (Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, t. 4.2, XII), Escola, Héctor (Tratado General de Procedimiento Admi-
nistrativo, p. 398), DE Estrada, Juan Ramón (Juicios contra el Estado Nacional,
Plazos para interponer acciones o recursos, JA, 1977-III-689), Halperin, David y
Cattani, Horacio, (Procedimiento Administrativo, p. 12, en “Régimen de la Ad-
ministración Pública”, n°6). En cambio otros autores como Muñoz, Guillermo
(Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnación judicial
de los actos administrativos, p. 35, RADA N° 5), Pearson, Marcelo (Manual de
Procedimientos Administrativos, p. 126 y sigtes.), González Arzac y Silvestri,
Beatrica (Los plazos de impugnación judicial de actos administrativos nacionales,
ED, 51-951) y Marienhoff, Miguel (Demandas contra la Nación. Los arts. 25 y 30
de la ley de procedimiento administrativo nacional, LA LEY, 1980-B-1024) se expresa-
ron en contra de la existencia de ambas vías procesales simultáneas o alternativas.
490 Antecedentes históricos y evolución normativa...

30” (49). De esta manera a partir de la reforma introducida a la LNPA

por la ley 21.686 quedó eliminada la opción o vía alternativa entre
la recursiva y reclamativa a los fines de la impugnación de los actos
administrativos. Esta reforma fue precedida de un enriquecedor
debate, que sin duda contribuyó a esclarecer la cuestión.
El régimen de nulidades administrativas y el sistema de im-
pugnación administrativo y judicial con plazos perentorios, es
posiblemente una de las cuestiones de mayor debate, que perdura
habiendo transcurrido cuarenta años de la LNPA. La exigencia del
agotamiento de la vía administrativa fue instaurado y justificado
bajo diversos argumentos, vinculados a razones de orden históri-
co, a ciertas concepciones del principio de división de poderes, a
supuestas exigencias de seguridad jurídica. Lo cierto es que, en la
práctica, esta cuestión se ha transformado en un fantasma que en
todos los casos aparece cuando se trata de efectuar cuestionamien-
tos judiciales contra la Administración. En concreto, se cuestiona
la razonabilidad de un sistema en el que se califica como nulos de
nulidad absoluta e insanable ciertas conductas administrativas en
razón de su grave ilegalidad, y no se los pueda cuestionar judicial-
mente luego de transcurridos breves plazos de caducidad.
La cuestión se planteó desde la entrada en vigencia de la LNPA,
ante la necesidad de definir e1 alcance y tratamiento que corres-
pondía otorgar a la denuncia de ilegitimidad promovida contra un
acto administrativo firme. Tal firmeza puede resultar: (a) por haber
vencido el plazo para la interposición del recurso que agotaba la vía
administrativa –en general el recurso jerárquico, para el que existe
el plazo de 15 días para deducirlo conforme lo dispone el art. 90 del
decreto 1759/72–; y (b) porque una vez resuelto el recurso y agotada
la vía administrativa venció el plazo establecido en el art. 25 de la
LNPA para promover la acción judicial.
Para el primer caso, vencido el plazo para recurrir, la LNPA in-
corporó la Denuncia de Ilegitimidad en el art. 1°, e) 6), recogiendo
la doctrina emanada de la Procuración del Tesoro de la Nación (50)
que había concebido a este instituto como un “medio no reglado de

 (49)  Conf. Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, ps. 403 y

404.
 (50)  Conf. Dictámenes 59-308; 62-8; 71-346; 86-285; 90-74 y 350; 119-151; 127-
301, entre otros.
 Héctor M. Pozo Gowland 491

impugnación” susceptible de ser presentado por quien detente un

interés legítimo o un derecho subjetivo con relación a un acto admi-
nistrativo que adolezca de un vicio de nulidad y respecto del cual se
encuentre vencido el plazo para recurrir (51). Frente a la denuncia de
ilegitimidad (52), la doctrina se planteó si era susceptible de recurso
administrativo o de impugnación judicial el acto que disponía su
rechazo. Hutchinson, Comadira, Abad Hernando, la Procuración del
Tesoro de la Nación y las distintas salas de la Cámara de Apelacio-
nes en lo contencioso administrativo federal se pronunciaron en el
sentido de que la decisión que resolvía la denuncia de ilegitimidad
no reabría la instancia a los fines de acceder a la vía judicial (53). En
cambio Mairal, Docobo, Bianchi (54), entre otros, se expresaron en
el sentido de que una vez agotado el plazo para recurrir un acto ad-
ministrativo, la denuncia de ilegitimidad constituye un mecanismo
que reabre la instancia para llegar a la vía judicial.
La cuestión recién fue resuelta por la Corte Suprema en 1999
en la causa “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c. Estado Nacional”
en la que expresó: “12) La decisión administrativa que desestima en

 (51)  La denuncia de ilegitimidad recibió la crítica de Marienhoff, quien sostuvo

que la informalidad que caracteriza al procedimiento administrativo, que permite
dar eficacia a lo querido o deseado por el administrado cuando éste expone o se
expresa inadecuadamente, no puede justificar el incumplimiento de los plazos o
términos procesales impuestos normativamente. Este criterio hizo que no incluye-
ra a la denuncia de ilegitimidad en la Ley de Procedimientos Administrativos de la
Pcia. de La Pampa.
 (52)  De cuya naturaleza tampoco hubo coincidencias entre los autores, ya que
mientras que para Abad Hernando se trataba de un “para recurso”, para Cassagne
era un verdadero recurso “informal’, para Dromi era un recurso formalmente impro-
cedente en su origen; para Fiorini constituía un saneamiento jurídico que salvaba a
los recursos presentados fuera de término; para Gordillo era un recurso “informal y
debilitado”, para Comadira es un “recurso administrativo impropio, parcialmente
típico, supletorio del no usado en tiempo”.
 (53)  Conf. Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Adminis-
trativos, t. I, p. 51; Comadira, Julio, ob. cit, p. 90 y sigtes.; Abad Hernando,
Jesús, La denuncia de ilegitimidad en el Derecho Administrativo, DJ, 1979-14-11;
Dictámenes 162-84 y 150-234; CNFed. Contenciosoadministrativo, entre otros, in
re “Wolcke, Rodolfo c. Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores y Cul-
to”, sala III, 8 de septiembre de 1988, ED, 33-470; “Moratoria Coelho, F. c. Gobierno
Nacional”, sala 1, JA,1982-1-88.
 (54)  Conf. Mairal, Héctor A., Control Judicial de la Administración, t. I, p.
342; Docobo, Jorge, Denuncia de ilegitimidad, DJ, 1979-8-9; Bianchi, Alberto,
¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?,
LA LEY, 1995-A-415.
492 Antecedentes históricos y evolución normativa...

cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como

denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede
judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el término para
deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía
recursiva, y, por ende, la posibilidad de la instancia judicial (art. 23,
inc. a de la ley 19.549). Esta conclusión encuentra sustento, en primer
lugar; en lo dispuesto en el inc. e), apart. 6° del art. 1° de la ley 19.549,
el cual determina: ‘Una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articu-
larlos...’; y, además, en el carácter perentorio (art.1°, inc. e, apart. 6°)
y obligatorio (art. 1°, inc. e, apart. 1°) que dicho cuerpo legal confiere
a los plazos para recurrir”. Si bien esta interpretación es correcta en
función de las normas de la LNPA, cabe preguntarse si las mismas se
ajustan al derecho a la tutela judicial efectiva, incorporado a nuestro
ordenamiento jurídico con la reforma constitucional y los tratados
internacionales de derechos humanos. Así se ha propiciado la am-
pliación del plazo de caducidad para la interposición del recurso
jerárquico que debería pasar de 15 días a 30 días, como ocurre en la
legislación española (55), o también la unificación en dicho término
de la totalidad de los plazos de los distintos recursos.
Del mismo modo sigue siendo motivo de debate si corresponde
otorgar alguna alternativa procesal de cuestionamiento respecto del
acto administrativo nulo de nulidad absoluta respecto del cual fue
agotada la vía administrativa y se encuentra vencido el plazo del art.
25 de la LPA para promover la impugnación judicial. Se ha planteado
si en tal caso puede rehabilitarse el procedimiento administrativo
por medio del reclamo. Nuevamente la doctrina se pronunció con
criterios disímiles. Cassagne, Mairal, Gordillo, Dromi, Tawil, De
Estrada y Linares (56), entre otros, se pronunciaron en favor de la po-

 (55)  Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo común, art. 115: “El plazo para la interposición del recurso de alzada
será de un mes, si el acto fuera expreso”.
 (56)  Conf. Cassagne, Juan Carlos, Cuestiones de Derecho Administrativo,
p. 269 y sigtes; Mairal, Héctor, ob. cit., Control Judicial de la Administración
Pública, t. 1, p. 402; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, vol.
IV-2, XII-25 y sigtes.; Dromi, José Roberto, El procedimiento administrativo, p.
196; Tawil, Guido S., Administración y Justicia, vol. II, p. 185 y sigtes.; DE Estra-
da, Juan Ramón, Juicios contra el Estado nacional. Plazos para interponer acciones
y recursos, ob. cit., p. 689 y sigtes; Linares, Juan Francisco, Fundamentos de
Derecho Administrativo, p. 417 y sigtes.
 Héctor M. Pozo Gowland 493

sibilidad de rehabilitar el procedimiento administrativo por medio

del reclamo luego de transcurrido el plazo del art. 25 de la LPA, en
tanto no hubiera operado el plazo de prescripción. Por el contrario,
Marienhoff, Diez, Muñoz, Hutchinson, Pearson y González Arzac y
Silvestri (57), entre otros, entendieron que vencido el plazo del art. 25
de la LNPA no es posible reiniciar el procedimiento administrativo
mediante la promoción de un reclamo con el mismo objeto.
La Corte Suprema se pronunció en cuanto a la constitucionalidad
del plazo de caducidad del art. 25 de la LNPA, en el caso “Serra, Fer-
nando H. c. Municipalidad de Buenos Aires” (58). De todas formas,
continúa el dabate si deben permanecer vigentes y eximidos del
control judicial por el solo vencimiento de plazos de caducidad de

 (57)  Conf. Marienhoff, Miguel S., Demandas contra el Estado Nacional. Los
arts. 25 y 30 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, LA LEY, 1980-B-
1028; Diez, Manuel . M., Derecho Procesal Administrativo, p. 98; Muñoz, Gui-
llermo, Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnación
judicial de los actos administrativos, ob. cit., p. 42; Pearson, Marcelo, Reclamos
administrativos: otras vías administrativas, ED, 66-752; González Arzac, Ra-
fael y SILVESTRI, BEATRIZ, La instancia administrativa previa a la judicial en la
ley 19.549 (recursos y reclamos), ob. cit., p. 768 y sigtes.
 (58)  La Corte expresó: “7. Que los plazos de caducidad previstos para la habi-
litación de la instancia contencioso administrativa en los arts. 25 de la ley nacional
de procedimientos administrativos y 100 de la ley orgánica municipal número 19.987
[ED, 47- 1085], constituyen una prerrogativa propia de la Administración Pública,
para que, en virtud de los postulados del Estado de Derecho –entre los que se encuen-
tran la justiciabilidad del Estado y la división de poderes– ella puede estar en juicio.
Esto significa, en otros términos, la posibilidad de habilitar la competencia de la rama
judicial del gobierno para revisar la validez de los actos emanados del Poder Ejecu-
tivo y de los que con la propiedad de ‘causar estado’, por cerrar la discusión en sede
administrativa emanan de los órganos y entes que se le subordinan, salvo los casos de
excepción también establecidos por el legislador. 8. Que, por obvia derivación de los
postulados precedentemente citados –la división de poderes– y el cumplimiento de
los objetivos y mandatos impuestos a los poderes públicos en el texto constitucional,
la demandabilidad del Estado exige que sea en condiciones tales que, por un lado,
el ejercicio de sus funciones no sea afectado por las demandas de los particulares;
pero, por otro, que las garantías de los habitantes no sean tampoco menoscabadas
por privilegios que se tornen írritos a la luz del texto constitucional. 9. Que el especial
tratamiento que el ordenamiento confiere a la Administración Pública, consecuencia,
a su vez, del denominado ‘régimen exorbitante del derecho privado’ (Fallos, 308:731)
que impera en la relación iusadministrativa da sustento jurídico a la institución de
los plazos de caducidad, cuya brevedad –acorde, claro está, con la razonabilidad– se
justifica por la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos administrativos,
buscando siempre que esos dos extremos precedentemente señalados –prerrogativa
estatal y garantías del particular– encuentren su armónico equilibrio constitucional”
(conf. LA LEY, 1995-A-397) Fallos: 316:2454.
494 Antecedentes históricos y evolución normativa...

30 ó 90 días hábiles judiciales establecidos normativamente para su

impugnación. La discusión ha dado lugar a diferentes argumentos
vinculados a la seguridad jurídica por un lado, y a la necesidad de
encontrar soluciones intermedias que permitan conciliar el interés
de la Administración en cuanto a la estabilidad de los actos y los
derechos de los administrados afectados por actos manifiestamente
ilegítimos.
El agotamiento de la vía administrativa está directamente vincu-
lado a la necesidad de estabilidad de los actos de la Administración,
pero también a la posibilidad del control judicial y al ejercicio del de-
recho de defensa de los particulares. Lamentablemente la LNPA y el
RLNPA, en sus regulaciones y en su intepretación, no evolucionaron
para ajustarse al avance que tuvo lugar en el ámbito de los derechos
y garantías y la vigencia del principio de legalidad en la actuación del
Estado. Es por ello que esta materia tiene pendiente un tratamiento
más adecuado, bajo la instauración de alternativas procesales que
permiten contemplar las exigencias expuestas; en especial el derecho
a la tutela judicial efectiva, respecto del cual como señala Gordillo
“Cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso administrativo es un
trámite molesto que se desearía poder evitar” (59).
Destacados autores se han manifestado categóricamente, en una
posición que compartimos, en favor de generar alternativas que per-
mitan durante un cierto tiempo, aun después de vencidos los plazos
de caducidad –ya sea del recurso administrativo o el del art. 25 de
la LPA–, replantear la cuestión en sede administrativa hasta que se
opere la prescripción para lo cual podría ser razonable fijar un plazo
general de dos años (60), como fuera propuesto por Cassagne (61).

 (59)  Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, vol. III-3, cap. X.

 (60)  Cabe recordar en este sentido el proyecto de código contencioso admi-
nistrativo elaborado hace unos años por la Comisión presidida por Cassagne, que
en su art. 26 disponía: “Cuando la acción fuere promovida por los particulares y se
hubiere operado el vencimiento del plazo de caducidad previsto en el art. 22 (90 días
hábiles judiciales) se podrá formular –por una sola vez– el reclamo o el replanteo de
la cuestión en sede administrativa dentro de los plazos de prescripción de las respec-
tivas acciones. En todos los casos, sea la nulidad absoluta o relativa, este plazo será
de dos (2) años. Producida la decisión administrativa desestimatoria del reclamo o
replanteo de la cuestión, la acción judicial deberá interponerse, indefectiblemente,
dentro del plazo de caducidad establecido en el art. 22 de este Código”.
 (61)  Conf. Cassagne, Juan Carlos, Cuestiones de Derecho Administrativo,
p. 274.
 Héctor M. Pozo Gowland 495

El replanteo debería actuar como un reclamo administrativo y las

consecuencias de la revocación del acto podrían ser diferentes: si
ello fuere el resultado de la interposición en tiempo oportuno del
recurso administrativo que agotó la instancia o de la promoción de
la acción judicial, la revocación podría tener efectos ex tunc, vale
decir para el pasado; si por el contrario la revocación ocurriera a
partir del replanteo de la impugnación, por vencimiento previo del
plazo para recurrir administrativamente o impugnar judicialmente,
la revocación podría tener efectos ex nunc, o sea para el futuro.
Otro mecanismo para superar esta situación sería la eliminación
del requisito del agotamiento de la vía administrativa, mantenién-
dolo como un sistema opcional por parte de los administrados. Para
resolver la cuestión, debemos ser sinceros y determinar si la exigen-
cia del agotamiento de la instancia administrativa debe ser mante-
nida en función de sus resultados. Compartimos en este sentido la
expresiones de Gordillo en el sentido de que este presupuesto que
condiciona el acceso al control judicial “es el precio que el ciudadano
debe pagar para tener acceso a la vía judicial, unas horcas caudinas
incompatibles con la garantía de pronto acceso a la instancia judicial.
Por ello la respuesta provisoria que la doctrina contemporánea pos-
tula es que resulta una irrazonable restricción del acceso a la justicia.
Ello, por ser innecesarios para la administración, que de rutina no los
resuelve; por transformar “los fugacísimos plazos de interposición de
los recursos en plazos de prescripción de los derechos sustantivos”; por
ser una carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de hecho
desanimar dicho acceso, etc. Se trata de un tema en el que conviene
evitar todo dogmatismo jurídico o formulismo rígido, pues a veces la
justicia es el único camino posible y otras lo es la administración. La
mejor solución es dejar al propio interesado el derecho de acudir a la
via judicial en forma directa, o agotar si lo prefiere todo o parte de la
instancia administrativa” (62).
De esta manera, tal como ocurre en otras legislaciones, la inter-
posición de todos los recursos administrativos constituiría un me-
canismo facultativo y no obligatorio para los administrados, quienes
podrían así tener libre acceso a plantear su impugnación ante los
tribunales. En este sentido cabe recordar la apreciación de García de
Enterría y Fernández, quienes sostienen “que la vía administrativa

 (62)  Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, vol. Cap. X, III-3.

496 Antecedentes históricos y evolución normativa...

del recurso debería configurarse para ello con carácter facultativo con
sólo dos posibles excepciones, en principio: de un lado, los supuestos
típicos de tutela, rigurosamente excepcionales dada su naturaleza,
en los que el recurso ante el ente público que la ostenta cumple la fun-
ción de hacer posible el ejercicio de los poderes que el ordenamiento
jurídico le confiere en orden a la supervisión de la actividad del ente
tutelado; del otro, los casos de autoadministración, en los que pare-
ce justificarse que la actividad de las personas u organizaciones de
base privada que se benefician de ella se reconduzca, en interés de los
terceros afectados, a la Administración que retiene la titularidad y la
responsabilidad últimas de la función o servicio cuya gestión ha des-
centralizado la norma. En todos los demás casos en que no concurren
razones específicas de este o semejante orden la utilización de la vía
administrativa de recurso debería ser opcional para los afectados por
el acto administrativo, a quienes correspondería valorar en exclusiva
la conveniencia o no de agotar las posibilidades de arreglo de sus di-
ferencias antes de acudir a la vía, indudablemente más costosa, del
proceso” (63). En sentido coincidente se expresa González Pérez (64).

 (63)  Conf. García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás

Ramón, Curso de Derecho Administrativo (vol. II, p. 508, 6º ed., 1999), quienes
agregan: “El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la vía admi-
nistrativa, dentro, además, de plazos fugaces (un mes como regla general), del que
dependen tan importantes efectos (si no se recurre en esos plazos el acto inicialmente
anulable se convierte en firme, quedan sanados sus posibles vicios y se hace inata-
cable, de acuerdo con la doctrina al uso que combatimos), implica un importante
aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión en Justicia a través de un
verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente (a menos, claro
está, que el recurso administrativo sea estimado, supuesto posible, incluso relati-
vamente frecuente, pero, desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es
especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos administrativos comienzan
a producir efectos desde la fecha en que se dictan (art. 57, LPC), sin que el recurso
sirva por sí mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que sólo excep-
cionalmente puede ser suspendida (art. 111 LPC). La desorbitada duración que en
algunos casos alcanza la vía gubernativa previa (uno o dos años, incluso, en el su-
puesto de las reclamaciones económico-administrativas, que siguen conservando
(salvo excepciones) el esquema de doble instancia, que tuvo carácter general en la
propia LPA hasta su modificación parcial por ley del 2 de diciembre de 1963) hace
especialmente dramática esta situación, que resulta concebida más en beneficio de
la Administración, que en garantía de los Administrados”. La descripción de esta
situación es por cierto plenamente aplicable a nuestro país.
 (64)  Conf. González Pérez, Jesús y González Navarro, Francis-
co, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común, t. II, p. 2.283, 2º ed., vol. II. Allí expresan:
“La configuración del recurso administrativo como presupuesto procesal carece de
 Héctor M. Pozo Gowland 497

En el derecho francés, las recursos administrativos constituyen sólo

una alternativa para lo que el particular puede optar, y no limitan
el acceso a los tribunales (65).
Las consideraciones expuestas indican que si bien la LNPA fue
un significativo avance en cuanto a la organización y la actuación
de la Administración y a las relaciones con los particulares, sus dis-
posiciones requieren necesariamente una adecuación en función
de los progresos operados en materias tan relevantes como son los
derechos y garantías constitucionales, como así también conside-
rando los resultados que en muchos casos resultan de la aplicación
de sus normas.

V. Evolución normativa de la ley 19.549

Tanto la LNPA como el RLNPA fueron motivo de diversas refor-
mas, que tuvieron lugar como resultado del debate doctrinario, del
tratamiento jurisprudencial, de los resultados de la aplicación de
las normas y de las circunstancias que la realidad fue presentando
durante los cuarenta años de su vigencia.

sentido. Bien está que se admita la posibilidad de acudir al recurso administrativo

cuando exista alguna esperanza de que, a través de él, las Administraciones Públicas
abandonen su terquedad tradicional; pero no obligar en todo caso a la interposi-
ción. De aquí la unanimidad con que la doctrina venía defendiendo que el recurso
administrativo tuviera carácter potestativo”. En apoyo de este criterio González
Pérez y González Navarro citan a Tornos Mas, Vía previa y garantía de los ad-
ministrados, y Campo Cabal, otro ejemplo del carácter de gravamen de la vía
gubernativa para los administrados, en La protección jurídica del administrado,
Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez y a Tomás Ramón
Fernández, Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de recurso, p. 5
y sigtes., DA, n° 221, y a González Salinas, Los efectos de la extemporaneidad
del recurso en vía administrativa y la seguridad jurídica, cit. I, p. 797, en “La pro-
tección jurídica del ciudadano”.
 (65)  Conf. Tawil, Guido S., Control judicial de la Administración Pública;
Mairal, Héctor, ob. cit, p. 314; Jean-Pierre Ferrier, El Procedimiento Adminis-
trativo en Francia, p. 377, señala “...salvo en el caso de existencia de un procedimiento
particular, el recurso administrativo se admite en condiciones muy favorables para el
acto: ausencia de requisitos formales (ni siquiera se requiere que sea formulado por
escrito); inexistencia de plazo y de obligación; en el caso del recurso de alzada debe
dirigirse al superior inmediato, etc. Sin embargo, el problema del plazo no es desde-
ñable, ya que para que el recurso administrativo suspenda transcurso del plazo del
recurso jurisdiccional, aquél debe haber sido planteado durante la duración de éste”,
en “El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado” obra coordinada
por Javier Barnes Vázquez, Civitas.
498 Antecedentes históricos y evolución normativa...

A. Reformas de la ley 19.549

Con posterioridad a su sanción, la ley 19.549 tuvo las siguientes
modificaciones:

1) Ley 21.686 (21 de noviembre de 1977)

Al cumplirse cinco años y unos meses de la sanción de la ley

19.549, tuvo lugar su primer reforma, frente a “la necesidad de efec-
tuarle distintos ajustes que, sin alterar su estructura general, han de
servir para aclarar y precisar el sentido y alcance de algunas normas
que han dado origen a interpretaciones disímiles e incluso divergentes,
o que han presentado dificultades en cuanto a su correcta aplicación
práctica”. A tal fin fueron introducidas modificaciones en los ar-
tículos 1º, 9º, 15, 17, 25, 28, 30 y 32 de la ley 19.549. Los cambios fueron
los siguientes:
- En el inc. b) del art. 1º, además de elevarse el monto máximo
de las multas que pueden aplicarse dentro del régimen disciplinario
previsto para asegurar el decoro y el orden procesal, se confirió al
Poder Ejecutivo nacional la facultad de reajustar anualmente dicho
monto máximo, de acuerdo con la variación del índice oficial de pre-
cios al consumidor, evitándose con ellos la necesidad de introducir
en el futuro nuevas modificaciones a la ley para este solo objeto.
- En el inc. d) del art. 1º se impuso la obligación de que no sólo las
actuaciones y diligencias deben practicarse en días y horas hábiles
administrativos, sino que esta obligación se hace extensiva clara-
mente a los actos que deban dictarse, estableciéndose asimismo que
la habilitación de los inhábiles será hecha por las autoridades que
deban dictar tales actos, actuaciones y diligencias.
- En el apartado 6º del inc. e) del art. 1º se aclaró que la autoridad
que puede considerar como denuncia de ilegitimidad los recursos
administrativos interpuestos fuera de término, es la misma a la que
hubiera correspondido resolver tales recursos. Es esta misma autori-
dad la que podrá resolver no darles curso, en tal carácter, cuando lo
impongan motivos de seguridad jurídica o cuando pueda presumirse
que medió abandono voluntario del derecho.
- En el apartado 2º del inc. f) del art. 1º se previó que la Adminis-
tración fijará en cada caso el plazo dentro del cual habrá de produ-
cirse la prueba ofrecida, atendiendo para ello a la complejidad del
 Héctor M. Pozo Gowland 499

asunto y a la índole de dichas pruebas. Asimismo se contempló que

la facultad de la Administración para requerir y producir informes
y dictámenes debe estar encaminada no sólo al esclarecimiento de
los hechos sino también al de la verdad jurídica objetiva.
- Recogiendo distintas observaciones que habían sido efectuadas
en este sentido se ha aclarado en el inc. a) del art. 9º que los com-
portamientos que importen vías de hecho administrativas habrán
de ser siempre comportamientos materiales.
- En el art. 15 se procuró aclarar el sentido del mismo, expresando
que los actos administrativos serán anulables en sede judicial no sólo
cuando presenten irregularidades, sino también omisiones o vicios,
siempre que éstos no llegaren a impedir la existencia de alguno de
sus elementos esenciales.
- El art. 17 en su redacción original había suscitado distintas opi-
niones en cuanto a su verdadero sentido y alcance. Para poner fin
a esta situación se estableció que los únicos casos en que no podrá
efectuarse la revocación o sustitución de un acto administrativo,
por razones de legitimidad, en sede administrativa, serán aquellos
en los que el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo, supuestos en los que
deberá recurrirse a la declaración judicial de nulidad.
- En el art. 25 se aclaró que el plazo de noventa días que en el mis-
mo se fija, debe ser computado teniendo en cuenta los días hábiles
judiciales, a fin de evitar perjuicios a los administrados en los casos
en que los días hábiles judiciales y los días hábiles administrativos
no coincidan. Asimismo se aclaró en el inc. d) de este artículo, que el
plazo para accionar contra el Estado o sus entes autárquicos, cuan-
do se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, correrá
desde que ellos fueren conocidos por el afectado.
- En el art. 28, recogiendo una jurisprudencia judicial, se previó
que la solicitud de que se libre una orden judicial de pronto despacho
deberá ser resuelta siempre por el juez, es decir el juez de primera
instancia o tribunal equivalente, cuya decisión se declara a sí mismo
inapelable.
- En el art. 30 que dispone que el Estado nacional no puede ser
demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo, se
aclaró que tal requisito no era obligatorio cuando se trate de la im-
500 Antecedentes históricos y evolución normativa...

pugnación judicial de actos administrativos de alcance particular

o general. Igualmente se aclaró que las cuestiones planteadas y re-
sueltas en la instancia administrativa no podían ser reiteradas por
vía de reclamo, salvo cuando se tratare de cuestiones que a pesar
de no haber sido planteadas hubieran sido resueltas o cuando ha-
biendo sido planteadas no hubieran sido resueltas por la autoridad
administrativa.
- Se modificó en el inc. f) del art. 32 que enumera los casos en los
que no es necesario el reclamo administrativo previo, disponiendo
que esta excepción no sólo rige cuando se demandare a un ente
descentralizado, sino más precisamente cuando se demandare a
un ente autárquico, a una empresa del Estado, a una sociedad mixta
o de economía mixta o a una sociedad anónima con participación
estatal mayoritaria, o a un ente descentralizado con facultad para
estar en juicio.
Además, se dispuso fijar en 180 días el plazo para que el Poder
Ejecutivo procediera a actualizar la determinación de los procedi-
mientos especiales que deban continuar vigentes y cumplimente lo
dispuesto en los apartados a), b) y c) del artículo 2º de la ley 19.549.

2) Ley 25.344 (Octubre 19 de 2000)

Mediante la ley 25.344 se declaró en emergencia la situación

económico-financiera del Estado nacional, la prestación de los
servicios y la ejecución de los contratos a cargo del sector público
nacional. Por el art. 12 se modificaron los artículos 30, 31 y 32 de la
LNPA, con el siguiente alcance:
Respecto del art. 30 las modificaciones fueron las siguientes:
- Se mantuvo como principio general la obligatoriedad del recla-
mo administrativo previo a toda acción judicial, cualquiera sea el
objeto de la pretensión, salvo cuando se trate de la impugnación de
actos administrativos de alcance particular o de alcance general,
en los que también previamente debe agotarse la vía administrativa
a través: (a) de la vía recursiva –si se trata de actos administrativos
de alcance particular–; (b) del reclamo impropio –si se impugna
directamente un acto administrativo de alcance general–; (c) de
la vía recursiva –contra el acto particular de ejecución del acto de
alcance general–.
 Héctor M. Pozo Gowland 501

- Se aclaró que el reclamo administrativo previo es necesario

cuando se demanda al Estado Nacional y también a las entidades
autárquicas.
- Los reclamos deben ser presentados ante el Ministerio o Secre-
taría de la Presidencia tratándose de la administración centralizada,
quienes también deben resolverlos, evitándose de esta manera que
el Poder Ejecutivo deba delegar la competencia en aquellos funcio-
narios. Se omitió la referencia al Comando en jefe que corresponda.
Por lo tanto, en el caso de reclamos por cuestiones vinculadas a las
fuerzas armadas, los mismos deberán ser dirigidos al Ministerio
de Defensa. Lógicamente en el caso de reclamos contra entidades
autárquicas corresponde que sea resuelto por su autoridad superior.
Por lo tanto, si fuera resuelto por una autoridad inferior de la entidad
autárquica sin que exista delegación, se mantuvo la necesidad de
insistirse ante la autoridad superior, para que, sea ésta quien emita
la resolución definitiva que agote la vía administrativa.
- Se eliminó del art. 30 de la LNPA la referencia anterior conforme
la cual “recurrido un acto en todas las instancias administrativas
correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente
en esa vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de
reclamo; pero sí podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las
planteadas y no resueltas”.
En cuanto al art. 31 se introdujeron los siguientes cambios:
- Se mantuvo el plazo de 90 días para la resolución del reclamo,
y en caso de falta de resolución a su vencimiento continúa la obli-
gación de interponer un pedido de pronto despacho por 45 días. Se
agregó que estos plazos pueden ampliarse respectivamente a 120 y
a 60 días, bajo ciertas condiciones (66).
- Una vez resuelto el reclamo administrativo, se mantiene la obli-
gación de promover la demanda judicial dentro de los 90 días hábiles
judiciales establecidos en el art. 25 de la LNPA. Por el contrario, si

 (66)  Para la ampliación se requiere: (a) que sea dispuesta en forma expresa,
mediante la pertinente resolución, que lógicamente debería emitirse antes del
vencimiento del plazo ordinario; (b) debe ser dispuesta únicamente por el Poder
Ejecutivo; (c) el acto administrativo que disponga la ampliación del plazo debe ser
debidamente fundado en las únicas razones admitidas –complejidad del reclamo o
emergencia pública–.
502 Antecedentes históricos y evolución normativa...

a pesar del pedido de pronto despacho el reclamo no fuera resuelto

quedará configurado el silencio de la administración previsto en
el art. 10 de la LNPA, como un derecho del administrado a dar por
denegado tácitamente su reclamo y a iniciar la demanda judicial sin
ninguna exigencia de tiempo, salvo el que resultare por aplicación
del plazo de prescripción que correspondiere según las caracterís-
ticas del caso. Esta modificación fue criticada en forma adversa por
la doctrina, por la alteración que significó respecto del instituto del
silencio administrativo (67).
- Una vez resuelto el reclamo, la denegatoria expresa no puede
ser recurrida en sede administrativa, quedando así abierta la vía
judicial.
- Por último, en el art. 31 dispuso que tanto en la vía recursiva
como en la vía reclamativa los jueces deben verificar de oficio si
efectivamente ha sido agotada la vía administrativa y si la acción
judicial fue promovida dentro del plazo del art. 25 de la LNPA. De
esta manera, se definió legalmente una cuestión que había recibido
un tratamiento cambiante por parte de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación: si el control del agotamiento de la vía administrativa
como presupuesto para habilitación de la instancia judicial podían
y debían efectuarlo de oficio los jueces o sólo como resultado de la
petición de quien representa y defiende el Estado; y en este último
caso si el planteo podía hacerse sólo hasta el momento de contestar
demanda o en instancias ulteriores (68). La Corte al dictar sentencia

 (67)  Cfr. Pozo Gowland, Héctor M., Cambios en el contencioso administra-

tivo federal. El reclamo administrativo, El Derecho Administrativo Nro.10.162, diario
de doctrina y jurisprudencia (29.12.2000).
 (68)  Esta cuestión había originado un interesante cambio de criterio por parte
de la jurisprudencia incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que a su
vez había provocado un abundante debate por parte de la doctrina, con dos criterios
opuestos: uno, fundado en los principios de división de poderes y de imparcialidad
entre las partes litigantes, entendió que el control del cumplimiento del agotamiento
de la vía administrativa por parte del juez debía tener lugar sólo a instancia de parte
y no de oficio; quienes sostuvieron lo contrario, consideraron que el juez debía verifi-
car al promoverse una acción contencioso administrativa si el actor había cumplido
con todas las condiciones de admisibilidad establecidas en las disposiciones legales
vigentes. En 1987 tuvo lugar un importante cambio de criterio por parte de la Corte
Suprema en la causa “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. NCR”, mediante la cual
revocó la sentencia de Cámara disponiendo que con posterioridad a la traba de la
litis el juez no estaba habilitado a introducir de oficio el tema de la caducidad de la
instancia no planteado por las partes en el juicio. Tres años más tarde, en 1990, la
 Héctor M. Pozo Gowland 503

en la causa “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c. Estado Nacional” (69)

en 1999, había expresado que “El juez de primera instancia está fa-
cultado a revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento
de los recaudos de admisibilidad de la acción procesal administrativa
con anterioridad a la traba de la litis, sin que por ello se convierta en
intérprete de la voluntad implícita de una de las partes ni se altere el
equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria.
Dada la condición de presupuesto procesal del plazo de caducidad
establecido en el art. 25 de la ley 19.549, el Juez de primera instancia
está facultado para examinar de oficio su cumplimiento y, en caso
contrario, rechazar in limine la pretensión, pues para ello no se re-
quiere expresa denuncia del demandado” (70).
Por último, la modificación introducida en el art. 32 eliminó los
supuestos en los que no era necesario el reclamo administrativo
previo. En su texto original ello no era necesario en los siguientes
supuestos: a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes
de que transcurran los plazos del artículo 31; b) Antes de dictarse
de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere
presentado expresando su pretensión en sentido contrario; c) Se
tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o
de repetir un gravamen pagado indebidamente; d) Se reclamaren
daños y perjuicios contra el Estado o se intentare una acción de
desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria; e)
Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la inefi-
cacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en
un ritualismo inútil; f) Se demandare a un ente descentralizado con
facultades para estar en jucio.

Corte reiteró el criterio expuesto en la causa “Cohen, Rafael c. Instituto Nacional de

Cinematografía” en la que resolvió que la denegación de la habilitación de la ins-
tancia sólo resultaba aceptable cuando el incumplimiento de los requisitos exigidos
para la admisibilidad de la acción fueran planteados por la demandada dentro de
los plazos y formas. La Corte Suprema reiteró el criterio de “Cohen” y “NCR” en 1992
en la causa “Construcciones Taddía, S.A. c. Estado Nacional” y en 1993 en la causa a
“Serra Femando H. c. Municipalidad de Buenos Aires”.
 (69)  ED, 181-961.
 (70)  Este nuevo criterio a favor del control de oficio del cumplimiento de las
condiciones de admisibilidad de la acción contencioso administrativa –entre las que
se encuentra el agotamiento de la vía administrativa– coincidió con el expresado por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo en el plenario
“Romero, Gerardo c. Estado Nacional” del 4 de noviembre de 1998.
504 Antecedentes históricos y evolución normativa...

La reforma del art. 32 sólo mantuvo como excepciones al reclamo

administrativo los siguientes casos: a) Se tratare de repetir lo paga-
do al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen
pagado indebidamente; b) Se reclamare daños y perjuicios contra
el Estado por responsabilidad extracontractual.
De todas formas, cabe señalar que las reformas al art. 31, en
cuanto a la obligatoriedad de promover la acción judicial por inicio
del plazo de caducidad a partir de la configuración del silencio ad-
ministrativo, y al art. 32, en cuanto eliminó diversas excepciones
a la obligatoriedad del reclamo administrativo previo, dio lugar a
importantes debates en la doctrina (71) y a la fijación de límites en
cuanto al alcance de los cambios normativos por parte de la jurispru-
dencia (72). Sobre el particular tuvimos oportunidad de referirnos
extensamente en su oportunidad (73).

3) Decreto 1023/01

Mediante el Decreto 1023/01 fue sancionado el Régimen de Con-

trataciones de la Administración Nacional, cuyo art. 36 modificó el
último párrafo del artículo 7° de la LNPA, el que quedó redactado
de la siguiente forma: “Los contratos que celebren las jurisdicciones y
entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por

 (71)  Cfr. Soria, Daniel F., El reclamo administrativo previo y el acceso a la

jurisdicción contencioso administrativa. Su evolución y las reformas introducidas
por la ley 25.344 ps. 99-141, en AA .VV., El procedimiento administrativo y el control
judicial de la Administración Pública, Madrid, INAP, 2001; Perrino, Pablo E.,
Reclamo administrativo previo, tutela judicial efectiva y acceso a la jurisdicción, v. I,
ps. 857-80, en AA.VV., Derecho Procesal administrativo, Buenos Aires, Hammurabi,
2004; Jeanneret De Pérez Cortés, María, El reclamo administrativo previo a
dos años de su reforma, RAP, 296:13, Buenos Aires, 2003; Balbín, Carlos F., Curso
de derecho administrativo, t. 2, p. 669 y sigtes., Buenos Aires, La Ley, 2008.
 (72)  CNFed. CA, Sala II, Castillo, Carlos Abraham y otros c. D.G.F.M., LL, 2002-A,
972. 12 CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811, DJ, 2002-1, 151 (2001). 13 CNFed.
CA, Sala I, Ramos, LL, 2002-F, 974, con nota de Vocos Conesa, Juan Martín,
La doctrina del “exceso ritual manifiesto”, ¿seguirá vigente a pesar de la ley 25.344?”
Apostillas jurisprudenciales sobre el agotamiento de la instancia administrativa en
la vía reclamatoria, ps. 83-103, en López Olvera, Miguel Alejandro y Vocos Conesa,
Juan Martín (coord.), Perspectivas del Derecho Público en el umbral del siglo XXI,
Buenos Aires, FDA, 2003.
 (73)  Cfr. Pozo Gowland, Héctor M., Cambios en el contencioso administra-
tivo federal. El reclamo administrativo, El Derecho Administrativo Nro.10.162, diario
de doctrina y jurisprudencia (29.12.2000).
 Héctor M. Pozo Gowland 505

sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa

de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”. El texto
anterior disponía: “Los contratos que celebre el Estado, los permisos
y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del
presente Título, si ello fuere procedente”. De esta manera se reem-
plazó la frase “que celebre el Estado, los permisos y las concesiones
administrativas” por “que celebren las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el Sector Público Nacional”; la frase “aplicación
analógica” por “aplicación directa” y “si ello fuere procedente” por
“en cuanto fuere procedente”.

B. Reformas al decreto 1759/72

1) Decreto Nº 9101/72, referido a la vigencia de diversos proce-

dimientos especiales

La ley 19.549 en su art. 2º dispuso dentro del plazo de 120 días,

computado a partir de la vigencia de las normas procesales a que se
refiere el artículo 1°, el Poder Ejecutivo debía determinar los procedi-
mientos especiales aplicables que continuarán vigentes. Del mismo
modo, el decreto 1759/72 en su art. 3º estableció que el Ministerio de
Justicia debía convocar de inmediato a los titulares de los distintos
servicios jurídicos de la Administración pública nacional centraliza-
da y descentralizada, incluso entes autárquicos, para que reunidos en
comisión, propusieran cuáles serían los procedimientos especiales
actualmente aplicables que continuarían vigentes.
En función de lo expuesto, el Decreto 9101 en su art. 1º dispuso
que “Sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas de la
ley 19.549 y de las aprobadas por decreto 1759/72, continuarán en
vigencia los procedimientos siguientes:
(i) Los relativos al ejercicio de la potestad correctiva externa de la
Administración Pública;
(ii) Los contemplados en las normas que rigen para el personal civil
que presta servicios en la Administración Pública y en los organismos
militares, de defensa y seguridad e inteligencia;
(iii) Los previstos en la ley 17.401 y su reglamentación –represión
del comunismo–;
506 Antecedentes históricos y evolución normativa...

(iv) Procedimientos en materia de migraciones;

(v) Los previstos en los artículos 28 y 29 del decreto 15.943/46 –Caja
de retiros, jubilaciones y pensiones de la Policia Federal–;
(vi) Los correspondientes a la Administración Nacional de Adua-
nas, Dirección General Impositiva, Comisión Nacional de Valores y
Tribunal Fiscal de la Nación; los reglados por la Ley de Contabilidad
y los atinentes al régimen de contrataciones del Estado –leyes 12.910,
13.064, decreto 7520/72 y disposiciones complementarias–;
(vii) Los previstos en los artículos 31 a 37 del Decreto-Ley 6698/63
–Junta Nacional de Granos–;
(viii) Procedimientos en materia de marcas de fábrica, patentes
de invención y modelos y diseños;
(ix) Procedimientos en materia minera;
(x) Los previstos en el Decreto-Ley 4686/58 –Represión de infraccion
a las normas sobre exportación e importación– y Dtos. 6603/62 –Re-
presión de infracciones a las normas de exportación del Decreto-Ley
4686/58– y 282/72 –Exportación e importación, represión de infrac-
ciones, órgano de aplicación–;
(xi) Los previstos en las Leyes 12.906 (Decreto 5428/49) –Repre-
sión de monopolios y trust–, 14.878 –Ley General de vinos–, 18.425
–Promoción comercial transformación estructural de los sistemas
de comercialización–, 19.227 (Decreto 3872/71) –Red de mercados
mayoristas–, 19.508 –ley de abastecimiento, sustitución–, 19.597
–Azúcar, regulación y fiscalización de producción, industrialización
y comercialización–, y 19.684 –Abastecimiento, veda de consumo
interno de carne vacuna–;
(xii) Los previstos en las resoluciones del Ministerio de Comercio
84/72, sobre especialidades medicinales, y 88/72, sobre actividades
comerciales mayoristas;
(xiii) Procedimientos ante tribunales paritarios o administrativos y
organismos paritarios instituidos en leyes, decretos, estatutos especia-
les o convenciones de trabajo homologadas por autoridad competente.
(xiv) Los referentes a actos homologatorios de convenciones colec-
tivas de trabajo;
(xv) Los referentes a conciliación y arbitraje en conflictos colectivos
de trabajo;
 Héctor M. Pozo Gowland 507

(xvi) Los referentes a actos por los que se conceda deje sin efecto,
deniegue o suspenda la personería gremial;
(xvii) Los referentes a comprobación y juzgamiento de infracciones
a normas laborales;
(xviii) Los previstos en el Estatuto del Docente;
(xix) Los previstos en el Reglamento General para los Estableci-
mientos de Enseñanza Secundaria, Normal y Especial, en lo referente
a representación de los menores de edad (artículo 172) y régimen
disciplinario de alumnos (artículos 200 a 205);
(xx) Procedimientos en las Universidades, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 117 de la Ley 17.245 y 94 y concordantes del
reglamento aprobado por el Decreto 1759/72;
(xxi) Los aplicables ante el Ente de Calificación Cinematográfica;
(xxii) Los referentes a faltas sanitarias;
(xxiii) Procedimientos en materia de previsión y seguridad social;
(xxiv) Los previstos en la ley 17.319 –hidrocarburos–;
(xxv) Los derivados de la ley 15.336 –régimen federal de la energía
eléctrica–;
(xxvi) Los que se refieren a la instalación, autorización, apertura,
cierre, traslado, transferencia y funcionamiento de estaciones de ser-
vicio y bocas de expendio de combustibles;
(xxvii) Procedimientos ante el Tribunal de Tasaciones;
(xxviii) Los que aplica la Dirección Nacional del Servicio Peniten-
ciario Federal;
(xxix) Los que aplica el Registro de la Propiedad inmueble en
materia registral;
(xxx) Los correspondientes a la Inspección General de Personas
Jurídicas;
(xxxi) Los que rigen en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
En el art. 2º se dispuso: “Los procedimientos en entidades finan-
cieras oficiales, empresas del Estado, sociedades de economía mixta,
508 Antecedentes históricos y evolución normativa...

sociedades anónimas con participación mayoritaria estatal, socieda-

des en las que el Estado fuera titular de todo o parte del patrimonio
social y en el Tribunal Administrativo de la Navegación, se regirán por
sus respectivos regímenes y lo que fuere pertinente del Título VIII del
reglamento aprobado por Decreto 1759/72. Las demás normas de di-
cho reglamento y las de la ley 19.549 se aplicarán supletoriamente. Los
procedimientos en entes con personalidad jurídica pública no estatal
se regirán asimismo por sus respectivos regímenes, y supletoriamente
por la ley 19.549 y el reglamento aprobado por Decreto 1759/72”.
Respecto del decreto 9101/72 fue posteriormente su art. 1° fue
derogado por el decreto 1883/91, art. 6°, mientras que su art. 2° se
derogó por el decreto 1883/91.

2) Decreto Nº 1744/73

Modificó los arts. 90, 92 y 96. Fue derogado por el decreto

1893/85

3) Decreto Nº 242/74

Fue derogado por el decreto 1893/85.

4) Decreto Nº 1383/74

Fue derogado por el decreto 1893/85

5) Decreto Nº 3700/77

Modificó los arts. 46, 76, 87, 88, 91, 100 y 102 y agregó el art. 98bis.
Fue derogado por el decreto 1893/85.

6) Decreto Nº 333/85

Mediante este decreto se aprobaron las “Normas para la ela-

boración, redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y
documentación administrativo”.

7) Decreto 1893/85

Modificó los arts. 90, 92, 96 y 100.

 Héctor M. Pozo Gowland 509

8) Decreto 1883/91

El decreto 1883/91 dispuso una renovación sustancial de las nor-

mas de la RLNPA, cuya autoría estuvo a cargo de Armando Canosa.
En sus considerandos se expusieron los fundamentos y objetivos per-
seguidos en la reforma. Los mismos, lamentablemente mantienen la
misma o mayor actualidad, frente al actual panorama que presenta
en los hechos el procedimiento administrativo. Por ello, vale la pena
recordarlos, porque son indicativos de las modificaciones normativas
que fueron dispuestas, y porque entendemos que en muchos casos
mantienen lamentablemente una innegable actualidad:
- Se recordó que la LNPA previó en su art. 1º inc. b) que los trámi-
tes administrativos deben efectuarse con celeridad, economía, sen-
cillez y eficacia, y que el retardo y la falta de resolución de los asuntos
pendientes dentro de la Administración, violenta los derechos de los
ciudadanos y constituye una degradación del sistema de garantías
de nuestro ordenamiento jurídico. Las garantías de los particulares
con relación al procedimiento administrativo no se compadecen
con demoras, retrasos, molestias perturbadoras e innecesarias, que
ocasionan por otra parte mayores costos de funcionamiento de la
propia Administración.
- A fin de consolidar el respeto de los derechos y garantías de
los interesados es menester facilitar el acceso de los mismos a los
expedientes a través de procedimientos directos y simples.
- Es necesario que una unidad dentro de la organización admi-
nistrativa tenga la responsabilidad del contralor de los plazos, así
como la eficacia del trámite, complementándose con el control de
ello por parte del público y de los interesados en particular. Que
esta misma unidad debe determinar qué unidades administrativas
son responsables del trámite de las distintas actuaciones ante la
Administración, en función de sus áreas de competencia específica,
asegurando un rápido y eficiente despacho de la documentación
pertinente.
- A fin de aliviar los despachos de los funcionarios políticos, per-
mitiéndoles concentrar su atención en las cuestiones fundamentales
que hacen a la política de Gobierno, es imprescindible establecer
mecanismos de delegación de funciones, de acuerdo a lo previsto
por la legislación vigente en la materia.
510 Antecedentes históricos y evolución normativa...

- Se torna indispensable la adaptación del procedimiento ad-

ministrativo a los cambios estructurales que se vienen operando
dentro de la Administración, introduciendo además, las reformas
propiciadas por la jurisprudencia de nuestros tribunales, la admi-
nistrativa en particular y por calificada doctrina tanto nacional
como extranjera.
- La supresión de los pases constituye una transformación indis-
pensable de la tramitación de los expedientes administrativos, ten-
diente a garantizar la celeridad de las actuaciones, el afianzamiento
del principio de responsabilidad primaria de cada funcionario en la
resolución de las cuestiones que le son propias.
- Con el objeto de lograr eficacia en los trámites es necesaria la
eliminación de recursos administrativos superfluos dado que no
son utilizados por los particulares.
- De acuerdo a la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de
la Nación se advierte la necesidad de suprimir el recurso de alzada
contra actos inherentes a la actividad privada de empresas y socie-
dades de propiedad total o mayoritariamente estatal.
- Se debe adaptar el procedimiento a los cambios introducidos
por la tecnología, debiendo actualizar en consecuencia los medios
para efectuar las notificaciones, situación ya advertida por autores
que desarrollaron este tema.
- Surge la conveniencia de prever un plazo de gracia para pre-
sentación de escritos, como así también la posibilidad de que el
particular obtenga fotocopias al momento de que se tome vista de
las actuaciones.
- Se torna imperiosa la reducción de plazos dentro del procedi-
miento con el objeto de evitar dilaciones innecesarias en la toma de
decisiones por parte de la autoridad administrativa, siendo conse-
cuencia de ello la previsión de sanciones a los responsables del no
cumplimiento de aquéllos, además de la activa participación de los
interesados a fin de que contribuyan al control. Por ello es acorde
con lo expuesto la apertura de oficinas de atención al público y la
reforma de la queja del artículo 71 y 72 del Reglamento de Procedi-
mientos Administrativos.
- Es necesaria la adaptación de los procedimientos especiales
a lo dispuesto en la ley 19.549 y el Reglamento de Procedimientos
 Héctor M. Pozo Gowland 511

Administrativos, conforme lo dispone el art. 2º de la norma legal

mencionada, la cual nunca fue cumplida a pesar de su vigencia.

En función de estos principios, fueron sustituidos los artículos

1º, 2º, 5º, 7º, 9º, 11, 14, 15, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 32, 33, 34, 36, 38, 40,
41, 42, 43, 44, 48, 52, 56, 60, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 87, 88, 90, 91, 92, 93,
94, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 106 del reglamento que fuera aprobado
por Decreto Nº 1759/72.

Asimismo se dispuso la derogación de los artículos 98 bis, 107,

108, 109, 110, 111 del citado Reglamento.

Debido a las importantes modificaciones dispuestas, se aprobó el

nuevo texto ordenado del reglamento de procedimientos adminis-
trativos, que pasó a denominarse “Reglamento de Procedimientos
Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991”.

Mediante su art. 4º se dispuso “Los actos administrativos defini-

tivos o asimilables que emanaren del órgano superior de empresas o
sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional serán
recurribles mediante recurso de alzada previsto en el artículo 94 del
régimen aprobado por Decreto Nº 1759 de fecha 3 de abril de 1972.
Este recurso no procederá contra los actos inherentes a la actividad
privada de la empresa o sociedad en cuestión”.

Asimismo, con relación a la aplicación de la LNPA a distintos

organismos y ambitos, como dispusiera oportunamente el Decreto
Nº 9101/72, en su art. 5º estableció: “Los Ministerios o Secretarías de
PRESIDENCIA DE LA NACION encargados de la aplicación directa o
a través de un ente que se encuentre en su jurisdicción, de los procedi-
mientos especiales previstos en el artículo 1º del Decreto Nº 9101 del 22
de diciembre de 1972 deberán remitir, dentro del plazo improrrogable
de sesenta (60) días hábiles, al COMITÉ EJECUTIVO DE CONTRALOR
DE LA REFORMA ADMINISTRATIVA, un informe sobre los procedi-
mientos que se encuentren vigentes y que sean de efectiva aplicación.
En dicho informe asimismo deberán fundamentar la necesidad
jurídica imprescindible de mantenerlos, acompañando en ese caso
un proyecto adaptado a la Ley de Procedimientos Administrativos
Nº 19.549 y Reglamento aprobado por Decreto Nº 1759 del 3 de abril
de 1972, texto ordenado 1991”. Por lo tanto, derogó el artículo 2º del
Decreto Nº 9101/72.
512 Antecedentes históricos y evolución normativa...

El Decreto 1883/91 no sólo consideró necesario ajustar las normas

del RLNPA, sino que también introdujo importantes reformas en la
organización y funcionamiento de la Administración. Ello tuvo lugar
en los siguientes ámbitos:
- Secretaría General: se dispuso la creación de esta dependencia
en cada Ministerio para controlar el debido funcionamiento en el
ámbito administrativo conforme las pautas legales vigentes y las
allí establecidas.
- Cumplimiento de plazos: se fijaron normas y se introdujeron
algunas modificaciones a las “Normas para la elaboración, redac-
ción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación
administrativo” aprobadas por el decreto Nº 333/85 en materia de
plazos y trámites urgentes. Se asignó al Jefe de la unidad Secretaría
General el carácter de responsable directo del cumplimiento de los
plazos establecidos. En caso de comprobar el incumplimiento de
los plazos respectivos debe intimar al funcionario responsable, bajo
apercibimiento de ser sancionado de acuerdo a lo previsto en la ley
22.140 (74). En caso de comprobarse la demora en la tramitación el
superior jerárquico deberá avocarse a la prosecución del trámite
sin perjuicio de la sanción que corresponda al responsable de la
dilación.
- Simplificación de trámites: se fijó un procedimiento con esta
finalidad, como la obligación de que los expedientes deben tener un
trámite único quedando prohibida la formación de “correspondes”.
En caso de inobservancia del presente artículo el responsable deberá
ser sancionado de acuerdo a lo previsto por la ley 22.140. Se prohibió
la costumbre del “pase” de las actuaciones, disponiéndose que cuan-
do se requiere opinión de otras unidades de la misma jurisdicción o
de otras, el funcionario interviniente con responsabilidad primaria
debe solicitarla directamente por nota u oficio, dejando constancia
en el expediente. Sólo se exceptuó de esta exigencia, el caso de re-
misión del expediente a fin de elaborarse el dictamen obligatorio del
Servicio Jurídico permanente del Ministerio, o cuando sea necesaria
la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación. Cuando un
expediente involucre excepcionalmente la responsabilidad primaria
de más de una unidad de la misma jurisdicción, el mismo deberá ser

 (74)  Régimen Jurídico de la función pública.

 Héctor M. Pozo Gowland 513

tramitado simultáneamente en dichas unidades, las que recibirán

copias de las actuaciones pertinentes. Las unidades involucradas
deberán expedirse en el mismo plazo procurando compatibilizar
sus respectivos criterios decisorios.
- Delegación de facultades: cada dependencia debía fijar las nor-
mas aplicables en esta materia, aplicables en autorización y apro-
bación de contrataciones, aplicación de sanciones no expulsivas de
empleados, otorgamiento de licencias, justificaciones y franquicias
al personal, liquidación de viáticos.

9) Decreto 722/96

Mediante el Decreto Nº 1883/91, se estableció el deber de los

Ministerios y Secretarías de la Presidencia de la Nación encargados
de aplicar alguno de los procedimientos especiales previstos en el
Decreto Nº 9101/72, de elaborar un informe sobre los procedimien-
tos administrativos especiales vigentes y que fueran de efectiva
aplicación, acerca de los cuales debía fundamentarse la necesidad
imprescindible de mantenerlos, debiendo en tal caso adecuárselos
a las normas de la ley 19.549 y su reglamento. En el año 1995 la Sub-
secretaría de Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia, tomó
a su cargo, con la colaboración de los organismos involucrados,
el relevamiento de las normas que consagraban procedimientos
administrativos especiales. Ello implicó la recopilación y estudio
de cerca de 300 normas –leyes y decretos– relativas a las materias
que contienen procedimientos administrativos especiales vigentes
en el orden nacional. A partir de ese trabajo fue posible advertir
la innecesariedad de la gran mayoría de ellos, así como la conve-
niencia de mantener determinados otros, en razón de la materia
implicada, que muchas veces requiere un estrecho vínculo entre
la norma sustantiva y la especial de procedimiento, llegando así a
constituirse regulaciones con gran autonomía. La doctrina nacional
y extranjera, siempre consideró la necesidad de concretar la elimi-
nación de procedimientos administrativos especiales, por vulnerar
la seguridad jurídica.
Con tal fundamento, por el Decreto 722/96 se dispuso: (i) que
en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y
descentralizada serán de aplicación únicamente los procedimien-
tos establecidos por la LNPA y por el RLNPA; (ii) sin perjuicio de la
514 Antecedentes históricos y evolución normativa...

aplicación supletoria de las normas contenidas en la LNPA y en el

RLNPA, continuarán en vigencia los procedimientos administrati-
vos especiales que regulen las siguientes materias: a) Impositiva. b)
Aduanera. c) Minera. d) Régimen de contrataciones del sector pú-
blico nacional. e) De las Fuerzas Armadas, de Seguridad, Policiales
e Inteligencia. f) Regímenes de derecho de reunión y electoral. g)
Procedimientos sumariales y lo inherente al ejercicio de la potestad
correctiva interna de la Administración Pública Nacional. h) Regí-
menes de Audiencias Públicas. i) Procedimientos ante Tribunales
administrativos; (iii) a partir de la entrada en vigencia del presente
decreto, cualquier disposición que instituya procedimientos admi-
nistrativos especiales deberá contener expresa fundamentación de
la necesidad jurídica imprescindible de apartarse de los procedi-
mientos establecidos por la LNPA y el RLNPA.

10) Decreto 1155/97

Dispuso la continuidad de la vigencia de los procedimientos

especiales correspondientes a la Administración Federal de Ingre-
sos Públicos –Dirección General de Aduanas y Dirección General
Impositiva–.

VI. Consideraciones finales

Con la limitaciones que anticipamos en la reseña del desarrollo
del procedimiento administrativo, cabe de todas formas efectuar
como cierre algunas consideraciones con la mirada puesta en el
pasado, en el presente y en el futuro.
El procedimiento administrativo en el orden nacional tuvo un
significativo aporte a través de la LNPA, la cual fue el resultado del
aporte que la doctrina y la Procuración del Tesoro fueron brindando
en los años anteriores.
El procedimiento administrativo en las cuatro décadas trasncu-
rridas ha tenido el impacto de diferentes factores, entre los que son
relevantes:
- Los nuevos derechos y garantías consagrados en la Constitución
nacional a partir de su reforma y de la recepción en nuestro ordena-
miento jurídico de diversos tratados internacionales, entre los que
sin duda se destaca la tutela judicial efectiva.
 Héctor M. Pozo Gowland 515

- Las modalidades que han sido debatidas por la doctrina y se

han elaborado en el derecho comparado en los diferentes aspectos
que hacen a la organización y el funcionamiento de la Adminis-
tración y a la relación que ésta mantiene con los particulares tanto
en el ejercicio de la función administrativa como de las funciones
reglamentarias y jurisdiccionales que tiene a su cargo.
- Los aportes que resultan del avance científico y tecnológico,
como ocurre en las comunicaciones, brinda recursos que en la
materia es impostergable sean incorporados, debiéndo hacerlo de
una manera que pueda ir aprovechando los nuevos desarrollos que
vayan ocurriendo.
Sin embargo, por encima de lo expuesto, existe un elemento
más importante: la realidad que presenta el funcionamiento de la
Administración en sus diferentes aspectos. La cuestión no es actuar
en beneficio de la Administración o en interés de los particulares.
El desafío es hacer propuestas y tomar decisiones que respondan
al principio de legalidad, con el alcance que modernamente se le
asigna a la razonabilidad dentro de este concepto. Ello se logrará en
la medida en que todos los actores, cada uno en su ámbito, actúen
para alcanzar el objetivo común, que no es otro que el bien de la
sociedad. Ello nunca se logrará si queremos privilegiar siempre al
Estado, como un sujeto superior, ni a los intereses de los particulares.
Siempre existirán alternativas que, como es en definitiva el propósito
del derecho, permitirán conciliar los distintos intereses en juego.
 Capítulo XIII

Análisis económico de la ley de

procedimientos administrativos

Juan Vicente Sola

Sumario: I. ¿Cómo analizar las consecuencias del procedimiento

administrativo?- II. La Constitución y la legalidad democrática.-
III. El estado, el bien común y los intereses de los funcionarios.- A. La
Constitución como un contrato y la igualdad de gobernantes y ciuda-
danos.- IV. El procedimiento administrativo y el orden espontáneo.-
V. El camino de la regulación.- A. Los reglamentos inconsultos.- B. La
regulación a través de negociaciones.- C. La regulación a través del
litigio.- VI. La oportunidad, mérito y conveniencia frente al análisis de
costo-beneficio.- A. Un límite a la interpretación abusiva de las com-
petencias gubernamentales.- B. El establecimiento de prioridades.-
C El gobierno por anécdotas.- D. Los objetivos de la reglamentación de
derechos individuales.- E. Un correctivo al abuso de la “oportunidad,
mérito y conveniencia”.- F. El análisis de costo beneficio y los costos de
agencia.- VII. Impugnación judicial de actos administrativos.- A. ¿Por
qué los jueces deben intervenir en las decisiones administrativas?-
B. ¿Cómo conoce el juez el interés general?- C. Los tribunales y la ac-
ción de los grupos de interés.- VIII. Los costos de agencia y el derecho
administrativo.- A. Los costos políticos de agencia.

I. ¿Cómo analizar las consecuencias

del procedimiento administrativo?
Se llama ley de procedimientos administrativos al decreto ley
19.549/72, norma que regula no sólo como deben proceder los ór-
ganos administrativos frente a sus obligaciones constitucionales
sino también las formas que deben utilizar los ciudadanos cuando
se dirigen a la administración. Es particularmente en la relación
entre los ciudadanos y los órganos de la administración en el que
surgen cuestiones en las que el análisis económico permite una
mejor visualización de los efectos de estas normas, efectos que son
en muchos casos negativos e inesperados. Si bien toda nuestra for-
mación jurídica tradicional nos impulsa a ocuparnos de la intención
518 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

del legislador antes que conocer las consecuencias de las normas,

prever esas consecuencias es muy importante para el intérprete,
ya que sin ella puede llegar a resultados dañinos y aun contrarios a
los deseos del constituyente o del legislador. El análisis económico
nos provee de herramientas para determinar esas consecuencias y
de esta manera resolver con mejor información el caso que se nos
plantea.
Proponemos utilizar el análisis económico a la ley de procedi-
miento administrativo al menos en tres situaciones más notorias.
1. La planteada por la posible precedencia del estado frente a los
ciudadanos si bien esta preferencia está en contra de la igualdad
constitucional, el análisis económico que nos permite utilizar a las
técnicas del Public Choice y de la Economía Neo Institucional para
distinguir cuando los objetivos políticos o personales de los funcio-
narios se presentan como respondiendo al interés general.
2. La segunda es la superación del oscuro criterio de “oportu-
nidad, merito y conveniencia” a través de la utilización de formas
estables y públicas de valoración como es el análisis de costo bene-
ficio.
3. Finalmente el control judicial como forma eficiente de deter-
minación de las normas administrativas. Planteando la tendencia
hacia la regulación a través del litigio.
En el texto se utilizará un análisis de eficiencia de las normas.
No debe ser confundida con la ‘eficiencia de costos’ sino con los
criterios generales de eficiencia. Estos son generalmente dos, el
primero el criterio de eficiencia de Pareto señala que una regulación
es eficiente si mejora la situación de algunos mientras los demás
son indiferentes frente a ella. Si se llega a una situación en la que no
existe una alternativa que mejore la situación de ninguna persona
sin empeorar la de otra se la designa como el óptimo de Pareto. Las
limitaciones de este criterio de eficiencia lo reemplazaron por el
criterio de eficiencia Costo beneficio o Hicks-Kaldor. En este caso
la regulación mejora la situación de algunas personas en un grado
mayor que a las que perjudica de manera que podrían compensarlas,
aunque no lo hagan en la realidad (1).

 (1)  Estas descripciones son simplificadas y dirigidas a evitar cualquier equívo-

co con la ‘eficiencia de costos’ que es en la que generalmente piensan los abogados.
 Juan Vicente Sola 519

II. La Constitución y la legalidad democrática

Un elemento central en nuestra cultura jurídica es un sistema
constitucional con división de poderes y frenos y contrapesos que
supone un sistema democrático. Esto incluye la idea de que el gobier-
no proviene de la representación popular, del voto de los ciudadanos
y de que los gobiernos elegidos democráticamente se encuentran
limitados por los derechos constitucionales. Dentro de esta visión
del derecho no existen “administrados” sino “ciudadanos” que son
quienes cumplen la función de principal en la relación principal
agente, de la cual el agente es el gobierno y la administración. Por
razones históricas una parte importante de normas administrativas
ha sido tomada de fuentes que no provienen de la legitimidad de-
mocrática por lo que entran en conflicto con la vigencia actual de la
Constitución. Como señalaremos más adelante dentro de la visión
constitucional no existe ninguna alternativa para el control de las
agencias y de la administración que el control judicial. La idea de un
gobierno constitucional requiere de una institución independiente
que esté dispuesta a hacer cumplir la Constitución y los precedentes
constitucionales frente a la administración. No son suficientes los
controles internos de la administración y las agencias. Es por ese
motivo que también es importante analizar los incentivos que tienen
los jueces para dictar sus sentencias en un marco de independencia.
De allí también la importancia del modelo llamado “monástico” de
la decisión judicial.
Si bien la idea de una carrera administrativa independiente que
asegure el cumplimiento de la ley dentro de las decisiones de la ad-
ministración es una alternativa posible y deseable, no es suficiente
para asegurar la plena vigencia de la Constitución y los derechos
individuales. Porque en gran medida las decisiones de los funcio-
narios se basan en cuestiones de oportunidad, y es en este tipo de
decisiones es donde grupos de interés bien relacionados compiten
para asegurar ventajas y privilegios, lo que se llama en términos
generales “búsqueda de rentas”, es decir privilegios que se obtienen
no de la competencia para ofrecer mejores productos y servicios si no
de una decisión administrativa basada en las buenas relaciones con
la administración. Al mismo tiempo, los funcionarios que dependen

Para un análisis más detallado ver Sola, Juan Vicente, Constitución y Economía,
LexisNexis, 2003 o en Tratado de Derecho Constitucional, t. III, La Ley, 2009.
520 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

de la decisión popular pueden ser sensibles a las presiones de gru-

pos de interés si estas pueden favorecer su futura carrera política.
El fundamento de la legalidad democrática impone que los repre-
sentantes populares lo sean por plazos determinados y por lo tanto
requieran de la renovación de su apoyo en el voto popular. De esta
manera la única forma de asegurar decisiones independientes, aun
en temas que puedan ser considerados de oportunidad, es a través
de la revisión judicial de la actividad administrativa. Cualquier otra
solución no lleva a abandonar tanto el sistema democrático como
el estado de derecho.

III. El estado, el bien común y los intereses

de los funcionarios
La escuela de la Elección Pública (Public Choice) utiliza el método
económico (2) para analizar el comportamiento de los funcionarios
en el gobierno, así como el comportamiento de los individuos frente
al gobierno (3). Es una de las escuelas relevantes dentro del análisis
económico del derecho en general. El Public Choice coincide en
algunos puntos de su análisis con la economía neoinstitucional y
con el estudio de las instituciones imperfectas. Ya que también las
instituciones imperfectas pueden llevar a resultados deficientes,
contrarios incluso a las expectativas de quienes las crearon (4). Los
economistas neoinstitucionales señalan la importancia que tiene
la información imperfecta y asimétrica entre los funcionarios y los
ciudadanos, y los costos de transacción que debe asumir quien se
enfrente a una estructura centralizada y organizada como la ad-
ministración pública (5). Esta situación nos enfrenta dos temas; el

 (2)  Análisis económico significa la microeconomía, ni el Public Choice ni el

análisis económico del derecho en general analizan ni mucho menos recomiendan
una política económica.
 (3)  Gordon Tullock, Arthur Seldon, Gordon Brady, Government
Failure. A Primer in Public Choice, p. 3, Washington, 2002.
 (4)  Sobre el tema de la importancia de las instituciones en la economía de una
sociedad se puede ver Thráinn Eggertsson, Imperfect Institutions, p. 74, Univer-
sity of Michigan Press, 2008. Normas sociales ineficientes. Utilicé la expresión “defi-
cientes” aunque la expresión correcta en teoría económica es resultados ineficientes.
Ineficientes en el sentido que ponen a las personas en una situación peor que aquella
en la que se encontraban anteriormente, o frente a posibles alternativas.
 (5)  Vivimos en un mundo de información imperfecta, pero aun dentro de esta
situación general los funcionarios cuentan con una información mucho más amplia
que aquella a la que pueden acceder los ciudadanos. Al mismo tiempo la informa-
 Juan Vicente Sola 521

primero, la existencia de grupos de interés bien organizados que bus-

can y obtienen rentas de la regulación. Frente a ellos los ciudadanos
no organizados no tienen demasiadas herramientas para obtener
regulaciones que los protejan. El otro tema es que en el gobierno
como en toda actividad humana las personas buscarán sus propios
intereses y cumplirán con objetivos que aseguren el interés gene-
ral solamente si su interés particular coincide con el general. Esta
preocupación que es fundamento del constitucionalismo desde el
siglo XVIII, ha sido expresada de una manera muy franca por David
Hume: “Al organizar cualquier sistema de gobierno y al establecer
diversos frenos y controles a la Constitución, cada hombre debe ser
supuesto un canalla, y que no tiene otro fin en todas sus acciones que
su interés privado” (6).
Estas dos situaciones desmitifican las visiones metafísicas que
aseguran que el estado representa la búsqueda del bien común, idea
que como señaló Karl Popper lleva al autoritarismo (7).
Dentro de una visión erróneamente metafísica del Estado la ley
de Procedimientos Administrativos establece la desigualdad entre
los ciudadanos y los órganos gubernamentales. Ya en los términos
elegidos en que aparece esta desigualdad, se observa que existe la
“Administración”, nombre que incluye a todos los órganos del Poder
ejecutivo, no importa si la decisión es consecuencia del Presidente
de la Nación en Acuerdo General de Ministros, o de algún oscuro
funcionario cuya competencia y sobre todo su discrecionalidad
puedan ser dudosas. Todos son la “Administración” sin distinciones.
Frente a ella están los “administrados”, ya no ciudadanos, a pesar

ción entre funcionarios y ciudadanos es asimétrica, es decir los primeros cuentan

con información más precisa y actualizada sobre los temas que la que tienen los
segundos. Dentro de los ciudadanos la información también es asimétrica ya que
hay grupos de interés que se encuentran en una situación informativa mucho más
favorable que el común de los ciudadanos.
 (6)  Hume, David, Of the Independency of Parliament (1741), ps. 40-47, in Es-
says Moral, Political, and Literary, Oxford University Press, 1963. La version original
dice: “Political writers have established it as a maxim that, in contriving any system of
government and fixing the several checks and controls of the constitution, every man
ought to be supposed a knave and to have no other end, in all his actions, than private
interest. By this interest we must govern him and, by means of it, make him, notwith-
standing his insatiable avarice and ambition, cooperate to public good”.
 (7)  Ver Popper, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos. Hay varias ediciones
de esta obra clásica.
522 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

de que éstos son dentro de una sociedad democrática el Principal

frente a quienes la administración es un Agente de aquél.
Esta desigualdad se encuentra ejemplificada en dos normas, el
artículo 12 que otorga la presunción de legitimidad del acto admi-
nistrativo independientemente del nivel del funcionario que lo haya
dictado, y el artículo 17 sobre los privilegios procesales en materia
de plazos para los recursos.
El artículo 12 no dice que el acto administrativo debe ser cum-
plido por su simple existencia lo que podría ser comprensible y
casi tautológico, sino da un paso más e indica que se presume su
legitimidad independientemente del órgano que le dio origen y del
derecho constitucional o legal que regule (8).
En una interpretación económica de la Constitución este privile-
gio de los gobernantes no es sólo atacable de inconstitucionalidad,
sino también es ineficiente.

A. La Constitución como un contrato y la igualdad de gober-

nantes y ciudadanos
El modelo de la Constitución como un contrato de largo plazo
nos permite incorporar al análisis constitucional las herramientas
provistas por la doctrina contractualista moderna. Entre ellos los
elementos comunes entre John Rawls a través de su obra clásica
“Teoría de la Justicia” (9), y los muchos comentarios que en esta obra
se hicieron y particularmente por James Buchanan quien completó la
doctrina del contrato social con el velo de incertidumbre, por Hayek
que después de conocer la obra de Rawls amplió en gran medida su
visión de los derechos (10), de Oliver Williamson que desarrolló la
doctrina de los contratos de largo plazo y de la estructura de gobier-

 (8)  ARTÍCULO 12.- El acto administrativo goza de presunción de legitimidad;

su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios
medios –a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial–
e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución
y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario…
ARTÍCULO 27.- No habrá plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus
entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de
prescripción.
 (9)  Fondo de Cultura Económica, Méjico 1975. 2º ed. de 1995.
 (10)  Para la compatibilidad entre la obra de Rawls y la de Hayek ver Sola, Juan
Vicente, Hayek: The Rule of Law and the Challenge of Emergency.
 Juan Vicente Sola 523

no, y finalmente con la idea de la cultura económica desarrollada por

Edmund Phelps (11). Esta visión contractualista moderna continúa
la asociación de la Constitución con un contrato social realizada
originalmente por John Marshall en el caso McCulloch vs. Maryland
en 1819 (12). Marshall comenzó su análisis de la interpretación cons-
titucional en una famosa frase “no olvidemos que es una Constitución
la que estamos interpretando y una Constitución no puede tener la
verbosidad de un código.” Señaló que una Constitución debía durar
“para los tiempos” y que por lo tanto no podía ser muy extensa,
porque como en un contrato muy extenso ésta debería reformarse
a medida que cambiaran las circunstancias y lo que resultaba im-
posible si el texto debía tener una duración prolongada. Es decir que
debido a la incertidumbre que existe naturalmente en la vida de las
sociedades una Constitución debía ser lacónica en sus descripciones
porque no podría describir detalladamente en sus normas todas las
soluciones para las circunstancias cambiantes.
La siguiente pregunta que debemos formularnos es ¿quién
administra este contrato de largo plazo que llamamos “la Cons-
titución”? Es decir ¿cuál es su órgano de gobierno? (13). Marshall
había dado respuesta a esta pregunta en un fallo anterior y uno de
los más famosos Marbury vs. Madison (14) donde establece que “es
enfáticamente la provincia del poder judicial decir lo que la ley es”,
por lo que correspondía a los jueces y en última instancia a la Corte
Suprema determinar el contenido de la Constitución. Este fue el
inicio de la determinación del contenido constitucional a través de

En http://capitalism.columbia.edu/files/ccs/SOLA%20Session%204%202011-
09-02.pdf
 (11)  Edmund Phelps colaboró con John Rawls en la redacción de su obra
Teoría de la Justicia tal como lo reconoce Rawls en el prólogo de esa obra. Phelps
tiene varias obras dedicadas al tema de la justicia y la economía, como Economic
Justice, Penguin, 1973 y fundamentalmente Rewarding Work: How to Restore Partici-
pation and Self-Support to Free Enterprise, Harvard, 1999. También Designing Inclu-
sion: Tools to Raise Low-end Pay and Employment in Private Enterprise, Cambridge
University Press, 2003. Asimismo su comunicación al incorporarse a la Academia
Nacional de Ciencias Morales y Políticas, La buena vida y la buena economía, Bue-
nos Aires, 2008.
 (12)  McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).
 (13)  “Governance” en inglés. Sobre estructuras de gobierno en los contratos de
largo plazo ver Oliver E. Williamson (2002). “The Theory of the Firm as Governance
Structure: From Choice to Contract”. Journal of Economic Perspectives 16 (3): 171–195.
Williamson obtuvo el Premio Nobel de Economía en el año 2009.
 (14)  Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
524 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

los precedentes que surgieron de la solución de las cuestiones cons-

titucionales presentadas a los tribunales. La Constitución dejó de ser
un texto formal único y se transformó en una “novela por entregas”
según la expresión de Ronald Dworkin (15).
Esta idea se ve reforzada aun por autores que no son contractua-
listas como es el caso de Jürgen Habermas un filósofo neokantiano
y como tal tiene contactos con la idea original de Kant del contrato
social (16). En Habermas el derecho debe ser dialógico, es decir
producto de un debate entre las partes y el juez, no existe una so-
lución monológica para el derecho puede haber una norma inicial
hipotética pero que para ser aplicada debe debatirse en un juicio por
las partes y el juez. En la idea de Habermas la prueba de legitimidad
de una norma es que sea autoimpuesta, es decir que sea aceptada
de tal manera que pueda ser considerada como impuesta por uno
mismo y esto requiere participar en el debate de su sanción. Lo que
legitima al debate judicial en una sociedad democrática es que per-
mite un debate sobre la norma que efectivamente se va a aplicar. En
esto hay un punto de contacto con otro neokantiano Hans Kelsen.
Kelsen señala que una norma general hipotética para aplicarse debe
transformarse en una norma individual obligatoria, si bien no dice
estrictamente cómo se produce la transformación, menciona que es
a través de una decisión judicial. Es decir que en el debate judicial
la norma general se transforma en la norma individual pero lo que
fundamentalmente realiza el juez luego del debate con las partes es
determinar, e incluso crea una norma en la que se base la resolución
del caso actual y que servirá de precedente para casos futuros (17).
Habermas también nos recuerda el trabajo de Frank Michel-
man (18) que desarrolla la doctrina republicana del poder y la basa en
la necesidad del debate previo a la redacción de las normas. El ideal
de Michelman es la asamblea donde todos los habitantes participan

 (15)  La metáfora de la novela por entregas ‘chain novel’ fue mencionada origi-
nalmente en Ronald Dworkin, Law’s Empire Harvard, ps. 228-238, 1986.
 (16)  Jurgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse
Theory of Law and Democracy The MIT Press 1998. Sobre la teoría de Kant del Con-
trato Social ver STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY, Kant´s Social and
Political Philosophy.
http://plato.stanford.edu/entries/kant-social-political/#SocCon
 (17)  Hans Kelsen, General Theory of Law and State, p. 113 y sigtes., Harvard
University Press, 1945.
 (18)  Ver en Habermas, Between Facts and Norms… op. cit., cap. 6.3, p. 267.
 Juan Vicente Sola 525

y debaten la norma. Esto le recuerda al ‘town hall’ en las pequeñas

poblaciones donde los vecinos se reunían para debatir los problemas
y establecer la solución. El equivalente contemporáneo de asambleas
es el Congreso, pero como él mismo señala, el Congreso no somos
nosotros, aun cuando hayamos votado para elegir a sus integrantes, y
cuando una norma nos afecta directamente nuestra intención es la de
participar en ese debate. Esa participación en el debate en el Congreso
impone muy elevados costos de transacción para los interesados lo
que la transforma en imposible para el común de los habitantes. Pero
esta participación está garantizada en el debate judicial y es por eso
que tanto Habermas como Michelman consideran que la decisión
judicial es democrática ya que permite a las personas participar en
el debate de las normas que se le van a aplicar.
La decisión judicial como intérprete de la Constitución, entendida
como un contrato de largo plazo que hace posible la convivencia
entre los habitantes a través de las generaciones, requiere que haya
un gobierno limitado pero también una sociedad que acepta sus
decisiones pero que puede cuestionarlas tanto a través del proceso
político como del proceso judicial. Fundamentalmente porque hay
cierto tipo de decisiones que un gobierno mayoritario no puede
tomar eficazmente. Tradicionalmente son de tres tipos:
1. las referidas a los derechos individuales garantizados en la
Constitución pero que entran en conflicto con la legislación o re-
glamentación existentes.
2. las relacionadas con el sistema político y electoral ya que afecta
directamente los intereses políticos y personales de los legisladores
y funcionarios que deben tomar las decisiones, y
3. también el de las minorías que pueden ser discriminadas o
simplemente ser consideradas antipáticas en un gobierno mayori-
tario.
Esta idea de la función judicial fue planteada originalmente por
el juez Stone en la nota al pie de página Nº 4 en el caso Carolene
Products de 1938 (19) y desarrollada en la obra también clásica de
John Hart Ely “Democracia y desconfianza” (20). Existen definiciones

 (19)  United States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938).
 (20)  John Hart Ely, Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p.
75 y sigtes., Harvard 1980.
526 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

más amplias sobre los contenidos de la decisión judicial que puede

resultar la decisión definitiva sobre todas las normas que reglamen-
ten los derechos constitucionales (21).
Si consideramos a la Constitución como un contrato de largo
plazo y a los jueces como la estructura de gobierno de ese contrato,
hay razones prácticas dentro del sistema de división de poderes que
también fundamentan la expansión del ejercicio del control judicial
de constitucionalidad. Estas razones están asociadas con la econo-
mía de los costos de transacción. Toda reforma de la legislación es
muy costosa ya que requiere un número importante de transacciones
dentro de la sociedad. Quien quiera cambiar la legislación o la regla-
mentación en general se ve obligado a crear ya sean organizaciones
no gubernamentales especializadas sobre el tema, o influir en un
partido político, o desarrollar un lobby público u oculto suficiente-
mente eficaz para obtener su objetivo. Es por ello que resulta una
tarea prohibitivamente costosa cambiar la legislación por quien se
ve afectado por ella. En cambio iniciar una acción judicial es relati-
vamente sencillo y con bajos costos de transacción, particularmente
si existen los medios procesales adecuados. Un elemento a tener en
cuenta es que el juez siempre tomará una decisión ya que se excluye
el silencio como respuesta, cambio frente a los poderes políticos sólo
existe el derecho constitucional de peticionar.
Me he referido a los argumentos que llamaríamos de la demanda
de legislación es decir los intereses de los particulares, pero hay algo
también del punto de vista de la oferta de legislación. Si hay una de-
manda de legislación o de regulación en general el sistema político
puede no estar en condiciones de absorberla, ya que los costos de
transacción de los legisladores son importantes: deben reconocer las
demandas sociales, realizar audiencias, buscar consensos entre los
peticionantes, redactar un proyecto. A todo esto se deben agregar
las dificultades de negociar un texto con los demás legisladores y
lograr las coincidencias básicas para que sea aprobado. Por lo tanto
puede ocurrir que tanto el Ejecutivo como el Congreso no estén en
condiciones de analizar y mucho menos de resolver muchas deman-
das sociales que tienen baja intensidad pero que son de la mayor

 (21)  Andrew P. Morriss, Bruce Yandle, Andrew Dorchak, Regulation

by Litigation, ‘Modes of Regulation’. p. 33, Yale University Press 2008. Esta obra escrita
por economistas es algo sesgada en su descripción del proceso judicial.
 Juan Vicente Sola 527

importancia para quienes las sufren. Todos estos fenómenos han

llevado a la llamada regulación a través del litigio.

IV. El procedimiento administrativo y el orden

espontáneo
Friedrich von Hayek sostenía que el derecho es producto de un
orden espontáneo que supera las posibilidades de la imaginación
de cualquier legislador. Resulta de elementos individuales que se
adaptan a las circunstancias que afectan a algunos de ellos y que se
pueden extender a circunstancias tan complejas que ninguna mente
puede preverlas en su totalidad (22). En el derecho constitucional las
principales innovaciones han provenido de decisiones judiciales que
resolvieron una necesidad social, aunque no estuviera estrictamente
prevista en la legislación. Desde el origen del control judicial en el
caso Marbury v. Madison en 1803 y la idea de la Constitución como
norma que requiere una interpretación amplia en McCulloch v.
Maryland 17 U.S. 316 (1819). De esta manera los casos Siri y Kot (LA
LEY, 89-531; 92-632) son los iniciadores del amparo en el derecho
argentino tanto contra actos del Estado como contra actos de parti-
culares, y una variedad de precedentes constitucionales estableció
la evolución de la antigua acción de jactancia en la actual acción
declarativa de certeza que permite establecer un control efectivo
que la constitucionalidad de las normas jurídicas. En el caso reciente
Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional Fallos 332:2522 la
Corte Suprema estableció la doctrina de la administración judicial
para resolver cuestiones constitucionales de administración comple-
ja, como en el caso de la contaminación inter jurisdiccional masiva
del Riachuelo. Es en este caso Halabi, Ernesto c. P.E.N. Fallos 332:111
en que la Corte Suprema ha establecido las “acciones de clase”.
En este caso la Corte Suprema estableció las acciones de clase
para resolver una cuestión constitucional compleja en la que hay
una multitud de personas afectadas por una decisión. En la doctrina
constitucional tradicional la solución de casos que tuvieran muchas
personas afectadas por una norma inconstitucional era resuelta a
través de la doctrina de la ejemplaridad del precedente, es decir del
stare decisis. Sin embargo, esta situación era que requería que cada

 (22)  Friedrich Von Hayek, Law, Legislation and Liberty, vol. I, p. 41, Rules
and Order, Chicago University Press, 1973.
528 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

afectado iniciara una acción independiente y cumpliera con todas las

etapas del proceso hasta obtener el reconocimiento de su derecho, a
pesar de que contara con un precedente a su favor. Con el agravan-
te de que, en algunos casos, los costos de transacción del proceso
judicial eran superiores a los beneficios que podían obtenerse con
una decisión favorable. En los Estados Unidos se utilizó el procedi-
miento ya existente de las acciones de clase para resolver cuestiones
constitucionales que afectaban a miles o millones de personas. Este
tipo de acción colectiva de carácter normativo, para diferenciarlas de
acciones de clase que buscan un resarcimiento pecuniario, tienen
como ejemplo característico el caso Brown v. Board of Education
347 U.S. 483 (1954) (sobre la integración racial de las escuelas tanto
en los Estados como en el Distrito de Columbia, que se refería a la
integración de millones de alumnos. Otro caso aunque quizá mucho
más polémico de acción de clase normativa es Roe v.Wade 410 U.S.
113 (1973) sobre interrupción del embarazo.
Este paso hacia la regulación a través del litigio requiere de
herramientas procesales que permitan un amplio debate judicial
de las normas cuestionadas. Algunas de estas herramientas han
sido desarrolladas y aun creadas por decisiones judiciales, que han
establecido los mecanismos procesales para que la reglamentación
a través del litigio pueda ser eficazmente aplicada. Que estas herra-
mientas hayan sido creadas por decisión judicial son aplicaciones
del derecho como orden espontáneo y evolutivo según lo expresara
Friedrich von Hayek (23). Puedo citar los siguientes ejemplos:
1. La Acción de amparo creada en los casos Siri y Kot que per-
mite la reparación de actos gubernamentales y de particulares que
incumplan la Constitución o la ley en forma grave.
2. La transformación de la acción declarativa de certeza, la muy
antigua “acción de jactancia”, en una verdadera acción que permite

 (23)  La descripción del derecho como un orden espontáneo y evolutivo que no

es producto de la voluntad de legislador alguno sino de un proceso descentralizado
y evolutivo está desarrollado en la obra de Hayek Law, Legislation and Liberty: A
New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy, vol. 1, p. 43
y sigtes., Rules and Order. Sobre su aplicación a la regulación económica ver Sola,
Juan Vicente, Hayek: The Rule of Law and the Challenge of Emergency.
En http://capitalism.columbia.edu/files/ccs/SOLA%20Session%204%202011-
09-02.pdf
 Juan Vicente Sola 529

el pleno ejercicio del control de constitucionalidad de normas y actos

gubernamentales y de particulares (24).
3. La administración judicial de conflictos graves como es el caso
Mendoza para la limpieza del Riachuelo (25).
4. La institución de los “amigos del tribunal” o amicus curiae (26)
que permite la presentación de memoriales por personas o institu-
ciones interesadas en el posible precedente que se establezca en un
caso, permitiendo de esta manera la ampliación del debate cons-
titucional y que asegura que no hay casos chicos cuando se tratan
cuestiones regulatorias importantes; y
5. Fundamentalmente el caso Halabi que estableció en nuestro
derecho las acciones de clase. Las acciones de clase ya esbozadas en
el artículo 43 de la Constitución bajo el nombre de amparo colectivo,
y que permiten ampliar la extensión del precedente de una norma o
su solución aun en cuanto al resarcimiento a todos los miembros de
una clase y no solamente a quienes han iniciado el pleito.  (27)
Estos mecanismos procesales han expandido las posibilidades
de la reglamentación a través del litigio y con ello han producido
una revolución en nuestro sistema normativo.

V. El camino de la regulación
Frente a la reglamentación de derechos los funcionarios públicos
tienen tres opciones:
1. Dictar directamente un reglamento,
2. Negociar con las partes interesadas directamente en el regla-
mento, y
3. Buscar y obtener una decisión judicial regulatoria

 (24)  Sobre este tema ver capítulo correspondiente a las acciones declarativas
de certeza en Sola Juan Vicente, Tratado de derecho Constitucional, t. 5, La Ley,
Buenos Aires, 2009.
 (25)  Sola, Juan Vicente, La Corte Suprema y el Riachuelo, LA LEY, 2008-E-
117.
 (26)  Corte Suprema de Justicia. Acordada 28.04. Amigos del Tribunal.
 (27)  Sola, Juan Vicente, El caso Halabi y la creación de las ‘acciones colec-
tivas’, LA LEY, 2009-B-154.
530 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

Al elegir uno de estos caminos los funcionarios gubernamentales

enfrentan un conjunto de costos y beneficios diferentes de los costos
y beneficios que debe enfrentar la sociedad. De la misma manera,
quien toma decisiones dentro del mercado puede actuar de formas
que impongan costos a otras personas porque solamente toma en
cuenta sus propios costos y beneficios y no los que debe asumir la
sociedad en general. Un funcionario público puede actuar impo-
niendo costos a otras personas a través de sus decisiones porque
considera exclusivamente sus propios objetivos aunque éstos puedan
ser considerados legítimos. Cuando quienes actúan de esta manera
son actores particulares utilizamos el término de “externalidades”
para referirnos a ese comportamiento, de la misma manera, cuan-
do quienes actúan son funcionarios públicos podemos denominar
a estos costos “externalidades regulatorias”. Veamos qué clase de
externalidad regulatoria enfrenta cada alternativa.

A. Los reglamentos inconsultos

La forma habitual que los funcionarios públicos para crear regla-

mentos es simplemente dictarlos cuando imaginan que existe una
demanda social al respecto. Este proceso de redacción y aprobación
del reglamento es generalmente cerrado e inconsulto, pero existen
prácticas que permiten asegurar una mayor participación posible,
para ello se puede cumplir alguno de los siguientes pasos:
1. Se inicia la sanción de un reglamento con un anuncio sobre
los posibles contenidos de la norma a sancionar,
2. Se puede crear un registro sobre los comentarios y opiniones
existentes en el público referidos a la propuesta normativa,
3. Se puede ofrecer la oportunidad a personas o grupos intere-
sados para que hagan comentarios sobre la propuesta normativa,
lo que incluye la posibilidad en algunos casos de que la agencia
gubernamental responda a los comentarios efectuados; y
4. Finalmente se aprueba el reglamento que ha obtenido alguna
forma de consenso.
Debe agregarse la posible revisión judicial luego de que la norma
ha sido sancionada para asegurar que se ha cumplido con el proce-
dimiento establecido en la legislación y que se encuentra dentro de
las competencias del órgano que la dictó.
 Juan Vicente Sola 531

Pero aunque los funcionarios públicos cumplieran con todos es-

tos pasos previamente a la sanción de un reglamento, surgen algunas
cuestiones que afectan la conveniencia de este procedimiento.
Una pregunta a plantearse es, ¿los beneficios públicos que se
obtienen por la sanción de la norma justifican los costos públicos
que se han asumido? Para cumplir con este requerimiento los
funcionarios deben realizar el análisis de costo-beneficio sobre la
norma a sancionar y sobre las alternativas existentes (28). Esta es
una obligación que el funcionario o agencia gubernamental debe
asumir previamente a la convocatoria de un debate público sobre
la norma propuesta. Al mismo tiempo debe abrirse un debate en el
cual la agencia gubernamental admita las propuestas y comenta-
rios de personas o grupos de interés sobre el contenido de la norma
propuesta, aunque los funcionarios pueden no prestar demasiada
atención a los comentarios que reciben. Sin duda la participación en
el debate de personas o grupos interesados mejora la calidad de la
norma, ya que la agencia gubernamental puede ajustar sus propues-
tas al tomar en consideración la nueva información traída al debate
y que no había sido suficientemente considerada en la redacción
de la propuesta original. Al mismo tiempo existe un beneficio para
los grupos de interés de participar en este debate de la redacción
de las normas porque aseguran que sus preferencias son tenidas
en cuenta. Son las llamadas “preferencias reveladas” de decir que
son las creencias u opiniones acompañadas por acciones concretas
para que sean conocidas y probablemente afectadas. La importancia
de la expresión de las preferencias es que aun cuando no influyan
sobre los funcionarios que toman la decisión, pueden influir sobre
los legisladores o aun de la opinión pública en instancias posteriores
del proceso regulatorio. Asimismo este tipo de comentarios son una
parte importante en los fundamentos de las demandas judiciales
que puedan hacerse en contra de la norma propuesta.
La importancia de un período de debate público en las instan-
cias previas de la reglamentación de los derechos está dada por dos
razones fundamentales:

 (28)  Cass R. Sunstein, The Cost-benefit State: The Future of Regulatory Protec-
tion, p. 55 y sigtes., The American Bar Association, 2002. Ver también. Richard L.
Revesz, Michael A. Livermore, Retaking Rationality: How Cost-benefit Analysis
can Better Protect the Environment and our Health, Oxford University Press, 2008.
532 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

a. Las personas y aun los grupos de interés deben ser escuchados

en sus opiniones cuando se debaten normas que nos pueden afectar,
es el fundamento de la norma constitucional de “peticionar a las
autoridades” (29).
b. El proceso de debate público puede mejorar las normas sus-
tantivamente, ya que aporta nueva información que la agencia gu-
bernamental carecía. Como la información es siempre insuficiente
y además asimétrica, es decir que sectores que pueden estar mejor
informados que otros, el debate entre distintos grupos de interés
y agentes gubernamentales permite criticar los argumentos y los
datos aportados (30).
Debe tenerse siempre en cuenta que las restricciones existentes a
la publicidad del proceso regulatorio, y particularmente la reglamen-
tación que se sanciona sin consulta pública, favorecen la búsqueda
y obtención de rentas por parte de sectores bien conectados con los
funcionarios gubernamentales, lo que lleva a un menoscabo del
bienestar general.
Cuanto más amplio sea el proceso de toma de decisiones en la
reglamentación de derechos por funcionarios públicos menor riesgo
existirá de que luego sea cuestionada por ser contraria al bienestar
general, incluso a través del proceso judicial. La tendencia a mante-
ner en secreto la aprobación de la regulación sólo aumenta el riesgo
de la obtención de rentas ilegítimas y del cuestionamiento judicial de
la norma. Una norma ineficiente es aquella que promueve la revisión
judicial, ya que pone a las personas que deben cumplirla en una
situación peor a la que se encontrarían si la norma existente fuera
otra. Lo que hace que la cuestionen judicialmente, lo que además
la hace inestable en su vigencia.

B. La regulación a través de negociaciones

Cuando un reglamento es producto exclusivo de la administra-
ción, aunque fuera efectuado por decreto del poder Ejecutivo, corre

 (29)  En el artículo 14 de la Constitución. El derecho de petición no se limita al

poder ejecutivo, sino también al legislativo y al judicial. Requiere necesariamente
de una respuesta pública.
 (30)  David Epstein, Sharyn O’halloran, A Theory of Strategic Oversight:
Congress, Lobbyists, and The Bureaucracy, Journal of Law, Economics, and Organiza-
tion, October, 1995.
 Juan Vicente Sola 533

el riesgo de ser despótico, ya que fue aprobado sin mayor debate con
la sociedad y propenso a ser secuestrado por grupos de interés bien
conectados con el poder político. Esta criticable situación ha llevado
a la posibilidad de que se abra algún debate sobre proyectos alterna-
tivos de regulación. Esta es la regulación a través de negociaciones
y lleva a los funcionarios a trabajar con personas o grupos intere-
sados en el resultado de la regulación y de esta manera restringir la
extensión de las alternativas que pueda tener la norma finalmente
propuesta. En este sistema, los representantes de los intereses que se
verían afectados sustancialmente por la nueva norma, incluyendo
los organismos gubernamentales que participen en su redacción,
como puede ser la agencia gubernamental especializada en el tema,
negocian de buena fe para llegar a un consenso sobre la norma pro-
puesta. Como paso inicial corresponde determinar la información
sobre el riesgo que se quiere evitar con la reglamentación y toda
información fáctica necesaria para tomar una decisión motivada.
La regulación a través de negociaciones tiene dos inconvenientes:
1. toda reglamentación desarrollada por consenso es más com-
pleja que la impuesta desde el gobierno. Porque se reglamentan los
puntos sobre los que existe un consenso sencillo y pueden quedar
fuera de la reglamentación muchos intereses legítimos que se ven
afectados por ella, pero sobre los cuales no se pueden acordar fá-
cilmente.
2. Puede también haber grupos de interés mejor organizados
que de que acuerden entre sí excluyan a los menos organizados de
influir en el resultado de la regulación.
En toda negociación en la que intervienen diferentes grupos
generalmente los grupos mejor organizados y con un menor núme-
ro de miembros obtendrán rentas a costa de los otros grupos más
numerosos y menos organizados (31).
La regulación a través de negociación tiene entonces estas ca-
racterísticas:
1. Requiere una negociación temprana y continua entre los gru-
pos de interés afectados directamente por el contenido de la norma.

 (31)  Ya nos hemos referido en una nota anterior al desarrollo del tema en la obra
de Mancur Olson sobre la lógica de la acción colectiva.
534 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

2. Requiere del consentimiento o al menos del consenso generali-

zado y en lo posible unánime sobre la propuesta de norma negociada.
3. Supone un aumento de costos de transacción para los funcio-
narios gubernamentales involucrados.
4. Requiere de la existencia de un procedimiento de notificación y
solicitud de comentarios para que los grupos o personas interesadas
que no participen en la negociación.
La unanimidad o su forma simplificada el consenso, aseguran
que todos los participantes apoyarán a la norma final y concede un
gran prestigio a la norma creada pero tiene algunos inconvenientes.
Puede producir un efecto perverso, ya que los participantes en el
proceso tienden a fomentar una selección de temas regulatorios que
puedan tener éxito en la regulación, lo cual reduce la posibilidad de
incluir cuestiones importantes pero que tengan dificultades para
obtener el consenso. Al mismo tiempo las normas obtenidas por
consenso tienden a ser ambiguas porque evitan los temas sensibles
para las partes o si lo logran es a través de normas superficiales. El
consenso lleva al mínimo común denominador que hace que las
normas así acordadas tengan menos probabilidades de promover
la innovación. Al mismo tiempo que crea un incentivo a que las
partes asuman posiciones firmes en temas menores para entregar-
las luego durante la negociación a cambio de puntos más impor-
tantes, lo que lleva a resultados regulatorios inferiores. Tampoco
debemos olvidarnos del ego de los negociadores, toda negociación
plantea cuestiones de prestigio político. Cuando los funcionarios
gubernamentales deciden que van a negociar el contenido de una
reglamentación envían una señal al público, a los grupos de interés
y también a los legisladores señalando que esa agencia está intere-
sada en la negociación y no en la imposición de normas. El objetivo
de este tipo de comportamientos es el de aumentar la credibilidad
de la agencia gubernamental ante los ojos de los legisladores y de
los grupos de interés.
El proceso de negociación mejora la información que tiene la
agencia gubernamental particularmente en temas difíciles o nove-
dosos. Si por ejemplo, la base fáctica sobre la cual se va a sustentar la
reglamentación no es plenamente comprendida por los funcionarios
gubernamentales éstos pueden utilizar el debate con los grupos de
interés para obtener información sobre el tema que se encuentra en
 Juan Vicente Sola 535

manos privadas. En este caso son los regulados los que proveen de
información al regulador. Asimismo, ya que las negociaciones son
generalmente cara a cara y aun en asambleas, se restringe la intru-
sión de consideraciones puramente políticas en todos los niveles
regulatorios. Esta forma de negociación “dentro de la casa” es decir
en el nivel técnico de la agencia gubernamental con exclusión de
consideraciones puramente políticas es uno de los principales bene-
ficios de la regulación a través de negociaciones. Pero sin embargo,
tiene un riesgo, ya que la exclusión de consideraciones políticas es
en detrimento de los intereses públicos en general.

C. La regulación a través del litigio

Es un juez quien crea una norma jurídica a través del precedente

establecido en su decisión. Pero tiene dos formas según quien sea
el iniciador de los procesos judiciales que sean el origen de esos
precedentes. En su versión más tradicional es una persona o em-
presa insatisfecha con la reglamentación, la que ataca su constitu-
cionalidad, legalidad o razonabilidad a través de un juicio. En esta
característica de regulación a través del litigio la norma jurídica que
ha sido aprobada por el legislador o la administración se transforma
en un primer proyecto de la norma definitiva, ya que esa reglamen-
tación final será redactada definitivamente a través de una decisión
judicial cuando ésta analiza su constitucionalidad y razonabilidad.
La norma general hipotética es transformada por la decisión judicial
para hacerla aplicable a un caso concreto y al hacerlo deberá con-
trastarse con el resto del ordenamiento jurídico y particularmente
con la Constitución. Pero también debe asegurarse su aplicación
razonable. Por ese motivo puede decirse que una norma que no ha
sido analizada y aplicada judicialmente no es una norma completa,
es una norma hipotética.
Asimismo debe tenerse en cuenta que la regulación a través del
litigio no excluye la negociación entre las partes. Por el contrario, las
partes, entre las que figura el gobierno pueden llegar a un acuerdo
negociado en sede judicial y el juez podrá luego homologarlo dan-
do así origen a una forma final de reglamentación en la que han
participado las partes interesadas. Es la aplicación del Teorema de
Coase a la decisión judicial en el cual el juez reduce los costos de
transacción para que las partes lleguen a través de negociación a
un acuerdo que será siempre eficiente, ya que pone ambas partes
536 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

mejor de lo que estaban antes, completando y mejorando al derecho

originalmente aplicable (32).
Pero hay una segunda y más reciente versión de la regulación a
través del litigio y que ocurre cuando una agencia gubernamental
demanda a un organismo público o a personas o empresas privadas
por el no cumplimiento de una reglamentación existente, como lo
hacía un actor particular en la primera hipótesis planteada. El ob-
jetivo del litigio no es el de imponer una sanción sino establecer la
interpretación correcta de un reglamento y determinar su contenido
normativo. De la misma manera que en otras formas de regulación
el resultado final es un conjunto de normas detalladas que imponen
comportamientos futuros. La diferencia es que la determinación de
la norma final es a través de un precedente judicial, es decir, una
norma creada por la decisión judicial luego de un debate entre las
partes y, en algunos casos, luego de una negociación entre las par-
tes que ofrezcan una conciliación al juez. En este último caso es el
acuerdo en que las partes negocian que establece la nueva norma
o una nueva versión de una antigua norma y que el juez acepta y
transforma en obligatoria.
La regulación a través del litigio podría describirse de esta ma-
nera:
1. En el debate previo a la decisión judicial participan exclusiva-
mente las partes en el caso y quienes introduzcan un memorial de
amicus curiae. En algunos casos la idea de partes en el proceso es
muy amplia, por ejemplo, cuando se trata de acciones de clase o en
los casos de administración judicial de grandes conflictos.
2. No hay una supervisión en esta decisión por parte del poder
legislativo o del poder ejecutivo.
3. La decisión es aplicar las partes y no formalmente al público
en general, pero el precedente tendrá las características de ejempla-
ridad que tienen este tipo de decisiones judiciales particularmente
si provienen de la Corte Suprema. Con más razón si se trata de una

 (32)  Ronald H. Coase, ‘The Problem of Social Cost’, (1960) 3 Journal of Law and
Economics, 1-44. Sobre este artículo George Stigler desarrolló el ‘Teorema de Coase’.
Stigler recibió por este tema el Premio Nobel de Economía en 1981. Ronald Coase lo
recibió en 1991. La bibliografía sobre Coase es inmensa y su artículo ‘El Problema del
Costo Social’ probablemente el más citado de la historia en las revistas jurídicas.
 Juan Vicente Sola 537

acción de clase, que aunque sólo se aplica a la clase que participó

en el proceso que ésta puede tener contenido muy amplia.
4. El litigio tendrá la participación amplia de la actividad o in-
dustria regulada para que de esta manera sirva como un sustituto
de los reglamentos tradicionales.

VI. La oportunidad, mérito y conveniencia frente al

análisis de costo-beneficio
La expresión “oportunidad, mérito y conveniencia” es emble-
mática de la omnipotencia administrativa. Toda norma puede ser
revocada sin dar razones, con el único límite de la posible indem-
nización. No permite el control de razonabilidad de la norma cues-
tionada. Frente a ello aparece el análisis de costo beneficio como
una forma estable y pública de valoración que permite el control de
razonabilidad, tanto por jueces como por funcionarios.
Artículo 18.- El acto administrativo regular, del que hubieren
nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede
ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una
vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sus-
tituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere co-
nocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto
lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere
otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá
ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a
los administrados.
En el control judicial de la razonabilidad de las leyes y de los re-
glamentos se han utilizado expresiones como el fin de la legislación
y la razonabilidad del medio empleado. En términos usuales, se dice:
adecuación del medio empleado al fin propuesto. Es una expresión
que nos permite una asociación con el análisis de costo beneficio
utilizado en el análisis económico del derecho. Es decir, la utiliza-
ción de las herramientas de una ciencia social, como la economía,
para medir la extensión en que un medio elegido por el legislador
sea el apto para cumplir con el objetivo que éste se había propuesto.
La regulación supone evitar un riesgo previsible. El análisis de
costo beneficio tuvo un origen asociado a la determinación de la
538 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

utilidad de las obras públicas, pero ha tenido una evolución reciente

como criterio de evaluación de la legislación y de los reglamentos.
Es también un aliado del control judicial sobre esas normas.
En muchos casos, el gobierno necesita realizar no sólo un análisis
cualitativo sino también uno cuantitativo. Es decir, necesita saber si
los beneficios de un determinado proyecto son superiores a los costos.
Tradicionalmente, como se adelantó, el concepto fue utilizado para
determinar la utilidad de obras públicas y evitar que se realizaran
por motivos puramente políticos. En la actualidad, el análisis de
costo beneficio es útil para la toma de decisiones públicas y como
manera de control.
Este análisis proporciona un conjunto sistemático de procedi-
mientos mediante los cuales el Estado puede valorar si debe empren-
der o no un determinado proyecto o programa y, además, permite
elegir entre varios. En su versión más sencilla el análisis de costo y
beneficio consiste en:
(i) identificar el conjunto de proyectos posibles que deben exa-
minarse;
(ii) averiguar las consecuencias de esas posibilidades, es decir, los
factores que se tienen que pagar y los productos que se obtendrán;
(iii) asignar un valor a cada uno de los factores y de los produc-
tos;
(iv) sumar los costos y beneficios para obtener la rentabilidad
total del proyecto.
Cass Sunstein considera que el costo beneficio no debe ser
analizado exclusivamente desde una perspectiva económica sino
también desde una visión de la teoría del conocimiento  (33). Si es
estudiado en términos económicos como forma de evitar la inefi-
ciencia excluye consideraciones importantes para su utilización. En
cambio, se justifica en términos cognoscitivos, como una manera
de evitar problemas predecibles en el momento de la decisión indi-
vidual o social. Razonamientos pobres, efectuados por individuos
o sociedades, pueden ser el resultado de una visión que considere
conclusivamente los beneficios de una obra o regulación pero que no

 (33)  Sunstein, Cass, Cognition and Cost Benefit Analysis, p. 223, en Adler,
Matthew - Posner, Eric, Cost Benefit Analysis, University of Chicago Press, 2001.
 Juan Vicente Sola 539

tenga en cuenta los costos. Esto ocurre al ignorar los efectos sistémi-
cos de intervenciones aisladas, por ver los casos aisladamente o por
reacciones emocionalmente intensas. El análisis de costo beneficio
sirve como un correctivo a estos problemas de conocimiento.
Sunstein sugiere ocho proposiciones como base teórica de la
utilización del análisis de costo beneficio  (34):

1) Identificar y cuantificar

Los órganos públicos deben identificar las ventajas y desventajas

de los cursos de acción propuestos y también intentar cuantificar los
efectos relevantes en la medida de su posibilidad. Cuando la cuan-
tificación no sea posible, los funcionarios deben discutir los efectos
relevantes en términos cualitativos y también indicar un conjunto
de alternativas posibles. La declaración debe incluir una descripción
detallada de los posibles beneficios.

2) Proveer descripciones cuantitativas y cualitativas

La descripción cuantitativa –en general la de los análisis moneta-

rios– debe completar antes que reemplazar la descripción cualitativa
de los efectos relevantes. Tanto la descripción cualitativa como la
cuantitativa debe incluirse en el análisis. Es importante conocer
las características de los efectos, por ejemplo cómo se ha evitado
la pérdida de días de trabajo, muertes por enfermedad o contami-
nación de ciertos espacios. La descripción cualitativa debe dar una
visión concreta de quién es beneficiado y quién perjudicado por la
medida, es decir, si los beneficiarios son niños, si la reglamentación
lleva a la pérdida de puestos de trabajo, precios más elevados, mayor
pobreza, entre otras cosas. Cuando la única información posible es
especulativa, esto debe ser indicado, juntamente con otras especu-
laciones razonables.

3) Convertir los valores no monetarios

Los funcionarios, y también las partes en un juicio, deben intentar

convertir los valores no monetarios, como son las vidas salvadas, la
salud beneficiada y los valores estéticos en equivalentes dinerarios.

 (34)  Sunstein, C., Cognition..., cit., p. 257.

540 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

Esto no quiere decir que una vida y una cantidad de dinero sean la
misma cosa, sino para promover la coherencia y la uniformidad y
para asegurar claramente las prioridades. No existe nada mágico o
rígido en los equivalentes monetarios, la conversión es simplemente
una herramienta pragmática para guiar el análisis y permitir com-
paraciones informadas.

4) Establecer pisos y techos posibles

Los órganos públicos en los que se confía la valoración de la

vida y la salud deben ser controlados, por ley o reglamento, a través
de techos y pisos posibles o presumibles. Esto supone valuar temas
tan complejos como la vida humana, pero es conveniente que se
utilicen montos específicos dentro de la gama que existe dentro de
las decisiones alternativas, como contratos de seguros o sentencias
judiciales. Si una valoración administrativa varía en estas apreciacio-
nes, debe justificarlo. En muchas ocasiones los organismos públicos
no valoran estas circunstancias.

5) Ajustar techos y pisos

Se debe permitir a los órganos gubernamentales ajustar los techos

y los pisos sobre la base de un análisis públicamente articulado y
razonable, que indique la conveniencia de ese ajuste. Este tipo de
ajuste es necesario si, por ejemplo, sectores más pobres están en
riesgo. En esos casos no debería bajarse el piso de una indemniza-
ción. En otras palabras, el hecho de que las personas pobres gasten
menos en proteger sus propias vidas, no debe ser la causa de que el
gobierno gaste menos en preservarlas. El principal riesgo aquí es
que grupos bien organizados sean capaces de utilizar argumentos
equitativos para lograr sus ajustes preferidos.

6) El ajuste de acuerdo con factores cualitativos

Los órganos gubernamentales podrán hacer ajustes sobre la

base de factores cualitativos variados; por ejemplo, podrán realizar
un ajuste si aumentan desproporcionadamente los perjuicios en el
caso de niños. En la medida de lo posible, la administración deber
ser precisa en cuanto a la naturaleza y fundamentos de estos ajustes,
especialmente a la luz del riesgo de que grupos de interés presionen
para obtener ajustes cualitativos en una dirección ilegítima.
 Juan Vicente Sola 541

7) La respuesta al temor social

La respuesta apropiada al temor social, cuando éste no está ba-

sado en una evidencia, es la educación y el restablecimiento de la
confianza y no un aumento de la regulación. A veces la preocupación
pública sobre ciertos riesgos es intensa y generalizada a pesar de que
la inquietud no está fundada en los hechos. La mejor respuesta es
educacional, el gobierno no debe gastar recursos escasos simplemen-
te porque un público mal informado considera que debe hacerlo. El
temor es en sí mismo un costo, por lo que la educación es un elemento
básico para la correcta apreciación del riesgo. De lo contrario, puede
empeorarse la situación, como sería el caso si un público ignorante
de los riesgos menores de la aviación, pero asustado por un desastre
aéreo, hiciera los viajes en automóvil o en ómnibus con lo que el
riesgo de accidentes aumentaría notablemente.

8) La función de los tribunales

El control judicial de la regulación del riesgo debe incluir una
demostración amplia de que la reglamentación ha causado más
beneficios que perjuicios y también una visión razonable sobre la
valuación de los beneficios y de los costos. Para cumplir con este
objetivo, los tribunales requerirán de los reguladores que generen y
apliquen correctamente techos y pisos de valuación. El objetivo final
es establecer un control judicial de costo beneficio con un contenido y
extensión similar al de razonabilidad.
El análisis de costo beneficio es un límite al poder de los grupos
de interés y una respuesta a los problemas de información limitada
y a los predecibles de la demanda pública de regulación. Debe uti-
lizarse en forma pragmática.
La regulación legal y administrativa limita los derechos indivi-
duales; frente a las múltiples justificaciones de estas restricciones
se puede agregar la pregunta sobre si los beneficios de la regulación
justifican los costos de la regulación. La legislación regulatoria tiene
diversos fines legítimos que no están limitados a la eficiencia eco-
nómica exclusivamente, por lo que no puede inundarse al Estado
regulador en un mundo de requerimientos procesales excesivos.
La utilización del análisis de costo y beneficio debe ser comprendi-
da como un esfuerzo para superar el sistema actual de regulación
económica fuertemente influido por grupos de interés o basado en
542 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

circunstancias anecdóticas, para ser reemplazado por un concep-

to que examine las consecuencias reales de las limitaciones a los
derechos individuales que ocurren por la regulación económica.
Si bien la aplicación de este criterio corresponde en principio al
Congreso y a la Administración, la función judicial es la de invalidar
las limitaciones a los derechos constitucionales que impongan altos
costos sin beneficios significativos. La tarea judicial es la de controlar
la proporcionalidad entre los costos y beneficios de la reglamentación
de los derechos individuales (35).
La primera justificación del análisis de costo beneficio es econó-
mica, como una forma de promover la eficiencia económica y de esta
manera eliminar gastos públicos y privados innecesarios o excesivos.
Pero el requerimiento de un análisis de costo beneficio tiene también
una fuerte justificación democrática, ya que permite disminuir las
presiones de grupos de interés sobre la reglamentación legislativa y
administrativa. Al mismo tiempo, es un método que asegura que las
consecuencias de la reglamentación no estén ocultas en el misterio
sino abiertas al conocimiento público y al control judicial.

A. Un límite a la interpretación abusiva de las competencias

gubernamentales
El análisis de costo beneficio supone la existencia de mayores
demandas de información sobre la administración, que deberá
responder sobre las consecuencias que pueden tener la legislación
y los actos administrativos. Su utilización es consecuencia, como
fue con la doctrina de la razonabilidad en general, de los excesos
del Estado regulador que comenzó en la década de 1930. Se puede
formar un arco de doctrina constitucional permisiva basada en
conceptos muy genéricos de “emergencia económica” que puede
iniciarse en el leading case “Avico v. de la Pesa” y que se extiende
hasta su forma más excesiva en el caso “Arcenio Peralta” que fue
derogado dos veces por la Corte Suprema en los casos “Verrocchi”
y “Consumidores Argentinos” pero que siempre continúa como una
amenaza al Estado de derecho. Estos precedentes han establecido

 (35)  Sunstein, Cass, The Cost-Benefit State, Chicago Working papers in Law
and Economics (Second series). Véase también Posner, E., Controlling Agencies
with Cost Benefit Analysis: A Positive Political Theory Perspective, Chicago Working
papers in Law and Economics, Chicago, 2001.
 Juan Vicente Sola 543

una reforma de la estructura constitucional originaria. Si bien esta

situación tuvo su origen en la jurisprudencia asociada con el New
Deal, la principal diferencia es que aquélla tuvo una limitación
temporal; en cambio, en nuestro país, aparece el oxímoron de la
emergencia permanente (36). El costo beneficio es una reacción
frente al concepto de emergencia económica que limitó los princi-
pios republicanos de división de poderes y de frenos y contrapesos.
Este conflicto ha tenido consecuencias recientes como las amplias
delegaciones legislativas al Ejecutivo y el abuso de los reglamentos de
necesidad y urgencia. Esto se ha sumado a un concepto muy difuso
de la discrecionalidad administrativa, particularmente notoria en
temas como regulación financiera y bancaria por el Banco Central,
reglamentación de la seguridad social, aduanera y de comercio ex-
terior. Lo paradójico de la situación argentina, frente a su similar de
los Estados Unidos, es que esta concentración del poder regulador
en el Ejecutivo no se limitó a los momentos de crisis económica, sino
también a los momentos de apertura y de crecimiento. La explosión
de reglamentos de necesidad y urgencia ocurrió en momentos en
que el gobierno contaba con amplias mayorías parlamentarias.
La reacción a esta ausencia de control de la administración y al
abuso del concepto de crisis económica fue consecuencia de la toma
de conciencia que el gobierno nacional había excedido los límites
de su autoridad, particularmente en la limitación descontrolada
de los derechos individuales. Una de las herramientas para limitar
este exceso es el análisis de costo beneficio que permite conocer las
consecuencias de las decisiones administrativas y los altos costos
que impone sobre la sociedad, costos que no son generalmente
analizados en la utilización tradicional de la discrecionalidad ad-
ministrativa.

B. El establecimiento de prioridades
El primer paso del análisis de costo beneficio es el estableci-
miento de prioridades. Esto supone que se deben conocer pautas
que determinen los estándares para decidir cuándo los riesgos son
suficientemente importantes y cómo requerir alguna reglamenta-

 (36)  Sobre el New Deal como un tercer régimen constitucional en los Estados
Unidos puede verse la obra de Ackerman, Bruce, We the People, t. I: “Founda-
tions”, t. II: “Transformations”.
544 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

ción. Generalmente, la determinación de qué riesgos debe evitar la

reglamentación y por qué medios es errática y establecida por un
procedimiento decisorio dogmático.
Los gobiernos deben privilegiar incentivos flexibles basados en
el mercado, antes que disposiciones rígidas. La diferencia entre las
regulaciones mediante decisiones discrecionales de los sistemas
más flexibles y aquellas con análisis de costo beneficio, es que las
últimas privilegian los fines a obtener por sobre los medios para
obtenerlos. La concentración en los medios utilizados, generalmente
a través de una descripción detallada del procedimiento adminis-
trativo a seguir, lleva a resultados contrarios a los esperados. Los
sistemas basados en la asignación de incentivos del mercado no
ordenan resultados particulares, sino que imponen costos sobre
los que contribuyen a un daño social. Generalmente, la limitación
de los derechos individuales está ubicada por la reglamentación
en una administración compleja y partidaria, la que se concentra
en control de los procedimientos y no en los fines buscados por la
misma reglamentación.
El gobierno debe estar preparado para actuar cuando aparezcan
consecuencias a la limitación de los derechos individuales que sean
dañosas o inesperadas. Cuando el gobierno no reacciona frente a
los efectos nocivos de la reglamentación, aparece la función cen-
tral del control judicial sobre la razonabilidad económica. Muchas
iniciativas que regulan los derechos individuales tienen conse-
cuencias dañinas que no fueron esperadas. Con la excepción del
control judicial, no existe una forma sistemática que asegure que
esas consecuencias puedan ser consideradas y resueltas. Sunstein
considera que una regulación equivocada puede finalmente tener
un costo en vidas humanas, ya que gastos burocráticos indebidos
y restricciones distorsivas pueden causar desempleo y por lo tanto
pobreza, y pueden llevar a costos hasta en vidas (37).
En la regulación y limitación de los derechos individuales, el
legislador y la Administración requieren de mayor información y
deben por lo tanto crear incentivos para compilar y proveer infor-
mación adecuada. En la mayoría de los casos, los gobiernos carecen
de información sobre los daños que la legislación desea evitar o

 (37)  Sunstein, C., The Cost..., cit., p. 13.

 Juan Vicente Sola 545

limitar en sus efectos. Muchas veces debe actuar, o dejar de actuar,

en un contexto de falta de información. En estos casos, cualquier
ejercicio de cuantificación puede ser ilusorio, o por lo menos dar la
impresión de que se posee más información de la que el gobierno o
la población efectivamente tienen. En estas circunstancias, el legis-
lador debe concentrarse en adquirir la información más precisa que
sea posible obtener. Puede tomarse como ejemplo las circunstancias
que dieron lugar al caso “Cine Callao”, en la que la legislación quiso
beneficiar a un sector de artistas de variedades desocupados por la
aparición del cine sonoro. La grave restricción a la libertad de con-
tratar se tomó sin conocerse la verdadera dimensión de la situación
social que se buscaba remediar, ni las distorsiones que la legislación
adoptada crearía.
Ni la legislación limitativa de los derechos individuales, ni la or-
ganización administrativa que la reglamenta crean incentivos para
la compilación de información adecuada; por el contrario, crean
incentivos para la distorsión de los datos. En muchos casos, como
por ejemplo en materia de la protección del medio ambiente, los
sectores industriales tienen un incentivo a informar costos mayores
que los que verdaderamente existen, con el objetivo de obtener una
regulación medioambiental favorable a sus intereses.

C. El gobierno por anécdotas

El análisis de costo beneficio supone la búsqueda de equilibrio

entre valoraciones tecnocráticas, económicas y democráticas, sobre
los riesgos que se deben evitar con la reglamentación de los derechos
individuales. En toda propuesta regulatoria existen diferencias entre
las valoraciones técnicas y las populares sobre el riesgo existente.
En el caso de la opinión popular, ésta puede estar distorsionada por
medios de prensa sensacionalista, y también por el hecho de analizar
algunos riesgos en forma anecdótica. En particular, los medios de
comunicación tienden a enfatizar los eventos inusuales o provo-
cativos antes que a efectuar un análisis de los riesgos crónicos. El
resultado son distorsiones sustanciales en las decisiones políticas.
Una de las características del sistema representativo es la que per-
mite que el representante del elector pueda tener su propia opinión,
y en el caso de que los ciudadanos tengan una percepción incorrecta
de los hechos, puedan no tener una respuesta similar a la pedida
por sus electores. En los casos más graves, el control judicial es la
546 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

herramienta correcta para reducir reglamentaciones limitativas de

los derechos individuales que sean populares pero contrarias a una
valoración técnica de los hechos. Las valoraciones de los ciudadanos
que estén basadas en creencias o información técnica erróneas deben
ser corregidas a través de la educación y de la información adecuada.
En la mayor parte, para las reglamentaciones es importante que las
restricciones estén basadas en fundamentos científicos exactos y no
en anécdotas sensacionalistas o tácticas de asustar a la población. No
tiene nada de antidemocrática la negativa gubernamental o judicial
a aceptar una reglamentación de los derechos individuales que esté
basada en la ignorancia de los hechos. Por el contrario, el sistema
de democracia representativa tiene como una de sus justificaciones
centrales el filtro de las expresiones de voluntad basadas en la ig-
norancia. Es también uno de los fundamentos de la existencia del
control judicial dentro del sistema democrático.

D. Los objetivos de la reglamentación de derechos individuales

La restricción legislativa o reglamentaria de los derechos indivi-
duales debe concentrarse en los fines básicos antes que en los medios.
El principal problema de la regulación de los derechos individuales
es que se transforma en una zona de lucha de los grupos de interés.
Las maniobras de los grupos de interés son un componente omni-
presente en todos los intentos de regulación de los derechos indivi-
duales. Esta situación lleva a que se descuide el concepto de interés
general y muchas veces la única garantía que queda para asegurarlo
es la existencia del control judicial. Una forma posible de limitar el
poder de los grupos de interés y, al mismo tiempo, de reducir el costo
y extensión de las restricciones a los derechos, es que la atención
legislativa esté puesta en los fines antes que en los medios. Cuando
el legislador se concentra en decidir sobre los fines deseados por la
norma, hace menos probable la influencia de los grupos de presión
que tienen un particular interés en medios particulares. Al mismo
tiempo, cuando el Congreso se concentra en los fines de la norma a
sancionar, es más probable que el proceso democrático se dedique
a la consideración de las cuestiones más importantes. De esta ma-
nera, estándares de resultado son preferibles a estándares de diseño.
Por ejemplo, en tema de limitaciones basadas en la preservación del
medio ambiente, lo importante es que el nivel de emisiones sea alto
o bajo, no que una cierta compañía haya instalado cierta planta de
tratamiento específica. En términos generales, puede decirse que el
 Juan Vicente Sola 547

Congreso debe permitir a la Administración decidir sobre los medios

apropiados para cumplir los fines decididos por la legislación y, al
mismo tiempo, la Administración debe dentro de lo posible confiar
en las fuerzas de mercado para elegir esos medios. Si una industria
puede cumplir con el estándar requerido para la emisión de un
determinado gas, mediante la utilización de carbón limpio o por
métodos de conservación de la energía, la Administración debe darse
por satisfecha, sin tratar de imponer un procedimiento específico.

E. Un correctivo al abuso de la “oportunidad, mérito y conve-

niencia”

Un equilibrio de costo y beneficio es un correctivo natural a

la acción de gobierno que limite los derechos individuales, parti-
cularmente si lo hace a través de afirmaciones dogmáticas como
“oportunidad, mérito y conveniencia”. Un esfuerzo por equilibrar
las variables relevantes debe promover una mejor selección de prio-
ridades; esto se realiza asegurando que la Administración proceda
contra problemas que son más graves y que puedan ser resueltos con
el menor costo. En la medida en que las ineficiencias se produzcan
porque se atiende a problemas relativamente menores, en desmedro
de los más graves, el equilibrio de costo beneficio permite resolver
una cantidad importante de cuestiones. Generalmente la Adminis-
tración trata de resolver los problemas más sencillos y posterga la
consideración de los más graves. Esta situación es general de toda la
Administración e incluye temas tan graves como las decisiones de
política criminal donde se resuelven los delitos más sencillos, donde
la prueba es de fácil obtención y se posterga la investigación de las
causas más complejas. En una estadística general sólo se toma el
porcentaje de causas resueltas y no la gravedad de cada una de ellas.
La utilización del análisis de costo beneficio requiere obtener
información sobre temas centrales para la regulación de los derechos
individuales. Preguntas tales como ¿cuán verdaderamente peligrosa
para la salud humana es la emanación de un gas? ¿De qué magnitud
es el contrabando en la frontera que requiera un control estricto de
los transeúntes? Para obtener herramientas eficientes para asegurar
el cumplimiento de los fines de la legislación, el análisis de costo
beneficio aparece como particularmente útil. Para este fin es pre-
ferible buscar incentivos económicos antes que el procedimiento
habitual de comando y control. Hasta aquí he enfatizado las consi-
548 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

deraciones económicas del análisis de costo beneficio, pero existe

un argumento democrático para hacer de este análisis un elemento
central en la función de regulación de los derechos individuales que
ejerce el Estado. La constatación inicial es que el Estado burocráti-
co actual con su limitación de los derechos constitucionales es en
gran medida contrario al espíritu democrático. Los resultados de
la regulación actual no son producto de la deliberación pública que
requiere la legislación en un sistema democrático; por el contrario,
son la consecuencia de una extraña combinación de factores: la
acción de grupos de interés, la atención selectiva hacia algunos
problemas, la “legislación por anécdota”, el sensacionalismo de la
prensa y, finalmente, la simple falta de información.
Muchas reglamentaciones son producto de la acción de grupos
de interés bien organizados; de esta manera, lo que debería ser una
restricción a un derecho constitucional con el fin de defender el in-
terés general, lo es solamente en beneficio de un interés particular.
El proceso democrático no analiza si sus resultados en ciertos casos
están justificados con relación a sus consecuencias.
Esto es de particular aplicación en el caso de consultas públicas
a los usuarios de servicios públicos. Es cierto que la opinión del
usuario puede estar mejor informada si los participantes conocen
cuáles son los costos y beneficios de las medidas propuestas. Pero es
conveniente recordar que muchas reglamentaciones pueden surgir
debido a una anécdota, o a un grupo de anécdotas, sobre las cuales
muchas veces, los usuarios o la población en general requieren una
respuesta plena e inmediata. Las normas producto de anécdotas rara
vez producen los beneficios sociales esperados. Desde el punto de
vista democrático el análisis de costo beneficio es positivo en cuanto
tiende a reducir el poder de los grupos de interés sobre el proceso
político y al mismo tiempo porque permite traer al conocimiento
público las cuestiones relevantes.
El análisis de las consecuencias de la reglamentación no son un
mero ejercicio tecnocrático, pequeños cambios en las presuncio-
nes pueden producir variaciones enormes en cuanto a los costos y
beneficios de la medida. La participación de grupos de interés y el
interés propio de los funcionarios puede sin duda afectar los datos
relevantes. Una utilización interesada del análisis de costo beneficio
puede ser realizada por grupos empresarios poderosos cuyo fin no
sea el de disciplinar al Estado mediante un mejor análisis político,
 Juan Vicente Sola 549

o redactar mejores reglamentos, sino el de reducir el nivel de regla-

mentación cualquiera fuera su contenido y su justificación (38).

F. El análisis de costo beneficio y los costos de agencia

El modelo de análisis de costo beneficio puede asociarse con
la doctrina de la agencia y la relación agente-principal. En ella, el
principal, generalmente el Congreso, restringe los derechos indi-
viduales mediante una reglamentación y delega la autoridad a un
agente, que generalmente es el Poder Ejecutivo y, a través de él, a la
Administración para que aplique esa norma que limita o reglamenta
los derechos individuales.
Esta delegación es útil en la medida en que el agente, en este
caso la Administración sea leal a los objetivos del principal, es decir,
el Congreso. El problema con la delegación es que el agente puede
utilizar este poder para perseguir sus propios objetivos y no los del
principal. Para minimizar estos costos de agencia, el principal esta-
blece instituciones designadas para controlar a la agencia y corregirla
en caso de que actúe en forma incorrecta. En este modelo, entonces,
la Constitución establece una serie de derechos que pueden ser
reglamentados por ley del Congreso; éste como principal delega a
su agente, en este caso el Poder Ejecutivo y la Administración, que
reglamenta a su vez esta ley del Congreso.
¿Qué ocurre cuando los objetivos de la legislación no cumplen los
objetivos de la Constitución?, o ¿qué ocurre cuando la Administra-
ción no cumple los objetivos de la ley? En este caso, la Constitución
crea otro agente para corregir estos excesos: el poder judicial.
El Poder Judicial es el agente que corrige los excesos o los costos
de la Administración y hace cumplir los objetivos de la ley y los ob-
jetivos o las garantías de la Constitución.
El análisis de costo beneficio puede ser deseable aun cuando el
principal no tenga un objetivo de eficiencia; la razón es que mientras
el análisis de costo beneficio reduce la asimetría de la información,
permanece en la discreción del principal castigar o no al agente que
no cumple con sus instrucciones.

 (38)  Sunstein, C., The Cost..., cit., p. 22.

550 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

Si el principal no busca una solución eficiente, va a encontrar que

la información sobre costo beneficio es útil para determinar si un
determinado proyecto cumple con sus intereses o con su decisión
política. Finalmente, la función correcta de los tribunales puede ser
forzar a los organismos a conducir buenos análisis de costo beneficio.
Ahora bien, ¿qué es un análisis de costo beneficio? El análisis de
costo beneficio es considerado como un equilibrio genérico de las
ventajas y desventajas de un proyecto, pero esto no es lo que gene-
ralmente se toma en cuenta en una discusión sobre una política.
Un proyecto ineficiente puede ser un proyecto socialmente desea-
ble. La decisión de un proyecto deseable la hace la Administración
en cumplimiento de los deseos expresados por el presidente y por
el Congreso y con un control judicial adecuado. Si los principales,
es decir el presidente y el Congreso, no buscan proyectos eficientes,
esto no quiere decir que la Administración deba necesariamente
desobedecer estas instrucciones e implementar proyectos eficientes
en contra de la voluntad política. Pero siempre es preferible que los
poderes públicos busquen proyectos que cumplan alguno de los
criterios de eficiencia fundamentalmente si se utilizan recursos
públicos. Existen circunstancias en que una decisión política puede
ser necesariamente ineficiente, es decir que vaya en contra de las
preferencias de los habitantes. Es el caso de proyectos que buscan
cambiar las preferencias públicas porque ellas están distorsionadas
debido a una mala información o a prácticas tradicionales muy
consolidadas.
Sostener un proyecto contrario a la eficiencia puede ser fatalmen-
te paternalista, porque la eficiencia siempre se mide sobre la base de
las preferencias existentes en los individuos. Pero justamente este
tipo de políticas son las que llevan a campañas que evitan el consu-
mo de ciertas sustancias contrarias de la salud, como el cigarrillo.
Estas decisiones buscan cambiar las preferencias sociales.
¿Qué ocurre en el caso de que exista un análisis de costo beneficio
y por lo tanto una tendencia a la información amplia? Una manera
sencilla de comprender el análisis de costo beneficio es que la rela-
ción entre el principal y el agente se transforma de una relación de
información asimétrica en una de información plena.
La introducción del análisis de costo beneficio resulta en mejores
proyectos desde la perspectiva tanto del principal como del bien-
 Juan Vicente Sola 551

estar general; sin embargo, aun con amplia información el agente

puede utilizar su capacidad de negociación para proponer un pro-
yecto que el presidente deba aceptar o rechazar sin posibilidades
de cambiarlo.

VII. Impugnación judicial de actos administrativos

Los artículos 23, 24, 25, 26, 30, 31, y 32 de la Ley de Procedimientos
Administrativos establece las condiciones y límites en que se puede
acceder a la vía judicial frente a actos de la administración pública.
Una simple lectura demuestra que estas normas limitan el pleno
acceso a la jurisdicción, y establecen un privilegio de los órganos
de gobierno frente al resto de los ciudadanos y personas jurídicas.
La simple lectura sugiere la inconstitucionalidad de estas normas,
pero el análisis económico señala su ineficiencia (39).

 (39)  La cita parece ociosa pero la lectura es siempre instructiva.

ARTÍCULO 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance par-
ticular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las
instancias administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la
tramitación del reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el ar-
tículo 10.
d) cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9º.
ARTÍCULO 24.- El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e
inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que
lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el
artículo 10.
b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado
aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito
las instancias administrativas
Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnación (por vía de acción o
recurso).
Artículo 25.- La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse
dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de la
siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado
reclamo resuelto negativamente por resolución expresa, desde que se notifique al in-
teresado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos indivi-
duales de aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la
instancia administrativa;
552 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

A. ¿Por que los jueces deben intervenir en las decisiones admi-

nistrativas?
Una de las características necesarias para una buena decisión
es la independencia de los intereses de las partes. Ahora por qué
deberíamos confiar en los jueces si son parte del Estado, aunque
integren un poder diferente de la administración. Si las otras ramas
del gobierno no producen soluciones que estén de acuerdo con el
interés general, ¿por qué esperaríamos que los jueces tomaran de-
cisiones en defensa del interés general? Para resolver esta pregunta
debemos analizar los incentivos de los jueces en la toma de sus deci-

d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren

conocidos por el afectado.-
Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba
hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la
notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas.
ARTÍCULO 26.- La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto
adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo
10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.
Reclamo administrativo previo a la demanda judicial.
ARTÍCULO 30.- El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser
demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio
o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo
cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la
eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas.
ARTÍCULO 31.- El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse den-
tro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá
pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél
iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los
efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia
de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por
razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los pla-
zos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y
sesenta (60) días respectivamente.
La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa.
Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23,
24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos esta-
blecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente.
ARTÍCULO 32.- El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos
anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y
cuando:
a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir
un gravamen pagado indebidamente;
b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extra-
contractual.
 Juan Vicente Sola 553

siones. Para ello se puede aplicar el llamado modelo monástico sobre

incentivos de los jueces. De esta manera, debemos distinguir los
incentivos que enfrentan estos tres diferentes grupos: los políticos,
los funcionarios y los jueces. El derecho público basa su existencia
en que los tribunales tienen diferentes incentivos que los integran-
tes de los otros dos grupos. Por ejemplo, los jueces no compiten con
otros jueces para ser reelectos en sus funciones, al mismo tiempo
para utilizar la muy conocida expresión de Alexander Hamilton no
tienen ni el poder de la espada ni el poder del tesoro (40). Asimismo
en general los jueces tienen restricciones en su comportamiento
que no se aplican a las otras ramas del gobierno. Estos diferentes
incentivos que enfrentan los jueces justifican el control judicial sobre
las decisiones administrativas, ya que si un juez pudiera competir
en elecciones para cargos públicos, participar activamente en los
debates políticos, administrar empresas, publicitar y defender a
grupos de interés, dejaría de ser el agente de la legalidad democrá-
tica y se transformaría en el agente de las fuerzas dominantes en
las actividades políticas que ingresara. Las normas y prácticas que
rodean a un juez tienden a evitar la posibilidad de que utilice su
función para cualquier otra actividad que no sea la de aumentar su
prestigio como magistrado.

B. ¿Cómo conoce el juez el interés general?

La pregunta que se plantea en estas circunstancias es ¿cómo
conoce el juez el interés general? Sin duda en muchos casos la ex-
periencia tenida antes de su designación influye en el conocimiento
que el juez tiene de la realidad jurídica. Además de estas caracte-
rísticas en cuanto a su origen y valores que deben ser tenidos en
cuenta antes de su designación, el juez cuenta con herramientas
que le permiten tener una mejor información sobre la decisión
administrativa que debe controlar. La principal forma de acceder
a una información amplia es a través de la utilización del análisis
de costo-beneficio. Este análisis de costo beneficio permite cumplir
el objetivo constitucional de bienestar general y al mismo tiempo

 (40)  En El Federalista Nº 78. Dice: “The judiciary, on the contrary, has no influence
over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth
of the society; and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have
neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must ultimately depend upon the
aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments”.
554 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

establecer reglas estables para determinar la razonabilidad de las

normas. Esta determinación del interés general no es siempre fácil
de lograr para el ejecutivo y el legislativo, ya que si bien cuentan
con medios importantes de acceso a la información, se encuentran
también influidos y a veces capturados por los grupos de interés, y
en general por los intereses políticos de los propios funcionarios y
legisladores. Los jueces tienen la información para el caso a través
de lo que le aportan las partes y lo que ellos pueden solicitar a la
propia administración. De esta manera la información que recibe
de cada parte es controlada por la otra y se conforma un equilibrio
en el acceso a la información que recibe el juez. El juez de por sí no
puede realizar un análisis de costo-beneficio, pero puede solicitar
a la administración del informe del análisis realizado previo a la
toma de la decisión cuestionada en el caso. De esta manera puede
determinar la razonabilidad de la escisión tomada y asegurarse
de que la misma haya valorado debidamente las alternativas exis-
tentes.

La noción de valorar los costos y beneficios ha sido establecida

por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Goldberg v. Kelly,
397 U.S. 254 (1970), en el caso en que se analizaba la importancia de
tener una audiencia previa a una decisión administrativa, audiencia
que requería el pleno cumplimiento del debido proceso, es decir
presencia de las dos partes interesadas y un juzgador independiente.
Aunque todo esto fuera en sede administrativa suponía costos más
elevados que aquellos en los que se incurriría si la decisión fuera to-
mada directamente por un funcionario luego de escuchar a la parte
interesada. Basándose en el análisis de costo-beneficio la mayoría de
la corte a través de la opinión del juez Brennan justificó su decisión
señalando que el debido proceso requería una audiencia plena aun
frente a una privación temporaria de beneficios, ya que los beneficios
potenciales, es decir el costo por error el dictado, eran tan elevados
que requerían un gasto inusual para obtenerlos.

Dijo: El requisito de una audiencia previa implica sin duda, algún

costo mayor, y los beneficios pagados a los beneficiarios inelegibles en
espera de la decisión en la audiencia probablemente no puedan ser
recuperados, ya que estos receptores es probable que sean a prueba de
juicios [por insolventes]. Pero el Estado no deja de tener armas para
minimizar estos costos crecientes. Gran parte de la pérdida de recursos
fiscales y administrativos se pueden reducir mediante el desarrollo de
 Juan Vicente Sola 555

procedimientos para la pronta terminación de la audiencia y mediante

la hábil utilización de personal e instalaciones.
La oportunidad de ser oído debe ser adaptada a las capacidades
y circunstancias de los que van a ser escuchados. No es suficiente
que un beneficiario de ayuda social pueda presentar su posición
al tomador de decisiones por escrito o de segunda mano a través
de su asistente social. Las presentaciones escritas no son una op-
ción realista para la mayoría de los destinatarios, que no tienen
el nivel educativo necesario para escribir de manera efectiva y
que no pueden obtener ayuda profesional. Además, las comuni-
caciones escritas no ofrecen la flexibilidad de las presentaciones
orales, que no permiten al recurrente moldear su argumento a las
cuestiones que quienes toman la decisión consideran importantes.
En particular, cuando la credibilidad y veracidad están en juego,
como es el caso en muchos procesos de terminación de beneficios,
las comunicaciones escritas son una base totalmente insatisfac-
toria para una decisión... Por lo tanto, el destinatario debe poder
expresar su posición oralmente.

C. Los tribunales y la acción de los grupos de interés

La coacción de los tribunales tiene particular importancia

cuando aparecen los grupos de interés. La ventaja de la infor-
mación permite al grupo de interés influir activamente sobre los
resultados. Si el presidente acepta el mensaje de los grupos de
interés, aun bajo ciertas condiciones, entonces la Administración
sabe que bajo estas condiciones debe proponer un proyecto que
haga el grupo de interés por lo menos en mejor situación de lo que
da el status quo. La lección es que los grupos de interés pueden
ayudar al gobierno al conceder información al principal; pero de
esta manera y mediante esta ayuda los grupos de interés pueden
dirigir el resultado del proyecto de manera que no sea beneficioso
para la sociedad. En estas circunstancias, el efecto del análisis
del costo beneficio es muy importante porque elimina la ventaja
informativa del grupo de interés; al carecer de esta ventaja, el
grupo no puede influir sobre el proyecto del gobierno para lograr
un cambio. De esta manera, el análisis del costo beneficio y parti-
cularmente si es aplicado por los tribunales, reduce la influencia
de los grupos de interés. Este argumento es más complejo de lo
que parece a primera vista.
556 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

La idea no es que el análisis de costo beneficio elimina totalmente

los grupos de interés; esto ocurriría en el caso especial de existir un
análisis de costo beneficio obligatorio para la legislación y para la
acción del Poder Ejecutivo, esto sólo podría darse si se aplicara estric-
tamente por los tribunales mediante una razonabilidad económica.
Es decir, se eliminaría a los grupos de interés de una manera más
amplia si el concepto del análisis del costo beneficio fuera aplicado
estrictamente por los tribunales dentro del concepto más amplio de
razonabilidad económica; en este caso, se constitucionalizaría la
regla de eficiencia y se determinaría la búsqueda de rentas ocultas
o beneficios extraordinarios para los grupos de interés.

Los grupos de interés, a través de contribuciones a campañas

electorales o a campañas por la prensa, tienen influencia sobre el
Congreso y el presidente, al mismo tiempo tienen influencia estable
sobre los sectores permanentes de la Administración; ello establece
una situación que no cambia necesariamente con la introducción
del análisis de costo beneficio. Pero lo que sí cambia es que el grupo
de interés pierde la ventaja de poseer una información superior, ya
que el análisis de costo beneficio le impide utilizar esta informa-
ción superior para influir sobre el presidente y, a través de él, a la
Administración. El resultado es que la política aprobada finalmente
por el presidente estaría más cerca de la voluntad presidencial de
lo que ocurriría sin análisis de costo beneficio, cuando el manejo
de la información queda en manos de grupos de interés. Si además
del ejercicio del análisis del costo beneficio por el presidente y por el
Congreso como paso previo a la reglamentación de derechos, fuera
éste parte de la razonabilidad económica dentro de la competencia
de los tribunales y a través del control de constitucionalidad, lo que
ocurriría es que cuando una medida se toma con información in-
completa o con información influida por grupos de interés, quedaría
abierta una vía judicial para analizar la falta de razonabilidad de la
medida.

Esta falta de razonabilidad se demostraría por la no utilización

del análisis de costo beneficio como paso previo a la reglamentación.
De la necesidad de que ya sea por un acto de la Administración o
por las pruebas que agregan las partes en el proceso, aparezca la
información completa y no una información sesgada como en el
caso de que ésta fuera provista solamente por un grupo de interés.
De esta manera, uno de los efectos del análisis de costo beneficio y su
 Juan Vicente Sola 557

aplicación por los tribunales es que no sólo se tendría un resultado

más eficiente en la reglamentación de los derechos sino que también
se limitaría fuertemente la acción de grupos de interés que busquen
rentas ocultas. El análisis de costo beneficio y su aplicación judicial
aseguran el cumplimiento estricto del interés general por sobre el
interés de algún sector.

VIII. Los costos de agencia y el derecho administrativo

La expansión del derecho administrativo ha sido vista como una
intención por parte de los tribunales de reducir los costos de agencia
en la administración pública. Existen tres tipos de costos de agencia:
1. El control de gastos por el principal,
2. Los gastos causados por el agente,
3. El costo residual.
El Estado debe controlar a sus empleados como lo hace cualquier
empleador, establece para ello estructuras y programas como son
las auditorías para lograrlo. Las pérdidas residuales son probable-
mente las más importantes, independientemente de cuán buenos
sean los controles. Parece difícil que las organizaciones estatales
respondan a los clientes, que es lo que son los ciudadanos frente
a la administración, con la velocidad, flexibilidad, imaginación
y sensibilidad que cualquier organización requiere por la misma
cantidad de recursos.

A. Los costos políticos de agencia

Los costos de agencia que el derecho público intenta limitar
son de dos tipos: los políticos y los burocráticos. Si bien los costos
de agencia burocráticos son de alguna manera una extensión de
los costos políticos, su importancia radica en que se refieren a los
objetivos que persiguen los funcionarios administrativos. Si bien
responden a los jefes políticos y son controlados por éstos, estos
funcionarios cuentan con medios propios para imponer en algunas
circunstancias sus intereses. Estos medios propios son los provenien-
tes del conocimiento proveniente de años de ejercicio dentro de la
función pública y de las lealtades y compromisos obtenidos durante
el ejercicio de sus carreras. Si bien la función del control judicial no
está primordialmente dirigida a ellos su importancia para limitar los
558 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

abusos de poder por funcionarios administrativos no es desdeñable

ya que “los políticos no están interesados en todo lo que hacen los
burócratas”, lo que les da un importante margen de maniobra. El
control judicial sin embargo, está fundamentalmente dirigido a los
costos de agencia políticos.
El derecho constitucional, fundamentalmente en lo referido a
división de poderes, frenos y contrapesos y definición de los derechos
individuales, es una respuesta a los problemas de costos de agencia
políticos. Toda la matriz contractualista de nuestra Constitución es
una forma de control ex ante, es decir límites descriptos previamente
en un documento que determina una estructura de gobierno y de
control, para evitar los costos de agencia que surgen de la entrega
del monopolio del poder político a funcionarios electos y a la admi-
nistración. Hay en esto una analogía con lo que ocurre en todas las
organizaciones en las que un conjunto de propietarios dispersos
delega el gobierno de la organización a un grupo de personas. Esta
analogía se extiende también al derecho societario donde existen
problemas de costos de agencia, entre los accionistas mayoritarios y
los directores y gerentes, y entre éstos y los accionistas minoritarios.
Estos problemas de agencia que se ven con claridad en las pequeñas
organizaciones se multiplican en el estado, que es un organismo de
redistribución de recursos de un grupo generalmente amplio y des-
organizado a otro generalmente mejor organizado. Toda regulación
es una forma de redistribución de recursos y en muchos casos no
obedece al interés general sino a quienes están mejor organizados
para obtener ventajas regulatorias o rentas ocultas.
Los costos agencia políticos también surgen debido a la impreci-
sión de las leyes, las normas aprobadas por el Congreso señalan en
forma generalmente muy vaga los objetivos buscados y conceden a
la administración o al gobierno competencias indeterminadas para
determinar y cumplir esos fines.
Si esta variedad puede ser aceptable en organizaciones de derecho
privado no lo son tanto en las de derecho público. La variedad en los
medios establecidos por el legislador es inevitable y en muchos casos
deseable. Si bien es función de legisladores determinar el objetivo,
el medio para obtenerlo es en gran medida provisto por la sociedad
que encontrará formas de cumplir lo deseado por el legislador ofre-
ciendo nuevos productos o procedimientos que permitan obtener
el resultado deseado y que difícilmente puedan ser imaginados por
 Juan Vicente Sola 559

los funcionarios. Se llama esto la regulación mediante objetivos

precisos y medios flexibles. Pero si el medio es flexible esto no quie-
re decir que deba ser concedido al gobierno o a la administración
una delegación amplia para establecer los medios. Antes bien debe
existir un más estricto control judicial que asegure que el objetivo
de legislador y del constituyente sean cumplidos y que los medios
elegidos sean los que permiten el cumplimiento de los objetivos y no
los caprichos de los funcionarios. Se ha señalado que la regulación o
la reglamentación de los derechos es una transferencia de recursos,
es decir es una forma de redistribución de la riqueza. Normalmen-
te se imagina que está redistribución ocurre desde los sectores de
mayores ingresos hacia los sectores más pobres. Sin embargo, la
teoría económica y los estudios empíricos posteriores señalan que
la redistribución ocurre de los sectores menos organizados hacia los
sectores mejor organizados. Se ha denominado a este fenómeno la
“lógica de la acción colectiva” según la terminología utilizada por
Mancur Olson (41). Normalmente los sectores mejor organizados son
las clases más altas por lo tanto los sistemas tributarios y regulatorios
tienden a obtener recursos de las clases medias menos organizadas
y permitir el acceso de recursos hacia los sectores de ingresos más
elevados. Sin duda esta situación varía dentro de las sociedades en
las democracias occidentales como Estados Unidos y el norte de
Europa las clases medias son primordialmente beneficiadas por la
regulación. En otras sociedades este fenómeno se invierte. La regu-
lación en todos estos casos se transforma en el equivalente de un
sistema tributario, es decir obteniendo recursos de algún sector para
concederlo a otros. Esto va en oposición al sistema más eficiente de
redistribución que es a través de los impuestos. En formas extremas
este fenómeno lleva a la expropiación regulatoria. En esta situación
los sectores que son víctimas de la regulación se enfrentan a los
caminos posibles: el primero es organizarse y superar los costos de
transacción elevados que le impiden formar una coalición efectiva
y de alguna manera superar en importancia política a los sectores
que han capturado la regulación. Este sistema es extremadamente
costoso, y requiere superar costos de transacción muy elevados te-
niendo en cuenta que generalmente las víctimas de regulación son

 (41)  Mancur Olson, JR., The Logic of Collective Action: Public Goods and
the Theory of Groups, 2º ed., Harvard University Press, 1971. Ver Sección VII, H. The
“Forgotten Groups” –Those who Suffer in Silence.
560 Análisis económico de la ley de procedimientos ...

sectores numerosos y dispersos, lo que en el caso Carolene Products

ya mencionado, se llamaba “minorías discretas”. Aun cuando en
algunos casos pueden ser sectores tan amplios que se asemejen a
una mayoría. La otra alternativa es utilizar el control judicial y par-
ticularmente la institución de las acciones de clase.
Hirschman (42) sostiene la importancia en las instituciones de la
“voz” y “salida”. La Voz es la importancia de la participación de las
personas frente a los bienes y servicios que ofrece la administración.
Es decir que una activa libertad de expresión permite a la administra-
ción conocer las necesidades y las quejas de los ciudadanos frente a
los bienes que se les ofrece. Dicho esto, en un sistema constitucional
no alcanza con la expresión de los ciudadanos, requiere una par-
ticipación más efectiva fundamentalmente requiere de una activa
forma de control judicial. El proceso es el lugar donde los ciudada-
nos se pueden expresar frente al gobierno en un diálogo dirigido
por el juez y con una decisión que es vinculante. De esta manera el
derecho no es producto de la voluntad del legislador sino que sus
fuentes son descentralizadas y dispersas, proviene de la costumbre,
de la actividad de las personas a través, por ejemplo, de contratos, y
naturalmente de los precedentes judiciales. Esta idea ya esbozada
por Hayek se complementa con la de Habermas que señala que el
derecho es un diálogo que se crea a partir de la decisión judicial en
el cual las partes y el juez determinan las normas que resuelven los
problemas que las partes han planteado y que buscan una solución.
Es decir es un error imaginar que un ciudadano puede presentarse
a la administración para resolver un problema y que la administra-
ción en forma monológica pueda resolverlo. Las normas jurídicas
se crean en forma descentralizada y esta creación es a partir de un
diálogo, es decir de un debate entre ciudadano y administración
frente a un decisor independiente. Este decisor independiente puede
ser parte de la administración, como el caso de los llamados “jueces
administrativos” o directamente a través de una decisión judicial.
Es decir que podemos extender la idea de Hirschman sobre la Voz
no sólo a través de la expresión pública, sino también a través de
la creación espontánea del derecho y de las decisiones judiciales.
En un Estado moderno en que los ciudadanos están generalmente

 (42)  Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline

in Firms, Organizations, and States, Cambridge, Mass, Harvard University Press,
1970.
 Juan Vicente Sola 561

mal informados sobre el proceso regulatorio, y donde somos sujetos

pasivos, ya que los costos de transacción que se le presentan para
influir en una decisión pública son muy elevados, el árbitro final
de las decisiones administrativas para equilibrar las ventajas de la
administración son los tribunales.
La administración puede asociarse a la oferta de bienes y servicios
por una empresa monopólica, de hecho el Estado tiene el monopolio
del ejercicio de la violencia. Si en una empresa competitiva la mejor
oferta de bienes y servicios por empresas rivales la obliga a atender
bien a sus clientes este incentivo desaparece en las empresas mo-
nopólicas. En ellas el cliente debe adquirir los bienes o servicios
en el mismo lugar y lo hará aunque sea maltratado al hacerlo. Es
cierto que siempre existirá algún cliente marginal que al ser des-
considerado buscará alternativas para obtener lo que necesita, pero
en términos generales es muy difícil eludir a la administración. La
única disciplina que protege a los ciudadanos del monopolio de
la administración pública es su participación política. Es decir la
actividad política que presione a los funcionarios electos para que
controlen la administración y ofrezcan mejores bienes y servicios a
los ciudadanos. En estos casos el control judicial es la única alter-
nativa que puede utilizar el ciudadano frente a la administración
cuando el control político fracasa.
 Capítulo XIV

Ética pública y procedimiento

administrativo (*)

María Claudia Caputi (**)

Sumario: I. Introducción.- II. Los ámbitos de la ética y del derecho. Des-

linde y complementación.- III. La moral como ingrediente del obrar admi-
nistrativo.- IV. La perspectiva histórica: el momento en el que surgió la ley
19.549.- V. El “efecto bisagra” de la LPA en la historia de la ética pública.-
VI. La sinergia o nexo de cooperación existente entre el adecuado diseño
de los procedimientos administrativos y la mejor consecución de los obje-
tivos ínsitos en las normas sobre ética pública.- VII. Excursus: retomando
los temas sobrevivientes.

I. Introducción
La madurez que alcanza (1) la norma que conocemos como Ley (2)
Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, justifica un

(*) Dejo expresado mi agradecimiento a las personas que con críticas, comenta-
rios, y observaciones, colaboraron para que este texto adquiriera su fisonomía final.
Entre éstas, menciono especialmente al Dr. Juan Martín Vocos Conesa, y a la Dra.
Analía Conde, por sus valiosos aportes a la realización de esta obra.
(**)María Claudia Caputi se desempeña como Jueza de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala II), es Abogada (UBA),
Especialista en Derecho Administrativo Económico (UCA), y maestría de Relacio-
nes Internacionales por la UBA; asimismo, se desempeña como docente en diver-
sos cursos de posgrado de la especialidad, y es autora de dos libros y de numerosos
capítulos en obras colectivas, ensayos, artículos y notas en revistas especializadas.
 (1)  A lo largo de estas líneas, no puedo evitar “subjetivar” a la ley cuyo aniver-
sario se conmemora, como si se le atribuyera una suerte de personalidad que, desde
la lógica y la ontología, lo sabemos, obviamente carece. Sin embargo, por esta vez,
habremos de acudir a este recurso, en aras de celebrar sus cuatro décadas, y para ser
coherentes con la magnitud que le atribuimos, en tanto hito jurídico, acontecimiento
cultural y singular disparador de la juridicidad de la Administración.
 (2)  Para el momento en el que nació dicho articulado, nuestro país era gobernado
por autoridades de facto, de manera tal que aquél recibió la tipología normativa de un
564 Ética pública y procedimiento administrativo ...

balance de su significado en nuestro derecho público, y dicho co-

metido bien puede ser emprendido bajo el prisma de la conexión
que guarda dicha ley con la ética pública.
Ciertamente, la ética de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones propias constituye, desde el punto de vista con-
ceptual, una de las piedras fundamentales en la construcción del
Derecho Administrativo, máxime porque se refiere a los conceptos
e instituciones jurídicas que aparecen regulados por la ley 19.549. Si
bien no hay duda de que la LPA cuyo aniversario celebramos cuen-
ta con cuatro décadas, la ética pública –sin dejar de reconocérsela
como un principio basal e inmanente del sistema representativo y
republicano que inspiró el texto constitucional de 1853/60– desem-
barca en nuestro derecho positivo de manera explícita con el art. 36,
incorporado por la Reforma Constitucional de 1994, lo cual acota
la coexistencia entre ambas a los últimos 18 años. Correlacionar o
conectar, pues, la ley 19.549 con la ética pública es una tarea del in-
térprete que debería devenir natural y casi inexorablemente, atento
la sinergia y estrechísima vinculación que, a mi juicio, guarda una
y otra esfera temática.
Por cierto, la manera en que se desarrolla esta vinculación asume
múltiples aspectos o dimensiones. Preliminarmente, hay que tener
en cuenta que los tópicos regulados por la ley 19.549 son amplios
y cubren vastas áreas del quehacer de la Administración, el cual
necesariamente debe seguir lineamientos o imperativos éticos. Por
ejemplo, y a modo de sintética enunciación, la LPA abarca lo atinente
a la competencia de los órganos de la Administración, cubre también
múltiples aspectos de los actos administrativos –su publicidad, ca-
racteres, nulidades y revocabilidad–, y refiere a una serie de pautas
procesales tanto para reclamar previamente a la vía judicial, como
para acceder a la misma. El elenco temático se amplía aún más, in-

“decreto-ley”. Las vicisitudes posteriores (que incluyen su ratificación parlamentaria

bajo gobiernos constitucionales) le reasignaron su naturaleza, situación que ha dado
lugar a polémicas y objeciones que, según estimamos, no es ésta la oportunidad de
abordar ni mucho menos de zanjar. Baste con hacer referencia a dicho origen y al
hecho de que, hoy en día, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como de los
tribunales federales la conocen como “ley”, y se refieren a ella bajo la abreviatura
ya acuñada en nuestros usos y costumbres jurídicas mayoritarios como “LPA”. Sin
que ello implique una toma de posición respecto del punto señalado, y a los efectos
de seguir la modalidad prevaleciente, a lo largo del texto la norma comentada será
aludida bajo el nombre de “ley” o “LPA”.
 María Claudia Caputi 565

cluyendo las etapas concretas del procedimiento administrativo y

los recursos encaminados a agotar la vía administrativa, si incluimos
las previsiones del decreto reglamentario de dicha ley.
Valga señalar que dicha vinculación se patentiza, en la medida
en que se considere, tal como lo hizo Marienhoff en el plano doctri-
nario, que la “moral” constituye un elemento de los actos adminis-
trativos, temática que genera, parafraseando a Gordillo, un “corte
transversal” del tema ético en el obrar administrativo, que anuda
inescindiblemente ambas áreas temáticas.
Por otro lado, si de procedimientos se trata, la empatía que éstos
generan con la ética pública también presenta diversas facetas.
Así, en primer lugar, cabe tener en cuenta que un presupuesto –y
a la vez producto– de la ética es la transparencia, para cuya exis-
tencia se requiere de una serie de condicionantes, siendo uno de
los principales el cabal acceso a la información. Siendo entonces
que éste se ejerce por medio de un procedimiento administrativo
determinado, es más que indubitada la vinculación entre ambas
cuestiones. De hecho, muchas otras maneras o modalidades de
participación cívica apelan a procedimientos especiales: desde
las audiencias públicas, pasando por la elaboración participada
de normas, e ingresando en un conjunto más sofisticado de téc-
nicas, que incluye a las reuniones abiertas (open meetings) y a los
presupuestos participativos.
Asimismo, como pude señalar al inicio de mi obra “La ética
pública” (3): es innegable que lo relativo al afianzamiento de la ética
en el sector público (4), y el control de la corrupción, es susceptible

 (3)  Publicada por la editorial Depalma en el año 2000, con prólogo de Agustín
Gordillo.
 (4)  A lo largo de este trabajo, me he de referir, centralmente, a las exigencias
éticas propias de la función administrativa. Por cierto que las funciones propiamente
legislativa y judicial, que ejercen los parlamentarios y los jueces, también se rigen por
mandatos éticos, no obstante lo cual, y pese a que todo servidor público está limita-
do por un núcleo de pautas comunes de probidad, los legisladores y los magistrados
judiciales desempeñan funciones sujetas a normas propias y sumamente específicas
de ética, ajustadas al particular perfil de sus respectivas competencias y funciones.
De entre ambos, las que mayor historia cuentan son las concernientes a los jueces,
a quienes tradicionalmente se les ha reclamado un singularmente elevado estándar
moral. En tales condiciones, se ha considerado razonable excluir del análisis que
desarrollamos en las líneas que siguen lo atinente a las normas o códigos de ética
judicial y los propios del ámbito parlamentario. Sin dejar de ser capítulos relevantes
566 Ética pública y procedimiento administrativo ...

de ser examinado a la luz de diversas disciplinas humanísticas

distintas del Derecho (v.gr., la filosofía, la sociología, la psicología,
la economía, u otras), aunque éste ha dado respuestas de diversa
escala. En una dimensión macro jurídica, se han desarrollado
respuestas genéricas, tales como la separación de poderes, que
indirectamente impactará en el nivel de ética deseable. Asimismo,
implementar un procedimiento administrativo adecuado, ha sido
considerado como otra manera idónea para propiciar y favorecer
la probidad administrativa, todo lo cual no descarta, desde luego,
acudir a otras recetas más específicas y modernas de lucha contra
la corrupción.
Hecha esta breve presentación, y como hoja de ruta de este
trabajo, habré de abordar las siguientes cuestiones: por una parte,
comenzaré con una explicación sobre los ámbitos de la ética y el
derecho, encaminada a comprender cómo ambos se conectan en
una reflexión sobre leyes “de ética” (sección 2), a continuación de
lo cual comentaré lo concerniente a la moral como ingrediente del
obrar administrativo (sección 3). Seguidamente, me dedicaré a la
perspectiva histórica que suscita esta conmemoración de los 40
años, la cual distribuiré en dos acápites: el de la sección 4, atinente
al momento en el que surgió la ley 19.549, y el de la sección 5, en que
abordo el efecto bisagra que la LPA suscitó en la ética pública. Ya en
materia de la estrecha conexión entre la ética pública y la LPA, la
sección 6 va enfocada a la sinergia o nexo positivo que existe entre el
adecuado diseño de los procedimientos administrativos, y la mejor
consecución de los objetivos ínsitos en las normas anticorrupción.
Posteriormente, dedicaré la Sección 7 a una serie de temas pen-
dientes que podría haber suscitado la temática abordada, los cuales
seguramente nos permitirán reflexionar en torno de la tarea futura
de quienes están comprometidos con los cambios normativos que
hacen falta para cumplir ciertas metas propias de la lucha contra
la corrupción. Tengo para mí que estos balances resultan útiles; de
hecho, el recordatorio de los frutos que nos ha aportado la LPA en
sus intensos 40 años de vida nos demuestra la necesidad de acudir
a los mismos.

de la ética general de los servidores públicos, la especificidad que revisten aquellas

cuestiones las hacen merecedoras de un abordaje puntual, basado en un análisis
autónomo, que excedería los propósitos del presente trabajo.
 María Claudia Caputi 567

II. Los ámbitos de la ética y del derecho.

Deslinde y complementación
La alusión conjunta a la Moral y al Derecho, en tanto áreas del
saber humano, impone algún comentario o reflexión encaminado
a deslindar las incumbencias de cada una, aunque también en aras
de dilucidar los rasgos en común. Dicho análisis es necesario, en
particular, para entender a qué nos referimos cuando aludimos a una
ley formal sobre ética, en este caso, de los funcionarios públicos.
Una primera aproximación advierte que una y otra disciplina
coinciden en regular y dirigirse a la conducta de las personas; ambas
encuentran epicentro en las normas, bien que las legales y las mo-
rales tienen diversa estructura y matices propios. También se puede
tener “derecho moral” a algo, que diferirá del “derecho legal” a algo,
como los teóricos han demostrado y explicado (5). Desde ese punto
inicial, sólo cabe desentrañar las diferentes maneras en que cada uno
de estos saberes apunta a estructurar o enfocar tal regulación (6).
En efecto: la moral está llamada a encarar u ocuparse de la con-
ducta en una dimensión plena, absoluta o integral, de modo abarca-
dor y sin limitaciones, llegando incluso a reivindicar su competencia
sobre otros planos, tales como los pensamientos, la reflexión interna,
o concepciones del sujeto, los cuales también pueden llegar a ser
contrarios a la ética, aun sin quedar exteriorizados en conductas ni
actos verificables en el mundo exterior al individuo. Ahí observamos
un primer límite al Derecho, el cual se circunscribe a una perspectiva
relativa, enfocada en la cooperación y coexistencia entre los sujetos

 (5)  Brandt Richard B., Teoría Ética, p. 501 y sigtes., cap. 17, 3º ed. (traducción
de Esperanza Guisán), Alianza Universidad Textos, Madrid, 1998.
 (6)  En general, todas las obras o tratados sobre Filosofía del Derecho explican
esta separación entre Derecho y Moral, describiendo incluso las múltiples teorías
que han buscado dilucidar dicha separación o la conexión entre ambas ciencias. Las
hay que vuelcan el contenido de una en el molde de la otra, amalgamándolas, hasta
las dualistas que trazan límites concretos e infranqueables. Entre todos, he seguido
en el texto el Capítulo V del Tratado General de Filosofía del Derecho, p. 171 y sigtes.
de Luis Recaséns Siches, Porrúa, México, 14º edición de 1999. A su vez, dentro
del Derecho Administrativo vernáculo, han sido Comadira y Jeanneret de Pérez
Cortés quienes con especial claridad han trazado el deslinde entre una y otra esfera,
por lo que a sus respectivas obras me remito, las cuales guardan concordancia con lo
que explicamos en el texto; véase: Comadira, Julio R., La regulación jurídica de la
ética pública, p. 595 y sigtes.; en: La emergencia económica (Segunda parte), v. 2002-2,
Revista de Derecho Público, 2002, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires. Jeanneret De
Pérez Cortés, María, Ética y Función Pública, p. 1097 y sigtes., LA LEY, 2005-D.
568 Ética pública y procedimiento administrativo ...

de la sociedad, lo cual excluye, parafraseando la fórmula del art.

19 de nuestra Constitución Nacional, el interés sobre “las acciones
privadas” de las personas. En cambio, como la moral se ocupa de la
conciencia, ingresa también a la intimidad del sujeto, observándolo
como un todo inescindible, abarcador de su dimensión externa tanto
como de la interna.
En cuanto a la finalidad perseguida, mientras el derecho propen-
de a una vida social ordenada, y tiende a una razonable armonía en
las relaciones externas, la moral, que enfoca al individuo integral-
mente, atiende a sus virtudes y mejoramiento personal. Desde luego
que si no se alcanza un límite mínimo de virtuosidad será harto
improbable lograr un adecuado clima social, pero en todo caso las
modulaciones con que cada saber afronta su problemática concreta
permiten trazar el deslinde explicado.
De hecho, una de las diferencias tradicionalmente señaladas
radica en la coerción como herramienta: ésta es empleada por el
Derecho para lograr el resultado deseado o establecido normati-
vamente, con miras al mantenimiento de ese orden social querido.
Contrariamente, la conducta virtuosa, dentro del plano de la Moral,
presupone un marco de libertad en el obrar de la persona; de hecho
no podría existir un juicio ni el consiguiente reproche ético si el
sujeto autor de la conducta no obró de modo libre. Según la clásica
fraseología en la materia, la ética consiste en el arte de estructurar
buenas razones para las buenas acciones, logrando así que el sujeto
moral las internalice, y sin acudir para ello a la coerción, de ninguna
de las clases en que ésta pueda ser concebida.
Señaladas estas diferencias, cabe reconocer, sin embargo, que
los matices y distinciones apuntadas no implican necesariamente
una contradicción entre uno y otro orden, salvo el muy improbable
supuesto de que el Derecho avale una solución reñida con la Moral,
hipótesis que nos conduce a otras y muy complejas problemáticas (7).
En todo caso, valga reconocer que los puntos de contacto existen, al
punto de que diversas normas jurídicas remiten a consideraciones
éticas, como en nuestro sistema se observa a raíz del art. 953 del
Código Civil, relativo al objeto de los actos jurídicos –los cuales no

 (7)  V.gr., la posibilidad de negarle su validez como sistema ordenador de las

conductas en una sociedad dada, y todo el vasto debate que gira en torno de si el
Derecho debe ser “justo”.
 María Claudia Caputi 569

pueden contravenir los dictados de la moral o las buenas costum-

bres–, o el art. 1501 del mismo Código, en cuanto veda la enajenación
de cosas que estén fuera del comercio, por motivos diversos que
incluyen la alternativa de que las mismas sean “… ofensivas a la
moral y buenas costumbres”. Paralelamente, mediante el art. 1361
de dicha codificación, se prohíbe tanto a los empleados públicos (cfr.
inc. 5º) como a los “jueces, abogados, fiscales, defensores de menores,
procuradores, escribanos y tasadores”, la adquisición de los bienes
que estuvieran sometidos a sus respectivas jurisdicciones (estatales
o municipales en un caso, o en litigio ante juzgados o tribunales, en
el otro), todo lo cual traduce indudables pautas de contenido ético (8).
Con similar comprensión, cabe tener en cuenta las normas y sub-
siguientes interpretaciones jurisprudenciales que apelan a la “buena
fe” –noción de profundo sentido ético, que comporta la exigencia
de seguir un obrar leal, honesto y veraz–, como principio rector de
la actuación de los sujetos (v.gr., en el marco de una contratación,
como surge del art. 1198 del Cód. Civil), predicable asimismo de la
Administración (9). Dicho principio tiene, asimismo, una vertiente
procedimental, dada por la “temeridad y malicia” que, según los
diversos códigos procesales vigentes, son presupuestos para la impo-
sición de sanciones a los litigantes que incurran en dichas actitudes.
Cabe observar, cuando se apela a estas coincidencias entre el
plano legal y el moral, que si bien es usual y previsible que el dere-
cho sancione o trate con algún disfavor a la conducta contraria a la
ética, también hay que advertir que no toda conducta de esta clase
quedará plasmada en una sanción legal. El ejemplo clásico de ello
es la mentira, al menos la consciente, habida cuenta de las dificul-

 (8)  La enumeración formulada no es taxativa sino abierta y enunciativa; el Có-

digo de Vélez contiene diversas nociones interesantes como la que apela al “buen
padre de familia”, entre otras que indican un estándar moral ejemplar.
 (9)  En dicho caso, la Administración queda comprometida por un haz de princi-
pios que han venido siendo desarrollados por la doctrina: la equidad, la razonabilidad,
la confianza legítima, el respeto por los propios actos, el respeto por el precedente
administrativo, y otros análogos que integran un largo “etcétera”. Asimismo, si se
reflexiona sobre el rol del Estado en la celebración y cumplimiento de tratados o ins-
trumentos internacionales en general, se torna insoslayable la apelación a la buena
fe, como de hecho ha quedado previsto en la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados. Según la definición que ha esbozado la jurisprudencia, “el principio
cardinal de la buena fe hace exigible… a la administración que no incurra en prác-
ticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a
preservar” (CS, Fallos, 325:1787, causa “Actuar”).
570 Ética pública y procedimiento administrativo ...

tades para discernir cuál es la verdad, tema que ha ocupado tanto

a la Filosofía. Es así como algunas mentiras, verificadas en deter-
minados contextos seleccionados como relevantes para el Derecho,
como el caso de un proceso judicial, pueden dar pie a la aplicación
de la figura delictual del falso testimonio. Sin embargo, en el plano
jurídico, no existe interés y tampoco medios para sancionar todas las
mentiras posibles que profieran las personas, por lo cual se habrán
de seleccionar aquellas que, según la situación dada y el contexto
particular del caso, alcancen relevancia y justifiquen su regulación
y punición. La ética, a su vez, con su vocación dirigida a concebir al
sujeto de manera integral, sí podrá ocuparse del tema (10).
Como corolario de lo expuesto, cabe precisar que no se trata,
ciertamente, de que la ley regule cuestiones éticas, pues la ética
como rama de la filosofía no podría ser condicionada por el legisla-
dor –carente de incumbencia en dicho escenario–, máxime cuando
existe un abismo metodológico entre ambas esferas que, salvo una
posición filosófica de extremo monismo, no admitirían que una
sea vaciada para subsumirla dentro de la otra. De lo que se trata,
entonces, es de establecer normas que, bajo los fines propios del
Derecho, persigan conductas consideradas por nuestra sociedad
como carentes de ética, o que propendan a incentivar la ética en el
obrar de la Administración y de quienes con ella se vinculan, o bien
de quitar los incentivos a la corrupción.
Por lo demás, y aunque parezca obvio, no está de más recordar
que tampoco la literatura en materia de filosofía moral refiere al
Derecho como una herramienta para alcanzar mayor grado de
virtuosismo o bondad en la persona humana. Ese rol en lo que se
conoce como el desarrollo de los valores éticos en el individuo (11),
lo ocupa, mayormente, la educación y el proceso de culturaliza-
ción del niño, que comienza en el seno familiar, y que conduce a la
paulatina construcción de su conciencia moral. Comprender ésta

 (10)  No obstante, lo hará con su particular modo de reproche o castigo que,

como sabemos, asume modulaciones difusas, y no institucionalizadas como las del
mundo jurídico.
 (11)  Parafraseo, en este punto, el título del Capítulo 6 de la Teoría Ética de Richard
B. Brandt, op. cit., p. 142 y sigtes. Entre los factores que inciden en dicho desarrollo
de valores éticos se cuentan condicionantes psicológicos, influencias familiares, la
información por experiencias personales; también los intereses, necesidades y tem-
peramento de cada persona. Existen varias teorías sobre el aprendizaje, que incluyen
la freudiana y la gestáltica, entre otras.
 María Claudia Caputi 571

realidad es lo que puede ayudar a impedir que caigamos en erró-

neas expectativas respecto de lo que puede “lograr” una ley (formal)
referida temáticamente a la ética pública, v.gr., la que manda dictar
el constituyente a tenor del art. 36 de nuestra Ley Fundamental. Rei-
tero aquí lo expuesto, supra, respecto de los diferentes fines de una
y otra esfera –la de la moral y el derecho–, porque dichos objetivos
son acometidos, a su vez, con diferentes herramientas, tanto como
diversos son los instrumentos con que cuenta el Derecho y los que
emplea la filosofía moral, y que básicamente se reducen a la coerción
y a la versada persuasión, respectivamente.
Finalmente, no puedo soslayar una prevención obligada y hasta
obvia, que consiste en señalar que no hay una sola versión o co-
rriente de pensamiento en la ética, como tampoco una aproxima-
ción unívoca para encarar los dilemas que ésta podría presentar
(sea ello referido tanto al obrar de funcionarios públicos, como al
de sujetos particulares). Desde luego, que esta ramificación en cri-
terios, variantes, o “escuelas” de pensamiento y los consiguientes
debates, reformulaciones, polémicas, y mutaciones de las teorías
en versiones superadoras o “neo”, es bien conocida en el Derecho
en todas sus especialidades pero, en todo caso, valga tener presen-
te que similar variedad existe en la filosofía moral, ámbito donde
tampoco siempre es sencillo realizar afirmaciones que resulten
transculturales ni transversales a todos los ámbitos y sectores de
pensamiento.
Habida cuenta de la dificultad señalada, he de aferrarme a un
núcleo conceptual básico, que entiende como encomiable al esque-
ma axiológico según el cual los funcionarios y agentes públicos en
general deben obrar según pautas de la deontología profesional que
les es propia, basada a su vez en una visión teleológica de su misión,
comprometida con la idea de bien común o interés general, como
conceptos guías del obrar estatal, y sobre los cuales hace pivote el
Derecho Administrativo (12).

 (12)  A tal efecto, remito a las acertadas reflexiones de Didier, Jean-Pierre, volca-
das en su obra: L’Ethique du Fonctionnaire Civil - Son contrôle dans les jurispruden-
cies administratives et constitutionnelles Françaises, t. 202, p. 13 y sigtes., Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ) - Bibliothêque de droit public - Paris,
1999; cabe consultar en especial el capítulo I, donde se abordan los fundamentos
éticos del Derecho.
572 Ética pública y procedimiento administrativo ...

Es por oposición a dicha finalidad superior, precisamente, que

la corrupción suele ser definida: de esta manera, se la concibe como
el empleo de potestades públicas en beneficio particular, al mar-
gen del interés general, donde se detecta una opción por valores
inferiores o falsos, en detrimento de los que la sociedad considera
supremos. En suma, en la traición a las verdaderas lealtades o en la
primacía de fines egoístas o individuales, de menor jerarquía a los
generales que deben prevalecer, reside el núcleo conceptual de esta
problemática.
A su vez, desde el derecho positivo, en el art. VI de la Convención
Interamericana Contra la Corrupción –CICC–, aparece definida en
su versión criminológica, a tenor del siguiente texto:

“Actos de Corrupción:
A. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de
corrupción
1) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente,
por un funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios
como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra
persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
2) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a
un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públi-
cas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público
o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión
de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
3) La realización por parte de un funcionario público o una
persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión
en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente
beneficios para si mismo o para un tercero;
4) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes prove-
nientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente
artículo; y
5) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice,
encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de
 María Claudia Caputi 573

comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera

de los actos a los que se refiere el presente artículo”.

III. La moral como ingrediente

del obrar administrativo
Según he señalado, dentro del arco doctrinal de nuestra espe-
cialidad existieron voces que propiciaron la inclusión de la moral
dentro de la estructura conceptual del acto administrativo.
Ahora bien, dicha inclusión ha presentado matices. Así, por una
parte, se ha postulado que la moral constituye un elemento esen-
cial que, como tal, integra el acto administrativo. Es lo que sucedía
con Miguel S. Marienhoff quien, desde un lugar minoritario, bregó
por elevar el reconocimiento del ingrediente ético, pese a lo cual su
concepción no quedó plasmada en el elenco de elementos que la LPA
enumera en los arts. 7º y 8º (13). En efecto, el texto de la ley 19.549
reflejó una perspectiva tradicional en materia de elementos del acto
administrativo, ceñida al derecho positivo. En forma coincidente,
otros autores bregaron por ideas análogas, sosteniendo que “la ética...
es un elemento del acto...” (14).
Presentando matices respecto de la reseñada opinión –que
terminó siendo minoritaria–, se cuentan otros puntos de vista, que
incluyen la perspectiva que concibe a la moral más bien como un
requisito del objeto, subsumiéndose en dicho elemento y sin erigirse
como un componente autónomo del acto. En dicho entendimiento,
se ha sostenido que la inmoralidad del objeto vicia el acto (15), en

 (13)  Al respecto, cabe remitir a lo expresado por el citado autor en su Tratado de

Derecho Administrativo, t. II, p. 349 y sigtes., Abeledo Perrot, Buenos Aires.
 (14)  Como ya he hecho notar en mi obra La Ética Pública (cit., en especial la
p. 88 y sigtes.), la referida opinión del profesor brasileño Manuel De Olivera
Franco Sobrinho fue volcada en: Ética y moralidad en los procedimientos ad-
ministrativos, p. 641, en la obra dirigida por Cassagne, Juan Carlos: Derecho
Administrativo, Obra en homenaje al Prof. Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1998.
 (15)  Es lo que leemos en la obra dirigida por AGUSTÍN Gordillo, Procedimien-
to Administrativo - Decreto-ley 19.549/1972 y normas reglamentarias - Ley de Proce-
dimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Comentados y
concordados, LexisNexis, Buenos Aires, 2º ed. de 2006, en especial el comentario al
art. 7º del decreto-ley nacional (vide el parágrafo sobre la inmoralidad y la ética pú-
blica). Entre otros ejemplos, se recuerda que la nulidad absoluta e insanable por esta
causal –vicio del objeto– también se configura cuando éste es humillante, negatorio
574 Ética pública y procedimiento administrativo ...

atención a los mandatos de los tratados de Derechos Humanos y, en

especial, los emanados de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, entre otras disposiciones.
En modo residual, hay numerosos enfoques en los cuales no se
incluye mención a dicho concepto en la estructura conceptual del
acto administrativo, habida cuenta de que el abordaje de sus elemen-
tos sigue el articulado de la LPA, sin aludir a la moral ni a la ética.
En todo caso, la ética sobrevuela, a modo de consideración su-
perestructural, todo lo concerniente al quehacer administrativo, de
modo que aunque no llegue a predicarse su rol como elemento del
acto administrativo, sí habría que reconocer que es un ingrediente
infaltable del obrar del órgano que lo dicta.
Por otra parte, cabe reiterar que la apelación ética respecto de la
conducta de los funcionarios estatales en el ejercicio de sus funcio-
nes propias no se reduce a la proclamación de exigencias grandilo-
cuentes ni a perseguir virtudes heroicas ni quimeras inalcanzables.
Es que hay, en verdad, una necesidad práctica muy concreta, que
vincula de modo directo el resguardo ético con la posibilidad de
tutelar los Derechos Fundamentales (16). Como ha sostenido en
un voto concurrente Sergio García Ramírez como magistrado de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: el responder a una
condición ética es el dato que debe caracterizar al obrar del Estado
democrático en el cumplimiento de todas sus atribuciones (17).
Desafortunadamente, hasta el momento, dicha vinculación no
ha sido adecuadamente comprendida, de manera que las referencias
a la ética parecen efectuadas a situaciones alejadas de la actividad
administrativa que incida en la realidad existencial de los habi-
tantes. Para peor, se incurre muchas veces en creer que apelar a la
probidad administrativa se reduce a evitar algunos delitos graves,

de la dignidad de las personas o de los Derechos Humanos. A tal efecto, se recuerda

que dichas exigencias derivan del nuevo orden público internacional.
 (16)  Sobre el particular, remito a las observaciones de Risso, Guido I. en La
corrupción versus la fuerza normativa de los Derechos Humanos (Acerca de la co-
rrupción como obstáculo a la plena efectividad y validez de los Derechos Humanos;
Bidart Campos, Germán J. (Coordinador), Los Derechos Humanos del siglo XXI.
La Revolución inconclusa, p. 7 y sigtes., v. I, ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.
 (17)  Véase, en tal sentido, el Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Sentencia de la
C.I.D.H. del 2005/03/11; Serie C, Nº 123, en especial: § 11º del voto del Juez García
Ramírez.
 María Claudia Caputi 575

de los tipificados en nuestro Código Penal en el capítulo dedicado

a las figuras contra la Administración Pública, cuando en verdad
el caldo de cultivo de la corrupción viene alimentado en muchas
ocasiones por figuras emparentadas con la misma (18), tales como:
la desidia, la ineficiencia, la gestión displicente de la cosa pública, la
inoperancia, u otras situaciones afines, que terminan produciendo
desprotección en el resguardo de los derechos constitucionales,
como señalé antes de ahora, en referencia a la tutela de la salud e
integridad psicofísica de las personas (19).
Ahora bien, sentado lo anterior, debo poner de resalto que todo
lo vinculado con el procedimiento, se refleja con una repercusión
significativa en los propósitos u objetivos institucionales de la enti-
dad administrativa de que se trate. La consecuencia lógica de esta
afirmación consiste en que el procedimiento repercute y se vincula
con la ética de la Administración, desde el momento en que no es
posible concebir aquellos propósitos u objetivos sin apego a la ética
pública.
A esta altura del análisis, debo señalar que la superestructura
ética se manifiesta, entonces, en la finalidad de la Administración
y, como habré de mostrar, ello conduce inexorablemente a que
también se manifieste en los procedimientos que ésta lleva a cabo.
La fascinante idea que se acaba de enunciar, que presupone una
especial relación o nexo entre procedimiento y objeto o finalidad

 (18)  Entre tales figuras, creemos ver algunas en comentarios doctrinales. Por
ejemplo, así lo creemos respecto de la alusión de Carlos F. Balbín al “ejercicio
errático o defectuoso” del poder de regulación en materia de concesiones de servicios
públicos, que traen los consiguientes perjuicios para los usuarios (véase, al respecto,
del citado autor: su Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 1004 y sigtes., cap. XII,
La Ley, Buenos Aires, 2007).
 (19)  Remito, a tal efecto, a las ideas volcadas en mi trabajo: Tutela judicial de la
salud – Su reivindicación contra entes estatales, ps. 1460 a 1473, Reseña jurispruden-
cial, en LA LEY, 2005-B, en especial a la sección relativa a la “Creatividad y mejora
institucional”, pasaje en el cual recordé que el común denominador de muchas accio-
nes judiciales iniciadas para resguardar el derecho a la salud, consistía en que, con
frecuencia, habían sido utilizadas con el fin de tornar más eficiente la administración
de los hospitales, con lo cual se coadyuvaba al combate de la corrupción y de estas
figuras emparentadas, aludidas en el texto. Recordé, en dicha ocasión, el pensa-
miento de Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, volcado en: Ética, Poder y Estado
(ed. RAP, Buenos Aires, 2004), quien efectuó un análisis sobre los nexos detectables
entre la crisis del Estado de Bienestar y la ética pública, a raíz de lo cual afirmó que
los fines estatales de redistribución o equidad social pueden verse obstaculizados
por el drenaje de recursos atribuible al aparato burocrático público.
576 Ética pública y procedimiento administrativo ...

de un órgano o ente administrativo, la he desarrollado antes de

ahora (20), y es una derivación de reflexiones surgidas en el marco
de las Ciencias de la Administración.
Bajo este orden de ideas, cuando una autoridad o funcionario
administrativos llevan a cabo actos que presenten vicios en algún
procedimiento administrativo, es altamente probable que el res-
pectivo defecto termine viciando también el propio propósito de
dicha institución pública. Por consiguiente, serán dos (y no sólo uno)
factores del obrar administrativo los que portarán defectos o irregu-
laridades. Debido a que hay una relación de causa efecto recíproca,
también sería válido deducir que si median distorsiones en el sentido
de misión que guía a la Administración, las mismas se traducirán en
defectos en los procedimientos que ésta lleve a cabo. Los juristas no
hemos sido entrenados para razonar de este modo, de manera que
la idea presentada puede presentar ribetes novedosos.
Cabe dejar aclarado, por lo demás, que el nudo argumental de
esta tesis radica en que no existe diferencia esencial entre el pro-
pósito y el proceso, conceptos entre los cuales sólo mediaría una
distinción de grado (21). De tal manera, si el fin de la institución no
es adecuado o irreprochable (situación disvaliosa, en tanto se incluya
la dimensión ética en la delimitación de dicho fin), los procesos que
ésta lleve a cabo quedarán contagiados de los mismos defectos que
padezca dicha finalidad.

 (20)  Al respecto, remito al texto correspondiente a la disertación que pronuncié

en las Jornadas de Derecho Administrativo organizadas por la Universidad Austral en
mayo de 2011, referente a: “Los Tribunales de Faltas, su naturaleza y problemática”
(publicado en la obra colectiva: AA.VV., Cuestiones de Organización Estatal, Función
Pública y Dominio Público, ps. 57 a 71, RAP, Buenos Aires).
 (21)  Principalmente, para dar fundamento a estas manifestaciones, he segui-
do el pensamiento de Herbert A. Simon, expresado en: Administrative Behaviour, A
Study of Decision-making Processes in Administrative Organizations, p. 29 y sigtes.,
publicada por The Free Press, Nueva York, 4º edición, 1997. En particular, remito
a lo señalado en el Capítulo II de dicha obra, donde se recuerda que la ciencia de
la administración reposa sobre cuatro paradigmas o principios básicos, entre los
cuales nos interesa poner de resalto aquel que postula que la eficiencia administra-
tiva se incrementa al agrupar a los trabajadores conforme el propósito, el proceso,
clientela o lugar en que funciona la entidad de que se trate. Las organizaciones, a
tenor de este razonamiento, se guían por un objetivo o finalidad, y con miras a la
consecución del mismo se sirven de un proceso determinado. La cuestión, a su vez,
se emparenta con la “Teoría de la Contingencia”, conforme la cual el logro de una
estructura organizativa efectiva depende en parte de las circunstancias sociales que
rodean a la institución.
 María Claudia Caputi 577

Puesto ello en términos sencillos: aquello que la Administración

deba hacer se plasmará en el modo en que lleve adelante su rol; y, a
su vez, la manera en que cumpla los respectivos pasos (propios del
procedimiento) va a decirnos mucho sobre cómo ha sido postula-
do, diseñado –y, agregamos, asumido– el rol que cumple (22). Esta
teoría nos conduce un paso más allá, además, en cuanto autoriza a
postular que los fines de una institución influencian la estructura
burocrática de la misma, y viceversa, como los expertos en ciencias
de la administración han demostrado empíricamente, a la luz del
desempeño de la ECA, la entidad que llevó adelante el Plan Marshall
por el cual se fomentó la alicaída economía de Europa Occidental
en la posguerra (23).
Uno de los ejemplos centrales que, a mi entender, reflejaría esta
particular relación y daría fundamento al criterio señalado, viene
dado por los hechos, contexto y solución del caso “J.G.N.”, fallado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en octubre de 2010 (24).
Los hechos motivantes de la causa concernían a un menor de edad
cuyo derecho de defensa en juicio –de estarse a lo resuelto por el
Máximo Tribunal– fue menoscabado por la policía de la provincia
donde habitaba, en el marco de la detención que sufrió con motivo
de una alteración de la tranquilidad en la vía pública, a resultas de
la cual aquél debió ser sometido a un proceso contravencional o de
faltas local. En su recurso extraordinario, el menor planteó que la
ley provincial ponía en cabeza de un mismo órgano administrativo
la realización de actos tales como la detención de contraventores, la
sustanciación del respectivo sumario, la acusación, el juzgamien-

 (22)  Desde una explicación sencilla y gráfica, la Naturaleza misma nos aporta
ejemplos de esta tesis: si el león surge como un carnívoro por excelencia, que persigue
herbívoros para alimentarse (finalidad), lo lógico es que cuente con garras, dientes,
habilidad para correr, y las consiguientes aptitudes predatorias (procedimiento). Si,
por el contrario, en la Creación el rol de dicho animal debiera ser el de un herbívoro
más, no hubiera tenido sentido que sea dotado de los recursos antes mencionados,
ni tampoco es imaginable que los hubiera desarrollado.
 (23)  Sobre esta cuestión, Herbert Simon ha seguido a su vez los estudios de
William Dill y otros autores, como se explica en: Administrative Behaviour…, op.
cit., p. 50 y sigtes. Al respecto, se ha demostrado que toda organización se adapta al
ambiente o entorno en el que actúa, conforme la Teoría de la Contingencia. La ECA
es la Administración de Cooperación Económica (según sus siglas en inglés), y se
desenvolvió como agencia federal del gobierno norteamericano, a partir de 1948,
para gestionar el famoso “Plan Marshall”.
 (24)  CS, Fallos, 333:1891, 2010/10/05, expte. N.56.XLIV REX.
578 Ética pública y procedimiento administrativo ...

to y la aplicación de la condena correspondiente. Todo lo cual se

producía sin haberse previsto un control judicial inmediato de la
actividad desplegada por la autoridad interviniente (25). Incluso, la
Corte Suprema señaló que la afectación de derechos constitucionales
del infractor no resultaba subsanable mediante el control judicial
posterior, por ser éste tardío e insuficiente a efectos de reparar el
menoscabo producido (26).
En suma: el diseño disfuncional o inadecuado de los procedi-
mientos administrativos que emplea una institución pública es un
dato clave, que puede ser síntoma revelador de un desvío del recto
fin de dicha institución. Máxime, cuando todo indique que existen
fallas estructurales que conducen a la indebida gestión, de modo
tal que el defecto detectado no se circunscriba a una situación o
caso aislado dentro del giro cotidiano de la Administración de
que se trate.

IV. La perspectiva histórica: el momento

en el que surgió la ley 19.549
En esta sección me he propuesto trazar las pinceladas que re-
tratan el clima de época imperante al momento de aparición de la
LPA. Si recurro a esto, en todo caso, es para indicar el inicio de una
evolución que experimentó el Derecho Público desde entonces y
que, sin temor a exagerar, estimo que bien puede ser atribuida a
dicha norma, por su rol racionalizador y juridizante de la función
administrativa.
En cuanto al plano del Derecho Internacional, 1972 dio lugar
a importantes novedades, habida cuenta de que el 16 de junio las
Naciones Unidas adoptaron la Declaración de Estocolmo, en la Con-
ferencia sobre Ambiente Humano, contándose entonces con un
documento fundacional del Derecho Ambiental.

 (25)  Al respecto, la Corte Suprema preconizó en el considerando 14º del fallo

citado, que ante la falencia en sede administrativa, era imperioso poder ejercer en
plenitud el derecho de defensa, en el proceso judicial posterior.
 (26)  La cuestión sería preocupante, habida cuenta de que implica admitir que
no toda afectación de los derechos de los administrados que participan de procedi-
mientos puede ser solucionada de manera efectiva con la promoción de una acción
judicial.
 María Claudia Caputi 579

En el contexto mundial, el año 1972 no fue un año más. De he-

cho, estuvo enmarcado en la lógica bipolar de la Guerra Fría (27),
y fue el período durante el cual Richard Nixon efectuó su famosa
visita a China, primera de un presidente norteamericano a dicho
país (la cual tuvo lugar el 21 de febrero). Por otra parte, en los Juegos
Olímpicos, se produjo la así llamada “Masacre de Múnich” por el
asesinato de atletas.
Más localmente, la opinión pública argentina aparecía conmo-
cionada por noticias de toda clase. Así, el 13 de octubre, se estrelló
en la cordillera de los Andes el avión con los deportistas uruguayos,
algunos de los cuales fueron rescatados hacia fines de diciembre.
Desde el plano político, cabría recordar que el 22 de agosto en una
base de la Armada Argentina en Rawson, Chubut, fue producida
la muerte de dieciséis presos, aparentemente miembros de varias
organizaciones armadas, en el episodio que fue conocido posterior-
mente como la “Masacre de Trelew”. En todo caso, una reseña de
la realidad argentina de entonces, fue volcada en una de las Cartas
de Rodolfo Walsh, fechada una de ellas justamente el 27 de abril de
1972 (día en que el Boletín Oficial nacional publicaba el decreto-ley
19.549), dirigida a Roberto Fernández Retamar. El tapiz de fondo de
estos sucesos era el “Gran Acuerdo Nacional” o GAN, que se gestaba
desde el año anterior, y el clima posterior al “Cordobazo”, que había
estallado en 1969.
En cuanto al derecho interno argentino, no eran épocas de
legitimidad institucional: en dicho año la Junta de Comandantes
gobernante, enmarcada en lo que fue denominado como la “Revo-
lución Argentina”, dictó su Estatuto, que reivindicaba el ejercicio
de un poder constituyente, y estipuló diversas reformas al texto de
la Ley Fundamental. A su vez, en el plano internacional, se registra
en 1972 la suscripción de un Tratado de Solución de Controversias
con Chile.
La cultura, en nuestro medio (28), ofrecía múltiples novedades:
Osvaldo Bayer editaba los tomos I y II de “La Patagonia rebelde”,

 (27)  Los temas de la agenda internacional eran vastos, valga recordar que el
Papa Paulo VI estaba implementando las políticas fijadas en el Concilio Vaticano II,
concluido en 1965.
 (28)  Paralelamente, el plano internacional ofrecía manifestaciones interesantes:
la película “Cabaret” de Bob Fosse, y “El último tango en París”, de B. Bertolucci, eran
580 Ética pública y procedimiento administrativo ...

mientras que Tita Merello publicaba “La calle y yo”, con consejos,
reflexiones y poesías; por su parte, Aníbal Troilo compuso el tango
“La Patraña”.
En dicha época, las persecuciones a líderes o activistas sociales
estaban a la orden del día: si hacemos memoria, constataremos
además que en 1972 Nelson Mandela estaba preso en Sudáfrica,
situación que también padecía en Brasil una Dilma Rousseff de
25 años de edad. En nuestro país, estaba en el apogeo de su labor
pastoral el famoso sacerdote Carlos Mugica, quien sería asesinado
poco después, en 1974.
Si reflexionamos sobre dichos años en clave jurídica, cabe recor-
dar, sólo para tener una idea del panorama legal de por entonces,
que aún no había entrado en vigor la Convención Americana de
Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica. De hecho, la
entrada en vigor del mismo se produjo más de seis años más tarde
del dictado de la LPA, toda vez que data del 18 de julio de 1978, con
el depósito del undécimo instrumento ratificatorio. Hasta el mo-
mento, sin embargo, se había celebrado en San José, en noviembre
de 1969, la “Conferencia Especializada Interamericana sobre Dere-
chos Humanos”, en cuyo contexto fue redactado el texto de dicho
instrumento internacional. En suma: el Derecho argentino, tal como
hoy lo conocemos, estaba en ciernes, como tantos otros datos de
nuestra realidad (29).
En cuanto al plano jurisprudencial, no había aún muchas mani-
festaciones expresas que incorporaran la ética pública al plan cons-
titucional; de hecho, faltaba bastante para su inclusión explícita, que
recién data de la Reforma Constitucional de 1994, cuando se adiciona

de lo más visto, junto con “El Padrino”, de Francis Ford Coppola, que terminó siendo
la ganadora del premio Oscar a la Mejor Película de 1972. Musicalmente, sonaban los
acordes de la canción “Imagine” compuestos por John Lennon un año antes.
 (29)  Valga recordar que el famoso Túnel Subfluvial entre Paraná y Santa Fe, que
dio por superados los cruces del Río Paraná en barca, contaba sólo con 3 años de
existencia en 1972, habida cuenta de que su apertura data de abril de 1969. A su vez, el
puente Zárate-Brazo Largo se abriría recién en 1977 –cinco años más tarde–, mientras
que la Central nuclear de Atucha I comenzaría a funcionar en 1974. Paralelamente,
la Administración de Obras Sanitarias de la Nación no se había transformado aún en
la Empresa pública homónima (lo sería a partir de la ley 20.324). El plano territorial
del escenario institucional no era el que actualmente conocemos: v.gr., faltaban 18
años para la constitución de Tierra del Fuego como provincia (seguía siendo territorio
nacional), y Santa Cruz llevaba sólo 16 años de provincializada.
 María Claudia Caputi 581

el actual art. 36. Incluso, faltaban dos años para que la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación se expidiera en la causa “Lamas, Emilio
L. v. Banco Mercantil del Río de la Plata de Montevideo”, en la cual
se reafirmó que la ética de los funcionarios públicos no era extraña
al sistema jurídico vigente (30). El contexto del pronunciamiento
venía dado por una disputa sobre posible incompatibilidad de fun-
cionarios, a propósito de lo cual el Máximo Tribunal interpretó que
las prohibiciones en dicha materia reposan sobre “…una razón de
orden ético, que no puede interpretarse extraña al sistema jurídico
general que rige la función pública argentina”, a cuyo efecto fueron
invocados los arts. 34, 64, 79 y 91 del texto constitucional vigente a
la fecha del fallo.
Hechas estas referencias, el salto desde aquella época hasta el
momento presente se torna más nítido. Y en esta actualidad que
vislumbramos, estimo que nos encontramos en una etapa general
de modernización de los contenidos del Derecho Administrativo, y
Público en general. Según creo haber demostrado antes de ahora,
una significativa proporción de ese efecto es atribuible a la influencia
internacional en el rediseño de las fuentes: declaraciones, conven-
ciones, estándares, opiniones consultivas tapizan en la actualidad el
terreno jurídico, al cual nuestra especialidad no ha sido inmune (31).
Como fuese, se detectan respuestas normativas algo diferentes a
viejos y novedosos problemas, y uno de los factores determinantes
de este estado de cosas es un nuevo paradigma para pensar el modo
de actuar, tanto de la Administración como del sujeto particular.
En efecto: del lado de la sociedad, que ya no es una sumatoria de
“administrados” sino un muy conectado, variado y complejo sistema

 (30)  El mencionado pronunciamiento fue publicado en LA LEY, 1975-B, 728 y

sigtes., con comentario de Bartolomé A. Fiorini, La moralidad administrativa en
la Constitución. De hecho, suscitó otros varios comentarios, como el de Jorge José
Docobo, La moral en la función pública y un estatuto derogado, t. 29, p. 13 y sigtes.,
en J.A. (1975). A su vez, el fallo de cámara en el mismo caso había merecido la nota
de Juan C. Cassagne, La nulidad contractual derivada de la causal de inhabilidad
del funcionario público, t. 60, p. 527 y sigtes., en El Derecho.
 (31)  Para un relevamiento de este impulso internacionalizador y globalizador,
remito a lo que sostuvimos, junto con Ana F. Salvatelli, en: Manifestaciones de la
Globalización en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el Derecho Administra-
tivo, p. 146 y sigtes., en Suplemento Dcho. Administrativo de La Ley, agosto de 2010.
En dicho trabajo se procuró demostrar que en la actualidad existe una imbricación
creciente entre el Derecho Administrativo y los Derechos Humanos.
582 Ética pública y procedimiento administrativo ...

de ciudadanos y habitantes, se advierten nuevos matices en las ac-

titudes y posicionamiento de cara a las Administraciones públicas:
el individuo de hoy, inmerso como está en una volátil “modernidad
líquida”, (32) manifiesta inquietudes, se sabe revestido de derechos
y los reivindica, participa y opina, colabora y reclama. Del otro lado
de la ecuación, la estructura administrativa no podía sino acusar el
impacto de interactuar con otro tipo de interlocutor: aun sin saber
muy claramente cómo, intenta remozarse y estar a la altura de la
realidad actual, haciéndose eco de los nuevos paradigmas que la
humanizan y le reclaman un nuevo rol.
De la LPA se conmemoran sus cuatro décadas –cifra cabalísti-
ca, si las hay (33)–, rodeada de circunstancias que prácticamente
la subjetivan, cual distinguida persona que cumple años de “vida”
(normativa, por cierto), y que experimenta un especial balance, un
proceso autorreferente de actualización y toma de conciencia de su
identidad, de repaso de sus paradojas, y de replanteo de sus poten-
cialidades (34). La buena nueva es que ha logrado integrar, como
elemento indispensable, el “Botiquín Jurídico” esencial de que se
mune todo buen administrativista para salir al mundo jurídico,
mundo que sólo durante unos 31 años, aproximadamente, de la
vida total de la LPA, estuvo regido por la Constitución Nacional. Es
así polifacética, al ser además un hito histórico y un acontecimiento
cultural y jurídico que no sólo generó el “efecto [de una] mariposa”,
sino el de una miríada de ellas.
La reflexión final de esta sección consiste en que difícilmente
podríamos haber llegado al estado de cosas que tenemos, sin haber
comenzado a caminar un sendero de racionalidad hace cuatro dé-
cadas, al contar con la LPA. Tengo para mí que dicho ordenamiento

 (32)  Se alude, con esto, a los conceptos elaborados por el filósofo y pensador
Zygmunt Bauman a lo largo de su obra.
 (33)  La tradición judeo-cristiana es pletórica en referencias singulares al nú-
mero cuarenta: esa es la cantidad de días que duró el Diluvio al que sobrevivió Noé,
el período durante el cual Moisés estuvo en el Monte Sinaí para recibir las Tablas
de la ley, los pasados por Jesús en el desierto, y los que se emplean para computar
la Cuaresma.
 (34)  Y esto, como es sabido, es justamente lo que implica la llamada “crisis de la
mediana edad”. No sostenemos, con ello, que la ley en cuestión esté en crisis, pero sí
que suscita un balance especial, del que esta obra da prueba, y que arroja resultados
que no se acotan a las vivencias en torno de esta ley, sino que muestran cómo hemos
obrado, en general, como juristas y como sociedad.
 María Claudia Caputi 583

abrió la puerta para el ingreso de los cambios jurídicos que hoy

reconocemos y celebramos en este aniversario.

V. El “efecto bisagra” de la LPA en la historia

de la ética pública
Retomando la perspectiva que se viene explicando, mi parecer
sobre el efecto bisagra al que aludimos, consiste en creer que la
aparición en nuestro panorama jurídico de la LPA marcó claramente
un punto de inflexión en la evolución de la juridización del obrar ad-
ministrativo y de la transparencia, y también incidió –por necesaria
implicancia– en el plano normativo de la ética pública. De hecho,
mucho se ha dicho sobre el impacto positivo de la ley en el derecho
público en general, cuestión sobre la que no podría soslayarse que,
de los 40 años de vida que celebra este ordenamiento, solamente
29 de ellos los ha vivido bajo gobiernos constitucionales, mientras
que los últimos 35 ha coexistido con la ley de amparo 16.986, y
unos escasos 15 años con la Convención Interamericana Contra la
Corrupción. Paralelamente, podría advertirse una coexistencia de
aproximadamente 14 años con la ley 25.188 de Ética en la Función
Pública, sancionada en 1998.
Como fuese, la entrada en vigencia de la LPA, en la perspectiva de
la doctrina especializada, fue caracterizada como un “acontecimien-
to” que “cerró un ciclo y abrió otro”, al punto de que antes de ahora se
ha justificado conmemorar otros aniversarios previos de la ley (35).
Se ha afirmado, en este sentido, que en la etapa anterior a la LPA, sólo
había un derecho en formación, con falta de unidad en los planteos
y soluciones, y esencialmente atado a las opiniones doctrinarias, el
cual dejó paso a la certeza propia de toda codificación de principios
y técnicas antes harto volátiles. Una vez que pudo contarse con esta
norma se robusteció, entonces, la previsibilidad, y el consenso entre

 (35)  En este sentido, y sin perjuicio de otros, cabe tener presentes los trabajos
de Marienhoff, Miguel S., A diez años de vigencia de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos y de su decreto reglamentario: valoración de los mismos,
p. 708 y sigtes., LA LEY, 1982-D; y de Cassagne, Juan Carlos, Trascendencia y
contenido de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, p. 1175 y sigtes, LA
LEY, 2000-D; y del mismo autor: A treinta años de la sanción de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, p. 944 y sigtes, LA LEY, 2003-A. Las citas de concep-
tos y frases entrecomillados en el texto, corresponden a lo afirmado en este último
artículo de doctrina.
584 Ética pública y procedimiento administrativo ...

la comunidad jurídica sobre las soluciones a seguir, y se afianzaron

los principios de legalidad y de razonabilidad. Se vino a superar
así una etapa, la del Derecho Administrativo típico de los años ’70,
cuando éste era una “…herramienta prácticamente ignorada por la
Administración y los particulares” (36). Se ha recordado, reiterada-
mente, que en cuanto al procedimiento en sí, sólo se empleaba un
reglamento regulador del recurso jerárquico, lo cual evidenciaba la
pobreza de herramientas jurídicas del administrativista de aquel
entonces. Estas ponderaciones nos recuerdan la reflexión de Walter
F. Carnota, quien ha estudiado con agudeza la racionalidad del acto
administrativo (37).
Ahora bien, sin negar que en una perspectiva general la LPA
marcó un hito, también debo poner de resalto, máxime en razón del
tema del presente trabajo, una circunstancia más concreta, la cual
radica en que dicho impacto resultó fundamental a los efectos de las
etapas evolutivas de la transparencia del obrar de la Administración.
Hacer la afirmación anterior, que presupone vincular estre-
chamente la transparencia con la ética pública, requiere alguna
precisión adicional, que seguidamente pasaré a desarrollar. A tal
efecto, he de retomar una concepción que expuse antes de ahora (38),
según la cual el Acceso a la Información tiene su inserción temática
en la Ética Pública. Mi tesis al respecto radica en considerar que la
ética pública se halla vital y estratégicamente conectada a la idea

 (36)  Cassagne, Juan Carlos, A treinta años de la sanción de la Ley Nacional

de Procedimientos Administrativos, op. cit., en especial el acápite II.
 (37)  Véase, del citado autor, el trabajo: La racionalidad del acto administrativo,
en La Ley, diario del 9/09/2011.
 (38)  Es lo que postulé en mi trabajo: Acceso a la Información en la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires - Balance de una década, capítulo en la obra colectiva: Fastman,
Lisandro y Scheibler, Guillermo (Coordinadores), Acceso a la Información Pública
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en prensa en la editorial Ad Hoc. A su vez,
recordé en aquella oportunidad otro artículo anterior de mi autoría, titulado: Actos
y reglamentos reservados o secretos, ps. 503 a 523, en la obra colectiva: Cuestiones
de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo
(Jornadas organizadas por la Universidad Austral – Facultad de Derecho), Editorial
RAP, Buenos Aires, 2009. Expresé, en dicho trabajo, que al escribir la obra La Ética
Pública (ed. Depalma, Buenos Aires, 2000) había hecho referencia a “las medidas
preventivas” contra la corrupción, incluyendo por tanto una sección titulada: Las
formas y el procedimiento como garantía (vide, p. 124 y sigtes. del cap. 3), donde
abordé lo referente a las diversas medidas para asegurar la transparencia del obrar
administrativo, desde las normas de acceso a la información, a la participación ciu-
dadana en varios ámbitos.
 María Claudia Caputi 585

superior de democracia, ello en el entendimiento de que los ideales

democráticos no pueden funcionar adecuadamente en ausencia del
apoyo que brinda la transparencia de la gestión gubernamental. De
esta manera, la accesibilidad a la información pública es una piedra
basal de la construcción democrática, además de barómetro medidor
de la calidad institucional de un sistema jurídico dado (39).
Continuando con mi interpretación, también he considerado –y
sigo manteniendo– que la transparencia es un género, del cual el
acceso a la información es una entre otras varias especies. En todo
caso, no podría negarse que dicho acceso desempeña un rol prota-
gónico entre otras maneras de vivenciar y hacer efectiva la transpa-
rencia. El botiquín jurídico en la materia contiene otros remedios,
tales como las audiencias públicas, los presupuestos participativos,
la elaboración participada de normas, las open meetings, las decla-
raciones juradas de candidatos a cargos públicos y su tratamiento
en audiencias llevadas a cabo al efecto, y otras figuras análogas.
Hecha esta aclaración, también cabría admitir que la ética pú-
blica en general, que se presentó como uno de los temas “fetiche” de
mediados y fines de los años ‘90 del siglo pasado, encaramado como
estuvo al surgimiento del art. 36 de la Ley Fundamental, al de la
Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC) y de la ley
25.188 (LEFP), que tantas expresiones doctrinales han suscitado (40),

 (39)  Sigo en estos conceptos la argumentación vertida en mi trabajo: Acceso a

la Información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Balance de una década, ya
citado.
 (40)  Entre muchos otros, habré de recordar: Botassi, Carlos, El Derecho
frente a la corrupción política, JA, 2002-I-1029 y sigtes.; Comadira, Julio R., La
regulación jurídica de la ética pública, en La emergencia económica (Segunda par-
te), Revista de Derecho Público, op. cit., Ídem: Función pública y corrupción, p. 463
y sigtes., v. 2004, Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales; Coviello, Pedro J. J., Reflexiones sobre la ética pública, p. 1, La Ley, mayo
2012; Gordillo, Agustín, Un corte transversal al derecho administrativo: La Con-
vención Interamericana contra la Corrupción, p. 1091, LA LEY, 1997-E; Ivanega,
Miriam M., Efectividad del control en la lucha contra la corrupción, p. 7 a 21, v. 400,
ed. RAP e Ídem: Reflexiones acerca de la ética y la función pública, El Derecho, p. 987
y sigtes., v. 174; Jeanneret De Pérez Cortés, María, Ética y Función Pública,
LA LEY, 2005-D, 1097 y sigtes.; Manfroni, Carlos y Werksman, Richard, La
Convención Interamericana contra la Corrupción, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1997, y 2° edición de 2001; Zuppi, Alberto Luis, La Convención Interamericana
contra la Corrupción, en Abregú, Martín (Compil.), La Aplicación de los Tratados sobre
Derechos Humanos por los Tribunales locales, ps. 639 a 649, ed. del Puerto, Buenos
Aires, 1997. A modo de comentario puntual de la ley 25.188, véase también el trabajo
586 Ética pública y procedimiento administrativo ...

no han mostrado hasta la fecha cambios demasiado copernicanos

en el estado de cosas anterior. No es ésta la hora de formular críticas,
y de hecho cabe sobradamente destacar el aporte de estas normas
en nuestro panorama jurídico, y la relevancia del mecanismo de
seguimiento implementado en virtud de la CICC para que Argentina
sea relevada y a su vez colabore en el relevamiento de la situación
de otros países del continente, en el marco de la OEA. No obstante,
la realidad sociológica se empeña en mantenernos en niveles simi-
lares o estables en cuanto atañe a los índices que miden, a resultas
del trabajo de las ONGs especializadas, el nivel de corrupción (41).
Así, nuestro país no se ha movido significativamente del nivel que
le otorgaba Transparencia Internacional u otras entidades afines,
lo cual tal vez demuestre, como señalé al inicio al referirme a la
vinculación entre moral y derecho, que la evolución moral de una
sociedad o de las personas en general no se modifica demasiado
por los cambios normativos, sino por los esfuerzos en materia de
educación y de la formación de los individuos, mecanismos desde ya
sumamente complejos e incididos por innumerables causalidades.
Como fuese, lo que se desea recordar, también, es que en cierto
momento, la posibilidad de cambios normativos en nuestro sistema
jurídico lucía mayor, ante la alternativa de incorporar, por ejemplo,
las acciones denominadas Qui tam, que habilitan a los denunciantes
de buena fe de actos de corrupción a lograr ser recompensados con
una parte del dinero que recuperaran para el Estado (42). Dichas
acciones funcionan en el derecho comparado como un mecanismo

de mi autoría: La sanción de la ley de ética para la función pública, p. 9 y sigtes., v.

260, año, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, XXII,
mayo 2000, por otra parte, sobre un tema relacionado: El Código de Ética para la
Función Pública, p. 305 y sigtes., v. 27/29, Revista de Derecho Administrati-
vo, ed. Depalma, año 10, ene-dic 1998. Párrafo aparte merece la clásica obra de
CARLOS S. NINO, Un país al margen de la ley, Emecé, Buenos Aires, 1992, referente
indispensable en estas materias.
 (41)  Sobre lo atinente a estos índices, remitimos a la explicación que brinda
Peter Eigen, en su obra: Las redes de la corrupción – La sociedad civil contra los
abusos del poder, p. 111 y sigtes, ed. Planeta, 1ª ed., Buenos Aires, 2004, en especial
en el Capítulo 12, titulado: “El Índice de Percepción de Corrupción”.
 (42)  Una explicación del instituto la vemos en Caputi, M. Claudia, La ética
pública, p. 57 y sigtes., Depalma, Buenos Aires, 2000. La expresión latina Qui tam,
surge de la abreviación de una frase que alude a quien demande en beneficio del
monarca, estableciendo que el reclamante lo hace también en beneficio propio; la
fraseología completa reza: “qui tam pro domino rege quam pro si ipso in hac parte
sequitur”.
 María Claudia Caputi 587

destinado a permitir o favorecer la participación ciudadana en el

control del obrar de la Administración: mediante éstas, se otorga le-
gitimación procesal a los ciudadanos para la promoción de acciones
encaminadas a revertir fraudes o perjuicios contra el Fisco. En con-
creto, se otorga un reintegro de gastos causídicos, y una recompensa
a los denunciantes, (43) solución que desde la filosofía ha sido critica-
da, en tanto convierte al Estado en un postor para atraer y ganar en
las pujas de los intereses de los individuos. Así, se ha criticado que el
denunciante no inste dicha acción guiado por propósitos altruistas
sino más bien crematísticos, los cuales resultan análogos (sólo que de
signo opuesto) a los que suelen terminar primando para la comisión
de irregularidades o de delitos contra la Administración, a lo cual
suele replicarse que en sociedades de escasos estándares morales el
ofrecimiento de recompensas que balancee los incentivos de signo
contrario puede ser, en la práctica, la única salida al círculo vicioso
de la corrupción. Como fuese, es desafortunado que, hasta el mo-
mento, el eco doctrinario y académico en torno de estas acciones no
ha sido apreciable (44), circunstancia que conspira para que se abra
un debate en torno de su incorporación en nuestro sistema jurídico.
Por otra parte, entre otras posibles innovaciones, también re-
sultaban atractivos los sistemas de protección al mérito, diseñados
para defender a los empleados públicos honestos, al inmunizarlos
contra represalias tomadas por sus superiores en clara desviación
de poder, encaminadas a esconder hechos de corrupción (45). En

 (43)  En el derecho de los Estados Unidos de América, las acciones Qui tam se
encuentran contempladas en la False Claims Act, regulada en el Título 18, Secc. 286
y 287, y el Título 31, Secc. 3729 a 3733, del United States Code.
 (44)  Como salvedad, podemos recordar los trabajos de: Bianchi, Alberto
B., Las acciones “Qui Tam como medio de lucha contra la corrupción en los contratos
públicos en los Estados Unidos, p. 589 y sigtes., v. 2001, El Derecho Administrativo,
ED, Buenos Aires; y Arias, Luis F., Anteproyecto de ley “qui tam”: una acción contra
la corrupción, p. 45 y sigtes., v. 1/2, Derecho Administrativo – Publicación cuatri-
mestral de doctrina y jurisprudencia vinculadas al Derecho Administrativo, ABDA -
Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo. Véanse, también, los materiales
citados en el “Anteproyecto de ley Qui Tam”, presentado en el marco de la “Jornada
Sobre Independencia del Poder Judicial, Selección de Magistrados y Lucha contra la
Corrupción”, org. en abril de 2009 por la Asociación de Derecho Administrativo de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo texto puede ser consultado en internet:
<http://www.adaciudad.org.ar/pdfs/eventos/20090414/ANTEPROYECTO_DE_LEY_
QUI_TAM_DEFINITIVO.pdf>.
 (45)  Al respecto, remitimos a lo explicado en: Caputi, Claudia, La ética pú-
blica, op. cit., ps. 119 y sigtes.
588 Ética pública y procedimiento administrativo ...

suma: el derecho comparado, hace unos quince años, nos dejaba

asomar a un terreno un tanto más promisorio, que luego no llega-
mos a recorrer.
En virtud de todo lo expuesto, llegué a calificar a la transparencia
y el acceso a la información como “temas sobrevivientes” del otrora
frondoso árbol de la ética pública. Así lo estimé, por observar que
aquella temática se mantenía firme en su progreso, estructurando un
sinfín de nuevas variantes que permitía a los ciudadanos asomarse
al obrar de la Administración.
En suma, el paso de los años dejó temas o cuestiones un tanto
frustrados, y otros comparativamente más exitosos: entre estos úl-
timos, pese a sus altibajos y luchas cotidianas, ubiqué a la transpa-
rencia en clave de acceso a la información. De ahí que concluí que
los caminos que no habían florecido en el amplio sendero de la ética
pública debían obrar cual recordatorio permanente para incentivar
y fomentar los que sí prosperaron.
Efectuada la precisión antedicha, habré de recapitular, retor-
nando a lo que venía exponiendo sobre el impacto que presupone
la LPA sobre la transparencia administrativa.
A efectos de desarrollar la apreciación sobre dicho impacto, habré
de seguir en esta sección una de las tesis sostenidas en 2004, en mi
artículo: “Un momento crucial en la transparencia administrativa:
un fallo trascendente que permite reflexionar sobre el camino re-
corrido y las etapas futuras” (46).
En efecto: en dicha oportunidad, efectué una clasificación de las
etapas que jalonaron la evolución de la transparencia (47). Así, señalé
cuatro tramos evolutivos, a través de los cuales se fue afianzando
paulatinamente la transparencia, que pasó de ser vista como un

 (46)  Trabajo publicado en: Revista Argentina del Régimen de la Administración

Pública, ps. 57 a 70, v. 312, ed. RAP, Buenos Aires, 2004. A su vez, varios de los con-
ceptos de dicho trabajo fueron analizados bajo otros prismas y enriquecidos en mi
ensayo posterior: “Actos y reglamentos reservados o secretos”, en la obra colectiva:
Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Adminis-
trativo, ps. 503 a 523, Jornadas organizadas por la Universidad Austral – Facultad de
Derecho, ed. RAP, Buenos Aires, 2009.
 (47)  Remito, al respecto, al acápite 3 del trabajo: “Un momento crucial en la
transparencia administrativa: un fallo trascendente que permite reflexionar sobre
el camino recorrido y las etapas futuras”, ya citado.
 María Claudia Caputi 589

postulado genérico y algo abstracto, hasta convertirse en derechos

y vivencias legales más concretos, tales como el de acceso a la in-
formación, sin perjuicio de otros.
Como primera fase, consideré que nuestro sistema legal vivió una
etapa esencialmente negatoria, que imperó en la época colonial, y
cuya realidad en la sociología jurídica no llegó a variar radicalmente
por la independencia ni por la organización nacional y la Constitu-
ción de 1853/60. Por lo demás, dado que la mujer no tenía derecho
al sufragio, y a que incluso quienes lo tenían en teoría terminaban
soportando el tristemente famoso “fraude patriótico”, no se plantea-
ba en términos tan claros la necesidad de que la ciudadanía estu-
viera informada de los asuntos públicos, lo que tornaba en ilusoria
la aspiración al acceso a la información pública. En suma, en esta
primera etapa, aquellas actitudes que bajo el punto de vista actual
serían valoradas como un sano ejercicio de la participación, eran en
cambio percibidas como un “malsano e impertinente escrutinio” de
la cosa pública (48).
Ingresando en lo que nos interesa, pongo de resalto que la apa-
rición de la ley 19.549 signó el inicio de un nuevo tiempo, que di en
llamar “Etapa Latente”. A tal efecto, tuve en cuenta que al ser reco-
nocido el derecho a la vista de los procedimientos administrativos
en el articulado del decreto reglamentario –dto. 1759/72–, se plasmó
un avance, que muchas veces debió ser reivindicado en sede judicial.
En todo caso, lo más destacable del cambio normativo fue la
movida cultural que trajo aparejada. En efecto: fue posible advertir
un “efecto disparador” en la doctrina y la jurisprudencia, más allá
de que la propia ley marcó una referencia inexcusable para las le-
gislaciones provinciales. De esta forma, la actividad académica, los
repertorios jurisprudenciales y los trabajos doctrinarios entraron en
una positiva etapa, al tener que ocuparse de la LPA.
En todo caso, la referencia a la costosa evolución del avance ins-
taurado en el texto de algunas normas alentadoras –esto, ciertamen-
te, vale tanto para la LPA como para la LEFP y la CICC–, demuestra
una vez más que el dictado de leyes o la ratificación de tratados no
obra cual “varita mágica” cambiando de modo inmediato el contexto

 (48)  Cito, sobre esto, lo afirmado en el trabajo de mi autoría, aludido en la nota

al pie anterior.
590 Ética pública y procedimiento administrativo ...

jurídico de una sociedad. Metabolizar los cambios conlleva esfuerzo

y tiempo, como hemos constatado tantas veces en materia de ética
pública (49).
Retomando la reseña evolutiva que se venía realizando, y sólo
para referenciar los pasos posteriores en la progresión histórica que
se analiza, habré de recordar que, a mi juicio, se sucedieron una fase
de “Normatividad difusa”, y luego otra de “Normatividad específica
o concreta”. En la etapa difusa, cuyo comienzo ubiqué a principios
y mediados de los años ‘90 del siglo pasado, incluí la aparición de
una serie de normas que otorgaron mayor precisión y consistencia
al botiquín normativo con que contaba nuestro medio. En efecto,
no podría soslayarse la aparición en 1994 de la cláusula ética en
la Constitución Nacional (al ser incorporado el nuevo art. 36), la
posterior ratificación de la Convención Interamericana contra la
Corrupción (50), y la sanción –hacia noviembre de 1999– de la ley
25.188 de Ética para la Función Pública, cuyo art. 2º inc. e) impone
a los funcionarios alcanzados el deber de “mostrar la mayor trans-
parencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a
menos que una norma o el interés público claramente lo exijan”.
Bajo un ideario afín, también cabe mencionar al Código de Ética
de la Función Pública aprobado por el decreto 41/99, por cuyo art. 20,
titulado precisamente “transparencia”, se ha previsto que “el funcio-
nario público debe ajustar su conducta al derecho que tiene la socie-
dad de estar informada sobre la actividad de la Administración (51).

 (49)  Uno de los varios ejemplos, lo da el hecho de que la Oficina Anticorrupción

bregó por unos siete años hasta lograr ser reconocida en todos los juzgados federa-
les penales en su rol de querellante en causas penales atinentes a delitos contra la
Administración Pública. Así lo explicamos en nuestro trabajo: “La Oficina Antico-
rrupción ve reivindicado definitivamente su rol de querellante en causas penales”
(Comentario al fallo “Gostanián” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), LA
LEY, 2006-E, 272 a 278, a cuyo texto remitimos.
 (50)  Ello tuvo lugar mediante la ley 24.759, en virtud de la cual los Estados sig-
natarios se comprometieron a “hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en
los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio”, cfrme. el art.
II. 2. Asimismo, la C.I.C.C. prevé la adopción de medidas preventivas destinadas a
crear, mantener y fortalecer “los mecanismos para estimular la participación de la
comunidad y las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a
prevenir la corrupción” (art. III.11).
 (51)  También cabe tener presente que el citado art. 20 encuentra un contrapeso
en el art. 30 del decreto 41/99, al ordenar que los funcionarios deben evitar difun-
 María Claudia Caputi 591

Entre otros ejemplos relevantes, también cabría tener presente que

en el texto del “Régimen de Contrataciones de la Administración
Nacional” implementado mediante el decreto 1023/01, se incluyó
un artículo denominado “transparencia”, por el cual se erige a ésta
como uno de los principios rectores de la contratación pública (52).
Los textos normativos respectivos aparecen complementados con
una variedad de instrumentos que vehiculizan la transparencia: es
en dicha época que comienzan a celebrarse y exigirse audiencias
públicas, en materia de servicios públicos u otros temas de interés
general.
Ahora bien, aunque las normas de esta etapa sólo reconocían la
transparencia como principio general de la función administrativa
o del obrar gubernamental genérico, fallaban algunas veces en con-
tener un mandato suficientemente conminatorio, preciso y claro,
que venciera la renuencia de los administradores y fijara deberes
consistentes con el derecho de las personas a la transparencia. Como
elementos esperanzadores a tal efecto, en los años ‘90 y la primera
década de este siglo, puede señalarse el dictado por las provincias y la
Ciudad Autónoma de leyes en materia de acceso a la información (53).

dir informaciones calificadas como reservadas o secretas. Asimismo, el art. 19 del

decreto citado prevé el deber de discreción, remitiendo a las normas que regulan
“el secreto o la reserva administrativa”. En definitiva, se advierte que, obviamente,
existen dos conceptos contrapuestos en el derecho a informar y el deber de guardar
reserva en determinadas situaciones.
 (52)  En virtud del citado art. 9°, “[l]a contratación pública se desarrollará en
todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y
difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización
de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos
y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado
en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad,
lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas”. Con similar
comprensión, en virtud del art. 10° del decreto N° 1023/01 se incluye una cláusula
“anticorrupción”. Valga señalar, sin embargo, que se ha propiciado la reforma de di-
cha cláusula, como surge de la pág. 162 del reporte: “El estado de las contrataciones:
Mapa de condiciones de transparencia y accesibilidad en las adquisiciones públi-
cas”, Nicolás Raigorodsky (Dirección) y Vanesa Del Boca (Investigación), 2º edición,
Buenos Aires, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Oficina Anticorrupción,
Embajada Británica, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2007; el
texto completo del informe puede ser consultado en internet: <http://www.antico-
rrupcion.gov.ar/documentos/2008EstContrataciones.pdf>.
 (53)  De todas maneras, la renuencia que lamentamos en el texto, se advierte
aun con posterioridad al dictado de las normas. Viene siendo fatigoso el cambio de
592 Ética pública y procedimiento administrativo ...

Posteriormente, en cuanto a la etapa de normatividad “espe-

cífica”, incluí la aparición de normas concretamente dirigidas a
plasmar el derecho de acceso a la información, en las diferentes
jurisdicciones (54).
El contexto jurídico general, por cierto, va llegando a un grado
de evolución que se retroalimenta con otras experiencias, y en este
sentido no está de más recordar que existe un programa de apoyo
al acceso a la información en el ámbito de la Organización de Esta-
dos Americanos - OEA, en cuyo contexto se ha elaborado una “Ley
Modelo” sobre la cuestión, en 2009 (55).
Paralelamente, y para el orden nacional, es interesante seguir las
novedades sobre esta temática en los Informes Anuales que elabora
la Oficina Anticorrupción (56), habida cuenta de que el art. 19 del
“Reglamento General de Acceso a la información Pública para el
Poder Ejecutivo Nacional”, aprobado mediante el decreto 1172/03,
encomienda a dicha Oficina funcionar como encargada de recibir
las denuncias que se formulen a resultas del incumplimiento de
dicho régimen, debiendo informar a las autoridades responsables.
Dicha atribución es articulada con la Subsecretaría para la Reforma
Institucional y Fortalecimiento de la Democracia, inserta organi-
zativamente en la Jefatura de Gabinete nacional (SRIFD, según las
siglas con las que se la conoce).
Por ejemplo, en el Informe correspondiente al año 2011 (57), se
da cuenta de que en agosto de 2005 la OA elaboró un “Proyecto de

cosmovisión, máxime si se concibe una lectura que no sea restrictiva de las normas
sobre participación ciudadana o acceso a la información.
 (54)  Las jurisdicciones locales implementaron sus respectivas leyes, y en el plano
nacional la única regulación genérica es la del decreto 1172/03. Existen, paralela-
mente, en el nivel federal, leyes cuyo alcance no es general sino acotado a cuestiones
específicas, como sucede con la ley 25.831, que regula el acceso a la información en
materia ambiental.
 (55)  El sub portal de internet desde el cual puede accederse al texto de dicha
Ley Modelo, identificada como la Resolución 2514 (XXXIX-O/09) aprobada por la
Asamblea General de la OEA, puede ser consultado en este link: http://www.oas.
org/dil/esp/acceso_a_la_informacion.htm.
 (56)  Dichos informes pueden ser consultados en el link: <www.anticorrupcion.
gov.ar>.
 (57)  Véase, en especial, la página 59 de dicho Informe Anual. Según los datos
de dicho informe anual, en los ocho años transcurridos, aproximadamente, desde la
entrada en vigencia del régimen de acceso a la información pública del dto. 1172/03
(lo cual se habría producido el 22 de abril de 2004, según consigna el informe re-
 María Claudia Caputi 593

Reglamento para la Tramitación de Denuncias”, que desembocó (58)

en el texto del “Procedimiento de Tramitación de las Denuncias por
Incumplimiento de las Obligaciones Previstas en el Reglamento
General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo
Nacional”, aprobado por la Resolución Conjunta S.G. y R.P. Nº 1/08
y F.C.A. Nº 3/08, del 22 de abril de 2008.

VI. La sinergia o nexo de cooperación existente entre el

adecuado diseño de los procedimientos administrativos
y la mejor consecución de los objetivos ínsitos
en las normas sobre ética pública
Hace tiempo que hemos puesto de resalto que las formas y el
procedimiento, como ayudas instrumentales, tienen superlativa
incidencia en los objetivos de las normas sustantivas. Así –en “La
ética pública”–, destaqué que la faz adjetiva se presenta como una
garantía para alcanzar dichos fines legislativos, y traje a cuento que
la doctrina ha concebido algunas veces a la Administración como
una suerte de agujero negro de difícil acceso para el ciudadano (59),
con un hermetismo que ha motivado cambios normativos destinados
a poder superarlo o corregirlo  (60).
Desde otra perspectiva, la sinergia en cuestión también queda
patentizada porque se ha tomado a los progresos en materia de ética
pública y transparencia como referentes que exigen modernizar el
procedimiento administrativo. En tal sentido, en fecha reciente se ha
sostenido, en conceptos que compartimos, que dicha modernización
del procedimiento requeriría, además de incorporar la innovación
tecnológica, la tarea de adaptar las normas a la legislación y tratados

señado), la OA llegó a recibir 193 denuncias por incumplimiento. De dicho total,

corresponden 2 al período 2004, 28 al 2005, 29 al 2006, 36 al 2007, 24 al 2008, 33 al
2009, 24 al 2010 y 17 al 2011.
 (58)  Al texto finalmente aprobado, se arribó luego de realizarse una ronda de
consultas con expertos en acceso a la información, ONGs, y funcionarios de distintas
jurisdicciones de la Administración Pública Nacional.
 (59)  Al respecto, en mi obra La ética pública, ya citada, recordé la opinión de
Canosa, Armando, El procedimiento administrativo en la Reforma del Estado,
p. 80, El Derecho Administrativo, hoy, ed. Ciencias de la Administración, Buenos
Aires, 1996.
 (60)  Entre muchos otros, cabe recordar que hace poco más de veinte años, me-
diante el decreto 1881/91, se intentó superar una serie de defectos o dificultades que
presentaba la tramitación de expedientes en sede administrativa.
594 Ética pública y procedimiento administrativo ...

internacionales referentes a transparencia, ética, y mecanismos de

prevención o combate de la corrupción (61).
Por otra parte, afirmar, como se hace, la importancia de los
procedimientos, implica admitir, además, que un diseño pobre,
inconveniente, o malo de los mismos, puede llevar al naufragio a
una política pública. Los ejemplos saltan a la vista, e integran hace
años el saber o doxa popular, incluso en temas que exceden los
márgenes del Derecho Público. En este sentido, ha sido un lugar
común sostener que las dificultades para la adopción regular de
niños han facilitado la proliferación de redes de tráfico de menores
y la sustracción de bebés, habida cuenta de que el levantamiento
de las trabas en el circuito formal coadyuvaría a desalentar los
caminos delictivos.
En el marco de nuestra especialidad, una serie de trámites, tales
como la habilitación de comercios por parte de las jurisdicciones
municipales o locales en todas las latitudes también ha sido mate-
ria de reproches, al representar trabas usualmente criticadas por
inducir a maniobras irregulares, algo que ha sido suficientemente
referenciado por los directivos de Transparencia Internacional u
otras organizaciones no gubernamentales dedicadas a mediciones
de los niveles de corrupción. En definitiva, la experiencia de campo y
los relevamientos empíricos siguen dando la razón a alguna doctrina
que ha lamentado el levantamiento de un valladar infranqueable
para los administrados, que no es genuinamente fruto de la ley, sino
derivación de las trabas que en ocasiones erigen los funcionarios, y
que aparecen allanados para quienes logren dispensar beneficios
indebidos. Todo lo cual, define la quintaesencia de la corrupción
que, como se ha recordado supra, hacia el final de la Sección 2, ha
sido definida doctrinariamente como “la utilización de potestades
públicas para intereses particulares” (62).
En todo caso, lo que deseamos enfatizar en esta sección es que
tal ha sido la impronta positiva y progresista de la LPA, que se ha

 (61)  Es lo que leemos en el trabajo de Tawil, Guido S., A propósito del 75 ani-
versario de La Ley, su influencia en nuestra especialidad y el futuro del procedimiento
administrativo”, p. 88 y sigtes., La Ley, agosto 2010.
 (62)  Es la conceptualización que brinda González Pérez, Jesús, La ética
en la Administración Pública, p. 28 y sigtes., Civitas, Madrid, 1996, quien cita a tal
efecto la obra de Saban Godoy, Alfonso, El marco jurídico de la corrupción, ed.
Civitas, Madrid, 1991.
 María Claudia Caputi 595

evitado que sirva para restringir o retacear el derecho de acceso a

la información. Y justamente, la prueba de ello vendría dada por un
par de fallos que van a pasar a ser analizados seguidamente.
Una primera evidencia del nexo aludido en el título puede
apreciarse en el pronunciamiento dictado el 8 de junio de 2006
por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Conten-
cioso Administrativo Federal, in re: “Fundación Poder Ciudadano
c/Estado Nacional s/amparo”. En la causa respectiva, dos ONGs
habían demandado al Poder Judicial (tanto por intermedio de la
Corte Suprema como del Consejo de la Magistratura) con miras
a lograr que se les exhibieran las declaraciones juradas patrimo-
niales de los magistrados y funcionarios declarantes en virtud de
la ley 25.188, de Ética Pública. En particular, las actoras objetaron
la validez constitucional del reglamento que establecía el proce-
dimiento a seguir para su presentación y acceso público, el cual
fue aprobado mediante la Acordada n° 1/2000 de la C.S.J.N. Más
allá de una cuestión de tipo procesal que se tomó en cuenta, lo
cierto es que se interpretó que la cuestión central en debate había
devenido abstracta, y bajo este entendimiento se declaró, por lo
tanto, inoficioso emitir un pronunciamiento sobre la misma. A tal
fin, se tuvo en cuenta que a fines de noviembre de 2005, el Consejo
de la Magistratura había dictado una resolución que implementó
el “Reglamento de Presentación y Consulta de las Declaraciones
Juradas Patrimoniales del Poder Judicial de la Nación”, modifica-
torio del previsto por la cuestionada Acordada, que fue objeto de
rectificación (63). En lo que interesa, dicho ordenamiento reguló
bajo otros parámetros el art. 10 de la ley 25.188 sobre el pedido de
información.
En suma, sin perjuicio del sentido de la solución, que buscó
atender al cambio normativo, en la misma se dejó sentado que el
nuevo procedimiento instaurado no lucía ilegítimo ni arbitrario.
De esta manera, pudo inferirse del devenir del caso que un inde-
bido procedimiento administrativo que, en el caso, reviste el plus
de versar sobre el acceso a la información, y de estar vinculado a
la ley 25.188, puede provocar consecuencias en la transparencia

 (63)  Se trataba de la Resol. 562/05 del Consejo de la Magistratura. Cabe tener

presente que, con posterioridad al dictado de dicha reglamentación, la CS adhirió
a la misma, con algunas salvedades, y dejó sin efecto la Acordada cuestionada judi-
cialmente, a tenor de las Acs. 29 y 30/2005.
596 Ética pública y procedimiento administrativo ...

y la ética pública. La moraleja final del episodio consistiría en

deducir que un procedimiento cuyo diseño ha sido optimizado
suficientemente, trae un beneficioso impacto sobre las cuestiones
estudiadas en este trabajo.
Sentado lo anterior, cabe pasar a la segunda sentencia relevante
para demostrar, precisamente, que existe una sinergia o influencia
positiva entre el adecuado diseño de los procedimientos adminis-
trativos y la mejor consecución de los objetivos ínsitos en las normas
sobre ética pública.
Estimo que sirven a tal fin, los fundamentos del fallo “A.D.C.
c/Estado Nacional – Mº de Economía – INDEC s/amparo ley 16.986”,
emitido por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal el 14 de octubre de 2008. En
dicha causa, una ONG, la Asociación por los Derechos Civiles, inició
una acción de amparo en pos de que el INDEC le brindara informa-
ción adicional para conocer cuál era la metodología empleada a los
efectos de calcular los índices de precios al consumidor.
A modo de defensa, el demandado planteó, en cuanto a los
agravios de tipo sustancial, dos argumentos. Por una parte, adujo
que la actora carecía de legitimación activa, para lo cual trazó una
diferencia entre la que puede ser esgrimida en sede administrativa
y la que corresponde a la instancia judicial. Señaló que el decreto
1172/03 se limitaba a referirse a la instancia administrativa, y el
art. 14 del Anexo VII de dicha norma remite al art. 28 de la ley
19.549, circunstancia que impondría interpretar que sólo puede
iniciar un amparo por mora quien es parte en un expediente ad-
ministrativo, lo cual, a su vez, requiere detentar un interés legíti-
mo o un derecho subjetivo. En segundo lugar, negó que hubiera
mediado una omisión de informar en la respuesta brindada en
sede administrativa.
A tales planteos, la sala respondió que el derecho de acceso a
la información pública es “un derecho humano fundamental”, e
instrumento para la participación ciudadana, necesario para ga-
rantizar otros derechos, y vía indispensable para controlar la cosa
pública. Por ello, se dedujo que la regla genérica consiste en el libre
acceso del ciudadano frente a la información pública en manos de
organismos estatales. Ello, máxime el imperio de un sistema repu-
blicano de gobierno consagrado constitucionalmente y en pactos
 María Claudia Caputi 597

internacionales con jerarquía constitucional, plasmado además en

numerosas leyes sobre cuestiones puntuales (64).
En particular, es a lo largo del considerando 9º de la sentencia
donde se desarrolla lo atinente a la conexión que cabe predicar entre
la legitimación en el marco del decreto 1172/03, y la que surge de la
ley 19.549.
Veamos. Por una parte, se tuvo presente que el art. 6º del regla-
mento aprobado por el Anexo VII de dicho decreto reconoce una
“máxima amplitud” de la legitimación, que es otorgada a “…toda
persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar,
acceder y recibir información”, y en donde la sala destacó que, según
dicha norma, no es “…necesario acreditar derecho subjetivo, interés
legítimo ni contar con patrocinio letrado”.
A renglón seguido, se recordó que la legitimación activa en el
procedimiento administrativo nacional tiene, como regla, una
amplitud mayor a la que existe en sede judicial. Sin embargo, en la
sentencia se elude caer en enredos interpretativos que conduzcan a
interpretaciones simplistas y que coarten el acceso a la información,
al destacarse que el principio antes recordado “no puede ser aplicado
en materia de acceso a la información pública”.
Paralelamente, se tuvo presente que el art. 6º del Anexo VII ya
citado, se complementa –en punto a la legitimación– con los arts.
4º y 14 del mismo Anexo. Se hubo de recordar, a tal fin, que dicho
ordenamiento tiende a “garantizar el acceso efectivo a la información
pública completa, adecuada, oportuna y veraz”.
Así las cosas, se construyó una argumentación sobre el absurdo,
al señalarse que bajo el entendimiento del demandado, las perso-
nas que pretendieran la información, en los términos del art. 4º del
Anexo VII, debería acudir a sede judicial ante los supuestos de omi-
sión en recibirla, o cuando la misma fuera incompleta, inadecuada,
inoportuna o falaz. Sin embargo, bajo la visión de la demandada,
si en sede judicial se le exigiera haber sido parte en un expediente
administrativo, a efectos de cumplirlo el interesado debió haber sido

 (64)  En la respectiva enumeración, la sentencia alude al art. 18 de la ley 22.285,

el art. 56 de la 24.065, el 52 de la 24.076, el 4 de la 24.156, el 4 de la 24.240, el 8 de la
25.152, el 2 de la 25.188, los arts. 16 a 18 de la 25.675, y a los arts. 3º y 4º del decreto
229/00 (“Carta Compromiso con el Ciudadano”).
598 Ética pública y procedimiento administrativo ...

titular de un interés legítimo o un derecho subjetivo, recaudo que el

decreto 1172/03 no contempla.
Tal alternativa, en el correcto entender de la sala, chocaría
contra los postulados desarrollados en el fallo sobre la esencia
y alcances del derecho a la información, además de que iría en
contradicción con el reglamento aprobado por el mencionado
Anexo VII. De ahí que se reiteró que el decreto 1172 habilita a “toda
persona”, sin que ésta tenga que acreditar intereses legítimos o
derechos subjetivos.
Quedando establecido lo anterior, en el pronunciamiento se
incluyó otra referencia a la vinculación entre el decreto 1172 y la ley
19.549, esta vez aludiendo a la vía del Amparo por Mora, prevista en
el art. 28 de esta última. A tal fin, se tuvo presente que el art. 14 del
Anexo VII del decreto analizado es el que contiene una remisión a
la vía del art. 28 de la LPA, cuando establece que: “[s]i una vez cum-
plido el plazo establecido en el art. 12 la demanda de información
no se hubiera satisfecho o si la respuesta a la requisitoria hubiere
sido ambigua, parcial o inexacta, se considera que existe negativa
en brindarla, quedando expedita la acción prevista en el art. 28 de
la ley 19.549…”.
Ahora bien, en el caso comentado, al presentar el informe previsto
por el art. 8º de la ley de amparo, la Administración había afirmado
que dicho texto otorgaba la “vía adecuada” que la actora debió haber
utilizado. En todo caso, para la sala, el pasaje normativo en cuestión
“…fuerza y excede el objeto del art. 28 de la ley 19.549, cuando menos
respecto de la utilización del amparo por mora frente a “respuestas”
ambiguas, parciales o inexactas”, de manera que se sostuvo que
“…frente al derecho fundamental de acceso a la información pública,
no cabe exigir derecho subjetivo o interés legítimo, tanto en sede
administrativa como en sede judicial (rige el principio de máxima
divulgación)”.
Adicionalmente, se interpretó que la remisión que en el art. 14º se
efectúa a la vía del art. 28 de la LPA, no podría conducir “en ningún
modo” a una hermenéutica restrictiva en materia de legitimación,
que se basara en el art. 3º del decreto 1759/72, reglamentario de la
ley 19.549. En este sentido, se dejó muy en claro que dicho art. 3º
–que restringe la habilitación para participar de un expediente ad-
ministrativo a quienes acrediten la tutela o invocación de derechos
 María Claudia Caputi 599

subjetivos o intereses legítimos–, “…presupone exactamente lo con-

trario a lo dispuesto por el art. 6º del Anexo VII del decreto 1172/03”.
Descripto este panorama, en el fallo se alude a las posibles con-
tradicciones entre decretos: por una parte el 1172/03, y por la otra el
reglamentario de la LPA, nº 1759/72. Como fuese, lo que primó fue la
necesidad de no contradecir tanto el objetivo, como el texto de sus
artículos, como la propia razón de ser de la normativa de acceso a
la información.
Como reflexión final de este caso –“A.D.C. c/Estado Nacional –
Mº de Economía – INDEC s/amparo ley 16.986” resuelto, como se
señaló, en octubre de 2008–, se sostuvo que el “derecho subjetivo”
puesto en tela de juicio en casos como el comentado, está –de por
sí– en cabeza de “toda persona” que desee acceder a la información
pública y no pueda hacerlo en las condiciones normativamente pre-
vistas. Se descartó, por ende, requerir la participación en el litigio de
algún afectado directo, bajo el entendimiento de que la afectación
y la consiguiente “causa” o controversia existen “…per se, cuando la
administración omita brindar la información (sin causa válida), o la
otorga en forma ambigua, parcial o inexacta”. A modo de cierre argu-
mental, se enfatizó que mediaba en dicho caso un derecho subjetivo,
circunstancia que fue ratificada a la luz de las diversas cláusulas del
Estatuto de la asociación actora, cuyo texto fue transcripto.

VII. Excursus: retomando los temas sobrevivientes

Es mi expectativa que, a futuro, cuando la interconexión y la si-
nergia positiva entre un procedimiento adecuado y la optimización
de la ética de los funcionarios públicos sean mejor comprendidas y
reivindicadas, se retomará la agenda pendiente de la ética pública.
Y, precisamente, al hacer referencia a dicha agenda o a sus asigna-
turas pendientes, ya adelantadas supra, en la Sección 5 del presente
trabajo, lo que procuro señalar son las posibles reformas legales que,
a la luz de compromisos internacionales como los que surgen para
la Argentina por haber ratificado las Convenciones Interamericana
e Internacional contra la Corrupción –entre otras sobre análogas
materias (65)–, podrían haberse concretado más plenamente y, por

 (65)  V.gr., la “Convención sobre Lucha contra el Cohecho de Funcionarios pú-

blicos extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales”, ratificada por
la ley 25.319, instrumento que merecerá un comentario más adelante.
600 Ética pública y procedimiento administrativo

el momento, no lo han hecho en grado óptimo. Aquí retomo lo se-

ñalado supra, respecto de los temas frustrados y los exitosos de la
probidad estatal, en consideraciones que me condujeron a deducir
que el acceso a la información se muestra como uno de los temas
que mejor ha sobrevivido a la anémica languidez de otros sectores
de esta temática.
Efectuada esta introducción, cabe señalar que la hoja de ruta de
esta sección final transita por cinco cuestiones: cuatro de ellas se
estructuran sobre otras tantas directivas que contiene la Convención
Interamericana contra la Corrupción, y la última se centra en una
cláusula de la Ley de Ética en la Función Pública. De esta manera,
los temas a abordar abarcarán los incisos 5º, 6º, 8º y 9º del art. III
de la CICC, y el art. 17 de la ley 25.188. Dichas normas, cabe adelan-
tarlo, están referidas a las contrataciones públicas, la recaudación
tributaria o fiscal en general, la protección de los denunciantes de
hechos de corrupción y los incentivos que cabría darles, el control
de la gestión pública y, finalmente, la nulidad de las actuaciones
en las cuales se contravenga el régimen de incompatibilidades y
conflictos de intereses.
Ingresando al análisis proyectado, debo reiterar, como se infiere
de los tópicos de la hoja de ruta enunciada, que cuando propongo un
diagnóstico de temas frustrados y temas exitosos, estoy partiendo
de la premisa de que obre de guía la normativa indicada, en la cual
se destacan las cláusulas preventivas que contiene la Convención
Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Congreso
nacional en virtud de la ley 24.759 (66). En concreto, me refiero al
art. III de dicho instrumento internacional, que resume de algún
modo el ideario en materia de reformas que ayudarían a prevenir la
corrupción, materia sobre la cual gira la CICC. En efecto, ésta es la
guía conceptual de la que parto para tener presente el desideratum
en la materia, máxime cuando sigue siendo uno de los compro-
misos más ambiciosos asumidos por nuestro país en el escenario
internacional.

 (66)  Esta alusión a la Convención como fuente de la transparencia y sus deriva-

dos no implica ingresar ni mucho menos asumir el estudio exhaustivo de las múlti-
ples fuentes normativas de dichas garantías o derechos, cuestión cuyo tratamiento
justificaría un trabajo aparte, y que nos excusamos de desarrollar por exceder los
cometidos del presente.
 María Claudia Caputi 601

No soslayo, ciertamente, que el Estado Argentino ha ratificado

otros instrumentos internacionales de cooperación en el combate
a la corrupción (67), entre los que cabe recordar a la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción (68) (CNUCC, o bien:
UNCAC, según sus siglas en inglés), suscripta en octubre de 2003, y
entrada en vigor en diciembre de 2005, la cual ha sido aprobada en
nuestro derecho interno por medio de la ley 26.097. Lo que sí cabe
observar, como matiz, es que la CICC había llegado casi una década
antes, y cuenta con un ágil mecanismo de seguimiento gestionado
en el marco de la Organización de Estados Americanos el cual, si
bien es similar al onusiano, cuenta con mayor experiencia, circuns-
tancia que le otorga una primogenitura temporal en los esfuerzos
encaminados a erradicar la corrupción.
Volviendo a la CICC y a su paradigmático art. III, por ejemplo,
dicha cláusula hace alusión a la contratación de los funcionarios
públicos, como así también a la adquisición de bienes y servicios
en el inciso 5º, circunstancias que sugieren claramente que, como
es usual, resulten adecuados los procedimientos para arribar a
dichas contrataciones. Ingresa allí en el panorama de análisis el

 (67)  Paralelamente, nuestro país también ha dictado la ley 25.319, por la cual
ha ratificado la “Convención sobre Lucha contra el Cohecho de Funcionarios públi-
cos extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales”, o “Convención
de la OCDE”. Al respecto, cabe tener en cuenta que entre los objetivos de la Oficina
Anticorrupción, se encuentra el de “[v]elar por el cumplimiento de las Convenciones
Internacionales de lucha contra la corrupción ratificadas por el Estado Nacional”,
conforme lo previsto en el punto 2 del Anexo II del Decreto 466/07, por medio del
cual fue aprobada la estructura organizativa del primer nivel operativo de la O.A.,
y se fijó su organigrama, objetivos, responsabilidades primarias, acciones y dota-
ción. Sobre la convención aludida, véase: Gordillo, Agustín, La contratación
administrativa en la ’Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios
públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales‘ (ley 25.319) y
en la Convención Interamericana contra la corrupción, p. 1268 y sigtes., vol. 2000-IV,
en Jurisprudencia Argentina.
 (68)  Para una reseña de la negociación de este instrumento internacional, y un
análisis de su articulado, véase: Raigorodsky, Nicolás, Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción: Nuevos paradigmas para la prevención y combate de
la corrupción en el escenario global, Oficina Anticorrupción, Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, 1º ed., Buenos Aires, 2004. El portal de la misma en Internet
puede hallarse en este link: <http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/>. Di-
cha Convención entró en vigor el 14 de diciembre de 2005, a tenor de la Resolución
nº 58/4 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 31/10/2003. En el marco
onusiano funciona la Secretaría del Mecanismo de Seguimiento de la Aplicación
de la Convención.
602 Ética pública y procedimiento administrativo ...

procedimiento como concepto superior que, a nuestro juicio, es la

llave maestra para reducir las irregularidades o actos contra legem
en dichos ámbitos.
Respecto de las áreas temáticas mencionadas en el inciso co-
mentado, cabe advertir la coincidencia que presentan con aquellas
que, según relevamientos confiables, son las que más sucesos de
corrupción revelan en la práctica. En este sentido, cabe recordar un
estudio llevado a cabo por Transparencia Internacional en 1995 (69),
que arrojó que dichas áreas incluían lo atinente a la prestación de
servicios públicos, las licitaciones y adquisiciones públicas, la re-
caudación de ingresos públicos, y la designación de funcionarios.
Queda ratificada, de este modo, la pertinencia del mandato que se
deriva de estos pasajes del art. III de la CICC.
Ahora bien, en materia de contrataciones –cuestión que entre-
laza como pocas las preocupaciones por buenos procedimientos y
por prevención de irregularidades o delitos–, cabe hacer referencia
a algunas conclusiones y recomendaciones alcanzadas en un re-
levamiento vernáculo sobre el tema, que analiza el estado de las
contrataciones y traza un mapa de condiciones de transparencia y
accesibilidad en las adquisiciones públicas (70).
Un acápite específico de dicha obra aparece dedicado a la “[e]
lección del tipo de procedimiento”, en el cual se recuerdan las
“…formas procedimentales de preparación de la voluntad con-
tractual y de selección del contratista contempladas en nuestro
ordenamiento jurídico” (71). Luego de un estudio de la situación

 (69)  Véase: Lozano, Juan y Merino Dinari, Valeria, La hora de la trans-

parencia en América Latina – El Manual de Anticorrupción en la función pública, p.
38 y sigtes., Granica, Buenos Aires, 1998, donde se alude a las áreas o actividades más
vulnerables a la corrupción (que, además de las enumeradas, incluyen lo atinente a
la administración de los gobiernos locales).
 (70)  El documento se titula: El estado de las contrataciones: mapa de condiciones
de transparencia y accesibilidad en las adquisiciones públicas, dirigido por NICOLÁS
RAIGORODSKY y con Vanesa Del Boca como investigadora, ed. por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, Oficina Anticorrupción, la Embajada Británica, y el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (UNDP), 2º ed., Buenos Aires,
2007. Su texto obra en internet en el siguiente link: http://www.anticorrupcion.gov.
ar/documentos/2008EstContrataciones.pdf.
 (71)  Al respecto, se recuerda en el documento reseñado que tales formas proce-
dimentales son cuatro, que comprenden la licitación pública o concursos públicos,
la licitación o concursos privados, la contratación directa y el remate público, los
 María Claudia Caputi 603

imperante, se concluye que de los cuatro procedimientos existen-

tes de selección reportados a la Oficina Nacional de Contrataciones
(ONC), se han detectado disímiles frecuencias de utilización. Así,
según el mencionado documento, más del 70% y hasta el 75% de las
adquisiciones se lograron mediante una contratación directa (72). A
dicha modalidad le siguen, en orden decreciente, los procedimientos
de licitación privada, de licitación pública, de concurso privado y de
concurso público.
En forma concordante con este diagnóstico, se ha llegado a inferir
que “…en muchas ocasiones las compras de bienes y servicios de
costos reducidos se llevan a cabo por fuera de la normativa y que con
frecuencia la misma ley impulsa a actuar por fuera de ella” (73). Este
diagnóstico coincide con la percepción generalizada en los autores
sobre la “fuga” de la licitación pública, que lleva a consecuencias ju-
risprudenciales –tal el caso del precedente “Ingeniería Omega”– que
conducen a la doctrina a reflexionar sobre una posible modificación
(por vía pretoriana) del régimen de nulidades de la ley 19.549 (74).
Volviendo a los resultados del estudio que se reseña, cabe obser-
var que, en general, el nivel de juridicidad de lo actuado en la materia
estudiada en este mapeo no sería óptimo, en tanto se tenga presente
que “[n]o todos los actos administrativos cuentan con la intervención
del Servicio Jurídico Permanente, tal como la Ley de Procedimientos
Administrativos lo establece. En aproximadamente el 70% de los
procedimientos relevados no se ha constatado la intervención del
mencionado órgano asesor” (75). Observamos en este tópico que a

cuales a su vez –según se explica en dicho texto– son elegidos o establecidos para
el caso concreto, al dictarse el acto de aprobación de la operación de que se trate.
 (72)  Véase, a tal efecto, las cifras informadas en las páginas 56 y 99 del documen-
to titulado: El estado de las contrataciones: mapa de condiciones de transparencia y
accesibilidad en las adquisiciones públicas, citado precedentemente.
 (73)  Concordantemente, en el mencionado documento se sugiere que “[l]os
actores clave en la gestión de los procedimientos de contratación consideran que
existen numerosas situaciones que no se encuentran contempladas por la normativa
y, lo que es peor, promueven desvíos de la misma”.
 (74)  Es el movilizador interrogante que aborda Isaac A. Damsky en la sección
III de su trabajo: Excursus sobre la forma de los contratos administrativos. Aproxima-
ción a algunas cuestiones ocultas, p. 1102 y sigtes., en LA LEY, 2011-D. El fallo en cues-
tión fue dictado por la Corte Suprema en diciembre de 2000, y publicado en Fallos,
323:3924, suscitando per se o a raíz de su aplicación posterior por el Máximo Tribunal
en otras causas, una nutrida serie de trabajos doctrinales, comentarios, y ensayos.
 (75)  Así se sostiene en la p. 104, en especial §38.
604 Ética pública y procedimiento administrativo ...

cuatro décadas de dictada, la que naciera como decreto-ley 19.549

pugna aún por encaramarse a la realidad y ser aplicada en la práctica
administrativa cotidiana.
Entre las múltiples conclusiones a las que se arriba (76) en este
“Mapa de condiciones de transparencia y accesibilidad en las ad-
quisiciones públicas”, se da cuenta de que diversas circunstancias
hacen que el procedimiento de contratación de bienes y servicios
carezca de adecuada “racionalidad y simpleza”. Asimismo, se suele
lamentar la extensión y complejidad de los procedimientos de se-
lección del co-contratante del Estado, lo cual se atribuye en parte
al detallismo y rigidez de los regímenes aplicables. En definitiva,
de nuevo aparece la constante que vincula el deficiente diseño de
los procedimientos con consecuencias disvaliosas, lo cual llama a
quienes tengan competencia en la materia a redoblar los esfuerzos
por lograr buenas técnicas legislativas, y normas ajustadas por com-
pleto a las finalidades que corresponde perseguir.
Sentado lo anterior, e ingresando a otro de los pasajes del Artículo
III de la CICC comentado, cabe hacer referencia al inc. 6°, donde se pro-
picia que la recaudación y control de los ingresos estatales se realicen
con “sistemas adecuados”, mención que, de nuevo, sugiere la necesi-
dad de diseñar de manera razonable y eficaz tales funciones públicas.
Es decir, más allá de consideraciones de fondo, luce innegable el peso
de lo procedimental en el buen funcionamiento de dichos sistemas.
Los objetivos a que claramente apuntan los incisos 5º y 6º antes
reseñados, imponen tener presente que las áreas gubernamentales
que estadísticamente aparecen como más afectadas por episodios de
corrupción son las atinentes a: los servicios públicos, las licitaciones
y adquisiciones públicas, la recaudación de ingresos públicos, y
la designación de funcionarios. A los diagnósticos y perspectivas
evaluados hace más de una década, se le han ido sumando en los
últimos años los datos que aporta periódicamente, por medio de
sus informes anuales o semestrales, la Oficina Anticorrupción, los
cuales difunde en su página oficial de Internet (77).

 (76)  Véanse, en especial, los acápites 41 y 42, que lucen en la p. 123 del docu-
mento que se viene comentando.
 (77)  Consultable en el link: <www.anticorrupcion.gov.ar>.
 María Claudia Caputi 605

Cabe a continuación ingresar al abordaje del tercero de los temas

que se abordan en esta sección, que gira en torno de los compromi-
sos que la Argentina adoptó en el plano interamericano, a resultas
de lo previsto en el inciso 8º del comentado art. III. Dicha cláusula
de la CICC alude a la implementación de sistemas de protección de
los funcionarios o sujetos particulares que denuncien de buena fe
actos de corrupción, incluyéndose la mención a la protección de
la identidad. Nuevamente, la referencia a “sistemas” debe incluir,
razonablemente, el diseño de procedimientos de denuncia ade-
cuados y que propendan a los fines tenidos en mira por los Estados
suscriptores de la CICC.
Este núcleo temático, a diferencia de otros, sí ha mostrado cier-
tas innovaciones. En este sentido, al menos en el plano nacional,
existe un procedimiento que permite resguardar la identidad del
denunciante, facilitando de este modo la denuncia de hechos de
corrupción. En tal sentido, mediante la Resolución 1316/2008 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (78), fue aprobado el
Reglamento Interno de la Dirección de Investigaciones de la Oficina
Anticorrupción, como así también el Reglamento Interno de la Direc-
ción de Planificación de Políticas de Transparencia de dicha oficina,
y las Disposiciones Comunes a ambos reglamentos, modificando de
tal manera la reglamentación aprobada en el año 2000.
Así, en el Anexo I de la citada resolución ministerial, relativo al
funcionamiento de la Dirección de Investigaciones, el art. 1º prevé
la posibilidad de hacer reserva de la identidad del denunciante, a
efectos de dar inicio a una “investigación preliminar” (79); más allá
de que también podrían aceptarse denuncias anónimas. El respecti-
vo pasaje prevé que: “[a]l denunciante se le hará saber la posibilidad
de preservar su identidad, y en el caso de que ese fuera su deseo, la
denuncia será recibida dejando constancia de esa circunstancia, y
la identidad de la persona será plasmada en una nota que se reser-
vará en la Oficina, con indicación de la fecha en que se recibió y el
número de registro”. Asimismo, se establece que “[l]os datos de la
persona que haya solicitado reserva de identidad serán mantenidos

 (78)  Publ. en el B.O. del 23 de mayo de 2008.

 (79)  Para más detalles, cabe remitir a lo que se informa en la página de Internet
de la O.A., en el siguiente link: <http://www.anticorrupcion.gov.ar/denuncias_01.asp>.
Las vías para denunciar son por medio de Internet, telefónicamente, por e-mail,
personalmente, y por vía postal.
606 Ética pública y procedimiento administrativo ...

en secreto y no podrán ser revelados, salvo requerimiento judicial,

en cuyo caso se remitirán al tribunal solicitante en sobre cerrado.
Cuando la actuación que genere la denuncia finalice, tanto el sobre
como sus datos personales, y aquellos aportes que el denunciante
haya efectuado y que pudieran delatar su identidad (los que serán
entonces separados de la carpeta) no podrán ser consultados por
persona alguna, salvo requerimiento judicial. Al denunciante se le
hará saber acerca de estas condiciones”. De este modo, se supone
que los eventuales imputados no llegarían a conocer la identidad del
denunciante, dato que sólo podrá ser revelado al juez interviniente,
cuando éste así lo requiera.
Ahora bien, lo expuesto no obsta a que la Oficina Anticorrupción
venga advirtiendo en forma reiterada que la protección de testigos o
denunciantes presenta dificultades o insuficiencias, que justificarían
una reforma legal tendiente a incrementar el piso de dicha protec-
ción. En tal sentido, y sólo por citar el Informe Anual 2011 (80), cabe
tener presente que los denunciantes son, mayormente, personas
vinculadas laboral o comercialmente con la Administración pública
nacional, los cuales experimentan fundado temor a “…las conse-
cuencias físicas, laborales o económicas” que pudieran derivar de
la realización de denuncias. Teniendo en miras la necesidad de con-
trarrestar las consiguientes dificultades, y entendiendo que se trata
de una necesidad acuciante para llevar adelante sus programas de
trabajo, la O.A. elaboró un proyecto de ley que, de resultar aprobado,
a juicio del organismo mejoraría la protección de los denunciantes
y testigos de hechos de corrupción (81). En otras palabras, la legis-
lación en una materia sensible dista de ser óptima, lo cual dificulta
el avance en los objetivos de la legislación anticorrupción.
De todas maneras, pese a lo señalado, también cabe reconocer
que este inciso 8º del art. III de la CICC podría dar fundamento a la
regulación de las acciones Qui Tam a las que se ha hecho referencia
anteriormente. Sin embargo, hasta el momento este tipo de incen-
tivos no han desembarcado en nuestro derecho, lo cual indica que
no se ha terminado de cumplir con las posibilidades auguradas por
la Convención.

 (80)  En particular, remito a la p. 14 del mismo, el cual obra en el portal: <http://

www.anticorrupcion.gov.ar>.
 (81)  El texto y fundamentos de dicho proyecto obran en el sitio de Internet de
la Oficina, indicado precedentemente.
 María Claudia Caputi 607

Por otra parte, el inciso 9º del art. III de la CICC expresamente

propugna que los “órganos de control superior” estén encargados
de una serie de medidas, que incluyen: “… desarrollar mecanismos
modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas
corruptas”.
Como hice notar en algún momento (82), la transparencia no
aparece aludida en modo expreso en el texto del artículo III, ni
tampoco el acceso a la información. Sin embargo, el resguardo de
ambas garantías, en mi criterio, surge implícitamente de la finalidad
de la norma, y sobrevuela claramente su texto. A tal efecto, cabe
detenerse en las alusiones al deber de los funcionarios de declarar
el patrimonio, o a que la publicidad se erija en principio de la con-
tratación pública, o bien al incluirse la mención a los mecanismos
para detectar y prevenir actos corruptos, los cuales difícilmente
tendrían éxito si no incluyeran la transparencia y sus herramientas,
para que los ciudadanos conozcan el obrar administrativo. Incluso,
a igual conclusión se arribaría si se advierte que el art. III propicia
la sanción de códigos de ética pública, sabiéndose que es usual que
dichos ordenamientos contengan cláusulas que obliguen a los fun-
cionarios a proceder con transparencia.
En suma: el hecho de tener presentes los senderos que con la
ética pública en general se procuraron abrir y en última instancia
parecen haber quedado clausurados, debería ser un incentivo para
seguir fortaleciendo los caminos alternativos, tales como el del
acceso a la información que, sin perjuicio del resabio de trabas que
lo enreda, arriba al presente como una de las vías más vitales en la
probidad administrativa.
Retomando, entonces, la situación estructural en materia de con-
trataciones, antes reseñada con referencia al inc. 5º del art. III de la
CICC, y analizada exhaustivamente a tenor del “Mapa de condicio-
nes de transparencia y accesibilidad en las adquisiciones públicas”,
cabe observar que las cuestiones allí referidas permiten recordar
otro punto de frustrada conexión entre la ética pública y la ley de
procedimientos administrativos, en tanto ésta regula las nulidades
de los actos administrativos. Con esta observación, nos referimos al
art. 17 de la ley 25.188, o Ley de Ética en el ejercicio de la Función Pú-

 (82)  Remito, sobre el particular, a mi trabajo: Balance de una década, ya cita-

do.
608 Ética pública y procedimiento administrativo ...

blica. Según dicho pasaje del citado ordenamiento, cuando los actos
“...emitidos por los sujetos del art. 1º estén alcanzados por los supuestos
de los arts. 13, 14 y 15”, los cuales, como es sabido, prevén lo atinente
a las incompatibilidades y conflictos de intereses de los funcionarios,
dichos actos “…serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe”, a lo cual se agrega que “[s]i se tratare
del dictado de un acto administrativo, éste se encontrará viciado de
nulidad absoluta en los términos del art. 14 de la ley 19.549”. A su vez,
el segundo párrafo de este art. 17 prevé que “[l]as firmas contratantes
o concesionarias serán solidariamente responsables por la reparación
de los daños y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado”.
Como puede advertirse, la transgresión a los regímenes de
incompatibilidades y de conflictos de intereses, acarrea según la
norma comentada un doble orden de consecuencias: para la faz
administrativa, la nulidad absoluta del acto del funcionario que
incumplió los límites respectivos, mientras que para los sujetos
privados, la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios que
se le ocasionaren al Estado.
Por el momento, los repertorios jurisprudenciales no se han he-
cho eco de estas situaciones, y éstas tampoco han suscitado mayor
interés en la doctrina, sin perjuicio de algunos escasos trabajos. De
esta manera, una cláusula de la ley reglamentaria del art. 36 de la
Constitución Nacional en materia de ética pública, que podía resultar
detonante de interesantes soluciones en una materia que, como es la
relativa a las nulidades de los actos administrativos, aparece legis-
lada en la ley 19.549, no ha dado, a casi catorce años de su dictado,
mayores resultados ni novedades.
Recapitulando las consideraciones precedentes, estimamos que
sin desmedro de los progresos advertidos en todo cuanto implique
una intersección de la ética pública y la LPA, siguen existiendo áreas
de estancamiento, y situaciones que no dejan de mostrar la brecha
que nos aparta de un deber ser factible pero esquivo.
Mi reflexión final consiste en que cuando se apaguen las luces
del festejo por el presente aniversario que nos convoca, comenzará a
correr el tiempo que nos acerque a la celebración del medio siglo de
la ley, la cual difícilmente cobre sentido si no arribamos a la misma
con algún grado de superación en las asignaturas pendientes que
se han reseñado.
 Capítulo XV

El procedimiento administrativo
en el estado constitucional social
de derecho

Patricio Marcelo E. Sammartino

Sumario: I. Introducción.- II. Precisiones conceptuales sobre el pro-

cedimiento administrativo.- III. El art. 7º inc. d) de la LNPA y el debido
procedimiento previo a todo acto.- IV. Las formas esenciales y sus fines.
Consecuencias derivadas de su inobservancia.- V. Estado constitucional
de derecho y derecho administrativo.- VI. Estado constitucional social
de derecho, función administrativa e interés público.- VII. Proyección
de los principios cardinales del estado constitucional social de derecho
sobre el procedimiento administrativo.- A. Las garantías fundamen-
tales mínimas que debe respetar el procedimiento administrativo que
precede al acto administrativo de gravamen.- 1) Las proyecciones del
control de convencionalidad sobre la función administrativa.- 2) Ga-
rantías fundamentales mínimas en el procedimiento administrativo
según la jurisprudencia de la CorteIDH.- B. La proyección de los va-
lores del Estado constitucional social de derecho en el procedimiento
administrativo.- 1) Procedimiento administrativo constitucional.-
2) Procedimiento administrativo colectivo.- 3) Procedimiento admi-
nistrativo urgente.- VIII. Conclusiones.

I. Introducción

Una de las cuestiones más complejas que debe enfrentar la teo-

ría del procedimiento administrativo en la actualidad consiste en
desentrañar si la base normativa que lo sustenta es funcionalmente
adecuada para encauzar y concretizar los valores que inspiran al
Estado constitucional vigente en la república.

Si por un momento posamos nuestra mirada en otras áreas del

saber jurídico, sin mayores dificultades podremos observar cómo
los valores del Estado constitucional producen modulaciones de
singular relevancia sobre las diferentes ramas del Derecho.
610 El procedimiento administrativo ...

Basta consultar los repertorios jurídicos de los últimos lustros

para comprobar el firme desarrollo que exhibe, luego de la reforma
constitucional de 1994, el derecho internacional de los derechos hu-
manos en todos los ámbitos jurídicos. Por cierto, sus proyecciones
más visibles se verifican en el exponencial crecimiento del derecho
procesal constitucional (sobre todo en las variables que conciernen
a la protección de los derechos fundamentales y al control constitu-
cional); en el derecho procesal general, a través del notable despliegue
que exhiben procesos urgentes; y también en el derecho privado. En
este orden, vale recordar que el Proyecto de Código Civil y Comer-
cial Unificado, de 2012, asume a la constitucionalización del derecho
privado como fundamento principal.
Sin embargo, estas y otras transformaciones del Derecho no
parecen tener suficiente correlato en las regulaciones normativas
del acto y del procedimiento administrativo. Si bien en el plano dog-
mático el reingreso del principio de juridicidad desde los principios
cardinales que gobiernan a ese modelo de organización debería
incidir directamente sobre de los institutos basilares del derecho
administrativo argentino actual, lo cierto es que la ley y el reglamento
de procedimientos administrativos permanecen casi intactos desde
hace cuarenta años.
Mantener el anclaje del procedimiento administrativo a los es-
tándares jurídicos, sociales, políticos y económicos que vieron nacer
al dto.-ley 19.549 tiene, en términos de coherencia jurídica, un costo
elevado para el desarrollo del derecho administrativo argentino. Pero
más lo tiene con respecto a la función administrativa. El implícito
desdén hacia los valores introducidos en 1994 no sólo la calidad de
la función administrativa sino las posibilidades de su mejoramien-
to. No puede haber eficiencia administrativa si, por ejemplo, no se
reformula el contenido del interés público –cuya satisfacción no es
sino la finalidad que inspira a esa función estatal– desde los valores
y principios del Estado constitucional social de derecho.
En este trabajo llamaremos la atención sobre la necesidad
de revisar la concepción formalista y presuntamente neutral del
procedimiento administrativo. Desde ese vértice veremos cómo,
desde el derecho administrativo del Estado constitucional social
de derecho, es posible consagrar nuevos puntos de equilibrio
entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de los
particulares.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 611

En esta tarea, que procura proyectar los valores del Estado cons-
titucional vigente en la república sobre el procedimiento adminis-
trativo, avanzaremos en dos direcciones. De un lado enfocaremos
la garantía del debido proceso legal, en sede administrativa, según
las matrices del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De
otro, a partir de la garantía fundamental a la tutela administrativa
efectiva, habremos de explorar tres variables correctivas del proce-
dimiento administrativo común: el procedimiento administrativo
constitucional; el procedimiento administrativo colectivo y el pro-
cedimiento administrativo urgente.

II. Precisiones conceptuales sobre el procedimiento

administrativo
Una sencilla taxonomía de las principales posiciones doctrina-
les referidas a la noción de procedimiento administrativo, permite
distinguir diferentes posiciones.
Así, si examinamos el procedimiento desde su externalidad, esto
es, como continente o canal por el que fluye una función estatal, se
predica que él es el cauce formal de la función administrativa. Aquello
que diferencia el procedimiento administrativo de los demás tipos
de procedimientos, se afirma es la función que se realiza a través
del mismo. Para esta posición, entonces, el procedimiento es a la
función administrativa lo que el acueducto al agua que corre por
el mismo (1).

 (1)  González Pérez, Jesús, Comentario a la ley de Procedimientos Adminis-

trativos, p. 70, Madrid, 1977.
Destaca luego que el “sometimiento de la acción administrativa a un cauce for-
mal se ha justificado desde dos perspectivas: como garantía del interés público y de
los derechos de los particulares”.
También señala que el procedimiento administrativo configura un presupuesto
procesal desde el momento en que el que ha de demandar a la Administración ante
un tribunal ha de acudir antes a la propia Administración, a fin de que se pronuncie
sobre su pretensión a través del correspondiente acto, que dejará abierta la posibi-
lidad de la impugnación judicial.
En diferentes sentencias el Tribunal Supremo español ha considerado el proce-
dimiento como cauce formal por el que debe discurrir la voluntad administrativa (S
25-4-77); cauce o vehículo del discurrir de la actividad de la Administración (S 23-
2-77); cauce jurídico necesario para garantía de los intereses de la Administración
y de los particulares” (v. González Pérez en Justicia Administrativa. Legislación
y Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, p. 23, Civitas,
Madrid, 1999).
612 El procedimiento administrativo ...

En una línea similar se explica que el procedimiento adminis-

trativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la
actuación administrativa para la realización de un fin (2).
En esta línea, Schmidt Assmann señala que el procedimiento
debe servir para garantizar una correcta aplicación de la ley. Aun-
que no es ésta su única función. Considera, desde el punto de vista
sistemático, que la función del procedimiento administrativo es
proporcionar un esquema de ordenación (3) o de actuación (4).
El criterio descripto, como se advierte, enfatiza la condición
básicamente instrumental, externa, del procedimiento adminis-
trativo.
Otra corriente subraya, en cambio, el talante estructural del
procedimiento administrativo. Esta posición, de perfil instrumental
interno, hace hincapié en la naturaleza de los trámites o actos que
estructuran el procedimiento.
Dentro de este tronco común es posible reconocer diferentes
variantes.
Un primer miraje define el procedimiento como conjunto de
trámites y formalidades que debe observar la Administración para
desarrollar su actividad (5).
Desde esta directriz se señala que el procedimiento administra-
tivo es la “secuencia ordenada de actuaciones que se siguen para la
formación de la voluntad de la Administración expresada en decisio-
nes (actos administrativos) sobre materia de su competencia” (6).
Otra corriente, a lo puramente estructural le añade la finalidad
inmediata, de tipo instrumental, que en sí mismo persigue el pro-
cedimiento administrativo.

 (2)  Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, p. 263, 8º

ed., Madrid, 1983.
 (3)  Schmidt Assmann, Eberhard, El derecho administrativo como sistema,
p. 360, Marcial Pons, Madrid, 2003.
 (4) Ídem, p. 364.
 (5)  Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p.
461-2, Montevideo, 1953.
 (6)  Conf. “Estudios sobre los procedimientos administrativos de la Adminis-
tración General del Estado. Relación de procedimientos”, Madrid, 1998, citado por
PONCE SOLÉ, J., Deber de Buena Administración y Derecho al procedimiento debido,
p. 31, Lex Nova, Valladolid, 2001.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 613

Así, se sostiene que el procedimiento administrativo es “aque-

lla actividad administrativa con eficacia externa, que se dirige al
examen, preparación y emisión de un acto administrativo o a la
conclusión de un convenio jurídico público incluyendo la emisión
del acto administrativo o la conclusión de convenio”  (7).
También se lo conceptualiza como el conjunto de trámites o
diligencias que preparan, forman o ejecutan la voluntad adminis-
trativa (8). Frente a lo cual inmediatamente se indica que el procedi-
miento se califica de administrativo por razón de la naturaleza del
acto que prepara, forma o ejecuta y no por la esencia de los trámites
que lo constituyen (9).
E. García de Enterría - Fernández  (10) señalan que el procedi-
miento administrativo no es un acto complejo sino “un complejo
de actos, del administrado y de la Administración, de diverso valor
todos ellos, aunque con sustantividad jurídica propia, sin perjuicio
de su carácter instrumental respecto de la resolución final”.
Otra vertiente, en cambio, pone el énfasis sobre el elemento teleo-
lógico no ya del procedimiento sino de la función que se despliega
por ese conducto.
Ponce Solé sostiene que el procedimiento administrativo es el
modo normal e idóneo de desarrollo de la función administrativa
al servicio de los intereses generales (11). Cuestionando las visiones
estáticas, asegura que aquél se configura como uno de los instru-
mentos jurídicos posibilitadores del cumplimiento del deber de
buena administración, como un factor de potenciación de las po-
sibilidades de obtención de decisiones administrativas de calidad
y, en definitiva, como un elemento de legitimación de las Adminis-
traciones Públicas (12).
En el derecho argentino, Escola, ha señalado que el procedimien-
to administrativo es aquel conjunto de formas, actos, formalidades

 (7)  Parada, Ramón, Derecho Administrativo, p. 231, 10º ed., Madrid. 1998.
 (8)  Boquera Oliver, Derecho Administrativo, vol. I, ps. 405-406, 10º ed.,
Madrid, 1996.
 (9)  Ibídem.
 (10)  Curso de Derecho administrativo, t. II, p. 438, 4º ed., Madrid, 1995.
 (11)  Ponce Solé, Juli, Deber de Buena Administración y Derecho al procedi-
miento debido, ps. 37/38, Lex Nova, Valladolid, 2001.
 (12) Ídem, p. 127.
614 El procedimiento administrativo ...

y trámites que son jurídicamente establecidos con el propósito de

dar lugar a que la administración pública pueda alcanzar el logro
de las finalidades que le son propias como gestora del interés gene-
ral (13).
Por su parte, Julio R. Comadira sostiene que el procedimiento
administrativo es la serie, secuencia o sucesión de actos que, dirigida
a la satisfacción directa e inmediata del bien común o interés público,
constituye el elemento ordenador, regulador y sistematizador del
desenvolvimiento de la función administrativa del Estado (14).
Se explica además que el procedimiento administrativo se
muestra así, como un conjunto de formas jurídicamente reguladas,
cumplidas por y ante los órganos que tienen atribuido el ejercicio
de la función administrativa, con el fin de preparar la emisión de
actos que satisfacen directa e inmediatamente el bien común, en el
marco del proceso administrativo (15).
Todas estas posiciones expresan las diversas facetas que exhibe
el procedimiento administrativo en el Estado de derecho.
Sin embargo, en el derecho administrativo del Estado constitu-
cional social de derecho, las formas no son, ni tampoco pueden ser,
neutrales. Ellas encauzan el desarrollo de la función administrativa
de acuerdo con los vínculos jurídicos fundamentales que establece
la Constitución vigente (v.gr., el debido proceso adjetivo; la tutela
administrativa efectiva).
Si en las formas se realizan las esencias, como lo señaló el la
Corte federal (16), es razonable suponer que en el Estado constitu-
cional contemporáneo el procedimiento administrativo se presenta
entonces como una técnica jurídica llamada a ordenar la actividad
administrativa, según los vínculos fundamentales que reconoce la
Constitución, en función del interés público inescindiblemente com-
prometido con la dignidad de las personas y los derechos que le son
inherentes.

 (13)  Escola, Héctor, Teoría General del Procedimiento Administrativo, p.

22, Buenos Aires, 1973.
 (14)  Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, ps. 124/125, 2º
ed., Buenos Aires, 2003.
 (15)  Ibídem.
 (16)  Fallos 315:106; 317:1333.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 615

III. El art. 7º inc. d) de la LNPA y el debido

procedimiento previo a todo acto
Desde su génesis, el procedimiento administrativo ha tendido a
racionalizar el desarrollo de la función administrativa, ordenando
la actividad práctica, concreta, continua y permanente que es propia
de esa función estatal.
La trascendencia jurídica que en nuestro sistema adquiere el pro-
cedimiento administrativo exhibe toda su fuerza gravitatoria en el
Título III de la LNPA. Allí, se establece la regla por la cual antes de la
emisión del acto administrativo se deben cumplir los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del
ordenamiento jurídico (art. 7º inc. d, LNPA).
De este modo, el art. 7° inc. d) de la LNPA erige a los procedi-
mientos sustanciales en un requisito esencial de validez del acto
administrativo.
Consiguientemente, cualquiera sea la clase o el tipo de proce-
dimiento (17), los entes estatales que desarrollan la función admi-

 (17)  Doctrinalmente se ha destacado que existen procedimientos flexibles (o

no formalizados) y rígidos (formalizados); procedimientos lineales o triangulares
según la Administración actúe como parte y órgano decisor, al mismo tiempo o
se sitúe en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más ad-
ministrados.
También se distinguen: procedimientos declarativos y constitutivos (mien-
tras estos últimos producen como efecto jurídico el nacimiento modificación o
extinción de situaciones jurídicas subjetivas; los declarativos tienen una finali-
dad práctica importante para atribuir calificaciones jurídicas a las cosas, son de
carácter certificativo o cognoscitivo: v. gr. acto de inscripción en el Registro civil,
expedición de títulos académicos); según la finalidad a la cual sirven: se dividen
en ablatorios, concesionales y autoritativos; simples y complejos: según exista un
único interés público o varios intereses públicos comprometidos –v. gr. planes de
urbanismo–; se reconoce también la existencia de procedimientos organizativos,
que tienen por objeto la creación, modificación o extinción de personas jurídicas
o de órganos, la actividad de control; procedimientos sancionadores, por los cua-
les se ejercita la potestad sancionadora; ejecutivos: materializan los contenidos
de los actos administrativos (cfr. Ramón Parada, Derecho Administrativo, ps.
231-233, 10º ed., Madrid. 1998). García De Enterría - Fernández (Curso de
Derecho administrativo, t. II, p. 439 y sigtes., 4º ed., Madrid, 1995) clasifican a los
procedimientos –según su finalidad específica– en: declarativos, ejecutivos y de
simple gestión. Los primeros se orientan a la elaboración de una decisión cuyo
distinto carácter da lugar a otras subespecies: el procedimiento sancionador (o dis-
ciplinario); y de revisión, cuando se pretende revocar otra decisión anterior, en sus
dos modalidades: revisión de oficio –cuando la iniciativa revocatoria corresponde
616 El procedimiento administrativo ...

nistrativa tienen el deber de observar las formas sustanciales, que

expresa o implícitamente están establecidas por las previsiones
normativas que conforman el bloque de juridicidad, pero también
deben asegurar la satisfacción de los bienes jurídicos que aquéllas
protegen en cada caso.
Los procedimientos sustanciales y esenciales están inicialmente
ligados a la garantía fundamental del debido proceso adjetivo (art.
18 y 75 inc. 22 CN y art. 1° LNPA). Sin embargo, en nuestro sistema
jurídico administrativo, el procedimiento administrativo no agota
en aquél su derrotero.
En efecto: los procedimientos esenciales y sustanciales cuyo
cumplimiento impone la LNPA no tienden solamente a evitar situa-
ciones de indefensión de los particulares.
Como explica Comadira, el art. 7 inc. d) de la LNPA consagra el
principio del debido procedimiento previo a todo acto (18), de suyo
más amplio que el debido proceso adjetivo.
Así, el dictamen jurídico previo, los mecanismos de participación
no defensivos, los procedimientos de selección de contratistas, la
evaluación de impacto ambiental, entre tantos otros, resultan re-
quisitos de forma indispensables para alcanzar concretos fines de
interés público. Todos ellos integran el elenco de procedimientos
esenciales que, encuadrados en el art. 7º inc. d), LNPA, no se subsu-
men en el debido proceso adjetivo.
Por cierto, la observancia del debido procedimiento previo no
asegura, por sí mismo, la legitimidad del contenido de las decisiones
definitivas, aunque sí contribuye a la plena juridización de la gestión
administrativa en orden a satisfacer el interés público y la calidad
de la gestión administrativa.

a la propia Administración autora de la decisión–; y de revisión en vía de recurso,

es decir, a instancia del particular afectado por dicha decisión; procedimientos
ejecutivos tienden a la realización material de una decisión anterior ya definitiva;
procedimientos de simple gestión suelen tener una finalidad de tipo técnico y de
carácter interno, preparatoria de una decisión ulterior.
 (18)  No hay razón, señala Comadira (Comadira, Julio R., Las bases constitu-
cionales del procedimiento administrativo, p. 955, en Elementos de Derecho Adminis-
trativo, La Ley, Buenos Aires, 2005) para dejar de plantear el debido procedimiento
previo como requisito esencial de validez para el dictado de los actos pertinentes.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 617

IV. Las formas esenciales y sus fines. Consecuencias

derivadas de su inobservancia
Lejos de toda rigidez dogmática, el carácter esencial y sustancial
de los procedimientos a los que alude el precitado art. 7º inc. d) de
la LNPA, debe ser valorada desde un criterio teleológico de doble
orden.
De un lado, la sustancialidad de las formas se sustenta en el carác-
ter indisponible que, en cada caso, ellas asumen como instrumento
de protección de los derechos y garantías fundamentales.
Sin embargo, desde otro miraje, la esencialidad de los procedi-
mientos se la aprecia por la importancia concreta del fin que cada
trámite, segmentadamente, exhibe en relación con la finalidad que
persigue el procedimiento.
Al respecto Schmidt Assmann señala que el valor de los ele-
mentos individuales que componen el procedimiento sólo se puede
aclarar en una valoración de conjunto. De una consideración aislada
no pueden deducirse conclusiones sólidas acerca de cuáles son las
exigencias que los derechos fundamentales plantean al procedi-
miento administrativo (19).
Ciertamente, el procedimiento administrativo interrelaciona
y ordena una multiplicidad de actos que si bien son parte de una
unidad, están llamados a cumplir, cada uno de ellos, funciones
concretas y específicas.
Además de la genérica finalidad protectora de garantías (20) y
prerrogativas, las formas, (21) singularmente, cumplen, en cada caso,
objetivos también particulares.
De allí que cada uno de los trámites y actuaciones que el orden
normativo impone como parte de iter procedimental, tutelan, en sí

 (19)  Schmidt Assmann, E., op. cit. p.364.

 (20)  Agudamente, Escola (op. cit., p. 21) ha señalado que los procedimien-
tos administrativos son, siempre, una garantía a favor de los particulares, quienes
siempre se habrán de beneficiar con el acierto, eficacia y legitimidad de la actividad
administrativa.
 (21)  Doctrinal y jurisprudencialmente, las formas esenciales no sólo involucran
los recaudos relativos a la emisión del acto, en la exteriorización de la denominada
voluntad de la administración, sino también el conjunto de formalidades o requisitos
que debe observarse o respetarse para llegar a la emisión del acto administrativo.
618 El procedimiento administrativo ...

mismo, bienes jurídicos de diferente rango y entidad, los que no se

confunden con las razones de interés público que persigue el acto
definitivo o terminal que emana de él.
En ese entendimiento la insatisfacción de los fines jurídicamente
tutelados por el sistema normativo dentro del cual se encauza cada
acto o trámite del procedimiento producirá, según magnitud, dife-
rentes tipos de invalidez.
En efecto: en el derecho administrativo argentino la sanción de-
rivada de la inobservancia de las formas esenciales no responde –ni
debería responder– a un criterio abstracto y dogmático. Los efectos
del incumplimiento de las formas se relacionan con la entidad de
los bienes jurídicos que en cada caso están en juego y con el grado
o intensidad de lesión que éstos hubiesen padecido.
En la práctica administrativa, no es infrecuente que se alcance
la finalidad querida por la forma consagrada normativamente sin
que aquélla se hubiera observado fiel y puntillosamente.
La doctrina de la PTN ofrece algunos criterios tendentes a evitar
las consecuencias del ritualismo.
En ese orden, es reiterada la posición de ese órgano asesor en
cuanto señala que no procede la nulidad de un acto por falta de
dictamen previo si esa omisión es subsanada posteriormente y los
dictámenes posteriores purgan el vicio. Ello, obviamente, si la cues-
tión estuviera arreglada a derecho (22)  (23).
Desde el organismo asesor también se afirma que el principio de
conservación es una pauta directriz para la interpretación del acto
administrativo, en los supuestos de que éste presente defectos de
procedimiento. La PTN destaca que las nulidades de los actos admi-
nistrativos se las debe analizar de modo restrictivo y, en principio,
prefiriendo la subsistencia y validez del acto atacado (24).

 (22)  Dictámenes 262:548.

 (23)  En Dictámenes 261:407 sostuvo que no procede la nulidad de un acto por
falta de dictamen previo si aquella omisión es subsanada mediante dictámenes
posteriores que purgan el vicio de la omisión del dictamen previo. Todo ello, obvia-
mente, si la cuestión resuelta estuviera arreglada a derecho; siendo así la omisión
formal resulta salvable. Se cita como respaldo lo asesorado en Dictámenes 144:148;
191:140; 193:110; 197:162 y decidido en Fallos 301:955.
 (24)  Dictámenes 262:548 (2007).
 Patricio Marcelo E. Sammartino 619

Agrega que la procedencia de nulidades por vicio de forma exige,

como presupuesto, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre
las garantías esenciales de la defensa en juicio o se traduzca en la
restricción de algún otro derecho (25). Puntualiza, además, que la
nulidad requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes,
porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento
de la ley, importa un manifiesto exceso ritual (26).

La PTN ha dicho además que si el fundamento en que se apoya

la pretensión nulificadora es sólo formal, se estaría en presencia de
la perniciosa “nulidad por nulidad misma” (27).

Por cierto, en el Estado constitucional contemporáneo, la esen-

cialidad de los procedimientos se conecta, primordialmente, con la
esencialidad de los derechos que ellos protegen.

Es por ello que la inobservancia de las formas esenciales llamadas

a proteger de manera directa el derecho a ser oído en sede adminis-
trativa trae como consecuencia la nulidad insanable del acto.

En efecto: el acto administrativo dictado con prescindencia de

esa garantía fundamental no puede sino configurar un defecto o
vicio grave en las formas esenciales tipificado en el art. 14 inc. b
de la LNPA. Así lo sostiene jurisprudencia (28) y la doctrina más
autorizada (29). Como veremos luego, la denominada teoría de la
subsanación –en sede judicial (30)  (31)– en tanto y en cuanto tien-

 (25) Ídem.
 (26) Ídem.
 (27)  Dictámenes 256:134.
 (28)  CSJN, “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T´Oi c/ Secretaría
de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, Fallos 325:1744 del 11 de julio de 2002
y Fallos 326:3258 del 8 de septiembre de 2003; “Copa”, sent. del 24-4-2001; “Cedale”,
Fallos 321:1972, cons. 12; CNCAF, sentencia del sala IV, Uromar SA, 30-12-1999, Ju-
risprudencia Argentina 2000-IV-668.
 (29)  Comadira, Julio Rodolfo, El Acto Administrativo en la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, ps. 109 y sigtes., La Ley, Buenos Aires, 2003.
 (30)  CSJN, “Universidad Bartolomé Mitre”, del 5-3-69, La Ley 134- 86; “Formo-
sa, provincia de (Banco de la Pcia. de Formosa) c/ Dirección General Impositiva s/
impugnación de la resolución 604/99” del 16-12-2008.
 (31)  Una posición crítica hacia la teoría de la subsanación puede verse en: Co-
madira, Julio Rodolfo, op. cit., p.117 y sigtes.; Canda, Fabián O., La cesantía
del empleado público y el debido procedimiento previo, en El Derecho del 31-10-2000;
del mismo autor El incumplimiento de los procedimientos esenciales previos al dictado
620 El procedimiento administrativo ...

de a relativizar la esencialidad de esa garantía fundamental en el

trámite del procedimiento administrativo ignora la consistente
doctrina de la CorteIDH en esta materia. Sobre esta cuestión vol-
veremos más adelante.

V. Estado constitucional de derecho y derecho

administrativo

Los principios materiales y formales que informan al Estado

constitucional de derecho (32) se proyectan sobre todas y cada una
de las funciones del Estado.

En relación con el derecho de la función administrativa, esas

matrices modulan el sentido y alcance del interés público –cuya sa-
tisfacción inmediata y continua satisfacción justifica el otorgamiento
de las prerrogativas administrativas– a la vez que incide sobre el
contenido y la extensión de las garantías sustanciales y adjetivas de
los particulares en su relación con la Administración.

Así, en ese modelo de organización normativa el Derecho ad-

ministrativo no es –ni jamás lo podrá ser– el derecho del poder, el
derecho de la prerrogativa (33). Esta visión sesgada es ajena al Es-
tado constitucional social de derecho como Estado de los derechos
fundamentales.

del acto administrativo y la teoría de la subsanación, ED serie especial de Derecho

Administrativo del 28-6-2002; Linares, J. F. La garantía de defensa ante la Admi-
nistración, LA LEY, 142-1137.
 (32)  Prieto Sanchís (op. cit, p.117) destaca como uno de los rasgos caracteri-
zadores del Estado constitucional de derecho a la omnipresencia de la Constitución
en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en
lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa y reglamentaria.
 (33)  El Prof. Julio Rodolfo Comadira señalaba que “el Derecho administrativo
no puede ser entendido sino como un instrumento de preservación de prerrogativas
estatales y de garantía de los derechos individuales. El Derecho administrativo es,
simultáneamente, poder y libertad, prerrogativa y garantía. Por eso, el denomina-
do modelo de control no es, en realidad, Derecho administrativo, en tanto esto sólo
tiene sentido como juridicidad autónoma cuando, a la función de garantía, suma,
también, la de prerrogativa. El Derecho administrativo es, a mi juicio, la expresión
jurídica del poder administrativo limitado por la garantía” (Comadira, Julio R., El
servicio público como título jurídico exorbitante, El Derecho, Serie Especial Derecho
Administrativo, del 31-12-2003).
 Patricio Marcelo E. Sammartino 621

Por cierto, con arreglo a esa matriz, el derecho administrativo,

como régimen exorbitante, es algo más que la coetánea relación
entre las prerrogativas (34) de la Administración y las garantías de
los particulares (35).
En efecto; a partir de los vínculos negativos y positivos con pre-
sunción de operatividad que imponen los derechos fundamentales
que conforman el bloque de constitucionalidad (36), el derecho de
la función administrativa materializa nuevos puntos de equilibrio
entre las prerrogativas y las garantías.
Esos puntos de equilibrio, que también lo son de ruptura con res-
pecto a las concepciones arraigadas en el Estado formal de derecho,
son nuevos compromisos que reflejan un derecho administrativo
consustanciado con los principios del derecho constitucional y,
naturalmente, con los del derecho internacional de los derechos
humanos incorporados a la Constitución Nacional por la reforma
de 1994.
Es por ello que, en el tránsito del Estado de derecho al Estado
constitucional social de derecho, el derecho administrativo se
presenta como un régimen exorbitante que propende al equilibrio
entre la prerrogativa de la Administración y las garantías de los
particulares de acuerdo con los valores y principios reconocidos por
la Constitución vigente.

 (34)  La doctrina enuncia como prerrogativas sustanciales propias de la ad-

ministración pública a la presunción de legitimidad de sus actos; la ejecutoriedad;
la potestad de volver sobre ellos por razones de ilegitimidad o de inoportunidad;
un régimen privilegiado de los contratos y bienes. Dentro de las prerrogativas
procesales se incluyen: el agotamiento de la vía administrativa previa a la deman-
da judicial; plazos breves para accionar judicialmente contra el Estado; mayor
plazo para el cumplimiento de ciertas cargas procesales; efectos declarativos de
la sentencia; régimen especial de ejecución de las sentencias que condenan al
dar sumas de dinero; posibilidad de demandar la invalidez de sus propios actos
(Ver, por todos, Comadira, Julio R., Derecho Administrativo Argentino, op.
cit., ps. 9/10).
 (35)  Las garantías sustanciales del particular son: el principio de juridicidad;
la propiedad; la igualdad; la razonabilidad del actuar administrativo; el acceso a
la justicia, un concepto amplio de legitimación, la responsabilidad del Estado. Las
garantías procesales son: el informalismo a favor del administrado; el debido pro-
cedimiento previo a todo acto administrativo (Ibídem).
 (36)  Ver: CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”
del 24 de abril de 2012, esp. Cons. 10.
622 El procedimiento administrativo ...

Desde el enfoque que nos brinda el Estado constitucional social

de derecho, el derecho o régimen jurídico de la función adminis-
trativa se nutre no sólo de lo que tradicionalmente se conoce como
derecho administrativo, sino también del derecho constitucional
y del plexo de instrumentos internacionales de derechos humanos
con rango constitucional ingresados por conducto del art. 75 inc.
22 CN.

La internalización de los principios del derecho constitucional

–sobre todo en lo relativo a los derechos fundamentales– en el dere-
cho administrativo permite comprobar que éste va decantando en
un auténtico derecho constitucional concretizado (37).

Ser derecho constitucional concretizado, con clave de bóveda

en el deber jurídico fundamental de garantizar la dignidad de las
personas y de los derechos que le son inherentes, es pues la matriz
actual del derecho administrativo como régimen exorbitante. Ese
deber, por cierto insoslayable, atraviesa y modula íntegramente el
plexo de prerrogativas y garantías que lo componen.

Por cierto, los compromisos jurídicos fundamentales (negati-

vos y positivos) ingresados al ordenamiento jurídico argentino por
conducto de la reforma constitucional de 1994 (nos referimos a los
artículos 36 a 43 y art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional), al
tiempo que estrechan los márgenes del obrar de la Administración,
imponen, paradojalmente, nuevos deberes de actuación que orien-
tan a la función administrativa hacia la satisfacción inmediata del
interés público consustanciado con los valores que protege el Estado
constitucional vigente en la república.

 (37)  La expresión pertenece a Fritz Werner, y en la dogmática alemana es adop-

tada tanto por administrativas (como E. Schmidt Assmann) como por constitucio-
nalistas (P. Häberle).
Explican Eduardo García De Enterría y T. R. Fernández (Curso de dere-
cho administrativo, t. 1, ps. 39/40, 7º ed., Madrid, 1996) que “el derecho administrativo
está íntimamente interrelacionado con el derecho constitucional, en sentido estricto
de derecho de la Constitución en cuanto norma jurídica... éste enuncia los principios
básicos del ordenamiento, por la propia superioridad que dentro de éste presenta
la Constitución misma”. Luego afirman que “las normas administrativas expresan
‘un derecho constitucional concretizado’; todas las instituciones del derecho admi-
nistrativo están marcadas por la regulación básica del poder y de la libertad que se
contienen en la Constitución”.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 623

VI. Estado constitucional social de derecho, función

administrativa e interés público
Los principios capitales del Estado constitucional de derecho,
como el de juridicidad por los valores, penetran cada uno de los ele-
mentos constitutivos de la función administrativa. Primordialmente
ellos modulan la propia finalidad de la función administrativa, el in-
terés público. En efecto: el Estado constitucional transforma la savia
que recorre la raíz de la función administrativa, el interés público.
Ello incide reflejamente sobre la organización, la configuración
y alcance de sus principios, y en los procedimientos administrativos
que preparan los productos de esa función como también en la es-
tructuración de los actos que la expresan y concretizan.
El mandato jurídico fundamental, impuesto por la Constitución
a las autoridades administrativas, de brindar primacía a los derechos
inherentes a la dignidad humana, produce una renovación sustantiva
sobre la finalidad genérica de la función administrativa, el interés
público. A la vez, ello incide sobre la estructura y funcionalidad de
las técnicas instrumentales formales que lo concretan, como el acto
administrativo.
El interés público es el eje sobre el cual reposa el desarrollo de la
función administrativa. Él gobierna la índole de las soluciones prác-
ticas que, en cada caso, la Administración está llamada a adoptar
en el marco vinculante de la juridicidad.
Ciertamente, el interés público particulariza el Derecho Ad-
ministrativo como derecho común de la función administrativa y,
sobre todo, fundamenta teleológicamente a las diversas técnicas
jurídicas de actuación y control que lo componen. Como lo señala
la doctrina (38), mientras los particulares escogen libremente sus
fines, la Administración está obligada a procurar el cumplimiento
del interés general.
Desde esta atalaya, y siendo la juridicidad uno de los principios
cardinales sobre los cuales descansa el Estado constitucional de
derecho, no resulta concebible, en ese modelo de organización del
poder, que se intente presentar al interés público como una abstrac-
ción supra o extra normativa.

 (38)  Weil, Prosper, Derecho Administrativo, p. 85, Madrid, 1994.

624 El procedimiento administrativo ...

Si bien, inicialmente, deberá existir una concreta inclinación

de la comunidad para satisfacer un determinado interés material
u objetivo, la condición de interés público quedará jurídicamente
perfeccionada recién cuando la voluntad general exprese formal-
mente el propósito de resguardar bienes y valores que favorecen el
efectivo desarrollo moral y material de la comunidad –como tal– y
de cada uno de los miembros que la integra.
El interés público se revela entonces como un sistema jurídico de
protección al amparo del cual se resguardan y preservan relaciones
de disponibilidad –individuales, pluriindividuales o colectivas,
sociales o comunes– valiosas para la comunidad. A ese sistema ju-
rídico de protección la voluntad general lo explicita, según el caso,
mediante la Constitución, los instrumentos internacionales elevados
al rango constitucional, los tratados y las leyes.
Lejos de ser una entelequia, el interés público, desde este vértice,
se exhibe así como una de las manifestaciones más logradas de la de-
mocratización del Estado. Expresa, en los planos fáctico, normativo
y axiológico, bienes y valores a los que la comunidad –mediante el
procedimiento deliberativo como requisito previo para su formula-
ción formal– le ha conferido una preferencial tutela jurídica.
Ciertamente, así descripto, el interés público, en tanto sistema
jurídico de protección de bienes y valores consagrado formalmente
por la voluntad general, es un deber irrenunciable e indisponible
para los entes que ejercitan la función administrativa.
De suyo, los bienes y valores jurídicos que aquél preserva, condi-
cionan íntegramente a todos los actos que emite la Administración
–generales o particulares; administrativos o de Administración;
reglados o predominantemente discrecionales, favorables o de
gravamen; etc.– como también a los hechos administrativos que
los materializan.
Como se señaló, el interés público se presenta primordialmente
en la Constitución Nacional, en sus valores y principios.
En el Estado constitucional –también denominado Estado de los
derechos fundamentales– la fuerza normativa de la Constitución y
el consecuente carácter vinculante de los derechos fundamentales
allí reconocidos, hacen posible predicar que en el núcleo del interés
público se funden y anudan, cualitativamente, los fines prácticos que
 Patricio Marcelo E. Sammartino 625

inspiran el desarrollo de la función administrativa con el sistema de

derechos humanos que la Ley Suprema consagra, garantiza y pro-
mueve. No puede haber calidad en la gestión administrativa si a la
finalidad inmediata de la función administrativa, esto es el interés
público, se la vacía de los valores que protege la juridicidad en el
Estado constitucional social de derecho: la dignidad de la persona
y de todas las personas.

VII. Proyección de los principios cardinales del

estado constitucional social de derecho sobre el
procedimiento administrativo
Los principios cardinales del Estado constitucional social de
derecho se proyectan directamente sobre el procedimiento admi-
nistrativo de dos modos diferentes.
De un lado, en aquellos procedimientos constitutivos que tienen
por finalidad la emisión de un acto administrativo de gravamen
(crear una situación pasiva, disminuir una situación activa), el de-
ber jurídico fundamental de respetar la dignidad humana modula
el contenido esencial de las garantías fundamentales mínimas que
los órganos administrativos deben respetar en el procedimiento
administrativo. Va de suyo que la inobservancia de esta garantía
defensiva fundamental produce un vicio grave sobre la estructura
del acto de gravamen que las ignore determinando así su nulidad.
La segunda proyección se relaciona con la ampliación del pro-
cedimiento administrativo general hacia ámbitos que lo conectan
directamente con la efectiva operatividad de los derechos funda-
mentales de defensa, participación y protección de los derechos
sociales y de solidaridad.

A. Las garantías fundamentales mínimas que debe respetar el

procedimiento administrativo que precede al acto administra-
tivo de gravamen
1) Las proyecciones del control de convencionalidad sobre la
función administrativa

Como lo veremos más adelante, la CorteIDH se pronunció en

diferentes ocasiones sobre la garantía del debido proceso legal en
el procedimiento administrativo.
626 El procedimiento administrativo ...

Por las razones que seguidamente expondremos, debemos

considerar que esa doctrina jurisprudencial, basada en la interpre-
tación de la Convención americana sobre Derechos Humanos –que
en nuestro ordenamiento tiene rango constitucional a partir del
art. 75.22– gravita directamente y obligatoriamente sobre todas las
autoridades públicas, nacionales, provinciales y municipales que
desarrollan la función administrativa.
En efecto:
a) Alineada con la doctrina labrada por la CorteIDH en Almona-
cid Arellano (39), la CSJN sostuvo en “Mazzeo” que “el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Intera-
mericana, intérprete última de la Convención Americana…” (40).
Sin embargo, con anterioridad a la reforma constitucional de
1994, el Tribunal ya había señalado que la interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se debe guiar
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (41).
En esa dirección, la CSJN destacó luego que la jurisprudencia de
los tribunales internacionales competentes para interpretar y aplicar
la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en
la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a
la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr.
arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana
y artículo 2° ley 23.054)  (42).
Tiempo después el Alto Tribunal afirmó que la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directi-

 (39)  Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, parágrafo 124, del 26
de septiembre de 2006.
 (40)  CSJN, (“Mazzeo”), cons. 21, del 13-07-07, JA 2007-III-573.
 (41)  Fallos 315:1492 (Ekmekdjian), cons. 21.
 (42)  Fallos 318:514 (Giroldi),considerando 11, del 7-4-95
 Patricio Marcelo E. Sammartino 627

vas de la Comisión Interamericana constituyen una imprescindible

pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (43).
En “Videla” (44), además de ratificar la vigencia del estándar de
control introducido en “Mazzeo”, el Alto Tribunal argentino pun-
tualizó que la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una
“insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia”.
Ciertamente, a partir de “Mazzeo” la CSJN introduce en el orden
local una técnica formal de control llamada a compatibilizar el orden
jurídico interno con la CADH. Según se desprende de ese decisorio
–y del que lo precede en el orden supranacional (Almonacid Arella-
no)– los términos de la comparación no se refieren solamente a las
previsiones normativas que conforman a la CADH; abarca también
a la interpretación que de ella realiza la CorteIDH.
b) La doctrina del caso “Mazzeo” –reiterada tres años después en
“Videla”– impacta directamente sobre los órganos que desarrollan
la función judicial.
Sin embargo, no podemos ignorar que la consagración juris-
prudencial de esta técnica de control se proyecta sobre las demás
funciones del Estado. Recuérdese que, según sostuvo el Tribunal,
la jurisprudencia de la CorteIDH es una “insoslayable pauta de in-
terpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito
de su competencia”.
De allí que la doctrina de la CorteIDH se proyecta implícitamente
sobre las funciones legislativa y administrativa.
c) Desde este vértice es claro que la Administración, al momento
de dictar actos y reglamentos como también al ponerlos en práctica,
está obligada a tener en cuenta no sólo las normas supranacionales
sino la interpretación que de ellas ha realizado la CorteIDH.
En efecto: Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) y la hermenéutica que de ella realiza la CorteIDH obligan
no sólo al Poder Judicial sino también a los propios órganos que des-
pliegan la función administrativa. Estos están obligados a interpretar

 (43)  Fallos 328:2056 (Simón), considerando 17, del 14-6-2005.

 (44)  Fallos 333:1657.
628 El procedimiento administrativo ...

los antecedentes de hecho y derecho y discurrir los procedimientos

según esas directrices. Por cierto este deber de congruencia y adap-
tación de la función administrativa con la CADH y con la interpreta-
ción que de ella realiza la CorteIDH no sólo opera en el plano de la
actividad formalizada de la Administración; ella también irradia su
fuerza vinculante en relación con las conductas que efectivamente
materializan esa actividad.

2) Garantías fundamentales mínimas en el procedimiento ad-

ministrativo según la jurisprudencia de la Corte IDH

a) Derecho al debido proceso legal en sede administrativa

En el marco de una decisión administrativa que dispuso la ce-

santía (declaró insusbsistente el nombramiento) de 270 empleados
públicos por haber participado de una marcha y de un paro –que
coincidió con un intento de levantamiento militar– sin que se le
hubiese garantizado un debido proceso con las garantías contem-
pladas por la CADH, la CorteIDH, en Baena, destacó que cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso,
sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal (45).
En tal sentido sostuvo que si bien el art. 8º de la CADH se titula
“Garantías Judiciales” (46) su aplicación no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto.

 (45)  Corte IDH, Caso “Baena Ricardo y otros” , sentencia del 2 de febrero de 2001
(conf. párrafos 1224, 125, 127, 130, 134 y 143).
 (46)  Artículo 8º. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la deter-
minación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete,
si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación pre-
via y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho
del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irre-
nunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
 Patricio Marcelo E. Sammartino 629

Al referirse al debido proceso consideró que es un derecho huma-

no el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones
justas, no estando la administración excluida de cumplir con este
deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión
pueda afectar los derechos de las personas.
En suma, la CorteIDH, en el caso “Baena”, sostuvo que resultaba
indispensable que en el procedimiento administrativo sancionatorio
las autoridades estatales garantizaran el debido proceso establecido
en el art. 8º de la Convención.
En otro caso (47), en el que la autoridad administrativa compe-
tente canceló la nacionalidad del accionista mayoritario, director y
presidente de un canal de televisión sin haberse comunicado antes
de su emisión con la persona afectada (48), la CorteIDH estimó que la
privación del título de nacionalidad por naturalización de interesado
vulneró su derecho a la nacionalidad como también a la garantía
del debido proceso legal. Básicamente, el Tribunal consideró que la

o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni

nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa
de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del in-
culpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea ne-
cesario para preservar los intereses de la justicia.
Garantías Judiciales -1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
 (47)  Corte IDH, Caso “Ivcher Bronstein”, sentencia del 6 de febrero de 2001 (conf.
párrafos 104,105 y 110).
 (48)  El alegato de la Comisión (CIDH) puntualizó que para la emisión de la
resolución que dejó sin efecto el título de nacionalidad de Bronstein no se lo había
citado en ninguna oportunidad. Destacó también que el afectado no recibió comu-
nicación previa y detallada del asunto sujeto al conocimiento de la autoridad, con
información de los cargos correspondientes, ni se le hizo saber que el expediente
de nacionalización se había perdido. Tampoco se le requirió que presentara copias
con el fin de reconstruirlo ni se le permitió presentar testigos que acreditaran su
posición. En suma, sostuvo la CIDH, a Bronstein “no se le permitió ejercer su dere-
cho de defensa”.
630 El procedimiento administrativo ...

decisión violó los derechos consagrados en los artículos 8º.1 y 8º.2

de la CADH.
Específicamente, el Tribunal enfatizó que el art. 8º.1 de la CADH
–en tanto reconoce el derecho de toda persona a ser oída por un juez
o tribunal competente– es igualmente aplicable a las situaciones en
que alguna autoridad pública no judicial afecte la determinación de
sus derechos.
El mismo temperamento se adoptó en el Caso Comunidad In-
dígena Sawhoyamaxa (49). Allí se volvió a señalar que el debido
proceso legal debe respetarse en procedimiento administrativo y
en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los
derechos de las personas.
En el Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia, el Tribunal
tuvo ocasión de valorar concretamente si la imposición de una multa
al interesado había respetado el debido proceso.
Así el Tribunal consideró que en las diferentes fases de los pro-
cedimientos administrativos de responsabilidad, se ofrecieron
oportunidades y audiencias al interesado para la presentación de
alegatos y pruebas. En tal sentido se señaló que la víctima tuvo una
participación activa en los procedimientos que se siguieron en su
contra, fue notificado del inicio de los mismos, pudo hacerse repre-
sentar por abogados, presentó pruebas testimoniales y documen-
tales, interpuso recursos, todo ello obteniendo pronunciamientos
en atención a sus solicitudes. De acuerdo con esas constancias la
CorteIDH consideró que no existió violación del derecho a la defensa
por parte de las autoridades administrativas y judiciales que se pro-
nunciaron respecto a la imposición de las sanciones de multa (50).

b) Derecho a una decisión fundada

La CorteIDH también ha sido particularmente cuidadosa en lo

que concierne a la debida fundamentación de las decisiones admi-
nistrativas.

 (49)  Corte IDH, Caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa”, sentencia del 29

de marzo de 2006 (v. párrafos 81 y 82).
 (50)  Corte IDH, Caso LÓPEZ MENDOZA vs. VENEZUELA, sentencia, del 1 de
septiembre de 2011, párrafo 118.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 631

Así, se desprende del Caso Claude Reyes y otros (51). En esa sen-

tencia el Tribunal consideró arbitraria la decisión de la autoridad
estatal administrativa encargada de resolver la solicitud de infor-
mación por cuanto no se adoptó una decisión escrita debidamente
fundamentada que pudiera conocer cuáles fueron los motivos y
normas en que se basó para no entregar parte de la información. En
este entendimiento, consideró que al no estar debidamente funda-
mentada quedaba comprometido el art. 8º.1 de la Convención. En
definitiva, la decisión administrativa indebidamente fundada violó
el derecho a la garantía del art. 8º.1 de la CADH.

c) Principio de plazo razonable

En Comunidad Indígena Yakye Axa el Tribunal consideró que la

demora de tres años, un mes y tres días para resolver la inscripción
de esa Comunidad en el Registro Nacional de Comunidades Indí-
genas desconoce el principio de plazo razonable consagrada en el
art. 8º.1 de la CADH.
Para decidir de ese modo la CorteIDH tuvo en cuenta que la
complejidad del procedimiento era mínima y que el Estado no había
justificado la demora. Sin embargo, el Tribunal destacó que esa falta
de razonabilidad puede ser desvirtuada si la autoridad estatal expone
y prueba que la demora tiene relación directa con la complejidad del
caso o con la conducta de las partes en el mismo (52).
En un fallo posterior (53), la CorteIDH fijó los estándares que
permiten determinar si se afectó el debido proceso legal por inob-
servancia del plazo razonable en la determinación de los derechos
de las personas.
El Tribunal sostuvo que la determinación del plazo razonable
exige la valoración de cuatro elementos: i) complejidad del asunto,
ii) conducta de las autoridades, iii) actividad procesal del interesa-

 (51)  Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros, sentencia del 19 de septiembre de
2006.
 (52)  Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, sentencia del 17 de junio
de 2005.
 (53)  Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Ksek vs. Paraguay, sentencia
de 24 de agosto de 2010.
632 El procedimiento administrativo ...

do y iv) afectación generada en la situación jurídica de la persona

involucrada en el proceso (54).
Al examinar en concreto si estaban reunidos tales elementos,
la CorteIDH puntualizó que se habían verificado demoras en el
proceso administrativo que no se derivaban de la complejidad del
caso, sino por la actuación deficiente y demorada de las autoridades
estatales (segundo elemento). Y señaló: “la actuación de los órganos
del Estado encargados de la resolución de la reivindicación territo-
rial de la Comunidad se caracterizó durante todo el procedimiento
administrativo por la pasividad, inactividad, poca diligencia y falta
de respuesta de las autoridades estatales”.
A su vez, al examinar el cuarto elemento –correspondiente a la
afectación generada en la situación jurídica de la persona involucra-
da en el proceso administrativo– la Corte sostuvo que “si el paso del
tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del indi-
viduo, resultará necesario que el procedimiento avance con mayor
diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve. En el
presente caso la demora en la obtención de una solución definitiva al
problema de la tierra de los miembros de la Comunidad ha incidido
directamente en su estado de vida” (55).
Sobre estas bases el Tribunal concluyó que la duración del
procedimiento administrativo, en el caso Comunidad Indígena
Xákmok Ksek vs. Paraguay no es compatible con el principio del
plazo razonable establecido en el artículo 8º.1 de la Convención
Americana.
Vale puntualizar además que los estándares del principio de
plazo razonable brindados en el párrafo 133 del Caso Comunidad
Indígena Xákmok Ksek vs. Paraguay, del 24 de agosto de 2010, son
pautas de valoración apropiadas para valorar la procedencia de la
pretensión judicial de pronto despacho (amparo por mora) del art.
28 de la LNPA.
De los pronunciamientos referenciados se desprende, finalmente,
que la violación del principio de plazo razonable debe ser conside-

 (54)  Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Ksek vs. Paraguay, cit.,
párrafo 133.
 (55)  Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Ksek vs. Paraguay, cit.,
párrafo 136.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 633

rada contrario a la garantía mínima que reconoce el art. 8º.1 de la

CADH.

d) Conclusiones

La jurisprudencia de la CorteIDH, obligatoria en el orden interno,

establece que la garantía al debido proceso legal, consagrada en el
art. 8º.1 de la CADH, no rige únicamente en el ámbito judicial. Su
observancia se proyecta con la misma fuerza sobre el procedimiento
administrativo.
Esa garantía, a su vez, asegura el derecho a ser oído, el derecho a
un plazo razonable y el derecho a una decisión debidamente fundada
sobre el fondo del asunto.
Por cierto, la garantía al debido proceso legal administrativo se
completa con el derecho a una revisión judicial amplia de lo decidido
en sede administrativa.
En tal sentido no es posible soslayar que, según lo puntualiza la
CorteIDH en la OC 18-3, el debido proceso legal se refiere al conjunto
de requisitos que se deben observar en las instancias procesales a
efectos de que las personas estén en condiciones de defender ade-
cuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que los
pueda afectar.
La proyección de estas conclusiones, en el ámbito interno, nos
permite sostener que en aquellos supuestos en que la actuación admi-
nistrativa ignore la garantía mínima fundamental del debido proceso
legal, según el contenido que le asigna la CorteIDH, esas inobservan-
cias no resultan subsanables en sede judicial. Ello así pues como queda
visto, el incumplimiento de esas formas afecta directamente el núcleo
duro de la garantía de defensa en sede administrativa.
En definitiva:
Según se desprende de la jurisprudencia de la CorteIDH, el debido
proceso legal consagrado en el artículo 8º.1 de la CADH rige también
en el ámbito del procedimiento administrativo.
Esa garantía fundamental –de acuerdo con el contenido que le re-
conoce el Tribunal supranacional– se la debe considerar como forma
esencial y sustancial, según lo explicita, en el orden interno, el art.
7º, inciso d), de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
634 El procedimiento administrativo ...

Por cierto, los actos de la Administración que expresen su voluntad

final y que fueran emitidos con inobservancia de ese requisito, pa-
decerán un vicio grave en las formas esenciales (art. 14 inc. b, LNPA).
Por cierto, la magnitud de esa ilegalidad determina la invalidez de la
declaración sancionable con nulidad absoluta. De allí pues que esa
inobservancia no es susceptible de saneamiento en sede judicial.

B. La proyección de los valores del Estado constitucional social

de derecho en el procedimiento administrativo
El régimen del procedimiento administrativo actualmente vigen-
te en el orden interno (me refiero plexo normativo que conforman
la LNPA y al RPA) se articula estructural y funcionalmente con el
modelo normativo del estado formal de derecho. De allí su doble fin
tuitivo: garantizar la defensa de los particulares a través de técnicas
predominantemente invalidantes de actuaciones positivas formales
o materiales ilegítimas, de un lado, y asegurar, de otro, el ejercicio
razonable de las potestades administrativas.
Sin embargo, el procedimiento administrativo en el Estado
constitucional no puede reducir su alcance a la sola condición de
genérica garantía defensiva frente a la indebida intromisión de la
Administración sobre la libertad; tampoco puede circunscribirse a
ser el cauce formal que asegura los intereses del Estado.
Como dijimos, en el Estado constitucional social de derecho, el
procedimiento administrativo no es indiferente ni neutral con las
cuestiones que atañen a los derechos fundamentales, en su dimen-
sión individual o colectiva. Tampoco lo es de aquellos otros asuntos
que exigen una respuesta administrativa urgente.
En efecto: el despliegue de los valores esenciales que realiza el
Estado constitucional social de derecho sobre la función adminis-
trativa introduce nuevos puntos de equilibrio entre las prerrogativas
y las garantías.
El Estado constitucional social de derecho al tiempo que modula
el sentido del interés público, potencia a la tutela administrativa
efectiva (56) como una genuina garantía fundamental (conf. artícu-

 (56)  CSJN, “Astorga Bracht, Sergio y otro v. Comisión Federal de Radiodifusión

s/ amparo”, del 14/10/2004.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 635

los 18 y 75.22 CN) que excede la clásica participación defensiva del

particular dentro del procedimiento.
En ese entendimiento, es dable sostener que la garantía funda-
mental a la tutela administrativa efectiva, lleva ínsita tres variables
correctivas del procedimiento administrativo común. Ellas se mate-
rializan mediante: i) El procedimiento administrativo constitucional,
como cauce primario de protección de los derechos humanos de
protección (57); ii) el procedimiento administrativo colectivo, como
cauce adecuado de protección, en sede administrativa, los derechos
sobre bienes indivisibles y derechos individuales homogéneos; iii)
los procedimientos administrativos urgentes, por los que se prepa-
ran medidas urgentes, no sólo suspensivas de efectos de actos sino
también de carácter positivo.

1) Procedimiento administrativo constitucional

a) El procedimiento administrativo constitucional, que aquí pro-

piciamos como variable correctiva del procedimiento administrativo
común, es una técnica de tutela administrativa diferenciada ínsita
en la garantía fundamental a la tutela administrativa efectiva.
Su misión primordial es asegurar la protección y respeto de los
derechos fundamentales en todos aquellos supuestos en que su
contenido esencial resulte comprometido por actos u omisiones de
autoridades públicas que desarrollen la función administrativa.
Su finalidad inmediata es encauzar adecuadamente aquellas
peticiones administrativas (recursivas y reclamatorias) relacionadas
tanto con la protección pronta de los derechos fundamentales de

 (57)  En el Estado constitucional de derecho el procedimiento administrativo

no puede ser neutral ni indiferente frente al interés público comprometido con la
dignidad de las personas ni con los derechos fundamentales que la protegen.
En ese modelo de organización la concreta protección de la dignidad humana
es, para la Administración, un “deber jurídico fundamental”.
En esta inteligencia deben existir procedimientos administrativos especiales,
adecuados, idóneos para atender y tutelar inmediatamente, con urgencia, situaciones
que involucran directamente a los derechos humanos de carácter social. La salud,
la vida, la concreta protección de las personas frente al hambre y la falta de vivienda
digna, la educación, exigen de la actividad práctica y permanente de la función admi-
nistrativa. La satisfacción en sede administrativa de las necesidades básicas, de ese
mínimo existencial, no pueden estar sujetas a las mismas reglas del procedimiento
administrativo común regulado por la LNPA, decreto – ley 19.549.
636 El procedimiento administrativo ...

defensa como también los de protección, entendidos como derechos

a prestaciones positivas que conciernen al mínimo existencial de
las personas.

En relación con los primeros, el procedimiento administrativo

constitucional está llamado a resguardar preventivamente la in-
munidad de los espacios de autodeterminación de la persona; pero
también tiene por finalidad a hacer cesar aquella actuación estatal
–formalizada o material– que ilegítimamente interfiera sobre la
sustancia constitucional de los derechos.

Desde este vértice el procedimiento administrativo constitu-

cional se presenta como una garantía administrativa fundamental
llamada a proteger los derechos de defensa (58), también deno-
minados derechos de no interferencia (59) o derechos a acciones
negativas (60) frente a las autoridades públicas que desarrollan la
función administrativa.

Uno de los ámbitos propios de esta garantía opera frente a los

actos que tienen como antecedente jurídico normas –legales o
reglamentarias– portadores de una presunción de inconstitucio-
nalidad.

En relación a los segundos –derechos a prestaciones positivas–

el procedimiento administrativo constitucional procura asegurar
la concreta satisfacción de los mandatos de positivos de protección
establecidos en el bloque de constitucionalidad. De ese modo se
procura asegurar los niveles básicos de vida, esto es, el denominado
mínimo existencial que requiere una persona por el solo hecho de
serlo.

 (58)  Tanto desde el punto de vista formal como material los derechos de defensa
son derechos que aseguran al individuo una esfera libre de intervenciones estatales
(v. Borowski, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, ps.112/113,
Universidad Externado, 2003.
 (59)  Peces Barba Martínez, Gregorio, Lecciones de Derechos Fundamen-
tales, p. 289, Dykinson, Madrid, 2004.
 (60)  Dentro de los derechos a acciones negativas, R. Alexy (Teoría de los de-
rechos fundamentales, p. 189 y sigtes.) se distinguen tres grupos: derechos a que el
Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho; de-
rechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular
del derecho y derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas
del titular del derecho.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 637

Ciertamente, los derechos a prestaciones (61) o, a acciones posi-

tivas (fácticas o jurídicas), son variados.
La doctrina especializada los clasifica en tres grupos: derechos
a protección, derechos a organización y procedimiento y derechos
a prestaciones en sentido estricto (62). Dentro de estos últimos se
incluyen los derechos sociales, que no son sino una manifestación
emblemática consustancial al Estado constitucional social de dere-
cho vigente en la república.
No se puede dejar poner de relieve que el procedimiento admi-
nistrativo constitucional es el cauce idóneo para satisfacer primaria
y adecuadamente el contenido de los derechos sociales.
Va de suyo pues que no es misión de la jurisdicción constitucional
sustituirlo, salvo cuando aquél se desarrolle defectuosamente (63)
o en los supuestos en que resulta previsiblemente, inadecuado e
inoperante para satisfacer, en tiempo oportuno, el contenido de los
derechos fundamentales que reconoce la ley suprema.
b) En tales condiciones, el procedimiento administrativo cons-
titucional no sólo exige pautas temporales propias, distintas de las
que disciplinan el procedimiento común. Está sometido a otros pa-
rámetros de valoración tanto en lo que se refiere a la admisibilidad
de la petición como a su procedencia.
De allí pues que, además de asegurar el principio de celeridad,
este procedimiento administrativo diferenciado deberá encauzarse
de acuerdo con estándares materiales genuinamente consustancia-
dos con los principios del Estado constitucional.
En este orden, el procedimiento administrativo constitucional de-
berá asumir que el principio pro homine  (64)es el criterio hermenéu-

 (61)  Los derechos a prestaciones son relaciones trivalentes entre un titular de

derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado (conf. Alexy, Ro-
bert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 431).
 (62)  Alexy, Teoría…, op. cit. p. 430.
 (63)  Tal como ocurrió en CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/ amparo” del 24 de abril de 2012.
 (64)  Ha dicho la Corte federal que el principio pro homine es consustancial a
los documentos internacionales sobre derechos humanos. Dicho principio, dijo el
Tribunal, determina que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibi-
lita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Fallos 330:1989,
cons. 8; Fallos 333:2306, cons. 6).
638 El procedimiento administrativo ...

tico de apreciación del derecho aplicable y de los hechos (causa del

acto). A la vez, ese mismo principio debe ser considerado el estándar
de interpretación de las competencias inherentes en cuestiones que
atañen a los derechos humanos.
Concretamente la Administración, en cuestiones que atañen a
derechos fundamentales deberá escoger dentro de lo que la norma
posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona
humana. Este principio se complementa con otros dos: el principio
in dubio pro ser humano (65) –el intérprete debe elegir la norma que
ampare de modo amplio los derechos humanos– y el principio pro
actione.
En materia de derechos sociales los estándares de interpretación
que informan al procedimiento administrativo constitucional son
los principios de no regresividad y progresividad en la plena efecti-
vidad de los derechos humanos (66).
En el Estado constitucional el procedimiento administrativo no
puede ser neutral ni indiferente frente al interés público comprome-
tido con la dignidad de las personas y con los derechos fundamen-
tales que la protegen. En ese modelo de organización la concreta
protección de la dignidad humana es, para la Administración, un
“deber jurídico fundamental”.
En esta inteligencia, la garantía a la tutela administrativa efectiva
lleva ínsito el acceso a procedimientos administrativos especiales,
adecuados, idóneos para atender y tutelar inmediatamente, con
urgencia, situaciones que involucran directamente a los derechos
humanos de carácter social.
La salud, la vida, la concreta protección de las personas frente
al hambre y la falta de vivienda digna, la educación, exigen de la
actividad práctica y permanente de la función administrativa.
La satisfacción en sede administrativa de las necesidades básicas,
de ese mínimo existencial, no pueden estar sujetas a las mismas

 (65)  “El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en
sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su dignidad intrínseca e igual es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental” (Fallos 333:2306, cons. 10).
 (66)  CSJN, Fallos 333:2306 (“Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/
acción de amparo”, y su cita, art. 2º.1 PIDESC, del 7-12-2010).
 Patricio Marcelo E. Sammartino 639

reglas del procedimiento administrativo común regulado por la

LNPA, decreto-ley 19.549.
El acceso a un específico procedimiento administrativo constitu-
cional es una garantía que está implícita en el principio a la tutela ad-
ministrativa efectiva reconocido por la CSJN en “Astorga Bracht”.
c) En definitiva, el procedimiento administrativo constitucional
se presenta como el cauce primario de protección de los derechos
fundamentales en el Estado constitucional de derecho.
Desde esa atalaya, el acto administrativo, como producto de ese
procedimiento administrativo constitucional previo, adiciona, a su
funcionalidad clásica, la de operar como dispositivo técnico jurídico
que garantiza formalizadamente la concreción práctica, inmedia-
ta, directa y permanente del interés público comprometido con la
efectividad de los derechos humanos fundamentales.

2) Procedimiento administrativo colectivo

De la tutela administrativa efectiva, interpretada según los

principios cardinales del Estado constitucional, se extrae también
la garantía fundamental administrativa a un procedimiento admi-
nistrativo colectivo.
En efecto; la segunda insuficiencia grave que exhibe el procedi-
miento administrativo argentino actual se relaciona con el alcance
de la legitimación para ser parte interesada en el expediente admi-
nistrativo.
El estado constitucional social de derecho garantiza un amplio
acceso al procedimiento administrativo no sólo de derechos e intere-
ses individuales sino también de los derechos de incidencia colectiva,
según la doble formulación realizada por la CSJN (67).
Es pues necesario regular un procedimiento administrativo co-
lectivo, con aptitud para tutelar en sede administrativa los derechos
sobre bienes indivisibles y derechos individuales homogéneos.
Si bien el Reglamento de Procedimientos Administrativos garan-
tiza la tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos (artículos
3°, 39 inc. b, 74 y 84 del RPA), no contempla, en cambio, la protección

 (67)  CSJN, “Halabi” sent. del 24-2-2009.

640 El procedimiento administrativo ...

de los derechos de incidencia colectiva reconocidos en la Constitución

Nacional reformada en 1994 (art. 43, segundo párrafo). Y, por ende,
tampoco considera el acceso al procedimiento administrativo de
quienes invoquen la representación o afectación de esos derechos.
El régimen de la legitimación consagrado en el art. 3° del Regla-
mento de Procedimientos Administrativos (RPA), se presenta des-
acoplado del propio sistema de derechos consagrado por el bloque
de constitucionalidad argentino.
Frente a la insuficiencia que exhibe la legitimación adminis-
trativa consagrada en el art. 3° del Reglamento de Procedimien-
tos Administrativos (decreto 1759/72 T.O. 1991) resulta necesario
reexaminar su alcance con arreglo a la exigencia de plenitud que
asegura la garantía fundamental a la tutela administrativa efectiva
reconocida por la Constitución reformada en 1994.
La desarticulación de la legitimación administrativa con el sis-
tema de derechos consagrado en la Constitución Nacional produce
consecuencias paradójicas.
Así, mientras en sede judicial es admisible la postulación de
pretensiones colectivas –a través de procesos administrativo y cons-
titucionales– por quienes acrediten la adecuada representación de
derechos de ese carácter, en sede administrativa únicamente se le
reconoce legitimación para obrar como parte interesada a quienes
aleguen ser afectados o portadores en sus derechos subjetivos o
intereses legítimos.
Algunos países de Iberoamérica ya han ampliado las bases de
la legitimación en el procedimiento administrativo con un sentido
similar al que aquí se propicia.
Así, en la legislación española, el artículo 31, ap. a) y c) de la
ley 30/1992 (LRJPA) se considera interesados en el procedimiento
administrativo a quienes lo promuevan como titulares de derechos
o intereses legítimos o colectivos y a aquellos otros cuyos intereses
legítimos, individuales o colectivos puedan resultar afectados por
la resolución.
En la República Federativa de Brasil, según el artículo 9º,
apartados III y IV, de ley 9784, Regulatoria del Proceso Admi-
nistrativo en el Ámbito de la Administración Pública Federal
de 1999, son legitimados como interesados en el procedimiento
 Patricio Marcelo E. Sammartino 641

administrativo, las organizaciones o asociaciones representativas

en relación a los derechos e intereses colectivos y a las personas o
las asociaciones legalmente constituidas en cuanto a los derechos
o intereses difusos.
Por su parte el artículo 108.1 de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General 27.444, de 2001 de la República de Perú, establece
que las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición
o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente,
aduciendo el interés difuso de la sociedad.
De acuerdo con lo precedentemente relacionado resulta apropia-
do pensar en la interpretación que armonice el art. 3° del RPA con
el art. 43.2 CN. Desde ese miraje cabe considerar parte interesada
no sólo a quien invoque un derecho subjetivo e interés legítimo sino
también a quien alegue y justifique la adecuada representación de
un derecho de incidencia colectiva.

3) Procedimiento administrativo urgente

El procedimiento administrativo urgente está llamado a brin-

dar al interesado respuestas inmediatas, oportunas dentro de la
juridicidad. Básicamente es un instrumento que llamado a dotar
de equilibrio a las prerrogativas que emanan del art. 12 de la LNPA
con las garantías de los particulares.
En el estado constitucional es necesario asumir que la tutela ad-
ministrativa efectiva exige procedimientos administrativos urgentes
que resulten adecuados para brindar respuestas inmediatas no sólo
suspensivas de efectos de actos sino también de carácter positivo.
Sobre todo cuando la cuestión concierna directamente a derechos
fundamentales.
Así como del derecho a la tutela judicial efectiva es dable extraer
el derecho a la tutela cautelar efectiva, así también es posible consi-
derar implícito en el derecho a la tutela administrativa efectiva, en
cuanto derecho a una decisión administrativa útil, el derecho a una
medida administrativa urgente de protección.
Así de un lado se deberán incorporar al derecho positivo las
medidas de urgencia o provisionales o cautelares administrativas,
para la protección provisional de los intereses implicados, ello es
para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer tal como
642 El procedimiento administrativo ...

ocurre en España (art. 72 de 1992), México (art. 44); Brasil (art. 45,
que las denomina cautelares) y Chile (art. 32).

Estas medidas provisionales tienen en miras asegurar la eficacia

de la resolución que pudiera recaer, si existieren suficientes elemen-
tos de juicio para ello (art. 44 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo de México (texto vigente del 30-05- 00); En caso de
riesgo inminente, la Administración Pública podrá motivadamen-
te adoptar providencias cautelares sin previa manifestación del
interesado. art. 45 de la ley brasileña de 1999); o para asegurar la
eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos
de juicio suficientes para ello y para la protección provisional de los
intereses implicados (art. 32 de la Ley de Chile, de 2003 y el art. 72
de la “Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y
del procedimiento administrativo común” del año 1992, que es la
norma inspiradora de todas las demás).

Es evidente que la suspensión de los efectos del acto adminis-

trativo, consagrada en el art. 12 de la LNPA, es un mecanismo de
protección urgente, insuficiente pues sólo atiende a la situación
planteada por actos que interfieren y agreden derechos subjetivos
e intereses legítimos.

Por ello es dable extraer del la tutela administrativa efectiva el

derecho a la libre configuración de la medidas provisionales admi-
nistrativas, ya sea como medida suspensiva, cuando existan actos
de gravamen o medidas positivas frente a los actos denegatorios,
como para cuando no existe esa actuación formalizada.

VIII. Conclusiones

- En el Estado constitucional contemporáneo, el derecho admi-

nistrativo tiene su clave de bóveda en el deber jurídico fundamental
de garantizar la dignidad de las personas y de los derechos que le
son inherentes.

- El principio de dignidad humana es el deber jurídico funda-

mental de todas las autoridades públicas que despliegan la función
administrativa. Su observancia atraviesa y modula íntegramente
el plexo de prerrogativas y garantías que conforman el derecho
administrativo.
 Patricio Marcelo E. Sammartino 643

- En el Estado constitucional social de derecho, la fuerza nor-

mativa y la eficacia directa que adquieren los vínculos jurídicos
fundamentales –negativos y positivos– que reconoce la Constitución
vigente, transforma al derecho de la función administrativa en un
verdadero derecho constitucional concretizado.
- Desde ese vértice, la concepción formalista y neutral del proce-
dimiento administrativo no resulta enteramente compatible con el
derecho administrativo del Estado constitucional contemporáneo.
- El procedimiento administrativo, en ese modelo de organiza-
ción, se presenta como una técnica jurídica llamada a ordenar la
actividad administrativa, según los vínculos fundamentales que
reconoce la Constitución, en función del interés público inescin-
diblemente comprometido con la dignidad de la persona y con los
derechos que le son inherentes.
- En el Estado constitucional contemporáneo, la esencialidad de
los procedimientos (art. 7º inc. d, LNPA) se conecta, primordialmen-
te, con la esencialidad de los derechos que ellos protegen.
- En el Estado constitucional vigente en la república, la garantía
del debido proceso legal consagrada en el artículo 8º de la CADH en
relación con el proceso penal, se proyecta analógicamente sobre el
procedimiento administrativo.
- El debido proceso legal en sede administrativa, según la doctri-
na de la CorteIDH, garantiza el derecho a ser oído, el derecho a obtener
respuesta en un plazo razonable y el derecho a una decisión fundada.
También le asegura el derecho a una revisión judicial amplia de lo
decidido en sede administrativa.
- Esa garantía fundamental se la debe considerar como forma
esencial y sustancial, según lo explicita, en el orden interno, el art.
7º, inciso d), de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Por ende, su inobservancia, produce la nulidad (art. 14 inc. b) y con-
siguiente ella no admite saneamiento en sede judicial.
- En el derecho administrativo del Estado constitucional social de
derecho, el procedimiento administrativo no es indiferente con las
cuestiones que atañen a los derechos fundamentales, en su dimen-
sión individual o colectiva. Tampoco lo es de aquellos otros asuntos
que exigen una respuesta administrativa urgente.
644 El procedimiento administrativo ...

- En el derecho administrativo del Estado constitucional con-

temporáneo la garantía fundamental a la tutela administrativa
efectiva lleva ínsita tres variables correctivas del procedimiento ad-
ministrativo común: el procedimiento administrativo constitucional,
como cauce primario de protección de los derechos humanos de
protección; el procedimiento administrativo colectivo, como cauce
adecuado de protección, en sede administrativa, los derechos sobre
bienes indivisibles y derechos individuales homogéneos; y los proce-
dimientos administrativos urgentes, por los que se preparan medidas
urgentes, no sólo suspensivas de efectos de actos sino también de
carácter positivo.
 Capítulo XVI

El Principio de la tutela
administrativa efectiva

Armando N. Canosa

Sumario: I. Concepto y ubicación jurídica.- II. Tutela administrativa

efectiva y tutela judicial efectiva.- III. El debido procedimiento previo.-
IV. La aplicación del principio de la tutela administrativa efectiva. El debido
proceso adjetivo.- A. Derecho a ser oído.- B Derecho a ofrecer y producir
pruebas.- C. Derecho a obtener una decisión fundada.- La obligación de
resolver.- V. La tutela administrativa efectiva y la buena administración.-
A. Los procedimientos administrativos especiales.- B. La eficacia en el
actuar de la administración.

I. Concepto y ubicación jurídica

A modo de introducción interesa hacer alguna mención general
sobre las normas que son motivo de tan justo homenaje con motivo
de los cuarenta años de la sanción de las mismas (1). Siempre entendí
que se trataban de dos excelentes normas porque se fundían, con
notable síntesis y precisión en las mismas, un catálogo de derechos
que eran vitales para lograr una jurídica forma de relación entre la
administración y los particulares. Del mismo modo se acuñaron
principios que trataban de establecer mecanismos que hicieran al
buen desempeño de los órganos administrativos y por ende una
eficaz actuación de la administración toda. Pero todavía debemos va-
lorar algo más, que es nada menos, que con anterioridad a la sanción
de estas normas todo lo atinente al procedimiento administrativo
consistía en disposiciones añejas y dispersas, sin unidad normativa
y jurídica, tal como surge de la exposición de motivos con motivo

 (1)  Desde luego nos referimos a la Ley Nacional de Procedimientos Administra-

tivos Nº 19.549 con las modificaciones introducidas por la Las leyes 21.686 y 25.344 y
decreto 1023/01 (LNPA) y el Reglamento de Procedimientos Administrativos, decreto
1759/72 t.o. 1991 conforme decreto 1883 de ese año (RNPA).
646 El Principio de la tutela administrativa efectiva

de la elevación a consideración del proyecto de ley a las autoridades

respectivas  (2). Casi nada existía en la materia.
Destacada la importancia de las normas aquí referenciadas,
lo que será puesto nuevamente de relieve al momento de tratar
el tema central motivo de este comentario, es del caso resaltar el
carácter de las mismas de acuerdo al universo que le será de apli-
cación dentro del esquema de la administración pública nacional.
En esa idea debemos destacar que ambas normas conforman lo
que podemos denominar un procedimiento administrativo ge-
neral y común para todo el ámbito de la administración pública
nacional, tanto sea centralizada como descentralizada. General
es este procedimiento porque resulta de aplicación en todo el ám-
bito de la administración de acuerdo al continente descripto (3) y
común porque contiene la regulación de los principales institutos
de nuestra disciplina (4). A ello deberíamos agregar que en estas
normas también se hallan contenidos un cartabón de derechos
que hacen a la relación entre los particulares y la administración.
Estas circunstancias hacen que muchas de las disposiciones que
allí se hallan sean de aplicación directa a aquellos procedimientos
administrativos denominados especiales. Más adelante volvere-
mos sobre este tópico, pero vale adelantar que por nuestra parte
consideramos que la proliferación indiscriminada de procedi-
mientos administrativos especiales conspira contra los derechos
de los particulares.
Más allá de lo expresado, a modo de homenaje, sobre las normas
procedimentales vigentes en el orden nacional, cabe a continuación

 (2)  Baste mencionar que se alude a los principios básicos del procedimiento
administrativo, los que tuvieron como base la tradicional doctrina jurídica de la
Procuración del Tesoro de la Nación y leyes provinciales todavía hoy vigentes. Otros
capítulos de la ley tienen como sustento las opiniones doctrinarias y proyectos de
ley que nunca tuvieron aprobación. Ello se publicó en el Boletín Oficial del 27 de
abril de 1972.
 (3)  Escola Hector J., Ámbito de aplicación de la legislación de procedimiento
administrativo, AA.VV., Procedimiento administrativo, UNSTA, Tucumán, 1982.
 (4)  Ver Parejo Alfonso, Luciano, Objeto, ámbito de aplicación y principios
generales de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común, p. 23, en AA.VV., la Nueva Ley de las Administra-
ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tecnos, Madrid, 1993.
También ver Canosa, Armando N. y Mihura Estrada, Gabriel; El procedi-
miento administrativo de selección del contratista como procedimiento administrativo
especial, Jurisprudencia Argentina, p. 774, 1996-IV.
 Armando N. Canosa 647

hacer un ensayo que tendrá por objeto establecer si la tutela adminis-

trativa efectiva tiene recepción –por supuesto de manera implícita–
dentro de las mismas. Entendemos que la respuesta afirmativa se
impone debiéndose aclarar que algunos institutos contenidos en la
legislación señalada deberían adaptarse a esta garantía y otros lisa
y llanamente deberían desaparecer.
La tutela administrativa efectiva debe ser considerada como
una verdadera garantía, en tanto y en cuanto éstas deben ser
entendidas como “instituciones o procedimientos de seguridad
creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios
que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos” (5), dando
origen estas garantías a pretensiones que el hombre puede hacer
valer ante el Estado exclusivamente (6). Resaltamos la presencia
del término procedimiento y además la consideración acerca de
que son, estas garantías, pretensiones que podemos hacer valer
frente al Estado.
La doctrina se inclinó por considerar a este instituto como una
verdadera garantía (7), en primer término porque tiene una vincu-
lación con la denominada tutela judicial efectiva, aunque debemos
destacar que esta vinculación tiene su correlato en la existencia
de institutos –como el del agotamiento de la vía administrativa–
respecto de los cuales propugnamos su eliminación. Además por
la importancia que asume dentro de éste el denominado debido
proceso adjetivo (8), entendiéndose por ello derecho a ser oído, a
ofrecer y producir pruebas y, a obtener una resolución fundada,
parte central, lo que fue considerado una garantía constitucional
innominada (9). En definitiva esta garantía –la del debido proceso
adjetivo– es lo que se considera el requisito basilar dentro del pro-

 (5)  Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional

argentino, t. I, p. 322, Ediar, Buenos Aires, 1994.
 (6)  Idem anterior.
 (7)  Ver al respecto, Cassagne, Juan Carlos, Perspectivas de la justicia con-
tencioso administrativa en Argentina en el Siglo XXI, p. 125, en AA.VV., La justicia
administrativa, Libro homenaje al Prof. De. Rafael Entrena Cuesta, Atelier, Barce-
lona, 2003.
 (8)  Artículo 1º inc. f) LNPA.
 (9)  Linares, Juan Francisco, La razonabilidad de las leyes. El debido pro-
ceso como garantía innominada en la Constitución Argentina, p. 25, Astrea, Buenos
Aires, 1970.
648 El Principio de la tutela administrativa efectiva

cedimiento administrativo (10) y componente central de la tutela

administrativa efectiva.
De acuerdo a su contenido parecería que la tutela administra-
tiva efectiva tiene una suerte de estructura jurídica compleja. No
tenemos dudas de que se trata de una garantía porque dentro de
la misma se hallan contenidos una serie de derechos que hacen al
buen y legítimo desarrollo del procedimiento administrativo, pero
también debe aplicársela como un principio sustantivo del procedi-
miento administrativo (11). Del mismo modo podemos afirmar que
la vigencia de la tutela administrativa efectiva también responde a
los principios de buena administración y buen gobierno (12) y en el
mismo plano esta garantía contiene, en lo que atañe a la adminis-
tración, el derecho que tiene el ciudadano a la buena marcha de los
asuntos públicos (13).
La jurisprudencia ha considerado que se trata, como dijimos, de
una garantía. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso llevado a sus
estrados, dando definitiva carta de ciudadanía a la tutela adminis-
trativa efectiva considerando sin hesitaciones que se trata de una
garantía (14). El caso que dio origen al fallo resultaba del pedido de
inconstitucionalidad de una disposición emanada de un ente público
(COMFER) por la cual se establecía que aquellos que se presentaban
en un procedimiento de selección en un concurso para la adjudi-
cación de determinadas estaciones de radiodifusión, debían acom-
pañar en su presentación un escrito dirigido al ente mencionado,
en el que se indicara expresamente que desistían, de manera total
e incondicional, de todos los recursos administrativos y judiciales
que se hubieran interpuesto contra las disposiciones legales y re-

 (10)  CNFed. Cont. Adm., Sala I, 31/3/2000, “Dima, Juan Carlos c/ Comisión
Nacional de Energía Atómica”.
 (11)  Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Justo, Juan Bautista
(colaborador); Administración pública, juridicidad y derechos humanos, ps. 99 y 110,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
 (12)  Muñoz (h.), Ricardo Alberto; La tutela administrativa efectiva, LA
LEY 2012-B-919.
 (13)  Gutiérrez Colantuono, Pablo A., Imparcialidad e independencia:
sensores descalificantes del pago previo, LA LEY 2011-D-550.
 (14)  “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER –decreto 310/98 s/ amparo ley
16.986” del 14/10/2004. Publicado en RAP 323, p. 78, con nuestro comentario Alcan-
ces de la denominada tutela administrativa efectiva.
 Armando N. Canosa 649

glamentarias para el servicio en cuestión, como así también contra

cualquier acto administrativo emitidos por el propio COMFER o la
Comisión Nacional de Comunicaciones. El alto Tribunal, en base a
la presentación de los actores, estableció que una disposición de ese
tipo resultaba violatoria no sólo de las garantías de la tutela judicial
efectiva sino también de la tutela administrativa efectiva en tanto y
en cuanto no se puede privar a los particulares de los derechos de
“ocurrir ante los tribunales de justicia –a lo que cabe agregar, ante
las autoridades administrativas competentes– y obtener de ellos
sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares
o litigantes…”. Si bien más adelante volveremos con el análisis del
citado fallo, destacamos la riqueza conceptual del mismo y resalta-
mos la ubicación que como garantía da al instituto aquí estudiado.
De la misma forma se considera que la garantía a la tutela admi-
nistrativa efectiva tiene basamento constitucional en el artículo 18
de nuestra ley fundamental y además en una serie de tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional
citados expresamente por el tribunal (15). El mismo artículo 18 de la

 (15)  Arts. XVIII y XXXIV de la Declaración Americana de los Derechos y De-

beres del Hombre: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por
el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.
“Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquier auto-
ridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular,
y el de obtener pronta resolución” (Desde luego el subrayado nos pertenece). Arts.
8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución o por ley”. “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Arts. 8º y 25 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter. “ 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rá-
pido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. “2. Los
Estados se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista
650 El Principio de la tutela administrativa efectiva

Constitución Nacional da fundamento no sólo al derecho al debido

proceso adjetivo –tanto sea en sede administrativa y judicial– sino
también que esta misma norma y los tratados internacionales sobre
derechos humanos, en especial la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, dieron cabida en nuestro derecho positivo a
la ya mencionada tutela judicial efectiva, sin perjuicio de que del
pronunciamiento de la Corte surge que estas dos tutelas configuran
distintos institutos. Si tuviéramos que calificar la calidad de cada
uno de los derechos que involucran a estas garantías podemos llegar
a afirmar que se trata de verdaderos derechos humanos, máxime si
tenemos en cuenta las normas que sustentan su existencia y vigencia
en nuestro ordenamiento jurídico.
Asimismo debe conceptualizarse que de acuerdo a la norma-
tiva aplicable el sujeto titular de la garantía objeto del presente es
el particular que tiene vinculación con la administración, y como
contraparte el sujeto obligado es, como sujeto estatal, la adminis-
tración pública (16).
También puede ser evaluada a la tutela administrativa efectiva
como un verdadero principio propio del procedimiento adminis-
trativo y por lo tanto que la misma cumple con una “funcionalidad
informadora y estructurante de todo el conjunto de normas y actos
que configuran todo procedimiento administrativo” (17), lo cual
debe incardinarse ello en lo que hace a la exigencia de los principios
de la garantía analizada y sobre todo a la existencia de un debido
procedimiento.

por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga el recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y; c)
a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso”. Arts. inc. 3º ap. a) y 14 inc. 1º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona cuyos derechos
o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interpo-
ner un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por per-
sonas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”. “Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho
a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por ley…”.
 (16)  Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Justo, Juan Bautista
(colaborador), ob. cit., p. 101.
 (17)  Urrutigoiti, Javier, El principio de la tutela administrativa efectiva;
JA 2005-IV-1383.
 Armando N. Canosa 651

Podríamos, en consecuencia, comprender desde la normativa

hasta aquí mencionada que la tutela administrativa significa ni
más ni menos que la administración debe cumplir con el debido
procedimiento legal (18), el cual surgirá no sólo de las disposiciones
procedimentales vigentes para el desarrollo de la actividad adminis-
trativa sino también de los principios que surgen de las normas cons-
titucionales aplicables en la materia. De allí que en otra oportunidad
hemos sostenido (19) que existiría una vinculación estricta entre la
tutela administrativa efectiva y el debido procedimiento previo, tal
como se halla previsto en el actual art. 7º inc. d) de la LNPA (20). En
definitiva esta garantía representa para el particular el respeto de
una serie de derechos que pueden resumirse en que éste al tener
vinculación con la administración tenga un debido procedimiento.

II. Tutela administrativa efectiva y tutela judicial

efectiva
Resulta del caso efectuar algún tipo de distinción entre ambas
garantías, sobre todo teniendo en cuenta que en el fallo “Astorga Bra-
cht”, la Corte realiza un tratamiento conjunto de ambas, sin perjuicio
de que a nuestro criterio, queda claro que el tribunal considera que
se trata de dos institutos distintos. De todas formas debemos aclarar
que de acuerdo al fallo citado funda la existencia de estas dos garan-
tías en idénticas normas como son el artículo 18 de la Constitución
Nacional y diversas disposiciones contenidas en los tratados sobre
derechos humanos incluidos en la ley fundamental. Recordamos,
tal como ya fue citado, que la Corte expresa que no puede vedarse
al particular la posibilidad de ocurrir ante tribunales de justicia o
ante autoridades administrativas competentes para obtener de los
mismos una sentencia o decisión útil, entendiéndose por esta última
una decisión de tipo administrativa.
Aclarado ello cabe precisar que en ciertas ocasiones efectuar el
deslinde de estas garantías puede no ser una tarea sencilla. En efecto,

 (18)  Barra, Rodolfo Carlos, Principios de derecho administrativo, p. 162,

Abaco, Buenos Aires, 1980.
 (19)  Canosa, Armando N., Alcances de la denominada tutela administrativa
efectiva, p. 75, RAP 323.
 (20)  “Antes de su emisión (la del acto administrativo) deben cumplirse los
procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del
ordenamiento jurídico …”.
652 El Principio de la tutela administrativa efectiva

si bien tratan sobre la protección de derechos que pueden llegar a es-

tar afectados en escenarios distintos, no debemos olvidar que existe
una zona gris entre el procedimiento y el proceso administrativo lo
que se pone de manifiesto repasando el articulado de la LNPA que
se halla inserto en el Título IV de la misma y los artículos correspon-
dientes del RNPA. En especial nos referimos al agotamiento de la vía
administrativa compuesto por este sistema complejo de recursos y
reclamos, cuyo tratamiento excede los límites que nos hemos fijado
para el presente trabajo.
Más allá de estas cuestiones no debemos desconocer que se tra-
ta de dos garantías distintas con la afinidad puesta de manifiesto
en el párrafo anterior. La tutela judicial efectiva tiene relación con
todo aquello que hace a la posibilidad de actuación de las partes
en el proceso, en nuestro caso dentro del proceso administrativo,
más pueden irradiar sus fuerzas dentro del procedimiento admi-
nistrativo, tal como lo hemos sostenido en otra oportunidad (21).
Si existen requisitos preprocesales, que deben cumplirse dentro de
la órbita de la administración, antes de alcanzar el teatro judicial
de tipo administrativo, no cabe duda de que la existencia de estos
privilegios para la administración debe ser analizada bajo la lupa
que nos representa la tutela judicial efectiva.
González Pérez con su acostumbrada precisión y claridad descri-
be magistralmente esta garantía de la siguiente manera: “El derecho
a la tutela judicial efectiva, el derecho de toda persona a que se “haga
justicia”, se traducirá en el ámbito jurídico administrativo en que
siempre que crea que puede pretender algo con arreglo a derecho
frente a un ente público, tenga la seguridad de que su petición será
atendida por unos órganos estatales independientes y preparados.
Presuponiendo, por tanto, la existencia de una adecuada estructura
judicial, el derecho a la tutela judicial desplegará sus efectos en tres
momentos distintos: primero, en el de acceso al proceso; segundo,
una vez en él, haciendo posible la defensa y la obtención de la solu-
ción en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia,
al llegar la hora de hacer efectivos sus pronunciamientos. Acceso a
la jurisdicción, proceso debido y eficacia en la sentencia” (22). Ello

 (21)  Canosa, Armando N., Influencia del derecho a la tutela judicial efectiva
en materia de agotamiento de la instancia administrativa, ED 166-989.
 (22)  González Pérez, Jesús, Comentarios a la ley de la jurisdicción conten-
cioso – administrativa, t. I, p. 17, Civitas, Madrid, 1998.
 Armando N. Canosa 653

indefectiblemente debe traducirse en un rápido acceso a la instancia

judicial, la existencia de un proceso efectivo, la obligación de resolver
para la administración y para los jueces, el accionar de jueces im-
parciales e independientes y la igualdad de trato dentro del proceso.
Como ya afirmamos garantía de la tutela administrativa efectiva
tiene relación con la protección de ciertos derechos del particular a
que tenga un debido procedimiento de acuerdo a pautas que surgen
de la Constitución Nacional y de los tratados con esa jerarquía aña-
didos a la disposición fundamental. La tutela judicial efectiva hace
al debido proceso, la tutela administrativa efectiva hace al debido
procedimiento legal.
Teniendo en cuenta ambos conceptos seguiremos este análi-
sis afirmando que la existencia de la prerrogativa preprocesal del
agotamiento de la vía administrativa constituye el mantenimiento
de un instituto que se contrapone a los derechos protegidos por las
garantías mencionadas. Si analizamos la cuestión desde un ángulo
netamente fáctico sostendremos que representa un instituto cuyo
fracaso no puede discutirse, dado que los fundamentos que le dieron
origen nunca fueron cumplidos. Si lo analizamos con el prisma de lo
estrictamente jurídico advertiremos que su institucionalización re-
sulta hoy inconstitucional partiendo de la base de que el agotamiento
de la vía administrativa no tiene ni recepción ni sustento dentro de
nuestra Carta Magna, como bien fue sostenido oportunamente (23).
Fundamentalmente el agravio a estas garantías se pone de manifies-
to en lo que atañe a la afectación de la dimensión temporal de acceso
a la jurisdicción sobre todo si tenemos en cuenta los breves plazos
que dispone el particular para interponer el recurso administrativo
idóneo para el agotamiento de la vía administrativa (recurso jerár-
quico, 15 días) lo que representa al decir de Gordillo unas verdaderas
horcas caudinas destinadas a la muerte de los derechos que asisten
al particular frente a la administración (24).

 (23)  Bianchi, Alberto B., ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento

de la vía administrativa?, LA LEY 1995-A-397.
 (24)  Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 4, p. III-3.
Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 2010. En el mismo sentido, en
lo que atañe a los plazos fatales para el ejercicio del derecho a una instancia judicial,
ver Bianchi, Alberto B; Entre el agotamiento de la instancia y el plazo de caducidad
(¿A quién protege el procedimiento administrativo?), en AA.VV., Cuestiones de pro-
cedimiento administrativo, p. 801.
654 El Principio de la tutela administrativa efectiva

El factor tiempo resulta decisivo en la evaluación del respeto al

derecho a la tutela judicial efectiva. Baste citar el decisorio de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Narciso Palacios
v. Argentina del 29/10/99 en el cual se destacan aspectos que hacen
al cumplimiento de la garantía en juego con relación al inicio de las
denominadas acciones contencioso administrativas: a) garantía de
libre entrada a los tribunales para la defensa de derechos e intereses
frente al poder público; b) que la tutela judicial efectiva no se con-
vierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de
los particulares; c) la vigencia de este principio –derecho– impone
una interpretación más justa y más beneficiosa en el análisis de los
requisitos de admisión del justiciable en los tribunales (25).
Vinculado con esta cuestión y en general con lo que se denomina
la habilitación de la instancia judicial, debemos precisar que para
cumplir con la protección de los derechos que integran estas garan-
tías, debe tenerse muy presente que a partir de la incorporación de los
tratados internacionales a la Constitución Nacional, rige en nuestro
derecho y con el rango que le da la norma en juego, el derecho del
particular a obtener un pronta resolución mediante sus peticiones
ante órganos administrativos, lo que obliga a repensar todo el sis-
tema sobre todo con relación al silencio administrativo y en general
con relación a todos los plazos del procedimiento administrativo.
Sin perjuicio de que será motivo de mayor análisis más adelante, la
adecuación de la legislación vigente a estas garantías pasa también
por consagrar un régimen de recursos administrativos pero de tipo
optativo. Finalmente establecer la irrestricta vigencia del principio
de informalismo dentro del procedimiento administrativo y la no
exigencia de ritualismos inútiles, lo cual va en consonancia con
el principio pro actione que rige en toda su dimensión dentro de
aquél.
Distintas cuestiones que serán tratadas a lo largo del presente que
son determinantes para decidir que resulta pernicioso para el parti-
cular que se vincula con la administración esta confusión que existe
en el proceso administrativo y el procedimiento administrativo, lo

 (25)  Ver al respecto Aguilar Valdez, Oscar R., El agotamiento de la vía

administrativa y la tutela judicial efectiva: una evaluación general del sistema de la
ley 19.549 a treinta años de su vigencia, p. 350, en AA.VV. Procedimiento y proceso
administrativo –Juan Carlos Cassagne (dir.)–, LexisNexis, Buenos Aires, 2005. Con
cita del fallo mencionado.
 Armando N. Canosa 655

que ha llevado a afirmar que no puede existir una “judicialización”

de este último (26). El procedimiento es para la administración y el
proceso es para el ámbito judicial, todo lo que confunda ello final-
mente se vuelve en contra de los derechos de los particulares y, a su
vez, desnaturaliza tanto sea la función administrativa, tanto sea la
función jurisdiccional propiamente dicha, sobre todo la primera de
las mencionadas (27).
Como colofón a lo explicitado en el presente capítulo podemos
afirmar que si bien la tutela judicial efectiva y la tutela administrativa
efectiva responden al concepto de distintos institutos, ambas pueden
ser vulneradas en forma conjunta, teniendo en cuenta la innecesaria
vinculación entre el proceso y el procedimiento administrativo, tal
como fue relatado en los párrafos anteriores.

III. El debido procedimiento previo

Este principio, lo hemos erigido como un proceso cardinal del
procedimiento administrativo y con esta denominación que adop-
tamos adherimos a la postura que se inclina por considerar que éste,
en general, es el consagrado en el art. 7º, inc. d), de la LPA, el cual
prescribe, como requisito esencial del acto administrativo, el cum-
plimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y
los que surjan implícitos del ordenamiento jurídico, siendo también
esencial el dictamen que proviene de los servicios permanentes
de asesoramiento jurídico (28). Lo expuesto sirve para considerar
que el denominado principio del debido proceso adjetivo es una
manifestación especial y también principal del requisito del proce-
dimiento previo (29); con ello se pone al particular no sólo en una

 (26)  González Pérez, Jesús – González Navarro, Francisco, Comen-

tarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, t. I, p. 99, Civitas, Madrid, 1997.
 (27)  En especial nos referimos a lo ya indicado sobre el agotamiento de la vía
administrativa, lo vinculado al pretendido respeto al principio de congruencia entre
lo reclamado en sede administrativa y en sede judicial y lo referente a los plazos de
caducidad para el inicio de la acción procesal administrativa previstos en el art. 25
de la LNPA.
 (28)  Comadira, Julio R., Función administrativa y principios generales del
procedimiento administrativo, p. 94, AA.VV., 130 años de la Procuración del Tesoro
de la Nación, Buenos Aires, 1994.
 (29)  Conforme lo ya citado en el fallo “Dima” de la Sala I de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal.
656 El Principio de la tutela administrativa efectiva

posición de defensa, sino que también se lo realza en su condición

de colaborador de la administración, y si bien uno lo abarca al otro,
haremos consideraciones por separado, dada la gran importancia
del principio del debido proceso adjetivo (30).
Como ya fue expuesto anteriormente, tiene recepción expresa
en la legislación al enumerarse los elementos esenciales del acto
administrativo; es considerado como uno de los requisitos for-
males previos a la emisión del acto e integrante del denominado
derecho a la tutela administrativa efectiva toda vez que el tránsito
por un procedimiento administrativo establecido y obligatorio
para la administración se erige como un verdadero derecho a
favor de los particulares. En alguna medida este elemento con
la tutela administrativa efectiva tienden a identificarse (31). Así
el denominado debido procedimiento previo tiene un alcance
casi globalizador de todo lo que entendemos por procedimiento
administrativo y del derecho arriba mencionado, y de allí cabe
preguntarse cuál es su alcance; para ello debemos partir de la
premisa de que en el plano de las relaciones entre la administra-
ción y los particulares resulta imprescindible la aplicación de la
normativa y principios propios del procedimiento administrativo,
el cual, no debe entenderse como una herramienta meramente
instrumental, sino como el continente de garantías que asisten a
esos particulares y como verdadero cauce formal de la actividad
administrativa. Así, esta tutela administrativa efectiva y, por ende,
el debido procedimiento administrativo previo, se presenta: a) en
la etapa de formación de la decisión administrativa al disponer
el art. 7º, inc. d), de la LPA, que deben cumplirse con los proce-
dimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten
implícitos del ordenamiento jurídico; b) en la etapa impugnatoria,
y c) también en la etapa preprocesal de necesario tránsito –al
menos en lo que atañe al requisito legal– para producir el agota-
miento de la vía administrativa previa a la judicial.
Por ello es que anteriormente hemos considerado que la tutela
administrativa efectiva representa la garantía de un “debido proce-
dimiento” el que debe estar rodeado y protegido por los principios y

 (30)  Comadira, Julio R.; ob. cit., ps. 94 y 95.

 (31)  Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo. Recursos y Recla-
mos, p. 247, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
 Armando N. Canosa 657

disposiciones que surjan de la Constitución, los tratados incorpora-

dos a ella y las normas que con relación a ellos se dicten.
Precisamente este principio es lo que Comadira (32) denomina
“debido procedimiento previo”, el cual debemos diferenciar del “de-
bido proceso adjetivo”, ya que el primero representa, como dijimos,
un requisito del acto administrativo y base principal de la actuación
de la administración con miras a su eficacia y al respeto de los dere-
chos de los particulares, siendo el segundo una manifestación espe-
cial y, si se quiere, principal de este debido procedimiento previo.
Resulta interesante su elevación –la del debido procedimiento
previo– como principio autónomo, dado que, como contrapartida,
parecería su degradación en orden a considerar la validez del acto
administrativo dictado como consecuencia de la inobservancia de él.
Ello es de importancia debido a que por el avance de nuevas teorías
pueden subsanarse las deficiencias procedimentales, incluso las que
afectan directamente al particular, en instancias administrativas
superiores o incluso en la etapa judicial posterior (33), las cuales
hemos de rechazar porque en definitiva no sólo afectan de manera
grave los derechos de los particulares, sino que también conspiran
contra el funcionamiento eficaz de la administración.
Dada la importancia del procedimiento administrativo como
elemento del acto administrativo, que en definitiva será su pro-
ducto final, diremos que cuando se han omitido parcialmente los
procedimientos administrativos esenciales (34), cuando se viola el
derecho al debido proceso adjetivo (35) –como parte integrante del

 (32)  Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos –Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos–, anotada y comentada, Monti, Laura (colab), t. I, p.
62, La Ley, Buenos Aires, 2002.
 (33)  Comadira, Julio R.; Procedimientos administrativos, t. I, p. 93. A título
de ejemplo podemos decir que se ha aceptado la validez del acto administrativo ca-
rente o con insuficiente motivación, dado que el acto debe considerarse motivado
si obran informes y antecedentes con fuerza de convicción, toda vez que la actu-
aciones deben considerarse en su totalidad y no aisladamente (PTN, Dictámenes
170:242. Ver asimismo, Canda, Fabián O., Doctrina de la subsanación versus sana
doctrina: el Tribunal Superior cordobés y la dimensión procedimental de los derechos
constitucionales, JA 2007 –IV-153.
 (34)  Vgr. acto administrativo dictado sin que conste en el expediente el dicta-
men jurídico previo.
 (35)  Vgr. el acto dictado sin haberse producido la prueba producida por el par-
ticular o se violó el derecho a ser oído que le asiste, todo ello siempre en el caso de
que no haya prescindido total y absolutamente del procedimiento.
658 El Principio de la tutela administrativa efectiva

principio aquí analizado–, o se sigue un procedimiento distinto al

previsto en la norma (36), el acto administrativo estará viciado de
nulidad absoluta por imperio de lo dispuesto en el art. 14, inc. b),
de la LPA (37). Distinta sería la situación si la administración pres-
cindiera por completo de todo procedimiento administrativo con
anterioridad al dictado del acto administrativo pertinente, porque
esta situación transformaría a éste en una verdadera vía de hecho
administrativa (38).
Por otra parte, cuadra señalar que si bien Fiorini (39) efectúa
una disquisición entre aquello que resulta esencial y sustancial en
materia de procedimientos administrativos, yendo a las fuentes
comprobamos que el legislador utilizó los términos como sinóni-
mos, reafirmando la condición de indispensables de aquéllos para
la existencia y validez del acto administrativo (40).
Conforme surge del art. 7º, inc. d), de la LPA ya citado, se establece
que antes de la emisión del acto debe cumplirse con los procedi-
mientos previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento
jurídico. Esto puede ser interpretado en el sentido de que resultan
esenciales los procedimientos regulados por la propia ley y también
los que provienen de leyes especiales (41). Ésta podría ser una inter-
pretación razonable, sobre todo teniendo en cuenta que debemos
ser cuidadosos con todo aquello que resulte implícito en la relación
administración-particular. Quizás otra interpretación sería aquella
que deriva de que aunque exista un procedimiento administrativo
que no contemple acabadamente la totalidad de los institutos que
informan a nuestra disciplina, se deba aplicarlos tomando en consi-
deración la existencia de un procedimiento administrativo común.

 (36)  Vgr. cuando se utiliza un procedimiento de selección del contratista dis-

tinto al previsto en la norma en forma previa a la celebración de un contrato admi-
nistrativo.
 (37)  Si se viola el procedimiento esencial previsto imperativamente en la norma
reglamentaria, la consecuencia es la nulidad del acto impugnado (art. 14, inc. b), LNPA);
(CNFed. Cont. Adm., Sala I, “AADI CAPIF Asociación Civil Recaudatoria y otros v. Poder
Ejecutivo Nacional s/ proceso de conocimiento” LA LEY, 2001-B- 466).
 (38)  González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo, p. 408, Civitas, Madrid, 1977.
 (39)  Fiorini, Bartolomé A., Derecho administrativo, t. I p. 408.
 (40)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 333,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975.
 (41)  Fiorini, Bartolomé A., Derecho administrativo, t. I p. 409.
 Armando N. Canosa 659

Podríamos también sostener que estos procedimientos administra-

tivos implícitos se infieren del ordenamiento jurídico de acuerdo con
un caso especial y concreto (42), entendiendo asimismo que pueden
surgir por la aplicación de normas constitucionales, las que incluso
pueden no tener relación directa con la regulación procedimental,
tal como sucedió con anterioridad a la sanción de la LNPA respecto
de los principios del procedimiento administrativo o respecto de la
configuración de la denuncia de ilegitimidad. La necesaria utiliza-
ción de estos procedimientos “implícitos” tiene como límite la no
afectación de la libertad formal que caracteriza al acto administrati-
vo (43), de lo que cabe inferir que dichos procedimientos deben estar
previstos por el ordenamiento jurídico o derivar razonablemente de
disposiciones constitucionales (44).
Estas afirmaciones de alguna manera se hallan más acotadas
en cuanto a su interpretación si tenemos en cuenta que la garantía
aquí estudiada tiene, de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, recepción expresa, de lo que se deriva que determinados
procedimientos o derechos que deben regir dentro de los mismos,
tienen expresa recepción en la norma constitucional.
Finalmente, y en lo que al debido procedimiento previo se re-
fiere, debemos recordar que la norma en comentario establece que
también será esencial el dictamen de los servicios jurídicos del ór-
gano del cual emana el acto cuando éste pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos. Algunas reflexiones sobre ello: si
bien aparece como loable la incorporación de esta disposición, que
persigue encauzar jurídicamente a la actividad administrativa, el
tiempo y erradas decisiones han ido minando su importancia, dado
que este dictamen no reviste, lamentablemente, lo primordial que
previó el legislador al momento de redactar la LNPA. A más de lo
que señalamos con relación a los vicios dentro del procedimiento

 (42)  Reyna, Justo, Los procedimientos administrativos implícitos, p. 902, en

AA.VV. Cuestiones de procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2006.
 (43)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 333.
 (44)  “Pero la obligatoriedad general de los procedimientos administrativos, debe
insistirse resulta de la circunstancias de que la administración, en la constitución del
proceso administrativo no puede apartarse de la aplicación de los procedimientos
(obligatorios u optativos) previstos en la misma regulación específica, o en la que
resulta supletoriamente aplicable por mandato de aquella (Escola Hector J., Tra-
tado general de procedimiento administrativo, p. 27, Depalma, Buenos Aires, 1981.
660 El Principio de la tutela administrativa efectiva

administrativo y que se relacionan con la nulidad del acto adminis-

trativo, agregamos que a los efectos de evaluar la nulidad de éste o
incluso para determinar la responsabilidad del funcionario firmante
de dicho acto, en caso de que se investigue la posible comisión de
un delito, no se tiene en consideración dicha pieza del trámite, por
lo que, reiteramos, el dictamen jurídico va cayendo en una mera
formalidad que se inserta en el expediente para el solo cumplimiento
de lo que marca la ley. En realidad, la ausencia de dictamen jurídico
debe sin más significar un vicio en el procedimiento y, por lo tanto,
acarrear la nulidad del acto administrativo, no siendo ello posible
de subsanación en etapas posteriores, ya que el dictamen integra el
procedimiento administrativo y debe ser previo.
Esta pieza del trámite administrativo tiene una doble finalidad;
por un lado representa una garantía para el particular y, por otro,
evita probables responsabilidades del Estado, tanto en sede admi-
nistrativa como en sede judicial (45), y dada su importancia no puede
ser reemplazado por la opinión de cualquier letrado, sino que es
necesario que sea un profesional que integre la Dirección de Asun-
tos Jurídicos del área, como integrante del Cuerpo de Abogados del
Estado (46). Incluso el máximo órgano asesor de la administración
ha decidido que el dictamen siempre resulta exigible aun cuando
el acto administrativo a dictarse resulte favorable a los intereses
o pretensiones del particular (47). Por lo demás, aclaramos que
el dictamen de los servicios jurídicos representa el ejercicio de la
denominada administración consultiva (48), no revistiendo dicha
pieza el carácter de acto administrativo y, por lo tanto, éste resulta

 (45)  Comadira, Julio R, Procedimientos administrativos, p. 200, PTN Dic-

támenes 197:61.
 (46)  PTN, Dictámenes 237:115.
 (47)  PTN Dictámenes 236:91.
 (48)  Barra ha definido al dictamen de la siguiente manera: “…es un acto procesal
servicial que contiene un juicio de conocimiento emanado de un órgano competente
a tal efecto como resultado de un procedimiento consultivo de práctica obligatoria,
y destinado exclusivamente a integrar, en su valor cognoscitivo, los elementos es-
tructurales “causa” y “procedimiento” del acto decisorio para el que es emitido con-
forme con el requerimiento que lo insta en el curso de un procedimiento decisorio
determinado, sin perjuicio de su valor científico para la organización productora y
para terceros”. Destacamos que para este autor el dictamen también es integrante
del elemento causa del acto administrativo, y además no debe ser considerado como
un verdadero precedente, dado que no es un acto decisorio (Barra, Rodolfo C.,
Administración y actividad consultiva, ps. 549 y 550, en AA.VV. Cuestiones de pro-
cedimiento administrativo, cit.).
 Armando N. Canosa 661

insusceptible de ser impugnado en sede administrativa tal como lo

establece el art. 80 del RPA. De la misma manera resulta totalmente
improcedente reemplazar al acto administrativo por el dictamen del
servicio jurídico y notificar éste al particular evitando el dictado del
correspondiente acto definitivo.

IV. La aplicación del principio de la tutela

administrativa efectiva. El debido proceso adjetivo
Habíamos mencionado anteriormente que con relación a esta
garantía puede relacionársela íntimamente con el debido procedi-
miento previo en los términos explicitados en párrafos anteriores.
También se ha dicho que la parte medular del procedimiento previo
es el derecho al debido proceso adjetivo, considerado como una
garantía innominada en los términos del art. 33 de la Constitución
Nacional, según enseñanzas de Linares (49). De allí que establez-
camos una correlación entre tutela administrativa efectiva –debido
procedimiento previo– debido proceso adjetivo.
Desde luego nos ceñiremos al concepto de debido proceso adje-
tivo de acuerdo a los postulados que nos marca la LNPA en su art. 1º
inc. f), lo que puede considerarse como una noción estricta de este
derecho, el cual comprenderá el derecho a ser oído, a ofrecer y pro-
ducir pruebas y a obtener una resolución fundada (50). Valga recordar
que el principio es reconocido por la doctrina y por la jurisprudencia
desde antiguo destacándose su aplicación dentro del procedimiento
administrativo aun cuando ello no estuviere plasmado en la ley o
directamente no existiera ley de procedimientos administrativos y
por lo tanto la administración no podría desconocerla en perjuicio
de los particulares (51).

 (49)  Linares, Juan Francisco; ob. cit., p. 25.

 (50)  Gordillo inserta el principio en estudio dentro de un campo más amplio,
de acuerdo a lo que establece el art. 43 de la Constitución Nacional, con relación
a ciertas actividades que despliega la administración –como es el caso de la cele-
bración o modificación de contratos de concesión de obras o servicios públicos,
debiendo respetarse esta garantía respecto de usuarios y consumidores haciendo
una extensión del principio de audiencia individual, lo que se pone de manifiesto
en la obligación de celebración de audiencias públicas a efectos de tutelar esa clase
de derechos colectivos. Tratado de Derecho administrativo, t. 2, p. IX-10, Fundación
de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009.
 (51)  Gordillo, Agustín, Procedimiento y recursos administrativos, p. 72 y
sigtes., Macchi, 1971.
662 El Principio de la tutela administrativa efectiva

Desde luego que los efectos de la vigencia de este principio con-

sagrado como garantía dentro del procedimiento administrativo
lo comprobamos en diversas disposiciones de la normativa vigente
en el orden nacional, tanto sea en la ley como en el reglamento, lo
que resulta determinante para analizar la aplicación de la tutela
administrativa efectiva en nuestro ordenamiento jurídico. Por esta
razón es que tomando en consideración cada uno de los derechos
que integran esta garantía obtendremos el resultado propuesto con
relación a la aplicación de la tutela administrativa efectiva.

A. Derecho a ser oído

Entendemos que de los tres derechos que componen el debido
proceso adjetivo éste es el que más riqueza conlleva en lo que hace
a su aplicación y a los efectos de relacionarlo con distintos institutos
del procedimiento administrativo, en especial con aquellos que
tienen como fin proteger los derechos de los particulares dentro
de éste. De acuerdo a lo normado en el artículo 1º inc. f) ap. 1 de
la LNPA éste consiste en el derecho de exponer las razones de sus
pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran
a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Liminarmente es
del caso señalar que tal como se ha afirmado, el derecho a ser oído
no debe transformarse en una mera ritualidad rutinaria o en una
apariencia formal de defensa, sino que consiste en la posibilidad de
la efectiva participación útil del particular en el procedimiento ad-
ministrativo (52). Pero reiteramos que para una cabal comprensión
del contenido de este derecho no debemos atenernos únicamente a
su enunciado, sino que debemos analizar las proyecciones que tiene
sobre otros institutos del procedimiento administrativo.
1. Con relación al interesado: La primera cuestión a tener en
cuenta en relación a ello es lo atinente a la intervención oportuna
del interesado, es decir que ésta debe ser con anterioridad al dictado
del acto administrativo (53), sin perjuicio de que dicha interven-
ción puede ser también obligatoria a posteriori del dictado del acto
administrativo, en el supuesto de que el particular haga uso de su

 (52)  Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, p. IX-12.

 (53)  Becerra Ferrer, Guillermo, Principios constitucionales del proce-
dimiento administrativo, p. 46, en AA.VV., Procedimiento administrativo, UNSTA,
Tucumán, 1982.
 Armando N. Canosa 663

derecho de interponer recursos administrativos. De todas formas es

una variante de intervención previa porque en definitiva el recurso
administrativo va a ser resuelto mediante el dictado de un acto admi-
nistrativo. Luego debemos tener en consideración lo establecido en
el art. 3º del RNPA en tanto y en cuanto prevé la posible existencia de
contrainteresados dentro del procedimiento administrativo. Surge
de la citada norma que también tendrán el carácter de parte aque-
llos a quienes el acto a dictarse los pudiere afectar en sus derechos
subjetivos o intereses legítimos y que se hubieren presentado en las
actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente
o por citación del organismo interviniente cuando advierta su exis-
tencia durante la sustanciación del expediente. Por ello el derecho
a ser oído se extiende a todo aquel que no siendo parte originaria
del procedimiento, sea citado o se presente en las formas indicadas,
adquiriendo entonces el procedimiento administrativo el carácter
de contradictorio, debiendo tomar la administración la decisión con
criterios de imparcialidad (54).
También en este punto debemos hacer mención al tema de
legitimación en el procedimiento administrativo, en el sentido de
remarcar que debería eliminarse dentro de la normativa proce-
dimental en el orden nacional, aquella dicotomía entre derecho
subjetivo e interés legítimo. La nueva legislación en procedimien-
tos administrativos especiales y la nueva jurisprudencia sobre la
materia indican que debemos encaminarnos en ese sentido. Así
conforme surge de lo establecido en el decreto 1172/03 (55), existe
una ampliación en lo que hace a la recepción de los requisitos de
legitimación teniendo en cuenta que conforme a esa norma halla
recepción los derechos difusos y de incidencia colectiva o incluso
el interés simple. Partimos de la base de que quien ingresa a un

 (54)  García De Enterría, Eduardo – Fernández, Tomás Ramón,

Curso de Derecho administrativo, con notas de Agustín Gordillo, t. II, p. 493, Thomson
- Civitas, La Ley, Buenos Aires, 2006. Ver también Fiorini, Bartolomé A., Pro-
cedimiento administrativo y recurso jerárquico, p. 23, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1970 y Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo, p. 257.
 (55)  El mencionado decreto aprueba los siguientes reglamentos: a) Reglamento
General de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional; b) Reglamento
General para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecu-
tivo Nacional: c) Reglamento General para la Elaboración Participativa de Normas;
d) Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo
Nacional; e) Reglamento General de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores
de los Servicios Públicos.
664 El Principio de la tutela administrativa efectiva

procedimiento administrativo tiene la legitimación para continuar

con un trámite de impugnación determinado, incluso aquello que
hace a la impugnación judicial. Asimismo debemos tener presente
que la Corte Suprema de la Justicia de la Nación se ha pronunciado
acerca de legitimación procesal no advirtiéndose la presencia en la
clasificación utilizada del denominado interés legítimo, por lo que
también jurisprudencialmente desapareció tal categoría (56). Debe-
mos partir de la base de que quien está legitimado para participar
en un procedimiento administrativo también estará legitimado para
impugnar el acto en cuestión tanto sea en sede administrativa como
en sede judicial, produciéndose un efecto reflejo entre ambas sedes
en lo que hace a la materia de legitimación.
2. Con relación a la publicidad dentro del procedimiento adminis-
trativo. El tema de la publicidad en el procedimiento administrativo
tiene distintas aristas, las que pueden evaluarse desde lo más general
hacia lo particular, representado ello por los distintos medios que
hacen a la publicidad con relación a un procedimiento administra-
tivo determinado. Partiendo de lo general diremos que resulta, por
aplicación del principio de publicidad de los actos de gobierno, que
los expedientes administrativos sean públicos de libre acceso para
el ciudadano en general, conformando de esta manera un derecho
respecto del público a que sea informado sobre un trámite adminis-
trativo en particular (57). En este lote de cuestiones generales que

 (56)  La Corte consideró que, en materia de legitimación procesal, la misma

se da cuando hay afectación de derechos individuales, derechos de incidencia co-
lectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes
a intereses individuales homogéneos. “Halabi, Ernesto c/ PEN –Ley 25.873– Dec.
1563/04- s/ amparo Ley 16.986.
 (57)  Recordamos que el decreto 1883/91 al crear la Secretaría General, como ór-
gano encargado de la dirección del procedimiento administrativos en las unidades
ministeriales correspondientes, estableció que dentro de la misma funcionaría una
dirección de información al público, la que tenía por función evacuar consultas acerca
de los fines, competencia, funcionamiento del órgano o ente respectivo, además de
brindar información sobre la tramitación de un expediente determinado y en general
acerca de toda la relación particular –administración que se ponga de relieve en la
actividad de un órgano determinado. Similares contenidos observamos en el decreto
229/2000, denominado como Carta Compromiso con el Ciudadano y también de mane-
ra más detallada el ya citado decreto 1172/03 denominado de Acceso a la Información
Pública. A más de ello debemos citar también el decreto 1023/01 sobre contratación
pública el que en su artículo 19 establece lo siguiente: “Control del procedimiento con-
tractual. Toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier
momento tomar vistas de las actuaciones referidas a la contratación, con excepción de
 Armando N. Canosa 665

hacen a la información dentro del procedimiento administrativo,

incluimos lo que atañe a la publicidad de los archivos.
Detallado lo que antecede cabe hacer mención a los dos insti-
tutos que hacen al régimen de publicidad e información dentro del
procedimiento administrativo, ahora con relación a un expediente
en particular y con relación a aquel o aquellos que sean parte den-
tro del mismo. Allí en primer término haremos referencia a la vista
dentro de las actuaciones, la cual por definición es el derecho que
tiene el particular de tener acceso irrestricto a las actuaciones (58).
Valga recordar que la vista podrá ser solicitada por el interesado en
forma verbal, apersonándose a la oficina en donde se encuentre el
expediente (59), o también en forma escrita, ante lo cual el órgano
respectivo deberá concederla, mediando notificación, por el plazo
de diez días con posibilidad de prórroga de acuerdo a la disposi-
ción antes citada. Por supuesto que aquello que hace al derecho a
la vista de las actuaciones se relaciona con la posibilidad de que la
administración declare el secreto o reserva de las actuaciones (60),
lo que solo se justificará en casos excepcionales, decidido por au-
toridad competente, y levantada la prohibición de la compulsa con
anterioridad al dictado del acto administrativo, conjugándose de
esta manera esta prerrogativa de la administración con el aquí tra-
tado derecho a ser oído. También debemos hacer mención de que
por imperio de lo dispuesto en el art. 76 del RNPA, el pedido de vista
suspende los plazos para recurrir e incluso los plazos de caducidad

la información que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde

la iniciación de las actuaciones hasta la extinción del contrato, conceptuando la etapa
de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se
considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla.
La vista del expediente no interrumpirá los plazos.” En idéntico sentido ver el decreto
reglamentario del decreto delegado mencionado 893/12.
 (58)  Canosa, Armando N., La vista en el procedimiento administrativo, t.
134, p. 901, ED.
 (59)  Art. 38 RNPA. Ver lo vinculado con la vista en el procedimiento y con rela-
ción a la tutela administrativa efectiva, Urritigoty, Javier; ob. cit. p. cit.
 (60)  La norma citada anteriormente dispone que la parte tiene el derecho a to-
mar vista de las actuaciones “con excepción de actuaciones, diligencias, informes
o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del ser-
vicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante
decisión fundada del respectivo Subsecretario del Ministerio o del titular del ente
descentralizado de que se trate”. Es del caso señalar que de acuerdo a lo transcripto
entendemos que no todo el expediente puede ser declarado secreto o reservado sino
determinadas piezas en particular del mismo.
666 El Principio de la tutela administrativa efectiva

del art. 25 de la LNPA, lo cual comprueba una vez más la relación

que existe entre el debido proceso adjetivo, la tutela administrativa
efectiva y la tutela judicial efectiva (61).
Finalmente con relación a la publicidad debemos hacer mención
a la notificación, entendiéndose por ésta el acto mediante el cual se
pone en conocimiento de una persona el dictado de un acto adminis-
trativo determinado (62). Con relación a la notificación destacamos
su contenido, el que por imperio de lo dispuesto en el RNPA deberá
contener la transcripción íntegra de los fundamentos y de la parte
dispositiva del acto objeto de notificación (63). Además, en la mis-
ma deberán indicarse los recursos que puedan interponerse contra
el acto correspondiente y el plazo para efectuarlo y asimismo si el
acto agota la vía administrativa (64). Resguardos a favor particular
que toma la legislación dada la no obligatoriedad de concurrencia
este procedimiento con patrocinio letrado y sobre todo tomando en
consideración la perentoriedad de los plazos para recurrir en sede
administrativa y para el inicio de la acción “contencioso adminis-
trativa” en sede judicial. Importa también destacar que sólo a partir
de la notificación el acto administrativo podrá tener eficacia (65),
es decir, que no notificado no puede producir ningún caso efectos
desfavorables con relación al particular interesado (66).
3. Con relación a los recursos administrativos. El derecho a ser
oído no se agota en la posibilidad de que el particular exponga sus
pretensiones con anterioridad al dictado del acto administrativo,
sino que también ejerce sus efectos con relación a la posibilidad de

 (61)  Ver Cassagne, Juan Carlos, La regulación legal del contrato de empleo
público.
 (62)  Halperín, David A. – Gambier, Beltrán, La notificación en el proce-
dimiento administrativo, p. 2, Depalma, Buenos Aires, 1989.
 (63)  Art. 43, RNPA.
 (64)  Art. 40, RNPA.
 (65)  Art. 11 LNPA. Ver Halperín, David A., La publicidad de los actos estatales:
notificación y publicación, p. 287, en AA.VV., Procedimiento administrativo, Guido
Santiago Tawil Director, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
 (66)  González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco, Co-
mentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común, t. I, p. 1557, Civitas, Madrid, 1997. De allí que si,
por ejemplo, la administración no notificó el acto oportunamente y sí lo hizo luego,
si se operó la prescripción de acuerdo a cómputos de la ley, la notificación tardía no
resulta suficiente para perjudicar al particular, simplemente porque el acto no tenía
eficacia al momento de producirse aquélla.
 Armando N. Canosa 667

que el particular interponga recursos administrativos. Respecto de

estos últimos que representan la posibilidad de impugnar, a instan-
cia del particular, actos administrativos, debemos efectuar algunas
consideraciones vinculadas a una propuesta de modificación del
sistema actual en la materia a la luz de los postulados de la garan-
tía de la tutela administrativa efectiva. Ello resulta así no sin antes
advertir que, estando dentro de esta zona gris entre lo actuado en el
ámbito de la administración y lo que suceda dentro de la órbita judi-
cial, también estaría involucrada la tutela judicial efectiva. Por estas
razones es que ratificamos lo aludido en el sentido de considerar
que debe ser eliminada esta posición de privilegio de la que goza la
administración con relación al agotamiento de la vía administrativa
como paso previo al inicio de la acción procesal administrativa.
De allí es que hemos considerado propugnar un régimen facul-
tativo, con relación al particular, a los efectos de interponer recursos
administrativos (67). Porque en realidad el recurso administrativo
debe considerarse como un verdadero derecho a favor del particu-
lar (68) y nunca como una carga para él, corroborándose esta aseve-
ración con la sola lectura de lo establecido en el art. 1º inc. f) ap. 1) de
la LNPA por el simple hecho de que allí está contenido el derecho a
ser oído –lo cual debe interpretarse sólo como un derecho– el cual
tiene contenido el derecho a interponer recursos. No es obligación
sólo un derecho. En lo que respecta a este ítem adherimos a aquellas
posturas que consideran que el recurso administrativo sólo debe
ser considerado como un derecho a favor de los particulares, sobre
todo teniendo en consideración dos cuestiones: la primera que hace
a los plazos la segunda que hace a la utilización de este privilegio
por parte de la administración. González Pérez considera que debe
abandonarse el actual régimen recursivo haciendo alusión a la an-
tigua terquedad por parte de la administración a efectos de hacer
lugar a las pretensiones del particular al momento de impugnar un
acto administrativo determinado, y por ello insistiendo acerca de ir
hacia un régimen potestativo de recursos administrativos (69). Otros

 (67)  Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo: recursos y recla-

mos, p. 127.
 (68)  Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 4, p. III-18.
 (69)  González Pérez, Jesús – González Navarro, Francisco, Comen-
tarios a ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento
administrativo común, t. II, p. 1695.
668 El Principio de la tutela administrativa efectiva

autores también sostienen que se debe ir hacia un régimen facultativo

aludiéndose a su inutilidad y por considerar que se trata de un mero
privilegio para la administración que sólo sirve para que ésta conozca
los argumentos que utilizará el particular en una eventual demanda
judicial (70). Asimismo existen otros autores que también insisten en
que se debe ir hacia el régimen facultativo debido a que en definitiva
en este trámite la administración termina siendo juez y parte, lo cual
es inadmisible sobre todo teniendo en cuenta el respeto de los más
elementales principios constitucionales (71), máxime cuando se halla
vigente el privilegio del agotamiento de la vía administrativa (72). Por
estas razones es que se ha considerado que el recurso administrativo
tiene “mala prensa” (73) y ello se debe en gran medida a la obligatorie-
dad de su interposición lo que acarrea una suerte de mecanización del
sistema recursivo por la cual el particular afectado siente una necesi-
dad de recurrir a todo acto que afecte negativamente sus derechos y
además una reacción por parte de la administración de rechazar todo
recurso que se presente. Finalmente digamos que de acuerdo a una
recta lectura del fallo “Astorga Bracht”, surge claro que la posibilidad
de interponer recursos administrativos, es solamente ello y por lo
tanto un derecho a favor del particular.
Debería proponerse la eliminación de las categorías que hacen
al alcance del control, quedando subsistente únicamente la impug-

 (70)  Garrido Falla, Fernando – Fernández Pastrana, José M.,

Régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas, p. 222, Civitas,
Madrid, 1993.
 (71)  Sarmiento Acosta, Manuel J., Los recursos administrativos en el marco
de la justicia administrativa, p. 40, Civitas, Madrid, 1996. Ver también y con relación
específica a la tutela administrativa efectiva, Muñoz (h.), Ricardo Alberto, La
tutela administrativa efectiva, p. 919, LA LEY, 2012-B.
 (72)  Curiosamente la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal ha entendido lo contrario. Al respecto se de-
cidió que la exigencia del agotamiento de la instancia administrativa, si bien puede
interpretarse como una prerrogativa del Estado que tiene por objeto dar oportunidad
para zanjar la cuestión por sí mismo, evitando la intervención del Poder Judicial,
también debe ser examinado atendiendo a su finalidad de garantía de una mayor
protección del particular, proporcionándole un medio sencillo y económico para
satisfacer sus pretensiones, que le permite conocer íntegramente la posición de de-
fensa de la Administración antes de decidir sobre su oportunidad de acudir a la vía
judicial (Sala II, Multiscope S.A. c/ E.N. .M. de Economía Resol 47/07 AFIP DGA s/
Proceso de conocimiento del 5/5/11. Por nuestra parte entendemos que la realidad
de la actuación administrativa demuestra totalmente lo contrario.
 (73)  Sarmiento Acosta, Manuel J.; ob. cit., p. cit.
 Armando N. Canosa 669

nación fundada en razones de ilegitimidad. El control por parte

de la administración luego de impugnarse a través de un recurso
un acto administrativo debe realizarse en forma plena e íntegra,
ya que incluso la administración tiene la obligación de investigar
de oficio y con todos los medios a su alcance la verdad material tal
como lo imponen los fines éticos y justicia del Estado, los principios
del procedimiento administrativo y el interés del mismo Estado en
el control de sus actos. Por ello que preferimos la eliminación del
control por cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia ya
que entendemos, por las razones expuestas anteriormente, que ello
queda subsumido en las razones de ilegitimidad. No controlar la
oportunidad, so pretexto de que no constituye aquello que hace a
la legalidad de actuar de la administración, significaría abdicar de
la función controladora y renunciar al principio de juridicidad que
informa toda la actividad administrativa.
A los fines de que no todo sea una mera crítica y a los efectos de
lo que sería nuestra propuesta acerca de la cercanía del régimen re-
cursivo con la tutela administrativa efectiva es que resulta necesario
realizar dos propuestas La primera tiene vinculación con la posible
creación para el conocimiento y resolución de recursos adminis-
trativos, incluso que estén fuera de la estructura jerárquica, lo que
importaría un cambio radical del sistema actual, modificándose
una serie de defectos que el mismo contiene. Esta propuesta fue
realizada en nuestro país por Gordillo, teniendo en España otros
adherentes. El procedimiento ante dicho órgano especializado –no
calificándolo como tribunal– debe ser ágil, flexible, poco formalista
y gratuito. El particular interpondrá el recurso optativamente y este
órgano lo resolverá teniendo en consideración una composición
en la cual primen condiciones técnicas y jurídicas para evaluar la
legalidad, en el sentido, antes mencionado, del acto administrativo
cuestionado. La segunda cuestión hace a la necesidad de utilizar
los denominados medios alternativos de solución de controversias
en el ámbito recursivo y la utilización de los acuerdos a los fines de
poner fin a un procedimiento administrativo determinado (74). Ello

 (74)  La legislación española en materia de procedimientos administrativos

dispone: “Las leyes podrán sustituir el recurso ordinario, en supuestos o ámbitos
sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique,
por otros medios de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, me-
diación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a
670 El Principio de la tutela administrativa efectiva

facilitaría el control de los actos y además sería un aliciente para el

particular para plantear sus reclamos dentro de la administración,
sobre todo en cuestiones de poca o relativa entidad pecuniaria, las
cuales, no tendría sentido que se ventilen ante los órganos judiciales.

B. Derecho a ofrecer y producir pruebas

Resulta muy interesante analizar este derecho, integrante del de-
recho al debido proceso adjetivo con relación a la tutela administra-
tiva efectiva. De allí que afirmemos que el interesado tendrá derecho
a probar los hechos en que sustente fácticamente su pretensión y, a
su vez la administración tendrá la obligación de producir la prueba
necesaria para el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva (75).
No sólo es un derecho para el particular sino que también es una
obligación para la administración a fin de encontrar la verdad jurí-
dica objetiva, lo que se traduce como lo ha afirmado la Procuración
del Tesoro de la Nación en “la necesidad de aclarar suficientemente
ciertos aspectos del caso, lo que se vincula no sólo con el derecho
del recurrente a que se produzca la prueba pertinente ofrecida
por él, sino con los principios de instrucción e impulsión de oficio,
verdad material y legalidad objetiva que rigen en el procedimiento
administrativo (76). Conforme este pronunciamiento queda claro
que los principios del procedimiento administrativo hallan íntima
conexión entre sí y, a su vez, hacen entre todos también el respeto a
la garantía aquí estudiada. Con relación al derecho a ofrecer y pro-
ducir pruebas en sí cabe recalcar lo siguiente: i) éste comprende: el
ofrecimiento y la producción de la prueba con anterioridad al dictado
del acto; el control de la producción de la prueba y la presentación

instrucciones jerárquicas, con respecto a principios, garantías y plazos que la presente

ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento adminis-
trativo” (Art. 107.2, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común). Por su parte el art. 88 de la ley extranjera
antes citada establece que la terminación convencional propiamente dicha es un
acuerdo sustitutorio del usual pronunciamiento unilateral sobres de cuestiones de
fondo que pone fin al procedimiento. Con relación a esta propuesta en nuestro país
ver Aguilar Valdez, Oscar R., Tratado de derecho procesal administrativo –Juan
Carlos Cassagne (dir.)–, p. 653, t. I, Buenos Aires, 2007 y del mismo autor, alentando
la forma conciliatoria para la resolución de recursos administrativos, El agotamiento
de la vía administrativa en Procedimiento Administrativo –Guido S. Tawil (dir.)–, p.
88, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
 (75)  Art. 1º, inc. f) ap. 2, LNPA y 48 RNPA.
 (76)  Dictámenes 236:91.
 Armando N. Canosa 671

de alegatos (77); ii) la apertura a prueba del expediente por parte de

la administración no se traduce en una facultad discrecional para
el órgano administrativo, sino que se trata de una facultad reglada,
sobre todo si tenemos en cuenta que este derecho integra la garantía-
derecho del debido proceso adjetivo. Solamente tendría la posibili-
dad de denegar el ejercicio de tal derecho cuando ello no haga a la
complejidad del asunto y a la índole de la prueba que deba produ-
cirse, o sea considerada como superflua o meramente dilatoria (78);
iii) por lo demás el derecho se pone de manifiesto, al considerarse
que la administración es la que debe producir la prueba pertinente,
a solicitud o no del interesado, dado que rige el principio de la verdad
jurídica objetiva. Por ello es que coincidimos con González Pérez,
en el sentido de que si la administración decide infundadamente
no abrir a prueba el expediente, el recurso debe entonces atenerse
a lo manifestado por el interesado; la propia negligencia de la ad-
ministración no puede recaer sobre el administrado, quien es ajeno
totalmente a ella (79); iv) la carga de la prueba recae sobre la admi-
nistración por aplicación del ya citado principio de la verdad jurídica
objetiva y, por ende, si la decisión de la administración no se ajusta
a esos hechos reales el acto administrativo estará sin más viciado; v)
los plazos para el ofrecimiento y producción de la prueba contenidos
en el RNPA, aplicables al particular, son obligatorios y no perentorios
por aplicación de los principios generales; vi) el particular tiene el
derecho a controlar la producción de la prueba, excepto que el expe-
diente haya sido declarado secreto o reservado, y si no fuere así y la
administración no diera vista de las actuaciones luego de producida
aquélla, existe violación al debido proceso adjetivo; vii) el alegato no
debe circunscribirse al examen crítico de la prueba en sí, sino que
puede extenderse a la posibilidad de iluminar los hechos objeto del
debate y formar la convicción del órgano administrativo acerca de
su existencia y modalidades reales; viii) finalmente digamos que
por aplicación del informalismo dentro del procedimiento admi-
nistrativo y vinculado asimismo a la protección de los derechos en

 (77)  Dromi, José R., El acto administrativo, p. 70, IEAL, Madrid, 1985; Becerra
Ferrer, Guillermo, Principios constitucionales del procedimiento administrativo,
p. 76, en AA.VV., Procedimiento administrativo, UNSTA, Tucumán, 1982.
 (78)  Art. 47 RNPA.
 (79)  González Pérez, Jesús, Comentarios a la ley de procedimiento admi-
nistrativo, p. 468, Civitas, Madrid, 1991. Desde luego que cuando nos referimos al
trámite del recurso también nos referimos al trámite administrativo en general.
672 El Principio de la tutela administrativa efectiva

análisis, propugnamos la producción de prueba informal por parte

del particular en cualquier momento en el curso del trámite, sobre
todo lo que hace a la denominada prueba privada, la que deberá ser
acompañada del expediente respectivo y luego confrontada o vuelta
a producir en caso de que resulte necesario (80).

C. Derecho a obtener una decisión fundada. La obligación de

resolver
Esta parte integrante del derecho al debido proceso adjetivo debe
ser analizada desde un prisma más amplio del que nos da el ap. 3) del
inc. f) del art. 1º de la LNPA dado que como veremos está incluida la
obligación de resolver por parte de la administración como reverso
del derecho que asiste al particular de obtener una decisión la cual
deberá estar debidamente motivada. En general diremos que este
derecho consiste en que el particular obtenga, como resultado de un
procedimiento administrativo llevado en legal forma, una decisión
que contemple todas las peticiones y alegaciones, y además que la
misma sea fundada, es decir, que esa decisión se encuentra materia-
lizada como lo indica el art. 7º inc. e) de la LNPA (81), vinculándose
por ende este derecho a los elementos objeto y motivación del acto
administrativo. Es del caso resaltar la importancia de la motivación,
entendiéndose por tal la transcripción de la causa y de la finalidad
del acto administrativo, y reproduciendo a Fiorini advertiremos la
relación con el tema en estudio: “La motivación del acto ni por asomo
es exponente de un recaudo simplemente formal aunque integre la
forma exterior del acto y esto acontece porque (…) todo el derecho
público es forma. La motivación del acto en su valor profundamente
político sirve también para que puedan hacer la impugnación los
terceros. La motivación se enraíza así en el derecho inviolable de
defensa que asegura nuestra Constitución y todas las constituciones
provinciales” (82). Por nuestra parte agregamos que la fundamen-

 (80)  Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 4, p. VI-7,

Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 2010.
 (81)  La citada disposición refiere a uno de los elementos del acto administrati-
vo: “Motivación. Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones
que inducen a emitir el acto, consignando, además los recaudos indicados en el b)
del presente artículo”. En este último caso se refiere al objeto como elemento del
acto administrativo.
 (82)  Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, t. II, p. 421, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1976.
 Armando N. Canosa 673

tación del acto administrativo debe efectuarse, por lo menos, en

forma concomitante al dictado del acto. Finalmente recordamos
que la motivación debe ser autosuficiente, en el sentido de que no
se cumple con el precitado requisito si ella se basa en remisiones a
otros expedientes o dictámenes jurídicos.
Pero como hemos expresado anteriormente el derecho aquí
tratado tiene horizontes más profundos dado que como surge del
fallo “Astorga Bracht” y con base en el art. XXI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se consagra la
obligación de resolver por parte de la administración ante peticiones
efectuadas por particulares (83). Pero tomando en consideración la
disposición de este tratado con jerarquía constitucional, ello no se
agota allí, sino que la resolución del órgano administrativo debe
ser pronta y además de que ella se materialice en un acto adminis-
trativo dictado por autoridad competente. El debido respeto a este
derecho haría cambiar sustancialmente toda la regulación del pro-
cedimiento administrativo nacional, dado que si sumamos esto a la
ya propuesta eliminación de la prerrogativa del agotamiento de la
vía administrativa, el instituto del silencio administrativo quedaría
acotado en cuanto a su aplicación, al menos en su versión negativa,
debiendo crecer por ende la figura del silencio en lo que hace a la
estimación de pretensiones de particulares cuando no resuelve el
órgano administrativo competente. Por otra parte la obligación de
resolver tendría una incidencia notable en la resolución de recursos
administrativos –aun en su versión optativa– ya que resulta obligato-
rio que el órgano se expida ante la manifestación impugnatoria del
particular. Por supuesto que el órgano administrativo que no expida,
en la forma indicada, ante la petición del particular –cualquiera
fuere la naturaleza de la misma– incurrirá en una falta grave ya
que existiría una violación de una norma con rango constitucional.

 (83)  “La administración tiene el deber de resolver las cuestiones planteadas

por los particulares legitimados a tales efectos. Este deber surge de la obligación
que impone el derecho del administrado de dar una decisión fundada, en el marco
del respeto al debido derecho adjetivo y de la “tutela administrativa efectiva” (apli-
cación en el ámbito de la Administración del principio de la tutela judicial efectiva
consagrado en los tratados antes referidos, y de la defensa en juicio establecido en
la Constitución Nacional), y encuentra fundamento también el principio de obli-
gatoriedad de la competencia que impone el artículo 3 de la LNPA.” Cassagne,
Ezequiel, El control de la inactividad formal de la administración.
674 El Principio de la tutela administrativa efectiva

En lo que a este ítem se refiere también debemos hacer men-

ción de lo concerniente a la tutela cautelar de derechos en sede
administrativa. Si bien no desconocemos la vigencia del principio
de ejecutoriedad del acto administrativo, el cual resulta necesario
para mantener la continuidad de la actividad administrativa, por
aplicación del precepto que obliga a la administración a expedirse
ante una petición del particular, con el consecuente derecho de este
último, el órgano correspondiente debe expedirse expresamente
ante la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo
en dicha sede. Sobre todo y a la luz de lo que indica la vigencia de
la garantía en estudio debemos procurar que la tutela de derechos
en sede administrativa sea efectiva y además urgente teniendo en
cuenta lo que nos dicta el interés público, fin primero y último de todo
los órganos del Estado (84). Por supuesto que en este caso debemos
ponderar el respeto de los derechos de los particulares en el proce-
dimiento administrativo con aquellas cuestiones que hacen a lo que
se denomina la buena administración, sobre todo en lo que atañe a
la protección del interés general. Por ello debe evaluarse una hipo-
tética suspensión de los efectos del acto administrativo merituando
el perjuicio que ocasionaría al particular la ejecución de dicho acto
con relación al daño que se podría ocasionar al interés público, no
traduciéndose ello en una decisión enteramente discrecional. Pero
tampoco debemos, de alguna manera, premiar al funcionario remiso
para resolver la petición cautelar y por ello, teniendo en considera-
ción lo antedicho, ir hacia un régimen de silencio positivo en esta eta-
pa del procedimiento administrativo. En este orden de ideas parece
atractivo el régimen instaurado en España, en el que, se hace jugar
la figura del silencio positivo en el caso de que la administración
no se pronuncie con relación a la solicitud de suspensión del acto
administrativo. El art. 111.2 de la ley 30/1992 (85) nos brinda por lo
demás, una solución con relación a esa práctica deficiente que se da
en los órganos administrativos como es la de no pronunciarse ante

 (84)  Sammartino, Patricio M. E., Tutela urgente e interés público, JA 2006-

II-156.
 (85)  Partiendo del supuesto de la ejecutoriedad del acto administrativo y de-
tallados los requisitos a los fines de la decisión del órgano administrativo sobre la
suspensión del mismo, en lo que aquí interesa se establece lo siguiente: “4.- El acto
impugnado se entenderá suspendido en su ejecución si transcurridos treinta días
desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el órgano competente
para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa…”.
 Armando N. Canosa 675

la solicitud de protección cautelar. Tomando en consideración la

figura del silencio positivo, y de acuerdo a esa disposición de la nor-
mativa española, se entenderá suspendido en acto en su ejecución,
si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión
haya tenido entrada en el órgano competente para decidir sobre la
misma y éste no haya dictado la resolución respectiva en forma ex-
presa. Parece una solución acertada con relación a este tema y que
de alguna manera le da un poco de sentido a la posibilidad de que el
particular solicite la suspensión de los efectos del acto administrativo
al momento de recurrirlo en sede administrativa y además. También
le dará sentido a un régimen de impugnación de actos administrati-
vos optativo para el particular como el aquí propuesto. Producido el
silencio positivo la administración en modo alguno podría resolver
en forma negativa las pretensiones suspensorias del particular, dado
que se ha considerado que producido ese tipo de silencio, el mismo
adquiere el carácter de acto administrativo y por lo tanto no puede
ser revocable válidamente en sede administrativa (86). Finalmente,
y con relación a este punto diremos que si los efectos de este silencio
positivo en sede administrativa podrían ser desconocidos, los efectos
de éste adquieren una gravitación relevante si se decidiera solicitar
la suspensión de efectos en la sede judicial.

V. La tutela administrativa efectiva y la buena

administración
Acertadamente se ha considerado que la garantía aquí estudiada
tiene relación con un principio al que podemos denominar de la bue-
na administración. Es decir que también representa un derecho para
el particular que exista un régimen adecuado para el buen funciona-
miento de la administración y por ende el correcto desenvolvimiento

 (86)  Se sostiene que el silencio administrativo con efectos positivos tiene las
características de un verdadero acto administrativo, cumpliendo con la obligación
de resolver, la administración no podrá válidamente revocar el acto en esa sede si
no se dieran algunas de las circunstancias jurídicas que la habilitan para ello. Al res-
pecto se ha dicho: “Del silencio positivo surge un verdadero acto (presunto), al que le
será de aplicación la teoría general sobre los mismos, a salvo, por supuesto, aquellas
particularidades derivadas de su específica naturaleza. Así, según veremos, una vez
producido el acto presunto por silencio positivo, no podrá la Administración dictar un
acto posterior de signo contrario, ni retirarlo del mundo jurídico sino a través de las
vías legalmente previstas al efecto”. Conf. García Trevijano Garnica, Ernesto,
El silencio administrativo en el derecho español, p. 125, Civitas, Madrid, 1990.
676 El Principio de la tutela administrativa efectiva

de la función administrativa (87). Por nuestra parte entendemos que

este derecho al buen desenvolvimiento de la administración como
parte integrante de la tutela administrativa efectiva tiene diversos
matices que pueden ser resumidos de la siguiente manera.

A. Los procedimientos administrativos especiales

Representa una seguridad para el particular que se relaciona
con la administración la exacta determinación, por su parte, del
procedimiento administrativo que será de aplicación con relación
al órgano que en la fase final tenga la competencia para el dictado
del acto administrativo definitivo. Tal como afirmamos al comien-
zo del presente comentario, la LNPA y el RNPA representan lo que
podemos denominar el procedimiento general (88) y común para
todo el ámbito de la administración nacional, tanto sea centralizada
como descentralizada, simplemente porque en dichas normas se
hallan contenidos los institutos principales de nuestra disciplina.
La aplicación supletoria de este régimen general con relación a los
procedimientos administrativos especiales, de acuerdo al régimen
respectivo (89), quedaría limitada a las lagunas que puedan existir
en este último, vinculadas sólo a cuestiones o etapas procesales (90).
De acuerdo a lo expuesto nunca podría utilizarse la existencia de
un procedimiento administrativo especial desconociendo estos
principios en contra de los derechos del particular. Por lo demás los
procedimientos administrativos especiales deben estar limitados

 (87)  Ver Muñoz (h.), Ricardo Alberto, La tutela administrativa efectiva,

p. 919, LA LEY 2012-B. Este autor nos indica que el derecho a una buena adminis-
tración y buen gobierno se encuentra consagrado como derecho humano en el de-
recho comunitario europeo a partir de la vigencia del art. 41 de la Carta Europea de
Derechos Humanos.
 (88)  Lo de general es porque estas normas y aun otras vinculadas al procedi-
miento administrativo tienen vigencia en todo el ámbito de la administración. El
artículo 1º de la LNPA establece: “Las normas del procedimiento que se aplicarán
ante la Administración pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive
entes autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y segu-
ridad, se ajustarán a las propias de la presente ley…”. Por su parte, surge explicito e
implícito del articulado del RNPA la aplicación del mismo en todo el ámbito de la
administración pública nacional, en la forma antes detallada.
 (89)  Decreto 722/96.
 (90)  Comadira, Julio Rodolfo –Laura Monti colaboradora– Procedi-
mientos administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, comentada
y concordada, t. I, p. 112, La Ley, Buenos Aires, 2002.
 Armando N. Canosa 677

a aquellos que están contenidos en la norma especial referida y los

nuevos que pudieran surgir deben conformarse de acuerdo a lo allí
contenido.
En sí ciertas normas que están contenidas en lo que denomina-
mos procedimiento administrativo general y común deben ser de
aplicación directa a los procedimientos administrativos especiales.
De allí, si en el marco de los procedimientos mencionados en último
término, se dictare un acto administrativo, el mismo necesariamente
y bajo pena de nulidad éste deberá contener los elementos mencio-
nados en los artículos 8º y 11 de la LNPA y sus normas concordantes.
Con idéntico rigor debemos aplicar lo aquí mencionado con relación
a la vigencia de los principios del procedimiento administrativo en
los citados procedimientos administrativos especiales, los cuales
son de aplicación directa, sobre todo teniendo en cuenta que di-
cha aplicación responde a la aplicación de inalterables principios
constitucionales. Desde luego son de aplicación directa en estos
procedimientos los derechos que surgen de la denominada tutela
administrativa efectiva aquí analizada.

B. La eficacia en el actuar de la administración

Uno de los fines del procedimiento administrativo es posibilitar
el actuar eficaz de los distintos órganos de la administración, más
allá de ser el ámbito natural de la protección de los derechos de los
particulares, que de una u otra manera, se vinculan diariamente
con la administración. Baste mencionar que el artículo 1º inciso b)
de la LNPA erige como principios del procedimiento administrativo
a los de “celeridad, economía, sencillez y eficacia” en los trámites,
los cuales, lamentablemente, son los grandes olvidados sobre todo
si los comparamos con el desarrollo y aplicación que han tenido los
otros principios.
La procura de la eficacia dentro del actuar de la administración y
el diseño de un procedimiento que tienda a esos fines es uno de los
grandes temas pendientes en el desarrollo del derecho administra-
tivo. Recordemos que no puede haber cabal protección de derechos
de los particulares si no existe una administración eficaz y por ende
un eficaz procedimiento administrativo. He aquí la vinculación
con la garantía en estudio, ya que una buena administración debe
desarrollar su actividad con eficacia y de allí una cabal protección
de los derechos del particular en el marco del teatro procedimental.
678 El Principio de la tutela administrativa efectiva

No podemos olvidar que el principio de eficacia dentro del pro-

cedimiento administrativo apunta a que los actos que conforman
el procedimiento administrativo produzcan los efectos queridos y
que realmente sirvan a la impulsión de éstos. Pero todo ello tiende
a realizarse dentro de los plazos previstos y sobre todo teniendo en
cuenta la obligación de resolver por parte de la administración y el
derecho consecuente que asiste al particular.
Vinculado con esta cuestión, es decir, con relación a los principios
de la buena administración, la eficacia en el actuar administrativo
y la garantía de la tutela administrativa efectiva, nos encontramos
con aquello que hace a la aplicación del principio del denominado
“ritualismo inútil”. Este principio había sido instituido en lo que
hace a su consagración normativa en el antiguo art. 32 inc. e) de la
LNPA, antes de su eliminación por parte de la ley 25.344, mediante
la cual inexplicablemente se deroga la excepción con relación al
agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición del
denominado reclamo administrativo previo. En esa norma se dispo-
nía que no era necesario interponer el reclamo cuando “mediare una
clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del
procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo
inútil”. Más allá de que dicha excepción se extendió a otras formas
de agotamiento de la vía administrativa, tanto sea en el que hace
a la interposición del reclamo impropio, como en lo que atañe a la
interposición de recursos administrativos (91), dicho principio debe
extenderse a todo el trámite del procedimiento administrativo.
En primer término este principio representa la base para con-
siderar que el agotamiento de la vía administrativa representa un
ritualismo inútil (92), conforme a las razones de hecho arriba expre-
sadas y además por la sistemática conducta de la administración de
rechazar lo peticionado por el particular al momento de cumplir
con ese privilegio preprocesal de los órganos estatales (93). Pero a

 (91)  Ver Fanelli Evans, María Agustina, Ritualismo Inútil, p. 48 y sigtes.

RAP, Nº 344, Buenos Aires, 2006.
 (92)  Canosa, Armando N., Las reformas al régimen de juicios contra el Estado
y la Ley de emergencia económica, p. 88, Ábaco, Buenos Aires, 2001.
 (93)  González Pérez y González Navarro aluden a que este privilegio
atenta contra la tutela judicial efectiva porque se obliga al particular a transitar este
camino antes de la vía judicial sin la menor esperanza de éxito. Comentarios a la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común, t. II, p. 195.
 Armando N. Canosa 679

mayor abundamiento es dable considerar este principio como uno

más de los principios propios de procedimiento administrativo, lo
cual tiende a la mayor protección de los derechos de los particula-
res en el trámite y además, y por las razones antes explicitadas, a
la eficacia en el obrar de la administración. De acuerdo con lo pro-
puesto, no se podrá exigir al particular el cumplimiento de trámites
ineficaces que se traduzcan en ritualismos inútiles, lo que no es más
que una aplicación extensiva pero literal de la antigua norma de la
LNPA y una extensión de lo establecido en el art. 42 párrafo 3º de
la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto manda a que se le
legisle sobre procedimientos eficaces para la prevención y solución
de conflictos en materia de prestación de servicios públicos, lo cual
no debe limitarse a esta porción de la actividad administrativa, sino
que debe derramarse sobre toda ésta.
Si bien como afirmamos lo que hace al “ritualismo inútil” fue
inexplicablemente eliminado de la LNPA un plenario de la Cámara
Nacional en lo Contencioso Administrativo puso fin a dicha inequidad
estableciendo que: “El “ritualismo inútil” traduce un principio jurí-
dico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente
suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo al art. 32
inc. e) de la ley 19.549 respecto al reclamo administrativo previo” (94).
En síntesis, el procedimiento administrativo hace a la buena
marcha de la administración y la eficacia en su accionar tiene directa
vinculación con la protección de los derechos de los particulares
dentro de ese procedimiento administrativo. El procedimiento
administrativo debe ser revalorizado a los efectos de considerar-
lo como un instrumento fundamental de la toma de decisión por
parte de los órganos administrativos (95). No debe limitárselo en la
consideración de que es un trámite que se utiliza únicamente para
el agotamiento de la vía administrativa, privilegio que como hemos
dicho debe ser eliminado.
Todas estas cuestiones hacen al cumplimiento de esta garantía
constitucional que está representada por la tutela administrativa
efectiva.

 (94)  “Córdoba, Salvador y otros c/ EN –Dirección General de Fabricaciones Mi-

litares- s/ empleo público, causa 11.277”. Fallo plenario del 18/05/11.
 (95)  Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel – Justo, Juan Bautista
(colaborador), Administración pública, juridicidad y derechos humanos, p. 102.
 Capítulo XVII

El principio de razonabilidad
en el procedimiento administrativo

Ezequiel Cassagne

“Los publicistas argentinos deben poner los principios

encima de los hombres y no viceversa”
(Juan Bautista Alberdi).

Sumario: I. El procedimiento administrativo.- II. Los principios en

el procedimiento administrativo.- III. El principio de razonabilidad.-
IV. El debido procedimiento previo como garantía del acto razonable.-
V. El control previo de razonabilidad por parte del servicio jurídico en
el procedimiento administrativo.- A. El dictamen jurídico y el control de
la razonabilidad.- B. El consejo jurídico frente a la ley inconstitucional.-
VI. El procedimiento razonable.- A. El debido proceso adjetivo como pro-
cedimiento razonable.- B. Los plazos razonables en el procedimiento.- C.
Sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa.

I. El procedimiento administrativo
En la Argentina, ya se han cumplido cuarenta años desde la
sanción de la ley nacional de procedimientos administrativos, en el
año 1972. Antes de su sanción, si bien regía un reglamento que había
organizado el recurso jerárquico, no existían pautas que regularan
la iniciación, ordenación, instrucción y terminación de los proce-
dimientos administrativos, ni los conflictos de competencia entre
los órganos administrativos, y mucho menos teníamos normas de
derecho de fondo sobre los actos y reglamentos administrativos (1).
La importancia de la regulación del procedimiento administrati-
vo radica en que constituye una herramienta tendiente a satisfacer el

 (1)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos, p. 4, La Ley, Prov. Bs. As., 2009.
682 El principio de razonabilidad...

bien común, siendo una garantía formal a favor de los administrados

que le aseguran el poder de reacción frente a los actos perjudiciales
a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y un importante
factor de autocontrol por parte de la Administración en el respeto
de la legalidad y razonabilidad (2).
Sesín afirma, con acierto, que el procedimiento administrativo
tiene la finalidad de hacer aplicar “no sólo el orden jurídico garan-
tizando los derechos e intereses de los administrados, sino que
esencialmente pretende salvaguardar el interés público” (3).
En rigor, el procedimiento administrativo es el sistema jurídico
a través del cual se despliega la función administrativa, y por el cual
se conectan ordenadamente una multiplicidad de actos que están
llamados a cumplir funciones concretas (4). Hutchinson –cuya ley
de procedimientos comentada acompaña desde su primera edición
a estudiantes, profesionales y juristas– nos define al procedimiento
administrativo como la “sucesión ordenada de actos y tareas mate-
riales y técnicas cumplidas por o ante los órganos administrativos,
tendientes al ejercicio de la función administrativa” o simplemente
como “la secuencia de actos y formalidades tendientes al dictado o
a la ejecución de un acto administrativo” (5).
No obstante ello, no debe verse al procedimiento administrativo
únicamente como un cauce formal, sino que, como sostiene Sán-
chez, es mucho más que eso, siendo un “instrumento de gobierno”,
un “instrumento de control”, y una “medida elocuente del grado de
cumplimiento de la ley” (6).
En cuanto garantía de los administrados, López Rodó señala
que “el procedimiento administrativo no es tan sólo una pauta a

 (2)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, t. II, p.4,
10º ed. act., La Ley, Prov. Bs. As., 2011.
 (3)  Cfr. SESÍN, DOMINGO, El procedimiento administrativo en Córdoba, p. 475,
en AA.VV., Procedimiento Administrativo, RAP, Buenos Aires, 1998.
 (4)  Cfr. SAMMARTINO, PATRICIO M, Procedimiento Administrativo, Juridicidad
e Interés Público, p. 46, en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo,
RAP, Buenos Aires, 2006.
 (5)  HUTCHINSON, TOMÁS, Régimen de Procedimientos Administrativos, p. 33,
Astrea, 6º ed. act., Bs. As., 2002.
 (6)  Cfr. SÁNCHEZ, ALBERTO, Exigencia de la justificación de las causas de la
inacción procedimental, p. 234, en AA.VV., Procedimiento Administrativo, RAP,
Buenos Aires, 1998.
 Ezequiel Cassagne 683

seguir por las Administraciones Públicas para ordenar la sucesión

de actuaciones y plazos que conducen a la adopción de una resolu-
ción administrativa, sino que también y principalmente, constituye
una garantía de los administrados para que puedan hacer valer sus
derechos e intereses frente a la administración” (7).
Ahora bien, con relación a su estructura, Cassagne sostiene,
siguiendo a los destacados juristas españoles Eduardo García de
Enterría, Tomás Ramón Fernández y Jesús González Pérez, que “el
procedimiento administrativo no es un acto complejo sino un com-
plejo de actos, cada uno de los cuales tiene una vinculación jurídica
propia, sin perjuicio de hallarse relacionados con los demás actos con
los cuales tiene una vinculación común en mérito a la obtención de
la finalidad de interés público que persigue la Administración” (8).
Desde luego que no hay un único procedimiento administrativo.
Existen procedimientos generales y especiales. También existen
procedimientos nacionales, provinciales y municipales. Sin perjuicio
de ello, entre los distintos tipos de procedimientos administrativos,
podemos distinguir los meros procedimientos de formación de actos,
los procedimientos impugnatorios o reclamativos, y a aquellos que
se refieren a procesos de control. Todos estos casos se conforman
con una cantidad determinada de actos preparatorios tendientes a
la elaboración de actos de alcance particular o general con efectos
jurídicos directos hacia los administrados, e incluso interorgánicos
o interadministrativos, orientados a concretar la finalidad de interés
público de la conducta estatal.

II. Los principios en el procedimiento administrativo

Los principios son criterios fundamentales que orientan y deter-
minan el sentido de justicia de las normas. En rigor, se trata de pro-
posiciones jurídicas o directivas, que no requieren de un desarrollo

 (7)  LÓPEZ RODÓ, LAUREANO, El Procedimiento Administrativo, garantía de

los administrados, p. 17, en AA.VV., Procedimiento Administrativo, Ponencias del
IV encuentro Hispano-argentino sobre Derecho Administrativo, Xunta de Galicia,
Santiago de Compostela, 1994.
 (8)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, p. 37, La Ley, Prov. Bs. As., 2009, con citas a GARCÍA DE ENTERRÍA,
EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de Derecho Administrativo, t. II,
ps. 368-369, 2º ed, Civitas, Madrid, 1981, y GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, Manual de
Procedimiento Administrativo, p. 75, 2º ed, Civitas, Madrid, 2002.
684 El principio de razonabilidad...

normativo. Mientras que las normas tienen una cierta estructura

lógica, los principios aparecen con un margen de indeterminación y
abstracción que requiere siempre de un acto posterior que los precise
en una formulación más detallada, a través de su incorporación al
derecho positivo o, en su aplicación al caso concreto (9).
Pero, ¿de dónde provienen los principios, dónde se encuentran?
Marienhoff aclara esta pregunta obligada, al explicar que los prin-
cipios provienen simultáneamente de los preceptos básicos del
derecho romano, del derecho natural, del derecho de gentes, de la
moral y del ordenamiento general del país respectivo (10).
Desde luego, el eterno debate que en las distintas tribunas de
pensamiento filosófico y jurídico se genera entre los iusnaturalistas
y los positivistas, excede este trabajo. No obstante ello, considera-
mos importante señalar que participamos de la opinión de quienes
entienden que los principios que derivan de la dignidad humana
rigen sin necesidad de su reconocimiento por el derecho positivo (11).
Asimismo, compartimos la posición de Cassagne, para quien
los principios generales del derecho, aun los que no hayan tenido
recepción legislativa, tienen primacía tanto sobre las normas legales,
como sobre la costumbre y la jurisprudencia (12).
En rigor, los principios generales del derecho son la causa y fun-
damento de todo ordenamiento jurídico, en la medida en que cons-
tituyen los soportes de los mismos. En este entendimiento, García
de Enterría y Fernández describen dichos principios como nódulos

 (9)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los principios generales del Derecho en el
Derecho Administrativo, p. 28/29, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
 (10)  Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL, S. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p.
295, LexisNexis, Bs. As., 2003. Por su parte, Bidart Campos sostiene que “en el derecho
constitucional argentino, creemos que buena parte de los principios generales que él
anida, derivan del valor justicia o derecho natural”, en BIDART CAMPOS, GERMÁN,
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 73, EDIAR, Buenos
Aires, 1986.
 (11)  Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, La dignidad de la persona, p. 83, Civitas,
Madrid, 1986; CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los principios generales del Derecho en el
Derecho Administrativo, p. 37, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, Cfr. MARIENHOFF,
MIGUEL, S. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 295, LexisNexis, Bs. As., 2003.
DURÁN MARTINEZ, AUGUSTO, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo,
p. 84, La Ley, Buenos Aires, 2012.
 (12)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los principios generales del Derecho en el
Derecho Administrativo, p. 64, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
 Ezequiel Cassagne 685

de condensación de valores ético-sociales y centros de organización

del régimen positivo de las instituciones. Estos reconocidos autores
españoles explican, a su vez, que “son estos principios los que sos-
tienen y animan un ordenamiento, los que evitan su agotamiento
en un simple juego autónomo de simples conexiones formales, los
que explican, justifican y miden cada una de las reglas preceptivas
finales y les prestan todo su sentido, a través de su inserción en el
conjunto ordinamental” (13).
Como recuerda Coviello, la doctrina francesa y la jurisprudencia
del Consejo de Estado Francés tienen el mérito de haber señalado la
importancia de los principios generales del derecho como informa-
dores del Derecho Administrativo, constituyéndose estos criterios
de justicia en la fuente no escrita más importante de la legalidad, a
la que el juez debe recurrir para someter a la Administración a los
principios esenciales del orden jurídico (14).
En la Argentina, la recepción de los principios generales del de-
recho por el Derecho Administrativo reconoce, como sucede en la
mayoría de los países, orígenes diversos, dado que, aparte del origen
natural que tienen, se encuentran reconocidos en la Constitución
Nacional, muchos de manera expresa, y otros en cambio de forma
implícita, como consecuencia de uno de los objetivos principales
que los representantes del pueblo se fijaron en el propio preámbulo
de la Carta Magna, que consiste en afianzar la justicia. A su vez,
muchos principios aplicables a nuestro ordenamiento público están
expresamente reconocidos en el Derecho Privado, especialmente en
el Código Civil, en el Derecho Internacional y en las propias institu-
ciones del Derecho Administrativo.
Para Cassagne, existen principios fundamentales, y otros deno-
minados institucionales o sectoriales. Los primeros serían aquellos
“que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el
ordenamiento positivo en general, hallándose, la mayoría de ellos,
incorporados a la Constitución Nacional”, mientras que los principios
institucionales constituyen la clave de toda institución a partir de su

 (13)  GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN,

Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 84, 10º ed., Civitas, Madrid, 2000.
 (14)  Cfr. COVIELLO, PEDRO, Los principios Generales del Derecho en el Derecho
Administrativo argentino, en AA.VV., Documentación Administrativa, t. I, ps. 97-98,
INAP, Madrid, 2004.
686 El principio de razonabilidad...

idea organizativa. Para este autor, esta segunda clase de principios

adquiere una importancia mayúscula en el campo del Derecho
Administrativo, en la medida en que al carecer nuestra disciplina
pública de tipificaciones adecuadas, se abre la perspectiva de la
creación jurídica para alcanzar una justa respuesta a las situacio-
nes concretas, sobre la articulación de los valores superiores con la
experiencia (15).
En la mayoría de los países iberoamericanos reconocemos los
mismos principios generales del derecho, y su aplicación al Derecho
Administrativo, de manera que compartimos los principios jurídicos
del procedimiento administrativo. Es así que encontramos los princi-
pios de transparencia, publicidad, motivación, amplia defensa, lega-
lidad, imparcialidad, oficialidad, realidad, razonabilidad, celeridad,
economía, confianza legítima y buena fe, entre otros. La importancia
de estos principios juega un papel fundamental en el desarrollo de
los procedimientos administrativos, con independencia de la even-
tual consagración expresa en las distintas constituciones o normas.
Nuestra ley nacional de Procedimientos Administrativos pres-
cribe en su primer capítulo la aplicación de numerosos principios
que deberán regir y respetarse en los procedimientos que realice la
Administración pública nacional y sus entes descentralizados. Al
respecto, coincidimos con Sacristán, para quien estos principios
expresamente reconocidos en la ley son básicos, razón por la cual
son también de aplicación aquellos que surgen del resto del orde-
namiento jurídico (16). En el mismo sentido, Hutchinson entiende
que “el hecho de que otros principios no hayan sido mencionados
expresamente no significa que no sean aplicables. Justamente por
ser principios son conceptos de validez general. Así, por ejemplo, el
principio de legalidad está ínsito en todo el proceder de la Admi-
nistración y fluye implícitamente en varias normas de la LNPA y su
reglamento. No hacía falta, pues, la mención expresa” (17). Es que en
realidad, como dijimos antes, los principios no sólo son aplicables

 (15)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los principios generales del Derecho en el
Derecho Administrativo, ps. 38-39, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
 (16)  Cfr. SACRISTÁN, ESTELA, Principios Generales del Procedimiento
Administrativo argentino, en AA.VV., Documentación Administrativa, t. I, p. 262,
INAP, Madrid, 2004.
 (17)  HUTCHINSON, TOMÁS, Régimen de Procedimientos Administrativos, p.
53, 6º ed. act., Astrea, Bs. As., 2002.
 Ezequiel Cassagne 687

aun cuando no sean reconocidos explícitamente en las normas, sino

que, además, tienen primacía sobre éstas.

III. El principio de razonabilidad

Juan Francisco Linares ha sostenido, en su célebre estudio sobre
la razonabilidad de las leyes, que el principio de razonabilidad se
funda en el artículo 28 de nuestra Constitución Nacional que dice:
“los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
capítulos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten sus
ejercicio” (18).
Este precepto constitucional también da sustento a la prohibi-
ción de arbitrariedad de la conducta administrativa, en la medida
en que, si bien aparece concebida para las leyes, resulta extensiva
a todos los actos de los distintos poderes públicos (19). La doctrina
vincula al principio de razonabilidad con el criterio de justicia,
siendo por ende razonables aquellas leyes u actos con fundamento
en justicia (20).
Es así que desde la óptica del derecho constitucional, Sola señala
que “uno de los principios que orienta al Estado contemporáneo es
el de que los actos estatales no deben sólo emanar de una autoridad
política elegida por el pueblo y ser resultado de procedimientos
preestablecidos: los actos practicados en nombre de un Estado de-
mocrático de Derecho, también, además de ser legítimos (…) deben
reflejar los valores e intereses de la población” (21). Precisamente, la
legitimidad de los actos abarca tanto la legalidad como la razonabi-
lidad –o justicia– de los mismos (22).

 (18)  Cfr. LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, p. 165, 2° ed.,
Astrea, Buenos Aires, 1970.
 (19)  Cfr. CASSAGNE JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, ps. 198 y 201, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009.
 (20)  Cfr. LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, p. 108,
2° ed., Astrea, Buenos Aires, 1970; CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, p. 93, La Ley, Prov. Bs. As., 2009, LUQUI, ROBERTO,
Revisión Judicial de la actividad administrativa, t. I, p. 221, Astrea, Buenos Aires, 2005.
 (21)  SOLA, JUAN VICENTE, Control Judicial de Constitucionalidad, p. 579, 2º
ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2006.
 (22)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, ps. 85/86, La Ley, Prov. Bs. As., 2009, y CASSAGNE, JUAN CARLOS,
Curso de Derecho Administrativo, t. II, p. 3, 10º ed. act., La Ley, Prov. Bs. As., 2011.
688 El principio de razonabilidad...

Linares Quintana, quien considera que toda actividad estatal

para ser constitucional debe ser razonable, explica que “lo razonable
es lo opuesto a lo arbitrario, y significa: conforme a la razón, justo,
moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido: con arreglo
a lo que dice el sentido común” (23).

Por su parte, Bidart Campos advierte que “no cabe duda de que
es difícil definir, o siquiera conceptuar, qué es razonable. Alguien
puede pensar que se trata nada más que de una pura apreciación
subjetiva. Sin embargo, aunque la cuestión sea sutil, resulta suscep-
tible de una estimación objetiva. En primer lugar, la razonabilidad
consiste en una valoración axiológica de justicia que nos muestra lo
que se ajusta o no es conforme a justicia, lo que tiene razón suficien-
te… En segundo lugar, el sentido común y el sentimiento racional
de justicia de los hombres hace posible vivenciar la razonabilidad y
su opuesto, la arbitrariedad” (24).

Sagüés distingue tres exámenes de control de razonabilidad

que pueden realizarse a las normas y a los actos administrativos. El
primero consiste en un test de razonabilidad normativa, en el cual
se deberá analizar la coherencia de éstos con la norma constitucio-
nal; el segundo es un análisis de razonabilidad técnica, esto es, que
exista una apropiada adecuación entre los fines de la ley y los medios
para lograrlos y, finalmente, un test de razonabilidad axiológica, que
apunta valorar su sentido de justicia (25).

Nuestra Corte Suprema de la Nación ha puntualizado que es

precisamente la razonabilidad con que se ejercen las facultades de
la Administración el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado (26). En el mismo sentido, Gordillo afirma que “es
claro que el jurista, juez, funcionario o tribunal administrativo no
necesita ni debe someterse ciegamente a la racionalidad irracional
de la norma burocrática: él debe aplicar el supremo principio de

 (23)  LINARES QUINTANA, SEGUNDO, V., Tratado de Interpretación

Constitucional, p. 559, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
 (24)  BIDART CAMPOS, GERMÁN, Manual de Derecho Constitucional Argentino,
ps. 200/201, Buenos Aires, 1972.
 (25)  SAGÜÉS, NÉSTOR, P., Elementos de Derecho Constitucional, ps. 700/701,
2º ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.
 (26)  Fallos 298:223.
 Ezequiel Cassagne 689

Derecho de la razonabilidad, por encima de toda norma que resulte

arbitraria por excesiva o irreal” (27).
El principio de razonabilidad resulta ser, entonces, un principio
cardinal de nuestro Estado de Derecho. A nuestro juicio, no debe
confundírselo con el principio de proporcionalidad, aunque en
algunas oportunidades en nuestro medio se utilicen de manera
indistinta. En un trabajo sobre este tema, Coviello considera que la
proporcionalidad forma parte de la razonabilidad. Para este autor,
“para calificar como razonable a una norma o a un acto, es necesa-
rio estudiar si hay una proporción entre el fin y el medio elegido. La
proporcionalidad es así el patrón para medir el respectivo balance
y arribar al juicio de razonabilidad” (28). Si bien coincidimos con
esta apreciación, debemos aclarar que no siempre que exista pro-
porcionalidad habrá razonabilidad, en la medida en que este último
principio es superior a la relación medio-fin propia de la proporcio-
nalidad, y responde, como hemos visto, a un criterio de justicia (29).
El principio de razonabilidad es, a nuestro juicio, no sólo un prin-
cipio fundamental, sino el principio rector del Derecho, que emana
en forma directa del principio madre, que es la dignidad humana,
y cuya finalidad consiste en orientar a todo el ordenamiento jurídi-
co, incluso también a los demás principios generales del Derecho.
En este entendimiento, el principio de razonabilidad se encuentra
presente en los principios fundamentales del procedimiento admi-
nistrativo, como ser, por ejemplo, el debido proceso adjetivo o el prin-
cipio de legalidad, reconocidos en forma expresa en la Constitución
Nacional, como así también en los principios propios del instituto
procedimental, tal el caso del principio de la verdad material (30),

 (27)  GORDILLO, AGUSTÍN, Las fuentes del Derecho Administrativo Argentino,

t. I, p. 43, en AA.VV., Documentación Administrativa, INAP, Madrid, 2004.
 (28)  Cfr. COVIELLO, PEDRO, El Principio de razonabilidad (¿o proporcionalidad?)
en el Derecho Público Argentino, p. 144, en REDA, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
Marzo/Junio, 2011.
 (29)  Cfr. CASSAGNE JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, p. 202, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009.
 (30)  Señala Tawil que “el principio de verdad material o verdad jurídica objetiva
“presupone que corresponde a los entes u órganos estatales llamados a resolver
en el proceso la carga de verificar la efectiva existencia de los hechos (la quaestio
facti) y el derecho en cuestión (la quaestio iuris)”, en TAWIL, GUIDO, El principio de
verdad material en el procedimiento administrativo, p. 117, AA.VV. “Procedimiento
administrativo, Tawil, Guido (director), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
690 El principio de razonabilidad...

que impone a la Administración el deber de procurar esa verdad,

vinculándose por ello con el principio de legitimidad, que abarca la
legalidad y la razonabilidad.
Otro tanto ocurre con el principio de oficialidad –impulsión e
instrucción de oficio–, toda vez que este principio es una deriva-
ción, en primer lugar, del principio de legitimidad y, en un plano
inmediatamente inferior, del de verdad material (31). Asimismo,
los principios de celeridad, economía, sencillez y eficacia también
se derivan del principio de razonabilidad. En efecto, como señala
Hutchinson, “el dato tiempo ha sido fundamental en el escenario de
lo justo; constituye un factor de gran importancia en los actos del
procedimiento, pues su eficacia depende de que se los ejecute en el
momento oportuno” (32).

IV. El debido procedimiento previo como garantía

del acto administrativo razonable
La ley nacional de Procedimientos Administrativos prescribe
en forma expresa que el procedimiento es un requisito esencial de
todo acto administrativo. En efecto, el artículo 7º, inciso d) de la ley
nacional de Procedimientos Administrativos –LNPA– (33) señala
que antes de la emisión de un acto administrativo “deben cumplirse
con los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que
resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considérase también esencial
el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesora-
miento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos
e intereses legítimos”.
El debido procedimiento previo a todo acto y, por ende, el respe-
to a las formas establecidas, implica no sólo una garantía frente al
Administrado, sino también persigue garantizar la juridicidad del
obrar administrativo y, de esta manera, alcanzar el interés público
comprometido.

 (31)  Cfr. TAWIL, GUIDO, El principio de verdad material en el procedimiento, p.

118, AA.VV., Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, 2009.
 (32)  HUTCHINSON, TOMÁS, Régimen de Procedimientos Administrativos, p.
53, 6º ed. act., Astrea, Bs. As., 2002.
 (33)  Ley 19.549.
 Ezequiel Cassagne 691

Este concepto, propio de un Estado de Derecho, abarca también

al principio del “debido proceso adjetivo”, que constituye una ma-
nifestación especial de aquél (34), e importa una expresión de la ga-
rantía de derecho de defensa consagrada en el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional, y de la tutela judicial efectiva reconocida en
el artículo 8º de la Convención Americana sobre derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), en los artículos 2º, inc. 3, y 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo
10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todos con je-
rarquía constitucional conforme lo establece expresamente nuestra
propia carta fundamental (artículo 75, inciso 22).
El principio del debido proceso adjetivo, enunciado y descripto
en el artículo 1º, inciso f), apartados 1, 2 y 3 de la LNPA, comprende
el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, y sobre todo, el
derecho a obtener una decisión fundada (35). Y aunque no lo diga

 (34)  Cf r. COM A DIR A, J U LIO, R. y MON TI L AU R A, Procedimientos

Administrativos – Ley Nacional de Procedimientos Administrativos anotada y
comentada, ps. 62/63, La Ley, Buenos Aires, 2002.
 (35)  Artículo 1º, inciso f, ley 19.549. El derecho a ser oído implica la posibilidad
de exponer las razones de las pretensiones y defensas de los particulares antes de
la emisión de los actos que se refieran a sus derechos, mediante la interposición de
recursos o reclamos. Se trata del derecho civil de peticionar ante las autoridades,
reconocido expresamente en la Constitución Nacional (artículo 14), y en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que al igual que
los convenios internacionales antes referidos, tiene jerarquía constitucional
(artículo 24). Para el ejercicio de ese derecho, es también importante y necesario el
reconocimiento del derecho a ofrecer y producir en el expediente administrativo
la prueba pertinente. El debido proceso adjetivo no se agota con la posibilidad
cierta de ser oído y producir prueba, sino que requiere para su cumplimiento que la
Administración decida en forma fundada la cuestión propuesta, debiendo considerar
los principales argumentos expuestos por el particular, en tanto fueren conducentes
para resolver el caso. Es importante aclarar que si bien el deber impuesto es de
considerar sólo los argumentos principales expuestos, la decisión fundada debe
decidir todas las peticiones formuladas por el particular, dado que de lo contrario
podrían configurarse auténticas hipótesis de indefensión. Esta obligación ha sido
expresamente considerada en el artículo 7º, inc. c, de la LNPA, que dispone como
requisito esencial del acto administrativo que su objeto sea cierto y decida todas las
peticiones formuladas, aunque claro está también pueda involucrar otras cuestiones
no propuestas por el administrado. El deber de emitir una decisión administrativa
fundada encuentra también su cimiento en la obligación de que todo acto contenga
una motivación donde se exprese en forma concreta las razones que inducen a emitir
dicho acto, sustentándose en los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvieron
de causa. En este entendimiento, una decisión que debe resolver una petición de un
particular deberá valorar –y expresar– como antecedentes los hechos y el derecho
692 El principio de razonabilidad...

expresamente la ley, va de suyo que también comprende la publici-

dad de las actuaciones (36).
Ahora bien, el debido procedimiento previo a todo acto admi-
nistrativo es más genérico, y apunta directamente a la legalidad y
razonabilidad de la función administrativa. Como destaca Fiorini,
“el debido procedimiento administrativo es toda la actividad ad-
ministrativa y el debido proceso adjetivo que menciona la ley es
una sección del mismo; el primero tiende a la justicia de muchos
otros bienes en especial, mientras el segundo se refiere a derechos
particulares” (37).
La decisión fundada no es propiedad exclusiva del principio
del debido proceso adjetivo, en el que participa el administrado, ni
tampoco se vincula exclusivamente con la motivación que deben
tener los actos administrativos. En rigor, las decisiones fundadas
son el resultado de toda conducta legítima de la Administración. En
este entendimiento, es necesario el debido procedimiento previo a
la formación de la voluntad estatal, a los fines de garantizar, o por lo
menos incentivar, esa conducta ajustada a derecho que, por cierto,
deberá ser explicada a la ciudadanía por medio de la expresión clara
de los antecedentes de hecho y de derecho que sirvieron de causa a
ese acto, permitiendo de este modo conocer la finalidad buscada (38).
Como aclara Coviello, cuando se hace referencia al derecho a una
decisión fundada, “con ello no es que sólo nos estamos refiriendo
a la motivación del acto administrativo como elemento esencial de
él. Antes bien, ello apunta a algo más elevado: la forma republicana
de gobierno o sana democracia significa que los poderes públicos
–todos– deben dar razón de sus decisiones” (39).

aplicable, así como también las peticiones del administrado. Cfr. CASSAGNE
EZEQUIEL, El control de la inactividad formal de la Administración, La Ley, 19-5-
2010 y, del mimo autor, El amparo por mora de la Administración, La Ley 8-9-2010.
 (36)  Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II,
p. 279, LexisNexis, Bs. As., 2003.
 (37)  FIORINI, BARTOLOMÉ, Derecho Administrativo, p. 457, 2º ed. actualizada,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976.
 (38)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, p. 250, La Ley, Prov. Bs. As., 2009. Ver HUTCHINSON, TOMÁS,
Régimen de Procedimientos Administrativos, p. 89, 7º ed. act., Astrea, Bs. As., 2003.
 (39)  COVIELLO, PEDRO, El Debido Procedimiento Adjetivo y el Procedimiento
Administrativo, p. 608, en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo,
RAP, Buenos Aires, 2006.
 Ezequiel Cassagne 693

En cualquiera de sus manifestaciones, el procedimiento admi-

nistrativo constituye un instrumento de control de la legitimidad
(que incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del buen acierto
de los actos administrativos con relación al interés público que debe
alcanzarse (oportunidad, mérito o conveniencia) (40). Como precisa
el reconocido jurista alemán Schmidt-Assmann, “el procedimien-
to administrativo actual no se centra sólo ni exclusivamente en
posibilitar el control posterior, ante una segunda instancia, de las
decisiones administrativas una vez adoptadas. Se trata, más bien,
de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones ad-
ministrativas. Lo que se intenta es que la administración prepare
con cuidado sus decisiones” (41).
En tal entendimiento, y como ya se ha señalado, la LNPA esta-
blece como requisitos esenciales de los actos administrativos “a los
procedimientos esenciales y sustanciales, y los que resulten implícitos
del ordenamiento jurídico”. Al respecto, la primera impresión resul-
ta ser que la propia ley abre un importante marco de apreciación
respecto de la determinación de la condición de “esencial” de un
procedimiento determinado. Lo mismo ocurre con el deber de se-
guir los procedimientos implícitos del ordenamiento jurídico. Sin
embargo, no es menos cierto que el debido procedimiento previo
que prevé la normativa es tan amplio que abarca, con una intencio-
nalidad evidente, todas las reglas de procedimiento contempladas
en las leyes especiales y generales para los casos previstos en esas
normas, e incluso los principios generales del derecho que se aplican
al campo de los procedimientos administrativos.
De esta manera, por ejemplo, no hay dudas de que siempre
deberán seguirse los procedimientos de selección de contratistas
previstos en las normativas de contrataciones si el Estado Nacional
o sus órganos descentralizados pretenden contratar una obra, un
bien, o un servicio (42). Otro tanto ocurre en materia sancionatoria

 (40)  Cfr., CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, t.

II, p. 3, 10º ed. act., La Ley, Prov. Bs. As., 2011. Ver también MUÑOZ, GUILLERMO
ANDRÉS, Reflexiones en torno a los abogados del Estado, p. 485, en Muñoz – Grecco,
Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, AD-Hoc, Buenos Aires, 1999.
 (41)  SCHMIDT-ASSMANN EBERHARD, La teoría general del Derecho
administrativo como sistema, p. 361, Madrid, INAP–Marcial Pons, 2003.
 (42)  Así, por ejemplo, la Corte Suprema ha declarado nulo de nulidad absoluta
un contrato celebrado sin licitación previa, cuando ese procedimiento era requerido
por ley. Ver al respecto: Fallos 310:2278.
694 El principio de razonabilidad...

o en los procedimientos recursivos, donde deberán respetarse los

cauces formales previstos para sus finalidades, así como también
deberá respetarse, en estos casos, el debido proceso adjetivo, con
la posibilidad cierta de que el particular pueda ser oído, ofrezca y
produzca prueba, y obtenga luego una decisión fundada (43). A su
vez, existen procedimientos de participación ciudadana, como el
de la audiencia pública, que deben respetarse cuando el ordena-
miento así lo requiere (44), y aun en los casos en que no se exija un
procedimiento determinado, si están en juego los intereses de los
consumidores y usuarios de servicios públicos, debe implementarse
algún procedimiento tendiente a que puedan participar en el debate

 (43)  Cfr. Fallos 295:728, de fecha 02/09/1976. En este precedente, la Corte

Suprema declaró la nulidad de una sanción disciplinaria en virtud de haber sido
dictada con menoscabo del derecho de defensa, toda vez que “la naturaleza de la
potestad disciplinaria exige que las sanciones de mayor gravedad sean aplicadas sobre
la base del respeto a los principios del debido proceso, para lo cual es menester contar
con adecuada oportunidad de audiencia y prueba”.
 (44)  Por ejemplo, los artículos 73 y 74 de la ley 24.065 en el caso del sector
eléctrico; los artículos 67 y 68 de la ley 24.076 en el caso del servicio público del gas; y
el artículo 30 del decreto 1185/1990 en el caso del servicio de telecomunicaciones. Cfr.
FONROUGE, MÁXIMO, Las audiencias Públicas, p. 183, REDA, N° 24/26, LexisNexis.
Dicho autor sostiene que “la realización del procedimiento de AP no es de carácter
obligatorio, a menos que así se encuentre establecido legal o reglamentariamente.
Sin perjuicio de ello, cabe considerar cuál sería la consecuencia de no llevar a cabo
el procedimiento de AP en los casos en que sea preceptiva su convocatoria. Al
respecto, entendemos que la no realización de la AP en tales supuestos determinaría
la nulidad absoluta del acto o reglamento que se emita en esas condiciones, por
configurarse una violación en el elemento forma del acto al no haberse cumplido
con los procedimientos esenciales previstos para la emisión del mismo”. Ver también
CASSAGNE, JUAN CARLOS, La participación pública en el control de los servicios
públicos, p. 13, en RAP, núm. 250. Para Gordillo, en cambio, las audiencias públicas
en materia de Servicios Públicos son siempre obligatorias. Ver GORDILLO, AGUSTÍN,
Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. X-12, Bs. As., 1998. Sin embargo, la Sala IV
de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo, en el caso
“Youssefian”, que “la audiencia pública (…) constituye uno de los cauces posibles para
el ejercicio de los derechos contemplados en el art. 42 de la Constitución Nacional. Ello
pues, la realización de dicha audiencia no sólo importa una garantía de razonabilidad
para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo
de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los
procedimientos y un elemento de democratización del poder, sino que resulta una vía
con la que puede contar aquél para ejercer su derecho de participación, en los términos
previstos en la citada norma constitucional, antes de una decisión trascendente”, en
“Youssefian, Martín c. Secretaría de Comunicaciones”, LA LEY 1998-D, p. 710 y sigtes.
Cfr. también CASSAGNE, EZEQUIEL, Algunas cuestiones jurídicas controvertidas en
la renegociación de los contratos públicos, 2004, publicado en www.cassagne.com.ar.
 Ezequiel Cassagne 695

previo a la decisión administrativa de alcance general, conforme lo

prescribe el art. 42 de la Constitución Nacional (45).
Como lo ha sintetizado Canda, “el procedimiento previo al acto
no puede ser cualquier procedimiento sino el “debido”, y ello es así
porque sólo siguiéndose el procedimiento debido se verán garanti-
zados el derecho de defensa y el dictado de un acto administrativo
justo” (46).
Ahora bien, es sabido que los autores del proyecto de la LNPA,
Dres. Héctor Escola, Adalberto Cozzi y Carlos Young, manifestaron,
en la propia Exposición de Motivos de la ley, que siguieron para el
Título III de dicha norma las opiniones expuestas por el Dr. Ma-
rienhoff en su tomo II de su Tratado de Derecho Administrativo, en
materia de acto administrativo. Sin embargo, en dicha obra el autor
no reconoce en forma expresa al procedimiento como un elemento
esencial del acto, razón por la cual cabe efectuar ciertas precisiones
al respecto.
Para Marienhoff, el acto administrativo tiene elementos esen-
ciales y accidentales. Entre los primeros ubica al sujeto, la causa,
el objeto, la forma, la finalidad y la moralidad (47). Los elementos
accidentales o eventuales son, en cambio, los que pueden o no exis-
tir en un acto administrativo, sin que su falta o ausencia influyan
en la validez y eficacia del acto, como ser el término, el modo o la
condición (48). Sentado lo anterior, resulta importante aclarar que
este autor comparte el criterio amplio que debe dársele al elemento
forma, sostenido por autores tales como Garrido Falla, Fernández

 (45)  El artículo 42 de la Constitución Nacional, incorporado con motivo de

la reforma del año 1994, dispone, en lo pertinente, que “la legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”. Esta cláusula es operativa. Así
lo ha interpretado la jurisprudencia en los casos en que le ha tocado pronunciarse
sobre el asunto. Cfr. CNFed. Contencioso Administrativo, sala IV, caso “Youssefian”
antes citado.; y sentencia dictada el 23 de febrero de 1999 en “Unión de Usuarios y
Consumidores c. Secretaría de Transporte y otros”, LA LEY 1999-E, pp. 211 y ss.
 (46)  CANDA, FABIÁN, El debido Proceso Adjetivo. La llamada Teoría de la
Subsanación, p. 150, AA.VV., en Tawil Guido (dir.), Procedimiento Administrativo,
Abeledo Perrot, 2009.
 (47)  Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II,
p. 255, LexisNexis, Bs. As., 2003.
 (48)  Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL S., ob. cit., p. 318.
696 El principio de razonabilidad...

de Velasco y Fiorini, que no sólo contempla la forma que debe ob-

servarse al emitir el acto, que exterioriza la voluntad administrativa,
sino también al conjunto de formalidades o requisitos que deben
respetarse para llegar a emitir el acto (49). Según Marienhoff, estas
formalidades, que incluye en el elemento forma, constituyen una
parte del procedimiento administrativo, y su omisión dará lugar a un
vicio de forma, que acarreará la nulidad de dicho acto. Para el recono-
cido autor, esta cuestión no debería generar mayores interrogantes,
dado que “en derecho administrativo, cuando una forma es exigida
o requerida, tal forma es esencial. En todo acto formal la forma es
esencial. Su observancia o respeto es fundamental para la validez
del acto” (50). Por lo contrario, si la forma no estuviere establecida
de manera indispensable para la emisión de un acto, ella sería “no
esencial” y su inobservancia no viciaría el acto  (51).
El debido procedimiento previo es, en rigor, una garantía del acto
razonable. Es claro que no todo procedimiento previo culminará en
actos razonables, pues esa razonabilidad sustantiva se determinará
en el objeto del acto, y en su finalidad (52), pero es casi una seguri-

 (49)  Cfr. GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo, t.

I, p. 450, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1960; FERNÁNDEZ DE VELASCO
CALVO, R. El acto administrativo, p. 196; FIORINI, BARTOLOMÉ, Derecho
Administrativo, t. I, p. 336, La Ley. Bs. As. 1968.
 (50)  Ver MARIENHOFF, MIGUEL S., ob cit. p. 304. No obstante ello, el reconocido
profesor aclara que hay casos en que la inobservancia de la forma establecida no
acarrea la nulidad del acto, como ser: 1) cuando se hubiere observado otra forma más
rigurosa y hubiere contribuido a mantener la idoneidad del acto, 2) cuando no se trate
en rigor de una inobservancia sino más bien de una mera irregularidad, 3) cuando
la inobservancia se relacione con la eficacia del acto y no con su validez (cuando
no se hubiere cumplido con la notificación, por ejemplo), 4) cuando no obstante la
omisión de la forma, el acto haya alcanzado el objeto a que estaba destinado, o 5)
cuando se tratare del incumplimiento de formalidades meramente burocráticas. Ver.
MARIENHOFF, MIGUEL S., ob. cit. p. 306. Compartimos con el autor las aclaraciones
señaladas, salvo la cuarta, dado que en nuestra opinión su aplicación puede conducir
a la inobservancia absoluta de las formas esenciales y, por ende, a su negación misma.
 (51)  Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL S., ob. cit., p. 484. El autor señala que “En los
casos de duda acerca del alcance de una forma establecida o requerida por la norma,
ha de estarse por el carácter esencial de ella, pues con tal exigencia el Estado abríase
apartado del principio de libertad formal del acto administrativo, exigencia que
lógicamente debe atribuírsele un significado o alcance concreto”.
 (52)  La LNPA aclara, cuando hace referencia a la finalidad del acto
administrativo, que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad. Véase art. 7º, inc. f, de la LNPA.
 Ezequiel Cassagne 697

dad que sin la observancia de los procedimientos previos, los actos

irrazonables serán la regla en nuestro ordenamiento jurídico.
No obstante lo expuesto respecto de los procedimientos esencia-
les y sustanciales, la LNPA se preocupa de exigir en forma expresa
que, sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales,
debe considerarse esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pueda afectar
derechos subjetivos o intereses legítimos. En tal sentido, indepen-
dientemente del procedimiento administrativo que deba seguirse en
cada caso particular, siempre deberá producirse el dictamen jurídico
al que alude la normativa general, antes de la emisión de un acto
administrativo, si se llegaren a afectar tales derechos e intereses (53).
Aquí se encuentra el principal control de razonabilidad que ofrece
el procedimiento administrativo, que por su importancia merece
su estudio detenido.

V. El control previo de razonabilidad por parte del

servicio jurídico en el procedimiento administrativo

A. El dictamen jurídico y el control de la razonabilidad

Teniendo en cuenta que toda actividad administrativa debe
ser legítima –legal y razonable–, y por eso realizarse de acuerdo a
normas legales y principios de derecho, resulta de vital importancia

 (53)  Barra sostiene, en una posición que compartimos, que “si el dictamen
jurídico es esencial cuando se hallen comprometidos derechos de terceros, esto
es así porque en el contenido de la decisión, en su elemento causa, se encuentra la
aplicación o interpretación de una norma jurídica. De la misma manera, entonces,
el dictamen consultivo tendrá la calidad de parte necesariamente integrante del
procedimiento cuando la decisión consista en –y contenga en su causa– la aplicación
de un mecanismo, o de una solución o de un procedimiento que involucre, con el
mismo grado de compromiso que en el caso jurídico, cualquier ciencia, técnica o
rama especial del arte o conocimiento, profesión u oficio especializado, naturalmente
utilizando como fuente de producción un organismo de la Administración con el
debido expertise, o, a falta de ello, recurriendo a los servicios de terceros ajenos a la
propia Administración, contratados al efecto. Esta solución está prevista por el art.
7° d, LPA, cuando prescribe que, antes de la emisión del acto, deberán cumplirse
los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos
del ordenamiento jurídico”. Ver BARRA, RODOLFO, Administración y Actividad
Consultiva, p. 537, en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, RAP,
Bs. As., 2006.
698 El principio de razonabilidad...

institucional la función consultiva en derecho previa a la toma de

decisiones por parte de la Administración activa.
Por tal motivo, la LNPA prescribe en forma expresa que el dicta-
men “proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento
jurídico” es un requisito esencial del acto administrativo cuan-
do este último “pudiere afectar derechos subjetivos e intereses
legítimos” (54).
En primer lugar, hay que destacar, como bien señala Muratorio,
que “el dictamen jurídico que reviste el carácter de elemento esencial
del acto administrativo, en los términos del art. 7º inc. d) de la LPA
y de los arts. 61, 92 y 98 del RNPA, es el que proviene del “servicio
jurídico permanente”, esto es, de la Dirección de Asuntos Jurídicos
o Legales o asesorías letradas o legales que se encuentren en la Ad-
ministración centralizada o descentralizada, como delegaciones del
Cuerpo de Abogados del Estado en los términos de la ley 19.549 y su
decreto reglamentario, sin perjuicio de que se puedan producir en el
expediente –a juicio del órgano decisor– otros dictámenes técnicos,
jurídicos o de aplicación de otras ciencias” (55).
Ello se desprende en forma clara de la letra de la propia ley. Y
así lo entiende la Procuración del Tesoro de la Nación, quien tiene
decidido no intervenir en casos en que no se hayan expedido con
anterioridad los servicios permanentes (56).
Es interesante observar que la LNPA establece la obligatoriedad
del dictamen jurídico cuando los actos administrativos que luego se
llegaren a dictar “pudieren afectar derechos subjetivos o intereses
legítimos”. Dada la distinción que efectúa la propia normativa, resul-
ta necesario analizar estos dos conceptos conocidos por la doctrina.
Al respecto, Cassagne precisa, siguiendo la postura clásica, que el
derecho subjetivo es un poder jurídico otorgado por el ordenamiento
legal a una persona, que se vincula a una actual y concreta relación
con una cosa o sujeto determinados, circunscripto al orden patrimo-
nial. A su vez, el autor explica que el interés legítimo es una categoría

 (54)  Art. 7º de la ley 19.549.

 (55)  Cfr. MURATORIO, JORGE, El dictamen jurídico en la Administración
Pública, ps. 544/45, Revista de Derecho Administrativo, Año 14, LexisNexis, 2002.
 (56)  Dictámenes 164:434, 255:390, 259:388. Ello también surge de lo dispuesto
en el art. 5° de la ley 12.954.
 Ezequiel Cassagne 699

distinta, que importa un poder de reacción a favor del administrado

que se encuentra en una situación especial frente a un reglamento
o acto concreto (57) –agregamos–, cierto o eventual.
En rigor, el término interés público fue acuñado en Italia, a
partir de la reforma judicial de 1889, que atribuyó a los Tribunales
ordinarios la protección de los derechos subjetivos, y al Consejo de
Estado la tutela de los intereses en el ámbito del derecho adminis-
trativo, luego calificados por la doctrina italiana como intereses
legítimos. En Francia, en cambio, ya a principios del siglo XIX el
Consejo de Estado Francés comenzaba a reconocer un recurso
por exceso de poder –excés de pouvoir–, que a partir de su status
legislativo en el año 1872, dejó de ser una mera denuncia para con-
vertirse en un verdadero proceso por medio del cual se asegura el
cumplimiento de la ley por la Administración Pública. Si bien la
mayor parte de la doctrina francesa lo considera un recurso objeti-
vo, donde no se valoran derechos subjetivos sino la legalidad de la
conducta administrativa, en este particular sistema de protección
francés se le exige al recurrente un interés directo y personal en
el asunto, que por cierto luego se reconduce al interés de la buena
administración (58).
No obstante lo expuesto, compartimos la postura de los autores
españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández,
quienes sostienen que los llamados intereses legítimos son verdade-
ros derechos subjetivos, en la especie reaccionales o impugnatorios,
dado que cuando el particular ha sido perturbado en su esfera vital
de intereses por una actuación administrativa ilegal, “el ordena-
miento, en servicio del más profundo sentido de la legalidad en el
Estado de Derecho como garantía de la libertad, le apodera con un

 (57)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps.

503 y sigtes., 10º ed., La Ley, Prov. Bs. As., 2011. Para este autor, la potestad también es
un poder jurídico, pero genérico, no debiéndose confundir con el derecho subjetivo
que consiste en un poder concreto que se refiere a un sujeto determinado o cosa
particular.
 (58)  Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y FERNÁNDEZ TOMÁS RAMÓN,
Curso de Derecho Administrativo, t. II, p. 39 y sigtes., 7º ed., Civitas, Madrid, 2000. Estos
autores reconocen, a su vez, que las últimas reformas legislativas en el contencioso
francés tienden a aproximar el recurso por exceso de poder al de plena jurisdicción,
admitiéndose también, por ende, las condenas de hacer a la Administración propias
de este último proceso.
700 El principio de razonabilidad...

derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal

y al restablecimiento de la integridad de sus intereses” (59).
Ahora bien, en nuestra opinión, el dictamen jurídico debería ser
obligatorio y previo a todo acto administrativo, con independencia
de si llegare a afectar derechos e intereses de los particulares, en la
medida en que la función consultiva en derecho, como hemos dicho
antes, no sólo importa una garantía frente al administrado, sino que
representa una garantía y control de la legalidad y razonabilidad
administrativa. La legalidad y razonabilidad no deben respetarse
únicamente cuando se estimare que pudieren afectarse derechos
de terceros, sino que debe primar en toda conducta administrativa,
de modo que el dictamen consultivo en derecho, que orienta esa
conducta legal, resulta a nuestro criterio siempre obligatorio, como
procedimiento implícito en el ordenamiento jurídico para aquellos
actos administrativos que, incluso, prima facie, no llegaren a afectar
derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados.
Siendo el dictamen jurídico previo un análisis de las circunstan-
cias fácticas del caso y de las consideraciones jurídicas aplicables,
resultan excluidas las cuestiones de oportunidad, mérito o conve-
niencia (60), las cuestiones políticas (61), las fácticas que no pueda
apreciar un servicio jurídico (62) y, por supuesto, las cuestiones
técnicas que correspondan a otras ciencias o artes (63). No obstante
ello, el análisis jurídico debe comprender necesariamente también
el análisis de la razonabilidad de los actos a dictarse. En tal sentido,
Muratorio nos recuerda que “por razonable se entiende lo justo,
proporcionado y equitativo, requiere la concurrencia de un fin pú-

 (59)  Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y FERNÁNDEZ TOMÁS RAMÓN,

Curso de Derecho Administrativo, t. II, p. 50, 7º ed., Civitas, Madrid, 2000. Los autores
sostienen que “ese derecho subjetivo se revela en la atribución por el ordenamiento
de una acción impugnatoria, cuya titularidad y consiguiente disponibilidad ostenta
a partir de ese momento plenamente. Que del ejercicio de esta acción dirigida a la
protección y restauración de su círculo vital injustamente perturbado, puedan derivarse
consecuencias (beneficiosas o perjudiciales) para terceros como consecuencia de la
trascendencia de la actuación administrativa eliminada, resulta accidental. La acción
y, consiguientemente, el derecho, no están dirigidos a purificar por razones objetivas
la actuación administrativa, sino la defensa de los propios intereses”.
 (60)  Dictámenes 105:120, 125:273,172:036, 249:585, 248:308, entre varios.
 (61)  Dictámenes 234:235.
 (62)  Cfr. Dictámenes 206:364, 207:578 y 217:244, entre varios.
 (63)  Dictámenes 204:47, 207:508, 222:157 y 236:375, entre otros.
 Ezequiel Cassagne 701

blico, circunstancias justificadas, adecuación del medio elegido al

fin propuesto y ausencia de inequidad manifiesta” (64).
Tomás Ramón Fernández manifiesta, de manera acertada, que
“es sencillamente imposible dar un solo paso en el debate jurídi-
co sin acudir a la idea de lo razonable, sin manejar la lógica de lo
razonable” (65). Coincide nuestra doctrina vernácula, al sostener
–como lo hace Cassagne– que el criterio central del razonamiento
jurídico “no se concibe entonces como una operación deductiva
apreciada únicamente conforme el principio de legalidad, sin ocu-
parse de su carácter justo, razonable o aceptable” (66).
Precisamente, la legitimidad de los actos abarca tanto la lega-
lidad, como la razonabilidad o justicia de los mismos (67), siendo
necesario, entonces, el análisis jurídico de ambos presupuestos. En
efecto, el análisis de la razonabilidad de los actos administrativos
que debe efectuar el asesor jurídico, resulta sumamente importante
frente a las potestades discrecionales de la Administración o cuando
nos encontramos de cara a los famosos “conceptos jurídicos inde-
terminados”.
En primer lugar, es importante distinguir entre potestades regla-
das de la administración, y potestades discrecionales. Al respecto,
la actividad reglada reduce a la Administración a la constatación
del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa,
debiendo aplicar lo que la propia ley también ha determinado (68).
En cambio, la facultad discrecional requiere la necesidad de una
valoración subjetiva de la propia Administración, al permitirle ele-
gir entre una o más alternativas válidas, igualmente justas desde la
perspectiva del Derecho (69).

 (64)  Cfr. MURATORIO, JORGE, El dictamen jurídico en la Administración

Pública, p. 553, Revista de Derecho Administrativo, Año 14, LexisNexis, 2002.
 (65)  FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, De la Arbitrariedad de la Administración,
p. 216, Civitas, Madrid, 1994.
 (66)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, p. 189, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009.
 (67)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, p. 119, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009.
 (68)  Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y FERNÁNDEZ TOMÁS RAMÓN,
Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 444, 8º ed., Civitas, Madrid, 1997.
 (69)  Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y FERNÁNDEZ TOMÁS RAMÓN,
Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 444, 8º ed., Civitas, Madrid, 1997.
702 El principio de razonabilidad...

Precisamente, siendo que las alternativas deben ser justas, el

dictaminante debe analizar esa justicia, esa razonabilidad. Y si
bien –como sostiene Muñoz Machado– “la actuación discrecional
consiste en definir con libertad lo que son intereses generales, o lo
que conviene para la mejor satisfacción de los intereses generales ya
definidos por el legislador sin concretar totalmente las políticas que
ha de seguir la Administración para atenderlos eficazmente” (70), lo
cierto es que esta actividad discrecional debe ajustarse a derecho,
o sea, ser justa, equitativa y razonable, dado que, aunque de más
está decirlo, en modo alguno el ordenamiento jurídico tolera actos
arbitrarios –injustos e irrazonables– (71).
La Corte Suprema ha reiterado, en un pronunciamiento recien-
te, que “la circunstancia de que la entidad administrativa obrare
en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede
constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco
de la omisión de los recaudos que, para el dictado de todo acto admi-
nistrativo, exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad –cons-
tituida por la legalidad y la razonabilidad– con que se ejercen tales
facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos

 (70)  Cfr. MUÑOZ MACHADO, SANTIAGO, Tratado de Derecho Administrativo

y Derecho Público General, t. I, p. 519, 1º ed., Thompson Civitas, Madrid, 2004. Por
su parte, Balbín señala que “la actuación discrecional del Ejecutivo en el ejercicio
de sus funciones no es un espacio enteramente privilegiado porque éste no puede
resolver libremente en términos absolutos sino de acuerdo con el marco normativo
que reconoce comúnmente un grado de libertad, pero, insistimos, dentro de ciertos
límites. Claro que en el marco de las potestades regladas el arbitrio estatal es mucho
menor o, según el caso, casi inexistente”, en BALBÍN, CARLOS, Tratado de Derecho
Administrativo, t. I., p. 806, La Ley, Prov. Bs. As., 2011.
 (71)  Al respecto, Schmidt-Assmann sostiene que “la Administración no elige
libremente una opción determinada, ya que, como poder en todo momento dirigido
por el Derecho, debe orientarse según los parámetros establecidos en la ley y en su
mandato de actuación, ponderándolos autónomamente en el marco de la habilitación
actuada. Estos parámetros están constituidos, en primer lugar, por los objetivos o
fines deducibles de la programación contenida en la ley y que, en ocasiones –sobre
todo cuando se trata de normas de programación final–, se recogen expresamente
en aquélla en forma de directrices para el ejercicio del poder discrecional atribuido.
A estos parámetros se unen los de la Constitución, en particular los derechos
fundamentales y los principios de proporcionalidad y de igualdad, así como los
cada vez más precisos mandatos establecidos en el Derecho de la Unión Europea”,
en SCHMIDT-ASSMANN, EBERHARD, La teoría general del Derecho administrativo
como sistema, p. 221, Madrid, INAP–Marcial Pons, 2003.
 Ezequiel Cassagne 703

del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de par-
te interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias” (72).
En efecto, el principio de interdicción de la arbitrariedad admi-
nistrativa posee fundamento constitucional, dado que el art. 19 de
nuestra Constitución Nacional establece que “ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de
lo que ella no prohíbe”, siendo aplicable a los funcionarios públicos,
quienes tienen prohibido, por tal motivo, emitir actos administrati-
vos contrarios a las leyes positivas, a la razón o a la justicia. Por otra
parte, la prescripción contenida en el art. 28 de nuestra Carta Magna,
que estatuye que “los principios, garantías y derechos reconocidos
en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”, también da sustento a la prohibición de
arbitrariedad, en la medida en que, como ya hemos dicho, si bien
aparece concebida para las leyes, resulta extensiva a todos los actos
de los distintos poderes públicos (73). Finalmente, el derecho a la
igualdad, consagrado en el art. 16 de nuestra Constitución, veda las
conductas arbitrarias puntuales.
Por otra parte, el análisis jurídico que se efectúe en el dictamen
también deberá valorar cada concepto jurídico indeterminado que
resulte aplicable al caso. Si bien reconocemos que no resulta una
tarea sencilla de afrontar, dado que éstos presentan una estructura
compleja, lo cierto es que no admiten más que una solución justa en
cada caso determinado (74). En tal sentido, no debe confundirse la
actividad discrecional con la técnica de interpretación de los con-
ceptos jurídicos indeterminados, aunque en muchas oportunidades
estas dos técnicas se presenten en forma conjunta. Con relación a

 (72)  CSJN, en “Silva Tamayo Gustavo Eduardo c/ EN – Sindicatura General

de la Nación – Resol. 58/03 459/03 s/ empleo público”. sentencia del 27/12/2011.
Ver también Fallos: 307:639 y 320:2509. A su vez, es interesante el desarrollo que la
Corte hace sobre el ejercicio de facultades discrecionales en materia de asignación
de publicidad oficial, en la famosa causa “Editorial Río Negro” (Fallos: 320:1191) y
en la causa “Perfil”, esta última in re “Perfil c/Estado Nacional s/ amparo”, CSJN,
sentencia del 2 de marzo de 2011. En ambos precedentes se establece que, aunque la
selección de los medios de prensa para efectuar la pauta oficial trasunta una facultad
discrecional, no puede ser ejercida en forma arbitraria.
 (73)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, ps. 198 y 201, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009.
 (74)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, p. 185, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009.
704 El principio de razonabilidad...

estos últimos, Grecco explica que “es compartible hoy sin mayor
esfuerzo la idea de que las estructuras normativas encuéntranse
constituidas de tal forma que los jueces y también los funcionarios
administrativos no pueden fundamentar sus decisiones a través
de la mera aplicación del mecanismo lógico de la subsunción en
conceptos jurídicos fijos, cuyo contenido pueda ser descubierto me-
diante simples parámetros interpretativos, sin que, contrariamente,
sea imprescindible, en mayor o menor grado, una cierta valoración
autónoma (…) conceptos tales como idoneidad o reconocida aptitud,
medidas necesarias, integridad moral o deshonestidad intelectual,
perjuicio importante o retraso sensible, razonable rentabilidad, real
jerarquía, necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita, no toleran
su encuadramiento automático dentro del esquema prevenido por
la norma” (75).
En este entendimiento, García de Enterría y Fernández sostienen
que tales conceptos jurídicos indeterminados –como ser, para dichos
autores, por ejemplo, necesidad pública, interés público, medidas
proporcionales, justo precio, orden público– no permiten en su aplica-
ción una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución para
cada caso, que resulta de la valoración de las circunstancias reales
determinadas, siendo en principio, un proceso reglado “que se agota
con el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sen-
tido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso
en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador,
como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional” (76).
Puede presentarse, por lo tanto, un concepto jurídico indetermi-
nado que deba valorarse –y aplicarse– a un caso concreto, sin que se
encuentre autorizada la libertad de elección propia de la actividad
discrecional (77). Va de suyo que esta valoración, al igual que ocurre

 (75)  GRECCO, CARLOS MANUEL, La doctrina de los conceptos jurídicos

indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa, p. 727, en
MUÑOZ – GRECCO, Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, AD-
Hoc, Buenos Aires, 1999.
 (76)  Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN,
Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps. 450/518, Civitas, Madrid, 1997.
 (77)  Sesín señala que “el concepto jurídico indeterminado sólo presupone en
su concreción una solución justa, es fácil inferir que se opone contundentemente a
la discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de elección entre varias alternativas
igualmente válidas”, en SESÍN, DOMINGO J., Administración Pública, Actividad
Reglada, Discrecional y Técnica, p. 182, 2º ed, LexisNexis, Bs. As., 2004.
 Ezequiel Cassagne 705

con la alternativa elegida que resulta de la decisión discrecional,

debe efectuarse de manera razonable y lógica. En definitiva, dicha
valoración es una apreciación jurídica que debe encuadrarse dentro
del ordenamiento vigente, integrado, por supuesto, también por los
principios generales del Derecho (78), razón por la cual no puede es-
capar del análisis que debe contener el dictamen jurídico obligatorio.
El interés público constituye la finalidad última de toda función
estatal, que consiste, en definitiva, en la realización de la justicia (79),
y en este entendimiento, el dictamen jurídico previo contribuye a
la emisión de actos justos y razonables. En este punto, vale la pena
aclarar que el interés público no debe ser aquél perseguido por una
administración en particular, sino el de toda la comunidad (80).

B. El consejo jurídico frente a la ley inconstitucional

Ahora bien, siendo el dictamen un análisis de una situación con-
creta y jurídicamente determinada, efectuada a la luz de las normas
vigentes y de los principios generales que las informan, resulta im-

 (78)  Cfr. SESÍN, DOMINGO J., Administración Pública, Actividad Reglada,

Discrecional y Técnica, p. 340, 2º ed., LexisNexis, Bs. As., 2004.
 (79)  Cfr. BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, t. I, p. 180, La Ley, Bs. As.,
1964; CASSAGNE JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. I, p. 60, 7º ed., LexisNexis,
Prov. de Bs. As., 2002.
 (80)  Ver CASSAGNE, EZEQU IEL, Las medidas cautelares contra la
Administración, t. II, p. 369, en AA.VV., Tratado General de Derecho Procesal
Administrativo, La Ley, Bs. As., 2011. Al respecto, Escola sostiene que “en ciertas
ocasiones, sobre todo en regímenes políticos de sustancia totalitaria, se suele hablar
del interés público “del pueblo”, como una totalidad ideal, o de un interés público que
es definido y precisado por el gobierno, por la administración pública, por el Estado,
por el partido gobernante, por el monarca, o por el Jefe de Gobierno, conductor o líder
de turno … podrá darse la presencia de un interés, en cuanto se trata y consiste en
una cosa o un bien a los que se considera valiosos, y que son queridos y pretendidos
por quien los propone y define. Pero nunca podrá sostenerse, con propiedad, que ese
interés sea un interés público, pues faltará esa coincidencia mayoritaria de intereses
individuales que es la que otorga aquel carácter. Podrá hablarse, entonces, de un
interés del Estado, del partido, del gobierno, de la administración pública, etc. Pero
no de un interés público, condición que no adquiriría ni aun cuando ese interés, al que
no se ha trepitado en llamar a veces superior, pudiera ser impuesto coactivamente a
toda la comunidad: es que el interés público es sólo el resultado de quereres voluntaria
y libremente formulados, y nunca impuestos forzadamente a los componentes de
la comunidad…”, en ESCOLA HÉCTOR J., El Interés Público, ps. 240/41, Depalma,
Buenos Aires, 1989.
706 El principio de razonabilidad...

portante precisar qué ocurre cuando las leyes vigentes son, a juicio
del dictaminante, inconstitucionales.
En primer término, es incuestionable que la Administración
debe someter su conducta a la ley y al Derecho, por imperio de la
concepción de la separación de poderes propio de nuestro esque-
ma republicano de gobierno, y del principio de legalidad propio
del Estado de Derecho, que en nuestro ordenamiento reconoce la
supremacía constitucional (81). A su vez, como aclara Cassagne, “la
mención al Derecho no constituye una fórmula aislada que prescribe
la vinculación a la ley positiva, pues la Administración se encuentra
también vinculada a los principios generales del Derecho” (82) .
En tal entendimiento, la interpretación que el dictaminante
deba hacer de las distintas normas jurídicas –como ser leyes y regla-
mentos– deberá realizarse siempre conforme a la Constitución, los
Tratados Internacionales y los principios Generales del Derecho. Si
en este análisis, el asesor jurídico no encuentra una interpretación
adecuada a este ordenamiento, no puede, bajo ningún motivo, apar-
tarse del mismo y avanzar en la aplicación de una ley, reglamento o
acto administrativo que repugne de manera evidente los principios
de legalidad y razonabilidad de nuestro Estado de Derecho.
De esta forma, si en su análisis el servicio jurídico permanente
reconoce la existencia de un reglamento nulo, de nulidad absoluta,
por ser contrario a la Constitución, los Tratados internacionales o
los principios Generales del Derecho –entre los cuales se encuentra
la razonabilidad–, no debe aconsejar su aplicación mediante actos
administrativos, sino más bien su inmediata revocación por razones
de ilegitimidad (83), aun a pesar de que el mismo se haya fundado

 (81)  Cfr. art. 31 CN.

 (82)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control
judicial de la discrecionalidad administrativa, p. 48, Marcial Pons, Buenos Aires,
2009. No obstante ello, el autor sostiene que “como la mayoría, si no la casi totalidad
de los principios generales que se vinculan con el principio de legalidad, tienen su
anclaje positivo, expreso o implícito, en textos constitucionales, no puede plantearse
duda alguna acerca de su prevalencia sobre las leyes y reglamentos, en atención a la
jerarquía de ley suprema que posee la Constitución (art. 31 CN)”.
 (83)  Los reglamentos administrativos son actos esencialmente revocables. Al
respecto, el art. 83 del RLNPA establece que “los actos administrativos de alcance
general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de
oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en que éste fuere
procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las
 Ezequiel Cassagne 707

en ley formal. Lo mismo debería ocurrir si la aplicación a un caso

concreto de un reglamento resulta a todas luces inconstitucional. En
este último supuesto, también deberá recomendarse su revocación,
dada la imposibilidad de la Administración de derogar de manera
singular dicho reglamento (84).
A su vez, si el dictamen se produce en el procedimiento de
formación de ese reglamento, deberá en estos casos aconsejar que
no se dicte el mismo y, de ser posible, la corrección del proyecto
a los fines de encuadrarlo a Derecho. De igual manera, el dicta-
minante mediante su consejo también deberá intentar impedir
el dictado –o ejecución– de actos administrativos nulos (85) o
inconstitucionales, no obstante éstos estuvieren de acuerdo con
reglamentos o leyes positivas o, peor aún, sean consecuencia di-
recta del mandato de las mismas, si estas fueren manifiestamente
inconstitucionales.
Por cierto, es evidente que el Poder Ejecutivo no puede derogar ni
declarar la inconstitucionalidad de las leyes (86), siendo una atribu-
ción propia del Poder Judicial (87). A su vez, también es verdad que
el poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir las leyes (88).
No obstante ello, el Poder Ejecutivo tiene la atribución –como ha
destacado Marienhoff desde la doctrina y desde su función de Pro-
curador del Tesoro de la Nación– de no aplicar una ley que considera
manifiestamente inconstitucional (89).

normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos a los

administrados”.
 (84)  Cassagne sostiene que “la Administración no puede derogar singularmente,
por un acto administrativo, un reglamento, ya fuere éste de ejecución, delegado,
autónomo o de necesidad o urgencia (…) ya que ello violaría la garantía de la igualdad
ante la ley”, en CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps.
550/51, 10º ed., La Ley, Prov. Bs. As., 2011.
 (85)  Téngase en cuenta que el art. 17 de la LNPA prescribe que “El acto
administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser
revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa.
No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los
efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.
 (86)  Ver arts. 1º, 44, 99 inc. 2, 108, 109 y 116 de la C.N.
 (87)  Ver. arts. 116 y 117 de la C.N.
 (88)  Ver arts. 1º, 31, 99 inc. 2 de la C.N.
 (89)  Cfr. Dictámenes 84:102; MARIENHOFF, MIGUEL. S., Tratado de Derecho
Administrativo, t. I, p. 430, LexisNexis, Bs. As., 2003.
708 El principio de razonabilidad...

La Procuración del Tesoro de la Nación ha reconocido esta fa-

cultad en casos en que es manifiesta e indudable la violación por
parte del Congreso de facultades constitucionales propias del Poder
Ejecutivo, y también cuando existen declaraciones de inconstitucio-
nalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (90), e
incluso en casos donde se han pronunciado en ese sentido instancias
inferiores de la justicia (91). También lo ha reconocido cuando la
violación constitucional aparece de un modo indudable y mani-
fiesto (92).
La Corte Suprema, por el contrario, ha dicho en más de un prece-
dente que, en estos casos, no corresponde al Poder Ejecutivo ejercer
el control de constitucionalidad de una norma, actividad propia del
Poder Judicial, y cualquier declaración de inconstitucionalidad que
se realice en el seno de la Administración constituye una “indebida
asunción de facultades judiciales” (93).
No obstante lo expuesto por el Alto Tribunal, compartimos el
criterio sostenido por Marienhoff, y por otros muchos juristas, toda
vez que, como explica Bidart Campos, los órganos de la administra-
ción están obligados a respetar la supremacía constitucional cada
vez que ejercen sus competencias, y si bien este autor reconoce que
no pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pueden en
casos excepcionales dejar de cumplir normas o actos que vulneren
en forma grosera y obvia la Constitución (94).

 (90)  Cfr. Dictámenes 159:83, 168:28, 168:282, 192:144, 236:25, 251:339, entre otros.
 (91)  Cfr. Dictámenes 101:87, 192:144, 251:339 y 186:140.
 (92)  Cfr. Dictámenes 239:285, 250:52 y 251:224, 207:037, 239:285.
 (93)  CSJN, Fallos, 269:243, 298:511 y 311:460, entre otros.
 (94)  Cfr. BIDART CAMPOS, GERMÁN, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, t. I, p. 102, ed. EDIAR, 1986; Sagüés coincide con esta
postura, dado que entiende que “si la inconstitucionalidad de una ley es grosera y
obvia, el Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla”,
en SAGÜÉS, NÉSTOR P., Derecho Procesal Constitucional, Recurso extraordinario,
t. I, , p. 240, 4º ed., Astrea, 2002; Cfr. BIDEGAIN, CARLOS M., El control de
constitucionalidad y la Procuración del Tesoro, en “120 años de la Procuración del
Tesoro. 1863-1983”, PTN, 1983. En su ya clásica obra “Introducción al Derecho
Administrativo, de 1962, Gordillo sostenía que el Poder Ejecutivo podía y debía
apartarse de la legislación sólo cuando la inconstitucionalidad de la misma se
encontrare razonablemente demostrada. No obstante ello, años después el autor
ha cambiado su criterio, ya que en la actualidad sostiene que la Administración no
puede incumplir la ley inconstitucional. En las últimas ediciones de su “Tratado de
Derecho Administrativo”, Gordillo ha manifestado que su cambio de opinión es
consecuencia de la posición que luego han adoptado Marienhoff y Bidart Campos,
 Ezequiel Cassagne 709

Por tal motivo, coincidimos con Urrutigoity en cuanto señala que

“aceptada la juridicidad y supremacía de las normas constituciona-
les, que vinculan a todos los órganos de gobierno y habitantes en
forma más fuerte de lo que pudiera hacerlo otra fuente del derecho
positivo, ninguna duda puede caber de que, para no incurrir en
supuestos de responsabilidad, más importante que la obediencia
a la ley es la obediencia a la Constitución” (95), que surge, además,
en forma expresa del principio de supremacía constitucional que
consagra el art. 31 de la Constitución Nacional.
Comadira, al estudiar la posición de la Administración frente a
las leyes inconstitucionales, señala que “no se puede marginar al
Poder Ejecutivo de la función de proveer él también a la protección
de la vigencia suprema de los valores contenidos en la Constitución
nacional, cuando el plexo axiológico en ella recogido es afectado,
ostensiblemente, por una disposición legal” (96). Para dicho autor,
esa función, ínsita en cuanto compete a la Administración la gestión
del bien común, “requiere el reconocimiento de la potestad de no
aplicar, es decir, no ejecutar, las normas legales respecto de las cuales
existan razones suficientes como para considerar fundadamente
cuestionada su constitucionalidad” (97).
Conviene aclarar que la atribución de no aplicar una ley que se
considera inconstitucional es excepcional, y debe realizarse con
la mayor prudencia posible, en la medida en que la obligación pri-
maria del Poder Ejecutivo es cumplir la ley, en virtud del principio
de división de poderes, que hace a la esencia de nuestro régimen
constitucional (98). Por tal motivo, de ser posible, siempre debe in-

a quienes considera “tradicionalmente partidarios de la extensión de las facultades

ejecutivas”, advirtiendo, sin entrar en consideraciones, que su criterio expuesto en el
año 1962 ha sido utilizado por dichos autores de modo “cesarista”. Cfr. GORDILLO,
AGUSTÍN, Introducción al Derecho Administrativo, p. 64 y sigtes, 1º ed., Perrot, Bs.
As., 1962; y del mismo autor, Tratado de Derecho Administrativo, ps. VII-14/15 y VII-
24, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2009.
 (95)  URRUTIGOITY, JAVIER, Consideraciones sobre el principio de juridicidad de
la Administración y sus fuentes, a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales,
p. 332, en Derecho Administrativo (Obra colectiva en Homenaje al profesor Miguel
S. Marienhoff), dirigida por Cassagne, Juan Carlos, AA.VV., Abeledo Perrot, 1998.
 (96)  COMADIRA, JULIO, La posición de la Administración pública ante la ley
inconstitucional, p. 161, Revista de Derecho Administrativo N°1, Año 1, Abeledo
Perrot, 1989.
 (97)  COMADIRA, JULIO, ob. cit., p. 161.
 (98)  Cfr. Dictámenes 239:285, 250:52, 251:224, 254:277, 176:116.
710 El principio de razonabilidad...

tentarse armonizar la ley con la Constitución Nacional, deber que

por supuesto también es propio de los jueces (99).
Por otra parte, no debe confundirse la inconstitucionalidad
manifiesta y grosera de una norma, que como hemos visto permite
al Poder Ejecutivo no aplicarla, con la categoría, reconocida por
la propia Corte Suprema de la Nación, de leyes que se presumen
inconstitucionales, siendo estas últimas una categoría especial, en
la cual se destacan los siguientes casos: a) Distinciones normativas
basadas en categorías sospechosas, como ser la nacionalidad y el
sexo de las personas, b) normas que violentan la libertad de expresión
y c) Disposiciones que imponen el pago de una deuda ajena (100).
Desde ya que en estos casos de presunción de inconstitucionalidad
de leyes, el deber del Poder Ejecutivo de no aplicarlas es aún mayor,
y evidente, debiendo asimismo procurar su inmediata derogación
legislativa mediante el impulso del correspondiente proyecto de ley
que derogue la norma inconstitucional, y en los casos particulares,
propiciar la declaración judicial de inconstitucionalidad hasta tanto
no haya sido derogada, a pesar de no aplicarla, en la medida en que,
como señala Sammartino en un trabajo reciente, “la inobservancia
razonada de la ley presuntamente inconstitucional, es la obser-
vancia de la Constitución y de los derechos fundamentales que ella
reconoce” (101).
Siguiendo los lineamientos expuestos, el asesor jurídico debe
analizar en su dictamen la constitucionalidad de las leyes que sirven
de fundamento de los actos y reglamentos objeto de su estudio, pues
al hacerlo estará analizando la constitucionalidad de estos últimos,
debiendo aconsejar, como hemos dicho, su anulación, derogación
o, según fuere el caso, su no dictado, si éstos repugnan de mane-
ra manifiesta el ordenamiento legal, que reconoce la supremacía

 (99)  Cfr. CSJN Fallos 112:63, 209:337, 245:552, 264:364, entre muchos otros.
Ver URRUTIGOITY, JAVIER, Consideraciones sobre el principio de juridicidad de la
Administración y sus fuentes, a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales,
p. 335, en Derecho Administrativo (Obra colectiva en Homenaje al profesor Miguel
S. Marienhoff), dirigida por Cassagne, Juan Carlos, AA.VV., Abeledo Perrot, 1998.
 (100)  Cfr. BUTELER, ALFONSO, Presunción de inconstitucionalidad y derecho
administrativo, p. 705 y sigtes., LA LEY 2011-C.
 (101)  SAMMARTINO PATRICIO, El Principio de Competencia en el Estado
Constitucional de Derecho Contemporáneo. Alcance y límites, p. 278, en AA.VV.,
Cuestiones de Organización Estatal, Función Pública y Dominio Público, RAP, Bs.
As., 2012.
 Ezequiel Cassagne 711

constitucional, la fuerza legal de los tratados internacionales por

encima de las leyes positivas, y el profundo respeto por los principios
generales del Derecho.

VI. El procedimiento razonable

Si entendemos, como lo hace Linares Quintana, que lo razonable
es lo que dice el sentido común, o sea, conforme a la razón, a la jus-
ticia, la moderación, proporcionalidad y prudencia (102), entonces
podremos analizar en cada caso concreto si estamos en presencia
de un procedimiento administrativo razonable o no.

A. El debido proceso adjetivo como procedimiento razonable

Como hemos expuesto al comienzo de este trabajo, el principio
del debido proceso adjetivo, enunciado y descripto en el artículo
1º, inciso f), apartados 1, 2 y 3 de la LNPA, comprende el derecho
a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, y sobre todo, el derecho a
obtener una decisión fundada. Y aunque no lo diga expresamen-
te la ley, va de suyo que también comprende la publicidad de las
actuaciones (103).
Por su parte, el principio de razonabilidad, siendo un principio
rector del Derecho –que emana en forma directa del principio de
la dignidad humana–, se encuentra presente en los principios fun-
damentales del procedimiento administrativo, como el caso del
debido proceso adjetivo, reconocido en forma expresa en el art. 18
de la Constitución Nacional.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho, hace
ya algunos años, que “el debido proceso –en que el particular toma
adecuada noticia de las actuaciones, pudiendo hacerse oír, producir
y ofrecer prueba conducente y obtener una decisión fundada– cons-
tituye un requerimiento formal de razonabilidad del actuar admi-
nistrativo, así como derivación del artículo 9º de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires” (104).

 (102)  Ver nota 17 de este trabajo.

 (103)  Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II,
p. 279, LexisNexis, Bs. As., 2003.
 (104)  SCBA, B-47.416, del 27/10/1981, “Avícola San Miguel SCA c/ Municipalidad
de General Sarmiento s/ Demanda contencioso administrativa”.
712 El principio de razonabilidad...

De esta forma, por ejemplo, un procedimiento sancionador será

razonable si se respeta el debido procedimiento adjetivo, en el mar-
co del cual el administrado pueda ejercer debidamente y en forma
previa su derecho de defensa, pudiendo alegar los fundamentos
que hacen a su defensa, y valerse de las pruebas conducentes que
permitan acreditar los argumentos que expone.
En este mismo sentido, el derecho a ser oído no debe ser vul-
nerado por medio de obstáculos que lo tornen ilusorio, como es el
caso, por ejemplo, de las sumas de dinero que se exigen a modo de
garantías obligatorias de impugnación en algunos procedimientos
administrativos especiales, sobre todo en los procedimientos de
selección de contratistas.
Al respecto, cabe destacar que la doctrina, en forma unánime,
se ha manifestado en contra de exigir el pago de una garantía como
requisito para poder impugnar pliegos de bases y condiciones. Los
argumentos dados han sido varios, aunque, generalmente centrados
en la violación de los principios del procedimiento administrativo,
entre los cuales se encuentran el principio del debido proceso ad-
jetivo y el principio de razonabilidad, que están presentes, desde
luego, también en procesos tales como la licitación pública, que
sufren en la actualidad de la inclusión de cláusulas que exigen este
tipo de garantías (105).
Por otra parte, la indebida restricción al acceso de las actuaciones
afecta el principio del debido proceso adjetivo, y conculca el princi-
pio de razonabilidad. Si bien el RLNPA regula el instituto de la vista,
y los principios de publicidad y transparencia de toda actuación
administrativa fueron consagrados en el Reglamento General del
Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional
aprobado por decreto 1172/2003 (106), todavía la función pública
debe consustanciarse en los hechos con la práctica republicana de
dar a conocer sus actos, incluso los de trámite. Es un proceso lento
hacia una transparencia total de la función administrativa. En de-

 (105)  Cfr. COMADIRA, JULIO R., La licitación pública, p. 35, Depalma, Buenos
Aires, 2000.
 (106)  Es dable recordar que dicho reglamento, poco comentado, establece
que toda persona tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo
necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio
letrado.
 Ezequiel Cassagne 713

finitiva, como dice Schmidt-Assmann, “el tan frecuentemente cri-

ticado déficit democrático de la Comunidad es, en primer término,
un déficit de transparencia” (107).
El ocultamiento de las actuaciones determina la irrazonabilidad
de ese procedimiento. Desde luego que las actuaciones pueden
reservarse, pero para ello debe hacerse por resolución fundada del
respectivo subsecretario del Ministerio correspondiente o titular del
ente descentralizado de que se trate. Va de suyo que la declaración
deberá estar debidamente motivada, dado que “el uso abusivo de esta
facultad viola indudablemente la garantía del debido proceso” (108).
Gordillo afirma que el carácter público del expediente para todas
las personas interesadas es una regla del Estado de Derecho, pero
advierte, con acierto, que no es suficiente. El autor observa que “la
tendencia republicana moderna es hacia el dictado de leyes que
garanticen la libertad de información a cualquier persona. Un buen
ejemplo es la ley de libertad de información (Freedom of Information
Act) de 1966 en los Estados Unidos de Norte América, con sólo ex-
presas y limitadas excepciones tendientes a preservar la privacidad
personal de los individuos” (109).
En definitiva, como bien dice Tawil, “no cabe duda de que si lo
que se persigue es atender al debido cumplimiento de los princi-
pios de legitimidad o juridicidad, debido proceso, verdad material
y colaboración, toda restricción indebida a la participación de los
administrados en el procedimiento administrativo importará una
afectación inapropiada de aquéllos” (110). Por estos mismos motivos,
la Administración tiene la obligación de producir la prueba pertinen-
te en cada procedimiento administrativo. Al punto tal que, autores
como González Pérez, entienden que si el órgano administrativo

 (107)  SCHMIDT-ASSMANN, EBERHARD, La teoría general del Derecho

administrativo como sistema, p. 413, Madrid, INAP–Marcial Pons, 2003. Si bien el
autor se refiere a la Unión Europea, su proyección a los sistemas democráticos de
América Latina es fácil de advertir.
 (108)  MONTI, LAURA, Limitaciones a la vista de las actuaciones administrativas,
p. 140, en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, RAP, Buenos Aires,
2006.
 (109)  GORDILLO AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 4, p. IV-28,
Fundación de Dcho. Adm., Buenos Aires, 2000.
 (110)  TAWIL, GUIDO, ¿El fin de la Garantía de impugnación en materia
licitatoria?, p. 539, en Estudios de derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2012.
714 El principio de razonabilidad...

decide no abrir a prueba un recurso, debe atenerse a lo manifestado

por el particular (111). Un procedimiento que prescinda de la prueba
conducente para determinar la verdad material es, a todas luces, un
procedimiento irrazonable, independientemente del resultado que
luego se alcance con la decisión definitiva.

B. Los plazos razonables en el procedimiento

Será razonable aquel procedimiento que se desarrolle en plazos,
valga la redundancia, razonables. En rigor, el tema de los plazos en
el procedimiento no es un tema menor, sea en los procedimientos
impugnatorios, como en los de formación de actos, entre los cuales se
encuentran los procedimientos sancionatorios. En el procedimiento
administrativo los plazos son obligatorios para los interesados y para
la administración, sin perjuicio de lo cual antes del vencimiento de
un plazo podrá la Administración de oficio o a pedido del particular,
disponer su ampliación, por un tiempo razonable, mediante resolu-
ción fundada, y siempre que no resulten perjudicados derechos de
terceros (112). La administración, por su parte, podrá dar por decaído
el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente (113).
La razonabilidad de los plazos afecta el principio del debido
proceso adjetivo, antes referido. El derecho a obtener un pronun-
ciamiento administrativo sin dilaciones previas es un corolario del
derecho de defensa en juicio, que como hemos visto, se aplica a los
procedimientos administrativos. A su vez, las garantías consagradas
en el art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica, que prescribe ejercer
el derecho de ser oído dentro de un plazo razonable, no se encuen-
tran limitadas al Poder judicial, sino que deben ser cumplidas por
los órganos administrativos.
La propia LNPA ha establecido el derecho de interponer una
acción judicial de amparo por mora si el órgano administrativo hu-
biere dejado vencer los plazos fijados, y en caso de no existir éstos, si

 (111)  Véase GONZÁLEZ PÉREZ. JESÚS, Comentarios a la ley de la jurisdicción

Contencioso Administrativo, t. I, p. 468, 3º ed., Civitas, Madrid, 1998. Ver también
Canosa, Armando, El Debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo, p.
63, en AA.VV., Procedimiento y proceso administrativo, LexisNexis, Buenos Aires,
2005.
 (112)  Cfr. art. 1º, inc. e), apartados 1 y 5 de la LNPA.
 (113)  Ver art. 1º, inc. e), apartado 8 de la LNPA.
 Ezequiel Cassagne 715

hubiere transcurrido un plazo que excediere lo razonable sin emitir

el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera
el administrado (114).
Por su parte, nuestra Corte Suprema de la Nación ha dicho, en
un importante precedente, que “la irrazonable dilación del procedi-
miento administrativo resulta incompatible con el derecho al debido
proceso de amparo por el art. 18 de la constitución Nacional, y por el
art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos humanos” (115).
Se trataba, nada menos, que de un sumario administrativo llevado
a cabo por el Banco Central de la República Argentina, en el cual se
investigaban supuestas infracciones a la normativa financiera, que
culminó con sanciones pecuniarias administrativas, pero luego de
casi veinte años de ocurridos los hechos, como consecuencia del
trámite que deparó dicha investigación, que mantuvo suspendida
la prescripción liberatoria. A partir del análisis del caso, Durand
concluye que “la Corte ha definido claramente un standard según el
cual el procedimiento administrativo, integralmente considerado,
no puede exceder una “duración razonable, cuya definición en el
caso concreto dependerá de la apreciación judicial, en atención a
las circunstancias del caso”  (116).

C. Sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa

Si bien este trabajo forma parte de un merecido homenaje a la
LNPA, no sería sincero de nuestra parte dejar de mencionar nuestra
posición respecto del procedimiento de agotamiento de la vía ad-
ministrativa consagrado en esta ley, máxime si estamos analizando
el principio de razonabilidad en el procedimiento administrativo.
Dicho esto, corresponde adelantar que, a nuestro criterio, el
sistema de agotamiento de la vía administrativa es un sistema irra-
zonable, que atenta en forma directa contra el principio de la tutela
judicial efectiva, reconocido en los artículos 8º y 25 de la Convención
Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), en los artículos 2º, inc. 3, y 14 del Pacto Internacional de Dere-

 (114)  Art. 28 de la LNPA.

 (115)  CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA – Resol. 169/05”, de
fecha 26/06/2012.
 (116)  Cfr. DURAND, JULIO, Los plazos en la actuación de la Administración,
publicado en la presente obra colectiva.
716 El principio de razonabilidad...

chos Civiles y Políticos, y en el artículo 10 de la Declaración Universal

de Derechos Humanos, todos con jerarquía constitucional conforme
lo establece expresamente nuestra propia carta fundamental (ar-
tículo 75, inciso 22), y desnaturaliza el derecho de defensa consagra-
do en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.
Como señala Cassagne, “el art. 25 de la CADH al establecer
que toda persona tiene el derecho a disponer de un recurso efec-
tivo, que sea sencillo y rápido, con el objeto de protegerla contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución y las leyes de cada país o por la propia Convención
Americana, indica, en forma expresa, que ese recurso debe otor-
garse “ante los jueces o tribunales”. Va de suyo, entonces, que la
exigencia de requerir otro recurso obligatorio ante los órganos
administrativos frente a actos que violan los derechos humanos
fundamentales de una persona, no es el recurso efectivo, sencillo
y rápido que prescribe la Convención Americana ante los jueces o
tribunales competentes” (117).
En efecto, el agotamiento de la vía administrativa, en el orden
federal, importa un sistema complejo, que rige hasta hoy en día, de
recursos y reclamos previos que deben presentarse en forma obli-
gatoria ante la propia Administración, para poder acceder luego a
la justicia en defensa de los derechos de los administrados.
En términos generales, este sistema de agotamiento de vía exige,
en los casos de actos administrativos que lesionen derechos dictados
por cualquier órgano de la administración (118), que el particular
deba presentar un recurso jerárquico de impugnación, en un plazo
de quince días hábiles administrativos, para que sean los Ministros
de Gobierno o Secretarios directos de la Presidencia, o el mismo Pre-
sidente de la Nación –en el caso de que el acto, por ejemplo, haya sido
dictado por un Ministro o de dichos Secretarios–, quienes resuelvan
esa presentación, como condición obligatoria para que luego pueda
habilitarse la instancia judicial.

 (117)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Acerca de la caducidad y prescripción de los

plazos para demandar el Estado Nacional, E.D. 45-832. Ver, asimismo, CANOSA,
ARMANDO N., Necesaria actualización del proceso administrativo nacional, p. 73,
JA Suplemento, 2011-I.
 (118)  Salvo para los casos de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional, o de las
decisiones de las máximas autoridades de las entidades autárquicas.
 Ezequiel Cassagne 717

Es importante tener presente que el principio de prorrogabi-

lidad de los plazos obligatorios, cuyo fundamento se encuentra
en los principios de verdad material, y de informalismo a favor
del administrado (119), tiene una excepción muy importante en
el procedimiento administrativo recursivo, dado que la propia
LNPA dispone que una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer recursos contra actos administrativos el administrado
perderá el derecho para articularlos, sin perjuicio de que se con-
sidere dicha impugnación como una denuncia de ilegitimidad.
El grave problema radica en que si esta última se resolviera en
forma negativa, y la impugnación presentada, fuera de término, se
correspondía con el recurso jerárquico necesario a fin de agotar
la vía administrativa, el particular no podrá acudir a la instancia
judicial, por no haber agotado dicha vía. Se trata, en este caso, de
plazos perentorios, muy exiguos, que lesionan el derecho a la tutela
judicial efectiva.
En este entendimiento, Aguilar Valdez sostiene que “en el efecto
expansivo sobre el acceso a sede judicial del vencimiento de un
fugaz plazo administrativo es en donde aparece el principal quicio
constitucional que afecta al régimen del agotamiento tal como el
mismo está estructurado en la LNPA. El plazo de interposición del
recurso administrativo se transforma, así, en un plazo aniquilador
de derechos no sólo adjetivos sino ya materiales” (120). Y siguiendo
a este autor, podemos afirmar que un plazo que aniquila derechos
es un plazo irrazonable. Así lo entiende Perrino, quien sostiene que
“el agotamiento de la vía también se transforma en irrazonable
y lesivo para el derecho de defensa cuando se establecen plazos
intrínsecamente irrazonables por su brevedad para deducir un

 (119)  Cfr. art. 1º, inc. c) de la LNPA, que establece la excusación de la

inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que
puedan ser cumplidas posteriormente. Comadira y Monti destacan, con acierto,
que “parecen más adecuados los términos formalismo moderado o debilitamiento
de la preclusión como denominaciones de un principio que no puede significar la
existencia de un procedimiento “sin formas” aun cuando esa ausencia pretenda
aplicarse sólo en beneficio de los particulares”, en COMADIRA, JULIO – MONTI,
LAURA, Procedimientos Administrativos, t. I., p. 58, La Ley, Prov. de Buenos Aires,
2003.
 (120)  AGUILAR VALDÉZ, OSCAR, El agotamiento de la vía administrativa, t.
I, p. 649, en AA.VV., Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Cassagne, Juan
Carlos, (dir.), La Ley, Prov. de Buenos Aires, 2007.
718 El principio de razonabilidad...

recurso administrativo necesario para dejar expedita la revisión

judicial” (121).
Gordillo es categórico al afirmar, con humor, que el hecho de que
el vencimiento de los diez o quince días previstos para plantear los
recursos administrativos haga perder el derecho de fondo es una
“cuestión de brujería. En rigor una herejía jurídica” (122).
Otro obstáculo que resulta sumamente gravoso para el particular,
es el plazo perentorio de caducidad de noventa días hábiles judiciales,
que ha establecido el art. 25 de la ley, para que el administrado inicie
la demanda judicial frente al rechazo expreso de dicha impugnación.
El sistema también incluye un procedimiento de reclamo im-
propio para el caso de actos de alcance general, y un denominado
“reclamo administrativo previo”, cuando se trata de realizar recla-
maciones de reconocimiento de derechos, y no se cuestionan actos
administrativos.
En ambos casos, si la Administración no resuelve dichos reclamos,
el particular debe requerir un pronto despacho ante el propio órgano,
y si luego transcurren varios meses sin que se haya producido tal de-
cisión, recién ahí tendrá por configurado el silencio de la Administra-
ción, y podrá iniciar una demanda judicial. En efecto, en el supuesto
del reclamo impropio –medio de impugnación directa de los actos de
alcance general– el artículo 26 de la LNPA dispone que la demanda
podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera ca-
rácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art.
10, esto es, haber transcurrido 30 días hábiles administrativos y, luego
de la interposición de un pronto despacho, otros 60 más, sin perjuicio,
claro, de lo que corresponda en materia de prescripción (123). En el

 (121)  PERRINO, PABLO, El Derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la

jurisdicción contencioso-administrativa, Revista de Derecho Público, 2003-I, “Proceso
Administrativo I”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003.
 (122)  GORDILLO AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 4, p. VIII-8,
Fundación de Dcho. Adm., Buenos Aires, 2000.
 (123)  Como señala HUTCHINSON, TOMÁS, “la norma emplea una terminología
equívoca; considera al silencio de la Administración como un acto presunto, cuando en
realidad (…) es un hecho al que la norma le otorga una consecuencia jurídica: el carácter
denegatorio”, en Régimen de Procedimientos Administrativos, p. 177, 6º ed. Actualizada,
Astrea, Buenos Aires, 2002. Esa consideración equívoca del silencio hizo necesario que
en dicho artículo se dispusiera la salvedad de los plazos de prescripción. Sin embargo,
este plazo debe entenderse suspendido, dado que conforme el silencio es una ficción
legal que juega a favor del administrado y no un acto tácito o un modo anormal de
 Ezequiel Cassagne 719

caso específico del reclamo administrativo previo previsto en el art.

30 y ss. de la LNPA, el pronunciamiento respecto del reclamo deberá
efectuarse dentro de los 90 días de formulado. Vencido ese término,
el interesado puede requerir pronto despacho, pero recién a partir de
allí, y si transcurrieren otros 45 días, podrá iniciar la demanda (124).
En algunos de estos casos también se aplica el plazo de caduci-
dad de 90 días hábiles judiciales, antes referido, para demandar al
Estado en sede judicial, que comienza a computarse, por ejemplo,
si se rechaza el reclamo impropio contra actos de alcance general,
o, sorprendentemente, como resultado de la reforma de la ley, para
el supuesto de configurarse el silencio de la Administración en la
resolución del reclamo administrativo previo. En efecto, en el año
2000 se promulgó la Ley de Emergencia Económica Financiera N°
25.344, que lamentablemente modificó el instituto del reclamo ad-
ministrativo previo, estableciendo el plazo de caducidad del art. 25
de la LNPA para acudir a la justicia una vez configurado el silencio,
sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción.
No obstante que a nuestro criterio la aplicación de un plazo de
caducidad a la decisión que resuelve un reclamo administrativo es
inconstitucional, toda vez que el derecho del particular no se modi-
fica con la decisión que resuelve el reclamo y, en tal entendimiento,
ese mero pronunciamiento administrativo no innova la situación
jurídica del particular, y por tal motivo desaparece el fundamento
de seguridad jurídica que justificaría la existencia de un plazo de
caducidad (125), la aplicación de dicho plazo frente a la ausencia

terminación del proceso, el procedimiento administrativo no se extingue y, por ende,

como establece el art. 1º, inc. E, ap. 9, de la LNPA, “las actuaciones administrativas con
intervención de órgano competente producirán la suspensión de los plazos legales y
reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción”. Sin perjuicio de ello, este autor
también reconoce que “en algunos casos, ante la omisión de resolver la Administración
se configura el silencio aun contra la voluntad del particular, quien no puede seguir
esperando a que aquélla cumpla con su obligación de resolver, sino que debe actuar
como si el acto negatorio se hubiera en realidad producido. Más que ante una ficción
legal, nos encontramos aquí con un acto tácito o presunto”, en op. cit., p. 182.
 (124)  A su vez, en el art. 31, in fine, de la LNPA, se estatuye que “el Poder
Ejecutivo a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad
o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se
encuentren o no en curso, hasta un máximo de 120 días y 60 respectivamente”.
 (125)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos Administrati-
vos, p. 477, La Ley, Prov. de Buenos Aires, 2009. En contra, COMADIRA, JULIO – MONTI,
LAURA, Procedimientos Administrativos, t. I., p. 512, La Ley, Prov. de Buenos Aires, 2003.
720 El principio de razonabilidad...

de decisión de un reclamo administrativo previo es francamente

inconstitucional, y no encuentra siquiera una razón mínima que
le sirva de fundamento. La aplicación de un plazo de caducidad en
ese escenario constituye un grave entorpecimiento al ejercicio de
los derechos de los administrados, que atenta contra el principio
constitucional de la tutela judicial efectiva, agravado por configu-
rarse en el marco de una violación clara del deber constitucional
de resolver las peticiones que tiene la Administración. Como lo ha
sostenido la Corte Suprema, el silencio debe favorecer al particular,
y no es razonable que se premie la actitud negligente de la Adminis-
tración haciendo jugar en contra del particular la figura del silencio
administrativo (126).
La arbitrariedad e irrazonabilidad de la solución incorporada
por la ley 25.344 ha merecido la desaprobación de gran parte de la
doctrina, que la considera inconstitucional (127). En este sentido,
Juan Lima sostiene que la imposición de un plazo para accionar
frente al silencio administrativo no es coherente con el principio de
la tutela judicial efectiva, dada la peligrosidad del confuso sistema

 (126)  CSJN, Fallos 316:2477. Por su parte, en el año 2006 la sala IV de la Cámara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha sostenido, in re “Palacios”, que
“ante la configuración del silencio administrativo frente a la reclamación efectuada
por un particular no resulta aplicable –a efectos de la admisibilidad de la demanda–
el plazo de caducidad establecido en el artículo 25 de la ley 19.549. (CNCAF, sala IV,
in re “Palacios, Héctor Julio c/ EN”, de fecha 5-10-06).
 (127)  Muchos autores que han estudiado la reforma introducida por la ley
25.344 sostienen que la aplicación de un plazo de caducidad al silencio frente a un
reclamo administrativo previo es inconstitucional. Entre otros, CASSAGNE, JUAN
CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, p. 478, La Ley, Prov.
de Buenos Aires, 2009; MAIRAL, HÉCTOR A. en La reforma de la ley 25.344 y las
garantías del Administrado, reportaje publicado en La Ley, Supl. Actualidad del 15 y
20/11/2001; BIANCHI, ALBERTO, en La reforma…, La Ley, Report. cit.; HALPERÍN,
DAVID - CANOSA, ARMANDO – MARTORELLO, BEATRIZ, Emergencia Económica,
p. 91, Errepar, Buenos Aires, 2001; BUJÁN, NÉSTOR, Reflexiones sobre los requisitos
procesales de admisibilidad de la pretensión administrativa y la habilitación de la
instancia judicial a la luz de las reformas de la ley 25.344”, p. 81, Revista de Derecho
Público, n° 2003-2. Otros autores, en cambio, si bien reprueban esta solución, no
consideran que ella sea inconstitucional. Ver MONTI, LAURA, La reforma…, La
Ley, Report. cit., quien entiende que el legislador puede establecer un efecto para
el silencio como se ha instituido en el nuevo art. 31 de la LNPA; Siseles y Vincenti
defienden la aplicación del plazo de caducidad, en la medida en que entienden que
el administrado tiene la facultad –no obligación– de presentar el pronto despacho
y acudir luego, en su caso, a la vía judicial. Cfr. SISELES, OSVALDO – VINCENTI,
ROGELIO, La Ley de emergencia 25.344 y el proceso contencioso administrativo, La
Ley, del 30/10/2001.
 Ezequiel Cassagne 721

de plazos que puede generar la indefensión del administrado (128).

Incluso, varios autores han sostenido que la redacción del art. 31 de
la LNPA es confusa y contradictoria, y vulnera otros preceptos de
la propia ley, razón por la cual cabría desestimar la aplicación del
plazo de caducidad al silencio de la Administración ante un reclamo
administrativo previo.
En esa inteligencia, Cassagne y Perrino sostienen que la duda se
presenta habida cuenta de que el nuevo art. 31 dispone que una vez
configurado el silencio, el administrado “podrá” iniciar la demanda
judicial, respetando los plazos de caducidad del art. 25 de dicha ley,
“sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción”.
Para esta corriente doctrinaria, la utilización del verbo “podrá”, y la
referencia a plazos de prescripción hacen inviable la aplicación de un
plazo de caducidad. Es que esta última alusión sería contradictoria
porque nunca los plazos de prescripción del Código Civil resultan
inferiores al plazo de caducidad de 90 días hábiles judiciales (129).
En apoyo de lo dicho señalan que no se ha modificado el art. 26 de la
LNPA, que establece que configurado el silencio del art. 10 la deman-
da podrá iniciarse en cualquier plazo. Al respecto, los autores argu-
mentan que es irrazonable otorgarle diferentes alcances al silencio
administrativo, en uno u otro caso, y que el plazo de caducidad sólo
se encuentra instituido en la ley para imponerse frente a decisiones
expresas de la Administración, conforme da cuenta el art. 25, que
tampoco ha sido modificado por la reforma (130). Por otra parte, se

 (128)  Véase JUAN LIMA, FERNANDO, El silencio administrativo: problemas

actuales, p. 433, en AA.VV., Procedimiento y proceso administrativo, LexisNexis,
Buenos Aires, 2005.
 (129)  Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS – PERRINO, PABLO, La reforma..., La Ley,
Report. cit. Para estos autores, los plazos de prescripción se reinician de cero una vez
terminado el procedimiento administrativo. Si bien la LNPA se refiere a la suspensión
de la prescripción mientras tramita el expediente, para Cassagne, por ejemplo,
suspensión e interrupción en los términos de la ley quieren decir lo mismo, toda
vez que la referencia invocada en el art. 1º, inc. e), apart. 9 de la LNPA al reinicio del
plazo de prescripción es inequívoca. Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, p. 109, La Ley, Prov. de Buenos Aires, 2009.
 (130)  Para los profesores Bianchi, Monti, Mairal y Hutchinson, en cambio, el
art. 31 es claro al instaurar el plazo de caducidad una vez configurado el silencio en
los términos del reclamo administrativo previo. Cfr. BIANCHI, ALBERTO – MONTI,
LAURA – MAIRAL, HÉCTOR - HUTCHINSON, TOMÁS, La reforma…, La Ley, Report.
cit. En igual sentido, ver BUJÁN, NÉSTOR, Reflexiones sobre los requisitos procesales de
admisibilidad de la pretensión administrativa y la habilitación de la instancia judicial
a la luz de las reformas de la ley 25.344, p. 77, Revista de Derecho Público, n° 2003-2.
722 El principio de razonabilidad...

ha señalado que la redacción es tan confusa que incluso una lectura

literal de la misma permite advertir que el plazo de caducidad sólo
se aplica frente al silencio de la Administración y no frente a una
decisión expresa que resuelva el reclamo administrativo previo (131).
Dado que tal solución importaría una incongruencia manifiesta,
que no puede inferirse del legislador, es necesaria una interpre-
tación que compatibilice la reforma con el principio general del
derecho de la tutela judicial efectiva y el debido proceso adjetivo.
En ese camino, algunos autores proponen una interpretación, in
dubio pro actione, por la cual se estima que el plazo de caducidad
sólo es aplicable frente a la resolución expresa del reclamo admi-
nistrativo previo (132).
Para otros autores, en cambio, la ley no permite que se aplique el
plazo de caducidad a la decisión expresa del reclamo administrativo
previo. En este sentido, Buján sostiene que “la ley 25.344 no establece
el plazo de caducidad para impugnar el acto administrativo expreso
que deniega el reclamo, y no resulta razonable así interpretarlo para
salvar su inconstitucionalidad” (133).
Sin restarle mérito al esfuerzo interpretativo que varios autores
tuvieron que realizar para intentar encauzar la reforma de la ley
24.344 a un marco de legitimidad, que recepte los principios gene-

 (131)  PERRINO, PABLO, El Derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a

la jurisdicción contencioso-administrativa, Revista de Derecho Público, 2003 – I,
“Proceso Administrativo I”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003.
 (132)  Cfr. PERRINO, PABLO, op. cit.; USLENGHI, ALEJANDRO, Algunas
consideraciones en torno a la reforma del proceso administrativo, p. 29, Revista de
Derecho Público, n° 2003-2; POZO GOWLAND, HÉCTOR, Cambios en el Contencioso
Administrativo Federal. El reclamo administrativo, EDA 2000-556; DIEZ, HORACIO,
El plazo de caducidad para demandar al Estado, p. 247, en AA.VV., Control de la
Administración Pública, RAP, Buenos Aires, 2003. Para otros autores, en cambio,
después de la reforma introducida por la ley 25.344 corresponde aplicar también
el plazo de caducidad –además del silencio– a la decisión expresa sobre el reclamo
administrativo previo. Así, Comadira y Monti, con citas de Crivelli y Canosa, sostienen
que sería irrazonable exigir el plazo de caducidad en los casos de denegación tácita
y no en los de resolución expresa, y que no existen motivos para excluir la decisión
expresa del reclamo administrativo previo del plazo de caducidad previsto en
el art. 25 de la LNPA. Cfr. COMADIRA, JULIO – MONTI, LAURA, Procedimientos
Administrativos, t. I., p. 512, La Ley, Prov. de Buenos Aires, 2003.
 (133)  BUJÁN, NÉSTOR, Ref lexiones sobre los requisitos procesales de
admisibilidad de la pretensión administrativa y la habilitación de la instancia judicial
a la luz de las reformas de la ley 25.344, p. 85, Revista de Derecho Público, n° 2003-2.
 Ezequiel Cassagne 723

rales del derecho, como la razonabilidad, los derechos y garantías

constitucionales, y la propia entelequia de la LNPA, en nuestra opi-
nión el plazo de caducidad no se debe aplicar en ningún supuesto
de silencio de la Administración, ni aun en el caso de una decisión
expresa en la vía reclamatoria.
En el primer supuesto, porque su aplicación es inconstitucional,
por violación al principio del debido proceso adjetivo, que demanda
una decisión fundada, cuyo incumplimiento en modo alguno puede
generar una prerrogativa para la Administración. En el segundo
caso, porque además de no preverlo la normativa, también sería
inconstitucional en la medida en que, como hemos dicho, ese mero
pronunciamiento administrativo no innova la situación jurídica del
particular, y desaparece el fundamento de seguridad jurídica que
justificaría la existencia de un plazo de caducidad.
Somos conscientes de que la declaración de inconstitucionalidad
de una norma es la más delicada de las funciones encomendadas
a los jueces y un acto de suma gravedad que debe considerarse la
última ratio del orden jurídico, debiendo estarse en la duda por su
constitucionalidad. Sin embargo, debe acudirse a dicha declaración
cuando, como en los dos casos analizados, no existe posibilidad de
una solución adecuada del asunto, y la aplicación de la ley conduce
a una irrazonabilidad evidente (134).
Ahora bien, el agotamiento de la vía administrativa así instaura-
do, que exige recursos en tiempos exiguos, y que establece luego pla-
zos de caducidad para iniciar la acción judicial correspondiente es,
a nuestro modo de ver, inconstitucional en cuanto cercena el acceso
a la jurisdicción y afecta el derecho de propiedad, y es a todas luces
irrazonable, en la medida en que la única finalidad que logra es una
mayor cantidad de demandas, y una demora innecesaria al acceso a
la justicia, lo cual, en palabras de García de Enterría, “contrasta con
la facilidad con que cualquiera puede dirigirse al Juez ordinario sin
más que cumplir unas reglas elementales y claras” (135).

 (134)  Ver Fallos: 323:2409; 325:645, 1922; 327:1899, 5147, 5723; 328:1416, 1491;
entre muchos otros.
 (135)  GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, El principio de la interpretación más
favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos
administrativos, p. 274, Rev. de Adm. Púb. (España), n° 42.
724 El principio de razonabilidad...

La principal justificación de esta prerrogativa se basa en la idea de

que debe revisarse en sede judicial la conducta administrativa que
provenga de las máximas autoridades de la Nación con competencia
para resolver, como consecuencia de la organización jerárquica de la
propia Administración, a fin de evitar enjuiciamientos innecesarios,
brindándole de esta forma la posibilidad a la Administración de
corregir su conducta, o, como lo ha dicho la propia Corte Suprema,
es necesario “producir una etapa conciliatoria anterior al pleito que
permita revisar el caso, salvar errores, promover el control de legi-
timidad de lo actuado por las organizaciones inferiores y sustraer a
los entes estatales en una medida compatible con la integridad de
los derechos” (136).
Sin ánimo de criticar el ideal que significa pensar el agota-
miento de la vía como una etapa conciliatoria, lo cierto es que,
lamentablemente, la realidad es otra. En rigor, son escasos, sino
casi inexistentes, los supuestos en los cuales se resuelven de ma-
nera favorable al particular los reclamos o recursos presentados.
A nuestro juicio, el error de estas justificaciones radica en que se
elaboran sin abrir los ojos a la realidad normada. No debe olvidarse
que es también tarea del jurista, del legislador, del magistrado y
del funcionario, comprobar los efectos de los sistemas que rigen
las relaciones jurídicas.
En este entendimiento, no es difícil observar que este sistema
genera una cantidad muy importante de procedimientos complejos
de impugnación contra los actos administrativos, en forma inme-
diata de haber sido dictados y notificados, y genera un incremento
de las demandas, toda vez que se exige la presentación de demandas
judiciales en tiempos muy breves, cuando el administrado quizás
no haya tomado necesariamente la decisión de recurrir a la justicia,
o hubiere preferido esperar un cambio favorable de las condiciones
que dieron lugar a su impugnación, como podría darse frente a la
posibilidad de un cambio de las condiciones que lo afectan, o incluso
un cambio de funcionario o gobierno.
Por otra parte, el agotamiento de la vía administrativa resulta
incompatible con el principio de división de poderes que proclama
el reconocimiento de la plena potestad judicial para controlar los

 (136)  CSJN, Fallos 314:725.

 Ezequiel Cassagne 725

actos de la Administración, en perjuicio incluso del propio interés

público de mejorar la calidad de la función administrativa.
Es interesante traer a colación las reflexiones de Juan Carlos Cas-
sagne en el debate producido en las Jornadas Latinoamericanas de De-
recho Administrativo del año 2011, que contó con la participación de
los distinguidos Profesores Jorge A. Sáenz y Tomás Hutchinson (137).
En esa oportunidad, el profesor Cassagne expuso que la regla del ago-
tamiento de la vía se encuentra en pugna con la Constitución Nacional
y los tratados internacionales de derechos humanos. En tal sentido,
manifestó que más que la fugacidad de los plazos (cuya crítica ya había
efectuado en un trabajo de 1974 (138)), “lo que se halla en crisis es el
propio sistema recursivo montado, de un modo un tanto inexplicable
e injustificado, sobre el esquema del derecho procesal civil. Porque
cuando está en juego un derecho fundamental del hombre como es
el derecho pleno e irrestricto de acceso a la justicia, el hecho de que
no se resuelvan los problemas y conflictos que plantean las personas
ante los jueces genera una situación altamente desfavorable para las
libertades del ciudadano. De ese modo, el acceso a la justicia se ha
convertido en una formidable carrera de obstáculos que, tras la más-
cara de la seguridad jurídica, la división de poderes, la conveniencia
de que la Administración pueda enmendar sus errores e ilegalidades,
ha transformado el régimen procesal administrativo en un conjunto
desordenado e ilógico de ritualismos inútiles” (139).
Resulta importante destacar que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha manifestado en forma expresa, en un caso
concreto, que el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en
el Pacto de San José de Costa Rica, exige “que el acceso a la justicia no
se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de
los particulares (140)”. Dese luego que compartimos estas reflexiones.

 (137)  Jornadas Latinoamericanas de Derecho Administrativo, organizadas por

la Universidad de Belgrano y el Colegio Público de Abogados, durante los días 27, 28
y 29 de abril de 2011.
 (138)  Véase CASSAGNE, JUAN CARLOS, Acerca de la caducidad y prescripción de
los plazos para demandar el Estado Nacional, E.D. 45-832. Ver, asimismo, ABERASTURY,
PEDRO, La justicia administrativa, ps. 158-163, LexisNexis, Buenos Aires, 2006.
 (139)  CASSAGNE JUAN CARLOS, Acerca de la subsistencia de la regla del
agotamiento de la vía administrativa, La Ley, 9/08/2011.
 (140)  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 105/99 emitido
en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”, de fecha 29/9/99, publicado en LA
LEY, 2000-F-594.
726 El principio de razonabilidad...

Y volviendo una vez más a las enseñanzas del maestro Linares Quin-
tana, para quien lo razonable es lo que dice el sentido común, o sea,
conforme a la razón, a la justicia, la moderación, proporcionalidad y
prudencia, debemos expresar nuestra posición, y seguir a aquellos
juristas que en nuestro medio, y en otros sistemas jurídicos, sostie-
nen que el sistema de agotamiento de la vía administrativa es un
procedimiento manifiestamente irrazonable, que debe ser superado.
 Capítulo XVIII

El Procedimiento Administrativo
en las relaciones económicas
Hernán Celorrio

Sumario: I. Relevancia de aspectos económicos involucrados.- II. Pro-

cedimientos Administrativos.- A. Legalidad sustancial.- B. La eficiencia.-
III. Aspectos específicos Procedimentales. A. Procedimientos contractuales.
B. Procedimiento para actos reglamentarios.- C. Procedimientos en acti-
vidades de fomento.- D. Procedimientos impugnatorios.- IV. La incidencia
económica.- A. La subsunción impugnatoria.- B. Los terceros afectados.-
C. Temporaneidad y eficacia.- D. Publicidad adecuada.- V. Conclusiones.

I. Relevancia de aspectos económicos involucrados

El análisis de cualquier perspectiva procedimental debe ser

perfilado exclusivamente en función del objetivo final perseguido.
Técnicamente, el acto final define de por sí el sentido y consecuente-
mente, la efectividad de los actos procedimentales, constituyéndose
en el vector sustancial a cuya vera ha de valorarse la calidad real del
procedimiento. Por ende, si el tema a abordarse es el procedimiento
administrativo mal se puede proceder sin previamente apuntar a
algunas precisiones acerca de los cometidos estatales de los cuales
la Administración es artífice primordial en su consecución. Y, des-
de ya, esta simple referencia liminar, de contundente certeza, nos
adelanta un primer elemento, tradicionalmente soslayado, cual es
la relatividad y la temporaneidad de los procedimientos adminis-
trativos. En efecto, si la aserción de la mutabilidad ordinaria de los
cometidos estatales constituye pauta de notoria evidencia, a punto
tal que la insistencia al respecto, peca de vulgaridad rampante, es
obvio consecuente el requerimiento de amplia movilidad de los pro-
cedimientos orientados a facilitar la consecución de tales objetivos,
lo cual ha de concretarse en modificaciones adecuadas a su satisfac-
ción debida. Por ello, la pretensión de estructurar esquemas rígidos
728 El Procedimiento Administrativo...

procedimentales que de por sí superando instancias temporales,

perduren sin mayores modificaciones y que a la vez, se independicen
de los objetivos finales a cumplir por la Administración, diluyendo su
esencia relativa, para configurarse en estructuras absolutas, corren
el indudable riesgo de una fosilización prematura.
Las consideraciones reseñadas, adquieren muy especial rele-
vancia, cuando se evalúan las consecuencias directas de la calidad
procedimental sobre las relaciones económicas concatenadas a la
actividad estatal, desarrollada por la Administración. Y, desde ya
corresponden algunas precisiones sobre el concepto de “calidad
procedimental”. Tal calidad, conforme a lo expuesto, estará con-
dicionada por su aptitud para generar la mejor definición del acto
administrativo final, pero en aras de síntesis, debe cobijar al menos
dos aspectos prevalentes: legitimidad y eficacia, que debe proyectar
para la emisión del acto final aludido. Mas he aquí, que tradicional-
mente, las estructuras legales ordenadoras de los procedimientos
(leyes y/o Código inclusive) han demostrado una singular inclina-
ción por el primer elemento, en condición de absoluta prevalencia
e incluso de exclusividad; fenómeno que tampoco resulta extraño
desde una perspectiva constitucional, puesto que los parámetros
de legalidad son relevantes desde el Constitucionalismo prístino,
mientras que el principio de eficiencia, recién surge en las pautas
constitucionales del Constitucionalismo Social reciente (v.gr. art 103
Constitución Española de 1978). Precisamente, esta preocupación
por la eficiencia del accionar administrativo, se plantea en función
de una mayor exigencia sobre la Administración, como corolario de
una muy amplia incorporación de derechos individuales en carácter
de Derechos Fundamentales, como ha sido la ampliación resultante
de la habilitación en tal condición de los llamados Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (DESC) en reformas constitucionales
recientes (v.gr. Constitución Argentina año 1994). Estas reformas
que bajo la terminología antigua de DESC incorporó una amplia
gama de nuevos derechos individuales, de exigibilidad directa, en
numerosos casos, ha generado de por sí esquemas que han tornado
vetustos planteos procedimentales estatuidos sólo para garantizar
la “no interferencia estatal”, cuando hoy se hace relevante garantir
también la exigibilidad de la “acción estatal oportuna” a la Admi-
nistración. Así pues, la mutabilidad de los cometidos estatales exi-
gibles a la Administración, no sólo en su amplitud, sino también en
su naturaleza, convocan por simple decantación lógica a prescribir
 Hernán Celorrio 729

adecuaciones procedimentales, y a descartar tanto principios de

longevidad procedimental como de unidad, en términos excesivos.
En verdad, algunas pautas de excepción caben, dado que todo
sistema de alta volatilidad, implica la conveniencia de anclajes, que
habiliten amplitud de maniobras, sin desconocimiento del rumbo
primordial. He aquí, la muy especial importancia de los principios
sustanciales que tanto pueden ser atinentes al acto final, como a los
actos de procedimientos concatenados. En ese contexto la particu-
lar relevancia de los artículos 1º, 3º y 7º de la ley 19.549, sin olvidar
algunos desaciertos de su art. 2º que hasta en su terminología diluye
con su vocablo “procesal”, la construcción procedimental profusa
del entramado del art 1º. Y, no es casual, que los condicionantes
legales así estatuidos, estén totalmente impregnados de la filosofía
garantista propia de los esquemas de “no interferencia” estatal ya
referidos, y orientados con prevalencia casi excluyente a un solo tipo
procedimental: el procedimiento de impugnación. A todas luces,
es evidente la necesidad de ratificar y consolidar este anclaje, pero
también es notoria la necesidad de generar tipos procedimentales
adecuados y coherentes con las necesidades generadas por la con-
secución de otros cometidos estatales, existentes ya al tiempo de la
sanción de la 19.549 algunos, y ampliados en el marco de proyec-
ciones constitucionales ulteriores.
Así, sobre estos lineamientos liminares, cabe la primera aproxi-
mación a los efectos directos sobre relaciones económicas involu-
cradas.
Si la acción estatal, tiene natural influencia sobre las relaciones
económicas de la comunidad, tanto sobre ésta en su conjunto, como
sobre los individuos que la integran; de por sí, es obvio que las pautas
procedimentales que en definitiva las generan, también la tienen y en
grado superlativo, porque de su calidad dependerá sustancialmente
el acierto del acto administrativo final. Es en esta proyección, donde
adquiere especial relevancia el segundo supuesto integrativo de la
calidad procedimental: la eficiencia.
Ya señalamos, la alta importancia del anclaje de legalidad,
condición necesaria pero no suficiente para un normal desenvol-
vimiento administrativo; y precisamente, este segundo parámetro
de eficiencia proyecta fundamentalmente su espectro sobre los
aspectos económicos involucrados. Estos aspectos a su vez apuntan
730 El Procedimiento Administrativo...

a un doble posicionamiento: a) el correspondiente a los derechos

individuales involucrados tanto en lo personal individual como
beneficiario, o en la condición de eventual perjudicado, por marcos
de competencia, o bien en sentido más amplio, de tercero afectado;
y b) el correspondiente a derechos emergentes de la condición de
partícipe de un grupo beneficiario o incluso afectado por decisorios
administrativos. Esta segunda variante, generalmente referida a
actos de alcance general, desde ya nos prescribe también la necesi-
dad de definir procedimientos disímiles de aquellos vinculados al
primer supuesto.
Las enunciaciones apuntadas, indican concluyentemente, que
una mínima referencia económica ajustada a parámetros ordinarios
de eficiencia obliga a descartar procedimientos unitarios, y la mani-
fiesta limitación de los alcances de las disposiciones de la ley 19.549,
para cubrir los ámbitos aludidos implica condiciones de precaria
eficiencia y consecuente desmedro de proyecciones económicas, las
cuales la realidad ha ido solventado, a través de la estructuración de
procedimientos especiales, de base normativa explicita, y en nume-
rosos casos, a través de interpretaciones ampliatorias.
Conforme a lo expuesto, cabe ya en este acápite precisar algunas
conclusiones preliminares, desde la perspectiva de las relaciones
económicas involucradas, sin perjuicio de desarrollos ulteriores, a
saber:
a) Resulta acertado el planteo de la ley 19.549 (en especial los arts.
1º y 3º) en cuanto explicitan un marco ajustado de legalidad, tanto
para el acto final, como para las etapas procedimentales previas.
b) La perspectiva de la ley 19.549, es notoriamente insuficiente
y limitada casi exclusivamente al procedimiento impugnatorio.
También resulta inhábil su pretensión de forzar procedimientos
unitarios.
c) La condición de eficiencia es primordial en la perspectiva eco-
nómica y ella se encuentra absolutamente ausente del encuadre de
la ley 19.549. Asimismo este sistema legal descuida en grado extremo
los procedimientos para la actuación ordinaria de la Administración,
con la salvedad del primer acápite.
d) La ley 19.549 está excesivamente perfilada en el contexto del
“acto administrativo” y tanto ella como su esquema reglamentario
 Hernán Celorrio 731

poco legisla en lo atinente a la “actividad reglamentaria” de la Ad-

ministración que constituye elemento troncal en las relaciones eco-
nómicas de los administrados. Tampoco prescribe normativamente
el régimen de la ley 19.549, las consecuencias en las condiciones
económicas de terceros afectados por decisiones administrativas,
en cuanto atañe a la generación de tales actos.
e) Amplias áreas de actuación pública (contrataciones, régimen
de control, actividad de fomento, regulación económica, etc.) se
rigen por regulaciones específicas, más allá de los alcances de la
ley 19.549, que sólo les resulta aplicable en cuanto a principios
muy genéricos.
f) La condición de eficiencia exige naturalmente, procedimientos
especiales, de cierta movilidad temporal y alta relatividad funcional.

II. Procedimientos Administrativos

A. Legalidad sustancial
Un procedimiento no es más que una secuencia coordinada de
actos individualizables orientados a la emisión de un acto final, que
se constituye en el elemento definitorio en cuya función se valoran
aquéllos. Esta caracterización alcanza tanto a todos los procedimiento
desarrollables en sede administrativa como aquellos correspondientes
al área legislativa, como también la órbita judicial. Por un prurito adju-
dicable a la preocupación doctrinaria por remarcar la preponderancia
de la revisión judicial, se arbitró la diferencia entre “procedimientos
administrativos” y “proceso administrativo” (tradicional contencioso
administrativo), que movió a equívocos al legislador en la redacción
del art. 2º de la ley 19.549. Pero, más allá de este fárrago terminológico
bastante inconducente, pues la conformación de procedimiento está
dada por su naturaleza y no por la sede de su operatividad, cierto es que
precisamente en sede administrativa, se plantean muy diversos tipos
procedimentales coherentes con el acto final que motiva su configu-
ración, y más aún, sus notas presentan una amplia disparidad por la
razón apuntada, en discordancia con los procedimientos legislativos
y los judiciales, que pueden calificar en parámetros unitarios por la
similitud del acto final a emitir.
En esas condiciones, debe postergarse toda pretensión de
unificación administrativa, y proveer específicamente a pautas
732 El Procedimiento Administrativo...

generales de aplicación a toda la actividad administrativa que

coadyuven al cabal respeto de los principios de la legalidad y de
eficiencia, y a su conjuro, valorar adecuadamente lo atinente a: a)
los efectos económicos de las dilaciones temporales; b) los efectos
económicos de tratamientos preferenciales en contextos compe-
titivos; y c) los efectos económicos de las regulaciones abiertas; y
las modalidades a cumplimentar en estos tres supuestos, para la
debida proyección de los principios arbitrados por el artículo 1º
de la ley 19.549.

El equívoco sustancial que han motivado las prescripciones de

la ley 19.549 radica en su manifiesta devoción al procedimiento
impugnatorio, proyectándolo como prototipo de procedimiento
administrativo, cuando en verdad la acción ordinaria de la Admi-
nistración no se orienta a resolver entuertos con los administrados,
sino esencialmente a proveer a la consecución de los mentados
cometidos estatales.

Más aún, las consecuencias económicas ordinarias de la acción

administrativa, provienen de su actividad habitual, no necesaria-
mente originada en petición de parte y menos todavía como corola-
rio de planteos impugnativos. Claramente la ley 19.549 apunta a la
remediación de situaciones contradictorias ya configuradas, en vez
de prevalecer la cobertura jurídica de garantía de derechos antes del
dictado del Acto Administrativo que eventualmente los pueda con-
culcar. Este enfoque, que es sustancial en el análisis de las implican-
cias económicas de los procedimientos, es entendible que haya sido
marginado en lo atiente a la producción de actos administrativos,
pero se hace inadmisible en la formulación de actos reglamentarios,
donde su entidad y gravitación obliga a una “debida cautela” en los
procedimientos previos a su emisión, y en verdad, al apuntar a “de-
bida cautela” estamos significando la proyección de los principios
de legalidad aludidos en el mentado art 1º de la ley 19.549, que aún
no hallan adecuada integración en los procedimientos para emisión
de reglamentos. Nuevamente, espectros del derecho administrativo
tradicional, orientados casi con exclusividad a dirimir los aspectos
propios de los actos individuales y de los contratos administrativos,
con grave postergación de la actividad administrativa reglamentaria
han dificultado el correcto abordaje de esta temática que aún hoy se
presenta de muy complicada elucidación, sin entrar aún en consi-
deraciones de eficiencia, que más adelante han de ser comentadas.
 Hernán Celorrio 733

Por ello, constituye aspecto relevante escapar de una simplifi-

cación excesiva del alcance de los procedimientos, a través de su
reducción a la tipología impugnatoria, con definida prevalencia de
notas excluyentes de legalidad formal.
Quizás la variante impugnatoria es la de menor relevancia en
cuanto a incidencia económica, lejos de ello, la gravitación típica
de los procedimientos administrativos se produce en el área re-
gulatoria, en los esquemas contractuales, y en aquellos ámbitos
en los cuales la Administración proyecta su acción a través de
operativas tradicionalmente conceptualizadas como actividad de
fomento, además claro está de las que acomete en cumplimiento
de las obligaciones constitucionales arbitradas por los DESC. A
este respecto poco estatuye la ley 19.549 y sus normas regla-
mentarias, pues todos estos procedimientos tienen regímenes
especiales, cuyas estructuras no cabe analizar en profundidad
en estas líneas, dado que ellas se encuentran condicionadas al
marco genérico de la ley 19.549, cuyas cuatro décadas de vigencia
se cumplen. Pero, cabe sí la observación básica de la aplicabilidad
de los principios generales de su artículo 1º, en cuanto no coli-
sionen con los regímenes especiales de las áreas consignadas en
correcto corolario de los principios estatuidos en el título Primero
de la Constitución Nacional, y además por constituir un marco
de singular generalidad que coadyuva a estructurar sistemas de
“buena administración”, que de por sí deben alcanzar a toda la
actividad de la Administración.
Nuevamente, se hace indispensable reiterar que configuran
una condición “necesaria” aunque no “suficiente” del arsenal de
procedimientos administrativos, y son de alto valor en cuanto no se
olvide que la visión impugnatoria tradicional que los inspira es de
alcance sumamente limitado, cuando se la compara con la panoplia
de procedimientos administrativos, de mucha mayor trascendencia
en sus desarrollos económicos.

B. La eficiencia
Conjuntamente con la recepción constitucional de los Derechos
Económicos sociales y culturales (DESC) incorporados como Dere-
chos fundamentales, el surgimiento del parámetro de eficiencia en
la actuación administrativa, también con ribetes constitucionales,
se constituye en elemento definitorio del análisis de los nuevos
734 El Procedimiento Administrativo...

paradigmas del Derecho Administrativo. Así con la irrupción de

una amplia gama de Derechos Fundamentales en la Constitución,
y la habilitación constitucional del requerimiento de eficiencia, se
suma un nuevo elemento a la tradicional relación bipolar adminis-
trativa (Libertades vs Autoridad) pues se configura en terminante
aseveración, la obligación estatal de ejercer conductas activas con
condición de eficiencia. Este planteo constitucional de severa gravi-
tación, consecuente con la formulación del Estado Social de Derecho
proyectó con singular contundencia este requerimiento, a punto tal
de añadir a aquella relación binómica, un tercer elemento: la Acción
Positiva Eficiente.

Por ende, ante la exigibilidad de conductas activas eficientes, las

incidencias económicas procedimentales adquieren muy especial
relevancia pues no se trata ya de estatuir procedimientos tendientes
a cumplimentar esquemas garantistas propios de la relación binó-
mica configurada, sino que adicionalmente, o sea sin desmedro de
dicho aspecto, debe contribuir a facilitar la emisión del acto final,
en las mejores condiciones sustanciales y temporales. Consecuen-
temente, dada la relevancia económica del acto final es indudable
que de la calidad procedimental mucho ha de defender su acierto y
por ello, las incidencias económicas concomitantes a la secuencia
procedimental adquieren adicional importancia. La valoración de
los procedimientos en cuanto a las relaciones económicas generadas
es indudablemente de mucho más elevado nivel a partir de la irrup-
ción constitucional formal del recaudo de eficiencia en la actividad
administrativa.

En las condiciones expuestas, la pauta de eficiencia se constituye

en parámetro definitorio en la evaluación de las incidencias econó-
micas de los procedimientos administrativos, y debe ser merituada
en categoría integral juntamente con los extremos de seguridad
jurídica a cumplimentarse en los mismos y, tales recaudos con-
ducen ineludiblemente a una cabal coordinación de la secuencia
procedimental, en su conexión con el acto final. Más allá de las
ejemplificaciones a desarrollarse, desde ya cabe enfatizar que la
exigencia de eficiencia obliga a diseñar procedimientos diversos,
adecuados a diferentes categorías de actos finales, descartando
“ab initio” cualquier pretensión de unificación forzada. Por sobre
todo, exige planteos diferenciales en cuanto se orienten a activi-
dades administrativas tradicionales de “no interferencia”, o bien a
 Hernán Celorrio 735

la propia de la “administración activa”, consecuentes a la aludida

exigencia constitucional de los DESC. Tal diferenciación no sólo
orienta a diversos tipos de secuencias, sino que también obliga a
pautas diferenciadas en aspectos vinculados, como por ejemplo, las
notas de publicidad relativas a actos de procedimiento, por cuanto
ante la Administración activa, debe proveerse con mayor esmero
y ejercerse mayor cautela, en la preservación de derechos indivi-
duales preexistentes. Otro condimento que realza su relevancia
relativa, ante la Administración activa, es lo atinente a los tiempos
involucrados en el decurso procedimental, pues es evidente que las
connotaciones temporales adquieren valor especial en términos
de eficiencia, cuando se constituyen prolegómenos obligados de la
definición final.
En síntesis, las incidencias económicas de los procedimientos
han de proyectarse esencialmente en función de su eficacia, re-
vistiendo muy especial trascendencia en las áreas que impliquen
manifestación directa de acciones estatales positivas, a las cuales
corresponde la exigencia constitucional de Acción Estatal Eficiente,
en los términos conceptuales “ut supra” expuestos.

III. Aspectos específicos procedimentales

Como fuera señalado, más allá del procedimiento impugnato-
rio, existen otros procedimientos administrativos de aún mayor
relevancia, que se corresponden con la actividad ordinaria de la
Administración, cuyas implicancias económicas genéricas merecen
referencia especial.

A. Procedimientos contractuales

Históricamente, la contratación pública ha sido objeto de norma-

tiva especial y han sido vanos los intentos de diluirla. En parámetros
genéricos abarcadores de toda la operatividad administrativa. Más
allá de exclusiones precisas referida en la ley 19.549 y sus modifica-
torias, cierto es que sólo las normas básicas del art. 3º y en general
lo referido al elemento “competencia” los alcanza en plenitud, y ello
por cuanto la normativa sobre competencia no es propia de una
legislación sobre actos y procedimientos administrativos en forma
excluyente sino que mejor se compadece con la regulación básica
sustancial de “organización administrativa”. Por ello, hasta aun la
736 El Procedimiento Administrativo...

estructura propia de la tramitación de las etapas propias de la con-

tratación administrativa ha generado esquemas muy particulares
de análisis, con consecuencias teóricas y también prácticas muy
ajenas a las desarrolladas en función del art. 1º de la ley 19.549 (v.g.r.
la teoría de los actos separados). Es quizás en los procedimientos
licitatorios donde mejor se explicita la singular prevalencia del acto
final, para la adecuada valoración de las eventuales falencias de los
actos procedimentales; y ello así, porque es en este rubro donde
adquieren mayor significación los alcances económicos de las inci-
dencias procedimentales.

Así, afrontamos en este rubro la proyección de los principios

básicos del art. 1º de la ley 19.549 agudizados por la prescripción del
inc. d) del art. 7º que dramáticamente en consonancia con el art. 14
de la misma norma, veta jurídicamente la existencia de actos con
vicios procedimentales, con tacha de nulidad absoluta, y por ende
de inviable saneamiento. Sabido es que por las razones ya expuestas,
la aplicabilidad de la ley 19.549, a los procedimientos contractuales,
es de manifiesta excepcionalidad pero es dable destacar la rémora
que la disposición apuntada implica ante las consideraciones eco-
nómicas subyacentes en los esquemas procedimentales. En primer
término cabe resaltar la obviedad del absurdo de pretender que
todo acto administrativo deba requerir dictamen jurídico previo
del servicio ordinario, pues ello implicaría dejar inerme a la Admi-
nistración, dada la proliferación de actos que sus integrantes deben
materializar cotidianamente y más aún cuando la sanción por su
incumplimiento es la nulidad absoluta, es evidente que tal recuerdo
debe ser exigido a determinada calidad y/o nivel de actos, pero en
modo alguno a la totalidad de la operativa administrativa. Además
el inciso d) comentado no apunta con la claridad deseable los aspec-
tos atinentes a la evaluación de las eventuales falencias de los actos
de procedimiento en función del acto final, aspecto que tampoco
ha sido suplido por ninguna prescripción genérica arbitrada por
su artículo 1º; aspectos que de por sí, de ser aplicados en plenitud
generarían deterioros económicos directos.

En efecto, más allá de los comentarios específicos a puntualizarse

en el Acápite IV de este desarrollo, cabe ya precisar que la actividad
administrativa tradicionalmente constante de palpable cotidia-
neidad, se ha tornado aún más dinámica como consecuencia de la
evolución tecnológica, perfectamente visualizable en las órbitas de
 Hernán Celorrio 737

la informática y de las comunicaciones, y ello fuerza a otorgar una

valoración muy superior a los tiempos de decisión administrativa.
No se trata pues de eludir procedimientos más aún cuando ellos
constituyen elemento sustancial insustituible en la configuración de
la voluntad administrativa (aspecto objetivo de la voluntad) pero si
no puede obviarse el requerimiento de su dinamismo para evitar
proyectar a la Administración a una condición de acción limitada
e ineficacia operativa.
Dada su raigambre histórica, que les ha permitido atesorar vasta
doctrina y jurisprudencia, y así también sucesivas modificaciones
de actualizaciones; los procedimientos de contratación persisten
inmunes a los limitantes aludidos; y a su respecto también cabe
puntualizar que las incidencias económicas que revisten no sólo
aquejan al accionar público, y al eventual contratista, sino también a
otros referentes ajenos a la relación final dado el marco de competi-
tividad en el cual se desarrollan. Ello obliga a un equilibrio aún más
delicado de los intereses contrapuestos, pues el tope a las dilaciones
temporales, exigido por la actual dinámica de la operativa estatal,
debe acompañarse con el debido respeto de los derechos individua-
les eventualmente vulnerables, lo cual nos proyecta la contradicción
entre la aconsejable celeridad de la definición del procedimiento
contractual con la habitual mora en la decisión de los procedimientos
impugnatorios, sin computar aún la muy sensible incidencia de las
demoras propias de la revisión judicial ulterior.
Así, en síntesis, los procedimientos contractuales se hayan bási-
camente marginados de la ley 19.549, lo cual ha permitido un mayor
arbitrio de las incidencias económicas generadas en su contexto.

B. Procedimiento para actos reglamentarios

La actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo, no ha sido objeto

de especial énfasis por la doctrina, excepto en lo atinente a eventua-
les conflictos de competencia con el Poder Legislativo. En su marco
también quedan encuadradas las así calificadas como actividades
regulatorias, que no son más que ejercitaciones específicas de la
aptitud reglamentaria arbitradas por la legislación vigente. Sin
desconocer la especial relevancia de tal actividad regulatoria, mag-
nificada por los fenómenos recientes del intervencionismo estatal
a través de esa metodología, lo cierto es que no existe diferencia de
738 El Procedimiento Administrativo...

naturaleza con la actividad reglamentaria ordinaria, por lo cual la

estimamos asimilable, incluso en su terminología de uso indistinto.
La indiferencia doctrinaria hacia la actividad reglamentaria,
también ha reconocido similar desapego en la normativa vigente, y
consecuentemente poco ha sido estipulado a su respecto, y menos
aún en cuanto a los procedimientos para su emisión, con excepción
de disposiciones aisladas del decreto reglamentario de la ley 19.549,
ya derogadas en el año 1991. Ya, en otras ocasiones, hemos insistido
en la necesidad de estructurar una Teoría General de la actividad
reglamentaria de la Administración, dado su gravitación específica
y su relevancia prevalente frente a la proyección del acto adminis-
trativo de alcance individual, y por ende no cabe ser reiterativo al
respecto salvo en lo atinente al tema directo: sus procedimientos
de formación y consecuente emisión. Curiosamente, el derecho
de raigambre anglosajona, en el cual es singular la prevalencia del
legislativo, ha sido profundo en el análisis de la aptitud reglamen-
taria de la Administración, no sólo de su nivel jerárquico superior,
y exhaustivo en lo atinente a tales procedimientos.
La muy especial trascendencia económica de la actividad regla-
mentaria es corolario evidente de la amplitud del espectro alcan-
zado por esta normativa, pese a lo cual a diferencia del régimen de
contrataciones públicas y del esquema legal del acto administrativo,
no existen disposiciones sistemáticas a su respecto.
El punto álgido a considerar radica esencialmente en la even-
tual participación y/o conocimiento de los eventuales interesados
(derechos subjetivos o intereses legítimos afectables) en las etapas
previas a su emisión. Dicho aspecto superficialmente tratado en el
último capítulo del texto originario del decreto 1759/72, previo a las
modificaciones del decreto 1833/91, presenta una dicotomía de muy
difícil superación, en términos prácticos. En efecto, una perspectiva
propia del Derecho Administrativo tradicional, refugiada en la pro-
tección del administrado, como vector esencial de sus Instituciones,
perfila la necesidad de un conocimiento, amplio si fuera posible,
pero siempre previo a la emisión por parte de los eventuales afec-
tados, como condicionante esencial en términos procedimentales,
mientras que una perspectiva orientada preferentemente a pautas
de eficiencia en el accionar de la Administración, prefiere la apuesta
definición para evitar no sólo notorias demoras negativas de la diná-
mica estatal exigible, sino también dilaciones operativas emergentes
 Hernán Celorrio 739

del tratamiento público anticipado. No olvidemos que la actividad

reglamentaria abarca a muy diversos estratos administrativos y no
es sólo adjudicable al Poder Ejecutivo, lo cual facilitaría, de ser así,
la solución de algunas aristas del problema.
De todos modos, en definitiva, ha existido una clara prevalencia
del segundo enfoque, incluso en las muy sensibles áreas de regula-
ción económica energética (v. gr. energía eléctrica, gas natural, etc.),
en todos los cuales excepcionalmente se han considerado participa-
ciones abiertas de interesados, para tópicos muy particulares bajo
el régimen de audiencias públicas.
En el enfoque precedente, no es excesivo enfatizar los efectos
paradojales del desdén doctrinario por la actividad reglamentaria,
en aras de una supuesta exacerbación de la acción legislativa formal.
En efecto, al tenor de los procedimiento legislativos, a más de la re-
presentatividad naturalmente ejercida, apunta a marcos amplios de
publicidad, habilitando, tanto en términos formales como informa-
les, los oportunos planteos de los afectables por las normas generales
a impartir. Lejos de ella, las reglamentaciones administrativas son
corolario de procedimientos en los cuales la publicidad abierta no es
requisito sustancial, y por ende, pocas probabilidades se abren a las
objeciones previas, privilegiándose los reclamos ulteriores, en obvia
violación de principios básicos de economicidad de gestión, Y, es de
toda evidencia, que en la medida en que se proyecte una limitada
asimilación entre ambas actividades pese a su común naturaleza,
muchos de los principios reconocidos al procedimiento legislativo
serían de directa o bien analógica aplicabilidad a los procedimientos
administrativos de proyección normativa.
Finalmente, a este respecto, cabe puntualizar que la relevancia de
las incidencias económicas consecuentes a los procedimientos ad-
ministrativos para la emisión de regulaciones se ha incentivado con
ocasión de la amplificación ya reseñada de los cometidos estatales,
de satisfacción a través de esquemas de intervención indirecta. Ello
así, en virtud de que las tradicionales operativas públicas concluidas
a través de actos individuales, son ya de alta insuficiencia, y han sido
sustituidas por desarrollos regulatorios de base amplia, pese a lo
cual a diferencia del derecho americano donde la distinción entre
“Adjudication” y “Rulemaking” constituye un capítulo central, con
detallado análisis de este último instituto, lo cual les ha permitido
una integración mucho más ágil con la “Judicial Review”, muy por
740 El Procedimiento Administrativo...

el contrario aún quedamos empantanados en los límites del acto

administrativo, sin alcanzar a estructurar una razonable solidez
conceptual del régimen del acto reglamentario.
Ese déficit desde ya genera limitantes económicas, al proyectar
las posiciones de contradicción en defensa de derechos vulnerables
a estadios ulteriores, con la consecuente mora en la consolidación
de derechos, y así diluyendo la seguridad jurídica exigible tanto por
interesados directos, como por terceros a integrarse en la situación
estatutaria creada.

C. Procedimientos en actividades de fomento

Sin desconocer la relevancia económica de los procedimientos
contractuales y de los procedimientos regulatorios, es en el área
de fomento donde más nítidamente se visualiza la importancia de
pergeñar procedimientos hábiles para cumplimentar los cometidos
requeridos sin afectación de derecho de terceros. La actividad de
fomento se orienta a la promoción directa del interés privado para
movilizar su acción de modo tal de coadyuvar en forma concreta a
la consecución de intereses públicos preconfigurados. Este objeti-
vo final condiciona en forma excluyente los actos procedimentales
previos y fuerza a una estructuración especial, muy alejada de los
aspectos procedimentales de la ley 19.549, y necesitados habitual-
mente de una normativa de alta especificidad, por cuanto el otorga-
miento de los beneficios arbitrados por la legislación presentan “ab
initio” una especial composición de interés, al menos de encuadre
tripartito: a) interés esencial del Estado en cumplir con la finalidad
del régimen, b) el interés del particular orientado a la obtención
de los beneficios del sistema, y c) el interés de terceros eventuales
afectados por el otorgamiento de los beneficios, por encuadrarse en
condiciones de competitividad manifiesta. Este pantallazo preli-
minar acredita de por sí la insuficiencia de la ley 19.549, aherrojada
en el contexto impugnatorio, ante situaciones que no apuntan sólo
a la pretensión de derecho e intereses directos, sino también a los
atinentes a terceros igualmente necesitados de la protección que en
líneas generales aportan los principios estatuidos en su capítulo 1º,
de cabal aplicabilidad supletoria.
La incidencia económica en terceros es el dato que fundamental-
mente corresponde precisar al ejemplificar con los procedimientos
en el área operativa de Fomento, y consecuentemente resaltar la
 Hernán Celorrio 741

necesidad de dotar a ciertos procedimientos de un entorno de pu-

blicidad que se consustancie con virtualidad propia con el acto final.
Pese a la amplitud conceptual de su art. 1º, la ley 19.549 no denota
interés primordial en la publicidad de los actos procedimentales, y
no resulta ello extraño, porque su concepción impugnativa, muy por
el contrario apunta a una difusión excluyente limitada como tal a las
partes directamente involucradas. Esta perspectiva no se compadece
en modo alguno con la calidad del acto final que otorga beneficios
de fomento, que en la mayoría de los casos ha de provocar prefe-
rencias conflictivas. Además tampoco resulta aceptable desde una
visión garantista de derechos de igualdad, en cuanto la pertinente
difusión pública habilitaría a quienes revistan iguales condiciones
a requerir tal tratamiento. Ello no es todo, resta aún la variable más
vulnerable constituida por aquellos que con derechos adquiridos y
en pleno ejercicio de los mismos, ven alterado su ejercicio ordinario
como consecuencia del acto administrativo de adjudicación dictado.
Es de relevante interés resaltar este especto, pues acredita que aun
bajo un prisma orientado a la satisfacción y cobertura de derechos
individuales, y sin connotaciones eficientitas, también resultan
notoriamente insuficientes las pautas de la ley 19.549, para abarcar
unificadamente los procedimientos administrativos. Justo es reco-
nocer, que en la órbita de la actividad de Fomento, estas falencias han
sido desde antaño merituadas, y que con mayor o menor acierto, han
sido regulados en procedimientos, incluso, de publicidad abierta,
habilitante de reclamos de eventuales afectados, con anterioridad
a la emisión del acto final, sin desmedro de las vías ordinarios ulte-
riores de revisión judicial.
En apretada síntesis hemos observado tres procedimientos que
hacen a la actividad ordinaria de la Administración y que de por sí,
consecuentemente, abarcan un aspecto decididamente más amplio
que el impugnatorio, el cual por otra parte, no hace a la naturaleza
ordinaria del quehacer administrativo, sino más bien al encuadre
propio de la revisión judicial, ante la cual actúa como un prolegóme-
no de acotada constitucionalidad, conforme a las condiciones de su
desarrollo y a su conectividad con la aludida revisión ulterior en sede
judicial. También es del caso puntualizar que los tres procedimientos
expuestos, tienen connotaciones muy diversas, como asimismo difie-
ren totalmente su normativa, y tampoco debe descartarse el hecho
significativo que los Derechos Fundamentales por ellos referidos o
bien involucrados en forma directa o en términos difusos, han gene-
742 El Procedimiento Administrativo...

rado disposiciones muy distintas en la tramitación procedimental,

como asimismo la condición de Publicidad se concreta en forma
muy disímil, según se trate de “Adjudicaciones”, o “Rulemaking”, el
acto final de los procedimientos. Así, en función de lo expuesto cabe
precisar como elemento indubitable la necesidad de operar con es-
pecificidad procedimental, en tanto concepciones unitarias que, so
pretexto de facilitar la concreción de elementos protectivos, inhiben
al procedimiento de su factor esencial, cual es la debida adecuación
formal al objetivo natural: el dictado del acto final, en el contexto
de mejor conocimiento cabal del órgano competente a tal efecto. Y,
todo ello sin retaceos de principios sustanciales de protección plena
y garantías de Derechos Fundamentales involucrados, los cuales han
de gozar de mejor cobertura a través de procedimientos específicos
que permiten perfilar las instancias operativas para ello, pues así se
corresponde con el valor constitucional que los prescribe, y sin que
ello tampoco implique desconocimiento de la plena aplicabilidad
supletoria en los principios generales de la ley 19.549 art. 1º.

D. Procedimientos impugnatorios

Las críticas expuestas no constituyen en modo alguno desmedro

de las prescripciones orientadas a este procedimiento, sino objecio-
nes a las pretensiones generalizadoras de sus alcances. Más aún, ya
la generalización hacia otros procedimientos de similar naturaleza
ha sido limitada por el artículo 2º del decreto 722/96, y sería absurdo
proyectar generalizaciones a procedimientos previos al dictado de
actos de naturaleza disímil. Pero también es justo observar que las
falencias desarrolladas no obedecen tanto a la definición del legis-
lador, sino a exacerbaciones doctrinarias que tienden a visualizar
los procedimientos administrativos, exclusivamente con referencia
a esquemas de impugnación.
Por ello, se hace necesario preservar las notas del procedimiento
impugnatorio exclusivamente a ese fin, y también reservar sus prin-
cipios generales para tornarlos de aplicabilidad supletoria a toda la
actividad procedimental administrativa en cuanto sean coherentes
con el vector sustancial del acto final. En igual sentido, en general
las normas procedimentales administrativas en cuanto sean ob-
jeto de normativa especial apuntan a un criterio de aplicabilidad
general y a pautas orientadas por pretensiones impugnatorias (v. gr.
“Régimen de Procedimientos Administrativos Español”); todo ello
 Hernán Celorrio 743

debido a que los capítulos tradicionales de la doctrina administrati-

vista orientados al estudio de los “Procedimientos Administrativos”,
están signados por la devoción al esquema impugnatorio, y a su
consecuente judicial, todo ellos quizás por la no menos tradicional
reticencia doctrinaria a abordar temas vinculados a la operatividad
de la Administración, pese a enrostrarle cada vez mayores cometidos
estatales a cumplimentar, como consecuencia de su prescripción
constitucional. Por todo ello, estimo muy procedente insistir en las
limitaciones del análisis procedimental impugnatorio, en términos
excluyentes y la necesidad de reubicar el estudio de los procedimien-
tos administrativos en su campo real actual.

IV. La incidencia económica

El planteo de las incidencias económicas de los procedimientos
administrativos está vinculado estrechamente con las notas de efi-
ciencia en el accionar administrativo. Es éste el núcleo central de
la relación, pero no se trata de un eficientismo a ultranza de visión
cortoplacista, sino que cumplimente las exigencias de un desarrollo
eficiente de la dinámica administrativa, por lo cual debe conjugar
entre otros, aspectos prevalentes de seguridad jurídica, que implican
amplio respeto de los elementos de legalidad involucrados. Por ello
“ut supra” sintetizamos en la conjunción de eficiencia y legalidad,
la calidad procedimental que se ha de evaluar en el contexto de las
relaciones económicas afectadas.
Por ello sin perjuicio de las categorías específicas a analizar,
vale desde ya la aserción del principio esencial constituido por la
debida adecuación de los actos procedimentales, a la definición final
y esa coherencia debe reconocer la muy vasta gama de decisiones
que la Administración operativa exige. La condición económica así
delineada no se proyecta habitualmente en forma directa sobre los
particulares interesados, sino que resulta como consecuencia de una
mayor calidad de la actividad en términos de “buena administra-
ción”, razón por la cual si bien no depende en términos absolutos de
pautas de legalidad formal, cierto es que más allá de su encuadre en
dicho contexto, también le alcanzan directamente las prescripciones
sobre “eficacia” y “buena administración” (v gr. Constitución Espa-
ñola de 1978) de rango constitucional. Así, la valoración sustancial
de las incidencias económicas acaecidas debe adoptar como criterio
selector la calidad del procedimiento como factor coadyuvante a la
744 El Procedimiento Administrativo...

mejor decisión administrativa, tanto en elementos de legalidad como

de oportunidad, con énfasis especial en la sincronía temporal del
acto final, pues sabido es que decisiones asincrónicas, no superan
los test de razonabilidad operativa en términos de Ciencias de la
Administración.

A. La subsunción impugnatoria

La primera exigencia de una aproximación económica hábil a

los procedimientos administrativos radica en la necesaria exclu-
sión del procedimiento impugnatorio como tipología básica del
régimen procedimental. Ya han sido expuestos sus limitantes y
también algunos elementos historicistas que la amparan, pero es
del caso perfilar razones sustanciales adicionales que justifiquen
la aseveración. En primer término, cabe reiterar que no puede ser
tipo ejemplar, un procedimiento ajeno a la operativa ordinaria de la
Administración, y que a su vez, también poco se compadece con la
difícil gestión que implica la integración de intereses y componentes
de alta diversidad, mientras que el esquema impugnativo permanece
recluido en un circuito cerrado que sólo por excepción comprende
más de dos partes involucradas, y para mayor soledad, siendo una
de ellas la Administración. En ese marco, tan estanco, es conna-
tural que las incidencia económicas generadas poco se adecuen a
las necesidades operativas de la Administración, y por ende, ya de
por sí poco coadyuvan a la mejora de condiciones de eficiencia, y
la conclusión obvia es que su incidencia económica reviste pautas
negativas. Lejos de ello, si tales procedimientos quedan excluidos
del concepto de procedimiento tipo y se mantienen exclusivamente
para el tratamiento de esa actividad excepcional de la Administra-
ción consistente en la resolución de conflictos que integra como
parte interesada, la valoración económica será altamente positiva,
por cuanto concurre eficientemente a proveer marcos de seguridad
jurídica, elemento de real trascendencia económica cuando se adosa
a operativos administrativos dinámicos y, este efecto económico po-
sitivo resulta aún mayor al adentrarnos en la glosa de sus principios
que con amplitud y detalle precisa la ley 19.549, constituyendo un
excelente estatuto de garantías de los particulares, ante la Adminis-
tración, parte interesada en la controversia.
Sin perjuicio de los aciertos del artículo 1° de la ley 19.549, es
necesario señalar ciertas deficiencias que implican aspectos econó-
 Hernán Celorrio 745

micos negativos, evaluados siempre bajo el concepto de eficiencia

ya explicitados. Más allá de elementos menores, producto de ter-
minologías equívocas o conceptos difusos, que doctrinariamente
pueden superarse o jurisprudencialmente perfilarse (v gr. Régimen
de los arts. 23 a 26 en consonancia con el régimen del art. 30 y ss. en
su versión original) se configuran cláusulas de tal negatividad, que
sólo han sido superadas por una muy peligrosa “desuetudo”, instituto
inaceptable en principio, en el Derecho Público. La referencia directa
es el art. 7º de la ley 19.549, en cuanto prevé en el inc. d) intitulado
“procedimientos” la esencialidad del “dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto
pudiese afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. Resulta
obvio que esta disposición es de imposible cumplimiento efectivo
en cuanto los actos administrativos que afectan derechos o intereses
legítimos son de tal magnitud cuantitativa que excluye una conside-
ración individualizada de los servicios jurídicos permanentes pero
pese a la evidencia de su falencia, esta definición es relevante para
mantener en la mira el desapego a condiciones de eficiencia admi-
nistrativa, a las cuales es proclive el legislador, actitud determinante
de los aspectos económicos procedimentales, en cuanto atenta en
forma directa contra la eficiencia que ordinariamente debe contem-
plar la dinámica administrativa. Valga esta rápida referencia y muy
sucinto comentario, para perfilar los errores graves a que conduce
una equívoca exageración de notas de legalidad, olvidando que la
calidad a perfilar surge de la correcta integración de parámetros de
legalidad y notas de eficiencia, en un contexto particularizado por
la definición del acto final perseguido; y que a mayor calidad opera-
tiva así entendida, mayor será la incidencia económica positiva del
procedimiento estructurado.

B. Los terceros afectados

Un capítulo muy significativo es lo atinente a la existencia de
terceros afectados y su integración en estadios procedimentales. Ya
se anticipaba la dificultad de ampararlos en marcos impugnativos,
y también ya se ha reflejado en la síntesis de tres procedimientos
administrativos comentados, la necesaria referencia a los terceros
involucrados, no sólo como requerimiento de eficiencia adminis-
trativa sino también como recaudo de legalidad sustancial. Conse-
cuentemente, siendo por ambas vías condición eficiente de calidad
procedimental, consecuencia natural es la severa gravitación que
746 El Procedimiento Administrativo...

el elemento presenta en las incidencias económicas de los proce-

dimientos. Por ello, la generación de condiciones procedimentales
que aseguren la debida protección de terceros interesados hace sus-
tancialmente a la mejor perspectiva económica de la decisión final,
por cuanto no sólo se están cubriendo en forma pertinente recaudos
de seguridad jurídica, que no atañen exclusivamente a perspectivas
individuales, sino que también alcanzan a un mejor dimensiona-
miento de eficiencia del decisorio final, en cuanto acota posibilida-
des recursivas ulteriores. A esta finalidad, concurren con específica
habilidad, las notas provenientes de los procedimientos aludidos en
el área de Fomento, que merecen una generalización mayor en todos
aquellos procedimientos cuyo acto final puede afectar a terceros,
en términos directos o en fórmulas competitivas. Aquí nuevamente
procede aludir a las consideraciones económicas. Pocas áreas están
tan expuestas a la valoración de incidencias económicas (positivas
o negativas) como las relativas a disposiciones regulatorias o a es-
quemas de Fomento, y por ende, resulta inadmisible la prevalencia
ordinaria de procedimientos impugnatorios como prototipo de pro-
cedimientos administrativos. Claro está también que las dificultades
emergentes de la normación adecuada, en términos de eficiencia
administrativa, de planteos regulatorios y/o reglamentarios (según
se prefiera) difiere absolutamente de la simplicidad del enfoque del
acto administrativo en sentido estricto y de su impugnación, tanto en
sede administrativa como en revisión judicial posterior. Y, lo propio
ocurre, respecto a procedimientos en operaciones de Fomento, en
las cuales las condiciones de competitividad ordinaria alcanzan no
sólo a futuros afectados, sino a derechos adquiridos en vías de pleno
cumplimiento, lo cual obliga a precisiones muy específicas de publi-
cidad, de esquemas participativos previos, y también de integración
procedimental con títulos jurídicos adecuados a la naturaleza de
los procedimientos encauzados. Todo ello, sin duda, también im-
plica dificultades técnicas y jurídicas que van mucho más allá de la
simplicidad expuesta por la ley 19.549, pero también indica que una
verdadera concepción integral de procedimientos administrativos,
si fuera admisible extremo que estimo muy poco convincente, debe-
ría rondar en función de esta tipología en los párrafos precedentes
comentados, bastante lejos de la liviandad impugnatoria.
A este respecto, se hace aún más evidente la incidencia económi-
ca valorable de la integración de terceros, pues a más de perfilar un
debido resguardo de derechos y/o intereses adquiridos preexisten-
 Hernán Celorrio 747

tes, asegura esquemas de mejor conocimiento previo a la adopción

de la decisión final, lo cual no es sólo una aproximación de mayor
eficiencia, sino también una mejor configuración de situaciones de
seguridad jurídica; y también, no siendo dato menor, obsta a inter-
venciones judiciales dilatorias, preventivas de la finalización normal
de los procedimientos. Las argumentaciones expuestas, orientan a
una correcta apreciación de la intervención de terceros, con publi-
cidad previa adecuada, como condicionante positivo de la evalua-
ción de incidencias económicas; y a su vez, permite avanzar posi-
bilidades concretas de una mayor apertura en los procedimientos
administrativos tendientes al dictado de actos reglamentarios, área
ésta que aún persiste ajena a la evolución de criterios participativos
previos, como consecuencia de un notorio desapego doctrinario a la
tendencia americana de entenderla como manifestación material-
mente legislativa, pese a sus limitaciones constitucionales, aún más
terminantes que las prescriptas por nuestra Constitución Nacional.

C. Temporaneidad y eficacia
Un elemento definitorio en una aproximación económica a los
procedimientos lo constituye la celeridad en la emisión del acto
final. Ya en el inc. b) del art. 1° de la ley 19.549 lo incluye como re-
quisito de las normas de procedimiento y el artículo 28 del mismo
texto legal estipula vías correctivas para demoras injustificadas. Sin
duda no cabe la referencia a eficacia administrativa si no se precisan
disposiciones normativas que aseguren una sincronía adecuada
en la secuencia procedimental. Pero esa necesidad de celeridad
procedimental, condición esencial aunque no suficiente de eficacia
operativa, debe configurarse en razonable consonancia con los otros
elementos relevantes de la aludida secuencia de los procedimientos,
es decir sin desmedro de la calidad procedimental descripta, y en
especial, sin implicancias ni riesgos de vulnerabilidad de derechos
exigibles. Por ello, nuevamente la necesaria referencia a cada tipo
de procedimientos para a su conjuro, determinar pautas precisas de
celeridad, que en modo alguno pueden limitarse al principio genéri-
co del art. 1° de la ley 19.549, pues en cada operativa administrativa
se plantearan recaudos a cumplimentar que exigirán pautas tem-
porales diversas. Nada sería más absurdo que pretender uniformar
condiciones y términos de plazos propios de procedimientos con-
tractuales ordinarios con aspectos temporales de procedimientos
de emisión de actos reglamentarios y menos aún de tramitaciones
748 El Procedimiento Administrativo...

impugnatorias. Así, la trascendencia de la nota de temporaneidad

como condición relevante de eficacia, se proyecta con suma gravita-
ción en las incidencias económicas de los procedimientos y conse-
cuentemente, exige una consideración individual que sin limitar el
ejercicio en tiempo razonable de los derechos involucrados, excluya
trámites irrelevantes en relación al acto final, y sobre todo que evite
reiteraciones en el desarrollo de los procedimientos, y formalidades
inconducentes como la ya comentada del inc. d) del art. 7° de la ley
19.549, con una visión precisa que no descuide la seguridad jurídica
como elemento esencia de la calidad procedimental.

D. Publicidad adecuada
Aspecto de muy especial consideración lo constituye la adecua-
da publicidad en la tramitación de los procedimientos, pues si bien
poco contribuye a la celeridad de la decisión, es a la vez pilar básico
en la configuración de un sistema hábil de garantía de derechos e
intereses involucrados. Esta ecuación, suficientemente enunciada,
desde ya esboza la notoria preferencia por la nota garantista porque
poco ayudaría una celeridad que operara en desmedro de la cali-
dad procedimental, que como enfatizáramos en el párrafo anterior
requiere inexcusablemente de certera seguridad jurídica. Ello no
excluye reconocer la clara correlación entre celeridad y eficiencia,
y por ende obliga a evaluar la configuración de una adecuada pu-
blicidad garantista que obste en grado mínimo a la proyección de
eficiencia. Estos aspectos están razonablemente arbitrados en proce-
dimientos de contrataciones y en ciertas aéreas de Fomento, siendo
en general inoperante en el campo impugnatorio. Pero, el problema
se plantea con crudeza en la elaboración ordinaria de regulaciones
y/o reglamentos administrativos; pues en estas áreas de gran tras-
cendencia, la solución tradicional se ha orientado, por razones que
exceden el mero aspecto eficientista a una publicidad muy limitada,
de caracteres excepcionales, y más aún, como ya se precisara, el texto
ordenado por decreto 1883/91 de la reglamentación de la ley 19.549
ha sustituido toda referencia normativa a los procedimientos para la
emisión de actos de alcance general, limitándose a una simple pres-
cripción sobre su vigencia. Entendemos que un esquema normativo
de procedimientos para reglamentos con publicidad acotada, sería
de real utilidad y tendría efectos económicos positivos, por cuanto
habilitaría no sólo una mejor información previa a la emisión del
acto para la Administración, sino que adicionalmente aseguraría a
 Hernán Celorrio 749

quienes pudieren ser titulares de derechos vulnerables al planteo de

sus objeciones prefigurando los alcances de sus pretensiones para
conocimiento formal de la Administración.

V. Conclusiones
Toda la actividad administrativa genera consecuencias econó-
micas y a ello no son ajenos los procedimientos administrativos
pero su incidencia económica dado su aptitud de configuraciones
preliminares debe evaluarse en función de su habilidad para faci-
litar la emisión del acto final; y dicha capacidad se materializa en
condiciones de eficiencia, elemento que junto con el debido encua-
dre de legalidad, configura la calidad procedimental. Tal calidad se
encuentra absolutamente concatenada a la aptitud del acto final, y
por ello dada la muy diversa índole de las funciones operativas de
la Administración, obliga a preferenciar procedimientos especiales,
en contraposición con los procedimientos unitarios genéricos, y
en el marco de los procedimientos específicos, los impugnatorios
ocupan un área menor en el conjunto global de procedimientos
administrativos.
Las incidencias económicas de los procedimientos administra-
tivos son vastas, en cuanto de su aptitud y equilibrio depende en
grado sumo la emisión del acto administrativo final, sea este regla-
mentario, contractual, o de cualquier otra índole en el espectro de
cometidos estatales cuya consecución compete a la Administración,
y muy intencionadamente puntualice la condición de equilibrio,
pues a su conjuro deben concatenarse criterio objetivos eficientistas
y criterios subjetivos garantistas, y en este último aspecto, también
las perspectivas subjetivas contradictorias que han de componerse
en el vector del acto final.
En síntesis, un procedimiento hábil constituye base ineludible
para la emisión de un acto final acertado, y dadas sus notorias con-
secuencias económicas, no cabe duda de que la adecuada estruc-
turación del régimen procedimental es pauta necesaria aunque no
suficiente de una proyección económica positiva, todo ello enmar-
cado en condiciones procedimentales específicas, excluyentes de
tratamientos unitarios que desconozcan la obvia prevalencia del
acto final, como pauta decisiva en la secuencia de actos coordinados,
que la naturaleza de los procedimientos implica.
 Capítulo XIX

El interés público y el interés privado

en el procedimiento administrativo
Jorge A. S. Barbagelata (*)

“The rise of administrative bodies probably has been the

most significant legal trend of the last half-century and perhaps
more values are affected by their decisions than those of all the
courts, review of administrative decisions apart”
(Justice Robert H. Jackson in “FTC v. Ruberoid Co.” (1952) (1).

Sumario: I. Consideración liminar.- II. Hacia una conceptualización del

interés público.- III. El interés público a partir de su razón constitucional:
el poder como herramienta, la limitación como garantía.- IV. ¿Derechos
o intereses?- V. La conducta jurídica relevante como derecho vigente.-
VI. La intervención estatal y el interés privado.- VII. El interés público en
el procedimiento administrativo.- VIII. La verdad jurídica objetiva en el
procedimiento administrativo.- IX. Principio de juridicidad y derecho a
una decisión fundada.- X. El régimen exorbitante en el procedimiento
administrativo.- XI. Prerrogativas del régimen exorbitante en la relación

(*) Abogado, ex funcionario y magistrado del Poder Judicial de la Nación, en

los cargos de Secretario de Primera Instancia (1975/1980), Secretario de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal (1980-1984) y de Secretario Letrado de la Procuración General de la Nación
(1984); Profesor Titular de Derecho Administrativo, en la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad del Salvador; Profesor Adjunto Regular de Derecho
Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Profesor
de la Maestría Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires; Profesor de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE),
Procuración del Tesoro de la Nación; Jefe de Gabinete de la Secretaría de Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires (1996-1998); Subsecretario Legal y Técnico de la Ciudad de
Buenos Aires (1998-1999), ha participado como expositor y panelista en seminarios
y congresos de la materia y ha sido designado como jurado en diversos concursos
del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en razón
de su especialidad.
 (1)  FREEDMAN, J. O., Crisis and Legitimacy in the Administrative Process. A
historical perspective, ps. 471/481, Oxford University Press, 1998.
752 El interés público y el interés privado...

administrativa.- XII. Las garantías instituidas en favor del particular ad-

ministrado.- XIII. El procedimiento administrativo en el sistema de la ley
19.549. XIV. A modo de colofón.

I. Consideración liminar
Nos toca hoy, en ocasión de conmemorarse los cuarenta años de
la sanción de la ley de procedimientos administrativos (2), volver
sobre una temática siempre presente en toda relación jurídica vin-
culante con el Estado, cual es la de ahondar en esta delicada, acaso
inexorable, tensión entre la autoridad –de un lado– y la libertad –de
otro–, en el afán de armonizar las necesarias prerrogativas de poder
público y los derechos individuales o, de otro modo, entre los inte-
reses públicos y privados comprometidos en toda relación jurídica,
no necesariamente controversial, de los particulares con el poder
estatal (lato sensu).
Es que, tal como pusiéramos de resalto al tiempo de concebir
y co-redactar, el anteproyecto que diera lugar a la sanción de la
Ley de Procedimientos Administrativos para la Ciudad de Buenos
Aires (3), cuanto lo propio con respecto del Código Contencioso
Administrativo y Tributario para el mismo ámbito jurisdiccional (4),
trátase de la búsqueda del mentado equilibrio, en un mismo plexo
legal –enderezado primordialmente a regular el trámite de formación
de la voluntad estatal, junto a las manifestaciones ulteriores de los
órganos intervinientes, incluidos el órgano legislativo y judicial, en
ejercicio de toda actividad materialmente administrativa– en torno
de la legalidad y la verdad jurídica material, sin desmedro de los
principios cardinales y garantías que deben asistir al particular en
su duro fatigar con la administración.
En efecto, trátase de un cuerpo sistemático de normas destina-
das a regir el cauce formal de una de las funciones del Estado que
se materializa, al decir de la mejor doctrina, en una serie de actos y
recaudos de los órganos estatales conducentes, como fin primario,

 (2)  Nos referimos a la ley 19.549, Boletín Oficial 27-04-1972, modificada por Ley
Nº 25.344, Boletín Oficial 21-11-2000; y su reglamentación mediante decreto 1.759/72,
Boletín Oficial 27-04-1972, t.o. por decreto 1.883/91, Boletín Oficial 24-09-1991.
 (3)  Exposición de Motivos que informa al anteproyecto elaborado, junto a los
Dres. Juan O. Gauna y Marcer, antecedente del decreto 1510/97 (conf. Resol. nº 41,
Legislatura Ciudad de Buenos Aires).
 (4)  Ley 189, sancionada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, en
fecha 13 de mayo de 1999.
 Jorge A. S. Barbagelata 753

al dictado de un acto administrativo, con miras –como principio y

fin– a la consecución del bien común.
Empero y sobre la base de que el procedimiento administrativo
también debe contemplar la posibilidad de que “el poder” revea
sus decisiones con la colaboración del particular, evitando con ello,
de ser posible, una confrontación en sede judicial, a más del cum-
plimiento de sus cometidos esenciales, ha de guardarse especial
cuidado en compatibilizar el procedimiento administrativo en los
términos acuñados por la Corte Suprema, a través consagrar, como
principio cardinal del procedimiento, la garantía del debido proce-
so adjetivo, como emergente dogmático del derecho de defensa en
juicio (artículo 18, C.N.).
Constituye, pues, un principio rector del procedimiento admi-
nistrativo asegurar la finalidad primordial a la que, como cuerpo
sistemático de normas sustanciales y adjetivas, se halla destinado:
verbigracia, constituir un instrumento de gobierno y de control en
donde, a la par de asegurar el eficaz ejercicio del poder y, natural-
mente, la adopción de las medidas necesarias y conducentes a la
pronta y directa satisfacción del interés general, por los carriles de
la seguridad jurídica y la legalidad, se preserve, con igual énfasis, la
garantía de los derechos de los particulares, por las vías recursivas
y de reclamación allí contempladas.
Se trata, al cabo, del dictado de un régimen de procedimientos en
el que, por vía de enfatizar el necesario carácter público de la nor-
mativa, se fortalezcan, asimismo, las responsabilidades y deberes de
los órganos de administración activa a los que, en forma primordial,
naturalmente se dirige, sin desmedro sino –antes bien– acentuando
la tutela sustantiva de los derechos subjetivos y libertades públicas
implicadas, como reaseguro contra eventuales tentaciones y desbor-
des en las prerrogativas inherentes al poder público, que, de suyo,
debe investir y ejercer la administración (lato sensu).
Pues, en efecto, concebido el procedimiento administrativo
como una “...serie, secuencia o sucesión de actos que, dirigida a la
satisfacción directa e inmediata del bien común, que constituye el
elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento
de la función del Estado”, ello ha de traducirse en “...un conjunto de
formas jurídicamente reguladas, cumplidas por y ante los órganos que
tienen atribuido el ejercicio de la función administrativa, con el fin de
754 El interés público y el interés privado...

preparar la emisión de actos que satisfacen directa e inmediatamente

el interés público, en el marco del proceso administrativo” (5).
Con todo, ello no importa ni puede interpretarse –desde otro
plano con acento no en la idea de prerrogativa sino en la de garan-
tía– en el sentido de que el procedimiento constituye “…la parte del
derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen
la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de
la voluntad administrativa… Estudia en particular la defensa de los
interesados y, como lógica consecuencia, la impugnación de los actos
y procedimientos administrativos por parte de éstos… (6)”.
Bajo tales premisas liminares, es posible examinar la delicada
problemática que nos ocupa desde otras perspectivas.

II. Hacia una conceptualización del interés público

El concepto mismo de interés público forma parte de un conjunto
de conceptos jurídicos indeterminados que existen en nuestro de-
recho. A tal respecto, García de Enterría señala que:
“La ley refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen
bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que
intenta delimitar un supuesto concreto… la ley no determina con
exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos
que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero
en todo caso es manifiesta que está refiriendo a un supuesto de la
realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite
ser precisado en el momento de la aplicación… (7)”.

 (5)  COMADIRA, JULIO R., Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, La Ley 2003: “Las normas que regulan
el procedimiento administrativo tienen, pues, un carácter instrumental en relación con
la gestión del bien común, causa final del Estado y, en ese sentido, el interés público,
como estándar de interpretación de la relación jurídica administrativa, gravita en el
ámbito estrictamente procedimental… (ello) no importa, sin embargo, que los derechos
subjetivos e intereses legítimos de los particulares dejen de concurrir como datos de
ineludible reconocimiento y protección, ni que los titulares de esas prerrogativas no
deban ser considerados como auténticos colaboradores de la Administración en la
gestión pública que a ésta le compete…”.
 (6)  GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
t. II, p. 9, 4ª ed., 1998.
 (7)  GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso
de Derecho Administrativo, t. I, p. 463, 13º ed. España, Civitas, 1974/2006.
 Jorge A. S. Barbagelata 755

Cabe mencionar que la actuación de la administración pública

tiene por base la realización del interés público (o interés general);
en consecuencia, toda actividad de aquélla que estuviera en contra
de la consecución y satisfacción de tal principio, sería inequívoca e
irremisiblemente inválida o ilegal.
Así pues, la finalidad del interés público tiene toda vigencia en
la actualidad, en cuanto que seguirla se concreta –de suyo– en la
legalidad y el acierto de las resoluciones o actuaciones por parte de
las autoridades administrativas (8).
Es común pensar en el interés público como un concepto que se
opone al interés privado o, dicho de otro modo, al interés de cada
cuál. Esto es sólo y parcialmente cierto, como que el interés público
constituye el interés social o del todo; pero tampoco ello es excluyente
del interés de cada individuo o persona. Volveremos infra sobre ello.
Así, podría entenderse al interés público como un conjunto de
condiciones que permiten que todas y cada una de las personas y
los grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar su plena reali-
zación (9); sin embargo, parece claro que el concepto, como tal, es
bastante abstracto. Su definición, en efecto, no es tarea menor ni
simple, pues su señalada abstracción es precisamente lo que lo hace
un concepto jurídico indeterminado.
Por lo pronto, percibir el interés público como una noción que
se contrapone o que contraviene el derecho de cada individuo es
incorrecto. Si no se profundiza en el estudio del concepto en cuestión
podría llegarse a la conclusión de que consiste en algo autónomo,
desvinculado totalmente de los intereses de cada una de las partes
que precisamente componen este interés social.
Es por esto, que no se le puede atribuir a este concepto un status
de algo que existe por sí mismo, sino que por el contrario debe de-
cirse que el interés público es el conjunto de los intereses como una
forma de manifestación (10).

 (8)  SERRANO GIRALDO, citado por: González Pérez, Jesús, Procedimiento

Administrativo Federal, p. 3, 4º. ed., México, Porrúa, SF/2006.
 (9)  SERNA, PEDRO y TOLLER, FERNANDO, La Interpretación Constitucional de
los Derechos Fundamentales. Una alternativa a los Conflictos de Derechos, p. 82, La Ley.
 (10)  BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTONIO, Curso de Derecho Administrativo,
ps. 26-35, traducción del portugués por Labraña Parra, Valeria Estefanía, Porrúa.
México.
756 El interés público y el interés privado...

Diversos doctrinarios franceses han estudiado el concepto de

interés público de acuerdo a las funciones que desempeña dentro del
Derecho Administrativo, destaca por una parte aquella en relación
a la actividad de la Administración Pública en general, y por otro
lado, el modo de controlar judicialmente esa función.
Respecto de la actuación administrativa se utiliza como pre-
supuesto de legalidad de ésta –como se había mencionado–, por lo
tanto es regular en cuanto no sea contraria al interés público (11). Tal
requisito para realizar la actividad administrativa en donde surge
la vía de control de la actuación de la autoridad. Pero además de ser
una obligación a cargo del Estado el observar el interés público, de
igual forma le otorga potestad a éste para la aplicación de normas de
Derecho público, con independencia de la voluntad o la conformidad
con la aplicación de dichas normas.
A ese respecto, García de Enterría y Tomás Ramón Fernández opi-
nan que: “Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la
indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación
de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una –unidad de
solución justa– en cada caso, a la que se llega mediante una actividad
de cognición, objetivable por tanto, y no de volición” (12).
Es menester, pues, detener el abuso y la trivialización de la utili-
zación del concepto de interés público por parte de las autoridades;
así como es deber del Estado proteger y garantizar este concepto tan
importante; y de ninguna manera aprovecharse de las potestades
que el silencio o la imprecisión legislativa o administrativa, puedan
indebidamente cohonestar u otorgarle.
Ahora bien, en la actualidad ¿cuál es el alcance y la significación
del interés público?
En este sentido, nos recuerda Sabino Cassese (13) –con respaldo
en Santi Romano y mi recordado Profesor Massimo S. Giannini–

 (11)  SÁINZ MORENO, FERNANDO, Sobre el interés público y la legalidad

administrativa ps. 439-454, en Revista de administración Pública, ISSN 0034 – 7639,
número 82.
 (12)  GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN,
Curso de Derecho Administrativo I., ob. cit, p. 435, 4º ed., 1995.
 (13)  SAMMARTINO, PATRICIO M., en Procedimiento administrativo, juridicidad
e interés público, p. 41 y sigtes., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas
Organizadas por la Universidad Austral, nos recuerda en este punto que siguiendo
 Jorge A. S. Barbagelata 757

que mientras la libertad de los particulares comprende la facultad

de elección tanto de fines como de los medios para alcanzarlos, el
poder discrecional –de la administración– está limitado solamente a
la elección de los medios, pues los fines son determinados en modo
obligatorio por la ley.
Y luego, con oportuna cita de Zanobini, señala que las leyes
mientras para los particulares tienen por regla general un contenido
negativo, en cuanto consisten siempre en restricciones y prohibicio-
nes, para la administración pública contiene, por regla igualmente
general, órdenes y prescripciones de carácter positivo: éstas esta-
blecen no tanto lo que a la administración se le prohíbe sino lo que
para ella es obligatorio: qué fines debe perseguir y, muchas veces,
qué actividad debe desarrollar.
Con todo, algunas disposiciones del Código Civil (14), ponen al
descubierto que el mentado interés público no sólo compromete las
actuaciones de las autoridades públicas sino que opera –con menor
intensidad en el derecho público– como condicionante de la validez
del objeto de los actos jurídicos.
Desde este ángulo, es posible apreciar que la libertad de fines de
los particulares no adquiere en verdad la amplitud que pareciera
tener. Por cierto, el fin del interés público está presente tanto en el
derecho privado como en el derecho administrativo.
La diferencia radica en la intensidad regulatoria: mientras en
el derecho privado los fines económicos, éticos y sociales que im-
pone el ordenamiento, aparecen como límites infranqueables a la
autonomía de la voluntad, en el administrativo los fines de interés
público impuestos por las previsiones normativas actúan como un
presupuesto de actuación y son el fundamento que justifica el otor-
gamiento de potestades (15), sin las cuales la autoridad está inhibida
de actuar, so riesgo de infringir la legalidad.

las enseñanzas de S. Romano, el catedrático español MUÑOZ MACHADO (conf.

Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, t. I, p. 511. Madrid, 2004)
explica que las potestades suponen poderes generales de actuación conferidos por
el ordenamiento, cuya titulación no implica la existencia de otros sujetos obligados
sino potencialmente afectados y sometidos a dicha potestad de la que pueden derivar
beneficios, perjuicios o situaciones neutrales o indiferentes.
 (14)  Vid. los artículos 953, 954, 1071, 1185 bis, 1198, 2355, 2513, 2514, del Código
Civil, entre otros.
 (15)  Ibídem.
758 El interés público y el interés privado...

Tal lo destacan García de Enterría - Fernández (16), las potestades

administrativas deber ejercitarse en función del interés público que
no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de
la comunidad toda.
Señalan que ello comporta dos consecuencias: negativamente,
las potestades administrativas no pueden ejercitarse sino en servicio
de ese interés comunitario, que es ajeno y claramente superior al
interés propio de la administración como organización; positiva-
mente, en cuanto la administración está obligada al ejercicio de sus
potestades máxime cuando dicho interés comunitario lo exija, obli-
gación que marca incluso las potestades discrecionales más amplias.
R. Alessi denomina interés colectivo, público, primario (17), la
condición de interés público, la que quedará perfeccionada cuando
la voluntad general exprese formalmente el propósito de resguardar
valores. El interés público debe ser asumido, entonces, como un sis-
tema jurídico de protección de bienes al amparo del cual se tutelan
jurídicamente relaciones de disponibilidad –tanto individuales,
como pluriindividuales o colectivas, sociales o comunes– valiosas
para la comunidad, tales que la voluntad general explicita formal-
mente, según los caso, en la ley o en la Constitución.
Con acierto, se ha sostenido que para hacer del concepto interés
público una noción operativa, es necesario delimitarla jurídicamen-
te. Para ello, resulta necesaria la intervención del legislador y de la
administración. Al legislador, corresponde definir la idea de interés
público que en cada momento el Estado persigue; a la administración
le corresponde realizar mediante reglamentos y actos la noción de
interés público dentro de los fines, alcance y requisitos señalados
por la ley (18).
En tales condiciones, la noción y presencia de interés público
es consustancial al desarrollo de la función administrativa. Como

 (16)  GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO - FERNÁNDEZ, TOMÁS R., Curso de

Derecho Administrativo, t. I., p. 435, 4º ed., Madrid, 1995.
 (17)  RENATO ALESSI (Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, ps. 184-
185, trad. 3ª ed. Italiana, Barcelona, 1970,) afirma que la peculiaridad de la posición
jurídica de la Administración pública radica “en que su función (entendida como
poder concebido en relación a la realización de determinados intereses) consistente
en la realización del interés colectivo, público, primario”.
 (18)  SAINZ MORENO, F., Reducción de la discrecionalidad: el interés público
como concepto jurídico, en REDA, Nº 8.
 Jorge A. S. Barbagelata 759

sistema jurídico de protección, resulta irrenunciable para la admi-

nistración.
Para actuar los fines de interés públicos que inspiran el desarrollo
de la función administrativa, el procedimiento administrativo se nu-
tre de una serie de principios (19) que extraídos de normas positivas
de diferente jerarquía, se traducen, respectivamente en garantías de
los particulares y prerrogativas de la administración.
Así pues, enfatizar que el procedimiento administrativo desem-
peña un papel del interés público, no significa que éste sea nece-
sariamente antagónico e incompatible con el interés privado (20).
En tal orden de ideas, al referirse a la interpretación del concepto
de interés público el Tribunal Superior español sostuvo: “En la actua-
lidad, lo público y lo privado se entremezclan, a veces se confunden
y, en cada vez mayor número de casos, en vez de oponerse, entran en
fase de franca colaboración” (21).
Naturalmente, una función administrativa comprometida la
Constitución y con los intereses públicos que ampara, tiene como
cometido inmediato asegurarles a los miembros de la comunidad
la satisfacción de los derechos esenciales que les asisten. La fun-
ción administrativa debe ser coherente con ese objetivo, de linaje
constitucional: la de brindar efectividad concreta e inmediata a los
derechos humanos, evitando, a la vez, todo exceso o desproporción
reglamentaria que impida o perturbe su cabal protección.

 (19)  CASSAGNE, J. C., Principios del procedimiento administrativo, p. 17 y

sigtes., en Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad
Austral, Ed. Ciencias de la Administración Buenos Aires, 1998, los divide en principios
fundamentales que se ubican en la Constitución y en las fuentes supranacionales; e
institucionales, derivados de una cierta institución a partir de su idea organizativa.
Para JULIO R. COMADIRA (Derecho Administrativo, p. 103, 2º ed., Buenos Aires, 2003)
son principios del procedimiento: juridicidad; verdad jurídica objetiva; instrucción de
oficio (oficialidad); informalismo; debido procedimiento previo; celeridad, economía,
sencillez y eficacia en los trámites.
 (20)  En tal sentido, ha dicho el consejo de Estado francés: “La distinción de
los intereses públicos y de los intereses privados se diluye al poder satisfacerse,
en ciertos casos el interés general por el intermedio de la satisfacción de intereses
puramente privado” (cfr. C.E., 20 de julio de 1971, Ciudad de Sochaux, rec.). (conf.
Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Bogotá, 2000, p.
496).
 (21)  TSE, sentencia del 24-11-1981, citado por Ponce Solé, op. cit., ps. 86-87.
760 El interés público y el interés privado...

Así pues, la siempre tirante ecuación autoridad-libertad, a la

que hemos referido al comienzo, acaso llegue aquí a un punto de
encuentro que coloca al Estado no como adversario de la comuni-
dad sino, antes bien, con un esencial rol protagónico en aras de los
derechos esenciales de sus integrantes.
Tal, pues, el mandato emergente de la Constitución Nacional.
Veamos ahora de este último concepto.

III. El interés público a partir de su razón

constitucional: el poder como herramienta,
la limitación como garantía
Sostiene Schmitt que “para la consideración sistemática del mo-
derno Estado de Derecho es de interés observar que el pensamiento
de los derechos fundamentales contiene el espíritu básico de distribu-
ción en que se apoya el Estado de Derecho llevado a la práctica de un
modo consecuente. Significa que la esfera de libertad del individuo
es ilimitada en principio, mientras que las facultades del Estado son
limitadas en principio”  (22).
Y agrega: “La declaración solemne de derechos fundamentales
significa el establecimiento de principios sobre los cuales se apoya la
unidad política de un pueblo y cuya vigencia se reconoce como el su-
puesto más importante del surgimiento y formación incesante de esa
unidad; el supuesto que –según la expresión de Rodolfo Smend– da
lugar a la integración de la unidad estatal”.
Define a dichos derechos fundamentales como “…sólo aquellos
que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que
el Estado no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y
protege como dados antes que él y en los que sólo cabe penetrar en una
cuantía mensurable en principio y sólo dentro de un procedimiento
regulado. Estos derechos fundamentales –explica– no son, pues, según
su sustancia, bienes jurídicos, sino esferas de la libertad, de las que
resultan derechos y precisamente derechos de defensa.
“Esto se ve con toda claridad en los derechos de libertad que, his-
tóricamente, significan el comienzo de los derechos fundamentales: la

 (22)  SCHMITT, CARL, Teoría de la Constitución, ps. 165, 167, 169, Alianza
Universal, 1996.
 Jorge A. S. Barbagelata 761

libertad de religión, la libertad personal, propiedad, derecho a la libre

manifestación de opiniones, existen, según esta concepción, antes que
el Estado; no reciben sus contenidos de ningunas leyes, no con arreglo
a las leyes o dentro de los límites de las leyes; describen el ámbito, in-
controlable en principio, de la libertad individual; el Estado sirve para
su protección y encuentra en ella la justificación de su existencia…”.
Complementariamente, Loewenstein (23) define el quicio cons-
titucional con base en dos puntos equidistantes de un péndulo en
equilibrio: el poder y su limitación. Pero ve en este último su con-
cepto definitorio. En efecto, para el autor citado:
“... La clasificación de un sistema político como democrático consti-
tucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas
por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido
entre los detentadores del poder y por medio de los cuales los deten-
tadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del
poder, constituidos en detentadores supremos del poder.
“Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el de-
tentador o los detentadores del poder sean capaces, por autolimitación
voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a sí mismos del
trágico abuso del poder. Instituciones para controlar el poder no nacen
ni operan por sí solas, sino que deberían ser creadas ordenadamente
incorporadas conscientemente en el proceso del poder.
“Han pasado muchos siglos hasta que el hombre político ha
aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus dere-
chos individuales, depende de la existencia de límites impuestos a los
detentadores del poder en el ejercicio de su poder, independientemente
de si la legitimación de su dominio tiene fundamentos fácticos, reli-
giosos o jurídicos.
“Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de
alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedad
desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de
reglas fijas –la constitución– destinadas a limitar el ejercicio del poder
político. La constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental
para el control del poder...”.

 (23)  LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, ps. 149/150, Ariel ciencia

política, 1983.
762 El interés público y el interés privado...

“...En las fases primitivas de la civilización se equiparó el gobierno

secular con los valores y las instituciones religiosas de la comunidad.
El poder político fue ejercido por los dominadores actuando como
encarnaciones del mundo sobrenatural, a los que libre y consuetudi-
nariamente se sometían los destinatarios del poder.
“Pero con el fin de la era mitológica, el hombre se descubrió a sí
mismo como un individuo libre y empezó a dudar de la legitimación
mística del poder de sus dominadores políticos, exigiendo un funda-
mento racional de la obediencia debida a la autoridad política. Mien-
tras que los hebreos creyeron todavía que los límites del poder político
se encontraban en la ley del Señor, sometiendo por igual a gobernantes
y gobernados, es el mérito inmortal de lo griegos haber procedido a la
secularización y racionalización del proceso del poder. De esta manera
fue descubierta la forma de gobierno constitucional…”.
En consecuencia “...la historia del constitucionalismo no es sino
la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder ab-
soluto ejercido por los detentadores del poder (…) y que en un sentido
ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución
la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político.
En este sentido, cada constitución presenta una doble significación
ideológica: liberar a los destinatarios del poder del control social ab-
soluto de sus dominadores y asignarles una legítima participación
en el proceso del poder…”.
Pero entonces; ¿cuál es el sentido del poder y cuál el de su limi-
tación?
El del poder, inequívocamente, la consecución del bien común.
Éste, según la concepción de Hegel, “...es la idea como unidad del
concepto de la voluntad particular. Tanto el derecho abstracto como el
bienestar y subjetividad del saber y la contingencia de la existencia ex-
terior están eliminados en el bien en cuanto independientes por sí, pero
al mismo tiempo están contenidos y conservados en él según su esencia.
Es la libertad realizada, el absoluto fin último del mundo…” (24).
Pero agrega que esta libertad, como fin último, está asociada, por
y para el derecho, al concepto de bienestar: “…el bienestar no tiene en
esta idea ninguna validez por sí en cuanto existencia de la voluntad

 (24)  HEGEL, GEORGE W. F., Principios de la filosofía del derecho, p. 131,

Sudamericana, 2004.
 Jorge A. S. Barbagelata 763

particular individual, sino sólo esencialmente en cuanto universal en

sí, es decir, según la libertad; el derecho no es el bien sin el bienestar
(el fiat iustitia no debe tener como consecuencia pereat mundus)…”.
Barra (25), en cambio, define al bien común apelando a defini-
ciones de otra índole:
“…El bien común no es otra cosa que el propio bien de la persona
humana, en su totalidad (material y espiritual), pero no un bien
como los demás, particularizado y apropiable individualmente
sino ese bien continente que se da precisamente en la sociedad y
en virtud del cual nada menos que esta misma existe –razón de ser
de la propia autoridad del gobernante– bien que permite (en sus
contenidos concretos de unión, orden, justicia y paz) ese conjunto
de condiciones aptas para obtener la plena suficiencia de vida, en
sociedad y alcanzar el fin último del hombre, de acuerdo con su
propia naturaleza humana…”.
El bien común –según este último autor, con cita de Messner–
“...juega un papel supletorio pero que se extiende a toda la existencia
humana, ya que el hombre necesita la ayuda de la cooperación social
para cumplir todas las tareas vitales fundadas en sus fines existen-
ciales. De aquí se deduce que el bien común no puede convertirse en
realidad cuando se trate de aumentarlo a costa del desarrollo de la
persona humana trazado en esos fines…”.
Por el contrario, el sentido de la limitación del poder es la pre-
vención del abuso sostenido en la prosecución del bien común, del
interés público.
Mientras el poder es necesario para la consecución de los fines
sociales que apuntan al ejercicio de –en la terminología Schmitteana–
los derechos fundamentales, la limitación es trascendente para la
protección contra el abuso de la realización individual de esos de-
rechos fundamentales.
Y ésta es la constante tracción que aparece en el procedimiento
administrativo como ejercicio cotidiano de esta síntesis aparente-
mente antinómica: poder y limitación; interés particular, interés
público.

 (25)  BARRA, CARLOS R., Tratado de derecho administrativo, t. I, ps. 71, 73 y

sigtes. , Ábaco, 2002.
764 El interés público y el interés privado...

Entonces, si la finalidad de toda constitución es, al cabo, la de

limitar el poder para obtener en sociedad la consecución de nuestros
derechos fundamentales, de lo que trata la tensión dentro del proce-
dimiento administrativo oscilante entre facultades y restricciones,
entre exorbitación y derechos individuales, es de una relación de
poder entre administración y administrado, doblemente limitada.
La administración encuentra la plenitud del uso de sus facul-
tades (el ejercicio máximo de su imperio como autoridad) en la
prosecución rectilínea de fines públicos preestablecidos (los valores
comunes perseguidos a través del contrato social), pero su finalidad
es su límite: perseguir el interés público, al fin y al cabo, no es más
que consolidar mecanismos o procedimientos eficientes para tor-
nar eficaz los derechos fundamentales; es decir, salvaguardar las
garantías y los valores que, como cuerpo social, pre-constituimos
en nuestra norma fundamental.
Pero el administrado encuentra también su propio límite: su
decisión voluntaria al sometimiento de un régimen jurídico que,
a un tiempo, lo obliga y lo protege. El tamaño de su libertad es
proporcional al de su responsabilidad en la utilización ética de los
procedimientos y métodos que el sistema jurídico concede a fin de
poner en práctica sus derechos fundamentales.

IV. ¿Derechos o intereses?

¿Pero si administración y administrado se ven recíprocamente
limitados en la prosecución de sus fines, cómo engrana la interre-
lación entre ambos sujetos dentro del procedimiento?
Para Sunstein y Holmes (26) derechos e intereses tienen una
categoría jerárquica que permite al gobierno flexibilizar o rigidizar
su posición en su reconocimiento, según se trate de intereses o
derechos.
Muchas veces se dice que los derechos son afirmaciones con
carga moral casi irrebatible y deben ser distinguidos claramente de
las afirmaciones de interés cotidianas: así, los intereses siempre son
asuntos de más o de menos, lo que implica negociaciones y conce-

 (26)  HOLMES, STEPHEN Y SUNSTEIN CASS R., The cost of Rights. Why liberty
depends on taxes. (traduc. Edit. Siglo veintiuno), p. 122 y sigtes.
 Jorge A. S. Barbagelata 765

siones; los derechos, en cambio, son cuestiones de principios, que

exigen una suerte de férrea intransigencia.
Ronald Dworkin –uno de los principales teóricos del derecho de
los EE.UU.– ha formulado un punto de vista similar en forma me-
morable al describirlo como “cartas de triunfo” que pueden jugarse
en los tribunales contra los funcionarios de gobierno.
Las circunstancias atenuantes (por ejemplo, los costos exorbi-
tantes o la escasez de recursos administrativos) pueden ser una ex-
cusa fácil del gobierno para no proteger un simple interés. Pero esas
mismas consideraciones sólo podrían excusarlo para no proteger un
derecho en condiciones muy especiales y sumamente restringidas.
Dworkin ha reconocido muchas veces la necesidad de equilibrar
un derecho contra otro y también la de, en ocasiones, restringir al-
gunos, por lo demás importantes en nombre de valores sociales en
conflicto y de mayor urgencia.
No es posible anular derechos invocando la utilidad general,
describe, pero “un Estado puede justificar la anulación o la limita-
ción de derechos por otros motivos (…) de esos otros motivos evoca la
noción de derechos en conflicto, que estarían en peligro si el derecho
en cuestión no fuese limitado…”.
La tensión subyacente dentro del procedimiento, entonces,
puede bien ensamblar en su aplicación práctica desde el siguiente
punto de vista: la administración ejerce su imperio sin desviarse de
su finalidad rectilínea y la limitación de su ejercicio encuentra una
infranqueable cuando restrinja el interés del administrado que tenga
epicentro directo en uno de sus derechos fundamentales.

V. La conducta jurídica relevante como derecho vigente

Pero quizás el mayor problema del procedimiento administrativo
no sea la tensión reglada en su faz positiva sino el ejercicio personal
de su aplicación práctica.
Sostenía el maestro Calamandrei que “…en realidad, lo que mo-
dela al proceso, lo que le da su fisonomía típica, no es la ley procesal,
sino la costumbre que la pone en práctica...”  (27).

 (27)  PIERO CALAMANDREI, Proceso y Democracia, Ediciones Jurídicas Europa-

América, ps. 48 y 49,1960.
766 El interés público y el interés privado...

La escuela realista (28) sostiene en términos genéricos que para

determinar en una sociedad, en un momento determinado, qué
es derecho vigente debemos avocarnos al estudio y análisis de las
decisiones judiciales.
Otra revisión efectiva a fin de analizar qué es derecho vigente
es avocarnos al estudio de los comportamientos de los agentes que
aplican el derecho positivo.
Ello así, pues, “…la imparcialidad de los hombres que aplican
las normas no puede ser supuesta con tanta facilidad. El color de la
piel de un hombre puede carecer de relevancia jurídica en relación
con un delito de violación; pero sería prematuro suponer que no
tendrá importancia cuando un jurado de Alabama examine esas
pruebas. Para tener la seguridad de que factores irrelevantes no
influyen sobre las decisiones judiciales, tenemos que ir, más allá
de la forma y contenido de las normas, al examen de los organis-
mos de aplicación. Tenemos que comprobar, por ejemplo, que los
jueces no están sujetos a presiones políticas; que están libres de
corrupción, etc. …”
“...la justicia, legalmente hablando, no es simplemente asunto de
aplicar normas conocidas a hechos objetivamente dados; presenta,
también, el problema de elaborar instituciones y procedimientos que
funcionen imparcialmente, que reúnan pruebas y las valoren judicial-
mente, sin tener por acreditado lo que ha sido probado únicamente
para poder llegar a una conclusión predeterminada, que contemple
los hechos solamente a la luz del derecho, sin permitir que el juicio
sea desviado por motivos extraños, tales como el miedo o el cohecho.
Son éstos problemas técnicos de la aplicación del derecho que tienen
que ser resueltos empíricamente, y no mediante un puro análisis de
los ideales teóricos…” (29).
La racionalidad de una ley, entonces, dependerá de la sabiduría
e integridad de sus legisladores, que pueden incurrir en discrimi-
naciones tan poco equitativas entre clases, como los funcionarios
entre individuos.

 (28)  Vid., por ejemplo, ROSS ALF, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, 1997.
 (29)  BENN, S. I.; PETERS R.S., Los principios sociales y el estado democrático,
ps. 143, 145 y 148, Eudeba, 1984.
 Jorge A. S. Barbagelata 767

El recordado profesor Carlos S. Nino (30) añade una particulari-

dad al problema: la falta de coordinación colectiva genera avatares
en la aplicación del derecho público.
“Lo que quiero proponer aquí –enfatiza– es la necesidad de conce-
bir la acción de los constituyentes, legisladores, jueces y administra-
dores como partícipes en una obra colectiva. Esa obra colectiva es el
resultado del derecho vigente como parte de un proceso todavía más
amplio, como lo es el complejo de prácticas, instituciones, costumbres,
actitudes culturales y creencias básicas que definen a una sociedad.
En todos estos casos, sostiene “…el que contribuye en forma inde-
pendiente a la obra colectiva no puede adoptar la estrategia simple de
amoldar la realidad, aun con todas las limitaciones que da la escasez
de recursos, a un modelo ideal.
“El problema que se presenta es diferente al de los meros obstáculos
a la concreción de ideales que obligan a algún ajuste o acomodamiento
o a un comportamiento táctico o dirigido a superarlos; también di-
fiere de la mera presencia de condiciones fácticas que determinan la
inferencia de implicaciones específicas a partir de ciertos principios
valorativos.
“El problema que aquí se plantea es el de que contamos con princi-
pios que valoran las acciones en función de los resultados finales y, sin
embargo, nos encontramos con acciones que no producen por sí solas
esos resultados sino que, en todo caso, colaboran con otras acciones
que no se controlan totalmente…”.
La relación directa o inversa entre conducta esperada (según
el derecho positivo) y conducta realizada del funcionario permite
identificar, con justeza y calibración, la eficacia y vigencia del dere-
cho escrito pero, por sobre todo, permite identificar la ausencia o
presencia de mecanismos eficientes que corrijan el comportamiento
jurídico desviado de los funcionarios públicos.
Pero entonces si, como sostiene Mairal (31), en la Argentina se
observa un nítido contraste entre los principios de una Constitución
con un siglo y medio de vigencia, que buscan proteger al ciudada-

 (30)  NINO, CARLOS S., Derecho, moral y política, p. 36 y sigtes., Ariel.

 (31)  MAIRAL, HÉCTOR A., Las raíces legales de la corrupción, ps. 94 y 95, RPA,
cuadernos, 2007.
768 El interés público y el interés privado...

no frente a los abusos del poder público y la realidad cotidiana de

sometimiento de los particulares a esos abusos por impacto de un
reglamentarismo desaprensivo, apoyado en normas exageradas y en
teorías equivocadas del derecho administrativo, es posible observar
que, contrariamente a los deseos de Alberdi (32) el derecho admi-
nistrativo se ha transformado en un medio falaz para eliminar o
escamotear las libertades y garantías constitucionales.
El remedio quizás no sea la modificación de la ley positiva sino la
preeminencia ética en el ejercicio del poder por parte de la adminis-
tración y en el ejercicio del interés individual de todo administrado
pues, como enseñara el profesor Marienhoff  (33):
“...toda actuación administrativa ha de tener exclusivamente una
base moral. La moral es y debe ser la base de toda la actividad de la
Administración; del mismo modo, la moral debe ser el soporte de toda
la actividad de los administrados”.
Sin embargo, la siempre creciente y acentuada presencia del
poder estatal, en sus más diversas manifestaciones cotidianas, debe
ser confrontada con la realidad no menos cierta de los intereses
individuales.

VI. La intervención estatal y el interés privado

Por cierto, la creciente presencia de la autoridad estatal en la
vida de las personas y, en particular, en la económica, sea por vía
regulatoria, sea por la directa intervención de un ente público en la
producción de bienes y servicios, ha sido, con mucho, la nota dis-
tintiva de la evolución del Estado en el último siglo.
Presencia que no ha menguado pese a la llamada crisis del Es-
tado de bienestar, procesos de desregulación, privatización y sus
correspondientes y recurrentes ritornelli.
Bajo tal contexto, cabría interrogarse acerca de si este avance de
la presencia estatal en la asignación de bienes y recursos representa

 (32)  ALBERDI JUAN BAUTISTA, Bases y Puntos de partida para la organización

política de la República Argentina, ps. 54 y 55, Academia Nacional de Ciencias Morales
y Políticas, 2002.
 (33)  MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 195,
Abeledo Perrot, 1990.
 Jorge A. S. Barbagelata 769

un retroceso o, en ciertos casos, hasta la anulación del interés privado

o si, por el contrario, viene a constituir una nueva modalidad de me-
diación entre la autoridad estatal y las siempre crecientes demandas
individuales, comunitarias, sectoriales o colectivas.
En ese orden de ideas, cabría también interrogarse acerca de si
el procedimiento administrativo constituye un medio idóneo para
soportar y atender las presiones que las demandas multisectoriales
imponen, a fin de mediar eficazmente entre los diversos intereses.
Estos interrogantes conllevan una buena dosis de prudencia,
pues si la respuesta es negativa, habrá de resultar necesario en-
contrar otros mecanismos de mediación social para que el avance
incontenible de la presencia estatal no se transforme en un ahogo
de las fuerzas productivas de la sociedad.
Y no se trata –valga aclarar– de defender una concepción liberta-
ria a ultranza, de concebir una sociedad sin la necesaria presencia
estatal sino antes bien de señalar que debe existir un justo –y, por
cierto, constitucional– equilibrio, entre el interés público y el privado,
entre la potestad del Estado de llevar adelante acciones como una
unidad política y el correlativo derecho del individuo de mantener
relaciones e intereses al margen de la imposición mayoritaria.
En verdad, el ámbito privado y el ámbito público constituyen
sendas esferas de actuación de los individuos que se encuentran en
permanente e imprescindible tensión, en tanto que su resolución,
hacia cualquiera de ambos extremos, importaría un grave daño
para ambas esferas.
En cuanto a la idoneidad del procedimiento administrativo a
efectos de procesar las demandas de intereses privados, debe se-
ñalarse, en primer lugar, que la misma noción de regulación estatal
incluye el concepto de una autoridad pública que disciplina y con-
trola los intereses privados y que la consecuencia más importante
de esta noción es la instintiva creencia de que resultaría ilegítima
la influencia privada sobre el proceso administrativo.
La propia Ley de Procedimientos Administrativos establece, en-
tre sus requisitos esenciales, que la finalidad del acto administrativo
conlleva y debe enderezarse hacia una finalidad pública específica
y legal, excluyendo otras finalidades públicas y, desde ya, cualquier
finalidad privada.
770 El interés público y el interés privado...

Desde esta concepción ha nacido toda una literatura acerca de la

“captura” de los organismos regulatorios, la idea de que existe, en el
centro del accionar de un entidad pública, un ámbito insusceptible
de ser desagregado en intereses particulares o, dicho de otro modo,
la noción de que el interés público es más que la mera suma de los
intereses individuales en la sociedad.
Por supuesto, siempre puede cuestionarse esta noción trascen-
dente.
Pero por fuera de posiciones extremas, y aun admitiendo que el
debate a fin de identificar ese interés público trascendente puede
resultar sumamente arduo, no es menos cierto que, en el ámbito del
procedimiento administrativo, la legitimidad de la actuación estatal
únicamente puede basarse en la persecución de un interés público.
Tal concepción, que fundamenta todo el procedimiento admi-
nistrativo, conduce indudablemente a una participación disminuida
del interés privado en el procedimiento administrativo.
Es justamente ésta la nota que provoca la diferencia entre el
carácter oficioso del procedimiento administrativo y el carácter
controversial (en el sentido de contienda entre partes enfrentadas
por intereses contradichos) del proceso judicial.
Así, por caso, ha señalado Sabino Cassese, que el procedimiento
administrativo sirve, antes que para defenderse mejor, para decidir
mejor (34).
No se trata pues de una participación plena y contendiente del
particular en el procedimiento administrativo, sino de una mera
atención de sus asuntos, un mero no consentir, para mantener
vivo el reclamo, a la espera de que quede expedita la vía judicial
y estar en condiciones de defender adecuadamente los derechos
invocados.
Ahora bien, esto nos conduce a nuestro primer interrogante.
Porque si el pronunciado avance estatal sobre las más diversas
esferas de la vida individual se combina con una revisión judicial

 (34)  CASSESE, SABINO, Las bases del Derecho Administrativo, ps. 252/3, Madrid,
Instituto Nacional de Administración Pública, 1994, citado por COMADIRA, JULIO
R., Ley comentada..., op. cit., p. 64, 2002.
 Jorge A. S. Barbagelata 771

del accionar administrativo acotada a un examen de legitimidad

y razonabilidad tendiente a la protección de los derechos en juego,
¿cómo quedan aquellos intereses particulares que no se expresan en
concretos términos de derechos y que no tienen una conformación
o maduración tal como para resultar plenamente revisables en sede
judicial?
Nuevamente: ¿puede el procedimiento administrativo mediar
y dar respuesta a estos intereses particulares, aun cuando tales de-
mandas no resulten judicialmente revisables? La respuesta, prima
facie, parece vislumbrarse negativa.
Ello implica asumir que el procedimiento administrativo se
halla estructurado de un modo tal que no le resulta posible mediar
con todas las demandas que la sociedad le impone en el contexto
de un Estado que interviene cada vez más en la esfera privada de
los particulares.
De allí que resulta legítimo interrogarse acerca de si corresponde
reestructurar el procedimiento administrativo y dotarlo de nuevas
modalidades que permitan incorporar las nuevas demandas de
una sociedad cada vez más diversa en el proceso de decisión de un
Estado, por su lado, cada vez más amplio y abarcativo, interfirente
en la vida social.
Acaso, las soluciones pasen por incorporar al procedimiento ad-
ministrativo otros modos de participación del interés privado como
las que ya hemos referido (v.gr., por medio de la implementación de
un mecanismo de audiencias públicas).
Sea, por caso, de concebir modos de legitimación más amplios,
sea por diferir a otras instituciones la composición de estos conflic-
tos, mediante el establecimiento de otras instancias alternativas
de decisión, sea, pero no finalmente, mediante la apertura de la
revisión jurisdiccional incluso ante situaciones jurídicas subjetivas
no plenamente consolidadas en sentido estricto.

VII. El interés público en el procedimiento

administrativo

El interés público, como principio o como estándar jurídico, es

una creación del derecho administrativo francés, formulada concep-
tualmente en el siglo XVIII. En ese contexto histórico e ideológico, el
772 El interés público y el interés privado...

concepto del interés público puede considerarse como un sustituto

de la noción de bien común.
Las primeras formulaciones jurisprudenciales del concepto nos
muestran un Consejo de Estado algo oscilante, confrontado entre
dos dimensiones del interés público: una que lo concibe como un
interés general que representa la agregación o suma de los intere-
ses particulares; otra que lo relaciona con los fines encomendados
al Estado, que deben imponerse a los intereses de los individuos y
representan la expresión de la voluntad general.
Es esta última idea, la del interés público como un interés que
está más allá de la voluntad de los particulares y corresponde al
patrimonio teleológico del Estado, la que finalmente se impuso.
En ese discurso del Derecho Administrativo, el interés público
cumple una función semántica, como que las instituciones del De-
recho Administrativo se explican, inmediata o mediatamente, por
referencias al principio del interés público.
Incluso, las competencias de los tres órganos del gobierno pue-
den explicarse a partir de la tarea específica que cada uno de ellos
debe realizar con relación al interés público: el Legislador, lo define;
la Administración lo aplica a cada caso concreto –sin perjuicio de
complementar la definición legal mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria–; y la magistratura judicial analiza la correcta aplica-
ción o no de la norma de acuerdo con el interés público.
Al señalar esta función del interés público en el derecho admi-
nistrativo, cabe recordar el aporte de Escola quien en “El interés
público como fundamento del Derecho Administrativo” encaró
una amplia y minuciosa revisión de las principales instituciones
de esta disciplina (v.gr., administración pública, organización
administrativa, función pública, servicios públicos, acto admi-
nistrativo, contratos administrativos, actividad de fomento y
coacción, el dominio público y las limitaciones a la propiedad
privada, la responsabilidad del Estado, el principio de legalidad)
para concluir que todas ellas integran un sistema cuyo funda-
mento es el interés público.
Señala este último autor, en efecto, que “el verdadero fundamento
del derecho administrativo es el interés público, que éste es el que da
sentido y comprensión a todas sus instituciones, y el que justifica y
 Jorge A. S. Barbagelata 773

explica la singularidad de sus principios y de sus instituciones. La

importancia de esta conclusión radica en la circunstancia de que ella
permite asignar al derecho administrativo un alcance y una orienta-
ción que no siempre se le había querido reconocer” (35).
El interés público impone, asimismo, un condicionante ético
para la actuación administrativa pues instala unos valores contra-
rios al poder absoluto y a la arbitrariedad. En tal sentido, se señala
que una actuación administrativa ética consiste en un conjunto de
normas internas y externas de organización y actuación para con-
seguir objetivos de naturaleza ética. El derecho administrativo nace
para establecer normativamente una ética pública... donde tanto el
Derecho Administrativo en sí mismo como los principios del derecho
administrativo... responden a la ética pública (36).
Finalmente, el interés público constituye un presupuesto herme-
néutico: aporta la atmósfera interpretativa dentro de la cual deben
analizarse las situaciones y relaciones jurídicas regidas por normas
y principios del derecho administrativo. Comadira afirma, en efecto,
que el interés público debe ser el criterio o estándar de interpretación
básico de toda relación jurídico-administrativa (37).
Es que, como con acierto lo señala este último autor, la relación
de inmediatez que media entre la actividad propia de la función ad-
ministrativa y la satisfacción del interés público, constituye el factor
determinante del régimen jurídico de la función administrativa y,
dentro de él, del procedimiento administrativo (38).
En igual sentido, Fiorini destacaba que la nota acentuada del
interés público con su presencia permanente e imponente, sustenta
la ratio legis de todas las normas del procedimiento administra-
tivo (39).

 (35)  ESCOLA, HÉCTOR JORGE, El interés público, p. 261, Depalma, Buenos

Aires, 1989.
 (36)  http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1632/21.pdf
 (37)  COMADIRA, JULIO RODOLFO, Procedimientos Administrativos, p. 239,
La Ley, Buenos aires, 2002.
 (38)  COMADIRA, JULIO RODOLFO, Las bases constitucionales del procedimiento
administrativo, p. 948 y sigtes., en Elementos de Derecho Administrativo, La Ley,
Buenos Aires, 2005.
 (39)  FIORINI, BARTOLOMÉ A., Procedimiento administrativo y recurso
jerárquico, p. 29, 2º ed., 1971.
774 El interés público y el interés privado...

Sin embargo, el interés público no se agota en ello ni sólo indica

la genérica finalidad que debe perseguir la actuación de las autori-
dades estatales.
El procedimiento administrativo (40), como sistema jurídico
de actuación a través del cual entes que tienen atribuido ciertos
cometidos administrativos despliegan ordenadamente la función
administrativa, no escapa a la idea según la cual los institutos del
derecho administrativo tienen en el interés público una idea rectora
que los gobierna y justifica.
El régimen jurídico exorbitante constituye la representación
concreta de las exigencias de la justicia distributiva en el ámbito del
Derecho Administrativo y en lo que aquí interesa, en el procedimiento
administrativo, que aparece caracterizado, en cuanto a su contenido,
por un sistema jurídico integrado por dos subsistemas: a) prerrogativas
de la Administración; y b) garantías de los administrados.

VIII. La verdad jurídica objetiva en el procedimiento

administrativo
En razón de que la verdad jurídica objetiva, según recuerda Alta-
mira Gigena (41), tiene particular trascendencia en el procedimiento
administrativo, es de interés señalar que dicho procedimiento con-
siste en un conjunto de actos jurídicamente regulados y vinculados
causalmente entre sí, de modo tal que uno suponga el anterior y el
último todos los anteriores, en cuanto tienden a la satisfacción del
interés público (42).
Cierto sector de la doctrina (43) distingue entre “proceso” y
“procedimiento”, para sostener que el primero es el que se realiza

 (40)  GONZÁLEZ PÉREZ, en su Comentario a la ley de procedimientos

administrativos, p. 70, Madrid,1977, enseña que el procedimiento administrativo
es el cauce formal de la función administrativa... este sometimiento de la acción
administrativa a un cauce formal se ha justificado desde dos perspectivas: como
garantía del interés público y de los derechos de los particulares.
 (41)  ALTAMIRA GIGENA, JULIO I., El principio de la verdad jurídica en el
procedimiento administrativo, p. 563, en Cuestiones de Procedimiento Administrativo,
Jornadas Organizadas por la Universidad Austral.
 (42)  ESCOLA, HÉCTOR J., Tratado general de procedimiento administrativo,
p. 123, Buenos Aires, 1973; en igual sentido, COMADIRA, JULIO R., Derecho
Administrativo, p. 116, Buenos Aires, 1996.
 (43)  GORDILLO, AGUSTÍN, op. cit., IX, 2.
 Jorge A. S. Barbagelata 775

ante el órgano judicial, esto es, ante una autoridad independiente

del poder político e imparcial y que finaliza con una resolución final
y definitiva: la sentencia. En cambio, el “procedimiento” es el que
tiene lugar en la administración pública, como el que se realiza,
asimismo, ante el órgano legislativo para la producción de las leyes.
En ideas similares se expresa Royo Villanova, pero utilizan-
do el término “procedimiento administrativo”, al decir que éste
es la forma jurídica en que actúa la administración, su modus
procedendi. Así pues, todas las funciones del Estado tienen su
procedimiento especial: la ley es elaborada con arreglo a un
procedimiento, el legislativo; los tribunales dictan sus sentencias
conforme con otro procedimiento, el judicial; y los actos admi-
nistrativos, para ser válidos, deben seguir un procedimiento al
que se llama administrativo.
Con todo, la verdad jurídica objetiva es uno de los principios gene-
rales del procedimiento administrativo, según el cual las actuaciones
administrativas deben labrarse procurando obtener la verdad ma-
terial, incluso con total independencia de los argumentos aducidos
por el administrado, así como de las pruebas que haya aportado.
Es que en el procedimiento administrativo, la autoridad admi-
nistrativa tiene el deber legal de investigar la verdad real, objetiva,
sustancial de los hechos sometidos a su conocimiento, con el fin
de dictar una resolución que, además de tal, sea justa, porque a la
administración le corresponde también “afianzar la justicia”, por
ser éste un cometido estatal, comprensivo de las tres funciones y
de los tres órganos.
Hay otra razón por la cual en el procedimiento administrativo
rige el principio de la verdad objetiva y es la de que el Estado debe
tender, en todos sus actos, a la satisfacción del interés público. En
esta línea de pensamiento se enmarca, precisamente, la ley 19.549,
cuando en su artículo 1º.2) expresamente prescribe que las actua-
ciones deben tender al “…esclarecimiento de los hechos y de la verdad
jurídica objetiva…”.
Por el contrario, en el proceso civil, se habla de la “carga de la
prueba” (44) de suerte tal que se la concibe como una obligación im-

 (44)  FENOCHIETTO, CARLOS E., Carga de la prueba, LA LEY, 1980-A-806.

776 El interés público y el interés privado...

puesta a todo quien afirma un hecho en el cual basa su pretensión,

debiendo acreditar su existencia. Se trata de un proceso dispositivo.
Si embargo, no se utiliza este término en un proceso de tipo
inquisitorio como, en cuanto aquí interesa, en el procedimiento
administrativo. Así lo establece el artículo 1°, inciso a) de la ley
19.549, al decir: “…impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio
de la participación de los interesados en las actuaciones…”, pues las
pruebas pueden ser ordenadas de oficio como que una de las notas
características de la actividad probatoria es la atribución de la auto-
ridad de un poder de investigación tendiente al descubrimiento de
la verdad real con el fin de satisfacer el interés general.
En el procedimiento administrativo rige el principio de “im-
pulsión de oficio” o “principio de oficialidad” (45) en el sentido de
que es el funcionario (la autoridad pública) el obligado a instar las
actuaciones hasta llegar al dictado del acto administrativo que les
ponga fin.
La autoridad administrativa tiene entonces una posición activa
en la tramitación del sumario y debe investigar de oficio si los hechos
que se imputan han o no sucedido y, en su caso, quién es el autor
material de aquéllos, con independencia de la inactividad por parte
del particular afectado.
Estas atribuciones que tiene han sido dadas en razón del interés
público que está en juego. Pero hay casos en que sólo interesa al
particular (46); tal cuando el procedimiento responde al solo interés
privado del que realiza una petición a la administración, cual, por
caso, quien solicita un permiso para ocupar una porción del domi-
nio público. En tal supuesto, quien debe impulsar el expediente es
el administrado.
En parejo orden de ideas, el art. 4° del decreto 1759/72 (t.o. 1991),
dispone: “Todas las actuaciones administrativas serán impulsadas
de oficio por el órgano competente, lo cual no obstará a que también
el interesado inste el procedimiento. Se exceptúan de este principio
aquellos trámites en los que medie sólo el interés privado del admi-
nistrado…”.

 (45)  CANOSA, ARMANDO N., Los recursos administrativos, p. 48 y sigtes.,

Buenos Aires, 1996.
 (46)  COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo, p. 29, Buenos Aires, 1996.
 Jorge A. S. Barbagelata 777

Si el administrado –en los casos en que sólo a él interesa la reso-

lución que se dicte– deja paralizado el trámite durante un tiempo
determinado (tres o seis meses o el plazo que se determine en la
reglamentación aplicable), la administración podrá decretar de
oficio la caducidad de instancia y ordenar el archivo de los actuados.

IX. Principio de juridicidad y derecho

a una decisión fundada
Estas obligaciones están debidamente asentadas en otro prin-
cipio, el de legalidad que parte de la base de que la administración
debe actuar conforme al orden jurídico.
Por ello, se dice que la actividad de la administración es siempre
sublegal en cuanto “…no se desenvuelve con libertad absoluta, vale
decir con prescindencia de todo orden jurídico; por el contrario debe
desenvolverse con sujeción al ordenamiento jurídico. La actividad de
la administración está, entonces, ‘limitada’; la consecuencia primaria
que en este orden de cosas deriva del Estado de derecho” (47).
De otro lado, el acto administrativo que pone fin a las actuacio-
nes debe estar suficientemente fundado. Éste es un principio que
tiene plataforma constitucional en cuanto la motivación hace a la
forma republicana de gobierno establecida en el artículo 1° de la
Constitución Nacional. La omisión del requisito vulnera el “debido
proceso” que hace al “derecho de defensa” y, por tanto, el artículo 18
de la Ley Fundamental.
Este principio, además, un claro fundamento legal en razón de
lo establecido en el artículo 1º.3) cuando prescribe: “Derecho a una
decisión fundada: que el acto decisorio haga expresa consideración
de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto
fueren conducentes a la solución del caso”. Exigencia que también se
encuentra en los incisos b) y e) del artículo 7° de la ley 19.549, que
exige que el acto sea motivado, expresándose en forma concreta
las razones que inducen a emitirlo y sus antecedentes de hecho y
de derecho (48).

 (47)  MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 69,

Buenos Aires, 1965.
 (48)  HUTCHINSON, T., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, t. I,
p. 31, Buenos Aires, 1987.
778 El interés público y el interés privado...

Además, la motivación aparece como una necesidad tendiente

a observar el principio de juridicidad en la actuación de los órganos
estatales, constituyendo, por otra parte, un requisito referido a la
razonabilidad. Sirve también para determinar si ha existido o no
desviación de poder –que, por lo general, se le imputa al funciona-
rio que dictó la decisión–, siendo necesario un nexo causal entre el
objeto del acto y su causa, así como los motivos o la fundamentación
aducidas para dictarla.

X. El régimen exorbitante en el procedimiento

administrativo
La realización de la justicia distributiva exige que la administra-
ción cuente con los medios necesarios para realizar –distribuir– el
bien común, lo que se traduce en un reparto de bienes y cargas. Pero,
también, exige que el administrado se beneficie con un régimen
jurídico que le garantice la efectiva distribución de ese bien común
en la medida proporcional que le corresponda (49).
De tal suerte, la posibilidad de recurrir contra los actos admi-
nistrativos que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos,
de obtener la suspensión y revocación de esos actos en sede ad-
ministrativa –en el supuesto de nulidad absoluta–, la garantía de
estabilidad del acto administrativo y el estricto respeto a la regla del
debido proceso son compensaciones que equilibran los exorbitantes
beneficios de la ejecutoriedad y de la presunción de legitimidad del
que goza el acto administrativo.
El contenido del régimen exorbitante incluye, entonces, no sólo
las potestades que reflejan el imperium estatal, sino también aquellos
otros poderes que configuran las garantías que el derecho público
consagra a favor de los particulares. Esta ecuación o equilibrio entre
las ya señaladas prerrogativas de la administración y las garantías de
los administrados es la base fundamental de la justicia del sistema
administrativo.
Por ello, Cassagne sostiene que el régimen exorbitante constituye
el aspecto normológico que se funda en los requerimientos de las

 (49)  RODRÍGUEZ, MARÍA JOSÉ, La expresión del régimen exorbitante en el

procedimiento administrativo, p. 147 y sigtes., en Cuestiones de Procedimiento
Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, 2005.
 Jorge A. S. Barbagelata 779

dos especies de justicia, legal o general y distributiva o particular,

según que lo debido sea requerido o impuesto por la comunidad a
sus integrantes (justicia legal o general) o se trate de la distribución
del bien común a favor de las partes (individuos) de la comunidad
(justicia distributiva).
Mientras que la figura de la prerrogativa se fundamenta en los
requerimientos del bien común –porque las exigencias de la comu-
nidad (justicia legal o general) se basan en la idea de servicio para
satisfacer, en forma directa, el bien de cada uno de los componen-
tes–, la presencia de las garantías tiende a asegurar la realización
del bien común mediante el reconocimiento de la posición que los
individuos tienen en el seno de la comunidad, al dar participación
a cada uno en la distribución del bien común.
Se opera, en este caso, la satisfacción inmediata del bien de un
integrante de la comunidad.
Al respecto, Cassagne destaca: “…La prerrogativa no tiene como
contrapartida una obligación del administrado sino una situación
de sujeción de parte de éste a soportar su ejercicio, no habiendo pro-
piamente frente a ella un sujeto obligado sino una situación pasiva
de inercia” (50).

XI. Prerrogativas del régimen exorbitante en la

relación administrativa
En primer término, ha de destacarse la presunción de validez
de los actos de la administración (art. 12 LPA). Por ella se presume
que la actuación de la administración pública ha sido realizada de
conformidad con el ordenamiento jurídico.
Barra aclara, sin embargo, que semejante presunción rige res-
pecto de toda la actuación de la administración pública y no sólo de
los actos administrativos. Sin embargo, otro sector de la doctrina
considera que la presunción de validez rige sólo para los actos admi-
nistrativos y ello, en tanto su dictado, supone el previo cumplimiento
de un procedimiento que plasma el aspecto garantístico del acto
(vid. artículo 7°, LPA).

 (50)  CASSAGNE, JUAN C., Derecho Administrativo, t. II, p. 16 y sigtes., Buenos

Aires, Abeledo Perrot, 2000.
780 El interés público y el interés privado...

La raíz ética y ontológica de esta presunción arraiga en la con-

cepción del bien común como causa final de Estado.
Para Fiorini, incluso, el fundamento de la presunción de legitimi-
dad de los actos administrativos deriva de la presunción general de
validez que acompaña a los actos estatales; a toda ley se la presume
constitucional, a toda sentencia se la considera válida y a todo acto
de la administración se lo presume legítimo.
Una segunda prerrogativa paradigmática del citado régimen
exorbitante consiste en el principio de la ejecutoriedad o privilegio
de decisión unilateral y ejecutoria. Ello, en cuanto consiste en el
beneficio de disponer la realización o el cumplimiento de la decisión
administrativa sin necesidad de intervención judicial.
También, esta prerrogativa encuentra su fundamento en la ne-
cesidad de no paralizar la actividad administrativa en su tarea de
gestión y distribución del bien común.
Asimismo, asoman otros privilegios singulares a favor de la
administración cual, verbigracia, la necesidad de agotar la vía ad-
ministrativa, como la promoción de la vía judicial dentro de plazos
breves de caducidad.
En efecto, la administración, como sujeto de derecho, deman-
dada en juicio, está sometida a un régimen procesal privilegiado,
básicamente instituido mediante recaudos cual la exigencia de
reclamación administrativa previa a los particulares administra-
dos, así como plazos breves de caducidad para acudir a la instancia
judicial (vid. artículo 25 de la LNPA; y en tal sentido, CNACAF, Sala
2 in re “Difusora Marplatense S.A c/ E.N (COMFER) s/ proceso de
conocimiento”, sentencia del 8 de julio de 1998; y asimismo, conf.
Fallos: 306:731).
También, el efecto declarativo de las sentencias dictadas contra
el Estado se enrola claramente en este régimen privilegiado.
En otro orden, y tal como también señala Cassagne, emerge como
una singular prerrogativa, la facultad de desencadenar el proceso
de lesividad, cuando el vicio fuera imputable a la administración y
mediare culpa de ésta. Se trata, por fin, de una excepción igualmente
privilegiada al régimen ordinario, incluso de fondo, al admitir la
alegación procesal de la propia torpeza.
 Jorge A. S. Barbagelata 781

XII. Las garantías instituidas en favor

del particular administrado
Ahora bien, las garantías en beneficio del administrado se otor-
gan en protección del justo reparto proporcional de las cargas y
ventajas constitutivas del bien común. Las garantías pueden ser de
índole sustantivas o adjetivas (51). Las primeras emanan, como se
ha dicho, de la Constitución y hacen a la protección de los derechos
fundamentales del administrado.
Entre ellas pueden mencionarse: la garantía de igualdad que
se concreta en el procedimiento por la exigencia de la publicación
obligatoria de los reglamentos como condición previa a su aplica-
ción, principio que la LNPA recoge en el artículo 11; y el principio de
legalidad, que se proyecta a todo el ordenamiento jurídico formal;
es decir, al bloque de legalidad.
Ello, porque la administración ya no se presenta como mera eje-
cutora de normas que le son impuestas sino que es, también, fuente
de normas autónomas, sin perjuicio de que la ley formal siga enmar-
cando la generalidad de la actuación administrativa, al operar sobre
la administración en forma directa, o bien, al limitar, determinar o
excluir la potestad reglamentaria de la Administración.
Toda vez que los reglamentos y actos administrativos afecten o
limiten los derechos individuales, aquéllos deben fundarse en pre-
ceptos legales o constitucionales. La estricta vinculación con la ley:
el derecho no actúa como límite sino como condición habilitante
del contenido de su actividad.
Otra garantía sustancial consiste en la razonabilidad o justicia
consagrada en el artículo 28 de la Constitución Nacional, en cuanto
al prescribir que los derechos no pueden ser alterados por las leyes
que reglamentan su ejercicio, consagra el principio de la razonabili-
dad o justicia como regla sustancial del comportamiento del Estado.
De allí que la doctrina es conteste en que se extiende, también, a las
leyes, en sentido material y a los actos administrativos.
Así pues, todos los actos administrativos que produce la adminis-
tración pública han de contar con un fundamento de legalidad y, a

 (51)  CASSAGNE, JUAN C., Derecho Administrativo, t. II, p. 24 y sigtes., Buenos

Aires, LexisNexis, 2004.
782 El interés público y el interés privado...

la vez, de razonabilidad o justicia, lo que rige tanto para la actividad

reglada como la discrecional.
Es que según el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional,
el Poder Ejecutivo tiene la facultad de reglamentar la ley, bien que
cuidando de no alterarla con excepciones reglamentarias.
En cuanto a la garantía de la propiedad frente a los actos de los
poderes públicos, ella se manifiesta en la estabilidad de los actos ad-
ministrativos irregulares que hubieren generado derechos subjetivos
a favor del administrado y de los actos administrativos regulares
(vid. artículos 17 y 18, LNPA).
Y asimismo, por la obligación de indemnizar al administrado los
perjuicios provocados por la revocación de un acto administrativo,
por razones de oportunidad dispuesta por la administración pública
(artículo 18 in fine, LNPA).
En cuanto a las garantías adjetivas en favor del administrado, la
más importante de ellas se concreta en el respeto por la exigencia
del debido procedimiento legal. Ésta deriva de la garantía consti-
tucional de la defensa en juicio (artículo 18, CN) y significa que la
administración debe respetar siempre la formalidad procedimental
preestablecida.
Este derecho supone el derecho a ser oído, al de producir prueba
y al de una decisión fundada y conforme a derecho, de acuerdo con
la verdad jurídica objetiva que debe prevalecer por sobre el interés
secundario de la administración o el interés patrimonial del aparato
organizativo público.
El instituto procedimental de la vista, como proyección del dere-
cho de defensa de rango constitucional, integra el derecho al debido
proceso legal adjetivo de quien es parte –o puede llegar a serlo– en
el marco de un procedimiento administrativo y se halla reglado por
el artículo 38 de la reglamentación de la ley 19.549.
El instituto de la vista propende, en efecto, a garantizar, al par-
ticular, el derecho al debido proceso legal adjetivo –desde el punto
de vista del régimen exorbitante o de la justicia legal– (conf. P.T.N.,
Dictámenes: 245:84).
Finalmente, el informalismo a favor del administrado, constituye
una creación pretoriana de la Procuración del Tesoro –que fuera
 Jorge A. S. Barbagelata 783

receptada normativamente por el artículo 1° de la ley 19.549– y su-

pone la dispensa del incumplimiento de las formas no esenciales
del procedimiento, que admitan ser subsanadas, y sólo rige a favor
del particular administrado.
Su fundamento radica en la necesaria preeminencia que la ad-
ministración debe otorgar al principio de la verdad jurídica objetiva,
al principio de juridicidad y, a la vez, en la no obligatoriedad del
patrocinio letrado en el procedimiento administrativo.

XIII. El procedimiento administrativo en el sistema

de la ley 19.549
La trascendencia jurídica que en nuestro sistema adquiere el
procedimiento administrativo emerge con toda evidencia en el Tí-
tulo III de la ley de procedimientos administrativos. Allí se establece
que antes de la emisión del acto administrativo, deben cumplirse los
procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten
implícitos del ordenamiento jurídico.
De suyo, el artículo 7° inciso d) erigió a los procedimientos
sustanciales en elemento o requisito esencial de validez del acto
administrativo. Consiguientemente, cualquiera sea la clase o el tipo
de procedimiento (52), los entes estatales (y aun, los no estatales)
que desarrollan función administrativa tienen el deber de observar
las formas sustanciales establecidas por las previsiones normativas
pertinentes. Por ello se sostiene que la omisión del procedimiento
administrativo cuando es exigible debe determinar la nulidad ab-
soluta del acto emitido con ese déficit (53).
Los procedimientos esenciales y sustanciales cuyo cumplimiento
impone la ley no tienden solamente a evitar situaciones de inde-

 (52)  Con inspiración en Giannini, se distinguen: procedimientos declarativos

y constitutivos (estos últimos producen como efecto jurídico el nacimiento,
modificación o extinción de situaciones jurídicas subjetivas; los declarativos
tienen una finalidad práctica importante para atribuir calificaciones jurídicas a las
cosas, son de carácter certificativo o cognoscitivo (cfr. RAMÓN PARADA, Derecho
Administrativo, ps. 231-233, 10º ed., Madrid, 1998). vid. asimismo, GARCÍA DE
ENTERRÍA-FERNÁNDEZ (Curso de Derecho administrativo, t. II, p. 439 y sigtes., 4ª
ed., Madrid, 1995) clasifican a los procedimientos –según su finalidad específica– en:
declarativos, ejecutivos y de simple gestión.
 (53)  COMADIRA, JULIO R., Las bases…, op. cit., p. 955.
784 El interés público y el interés privado...

fensión de los particulares. Es que, como bien explica Comadira,

el artículo 7°, inciso d) de la LNPA consagra el principio del debido
procedimiento previo a todo acto (54), que por cierto es más amplio
que el debido proceso adjetivo.

La garantía del debido proceso adjetivo, de linaje constitucional

y piedra angular del procedimiento –artículo 1°, inciso f), LNPA–
asegura que quien pueda resultar afectado por una decisión tenga
la posibilidad de ser oído previamente, de exponer sus razones,
de ofrecer y producir prueba y de obtener una decisión fundada,
encauzando así la participación procedimental del particular con
arreglo a la garantía constitucional consagrada en el artículo 18 de
la Ley Suprema.

Garantía que no se agota ni puede entenderse satisfecha cuando

las decisiones de la administración consideraron sólo formalmente
los descargos formulados, sin valorar adecuadamente los argumen-
tos sostenidos por el peticionario ni la prueba ofrecida en su dere-
cho (55). Se advierte, pues, que la audiencia del interesado procura
evitar situaciones de indefensión y asegura que las razones que éste
invoca y las pruebas que produzca sean tenidas en cuenta por el
órgano al momento de decidir.

En otro orden, la vista (56) de las actuaciones tiene por virtuali-

dad facilitarle al interesado el conocimiento de la totalidad del ex-
pediente, permitiéndole realizar una defensa eficaz y completa de
sus intereses. De allí que la decisión que la deniega con fundamento
en la existencia de actuaciones reservadas, deberá estar precedida
de una decisión fundada –motivada– y previo asesoramiento del
servicio jurídico (57).

 (54)  No hay razón, señala COMADIRA (ibídem) para dejar de plantear el debido
procedimiento previo como requisito esencial de validez para el dictado de los actos
pertinentes.
 (55)  CNCAF, sala IV, “Uromar SA”, 30-12-1999, Jurisprudencia Argentina 2000-
IV-668; CCAyT CBA, Sala II, Villalba del 20-05-2004, considerando 10.
 (56)  La CNCAF sala III, in re “Carbone” entendió que es nula por violación de
las formas esenciales (art. 14, inciso b), LNPA) la resolución administrativa dictada
sin habérsele permitido al particular obtener vista de las actuaciones para mejorar
los fundamentos de su recurso.
 (57)  Conf. CCAyT CBA, sala II, “Piesco, Raúl Antonio c/GCBA s/amparo”, del
23-10-2003.
 Jorge A. S. Barbagelata 785

La notificación de los actos administrativos, vinculada a la pu-

blicidad del acto, resulta fundamental para preservar la seguridad
jurídica, constituyéndose como un deber de información impuesto
como carga a la Administración en garantía de los derechos parti-
culares (58).
Por su parte, el dictamen jurídico previo –elevado expresamente
por la LNPA al rango de procedimiento sustancial cuando el acto
pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos– es un
modo de control de legalidad y lleva por fin juridizar la actividad de
la Administración Pública (59).
La audiencia pública constituye uno de los medios jurídicamente
establecidos por la cual se asegura la oportunidad de participación
efectiva de los consumidores y usuarios de servicios públicos como
de todos aquellos que puedan verse afectados por una decisión
administrativa.
Asimismo existen otras técnicas de participación ciudadana
como la integración de representantes de grupos relevantes de la
comunidad en comisiones asesoras de los órganos que tienen com-
petencia decisoria. Como correlato de ello, la administración deberá
–en su motivación y forma expresa– considerar los hechos relevantes
traídos a conocimiento de la autoridad o introducidos de oficio.
En especial, deberá, en los considerandos del acto, hacer mérito
de todas las opiniones conducentes a su objeto, acogiéndolas o deses-
timándolas con argumentos suficientes (60). Como señala Comadira,
la fundamentación de la resolución definitiva es decisiva para que
este último mecanismo de participación cumpla adecuadamente
con la finalidad perseguida (61).
A su vez, la motivación del acto, en tanto explicitación de los
fundamentos de la decisión, tiende a cumplir tres finalidades pri-
mordiales: que la administración dé cuenta de sus razones; que éstas
puedan ser examinadas en su legitimidad por la justicia para el caso

 (58)  CNCAF, sala I, “Frávega S.A. s/ Rec. de apelación”, sentencia del 12-09-1995.
 (59)  CNCAF sala II, “American Airlines Inc. c/Secretaría de Comercio”, del 04-
05-2000, ED, 29-09-2000.
 (60)  USLENGHI, ALEJANDRO J., Audiencias Públicas, p. 303, en Procedimiento
Administrativo, Jornadas de Derecho Administrativo organizadas por la Universidad
Austral 1997, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la administración, 1998.
 (61)  COMADIRA, J.R., El principio de participación ciudadana…, p. 5.
786 El interés público y el interés privado...

de ser impugnadas; que el afectado pueda ejercer suficientemente

su defensa (62).
La satisfacción de los fines queridos por las reglas jurídicas que
regulan cada uno de los segmentos que informan al procedimiento,
pone en juego la directa relación que existe entre la función admi-
nistrativa y el interés público en un Estado de Derecho.
De allí, entre otras, las claras diferencias (63), en materia de forma
y procedimiento, emergentes del derecho civil y administrativo, lo
que resulta una de las manifestaciones de la autonomía del derecho
de la función administrativa –entendido como régimen jurídico
equilibrado de garantías, individuales y colectivas, y prerrogativas
conferidas para satisfacer fines de interés público– con respecto al
derecho privado.
Así pues, el procedimiento administrativo se ha exhibido como
un régimen de orden instrumental llamado a concretar el desarrollo
de la función administrativa. A lo que cabe agregar que en la doctrina
de la Corte, la llamada tutela administrativa se identifica primordial-
mente con la facultad de acceso a un procedimiento administrativo
conducido en legal forma, que garantice una decisión fundada en
derecho y que, en la práctica, resulte útil y, por ende, oportuna.
Ello empero, el procedimiento administrativo no se circunscribe
a la satisfacción de las pretensiones de particulares en situaciones
de conflicto administrativo.
Median, además, razones de interés público comprometidas en
el deber de una adecuada y eficaz administración por parte de las
autoridades a las que se les ha atribuido la función administrativa.
Así pues, el nexo entre el interés público y el procedimiento admi-
nistrativo adquiere singular importancia en cuanto a las facultades
discrecionales.

 (62)  CNEspecial Civil y Com., en pleno, “González Vilar c/MCBA”, del 20-08-
1987, El Derecho 125-447. En igual sentido CNCont. Adm. Fed., sala IV, “Negocios y
Participaciones S.A. c/DGI”, del 16-03-1998, ED 179-777 y CNCont. Adm. Fed. Sala III,
“Colombo Murúa, M. c/Gobierno Nacional”, Jurisprudencia Argentina 1989-1-398.
 (63)  Al referirse a las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho
privado, Benoit (cf. El derecho administrativo francés, p. 91, 1ª ed., Madrid, 1977) señala
que el derecho administrativo no es un derecho de excepción respecto del derecho
civil; son dos ramas del derecho diferentes, autónomas una respecto de otra, y entre
las cuales no existe ni filiación, ni subordinación, sino independencia.
 Jorge A. S. Barbagelata 787

Se advierte pues, como lo destaca Sammartino (64), una doble

finalidad tuitiva que informa, genéricamente, al procedimiento
administrativo (65).
De un lado, un plexo de formalidades consagradas en garantía
de los derechos individuales y colectivos frente a la administración;
de otro, su condición de medio para gestionar los intereses comu-
nes compartidos por los miembros de la comunidad y cumplir los
deberes jurídicos positivos que imponen la Constitución Nacional,
los tratados internacionales constitucionalizados (art. 75, inc. 22,
C.N.) y las leyes.
Es, en efecto, en este último sentido que el procedimiento admi-
nistrativo opera como un presupuesto para asegurar la satisfacción
inmediata del interés público.

XIV. A modo de colofón

Hemos dicho, antes de ahora, que si la finalidad de toda Cons-
titución, en cuanto Ley Suprema que debe proveer, consagrar y
garantizar los derechos esenciales de los miembros de una comuni-
dad, es –al cabo– la de limitar el poder para obtener la consecución
de aquellos derechos fundamentales, el instrumento para llevar a
cabo un objetivo semejante, dentro del marco de un procedimiento
administrativo, habrá de oscilar inexorablemente entre facultades
y restricciones, entre exorbitación y la custodia de los derechos in-
dividuales, verbigracia, en una relación de permanente tensión y, a
la vez, búsqueda de equilibrio de poderes entre la administración y
el particular (para no utilizar, como acostumbraba explicar nuestro
recordado Guillermo Muñoz, la expresión “administrado”).

 (64)  SAMMARTINO, PATRICIO MARCELO E., Procedimiento administrativo,

juridicidad e interés público en Cuestiones de Procedimiento Administrativo, p. 41
y sigtes., Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, quien recuerda –con
apoyo en las citas que siguen– que las formas, a más de garantizar el debido respeto
de los derechos individuales y de incidencia colectiva, están llamadas a asegurar
la eficacia de la gestión de la administración (Comadira), la buena marcha de la
administración (Royo Vilanova), la pronta satisfacción del interés general (García
de Enterría), el interés de la colectividad (Fiorini), eficacia de las resoluciones
administrativas (Garrido Falla), el orden de la administración y la justicia y el acierto
de sus resoluciones (Supremo Tribunal español).
 (65)  GARRIDO FALLA, op. cit., p. 612.
788 El interés público y el interés privado...

Por cierto, la creciente presencia de la autoridad estatal en la

vida de las personas y, en particular, en la económica, sea por
vía regulatoria, sea por la directa intervención de las autoridades
públicas (lato sensu) en la producción de bienes y servicios ha
sido, con mucho, la nota distintiva de la evolución del Estado en
el último siglo.
Ciertamente, la cita del juez Robert H. Jackson en “FTC v. Rube-
roid Co.” (66) con la que principia este trabajo, es muestra acabada
del aserto precedente.
Bajo tal contexto, nos hemos interrogado acerca de si este avance
de la presencia estatal en la asignación de bienes y recursos repre-
senta un retroceso o, en ciertos casos, hasta la anulación del interés
privado o si, por el contrario, viene a constituir una nueva modalidad
de mediación entre la autoridad estatal y las siempre crecientes de-
mandas individuales, comunitarias, sectoriales o colectivas.
En ese orden de ideas, cabría también interrogarse acerca de
si el procedimiento administrativo constituye un medio idóneo
para soportar y atender las presiones que las demandas sectoriales
imponen, a fin de mediar eficazmente entre los diversos intereses.
No se nos escapa, por cierto que, al tiempo de su sanción, cuyos
cuarenta años precisamente nos convocan, la Ley de Procedimien-
tos Administrativos constituyó un avance novedoso, esencial, en
la incorporación al ámbito administrativo de mecanismos para la
atención de tales demandas.
En efecto, los institutos del silencio, junto a la desestimación
tácita (ficta) frente a la petición del particular y sus importantes
efectos jurídicos, la figura del amparo por mora, diversos principios
instituidos en favor del administrado, entre los que destacan, el infor-
malismo y, en particular, la incorporación de la garantía del debido
proceso, emergente dogmático del derecho de defensa en juicio,
cuyo linaje constitucional (art. 18, C.N.) se recepta así en el ámbito
del procedimiento administrativo, resultan méritos incontrastables
de la ley que, pese al tiempo transcurrido, continúan mostrándose
como garantías y derechos insustituibles para el particular.

 (66)  FREEDMAN, J. O., Crisis and Legitimacy in the Administrative Process. A

Historical Perspective, ps. 471/481, Oxford University Press, 1998.
 Jorge A. S. Barbagelata 789

Ello empero, sin dejar de reconocer los inequívocos avances

obtenidos merced al referido plexo legal, el procedimiento admi-
nistrativo, no parece erigirse en la actualidad como un mediador
suficiente para atender el avance de las demandas sociales.
Así pues y no obstante el crecimiento exponencial de herramien-
tas procesales de tutela urgente, cuales las figuras del amparo, las
medidas cautelares, la llamada tutela autosatisfactiva y, en parti-
cular, en materia de derechos sociales (v.gr.: alimentación, salud,
educación, acceso a una vivienda digna, etc.), precisamente vienen a
revelar la crisis del procedimiento administrativo como instrumento
primario de gestión de estos derechos.
Estos planteamientos conducen a interrogarse acerca de la nece-
sidad de indagar y concebir mecanismos alternativos de composición
de los conflictos a fin de que el incontenible avance de la presencia
estatal, con miras a atender las crecientes demandas sociales, no se
transforme y redunde –al cabo– en un mecanismo paradojalmente
desequilibrante sobre aquella delicada tensión entre prerrogativas
públicas y garantías de los individuos frente al Estado.
En verdad, ya hemos dicho acerca de que el ámbito privado y
el ámbito público constituyen sendas esferas de actuación que se
encuentran en permanente tensión, pues su resolución, hacia cual-
quiera de ambos extremos, importará un grave daño para ambos
intereses en juego, dignos de la mayor atención.
Que, asimismo, la capacidad del procedimiento administrativo
para procesar las demandas de intereses privados, importa seña-
lar que la misma noción de regulación estatal incluye, de suyo, el
concepto de una autoridad pública que disciplina y controla los
intereses privados.
Tal concepción, que fundamenta todo el procedimiento admi-
nistrativo, conduce indudablemente a una participación disminuida
del interés privado en el procedimiento administrativo.
Porque si el pronunciado avance estatal sobre las más diversas
esferas de la vida individual se combina con una revisión judicial
del accionar administrativo acotada a un mero examen de legiti-
midad y razonabilidad en orden a la protección de los derechos en
entredicho ¿cómo quedan aquellos intereses particulares que no
se expresan cabalmente en términos de derechos y que no tienen
790 El interés público y el interés privado...

una conformación o consolidación, en sentido estricto, como para

resultar plenamente revisables en sede judicial?
Los ejemplos en este último tiempo abundan: desde las restric-
ciones generales a la compra de divisas, hasta las crecientes limita-
ciones para importar o exportar, existe una nota distintiva cual es la
severa dificultad para que las demandas particulares sean atendidas
en sede administrativa y, en cualquier caso, la casi insuperable im-
posibilidad de cuestionar la intromisión de la autoridad estatal en
un proceso judicial.
Nuevamente, ¿el procedimiento administrativo actual constitu-
ye un instrumento idóneo para mediar y dar eficaz respuesta a los
intereses particulares, aun –o tanto más– cuando dichas demandas
no resulten judicialmente revisables?
Ello implica asumir que el procedimiento administrativo se halla
estructurado de tal modo que no parece posible que logre mediar con
las crecientes demandas que la sociedad le impone en el contexto de
un Estado que interviene cada vez más en la esfera de los individuos.
De allí que resulta legítimo interrogarse acerca de si corresponde
reestructurar el procedimiento administrativo y dotarlo de nuevas
modalidades que permitan incorporar las nuevas y siempre crecien-
tes demandas de una sociedad cada vez más amplia, diversa y global,
en el proceso de decisión de un Estado cada vez más abarcador e
interferente en la vida de los integrantes de la comunidad.
El señalado déficit y la necesidad de armonizar los intereses
públicos y privados comprometidos, tornan menester implementar,
con la mayor urgencia, otros modos de participación del individuo,
sea a través de un concepto de legitimación tanto más amplio al que
indica el estricto sentido técnico, sea mediante diferir a otras institu-
ciones o ámbitos la resolución de aquellos intereses en pugna o aun
aceptando la apertura de la jurisdicción (lato sensu), ante situaciones
subjetivas no consolidadas en sentido clásico, sea acaso, pero no
finalmente, mediante el establecimiento de instancias alternativas
de composición de los conflictos.
 Capítulo XX

Presunción de legitimidad de los actos

administrativos y proceso
administrativo (*)
Vitor Rhein Schirato (**)

Sumario: I. Introducción.- II. El Derecho Administrativo actual: de la

unilateralidad a la concertación.- III. El deber de procesalización de la
acción administrativa.- IV. La presunción de legitimidad en un contexto
procesalizado.- V. Conclusión. Bibliografía.

I. Introducción
El objetivo del presente estudio es analizar la pertinencia y la
extensión de la idea de presunción de legitimidad de los actos admi-
nistrativos, dentro de un contexto de actuación procesalizada de la
Administración Pública. Este objetivo será desarrollado a partir del
análisis del contenido jurídico de los actos administrativos, así como
del deber de procesalización de las decisiones públicas impuesto por
el ordenamiento jurídico.
Es uno de los conceptos más tradicionales del derecho adminis-
trativo que los actos emanados de la Administración Pública están
dotados de una característica especial, teóricamente inexistente en
los demás actos jurídicos: la presunción de su legitimidad. En razón
de ello, los actos administrativos son considerados, presumible-
mente, legítimos, debiendo su ilegitimidad ser alegada y probada

(*) Traducido por Sergio A. Militello

(**) Doctor en Derecho del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Pablo. Master (LL.M.) en Derecho Administrativo Económico de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Osnabrück, Alemania. Profesor de Derecho Ad-
ministrativo del Curso de Posgrado de la Fundación Getúlio Vargas (GVLaw). Vice-
Presidente y Secretario Académico del Centro de Estudios de Derecho Administrativo,
Ambiental y Urbanístico –CEDAU. Abogado en San Pablo.
792 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

por los destinatarios del acto para que puedan ser retirados del
ordenamiento jurídico.
Pues bien; en este estudio tendremos como objetivo, de forma
breve, verificar la pertinencia –por estos días– de continuar afir-
mando que los actos administrativos deban ser analizados bajo la
presunción de legitimidad. El foco de nuestro análisis estará fundado
en el deber de observancia, por la Administración Pública, de un
procedimiento previo a la edición de sus decisiones. O sea, tendre-
mos como foco, reflejar cuáles son las consecuencias del deber de
procesalización de la Administración Pública sobre la característica
de presunción de legitimidad de los actos administrativos.
Para ello, presentaremos los contornos que nos parecen adecua-
dos de los actos administrativos en los días actuales, los contornos y
las funciones de los procesos administrativos y, finalmente, la rela-
ción entre ambos en lo que se refiere a la presunción de legitimidad
de los actos administrativos.

II. El Derecho Administrativo actual:

de la unilateralidad a la concertación
Como muy acertadamente observa Vasco Manuel Pascoal Dias
Pereira da Silva, la noción de acto administrativo –tal como ocurre
con otros distintos conceptos del derecho administrativo– tiene
origen en el contencioso administrativo de Francia. Surge con el
desarrollo del contencioso administrativo, como un privilegio de
la acción administrativa por un lado, y como protección a los parti-
culares por otro, en la medida en que es el instrumento que faculta
a los ciudadanos el acceso al control ejercido por los tribunales
administrativos (1).
En lo que se refiere a su carácter de privilegio de la Administra-
ción Pública, el principal contorno de los actos administrativos es
su posibilidad de imposición a los particulares por manifestación
unilateral, o sea, la posibilidad de constitución de los particulares
en obligación sin la necesidad de la conformidad de ellos (2).

 (1)  SILVA, VASCO MANOEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA, Em Busca do Ato
Administrativo Perdido, ps. 44-48, Almedina, Coimbra, 2003.
 (2)  Conforme enseña MARCEL WALINE, los actos administrativos son
actos jurídicos unilaterales, cuya constitución no demanda la conformidad de su
 Vitor Rhein Schirato 793

La construcción de esta teoría encontraba claro fundamento en

el derecho administrativo francés de la época. El Estado, aun bajo
los ideales de la Revolución Francesa, seguía un modelo fuertemente
liberal, que actuaba sólo en casos limitados, expresamente contem-
plados en la ley y de acuerdo con sus cuadrantes. La regla, en este
momento, es la de la libertad de los particulares y de las limitaciones
del Estado.
Se trata de una manifestación, al mismo tiempo, de las teorías del
Estado de Derecho y de la separación de poderes. Es manifestación
del Estado de Derecho porque solamente existen actos adminis-
trativos dentro de los límites fijados por la ley. No corresponde que
el Estado imponga a los particulares unilateralmente obligaciones
fuera de los casos expresamente admitidos por el Derecho. De la
misma forma, es manifestación de la separación de poderes porque
es la forma mediante la cual se manifiesta la Administración Pública
(Poder Ejecutivo). En cuanto el Poder Judicial se manifiesta por me-
dio de sentencias y el Poder Legislativo, por medio de leyes, el Poder
Ejecutivo se manifestaría por medio de actos administrativos (3).
Además, el concepto de los actos administrativos aparece en
contraste con el concepto de los actos jurídicos de derecho privado.
En tanto los primeros son unilaterales y tienen la capacidad de crear
efectos jurídicos sin la necesidad de acuerdo de su destinatario, los
segundos solamente pueden hacerse efectivos a partir de una con-
vergencia de voluntades entre las partes involucradas (4).
Exactamente en esta perspectiva se construye la presunción de
legitimidad de los actos administrativos. Mientras los actos de de-

contraparte. Cf. Manuel Élémentaire de Droit Administratif, p. 361, 4º ed., Recueil

Sirey, Paris, 1946.
 (3)  En este sentido, véase la construcción presentada por ODETE MEDUAR,
cf. Ato Administrativo: origem, concepções, abrangência, ps. 18-19, en SCHIRATO,
VITOR RHEIN (org.), Os Caminhos do Ato Administrativo, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2011.
 (4)  Charles EISENMANN analiza esta afirmación y la contesta. El autor
demuestra la idea de la unilateralidad como oposición del Derecho Administrativo
al Direito Civil tradicional del Derecho francés y, en la secuencia, afirma que esta
concepción se encuentra superada, tanto porque hay actos administrativos que
no necesariamente son unilaterales, cuanto porque hay en el Derecho Civil actos
jurídicos que son unilaterales (el autor cita, por ejemplo, el reconocimiento de
paternidad y la emancipación de menores). Cf. Cours de Droit Administratif, t. I, p.
367 y sigtes., en especial 421-425, L.G.D.J., Paris, 1982.
794 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

recho privado sólo pueden producir efectos luego de contar con el

acuerdo expreso de las partes involucradas, los actos administrativos
se imponen unilateralmente, sin necesidad de acuerdo de su desti-
natario. Por eso, para que los actos administrativos pudiesen generar
sus efectos jurídicos, era necesario que se presumiera su legitimidad.
Es una construcción un tanto obvia. Si los actos de derecho priva-
do requieren una convergencia de voluntades para producir efectos
y los actos administrativos no exigen tal convergencia, era necesario
presumir el cumplimiento de todos los requisitos jurídicos de validez
y eficacia del acto administrativo para que éste pudiese producir sus
efectos. El destinatario del acto administrativo sólo podría legítima-
mente no cumplir la manda, en caso de que le fuese posible comprobar
su ilegitimidad, pesando siempre sobre él, el onus de la demostración.
Nótese, por esa vía, que la construcción de los atributos (5) del
acto administrativo no es aleatoria ni tampoco desconectada. Los
actos, por ser unilaterales e imperativos, demandaban una presun-
ción de su legitimidad para poder producir sus efectos, haciéndose
ejecutorios sin necesidad de ulterior acto jurídico. Si los actos admi-
nistrativos no gozaran de una presunción de legitimidad, no podrían
ser exigidos a sus destinatarios y por lo tanto, no serían ejecutorios
sin necesidad de un acto jurídico ulterior (6).

 (5)  La presunción de legitimidad y la unilateralidad están enmarcadas en el

conjunto de características comúnmente denominadas, en Brasil, como atributos
de los actos administrativos. El rol de estos atributos no es uniforme, ni tampoco
unánime en doctrina. Con todo, según las manifestaciones más recurrentes, son
atributos de los actos administrativos, además de la unilateralidad (o imperatividad)
y de la presunción de legitimidad, la auto-ejecutoriedad y la auto-ejecutividad,
además de la presunción de veracidad y de la tipicidad. Sobre el tema, véase DI
PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA, Direito Administrativo, p. 204 y sigtes., 25º ed.,
Atlas, São Paulo, 2012, así como MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE, Curso
de Direito Administrativo, p. 421 y sigtes., 29º ed., Malheiros, São Paulo, 2012. Tal
como se expondrá a lo largo de este trabajo, este rol de “atributos” es cada día más
cuestionable, siendo que ya tuvimos oportunidad de manifestarnos en el sentido de
que estos “atributos” ya no son aplicables, cf. nosso Repensando a Pertinência dos
Atributos dos Atos Administrativos, p. 115 y sigtes., in MEDAUAR, ODETE / (org.). Os
Caminhos do Ato Administrativo.
 (6)  Justamente en este sentido, Juan Carlos Cassagne afirma: “La presunción
de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que encuentra
fundamento en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales,
principio que a su vez, subyace al deber del administrado de cumplir el acto
administrativo”. En Ley Nacional de Procedimientos Administrativos – Comentada y
Anotada, p. 274, La Ley, Buenos Aires, 2009.
 Vitor Rhein Schirato 795

La misma idea de privilegio que subyace a la unilateralidad de los

actos administrativos subyace a sus características de ejecutoriedad
y presunción de legitimidad, pues sólo de esta forma podrían tales
actos producir sus efectos jurídicos de la forma necesaria. Es decir,
la unilateralidad que constituía un privilegio de la Administración
Pública solamente podría ser eficaz y producir sus efectos si se
presumiera que el acto producido es legítimo pues de lo contrario,
sería necesario un acto jurídico ulterior de corroboración del acto
emanado de la Administración Pública.
Pues bien; una vez más es necesario mencionar que esta cons-
trucción proviene de otro momento de la Historia y de la aplicación
del Derecho Administrativo. Como ya se ha dicho, esta formulación
del acto administrativo como unilateral, y por lo tanto, de legitimidad
presumida proviene del modelo del Derecho Administrativo cons-
truido en el Estado Liberal, en el cual era necesario un criterio de
separación entre el Derecho Administrativo –y como consecuencia,
el régimen jurídico de la Administración Pública (7)– y el Derecho
Civil y más aún, era necesario un mecanismo que asegurase a la
Administración Pública la prerrogativa de actuar unilateralmente,
en los casos autorizados por la ley.
Con el paso del tiempo, este modelo es evidentemente puesto a
prueba, en función de la inevitable evolución y transformación del
Derecho Administrativo, emergentes de profundas alteraciones en
la constitución y en la forma de actuación del Estado. A lo largo del
siglo XX –y principalmente, después de la segunda pos-guerra– las
funciones del Estado y su forma de relacionarse con los particulares,
se transformaron sustancialmente, haciéndose esencial una revisión
de los modelos tradicionales.
El fortalecimiento, la consolidación y el crecimiento de los dere-
chos fundamentales –entre ellos, el derecho a la democracia (8)– van

 (7)  Precisamente en la misma línea de entendimiento de la que surge la idea de la

presunción de legitimidad de los actos administrativos está la creación de un régimen
jurídico especial, que caracterizaría al Derecho Administrativo. O sea, en la búsqueda
de elementos diferenciadores entre el derecho privado y el derecho administrativo,
también se creó la idea de que este último presenta un régimen jurídico propio, que
lo diferenciaría en relación al primero. En este sentido, véase HAURIOU, MAURICE,
Précis de Droit Administratif, p. 4 y sigtes., 7º ed., Recueil Sirey, Paris, 1911.
 (8)  Esa evolución de los derechos fundamentales comúnmente se caracteriza en
la doctrina por medio de generaciones, siendo la primera generación la que abarca los
796 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

corroyendo las bases de los criterios más tradicionales del Derecho

Administrativo. La razón de ello es muy simple: al asentarse el con-
cepto de que el centro del ordenamiento jurídico es ocupado por los
ciudadanos –y no por el Estado (9)– paulatinamente pasa a hacerse
inaceptable que el ciudadano sea un sujeto meramente pasivo en
relación a la actuación administrativa (10).
En la línea de las valiosas lecciones de Pedro Machete, la situación
central del individuo en el orden jurídico crea una situación de recipro-
cidad en sus relaciones con la Administración Pública, sustituyendo la
tradicional noción de verticalidad. Es decir, en vez de ser simplemente
el destinatario de los actos de la Administración Pública, el individuo
posee una posición jurídica recíproca en las relaciones de Derecho
Administrativo, constituyendo una situación de paridad (11).
En este contexto, tiene poco sentido hablar de una acción pre-
sumiblemente legítima del Estado, capaz de modificar la situación
jurídica de los ciudadanos. La presunción de legitimidad que con-
fiere eficacia a la unilateralidad de la acción estatal está claramente
relacionada con una relación jurídica verticalizada (12), apoyada en

derechos fundamentales más básicos (derecho a la libertad), la segunda generación

la que abarca derechos un poco más sofisticados –tales como los derechos sociales,
culturales y económicos–, y así en más. Sobre el tema, véase BONAVIDES, PAULO,
Curso de Direito Constitucional, p. 562 y sigtes., 13º ed., Malheiros, São Paulo, 2003.
 (9)  Tal realidad se hace evidente con la estructura más común de los textos
constitucionales de la segunda mitad del siglo X X. Además de constituir el
Estado y sus estructuras, esos textos constitucionales tienen su foco principal en
la construcción de una pléyade de derechos de los ciudadanos que amoldaron y
condicionaron todas las demás decisiones estatales. El ciudadano gana un papel
central y esencial en la construcción del ordenamiento jurídico, siendo sus derechos
el norte para la constitución de la validez de las demás normas jurídicas. Sobre el
tema, véase el delineamiento presentado por BARROSO, LUIS ROBERTO en Curso
de Direito Constitucional, p. 243 y sigtes., Saraiva, São Paulo, 2009.
 (10)  Véase en este sentido, el criterio magistral expuesto por MACHETE, PEDRO
en Estado de Direito Democrático e Administração Paritária, ps. 444-445, Almedina,
Coimbra, 2007.
 (11)  Cf. MACHETE, PEDRO, Estado de Direito Democrático e Administração
Paritária, p. 445 y sigtes.
 (12)  Nuevamente aquí cabe recorrer las valiosas lecciones de Vasco Manuel
Pascoal Dias Pereira da SILVA, cuando el autor dice que, actualmente, la unilateralidad
de los actos administrativos no surge de cualquier trazo especial o excepcional de la
Administración Pública sino de una manda legal que determina, en ciertos casos, que
algunas acciones administrativas pueden tener efecto unilateralmente, de manera
idéntica a lo que ocurre en diversas situaciones en el Derecho Civil. En este sentido,
véase: Em Busca do Ato Administrativo Perdido, p. 561.
 Vitor Rhein Schirato 797

la autoridad de la Administración Pública sobre los ciudadanos. Al

quebrarse esta verticalidad y al crearse una relación de paridad (o
más horizontalizada), la presunción de legitimidad pierde su espacio.
Pasa a exigirse que la Administración Pública demuestre la legi-
timidad de sus actos, en vez de exigirse que los ciudadanos partan
del presupuesto de que los referidos actos son legítimos. El acto
administrativo deja de ser la expresión de una acción exclusiva de la
Administración Pública y pasa a enmarcarse en una relación jurídi-
ca plurilateral, que incluye a sus destinatarios en el caso concreto.
Floriano de Azevedo Marques Neto, en un estudio verdaderamen-
te antológico sobre el tema, destaca el fin de un acto administrativo
autista, proveniente de una acción administrativa llevada a cabo
de forma unilateral y sin consideración de las situaciones jurídicas
e intereses de los particulares. Según el autor, las normas jurídicas
que rigen la acción de la Administración Pública determinan la exis-
tencia de un proceso para la construcción del acto administrativo, en
el cual tengan, necesariamente, que interactuar la Administración
Pública y los particulares involucrados en su acción, lo cual plantea
fuertes cuestionamientos acerca de la pertinencia de la presunción
de legitimidad y demás atributos de los actos administrativos (13).
Ante estas consideraciones, nos parece claro que la transfor-
mación del acto administrativo de manifestación unilateral de la
Administración Pública capaz de modificar la esfera de derechos de
los ciudadanos en el resultado de un proceso de decisorio concertado
–o en las palabras bien logradas de Floriano de Azevedo Marques
Neto, el fin del acto administrativo autista (14)– demanda algunas
revisiones sobre la presunción de legalidad, las cuales serán demos-
tradas en las líneas que siguen en este estudio.

III. El deber de Procesalización de la Acción

Administrativa
Como muy acertadamente observa Marçal Justen (h.), uno de
los pilares fundamentales de la acción de la Administración Pública

 (13)  Cf. MARQUES NETO, FLORIANO DE AZEVEDO, A Superação do Ato

Administrativo Autista, p. 96 y sigtes., in MEDAUAR, Odete / SCHIRATO, Vitor Rhein
(org.)., Os Caminhos do Ato Administrativo.
 (14)  Cf. MARQUES NETO, FLORIANO DE AZEVEDO, A Superação do Ato
Administrativo Autista, p. 107 y sigtes.
798 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

es la procedimentalización, que consiste “en el sometimiento de las

actividades administrativas a la observancia de procedimientos como
requisitos de validez de las acciones y omisiones adoptadas” (15). De
la misma forma, en un estudio anterior, tuvimos oportunidad de
afirmar, con base en el artículo 1º de la Ley Federal de Proceso Ad-
ministrativo (ley 9874, del 29 de enero de 1999), que en Brasil, el ejer-
cicio de la función administrativa debe ser siempre procesalizado,
o sea, debe siempre desarrollarse al amparo de normas procesales
que fijen un iter a seguir por la Administración Pública (16).
En consonancia con el pensamiento de Eberhard Schmidt-
Assmann, “los procesos administrativos son caminos ordenados de
recepción y análisis de informaciones que corren bajo la responsabi-
lidad de un agente público”, que deben “llevar a la Administración
Pública a actuar en forma racional”. Incluso afirma el autor que “esos
procesos forman autorizaciones de actuación y criterios de interacción
entre Administración y ciudadano” (17).
Además, según Timothy Endicott:
“El objetivo de los procesos (administrativos) es permitir el encuen-
tro preciso de los hechos subyacentes a la decisión, aplicación fiel de
la ley y ejercicio responsable de las competencias discrecionales por el
responsable por las decisiones, con base en la consideración de todas
las informaciones existentes” (18).
Ante estas consideraciones, se percibe que el ejercicio de la
función administra(tiva) debe seguir reglas pre-determinadas que
regulan su desarrollo, las cuales prevén una necesaria interacción
entre los particulares involucrados con la decisión administrativa y
la Administración Pública responsable por la emisión de la misma

 (15)  JUSTEN FILHO, MARÇAL, Curso de Direito Administrativo, p. 303, 6º ed.,

Fórum, Belo Horizonte, 2011.
 (16)  Cf. SCHIRATO, VITOR RHEIN, As Partes do Processo Administrativo: os
papéis da administração pública na lei federal de processos administrativos, ps. 292-29,
in VALDIVIA, Diego Zegarra / ONETO, Víctor Baca (coord.). La Ley de Procedimiento
Administrativo General. 10 Años Después, Palestra, Lima, 2011.
 (17)  SCHMIDT-ASSMANN, EBERHARD, Der Verfahrensgedanke im deutschen
und europäischen Verwaltungsrecht, p. 463, in HOFFMANN-RIEM, Wolfgang,
VOßKUHLE, Andreas (org.). Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, Munique:
C.H. Beck, 2008 (traducción por el autor).
 (18)  EDICOTT, TIMOTHY, Administrative Law, p. 209, Oxford: Oxford University
Press, 2009 (traducción del autor).
 Vitor Rhein Schirato 799

decisión. Este mecanismo tiene como objetivo proteger los derechos

de los ciudadanos, en la medida en que les permite participar del
proceso decisorio de la Administración Pública y por lo tanto, influir
en su decisión por medio de la contribución, en este proceso deciso-
rio, de sus alegaciones y su punto de vista sobre la materia a decidir.
El proceso administrativo, por esta vía, no es simplemente un
conjunto de normas que fijan la forma de decisión de la Administra-
ción Pública. Es un espacio en el cual agentes públicos y particulares
discuten el contenido de una decisión a tomar, con el objetivo de
propiciar que esta decisión contemple todos los intereses subyacen-
tes a ella, para encontrar un punto de equilibrio entre esos intereses.
Una vez más de acuerdo con Eberhard Schmidt-Assmann, el
proceso administrativo tiene un vínculo directo con el Principio del
Estado de Derecho, puesto que los deberes procesales de audiencia
del interesado y fundamentación y publicidad de las decisiones
emanan de este principio (19).
De esta manera, se verifica que la actuación procesalizada de
la Administración Pública es muy distinta de la actuación delinea-
da en los orígenes del Derecho Administrativo en la Francia del
siglo XIX. Mientras la primera se da de manera concertada, con la
obligación de la Administración de permitir la participación del
ciudadano en su proceso decisorio, franqueándole el derecho a ex-
poner su punto de vista y contestar la acción de la Administración
Pública, la segunda se da de manera unilateral, verticalizada, sin
la participación del particular, que está obligado simplemente a
aceptar la decisión pública.
En el contexto actual del Derecho Administrativo, en el que las
decisiones de la Administración Pública deben, necesariamente,
pasar por un proceso administrativo, hay una considerable alteración
de la noción de legalidad. En la formulación tradicional, los actos
administrativos deberían guardar una relación de conformidad (o
no-contrariedad) con la ley en sentido material. En el contexto actual,
los actos administrativos no sólo deben seguir una conformidad
material con la ley, sino que también deben guardar una relación

 (19)  SCHMIDT-ASSMANN, EBERHARD, Der Verfahrensgedanke im deutschen

und europäischen Verwaltungsrecht, p. 485.
800 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

de conformidad formal, pues deben producirse de acuerdo con la

forma reglamentada por la ley procesal (20).
Siendo así, se llega a una situación en la cual el acto adminis-
trativo ya no puede ser considerado una decisión unilateral e im-
puesta por la Administración Pública. Debe ser considerado como
el resultado de un proceso en el cual interactúan la Administración
Pública y los involucrados en la decisión, con vistas a hacer posible
un adecuado conocimiento de los hechos y una correcta ponderación
de intereses (21) por la Administración Pública (22).
Con la obligación de conducción de un proceso administrativo
previamente a la edición de un acto administrativo, advienen como
elementos esenciales para la formación de tal acto la recolección de
toda la información posible por la Administración Pública, la au-
diencia de todos los interesados (23), para que puedan exponer sus
puntos de vista en relación con la materia a decidir, la exposición
completa de cada uno de los elementos motivadores de la decisión

 (20)  Tal como tuvimos oportunidad de afirmar en un estudio anterior, “con

el aumento de la importancia de la procesalidad de la actividad administrativa,
entendemos que no hay exclusividad de legalidad material en la Administración
Pública. La legalidad pasa a extenderse a todos los elementos componentes
del proceso, incluyéndose ahí por lo tanto, a todos los elementos formales,
necesarios para la edición del acto administrativo. Ya no procede hablar de
legalidad del acto si hay ilegalidad en el proceso”. En O Processo Administrativo
como Instrumento do Estado de Direito e da Democracia, p. 32, in MEDAUAR,
Odete, en Atuais Rumos do Processo Administrativo, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2010.
 (21)  En consonancia con Máximo Severo Giannini, el proceso administrativo
es el instrumento adecuado para la ponderación de los intereses públicos que
subyacen a una determinada decisión administrativa, de manera que podemos
entender que el acto administrativo no es reflejo de una determinación unilateral
de la Administración Pública, sino el resultado de una recolección de información
y ponderación de todos los intereses existentes en el caso concreto. Cf. Istituzioni di
Diritto Amministrativo, p. 273, 2º ed., Giuffrè, Milão, 2000.
 (22)  Floriano de Azevedo Marques Neto, en el estudio ya comentado, hace
expresa referencia a la procesalidad como vector de transformación del acto
administrativo autista, asociado a la consensualidad (que según entendemos,
en cierta medida surge de la procesalidad) y al control. Cf. A Superação do Ato
Administrativo Autista, p. 108 y sigtes.
 (23)  Como ya se anotara en un estudio anterior, según el artículo 9º de la Ley
Federal de Procesos Administrativos (ley 9784/99) son partes legítimas de los procesos
administrativos todas aquellas que tienen interés en la decisión administrativa a
emitirse. Cf. Legitimidade Processual e Tipos de Processo Administrativo, ps. 110-
111, Revista Interesse Público, nº. 62, julho/agosto de 2010, Fórum, Belo Horizonte.
 Vitor Rhein Schirato 801

y su publicidad. Cada uno de esos elementos del proceso será ana-

lizado en las líneas que siguen.
El proceso administrativo en esencia, está formado por dos fases:
una fase de instrucción y una fase de juzgamiento (más precisamen-
te, de decisión) (24). En la fase de instrucción, la Administración
Pública recolectará los elementos considerados necesarios para
la toma de decisión. En la fase de juzgamiento, La Administración
Pública emitirá su decisión, con base en los elementos recolectados
durante la fase de instrucción.
En lo que se refiere a la fase de instrucción, el proceso adminis-
trativo presenta una considerable distinción en relación al proceso
civil, que se reflejará en la configuración y en los límites de la no-
ción de presunción de legitimidad. Mientras en el proceso civil rige
el principio de la verdad formal, en el proceso administrativo rige
el principio de la verdad material (25). Esto quiere decir que en el
proceso administrativo la decisión no debe ser adoptada con base
sólo en los elementos que constan en el proceso, sino que tiene que
basarse en la verdad material de los hechos.
Por eso, la Administración Pública, en el proceso administra-
tivo, termina ejerciendo un doble papel: al mismo tiempo que es
juzgadora en el proceso, es también parte procesal pues actúa en
la producción de las pruebas y en la creación de los elementos para
emitir una decisión equilibrada y compatible con la situación de
hecho subyacente (26).

 (24)  Es necesario mencionar que la lista de fases del proceso administrativo

no es unánime en la doctrina. Hay, entre los principales autores, una nómina de
las diversas fases que varían según el ángulo de análisis. De nuestra parte, parece
interesante la división de fases presentada por Odete Mediar, según la cual el proceso
administrativo tendría una fase inicial, una preparatoria y una decisoria, prefiriendo
nosotros reunir a las fases inicial y preparatoria en la “fase de instrucción”. Sobre
el tema, véase A Processualidade no Direito Administrativo, ps. 141-143, 2º ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
 (25)  Según lo afirma Guido Santiago Tawil, la verdad material se refiere a
la “adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que este objeto es en la
realidad”, mientras que la verdad formal “es la adecuación entre la idea que se tiene
de un objeto y lo que este objeto parece ser en la realidad”. Cf. El Principio de Verdad
Material en el Procedimiento Administrativo, p. 118, en Procedimiento Administrativo,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010 (traducción del autor).
 (26)  Cf. SCHIRATO, VITOR RHEIN, As Partes do Processo Administrativo: os
papéis da administração pública na lei federal de processos administrativos, ps. 297-
298.
802 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

Es evidente entonces que, en la fase de instrucción hay una in-

tensa participación de los interesados en la decisión a adoptarse.
En el derecho brasileño, esto surge de dos elementos esenciales: la
amplitud de la legitimación para la participación en el proceso ad-
ministrativo, ya que –según se dijo– todos los interesados son partes
legítimas del proceso (según el artículo 9º de la Ley Federal de Proce-
sos Administrativos) y la constante obligación de la Administración
Pública de intimar (según el artículo 3º, inciso II, y el artículo 26 de
la Ley Federal de Procesos Administrativos).
Por vía de consecuencia, el resultado final del proceso (esto es,
el acto administrativo) será el fruto de un diálogo conducido entre
la Administración Pública y los particulares interesados y/o afecta-
dos por la decisión, con base en los elementos traídos por éstos en
la composición del iter procesal. Obviamente, esa condición trae
fuertes cuestionamientos al carácter unilateral de los actos admi-
nistrativos y, por consiguiente, a su presunción de legitimidad, en
la medida en que los actos son producidos de forma conjunta, con
la contribución de todos los involucrados (27).
Concluida la fase de instrucción del proceso, pásase a la fase
de juzgamiento, en la cual se emitirá la decisión sobre el objeto del
proceso. En esta fase, la Administración Pública está obligada (28)
a decidir sobre la materia que se le plantea, dictando, finalmente,
un acto administrativo.
Una vez más se verifica una diferencia en el modo de actuar de
la Administración según los modelos más tradicionales del Derecho
Administrativo y el modo de actuar procesalizado. Según las con-
cepciones tradicionales, el acto administrativo –como manifestación
de una acción de la Administración Pública– no se encuentra en

 (27)  En este sentido, véase el criterio magistral de Vasco Manuel Pascoa Dias
Pereira da Silva, según el cual los actos –aun emitidos de forma unilateral– ven
cuestionada su unilateralidad por venir construidos de manera concertada, incluso
siendo provenientes, muchas veces, de la iniciativa de los particulares mismos. Cf.
Em Busca do Ato Administrativo Perdido, p. 466 y sigtes.
 (28)  En el derecho brasileño, además del principio de la oficialidad, previsto
en el inciso XII del artículo 2º de la Ley Federal de Procesos Administrativos,
existe la expresa imposibilidad de la obligación de la Administración Pública de
decidir el proceso administrativo. Es lo que se desprende del artículo 11, que prevé
la irrenunciabilidad de la competencia y de los artículos 48 y 49, que prevén la
obligatoriedad de decisión.
 Vitor Rhein Schirato 803

un contexto (es un acto “autista” para utilizar el término elegido,

con astucia, por Floriano de Azevedo Marques Neto). Se trata de un
fenómeno aislado. De manera distinta, en un contexto de procesa-
lización, el acto administrativo es el resultado de un proceso, que
existe dentro de un contexto. Así, la decisión administrativa debe
reflejar el contenido del proceso para tener su validez confirmada.
Exactamente por esta razón, la Administración Pública, en los
procesos administrativos está estrictamente obligada a fundamentar
sus actos, con base en aquello que fue producido a lo largo del proceso.
Nada más evidente. Si el acto es el resultado de un proceso en el cual
se produjeron elementos que sustentan la decisión, no hay cómo
negar la necesidad de demostración de compatibilidad entre el con-
tenido de la decisión y lo que fue construido a lo largo del proceso.
Esta fundamentación debe ser clara y precisa (29), indicando los
hechos y el derecho que dan base a la decisión. Así, deberá demos-
trarse cuáles son los elementos constituidos a lo largo del proceso
que se tuvieron en cuenta, las razones que llevaron a considerarlos y
evidentemente, las razones jurídicas que fundamentan la decisión.
Nótese que se trata de una operación mucho más compleja que la
mera subsunción del hecho a la norma (30). Se trata de un complejo
proceso de ponderación y sopesamiento de todos los hechos consi-
derados para la decisión y del cotejo de estos hechos en relación al
derecho aplicable (31). Esta construcción tendrá un fuerte impacto
sobre los objetivos de este estudio.

 (29)  En criterio concordante expresado en la clásica obra de Antonio Carlos

de Araújo CINTRA, la motivación de los actos administrativos deberá contener tres
requisitos: suficiencia (demostración de todos los elementos idóneos que llevaron
a la decisión), claridad (la motivación debe ser clara y comprensible) y congruente
(debe ser compatible con la situación que se informa). Cf. Motivo e Motivação do Ato
Administrativo, ps. 127-129, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1979. Es importante
mencionar que justamente estas reglas relacionadas con la motivación, están
contempladas en el § 1º del artículo 50 de la Ley Federal de Procesos Administrativos.
 (30)  Todavía es común en Brasil la idea de que la Administración Pública
sólo aplica la ley en el caso concreto, mediante un simple ejercicio de subsunción
(véase en este sentido, MELLCO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE, Curso de Direito
Administrativo, ps. 104-105), lo cual consideramos completamente superado.
 (31)  En consonancia con el criterio de Sérgio Ferraz y Adílson Abreu DALLARI,
las decisiones administrativas contienen tres partes: la relación, en la cual el agente
público responsable de la decisión hará un resumen de lo que fue producido a lo largo
del proceso, la motivación, que es la exposición de los hechos y del derecho aplicable,
y la parte dispositiva que es la parte en la cual la Administración efectivamente
804 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

En los términos del artículo 50 de la Ley Federal de Procesos

Administrativos, la motivación consistente en la indicación de los
hechos y del derecho que llevaron a la decisión, es obligatoria en to-
dos los casos citados en los incisos I a VIII. Sucede, sin embargo, que
este catálogo de hipótesis es considerablemente amplio, de manera
que prácticamente todos los actos administrativos, en Brasil, tienen
que ser fundamentados (32).
Finalmente, la decisión de la Administración Pública en el
proceso administrativo (esto es, el acto administrativo) debe ser
publicada, o sea, debe tornarse pública, con todos sus elementos. La
publicidad de los actos administrativos es una regla que surge di-
rectamente de la Constitución Federal, (artículo 37 caput), así como
de la Ley Federal de Procesos Administrativos (artículo 2º). Sólo hay
limitaciones al deber de hacer pública la decisión con la finalidad
de proteger otros bienes jurídicos, como cuestiones de seguridad
nacional, intimidad personal, etc.
La publicidad, junto con la motivación, son elementos esenciales
para el control de la Administración Pública. La razón de ello es muy
simple: es necesario que los actos sean conocidos para que puedan
ser controlados y las razones que llevaron a la decisión deben ser
explícitas para que sea posible verificar su validez en el caso concreto.
Ante estas consideraciones, nos parece claro e incuestionable
que ha cambiado la forma de acción de la Administración Pública
ligado a las considerables alteraciones traídas por los textos cons-
titucionales contemporáneos. Por consiguiente, nos parece fuera
de duda que cualquier análisis que se proponga sobre las acciones
administrativas con impacto en la esfera de los derechos e intere-
ses de los ciudadanos deberá tener en consideración las reglas hoy
vigentes, o sea, las reglas de procesalización de la Administración

decidirá sobre la materia puesta a su apreciación. Cf. Processo Administrativo, p.

160-164, 1º ed., 3º tir., Malheiros, São Paulo, 2003.
 (32)  Según José dos Santos Carvalho (h.) el artículo 50 de la Ley de Procesos
Administrativos Federal dispone que sólo algunos actos deben ser motivados,
pautados por un criterio de importancia (sobre el tema, véase: Processo Administrativo
Federal, p. 251, 4º ed., Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2009). Estamos obligados a
manifestar nuestra discrepancia, con la debida venia, con el criterio del autor. Según
nos parece, todo acto que encuadre en las situaciones descriptas en los incisos del
art. 50 deberá ser motivado, indiferentemente de que sean o no actos más o menos
importantes en la dinámica procesal.
 Vitor Rhein Schirato 805

Pública. Como demostraremos en el capítulo siguiente, esto también

se aplica a los análisis realizados sobre la presunción de legitimidad
de la Administración Pública.

IV. La presunción de Legitimidad en un contexto

procesalizado
El análisis de la pertinencia de la presunción de legitimidad pue-
de ser enfocado de dos formas. En un primer enfoque, se la analiza
con relación al contenido material de los actos administrativos; y en
un segundo enfoque, se la analiza en el contexto formal de los actos
administrativos (esto es, el proceso administrativo), con relación a
la posibilidad de la existencia de una presunción de legitimidad de
los actos procesales emanados de la Administración Pública (entre
los cuales, evidentemente, la decisión). Cada uno será expuesto a
continuación.
En lo que concierne a la presunción de legitimidad de los actos
administrativos, sólo en relación al contenido material del acto, ya
nos manifestamos en el sentido de que la presunción de legitimidad
se encuentra traspasada, y ya no puede ser invocada. Según nuestro
criterio ya manifestado, los actos administrativos gozan exactamen-
te de la misma presunción relativa (33) de legitimidad de cualquier
otro acto jurídico, como preconiza el artículo 219 del Código Civil
brasileño, siendo incorrecto invocar cualquier especificidad para
justificar una presunción de legitimidad diferenciada (34).
Se ve así que la fuente de la presunción de legitimidad de los actos
administrativos es exactamente la misma que la de todos los demás
actos jurídicos: la ley. El acto administrativo no se presume legítimo
por cualquier elemento especial de la Administración Pública. Se lo
presume legítimo en tanto acto jurídico emanado de acuerdo con

 (33)  La presunción es relativa por razones obvias: si hay presunción de

legitimidad, es evidente que ella no podrá ser absoluta, de allí que siempre pueda
ser cuestionada. Comparte nuestra opinión Demian Guedes, en A Presunção de
Veracidade e o Estado Democrático de Direito: uma reavaliação que se impõe, p. 245,
en ARAGÃO, Alexandre Santos de / MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Direito
Administrativo e seus novos Paradigmas, Fórum, Belo Horizonte, 2008.
 (34)  Cf. SCHIRATO, VITOR RHEIN, Repensando a Pertinência dos Atributos
dos Atos Administrativos, p. 127, en MEDAUAR, Odete, en Os Caminhos do Ato
Administrativo.
806 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

los criterios y presupuestos exigidos por el Derecho, al igual que

cualquier otro acto jurídico.
Para corroborar este criterio, es necesario mencionar que en Ar-
gentina, así como ocurre en Brasil, existe una previsión legislativa
expresa en el sentido de la existencia de una presunción de legitimi-
dad de los actos administrativos, en consonancia con el artículo 12 de
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Así, justamente
como lo entendemos, hay una presunción relativa emergente de un
expreso mandato legal. La diferencia entre el sistema argentino y el
sistema brasileño reside en el hecho de que la presunción, en Brasil,
es genérica para todos los actos jurídicos y en Argentina es específica
para los actos administrativos.
De tal modo, me parece indudable que los actos administrativos,
cuando se admite por ley que sean unilaterales, gozarán de una
presunción de legitimidad no más relevante e intensa que la presun-
ción que se confiere a cualquier otro acto jurídico. Por otra parte, no
sólo no es más relevante, sino que es mucho más frágil, ya que esta
presunción siempre dependerá de los elementos constituidos a lo
largo del proceso administrativo que antecedió al dictado del acto,
según expondremos seguidamente.
Los actos administrativos, como sucede en relación a todo acto
jurídico, se presumen legítimos pero podrá impugnarse su legitimi-
dad dado que la presunción no es absoluta, sino relativa, como muy
adecuadamente señala Juan Carlos Cassagne (35).
Bajo el enfoque procesal, la presunción de legitimidad –que ya
es cuestionable a partir de un análisis exclusivamente material de
los actos administrativos– se vuelve más frágil aún. La razón de esta
información es una consecuencia directa de lo que afirmamos antes
en el capítulo II.
Conforme tuvimos oportunidad de demarcar en las conside-
raciones precedentes de este estudio, el advenimiento de la proce-

 (35)  Cf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos – Comentada y Anotada, p. 276. En la misma línea, Julio Rodolfo
COMADIRA afirma que los actos administrativos tienen una presunción de
legitimidad relativa, provisoria, transitoria y calificada como iuris tantum. (cf. El
Acto Administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, p. 140,
La Ley, Buenos Aires, 2009).
 Vitor Rhein Schirato 807

salización para la Administración Pública provoca considerables

alteraciones en su forma de actuar y, por vía de consecuencia, en
los requisitos jurídicos de validez de su acción. La Administración
Pública, con la procesalidad, sale de su aislamiento pues pasa a te-
ner que actuar de forma conjunta y concertada con los particulares.
En este contexto, su decisión no es mero fruto de su voluntad. Es
fruto de un camino construido con la participación de terceros, en
el cual se busca la verdad material. Por eso, tiene que comprobarse
la congruencia entre la decisión de la Administración Pública (esto
es, el acto administrativo) y cuanto conste del respectivo proceso
administrativo –que deberá reflejar la realidad, por aplicación del
principio de la verdad material (36)–, lo que limita considerablemente
la posibilidad de presunción de legitimidad (37).
Nótese que hay un considerable cambio de paradigma. La legi-
timidad deja de presumirse y pasa a tener que ser comprobada y de-
mostrada por la Administración Pública, por medio de la motivación
de su decisión. Hay una total inversión: la legitimidad, que antes
era una presunción inherente al acto, pasa a estar condicionada a
la motivación suficiente, clara y congruente del acto, en función de
lo que se hubiere construido en el proceso.
No podría ser de otro modo. Imaginar lo contrario implicaría
dar a la Administración Pública poderes muy amplios y desme-
didos respecto de la esfera de protección de los ciudadanos. Esta
afirmación es una consecuencia de la alteración del concepto de
legalidad que mencionamos arriba y del consecuente aumento de la

 (36)  Seg ún el criterio de Demian GUEDES, “Si… rige en el proceso

administrativo el principio de la verdad material, ya no puede admitirse en ese
proceso una demostración fáctica lacónica, fundada en una concepción formal de
la verdad que fundamenta la validez de una decisión exclusivamente en la condición
de autoridad del agente fiscalizador –caracterizando, así, una hipótesis inaceptable
de autolegitimación”. Cf. Processo Administrativo e Democracia – Uma Reavaliação
da Presunção de Veracidade, p. 125, Fórum, Belo Horizonte, 2007.
 (37)  Juan Carlos Cassagne menciona que los actos administrativos no gozan de
la presunción de legitimidad cuando contienen vicios manifiestos (cf. Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos – Comentada y Anotada, p. 275). Exactamente el
mismo es el criterio de Julio Rodolfo COMADIRA (El Acto Administrativo en la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, p. 140). Según nos parece, en el contexto
procesalizado de producción del acto administrativo la idea de vicio manifiesto puede
ser claramente relacionada con las discrepancias entre lo que consta en el proceso
administrativo y lo decidido por la Administración Pública, sin perjuicio de otros
vicios capaces de invalidar a los actos administrativos.
808 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

discrecionalidad administrativa. La sistemática que se propone es

el elemento que limitará el ejercicio de competencias discrecionales
de la Administración Pública, a la realidad de los hechos.
La Administración Pública no es simplemente una aplicadora
automática de la ley. La idea de legalidad estricta, que conduciría a
la Administración a una simple operación de subsunción del hecho
a la norma, ya no existe. De conformidad con el criterio de Floriano
de Azevedo Marques Neto, la Administración Pública tiene hoy un
carácter mucho más de árbitro que de mera aplicadora de la ley, en
la medida en que debe arbitrar y ponderar todos los derechos e in-
tereses subyacentes a sus decisiones en los casos concretos cuando
aplica los mandatos normativos, los que –a su vez– pasan a ser cada
vez más fluidos y generadores de facultades discrecionales (38).
En este contexto, imaginar que pueda presumirse la legitimi-
dad y la corrección de las decisiones administrativas es demasiado
arriesgado desde la perspectiva de los particulares, pues las deci-
siones administrativas no son obvias y simples. Son complejas y
dependientes de un juicio de valoración que deberá ser fundado en
un proceso administrativo, cuya legitimidad deberá ser comprobada
en la motivación de la decisión (39).
Retornando al punto que expusimos al inicio de este estudio,
la presunción de legitimidad, según sus formas tradicionales, en-
cuentra perfecto amparo en las estructuras más antiguas del De-
recho Administrativo. Esto ocurre porque, según esas estructuras,
la Administración Pública actúa de forma unilateral, como simple
aplicadora mecánica de mandatos normativos, en un proceso de
mera subsunción del hecho a la norma.
A partir del momento en que la relación de legalidad se vuelve
más compleja, atribuyéndose a la Administración Pública un papel
de árbitro y responsable de una profunda ponderación de derechos

 (38)  Cf. MARQUES NETO, FLORIANO DE AZEVEDO, Regulação Estatal e

Interesses Públicos, p. 157 y sigtes., Malheiros, São Paulo, 2002.
 (39)  Como ya tuvimos oportunidad de afirmar en un estudio anterior, el
proceso administrativo es el medio adecuado para la realización de la necesaria
ponderación de intereses y derechos, siendo un elemento esencial para el ejercicio de
la discrecionalidad administrativa, tanto en lo que se refiere a su concreción, cuanto
en lo que se refiere a su control. Cf. O Processo Administrativo como Instrumento do
Estado de Direito e da Democracia, ps. 18-20.
 Vitor Rhein Schirato 809

e intereses a ser desarrollada en conjunto con los particulares, ya

no cabe presumir su legalidad. Es necesario que la Administración
Pública compruebe la legalidad de sus actos, o sea, es necesario
que se compruebe el adecuado ejercicio de la discrecionalidad, en
función de los elementos reunidos a lo largo del proceso adminis-
trativo, lo cual, sin dudas, hace que la presunción de legitimidad se
torne considerablemente más frágil.
Ante estas consideraciones y uniendo el análisis de los enfoques
formales y materiales de la presunción de legitimidad de los actos
administrativos, nos parece que la idea de presunción de legitimidad
de los actos administrativos debe ser profundamente revisada. La
legitimidad presumida de los actos administrativos es, prima facie,
la misma que cualquier otro acto jurídico, si bien más frágil, en la
medida en que depende de una demostración, por la Administración
Pública, de la motivación del acto.
Sin que exista una motivación suficiente, congruente y clara,
no hay cómo presumir la legitimidad de los actos administrativos.
Por el contrario. Los actos no motivados son, según entendemos,
presumidamente ilegítimos. Dentro de los actuales cuadrantes del
Estado Democrático de Derecho, la presunción de legitimidad de
los actos administrativos solamente puede ser concebida solamente
frente a actos debidamente fundamentados y siempre tendrá efectos
meramente relativos.
Imaginar lo contrario es conceder a la Administración Pública
un amplio poder discrecional, cuyos efectos son impuestos a los par-
ticulares en función de una presunción que no encuentra sustento
en el ordenamiento jurídico.

V. Conclusión
Con el presente estudio, buscamos lanzar la discusión sobre la
pertinencia de la presunción de legitimidad de los actos administra-
tivos. Elemento creado en los comienzos del Derecho Administrativo
y preservado desde entonces, esa presunción no nos parece, en su
totalidad, propia del estadio actual de dicha rama del Derecho, sobre
todo en vista del desarrollo constitucional y de la valorización de los
derechos individuales frente al Estado.
Según nos parece, en los días actuales, el aumento de la impor-
tancia y de la eficacia de los derechos individuales, la ampliación de
810 Presunción de legitimidad de los actos administrativos...

los poderes de la Administración Pública, el crecimiento de faculta-

des discrecionales y la obligatoriedad del ejercicio procesalizado de
las funciones administrativas reducen el espacio de la presunción de
legitimidad, de ahí que pase a ser necesaria la comprobación de esa
legitimidad ante las circunstancias del caso concreto demostradas
en el proceso administrativo.
Por eso nos parece que hablar de presunción de legitimidad hoy,
significa hablar de una presunción siempre relativa y dependiente
de una motivación suficiente, clara y congruente de los actos ad-
ministrativos, pues ésta es la única forma de conjugar los derechos
individuales con el ejercicio de los poderes conferidos a la Admi-
nistración Pública.

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 Capítulo XXI

El silencio administrativo
Héctor M. Huici (*)

Sumario: I. Introducción.- II La Ambigüedad: Una equiparación errada,

inconveniente e innecesaria.- III. El derecho a peticionar, el silencio y el
derecho.- IV.Antecedentes normativos del silencio administrativo.- V. La
naturaleza jurídica del silencio administrativo negativo.- VI. La Reforma
de la ley 25.344.- VII. El Silencio Positivo. VIII. Las Resoluciones Tardías.-
IX. El silencio y los terceros interesados.- X. Reflexiones finales.

Silencio o ambigüedad de la Administración

ARTÍCULO 10.- El silencio o la ambigüedad de la Administración
frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento
concreto, se interpretarán como negativa[s]. Sólo mediando [una]
disposición expresa podrá acordarse al silencio [un] sentido positivo.
Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el
pronunciamiento, éste no podrá exceder de SESENTA días. Vencido
el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y,
si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución,
se considerará que hay silencio de la Administración.

I. Introducción
Cassagne al cumplirse los 30 años de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos (LPA) calificó a este artículo como una
de sus normas de mayor trascendencia, ya que tiende a evitar las
situaciones de real indefensión en las que se pueden encontrar los
particulares ante el silencio o ambigüedad de la administración
pública (1).

(*) Abogado de la Universidad de Buenos Aires (1989) y Master en Derecho

Administrativo de la Universidad Austral (1992). Es autor de diversos artículos sobre
derecho administrativo y regulación de servicios públicos en revistas jurídicas de
actualidad y profesor en el Master en Derecho Administrativo Económico de la UCA
y en el Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, entre otras
814 El silencio administrativo

En efecto, el silencio administrativo se encuentra íntimamente

vinculado al acceso al control judicial de la actividad (en este caso
omisión, que es también una forma de actuar) de la administración.
Su regulación legal ha dado lugar a profundos debates y discusiones
doctrinarias en torno a su naturaleza jurídica, su operación en la vía
impugnatoria, reclamatoria o ante simples peticiones (ya sea en su
faz negativa o positiva) y las decisiones tardías.
La modificación introducida al artículo 31 de la LPA por la ley
25.344 ha actualizado algunos de dichos debates, aún no zanjados
por nuestra Corte Suprema. A su vez, el creciente grado de interven-
cionismo estatal que obliga al particular a solicitar un sinnúmero de
autorizaciones para el ejercicio de derechos preexistentes, debería
llevar a replantear (como de lege ferenda) el silencio positivo, am-
pliando su alcance.
Si bien ha sido el silencio administrativo el que ha recibido
mayores estudios de parte de la doctrina y, como dije, es el que ha
dado lugar a un sinnúmero de controversias que repasaremos a lo
largo del presente trabajo, la norma en cuestión también contempla
el supuesto de la ambigüedad al que habré de referirme en primer
término.

II. La Ambigüedad: Una equiparación errada,

inconveniente e innecesaria
De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, la am-
bigüedad es la cualidad de ambiguo y esta última palabra se define
como “Dicho especialmente del lenguaje: [que] puede entenderse de
varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consi-
guiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión”.
Digo que la equiparación es errada porque, como acertadamente
se ha señalado, es criticable la equiparación entre el silencio y la

actividades docentes. Fue gerente de normas regulatorias de la Comisión Nacional

de Telecomunicaciones (1994); asesor del Subsecretario de Comunicaciones (1995),
asesor externo de la Secretaría de Energía (1997-1999), entre otras actividades en el
sector público. Actualmente se desempeña como socio en el estudio M&M Bomchil
y desarrolla su práctica en el área de derecho administrativo, regulación económica
y arbitrajes.
 (1)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, A treinta años de la sanción de la ley nacional
de procedimientos administrativos, LA LEY 2003-A, 944.
 Héctor M. Huici 815

ambigüedad, puesto que mientras el primero indica una falta de

expresión de voluntad -una omisión-, la ambigüedad supone la
existencia de una decisión, aunque equívoca (2).
Como enseña Grecco, mientras el silencio es fáctica y jurídi-
camente definible, la ambigüedad, por el contrario, discurre por
un carril eminentemente subjetivista, que suscitará en la práctica
administrativa eternas discusiones. Una disposición clara para la
administración puede ser ambigua para el particular, con toda la
gama de derivaciones que ello provoca. La cuestión, si hay ambigüe-
dad, remite por lo demás a un problema de interpretación del acto
administrativo, que puede ser solucionado por vía de los principios
generales (3). En este sentido, seguramente cada uno interpretará la
ambigüedad a favor de su posición, afirmando unos la irrevocabili-
dad del acto que les ha otorgado un derecho y la administración el
consentimiento del acto que se lo ha negado.
Digo que la equiparación es innecesaria puesto que, ante a con-
ceptos poco claros o que puedan merecer más de una interpretación,
se encuentra a disposición del particular la aclaratoria prevista en
el art. 102 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.
Asimismo también está a disposición de éste el recurso de revisión
con fundamento en lo previsto en el inciso a) del art. 22 de la LPA.
Ambos instrumentos, aunque con diferentes plazos de aplicación,
persiguen el mismo objeto, a tal punto que se ha sugerido la elimi-
nación del segundo.
Finalmente la equiparación es inconveniente (y riesgosa) para
el particular. Razones de índole prudencial aconsejan al particular
que, ante la duda, al menos interponga un pedido de aclaratoria y
eventualmente en subsidio o alternativamente en forma principal
alguno de los medios de impugnación que prevé el reglamento de
procedimientos administrativos. Ningún letrado de un particular
en su sano juicio recomendará a su cliente que ante un caso de
ambigüedad en un pronunciamiento de la administración éste le
dé un tratamiento análogo al del silencio. En efecto, existiendo
acto –aunque equívoco- éste tendrá en principio los caracteres del

 (2)  COMADIRA, JULIO, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

Anotada y Comentada, t. I, p. 221, La Ley, Buenos Aires, 2002.
 (3)  GRECCO, CARLOS M., Sobre el Silencio de la Administración, LA LEY, 1980-
C, 781.
816 El silencio administrativo

acto administrativo (presunción de legitimidad y ejecutoriedad) y

la administración intentará hacerlos valer ante cualquier conflicto
y en particular su condición de firme y consentido si no se hubiera
interpuesto un recurso.
Asimismo considerando algunos antecedentes jurisprudenciales,
sobre todo en materia de concesiones y licencias, la ambigüedad
lógicamente habrá de generar alguna duda y la duda se interpreta,
no en contra de quien ha estipulado la cláusula, sino en contra del
particular (4), motivo que aconseja comportarse en forma suma-
mente prudencial por parte del particular, como se señaló en el
párrafo anterior.
Quizás sea por la combinación de estas razones que no he encon-
trado jurisprudencia, en las distintas bases de datos, en las cuales la
aplicación del art. 10 esté referida a un presunto caso de ambigüedad
de la administración. Tampoco dicha equiparación se encuentra pre-
vista en la legislación española que ha servido de fuente a nuestra LPA.

III. El derecho a peticionar, el silencio y el derecho

El art. 14 de la Constitución Nacional dispone que “todos los
habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamentan su ejercicio a saber: … a peticionar a las
autoridades”. Según Sánchez Viamonte, es un derecho sui generis
porque no es exigible. El autor señala que “no aparece la obligación
correlativa a todo derecho propiamente dicho” (5). Como la autoridad

 (4)  Ver al respecto, entre otros, “Santamaría, Antonio c. Gobierno de la provincia

de Santa Fe” (Fallos 105:27); “Compañía Swift de La Plata c. el Gobierno de la Nación”
(Fallos 149:219); “Fisco Nacional c. Compañía Dock Sud de Buenos Aires Limitada”
(Fallos 155:12); “Telintar S.A. y otros c. Comisión Nacional de Telecomunicaciones”
(CNFed Contencisoadministrativo, sala IV,1994/12/27, LA LEY 1995-A, 220.);
“Impsat S.A. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos” (CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala IV, 1996/12/23, LA LEY 1998-A, 246.); “Vicente
Robles SAMCICIF c. Estado Nacional” (Fallos 316:382.); “Central Térmica Güemes S.A.
c. Ente Nacional Regulador de la Electricidad” (CNFed Contenciosoadministrativo,
sala IV, 2002/12/05, LA LEY, 2003-D, 1013); “Ángel Estrada y Cía. c. Secretaría de
Energía y Puertos” (Fallos 328:651). Un análisis crítico de la referida jurisprudencia
puede verse en HUICI, HÉCTOR, Acerca de la interpretación restrictiva de concesiones
y licencias, en Derecho Administrativo. Libro en homenaje al Profesor Doctor Julio
Rodolfo Comadira, p. 931, Ad Hoc, Buenos Aires, 2009.
 (5)  El derecho implica la facultad de otro de exigir respecto de una persona
determinada conducta.
 Héctor M. Huici 817

puede guardar silencio, no está obligada a responder afirmativa o

negativamente. El derecho de peticionar a las autoridades ha cons-
tituido una facultad de hacer que puede calificarse de inocua desde
el punto de vista jurídico (6).
Aún antes de la reforma constitucional y de la incorporación,
entre otros, de la declaración americana de los derechos y deberes
del hombre (art. 75, inc. 22), la sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal había seña-
lado que el derecho de peticionar a las autoridades no se agota en
la solicitud, sino que requiere una respuesta de parte de éstas (7).
Por su parte, la declaración americana de los derechos y deberes
del hombre en su artículo XXIV establece que “toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya sea interés par-
ticular, y el de obtener pronta resolución”.
Es decir, que hoy luego de la reforma constitucional de 1994 existe
el derecho a obtener una respuesta de las autoridades ante cualquier
petición que formulen los ciudadanos. Ahora bien, la dinámica de
la administración hace que en muchas ocasiones las peticiones
permanezcan sin respuesta.
Ello no es relevante cuando el particular no requiera para el ejer-
cicio de un derecho de un pronunciamiento de la administración (8),
por ejemplo si pidiera permiso para salir del país. Sería irrelevante
para el ejercicio de su derecho la falta de pronunciamiento de la ad-
ministración o, dicho de otra forma, podría salir con independencia

 (6)  SÁNCHEZ VIAMONTE, CARLOS Manual de Derecho Constitucional

Argentino, p. 147, Kapelusz, Buenos Aires, 1967.
 (7)  CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, “Vitale Emilia c/ Estado
Nacional Ministerio de Educación y Justicia”, 1989/10/19. ED, 140-277.
 (8)  Estaríamos ante lo que Mairal ha denominado un mero pronunciamiento
administrativo insusceptible para alterar las situaciones jurídicas. En esos casos ni
el silencio ni la ambigüedad de la administración tendrían mayor relevancia puesto
que interpretada en un sentido o en otro no serviría o no pondría en riesgo el derecho
del particular, incluyendo el de si fuera el caso acceder a la instancia de revisión
judicial (ver MAIRAL, HÉCTOR, Los meros pronunciamientos administrativos,
Derecho Administrativo. Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff,
p. 651 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998. En el mismo sentido, MAIRAL,
HÉCTOR, Hacia una noción más acotada del acto administrativo (donde se explica
cómo los argentinos pasamos, sin darnos cuenta, de obedecer a la ley a obedecer a los
funcionarios públicos), psRes Publica Argentina, 2011, pp. 1 y 2, p. 7 y ss.
818 El silencio administrativo

de lo que le respondan y por supuesto que también podría hacerlo

ante el silencio.
Distinta es la situación cuando el ejercicio del derecho requiere
de un pronunciamiento expreso. Es ahí cuando el instituto del si-
lencio cobra sentido.
Actuar no sólo supone hacer, sino también dejar de hacer aquello
que podría ser realizado. Allí donde concurren aquellos requisitos
para que pueda tener lugar la interferencia humana, el hombre actúa,
tanto si interviene como si se abstiene de intervenir (9).
El silencio en derecho no significa solamente no hablar, estar
callado, sino también no adoptar ningún comportamiento que
implique una exteriorización de la voluntad. Es la ausencia de toda
manifestación externa. Por ello, el silencio en materia de expresión
de voluntad comprende también la omisión (10).
El art. 919 de nuestro Cód. Civil se ha apartado de aquella expre-
sión, derivada del Derecho Canónico, según la que “quien calla se
considera que consiente” señalando que el silencio opuesto a actos o a
una interrogación no es considerado una manifestación de voluntad.
Así, el silencio no es aceptación o consentimiento pero tampoco es
rechazo o negación.
Tal principio contempla excepciones. Ellas son: que haya obli-
gación de explicarse por mandato de la ley y no obstante, se guarde
silencio, caso en el cual este debe ser considerado como una declara-
ción de voluntad; también se admite el valor del silencio en los casos
en que haya obligación de explicarse por las relaciones de familia o
a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes. El silencio comprometedor requiere declaraciones
anteriores de quien guarda silencio o que una conducta anterior de
ese sujeto se presente como una antinomia frente al silencio (11).
En el orden jurídico privado, el silencio de un sujeto frente a la
actitud de acción de omisión de otro, es una circunstancia que puede

 (9)  VON MISES, LUDWIG, La Acción Humana, Sopec, Madrid, 1968, p. 40.
 (10)  BU ER ES, A LBERTO J. HIGHTON, LN Y Código Civil y Normas
Complementarias, Análisis Doctrinario Jurisprudencial, t. IIB, p. 475, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998.
 (11)  CIFUENTES, SANTOS, Código Civil comentario anotado, t. I, p.642 La Ley,
Buenos Aires, 2003..
 Héctor M. Huici 819

recibir del juez distintas interpretaciones salvo, claro está, cuando

media contrato y se prevé en él qué efectos tiene el silencio de un
contrayente frente a cierta actitud del otro, o cuando media norma
legal expresa que siempre es excepcional (12).
Al respecto cabe señalar que si bien la obligación de pronunciar-
se por parte de un particular tiene carácter excepcional, no sucede
lo propio con la administración, donde la regla es precisamente la
contraria, en virtud de la obligatoriedad del ejercicio de la compe-
tencia de conformidad con el art. 3º de la LPA. A ello se suman otros
principios y obligaciones propios del procedimiento administrativo
legislados en la LPA que ratifican la obligatoriedad de la adminis-
tración de expedirse sobre las peticiones de los administrados,
como son la impulsión de oficio (art. 1º, inc. a); el deber de actuar
con celeridad, economía, sencillez y eficacia (artículo 1º, inc. b); el
de dictar decisiones fundadas (art. 1º, inc. f) y decidir todas las pe-
ticiones formuladas (art. 7º, inc. c). Ello, sumado a la multiplicidad
de relaciones que entabla la administración -como gestora directa
e inmediata del interés general- con los particulares, lleva a que el
silencio de la administración tenga sus propias características que
a su vez ameritan sus propias soluciones.
Comparto, pues, con Comadira que la regulación legislativa y
reglamentaria en materia de silencio administrativo constituye un
positivo instrumento a favor de la defensa de los derechos subjetivos
e intereses legítimos de los administrados, teniendo el mérito de
aportar a un sistema particular resoluciones a una problemática que,
precisamente por su especificidad, requiere respuestas típicamente
administrativas, con exclusión de interpretaciones analógicas.

IV. Antecedentes normativos

del silencio administrativo
Indudablemente que el fenómeno del silencio y la necesidad de
darle alguna solución a esta inactividad formal de la administración
tiene, tanto en nuestro país como en España, como rasgo peculiar
de la jurisdicción administrativa, a su supuesto carácter revisor.
Sobre la base de éste se requería -como condición ineludible para la

 (12)  LINARES, JUAN F., El silencio administrativo denegatorio en la ley 19549,

LALEY, 1980-C, 768.
820 El silencio administrativo

procedencia de la revisión judicial- la existencia de un acto previo

de la administración aun en los supuestos de inactividad (13).
Así, se ha señalado que el silencio administrativo constituye un
mal necesario: mal porque opera ante el previo incumplimiento de la
administración de su deber de resolver y necesario porque su inexis-
tencia dará lugar a situaciones inaceptables, teniendo en cuenta el
carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa (14).
En efecto, si para tener acceso a la jurisdicción era necesario la
existencia de un acto que además agotara la vía administrativa re-
sultaba muy fácil para la administración impedir su revisión judicial
acudiendo al simple expediente de no resolver los recursos que ante
ella se interpusieran. El silencio administrativo nació como una
respuesta a este problema (15).
Siendo que uno de los antecedentes de nuestra LPA y en particular
de este artículo es la ley de procedimientos administrativos española
de 1958 resulta interesante mencionar algunos antecedentes en el
derecho hispano sobre esta cuestión.
Marcos Gómez Puente afirma que el silencio administrativo
surgió con anterioridad al afianzamiento progresivo en la se-
gunda mitad del siglo XIX del carácter revisor de la jurisdicción
contenciosa administrativa. La reclamación administrativa previa
surge como la imposición de un requisito para la interposición de
demandas civiles contra la administración a fin de obtener de ésta
una resolución que fijase la contienda y es precisamente entre las
reglas reguladoras de ese trámite procesal donde se descubren
las primeras normas para hacer frente a la inactividad formal de
la administración (16).

 (13)  TAWIL, GUIDO S., Características Básicas de la Jurisdicción Contencioso

administrativa en Argentina en la obra colectiva Derecho Procesal Administrativo,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 69 y ss.
 (14)  GARCÍA TREVIJANO GARNICA, ERNESTO, El Silencio Administrativo en la
Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, Civitas, Madrid, 1994, p. 20.
 (15)  MUÑOZ, GUILLERMO, Silencio de la administración y plazos de caducidad,
p. 22, Astrea, Buenos Aires, 1992.
 (16)  GÓMEZ PUENTE, MARCOS, La inactividad de la Administración, Aranzadi,
Pamplona, 1997, p. 549 y ss. Sigo esta obra en la cita de los antecedentes españoles,
los que también se pueden consultar en GARCÍA TREVIJANO GARNICA, ERNESTO,
ob. cit, pp. 20 y 21.
 Héctor M. Huici 821

El primer antecedente en la materia es la orden del 9 de junio de

1847, la cual resuelve que no se admita por ningún tribunal deman-
das judiciales contra el estado en que se controviertan intereses sin
que previamente se haga constar que se ha obtenido resolución en
el mismo por la vía gubernativa. La norma en cuestión decía que
ordenaba “que no se controviertan intereses del estado, sin que pre-
viamente se haga constar que se ha obtenido resolución en el asunto
sobre el que verse, por la vía gubernativa”.
Es decir que no sólo era necesario haber reclamado sino también
haber obtenido resolución y hacerlo constar por lo que la adminis-
tración podía impedir o retrasar el acceso del administrado a la
justicia con el simple trámite de no dictar resolución o aun dictada
no comunicar su contenido. Por este motivo el cumplimiento de la
previsión transcripta encontró, según señala el autor español citado,
fuerte resistencia por parte de los jueces y fiscales. Posteriormente
dicha norma fue modificada por el real decreto del 20 de septiembre
de 1851 el que estableció que “los tribunales no admitirán demanda
alguna judicial contra la hacienda, sin que el demandante presente,
con los documentos que la ley exige para la justificación de su dere-
cho, certificación expresiva de haber precedido reclamación en la
vía administrativa”. Este requisito se completaba con lo dispuesto
en los arts. 6º y 7º de la misma norma en los que aparece el silencio
administrativo como técnica frente a la falta de resolución por parte
de la administración (17).
Posteriormente se elevó al rango de ley (ley del 10 de enero de
1877) al requisito de la reclamación previa, la que fue reglamen-
tada por el real decreto del 11 de enero de 1877 cuyo art. 5º amplía
en seis meses el plazo del silencio del real decreto de 1851. Ahora
bien, enseña este autor que esta solución aplicada a las demandas
civiles no se aplicó a las contenciosas administrativas y el consejo

 (17)  Artículo 6º: La dirección y demás oficinas superiores cuidarán bajo su más
estrecha responsabilidad el pronto despacho de estos asuntos; en el concepto de que
dentro de cuatro meses, contados desde la fecha en que se entregó la exposición en
la administración de provincia, ha de estar resuelta y comunicada la resolución al
administrador.
Artículo 7º: Al expirar el término expresado en el artículo anterior, ocurrirán
los interesados a las administraciones respectivas, por las que se le harán saber las
resoluciones que recaigan, facilitándoles certificación expresiva de las mismas, o de
no haberles sido comunicadas por la superioridad dentro del término indicado en
cuyo caso se entenderá negada la solicitud.
822 El silencio administrativo

real no admitía la interposición de demandas sin haber efectuado

antes una resolución aun por causa de la inactividad de la adminis-
tración (y no de la falta de reclamación previa del administrado).
Esta situación tampoco fue abordada ni solucionada por la ley de
Santa María de Paredes del 13 de septiembre de 1888, por lo cual
Gómez Puente atribuye a la ley francesa del 17 de julio de 1900 el
haber sido la primera norma que en relación a procesos conten-
ciosos administrativos instauró con carácter general la técnica del
silencio administrativo reservada hasta entonces en España para
la justicia civil.
Continúa el autor señalando que la legislación local de 1950
adopta la posición minoritaria en la jurisprudencia de que el silen-
cio era una institución dispuesta esencialmente en beneficio del
administrado en lo que respecta al menos el silencio negativo en
vía del recurso. En efecto, el recurso de reposición era previo a la vía
jurisdiccional, pero transcurridos quince días de su interposición
sin obtener resolución cabía tenerlo por desestimado y acceder al
contencioso administrativo (18).
Si bien diversas normas de carácter sectorial recogieron el
silencio desestimatorio de las pretensiones del particular no fue
sino hasta el año 1958 en que la ley de la jurisdicción contencioso
administrativo y la ley de procedimientos administrativos proce-
dieron a unificar y ordenar esta regulación sectorial estableciendo
una regulación general del silencio administrativo la que estuvo
vigente hasta 1992.
Dicha norma disponía en su art. 94:
1. Cuando se formulare alguna petición ante la administración
y ésta no notificare su decisión en el plazo de tres meses el intere-
sado podrá denunciar la mora y, transcurridos tres meses desde
la denuncia, podrá considerar desestimada su petición a efectos
de formular frente a esta denegación presunta el correspondiente
recurso administrativo jurisdiccional, según proceda, o esperar la
resolución expresa de su petición.

 (18)  El recurso contencioso administrativo se puede interponer dentro del año

siguiente a la fecha en que se presentó el recurso de reposición. No obstante, si antes
de presentado recayera durante ese año resolución expresa de la autoridad local,
el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será de un mes, a
contar de la notificación.
 Héctor M. Huici 823

2. La denegación presunta no excluirá el deber de la administra-

ción de dictar una resolución expresa.
Posteriormente la norma fue modificada para contemplar el caso
específico de la falta de decisión ante la interposición de recursos,
en este caso sin necesidad de denunciar la mora (19).
En Italia, tuvo sanción legislativa en 1934, aunque señala Muñoz
que la jurisprudencia del consejo de estado ya había generalizado
con anterioridad a esa fecha el uso de la técnica.
Señala Muñoz que esta técnica alcanzó jerarquía normativa por
primera vez, en nuestro país, en la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires de 1889.
El texto de la constitución bonaerense de ese año (art. 157)
señalaba que “la Suprema Corte de justicia tiene las siguientes atri-
buciones… Decide las causas contencioso-administrativas en única
instancia y en juicio pleno previa denegación o retardación de la au-
toridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos
que se gestionen por parte interesada. La ley determinará el plazo
dentro del cual podrá deducirse la acción ante la Corte y los demás

 (19)  Su redacción tras ser reformado por la ley 164 del 2 de diciembre de 1963
quedó del siguiente modo:
1. Cuando se formulara alguna petición ante la administración y ésta no
notificase su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podrá denunciar la
mora y, transcurridos tres meses desde la denuncia, podrá considerar desestimada
su petición, al efecto de deducir frente a esta denegación presunta el correspondiente
recurso administrativo jurisdiccional, según proceda o esperar la resolución expresa
de su petición.
2. Igual facultad de opción asistirá, sin necesidad de denunciar la mora, al
interesado que hubiere interpuesto cualquier recurso administrativo, entendiéndose
entonces producida su desestimación presunta por el mero transcurso del plazo
fijado para resolverlo.
3. En uno y otro caso la denegación presunta no excluirá el deber de la
administración de dictar una resolución expresa. Contra el incumplimiento de este
deber podrá deducirse reclamación en queja, que servirá también de recordatorio
previo de responsabilidad personal, si hubiere lugar a ella, de la autoridad o
funcionario negligente.
Esta norma fue sustancialmente modificada en 1992, pero no me detengo en
ella, pues ya entonces nuestra LPA contaba con 20 años de vigencia y está claro
que no puede ser considerado un antecedente, a diferencia de lo que sucede con su
similar de 1958, que por lo demás está expresamente mencionada como fuente en
el mensaje de elevación de la LPA. Sin perjuicio de ello, haré alguna referencia a sus
disposiciones al analizar algunas cuestiones puntuales de nuestra LPA.
824 El silencio administrativo

procedimientos de este juicio”. Dicha reglamentación fue realizada

en el código de procedimientos en lo contencioso administrativo
en 1905 (Código Varela).
También previó una solución a la inactividad formal de la admi-
nistración la ley 3952 del año 1900 en su art. 2º en cuanto establecía
que “si la resolución de la administración demorase más de seis meses
después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el
pronto despacho y, si transcurriesen otros tres meses sin producirse
dicha resolución, la acción podrá ser llevada directamente ante los
tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos”.
Al respecto destaca Renella la claridad con la que expresa el
objeto de la figura: que la acción pueda ser dirigida directamente
a los tribunales. No se habla de acto presunto, tácito o resolución
denegatoria, simplemente se habilita la instancia judicial (20).
Muñoz también describe las soluciones aportadas por otros
códigos provinciales a la inactividad formal de la administración
en conexidad con el plazo de caducidad para promover la acción
contencioso administrativa (21). Lo cierto es que más allá de la opi-
nión que se tenga sobre el acierto o no del cómputo de este plazo,
eventualmente a partir del momento en que se configure el silencio,
todas las normas han procurado brindar una “solución” al particular
ante el dogma revisor de la jurisdicción contencioso administrativa.
Si bien los antecedentes locales citados se refieren al silencio
desestimatorio de las pretensiones del particular, existen también
antecedentes normativos y jurisprudenciales sobre el silencio po-
sitivo a favor del particular, a los que habré de referirme al analizar
este supuesto particular contemplado por la LPA.

V. La naturaleza jurídica del silencio

administrativo negativo
Como se ha señalado al principio de este trabajo el silencio en sí
no constituye una manifestación de voluntad. El legislador puede
instituir como supuesto jurídico de una norma no sólo hechos de

 (20)  RENELLA, MARÍA PAULA, “El Control Judicial de la Inactividad

Administrativa”, en Derecho Procesal Administrativo, op. cit, p. 635.
 (21)  MUÑOZ, GUILLERMO, op. cit, pp. 39-41..
 Héctor M. Huici 825

la naturaleza y actos de conducta humana -como la declaración de

voluntad, de juicio, de opinión de constatación-, sino también ciertos
actos de omisión, de sentido menos claro como el silencio que sigue
a la petición del administrado (22).
Establecidas por la LPA las consecuencias que tiene el silencio de
la administración, se ha discutido si él configura un acto adminis-
trativo o no, presunto o tácito. Adoptar una u otra posición acarrea
por implicancia lógica distintas consecuencias.
En efecto, si el silencio negativo fuera considerado un acto (tácito
o presunto), deberían resultar predicables de este tipo de actos todas
las características propias de los actos administrativos, es decir, que
pueden llegar a ser definitivos, firmes, consentidos y que exista un
plazo de caducidad para demandar su nulidad. Por el contrario si
se lo considera una ficción legal o un hecho al que la ley atribuye
efectos exclusivamente procesales, no serían predicables estas ca-
racterísticas y en particular la de los plazos de caducidad.
Se ha sostenido que en el derecho administrativo el silencio podía
dar lugar al surgimiento de un acto tácito, por ejemplo en el caso de
haberse pactado en un contrato administrativo la prórroga tácita de
él ante el silencio de las partes (23). Pero en ese caso ello no tendría
relevancia desde el punto de vista del análisis de nuestra LPA pues
no estaríamos frente a una situación de “pretensiones que requieran
de ella [la administración] un pronunciamiento concreto”.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribu-
nal en casos análogos al planteado en el párrafo anterior en los que
ha sentenciado que “El art. 10 ley 19549 se refiere a pretensiones que
requieren de la Administración un pronunciamiento concreto, lo que
no rige para el supuesto previsto en el art. 4º de la resolución 314/1969
del Administrador General de Puertos, que concierne a plazos renova-
bles “de la sola decisión de la permisionaria”, opción que se consuma
con la declaración recepticia de tal “decisión”, y que hace innecesario
pronunciamiento alguno de la Administración” (24).
La consideración del silencio como un acto administrativo tácito
traía como consecuencia la necesidad de agotar la vía administra-

 (22)  LINARES, JUAN F., op. cit, p. 772..

 (23)  GÓMEZ PUENTE, MARCOS, op. cit, p. 663 y ss.
 (24)  Fallos 312:1277.
826 El silencio administrativo

tiva previa y la necesidad de que dentro de los generalmente breves

plazos de caducidad para demandar a la administración. La Corte
Suprema rechazó la necesidad en el caso de La Estrella S.R.L. de
agotar la vía administrativa ante una denegatoria por silencio (25),
reiterando esta postura en fallos posteriores (26). En doctrina se
destacó que la denegatoria por silencio no es un acto administrativo
ya que el silencio es sólo una omisión con sentido neutro. El silencio
ante una petición de un administrado es un hecho material que
constituye el supuesto jurídico de una norma (27).
El silencio debe entenderse como una ficción legal, de conse-
cuencias procesales, que posibilita al particular la revisión judicial
posterior del rechazo presunto de su pretensión por inactividad de la
administración. Es, pues, una presunción legal a favor del particular,
pudiendo éste utilizarlo o esperar la decisión expresa de la admi-
nistración, que necesariamente debe sobrevenir (28). En palabras
de Hutchinson, “Entendido el silencio negativo como una simple
ficción legal de efectos estrictamente procesales y no siendo, por tanto,
un verdadero acto administrativo “declaración de voluntad, deseo,
juicio o conocimiento” no podrá aplicársele ninguno de los adjetivos
que se aplican a los actos expresos y no se podrá decir, por tanto, que
se ha hecho firme, que ha quedado consentido o que es confirmatorio
de un acto anterior” (29).

 (25)  “Empresa La Estrella, S. R. L. c. Provincia del Chaco” Fallos 311:689. El caso

trataba de un reclamo administrativo previo que se presentó ante el gobernador
de la provincia del Chaco, solicitando la anulación de un decreto (nº 459/84) y,
ante el silencio de la autoridad administrativa, la empresa formuló un pedido de
pronto despacho sin obtener una respuesta. La Provincia exigía que se interpusiera
un nuevo recurso contra la denegatoria tácita. La Corte sostuvo que “la exigencia
de que el interesado interponga revocatoria contra el acto de denegación tácita
importa injustificado rigor formal” y que “al mediar denegación tácita del pedido del
interesado por no pronunciarse el órgano en tiempo oportuno, resulta injustificada
la exigencia de un nuevo reclamo ante el mismo órgano, cuando ningún argumento
había sido dado en contra de sus pretensiones que mereciera ser rebatido, ya que
aquella denegación debe entenderse proveniente del jefe de la administración
provincial que era el requerido”.
 (26)  “Chacofi” (Fallos 315:656), “Colegio Bioquímico del Chaco” (Fallos 316:2477)
y “Biain” (Fallos 318:1349).
 (27)  RENELLA, MARÍA PAULA, p. 635, op. cit.
 (28)  El silencio operaría así ex lege cuando concurren los requisitos necesarios,
sin que quepa prueba en contrario respecto de cuál era la voluntad real de la
administración que ha guardado silencio.
 (29)  HUTCHINSON, TOMÁS, Ley nacional de procedimientos administrativos,
Astrea, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 208. En igual sentido MARIENHOFF, MIGUEL S.,
 Héctor M. Huici 827

En la vía impugnatoria, se trate de actos de alcance particular o

de de alcance general, existe el plazo de caducidad para demandar
al estado del art. 25 de la LPA. El art. 26 dispone que “la demanda
podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carác-
ter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo
10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción”.
Es decir que una vez interpuesto el recurso jerárquico –cuando él
fuere necesario para agotar la instancia administrativa- el particular,
sin la necesidad de interponer pronto despacho (30) –conforme al
art. 91 del reglamento de procedimientos administrativos-, podrá
considerar denegado su recurso y le quedará expedita la vía judicial
sin que exista plazo de caducidad alguno. La solución no varía si lo
que se impugna es el acto de alcance general a través del reclamo
impropio del art. 24 inc. a) de la LPA con la salvedad de aquí no existe
un plazo para la interposición de la impugnación administrativa.
En este sentido un fallo reciente (31) dictado luego de la reforma
del art. 31 de la LPA señala que “la modificación introducida por la
ley 25.344 en el art. 31 de la L.P.A. respecto de los efectos del pedido de
pronto despacho para agotar la instancia administrativa, se encuen-
tra contemplado para la vía reclamatoria y no pueden extenderse a
supuestos distintos a los allí previstos, por no haberlo así previsto el
legislador y porque en atención a sus alcances su aplicación debe ser

Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, t II, p.320.,
LINARES, JUAN F., op. cit., p. 771 y GRECCO, CARLOS M. , op. cit, p. 778.
 (30)  Resulta criticable que por vía reglamentaria se haya alterado la solución
general del art. 10 de la LPA que requiere el pronto despacho para que se pueda
configurar el silencio de la administración. En el antecedente de la ley española
de 1958, según la reforma de 1963, dicha excepción provenía de la ley. Observa
acertadamente, sin embargo, Muñoz que un planteo de inconstitucionalidad
resultará en la práctica de difícil aplicación. En última instancia, el decreto
reglamentario implica una autolimitación del poder ejecutivo que va más allá de los
límites que la ley impone a su actuación. Es, además, una limitación que favorece a
los administrados, facilitando su acceso al control judicial. Su planteo por parte de los
representantes del Estado en el fondo implicaría ir contra sus propios actos. Observa
además que en la práctica administrativa argentina revela que, por lo general, los
particulares prefieren esperar una solución expresa de los órganos superiores de
la administración, que, frecuentemente, se produce con bastante posterioridad al
vencimiento del plazo para resolver los recursos jerárquicos. El costo y la lentitud
de los procesos judiciales son algunas de las causas que determinan esta actitud.
Frente a ello, la denuncia de mora puede ayudar a que la resolución expresa se dicte
en un término más razonable. MUÑOZ, GUILLERMO, op. cit., p. 51.
 (31)  CNFed. Contencisoadministrativo, sala II, 2006/05/30, “Seidel, Germán y
otros c. Ministerio de Economía”. LA LEY, 2006-E, 284.
828 El silencio administrativo

restrictiva”. Ello implica ratificar la inexistencia de plazo de cadu-

cidad en la vía impugnatoria ante el silencio de la administración.
Ahora bien, la reforma introducida al art. 31 de la ley 19.549,
por su similar 25.344, parece haber tomado partido, siguiendo la
ley española de 1992 (32), por la teoría del acto presunto (33). Así,
producido el silencio luego de transcurrido el plazo de 45 o 60 días
posterior al pedido de pronto despacho, empezaría a correr el plazo
de caducidad para iniciar la acción contencioso administrativa.

VI. La Reforma de la ley 25.344

El art. 31 de la LPA ha quedado redactado de la siguiente forma
luego de la reforma introducida por el art. 12 de la ley 25.344:
“El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse den-
tro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el inte-
resado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta
y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser
interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos
en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia
de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo
interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública,
podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren
o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60)
días respectivamente”.
A diferencia de su redacción anterior, la demanda ya no podría
iniciarse ahora –frente a la denegatoria por silencio- en “cualquier
momento” (sin perjuicio de lo que corresponda en materia de pres-
cripción), sino dentro del perentorio plazo de noventa días hábiles
judiciales del art. 25.

 (32)  Ley 30 del 26 de noviembre de1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
 (33)  El artículo 62 f) considera nulos de pleno derecho a los actos expreso o
presuntos… (lo destacado me pertenece). El art. 115 y el 117 fijan un plazo de un mes
para interponer los recursos de alzada y de reposición si el acto fuera expreso y de
tres meses si no lo fuera… (lo destacado me pertenece). En concordancia con dicha
ley se ha definido el silencio como “aquella ficción legal en cuya virtud, incumplida
por la administración el deber de resolver en un cierto plazo, se tiene por dictada
una resolución administrativa al objeto de imponer, ex lege, los efectos jurídicos
propios de esa clase de actos administrativos”. GOMEZ PUENTE, MARCOS, p. 631,
op. Cit. Ver también, GARCÍA TREVIJANO GARNICA, ERNESTO, ps. 24-32 op. cit.
 Héctor M. Huici 829

Si bien la doctrina ha sido mayoritariamente crítica de esta

reforma, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal se
encuentra dividida en forma más equilibrada entre las distintas
posturas respecto de ella.
Las salas I y II consideran al plazo aplicable, es decir, el particu-
lar una vez que se ha producido el silencio de la administración por
el transcurso del plazo posterior al pedido de pronto despacho, si
decide demandar al Estado, debe hacerlo dentro del plazo del art.
25 de la LPA (34).
La sala IV por su parte consideró que el plazo de caducidad solo
resultaba aplicable si había una resolución expresa del reclamo (35).
Finalmente, la sala III declaró inconstitucional la norma en
cuestión en el caso “Biosystems”, el que actualmente se encuentra en
estudio por parte de la Corte Suprema. El razonamiento del tribunal
se expone a continuación, transcribo los considerandos en los que
él se expresa:
“Una interpretación literal conduce a sostener que es facultativo el
inicio de la demanda (la norma dice: “podrá”) y obligatorio el cum-
plimiento del plazo (en este caso, dice “deberá ser”) que, en razón del
silencio, se encadena con los establecidos para que la administración
se expida”.
“Ahora bien, tal solución, además de transformar el silencio en un
deber y soslayar la función de garantía para la que ha sido diseñado
(en el sentido de constituir un derecho que permita acudir a la vía
judicial aun cuando no exista una decisión administrativa por la
omisión de la autoridad en expedirse) es contraria a la contemplada
en la misma ley –en los artículos 10 y 26– para los demás casos”
“Por otro lado, no guarda coherencia con la finalidad del plazo
de caducidad que es dar certeza a las relaciones jurídicas fijando un

 (34)  “Arias, José F c. Estado Nacional – Ministerio de Defensa” CNFed.

Contenciosoadministrativa, sala I y “Balbi, Enrique A. c. Ministerio de Economía y
Producción”, CNFed. Contenciosoadministrativa, sala II. En el primero de los casos
el tribunal aclaró que sin embargo esa solución -a mi modo de ver, paradójicamente-
no es aplicable a la resolución expresa del reclamo.
 (35)  “Aguilar, Mario J. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía”, CNFed.
Contencisoadministrativo, sala IV.
830 El silencio administrativo

límite temporal para que el acto administrativo –entendido como

aquella declaración de voluntad unilateral de la administración que
produce efectos jurídicos directos e inmediatos en los derechos del
particular– quede firme, ya que, en los supuestos como el de autos,
no exista acto alguno cuya estabilidad está en juego, pues lo que se
persigue es el reconocimiento de una situación jurídica preexistente
a través del dictado de una resolución administrativa que así lo
disponga o, en caso de omisión del órgano competente en expedirse,
mediante la declaración judicial”.
“Paralelamente, es oportuno tener en cuenta la forma en que el
artículo 25 de la ley 19.549 establece que debe computarse el plazo de
caducidad, ya que el punto de partida es la notificación al interesado
del acto que agota la vía administrativa y que, lógicamente, no existe
en el caso del silencio. Incluso, se alude a la norma citada la notifica-
ción de la resolución expresa (incisos b) y c)), lo que lleva a sostener
que el término en cuestión sólo operaba en supuestos de denegatoria
expresa (conforme esta Cámara, Sala I en autos Arias José c/ Estado
Nacional Ministerio de Defensa MGA s/ Personal militar y civil de las
Fuerzas Armadas y Seguridad del 7.9.04; y Sala IV en autos Aguilar
Mario c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía s/ empleo público
del 27/02/2007)”.
Considera además el tribunal que la ley coloca en una situación
de desventaja al que formula un reclamo administrativo y trata
de urgir la decisión con el pedido de pronto despacho, por lo que
concluye, considerando los restantes argumentos expuestos, en la
declaración de inconstitucionalidad de la norma.
En un obiter la Corte sostuvo en el caso “Sisterna” (36) que el
nuevo art. 31 al declarar que las exigencias allí previstas no pueden
recaer sobre aquellos supuestos en que el cumplimiento de los re-
quisitos de procedencia de la acción se hubiesen configurado antes
de la sanción de la ley 25.344 prescribe que el plazo de caducidad del
art. 25 se computa desde la notificación de la decisión expresa que
agota la instancia administrativa o cuando hubiesen transcurrido
45 días del pedido de pronto despacho (37). Sin embargo, la Corte
Suprema cuenta con varios casos en los que se manifestó contraria
a esta tesitura y revocó varias sentencias de tribunales locales en los

 (36)  “Sisterna, Ramón S. c. ANSeS”.(Fallos 329:88).

 (37)  Fallos: 329: 88.
 Héctor M. Huici 831

que se había resuelto tener por configurado el plazo de caducidad

frente a una denegatoria tácita por silencio para promover la de-
manda judicial. Tales son los ya citados casos Chacofi (38); Colegio
Bioquímico del Chaco (39); así como también en Biaín (40) y Elec-
troingeniería (41), por lo que es de desear que sea ésta la postura que
finalmente prime.
Creo que esa debería ser la solución, por lo que en primer lugar
cabe señalar que los plazos de caducidad han sido definidos como
prerrogativas procesales de la administración, justificados por la
necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos admi-
nistrativos (42). La incorporación de plazos de caducidad en la vía
reclamatoria carece de sentido porque no está en juego la estabilidad
de ningún acto administrativo (43).
Por otra parte, el silencio administrativo denegatorio no pue-
de operar sin la voluntad del administrado. En este sentido se ha
destacado acertadamente que ello no puede presumirse a partir de
la interposición de una mera solicitud de pronto despacho de las
actuaciones (44).
Finalmente y como coincide, la doctrina la figura del silencio de
la administración ha sido elaborada a favor del particular como una
garantía que se le acuerda, no como un derecho de la administración,
por lo que aquél puede prescindir del silencio y requerir el dictado
de la resolución correspondiente para lo que la misma ley 19.549
articuló la acción de amparo por mora (45).

 (38)  Fallos: 315: 656.

 (39)  Fallos: 316: 2477.
 (40)  Fallos: 318: 1349.
 (41)  Fallos: 324: 1087.
 (42)  Fallos: 318: 441.
 (43)  CAMPOLIETI, FEDERICO, El Silencio Administrativo Frente a los Plazos
de Caducidad, LA LEY 2006-E, p. 289.
 (44)  CAMPOLIETI, FEDERICO, p. 289,op. cit..
 (45)  En este sentido se ha pronunciado la Corte en el caso “Di Santo Elisa c.
ANSeS” (D. 629. XL 05-02-2008) Allí sostuvo que un organismo público no puede
utilizar como defensa la presunción de “denegación tácita” frente al silencio
administrativo, pues ese instituto constituye una opción legal establecida a favor
del administrado, y que no puede ser interpretada como una pérdida para el
ciudadano. En el caso de la ANSeS, alegaba que el reclamo del actor (de haberes
provisionales anteriores al 28/9/1991) se encontraba prescripto dado que en 1993
se había producido el “silencio de la Administración” y el jubilado habría tenido
expedita la vía para iniciar el reclamo judicial, cosa que no hizo. Según surge de
832 El silencio administrativo

VII. El silencio positivo

Aún antes de la sanción de la LPA existieron normas que atribu-
yeron al silencio de la administración sentido positivo, como por
ejemplo el art. 16 del decreto 12.180/68. Se trataba de la aplicación
del art. 919 del Cod. Civil al derecho público.
Incluso, sin acudir a la doctrina del silencio, la Corte al referirse
a las condiciones para que exista un derecho adquirido sostuvo que:
“Si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los
actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en
esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse
que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de
una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan
el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva
necesaria para que se haga efectivo. De no ser así, resultaría la inad-
misible consecuencia de que la titularidad de un derecho individual
vendría a depender de la voluntad discrecional del obligado renuente
en satisfacer ese derecho” (46).
El silencio positivo responde a la necesidad de dar agilidad ad-
ministrativa a determinados sectores, evitando los efectos que la
desidia de la administración pueda tener sobre la agilidad de los
negocios, y produce dos efectos inmediatos: a) por un lado, incentiva
a la administración a resolver de manera expresa para evitar que el
administrado, por el simple transcurso del tiempo, quede legitimado
para actuar en el sentido pedido; por el otro permite que el intere-
sado actúe de acuerdo con lo solicitado, una vez transcurridos los
plazos pertinentes con la garantía de que se encuentra respaldado
por un verdadero acto administrativo declarativo de derechos, lo

la sentencia, el actor reiteró su pedido en 1999, y recién ahí la ANSeS dictó un acto
administrativo rechazando su solicitud, iniciando luego el jubilado el respectivo
reclamo judicial. La Corte rechazó la defensa de la ANSeS respecto de que la acción
se encontraría prescripta porque el jubilado debió haber considerado el “silencio
de la Administración” y haber recurrido a la vía judicial en 1993. Se fundó el alto
tribunal, como se dijo, en que el instituto del “silencio de la Administración” sólo
puede ser alegado por los administrados en su favor, y no por la Administración,
y en que, a la postre, el ente previsional había efectivamente dictado un acto
administrativo resolviendo –desfavorablemente– el pedido en 1999. Ver en
SABELLI, HÉCTOR E., Actualidad en jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación, JA 2008 –II-851.
 (46)  Fallos 296:726.
 Héctor M. Huici 833

que impedirá su retirada del mundo jurídico más que a través de

los mecanismos legalmente establecidos (47).
A diferencia de lo que sucede con el silencio desestimatorio, el
silencio administrativo positivo “implica la existencia de un autén-
tico acto administrativo”. La inactividad estatal tiene, en este caso,
por efecto estimar la pretensión del particular, considerando que
se ha otorgado la aprobación o autorización solicitada (48). De esta
forma se produce una innovación en el orden jurídico, innovación
inexistente en el silencio denegatorio y que justifica que el silencio
en un caso sea un acto y en el otro no.
Entre nosotros constituyen ejemplos de silencio positivo, además
de los ya citados, el permiso para prestar servicios de telecomunica-
ciones no conectados a la red pública (art. 5° del decreto 1842/87); la
entrada en vigencia de las tarifas telefónicas (art. 12.15 del anexo I
del decreto 62790 y sus modificatorios); la autorización para exportar
gas (art. 3° de la ley 24.076) (49); los ajustes semestrales en las tarifas
de transportistas y distribuidores de gas (art. 9º.4.11 de los anexos A
y B del decreto 2255/92); permiso de transporte aéreo charter (art. 4º
del decreto 1470/97) la autorización de fusiones en el marco de la ley
de defensa de la competencia (art. 14 de la ley 25.156); la aprobación
de convenios de interconexión en materia de telecomunicaciones
(art. 11.2 del anexo II del decreto 764/2000).
Cabe observar que si bien de conformidad con el art. 10 de la
LPA es también necesario el pedido de pronto despacho para que
se configure el silencio positivo (la ley no distingue al respecto) en
la mayoría de los casos citados anteriormente se han fijado por dis-
posición de la ley o del contrato (que es ley para las partes) plazos
más breves y que además no exigen ese pedido.
Se ha señalado que una visión menos intervencionista del Estado
se corresponde con una mayor amplitud del silencio positivo (50) y
al menos algunos de los ejemplos anteriores se corresponden con

 (47)  GARCÍA TREVIJANO GARNICA, ERNESTO, op. cit., p. 23.

 (48)  GRECCO, CARLOS M., op. cit., p. 787,
 (49)  Facultad reglamentada posteriormente por las Resoluciones SE Nros.
299/98 y 131/2001 de la Secretaría de Energía de la Nación y suspendidas por su
similar nº 265/04.
 (50)  GORDON, ANTONHY, Silencio administrativo y derecho público del Reino
Unido, LA LEY 2006-B, 1092.
834 El silencio administrativo

esa visión. Así también se ha observado que el mayor alcance del

silencio positivo en la legislación española de 1992 reconocía como
antecedente inmediato el Real decreto ley 1 del 14 de marzo de 1986
con medidas de corte liberalizante (admitiendo por ejemplo el si-
lencio positivo en el ámbito de las licencias y autorizaciones para la
instalación, traslado o ampliación de empresas) dictadas a raíz de la
incorporación de España a la Comunidad Económica Europea (51).
En relación a la interpretación del silencio positivo hay que
observar que únicamente cumpliendo los requisitos legales se les
pueden reconocer derechos a los particulares, de modo que no
puede aceptarse que el silencio administrativo prospere cuando
lo que se pretende obtener por el silencio no puede autorizarse con
arreglo a la ley.
Sin embargo, se debe descartar que algún defecto en el trámite
pueda tener lugar cuando el administrado no ha acompañado al-
guna documentación solicitada por la administración solamente
con fines dilatorios, innecesarios o superfluos que eventualmente
pueda ser suplida sin perjuicio para la validez del silencio positivo
en una instancia posterior.
Teniendo en cuenta el principio del informalismo a favor del
administrado debería aceptarse que no es idóneo para privar de
efectos al silencio positivo aquellos defectos formales cuya escasa
relevancia no autorizaría a denegar la solicitud de resolverse esto
en forma expresa. Sólo el defecto de forma grave sería idóneo para
privar al silencio de sus efectos.
Cuando el vicio es grave debe primar el principio de legalidad
pero al contrario, cuando la entidad del vicio es menor, debe privar
el principio de seguridad jurídica (52).
En materia de interpretación del silencio positivo la Corte ha
dicho que “La institución del silencio positivo debe ser interpretada
en forma restrictiva, toda vez que aparece como algo sumamente
peligroso: un instrumento, en suma, que ampara la realización lícita

 (51)  GÓMEZ PUENTE, MARCOS, op. cit., p. 623.

 (52)  Por ejemplo cuando la solicitud no reúna los elementos esenciales
que permitan identificarla como tal, cuando lo solicitado resulta ambiguo y no
permite conocer lo que se pide o cuando la solicitud se realiza ante una autoridad
manifiestamente incompetente.
 Héctor M. Huici 835

de una actividad sometida a control, sin que este control se realice

efectivamente; esto es, sin que la actividad del particular aparezca
reconciliada con la legalidad mediante el acto catártico y sacramen-
tal de la autorización administrativa. Su procedencia exige, en con-
secuencia, la existencia de una cláusula contractual expresa o una
norma legal que demuestre en forma indubitada la voluntad tácita
de la Administración de acogerse a las consecuencias que su omisión
produciría (conf. art. 919 CCiv.)” (53).
Este criterio hermenéutico obliga al particular que desea hacer
uso a su favor del silencio positivo a ponderar muy cuidadosamente
el principio de legalidad. Ello es así porque lo que puede ser legal
para el particular atento la textura abierta la interpretación de las
leyes puede no serlo para la administración o para el juez contencioso
administrativo lo que puede acarrear la inseguridad jurídica de los
negocios que pretenden tener su base en él (54).
Soy de opinión que el silencio positivo debería tener un mayor
ámbito de aplicación en materia de actividad reglada y siempre y
cuando, como sucede con la ley española de 1992, ello no implique
que se transfieran al solicitante o un tercero facultades relativas al
dominio público o al servicio público (55). Como es sabido, la facul-
tad es reglada cuando el ordenamiento jurídico regula el ejercicio
de la actividad administrativa en todos sus aspectos. “Trátase de
una predeterminación específica de la conducta administrativa. En

 (53)  Fallos 314:217.

 (54)  En España el tribunal supremo ha sido sumamente prudente a la hora de
privar de eficacia al silencio positivo exigiendo que la ilegalidad sea manifiesta o
notoria.
 (55)  Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud
de interesado.
2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus
solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de
Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta
previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el
artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia
que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público
o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y
disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.
No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la
desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del
plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano
administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.
836 El silencio administrativo

presencia de tal o cual situación de hecho, la Administración debe

tomar tal o cual decisión”  (56).
El cúmulo de trámites que deben realizar los particulares para
poder gozar de sus derechos, que muchas veces los transforma más
que en derechos en permisos, trae como consecuencia que la pro-
pia administración, abarrotada de tareas por ella auto impuestas,
no pueda resolver en término o en un término compatible con el
desarrollo de los negocios los procedimientos que ella misma fija
otorgando las aprobaciones pertinentes. En este contexto, puede
resultar axiológicamente valioso reestablecer el equilibrio entre
prerrogativas de la administración –si legalmente existieran- y ga-
rantías del administrado, permitiendo que el silencio implique la
estimación de la solicitud del particular (un ejemplo típico de ello
deberían ser las licencias no automáticas de importación).

VIII. Las resoluciones tardías

Va de suyo que esta cuestión tiene relevancia en la medida en que
el particular no ha optado por asignarle al silencio sentido negativo
o positivo. En la medida en que continúa aguardando una decisión,
aun cuando haya pedido pronto despacho (57), consiente la demora
de la administración (58), demora cuyas consecuencias alguna vez
la Corte calificó como un sacrificio individual, derivación del riesgo
y ventura propia de cualquier gestión empresaria (59).
Con relación a las resoluciones tardías cabe decir que ellas en
principio sólo son problemáticas cuando ha tenido lugar el silencio
positivo. En caso de silencio negativo no existiría en principio con-

 (56)  MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit. p. 411.

 (57)  Ello dependerá de la conducta seguida por el particular luego de
transcurridos los 30 días posteriores a aquel pedido. Si ha iniciado una demanda o
ha comenzado a ejecutar actos contestes con el objeto de su solicitud en una caso
que admite el silencio positivo, es obvio que no aguarda decisión alguna.
 (58)  Así lo sostuvo la Corte en el caso “Odol” (Fallos 304:651) en los siguientes
términos: “El artículo 10 de la ley 19.549 exige la intervención activa del particular
al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la administración
como condición para que supere el silencio, pues si bien ésta se encuentra obligada a
expedirse ante toda petición de los administrados administrativos (sic), es dable requerir
un mínimo de diligencia por parte de éstos, utilizando los recursos que las normas
legales ponen a su disposición. En el caso, la actora no hizo uso de dichos remedios
legales, consintiendo con su actitud la demora de la administración”.
 (59)  Caso “Odol”, Fallos 304:651.
 Héctor M. Huici 837

secuencias graves por el hecho de que la administración resuelve

expresamente después de producido aquél, sea su decisión estima-
toria o desestimatoria de la pretensión del particular.
Sin embargo, de haberse iniciado una acción contencioso-admi-
nistrativa y contestado la demanda la administración, no sería lícito
que se admitiera que después pudiese dictar un acto administrativo
denegatorio a través del cual pretendiera mejorar su situación en
el pleito ya que ello alteraría la igualdad de las partes en el juicio.
Trabada la litis no sería lícito para la administración valerse de la
posibilidad de dictar actos administrativos para mejorar su situa-
ción procesal. Asimismo, notificada la demanda, si se dicta un acto
estimatorio de la pretensión del particular -lo que implicaría un
allanamiento- las costas se le deberían imponer a la administración
morosa. Tal solución se compadece con lo establecido en el art. 70
del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En materia de silencio positivo, la administración no puede
desconocer, contradecir ni alterar, mediante un acto expreso, la
situación jurídica creada al amparo del acto originario, ya que el
conjunto de facultades que se siguieron de ellos para el particular,
gozan de idéntica garantía de estabilidad y permanencia que si
hubieran sido otorgadas explícitamente. Al respecto las potestades
revocatorias deben ser ejercidas de conformidad a lo previsto en los
arts. 17 y 18 de la LPA (60).
En este sentido, la española de 1992 en su art. 43.4 (61) explicita
estas facultades con mayor claridad, al limitar el contenido de la
resolución tardía cuando ha mediado silencio positivo, sin perjuicio
de que se pueda revocar el acto a través de los procedimientos que
la propia ley prevé (62).
Alguna situación controversial se puede generar respecto del
plazo de la administración para dictar su “pronunciamiento” o “pro-

 (60)  HUTCHINSON, TOMÁS, op. cit., p. 218 y GRECCO, CARLOS, op cit., p.788.
 (61)  “La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado
primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:
a. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa
posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b. En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa
posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación
alguna al sentido del silencio”.
 (62)  Por ejemplo, en los casos previstos en los arts. 62, 102, 103 y 106.
838 El silencio administrativo

ducirse su decisión”. ¿Comprenden los plazos de la ley el plazo para

notificar tales resoluciones a los particulares? ¿O se deben adicionar
los 5 días del art. 40 del reglamento de procedimientos administra-
tivos para su diligenciamiento? ¿Qué sucede si la decisión se dicta
dentro del plazo pero no se notifica?
Una decisión no notificada no produce efectos jurídicos pero es
un acto administrativo, constituye un pronunciamiento o una deci-
sión, ya que la notificación hace a la eficacia pero no a la validez del
acto. De conformidad con el art. 40 citado debe existir acto objeto
de la notificación el que a su vez tiene un plazo para ser dictado, por
lo que entiendo que el plazo de cinco días se suma al de sesenta o
treinta según sea el caso.
Una vez más, la ley española es más clara en este aspecto, exi-
giendo que no se haya notificado la resolución al vencimiento del
plazo para que se pueda configurar el silencio (63).

IX. El silencio y los terceros interesados

En muchos casos frente a una pretensión de un particular puede
existir un interés concurrente o contrario de otro particular. Por ejem-
plo, en el esquema que reglamentó la autorización de exportación de
gas, el de algún comprador local o, en el caso de la aprobación auto-
mática de ajustes tarifarios, el de los usuarios del servicio en cuestión.
El silencio negativo al no innovar en el mundo jurídico no plan-
tea mayores inconvenientes. Ahora bien ¿cómo abordar la cuestión
cuando el silencio tiene sentido positivo? En este caso señalé que
nos encontramos frente a un verdadero acto administrativo y por
tanto sería aplicable el carácter de firme y consentido propio de este
tipo de actos.
En la mayoría de los casos citados como ejemplos locales de si-
lencio positivo, particularmente en materia de tarifas de servicios
públicos, el requisito de la publicidad de ellas previo a su entrada
en vigencia permite una adecuada oposición de cualquier intere-
sado (64). En otros casos, por ejemplo el de las exportaciones de

 (63)  Arts 43.1 y 43.5

 (64)  Ver por ejemplo el art. 44 de la ley 24.076 y el art. 12.14 del anexo I del
decreto 62/90.
 Héctor M. Huici 839

gas (hoy suspendidas), el procedimiento preveía la publicidad de

las solicitudes y también un régimen de eventual oposición de los
interesados (65). Dichas oposiciones implicaban la eventual partici-
pación del tercero interesado en el expediente pero no suspendían el
plazo para que eventualmente la exportación se considerara apro-
bada por silencio administrativo. Entiendo que la intervención del
interesado en el procedimiento le impone la carga de eventualmente
impugnar la autorización otorgada por medio de silencio a partir de
su configuración (66).

X. Reflexiones finales
El silencio no es una panacea para la inactividad de la adminis-
tración. No deja de reflejar el incumplimiento del deber de resolver
las peticiones de los particulares, hoy de rango constitucional en
virtud de la incorporación de este derecho a tratados internacionales
que gozan de dicha jerarquía.
De todas formas no puede dejar de reconocerse el mérito tuitivo
de los derechos de los particulares que el instituto brinda ante el
dogma revisor del control judicial de la actividad de la adminis-
tración.
Como advierte Mairal, es dable suponer que en principio siem-
pre le va a interesar al particular provocar la negativa por silencio,
cuando se halle frente a una facultad administrativa reglada, pero
que lo contrario sucederá si se trata de promover el ejercicio de una
facultad discrecional de la administración, habida cuenta de que
en este caso el silencio no constituirá un remedio ante la inacción
estatal, porque el juez difícilmente podrá satisfacer la pretensión
del administrado (67). En este último supuesto es indudable que el
amparo por mora se presenta como una alternativa más idónea para
que el particular logre un pronunciamiento de la administración y
de ser este negativo a sus pretensiones pueda acceder con mejores
probabilidades de éxito a la instancia de revisión judicial.

 (65)  Ver art. 5º de la resolución SE nº 299/98.

 (66)  En efecto, y como se señaló en el caso “Odol”, un mínimo de diligencia
corresponde esperar de quien es parte en un expediente.
 (67)  MAIRAL, HÉCTOR, Control judicial de la administración pública, Depalma,
Buenos Aires, 1984, t. I, pp. 265 y 266.
840 El silencio administrativo

Ante el cúmulo de actividades que requieren aprobaciones o

autorizaciones estatales para el ejercicio de derechos preexistentes
correspondería ampliar el alcance del silencio positivo como modo
de restablecer el equilibrio de la ecuación prerrogativa-garantías,
si es que aquellas atribuciones contaran con respaldo legal. La ley
española de 1992 puede ser un modelo adecuado en ese sentido.
En otro orden de cosas considero que debería eliminarse la equi-
paración de la ambigüedad con el silencio y que debería aclararse
que el plazo con el que cuenta la administración para tomar sus
decisiones incluye la notificación al interesado.
Finalmente es de esperar que la Corte siga sus precedentes en
materia de silencio y agotamiento de la vía administrativa y no con-
vierta en holding al obiter del caso “Sisterna” ratificando la inconsti-
tucionalidad de la reforma del art. 31 de la LPA declarada en el caso
“Biosystems”, reforma que altera la lógica sistémica de la LPA. De
otra forma, el silencio negativo pensado para generar un beneficio al
particular, interpretado como acto, representará un premio para la
administración moras y podrá terminar generando daños colaterales
a los particulares, es decir, daños no queridos.
 Capítulo XXII

Noción contractual en el Derecho

Público y Privado
Esteban Centanaro

En este artículo se estudiará, teniendo en cuenta la clara similitud

existente entre el contrato civil y el administrativo, si las normas
del primero se aplican o no al segundo y, en caso afirmativo, si su
empleo es subsidiario o analógico.
Dentro de la doctrina nacional, Cassagne (1) señala que el pro-
blema central que (...) sigue planteándose en torno del contrato
administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza
de las normas y principios del derecho civil que vinieron rigiéndolo
desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en
forma no esporádica y en qué medida ha adquirido una fisonomía
peculiar y típica del Derecho Público.
Es del caso aclarar que el tema del debate es mucho más am-
plio, superando el ámbito contractual, pues dentro del marco de la
autonomía del Derecho Administrativo se discute si en el caso no
previsto en esa rama debe o no acudirse a las normas del resto del
ordenamiento legislativo (y particularmente al del Derecho Privado)
y si la aplicación de ellas, lo es con carácter subsidiario o por inter-
medio de la analogía jurídica.
Así Gordillo (2) sostiene, en cuanto a las reglas propiamente de
Derecho Privado, su aplicación en el campo del Derecho Adminis-

 (1)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Sobre la sustantividad del contrato administrativo

y su recepción a través de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en
Contratos - Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 116.
 (2)  GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Fund. de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2009, t I, p. VIII.
842 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

trativo era muy frecuente en los orígenes de éste, pero ha ido de-
creciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía.
Entendemos, que no habiéndose producido aún la esperada co-
dificación del Derecho Administrativo, y ante el caso no previsto,
se deba recurrir a la legislación civil atento su carácter de derecho
común general.
Para seguir un orden lógico en este artículo, se considerará en
primer término el concepto de contrato, para luego determinar si
metodológicamente el Código Civil regula con exclusividad el con-
junto de dicha materia para concluir analizando que normas de tal
legislación entendemos aplicables, por expreso mandato legal, a los
acuerdos administrativos.
Debe tenerse en cuenta, que si bien es universalmente com-
prendido el concepto de contrato, lo cierto es que al pretender dar
su definición, surgen grandes diferencias. Es tema de discusión, su
ámbito de aplicación, su alcance y los sujetos que pueden participar
en el acuerdo.
Definimos el contrato como todo acuerdo de contenido patrimo-
nial, superando esta noción el ámbito limitado del Derecho Privado
y extendiéndose a todo el ordenamiento jurídico.
Al expresar que es un acuerdo, sostenemos la necesaria exis-
tencia de por lo menos dos partes, pudiendo ser, ambas Estados, o
particulares -en este caso tanto personas físicas como jurídicas- o
una un ente público y la otra un administrado.
Al expresar en la definición que tiene contenido patrimonial,
limitamos su alcance precisamente a este tipo de derechos o sea a
los personales o creditorios, los reales y los intelectuales y por ende
quedan excluidos los no patrimoniales.
Sostenemos, coincidiendo con la mayor parte de la doctrina, que
la noción de contrato es única para todo el derecho, mas no dejamos
de aclarar que dicho concepto se ha particularizado, originando una
diferencia de régimen entre el ámbito contractual público y el priva-
do. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en la
causa “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Corrientes y
Banco de Corrientes s/ cobro de australes” (sentencia del 3 de marzo
de 1992) que “si bien la noción de contrato es única, común al Dere-
cho Público y al Derecho Privado, pues en ambos casos configura un
 Esteban Centanaro 843

acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el

“régimen jurídico” de estos dos tipos es diferente (...) cuando el Estado,
en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito
de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de
voluntades, sus consecuencias serán regidas por el Derecho público”.
Sostenemos que no escapan a la noción de contrato ciertos
acuerdos celebrados entre Estados, que son denominados tratados
y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular llamados
contratos administrativos.
Entendemos que estos acuerdos cuando regulan cuestiones pa-
trimoniales deben ser incluidos en la genérica noción de contrato.
Por ello, afirmamos que son contratos aunque no sean del De-
recho Privado, aquellos tratados que establecieron condominios
entre diversos Estados; baste como ejemplo el caso del archipiélago
de Samoa, que estuvo desde 1889 hasta 1899 bajo el condominio de
Alemania, Estados Unidos y Gran Bretaña y también el que fuera
establecido entre esta última y Egipto en el Sudan en 1898. También
tienen características contractuales el arrendamiento de China a
Portugal con respecto a Macao y el que realizó Estados Unidos con
Cuba con relación a Guantánamo (año 1903).
A su vez, entre Estados se han realizado permutas; en ese orden,
Gran Bretaña le trocó a Alemania en 1890 las Islas Heligoland por
ciertos territorios africanos. Por otro lado, han existido liberalidades;
así, Brasil le donó a Uruguay la laguna Mirim y el río Jaguarao. Sin
olvidar, además, el caso de verdaderas ventas instrumentadas por
tratados; es lo que aconteció con Estados Unidos, que compró Alaska
a Rusia y Luisiana a Francia.
Bielsa (3) define al contrato administrativo como la convención
que el Estado, obrando como sujeto de Derecho Público, realiza con
otro (público o privado) con un fin público.
Marienhoff (4) lo define como el acuerdo de voluntades, generador
de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado,
en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con

 (3)  BIELSA, RAFAEL, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires,

Depalma, 1966, t. II, p. 171.
 (4)  MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1998, t. III-A, p. 34.
844 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para

satisfacer finalidades públicas.
Santos Briz (5) expresó que “El contrato administrativo pertenece
al grupo que por su función se integra en los contratos de Derecho
Público. La esfera de aplicación de estos contratos, su objeto y también
muchas veces el círculo de posibles contratantes, distínguelos de los
contratos civiles o de los de Derecho Privado”.
Sostenemos que cuando el Estado contrata con particulares,
realiza un contrato administrativo que podrá o no tener facultades
exorbitantes de Derecho Privado.
Así, ha sostenido el ministro Carlos S. Fayt en su voto en la
causa “Dulcamara S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicacio-
nes s/cobro de pesos”, sentencia del 29 de marzo de 1990, “Que en
principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen
una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por
elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes
es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por
un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas
explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del Derecho Pri-
vado (...). Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que
se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen
tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de
aquéllas, principios generales de los que no se cabe apartarse (...).
Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato admi-
nistrativo queda subsumido en la definición contenida en el art.
1137 del Código Civil y que, por ende, se le aplican en la medida
que no sean incompatibles con sus características propias antes
señaladas, las normas del Libro Segundo, Sección III, Título I, de
dicho ordenamiento legal”.
Es un lugar común sostener que un código debe referirse exclu-
sivamente a una rama del derecho; sin embargo, la exclusividad
de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que
muchas legislaciones de Derecho Privado, además de normar el civil,
también regulan el comercial y algunos una sola parte del civil y del
mercantil, por ejemplo los contratos.

 (5)  SANTOS BRIZ, JAIME, La contratación privada, Madrid, Montecorvo, 1966,

p. 305.
 Esteban Centanaro 845

En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no

se presenta de manera absoluta en casi ninguna codificación y ello
sucede, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino con-
tiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no
sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también
resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado.
Así, el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a
legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la
mención de los arts. 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810,
inciso 2º, 2185, inciso 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344,
2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083,
3545, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes.
La más amplia división posible del derecho positivo, que se re-
monta al Derecho Romano, donde se opone el público al privado.
Para los romanos la distinción se basaba en el interés protegido: el
Derecho Público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto
que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los
particulares.

Modernamente, se han dado otros criterios:

a) Según la primera opinión, lo típico del Derecho Público sería
referirse a relaciones de subordinación, mientras que el Derecho
Privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de
paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva
y al segundo la conmutativa. Esta tesis, desenvuelta por Gurvitch y
por Radbruch, se ha objetado por cuanto presenta el grave incon-
veniente de dejar al derecho internacional público al margen del
criterio preconizado.
b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma
en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho
procura. Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. Sin embargo,
se ha observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan
al interés general o, más exactamente, al bien común. Por lo demás,
también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines
que valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas
humanas.
c) El restante criterio de distinción toma en cuenta la calidad
de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder
846 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

público es de Derecho Público, si se refiere a sujetos que obran

desprovistos de todo carácter de soberanía política es del privado.
Esta distinción -a la que el propio Vélez hace referencia (ver nota
al art. 31)- permite una primer clasificación general de los contratos
entre los del Derecho Privado y los del Derecho Público, consideran-
do especialmente entre estos últimos, como ya lo hemos dicho, la
existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, re-
ciben el nombre de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos
con un particular (categoría del llamado contrato administrativo).
En este punto, resulta necesario aclarar que, si bien todo tratado
reviste el carácter de convención, no necesariamente debe pensarse
en la existencia de un contrato propiamente dicho (cabe aclarar que
esa sería, sin embargo, la conclusión en caso de adoptarse la amplia
tesis de Savigny, fuente directa del art. 1137 de nuestro Código Civil).
En el ámbito internacional, cuando los acuerdos regulan cues-
tiones patrimoniales deben ser incluidos en la genérica noción
de contrato. Es que, si bien la mayor parte de la doctrina -a la que
adherimos- entiende que la noción de contrato es única para todo
el derecho, lo cierto es que se ha particularizado, originando una
diferenciación de régimen entre el ámbito contractual público y el
privado.
Sin perjuicio de aceptar -como se adelantó- la naturaleza con-
tractual de estos tratados entre Estados que tienen contenido pa-
trimonial, no pueden desconocerse -por otra parte- las profundas
diferencias que tienen con los acuerdos del Derecho Privado. Así, el
consentimiento muchas veces debe ser ratificado por los órganos
legislativos, las formas son disímiles y, fundamentalmente, no se
respeta el principio del efecto relativo que es norma vigente dentro
del Derecho Privado. Es que, en estos arrendamientos, ventas y
permutas, en muchos casos, se dispone sobre la situación jurídica
-opción de nacionalidad, por ejemplo- de los habitantes de los terri-
torios objeto de las transacciones antes apuntadas.
Desde otro ángulo y, como anticipáramos, el contrato regido
por el ordenamiento privado debe asimismo ser comparado con
el propio del Derecho Administrativo, por lo que corresponderá
analizar el concepto de este último, si puede o no ser considerado
dentro de la noción contractual general y, finalmente, en qué forma
(analógica o subsidiaria) la regulación que alcanza al primero será
 Esteban Centanaro 847

aplicable al segundo. Nuevamente, no podemos dejar de lado en

este análisis la definición de contrato que proporciona el art. 1137
-como ya dijimos, tomada casi en forma literal de la tesis de Savigny
y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud conceptual, que
dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del Derecho
Público-; es que, una definición de esa laxitud es la que surgiría de
la interpretación estricta y literal de esa disposición.
Dicho esto, corresponde recordar que Duguit (6) negaba la exis-
tencia de categorías distintas entre los contratos del Derecho Privado
y los del administrativo.
Sin embargo, la diferencia entre el contrato de Derecho Privado
y el de Derecho Público fue expresamente reconocida por Vélez
Sarsfield, disponiendo la aplicabilidad subsidiaria de la normativa
del derecho civil a los contratos administrativos.
Efectivamente, esta distinción entre el denominado contrato
administrativo y el civil, fue claramente percibida por el codificador.
Recordemos al respecto que dentro de las normas de la locación
de cosas, dispone el art. 1502 que: “[l]os arrendamientos de bienes
nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones
o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las
disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean pecu-
liares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código”;
es decir que, como ya hemos dicho en otra oportunidad “(...) en la
norma precedentemente transcripta se distingue netamente el con-
trato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación
común en forma subsidiaria”. A partir, entonces, de una particular
disposición contenida en el título dedicado a la locación, el Derecho
Privado proporciona una regla que puede generalizarse y servir como
principio de solución a la problemática antes referida, atinente a la
posibilidad de aplicación del Derecho Privado en relaciones con-
tractuales propias del Derecho Público.
No hay duda, como ya lo hemos sostenido, que una serie de nor-
mas del Código Civil son aplicables al Derecho Administrativo, por
ejemplo las de los Títulos Preliminares (De las leyes y Del modo de
contar los intervalos del derecho) el art. 16 con relación a las lagunas
del derecho, y donde mucha doctrina considera que el mismo trae

 (6)  DUGUIT, LEON, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, ps. 434-5.
848 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

un principio general aplicable a todo el ordenamiento jurídico po-

sitivo; el tema de la capacidad para los administrados; las personas
jurídicas públicas, los bienes del dominio público, el art. 823 para
la compensación, etc.
También en materia de responsabilidad de los funcionarios y
del Estado no puede perderse de vista lo normado por el art. 1112
del Código Civil.
En cuanto a las restricciones al dominio privado por causa de
interés público, el art. 2611 del Código Civil contiene una norma
cuyo fundamento es de origen constitucional, pertenece a la serie
de poderes no delegados a la Nación y reservados por las provincias.
El texto dispone que “Las restricciones impuestas al dominio privado
sólo en el interés público, son regidas por el Derecho Administrativo”.
Estamos ante una materia administrativa típica y donde Vélez Sars-
field reconoce como en tantas normas la distinción entre el Derecho
Privado y el Público.
En cuanto al régimen de los privilegios, corresponde advertir
que es una materia propia del Derecho Privado legislar sobre dicho
tema, determinando de ese modo el derecho con que un acreedor
ha de ser pagado con preferencia a otro. El art. 3879 del Código Civil
le otorga al Estado un privilegio general sobre los bienes del deudor,
para cubrir los créditos por impuestos, sean directos o indirectos.
Así vemos de esta forma otro punto de contacto entre el Derecho
Público y el Civil.
Lo relacionado a la adquisición del dominio de animales y peces
por la caza y la pesca, si bien es materia propia del Derecho Privado,
la misma legislación civil establece que dichas facultades están su-
jetas a las reglamentaciones que dictan las autoridades locales (art.
2549 del Código Civil).
Entrando al campo específico contractual, y que es el motivo de
este artículo, corresponde hacer notar que el art. 1361, inc. 5º del
Código Civil prohíbe a los empleados públicos adquirir los bienes
del Estado o de las municipalidades de cuya administración o venta
estuviesen encargados, y el inc. 7º de la misma norma impide a los
ministros de gobierno la adquisición de los bienes nacionales o de
cualquier establecimiento público, e igualmente a los ministros
secretarios de los gobiernos provinciales de los bienes provinciales
o municipales.
 Esteban Centanaro 849

También, el art. 1443 del Código Civil veda toda cesión a los mi-
nistros del Estado, gobernadores de provincia, empleados municipa-
les, de créditos contra la Nación, o contra cualquier establecimiento
público, corporación civil o religiosa; también prohíbe toda cesión
de créditos contra la provincia en que los gobernadores actuasen y
contra los empleados de ella.
Otro aspecto claro de la aplicación de una norma del Código Civil
al Derecho Administrativo, se puede observar en la circunstancia en
que pueden ser locadas las cosas que están fuera del comercio, salvo
que lo estuvieran por ser nocivas al bien público, o contrarias a la
moral y las buenas costumbres, tal como lo autoriza expresamente
el art. 1501 (7) del Código Civil.
Ahondar en esta posibilidad resulta de singular trascendencia,
puesto que, en este aspecto pueden ser objeto de la locación cosas que
fueron excluidas al tratarse de los contratos en general, el objeto de
la locación resulta ser más amplio que el de los contratos en general;
dada la limitación que contempla el art. 953 ya citado, coherente con
la prohibición del art. 844 (8) del mismo cuerpo legal.
Para determinar si una cosa se encuentra dentro o fuera del
comercio debemos remitirnos a las disposiciones previstas por los
arts. 2336, 2337 y 2338, de las que se desprende que: “Están en el
comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente
prohibida o dependiente de una autorización pública”; “Las cosas
están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por
su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables:
1 - Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida
por la ley. 2 - Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por
actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este
Código permita tales prohibiciones” y por último que “Son relati-
vamente inenajenables las que necesiten una autorización previa
para su enajenación”.

 (7)  Art. 1501 del Código Civil: “Las cosas que estén fuera del comercio, y que no
pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorización,
pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por
nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres”.
 (8)  Art. 844 del Código Civil: “Las cosas que están fuera del comercio, y los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden ser
objeto de las transacciones”.
850 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

Como vemos en nuestra legislación, es la posibilidad de la ena-

jenación de la cosa, la que determina su inclusión dentro de una u
otra categoría, a diferencia de lo que acontecía en el régimen del
derecho romano. En este último sistema, era la posibilidad de ser
apropiada por parte de los particulares lo que determinaba la cla-
sificación de la cosa.
Así, podemos diferenciar en nuestro derecho una inalienabilidad
absoluta, donde podemos citar como ejemplos los bienes del domi-
nio público del Estado o los inmuebles cuya enajenación hubiese
sido prohibida por el donante o el testador por un periodo máximo
de 10 años, tal como lo prevé el art. 2613 (conf. 2337 inc. 1º y 2º), de
una inalienabilidad relativa, contemplada por el art. 2338, donde se
incluyen aquellas cosas que para ser enajenadas requieren de una
previa autorización judicial, como resulta ser el caso de los bienes
de los incapaces.
Todas esas cosas, aunque inajenables, pueden ser objeto de lo-
cación y la autorización se encuentra plenamente justificada, por
cuanto si bien la celebración de este contrato implica una limitación
al uso o goce de la cosa, no implican un acto de desapoderamiento.
Sin embargo, no toda cosa que se encuentre fuera del comercio
puede ser objeto de la locación, ello principalmente sucede con las
cosas del dominio público del Estado, en cuyo caso el Derecho Pri-
vado rige solo de manera supletoria, conforme lo determina el art.
1501 y encontrando el limite esencial en la no-desnaturalización
del destino de la cosa. Esta limitación surge de la nota misma del
artículo antes citado, donde nuestro codificador ejemplifica casos
en los que cosas del dominio público del Estado no pueden se objeto
de este contrato, diciendo que “…No se puede, sin duda, alquilar las
cosas que están en el dominio público, como las plazas, los caminos,
etc.; pero sucede muchas veces que los pueblos alquilan provisoria-
mente algunos lugares necesarios para objetos útiles a los viajeros o
transeúntes que se estacionan sobre la vía pública; mas éstas conce-
siones deben siempre hacerse de modo que no impidan el uso libre
del camino, o de la plaza. Una iglesia, mientras está consagrada al
culto, no es susceptible de locación, sin embargo, se pueden alquilar
en ella, bancos, sillas, etc., porque el destino principal del lugar no
se encuentra afectado. Pueden alquilarse ciertos accesorios, ciertas
desmembraciones de las cosas que están fuera del comercio, porque
el fundo queda con afectación y destino público…”
 Esteban Centanaro 851

Debemos sin embargo distinguir a su vez en los contratos de

locación donde el Estado actúa como locador –generalmente de-
nominados concesión- de aquellos que interviene como locatario.

Si el Estado es locador, conforme el art. 1502 ya citado resulta

de aplicación el Derecho Administrativo y solo subsidiariamente
del régimen civil. Con relación al Estado locatario, la solución no
es tan lineal como cuando es locador, pese a tener la misma gran
importancia práctica atento los numerosos supuestos en que aquél
actúa como inquilino.

En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha

entendido que  (9) “... por lo demás, adviértase que si bien corresponde
que el contrato de locación de un inmueble que integra el patrimonio
del Estado –en sentido lato-, sea juzgado por el derecho administrati-
vo, hipótesis legislada en el art. 1502 del Código Civil diametralmente
opuesta a la de autos, ello no cuenta si el inmueble es de propiedad
de un particular” (...). “Las reglas del Derecho Público no pueden
tener en todos los casos la virtud de relegar a un plano secundario a
las del Derecho Privado, salvo aquellas en las que la ley misma así lo
dispone” (argumento artículo 1502 C. C.).

Por ello, con relación al Estado locatario se aplican las normas

del Derecho Privado con las salvedades propias (ejecución de las
sentencias, plazo mínimo etc.).

Con relación a las donaciones, el art. 1810 del Código Civil, esta-
blece que respecto al Estado podrán acreditarse con la constancia
de las actuaciones administrativas.

En materia de fianza, no será necesaria de acuerdo al art. 2013 del

Código Civil la previa excusión de los bienes del deudor si la deuda
fuere a la hacienda nacional o provincial.

El Código Civil regula el contrato de juego estableciendo en el

art. 2069 del Código Civil que las loterías y rifas cuando se permitan,
serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o regla-
mentaciones de policía.

 (9)  SCBA; “Carles, José c/Dirección General de Rentas de la Provincia de Buenos

Aires y otro”, 07/05/63.
852 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

Nótese asimismo que el art. 2261 del Código Civil (10), al igual

que el art. 1501, permiten que sean objeto del contrato las cosas que
están fuera del comercio, salvo si lo estuvieran por ser nocivas al
orden público, por lo que la aplicabilidad del art. 1502 al comodato
parece innegable.
Es muy común que el Estado, tanto nacional como provincial o
municipal, dé algunos de sus bienes en comodato a particulares o
funcionarios públicos, las más de las veces en forma bastante poco
republicana, con lo que se afecta, por la discrecionalidad, el principio
básico y constitucional de la igualdad.
En general, cuando un funcionario público otorga en comodato
una cosa del Estado, prefiere denominar la figura como concesión
gratuita de uso pero, para otorgarlo, debe contar con poder especial,
por así disponerlo el art. 2262, en el cual se prohíbe prestar cosas a
todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares,
que estén confiados a su administración, a menos que sean autori-
zados a hacerlo por poderes especiales.
Es decir que, dentro de la regulación del Código Civil, existen
dos normas que se aplican directa y exclusivamente al comodato
dentro del derecho administrativo; una lo es con relación al objeto
(art. 2261), la cual, al permitir prestar cosas que están fuera del co-
mercio, parecería oponerse a lo normado por el art. 953 (11) para el
acto jurídico y por ende al contrato -al ser éste una especie de aquél-
mas no es así, pues se trataría de contrataciones administrativas,
las que sólo subsidiariamente se rigen por la ley común; la segunda
disposición lo es en cuanto a la legitimación del comodante y se
exige, en virtud del art. 2262, poder especial para dar en préstamo
de uso bienes públicos.
Es del caso aclarar que el uso general de los bienes públicos por
parte de los particulares no es un comodato sino que surge de la

 (10)  Artículo 2261 del Código Civil: “Es prohibido prestar cualquier cosa para
un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estén fuera del
comercio por nocivas al bien público”.
 (11)  Artículo 953 del Código Civil:” El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas
que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de
las acciones o de conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos
jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.
 Esteban Centanaro 853

propiedad común de los mismos; el préstamo aparece cuando son

utilizados en beneficio de un solo particular o de un grupo limitado
de ellos.

No estamos en contra de que el Estado dé algún bien en como-

dato, mas dicha circunstancia debe motivarse en algún suceso ex-
cepcional -como alguna catástrofe que deje a un grupo de personas
sin viviendas y se las deba alojar en alguna dependencia estatal- o
fundamentarse en el cumplimiento de sus fines, como ocurre en el
supuesto de las bibliotecas públicas.

Nuestra jurisprudencia ha considerado posible el comodato

de bienes del Estado, pero hemos encontrado interesantes fallos,
que por su función moralizadora reseñamos y que consideramos
doctrina de utilidad para evitar abusos y malas prácticas admi-
nistrativas: “La entrega verbal en forma gratuita de campos del
Estado sin un mandato expreso es nula por violar el art. 2262 del
Código Civil. Procede la acción de enriquecimiento sin causa con-
tra quien ha disfrutado de campos del Estado entregados en forma
verbal para pastoreo en comodato”(CFed., La Plata, Sala 1ª, julio
23 de 1964 en “Gobierno Nacional c/Campolo, Felipe”) y también:
“Cuando se trata de un funcionario público que utiliza un automó-
vil del Estado, son las leyes y disposiciones administrativas las que
determinan la naturaleza de cada supuesto en particular, aunque
en general, puede afirmarse que el vehículo no se entrega en pro-
piedad, sino en uso y que ese uso no puede ir mas allá del que sea
necesario para el ejercicio del cargo o empleo al que está afectado.
Configura un comodato la recepción por el funcionario público de
un vehículo para emplearlo en el ejercicio de las tareas a su cargo,
no oponiéndose a ello la circunstancia de que el uso que se haga de
él asuma un carácter retributivo capaz de desvirtuar la naturaleza
gratuita del contrato, ya que los servicios del favorecido se encuen-
tran recompensados con el sueldo que recibe. Es responsable de los
daños y perjuicios ocasionados por el robo de un automóvil oficial,
el funcionario que teniendo derecho a usarlo en cumplimiento de
sus tareas, fue doblemente culpable por haberlo hecho fuera de las
horas de oficina y sin chofer, careciendo de la autorización necesaria
para ello. La fuerza mayor no exime de responsabilidad cuando ha
sido provocada por dolo o culpa” (CNCivil, Sala A, noviembre. 30 de
1964. “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Benedettti,
Oscar E.”).
854 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

Con relación al contrato de obra pública y la locación de obra civil

existe una vinculación evidente y tan es así la Ley de Obras Públicas
13.064 no regula expresamente la responsabilidad del contratista,
director de obra y autor del proyecto, por ruina total o parcial de la
obra, por vicios del proyecto, construcción, suelo o mala calidad de
los materiales. No obstante esa falta de regulación, en los supuestos
de ejecución de edificios u obras destinadas a larga duración, la
doctrina y la jurisprudencia de manera mayoritaria se inclinan por
la aplicación del art. 1646 del Código Civil al contrato de obra pú-
blica, aún en los supuestos de que este régimen de responsabilidad
por ruina no estuviese previsto en el pliego o pactado expresamente
entre comitente y contratista.
Para Diez (12), el art. 1646 del Código Civil es aplicable subsidia-
riamente al contrato de obra pública sosteniendo que la responsabi-
lidad del contratista por ruina subsiste aún en aquellos casos en los
que la Administración actúa en el carácter de proyectista y director
de obra, “...ya que éste responde de los resultados”; sin perjuicio de
arribar a una solución distinta en los supuestos que el contratista
advirtió oportunamente al comitente sobre la existencia de vicios
en el proyecto, suelo o modalidades constructivas, y la Administra-
ción, pese a la advertencia, insistió en la ejecución de la obra en las
condiciones por ella establecidas.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Conten-
cioso Administrativo Federal, en los autos “Dirección Nacional de
Vialidad c/Sitra Vial S.A. y otros s/juicio de conocimiento” con fecha
3 de Febrero de 1993, aceptó la aplicación supletoria del art. 1646 al
contrato de obra pública.
Asimismo, dentro de la Ley de Obra Pública, tampoco se en-
cuentra legislada la revocación de dicho contrato por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, dicha modalidad de extin-
ción aplicada al mentado contrato ha tenido reconocimiento de
la doctrina y jurisprudencia. De esta forma, consecuentemente la
procedencia del resarcimiento por esta modalidad de extinción es
admitida por la doctrina, sin discusión, y que el mismo se concreta
a través del reconocimiento del derecho indemnizatorio de los per-

 (12)  DIEZ, MANUEL M., Derecho administrativo, Bibliografía Argentina, Buenos

Aires, 1967, , t. III, pp.110-113.
 Esteban Centanaro 855

juicios causados, que consagra el art. 18, segundo párrafo de la Ley

Nacional de Procedimientos Administrativos.
Sobre los alcances del resarcimiento que corresponde reconocer
al locador de obra cuando el contrato se extingue por razones de
oportunidad, existen dos posiciones. Una de ellas sostiene que la
indemnización sólo se integra con el daño emergente, excluyendo
el lucro cesante fundado en el art. 10 de la ley de expropiaciones
nacionales (13). La otra postura, la cual compartimos, entiende que
la indemnización se integra con los conceptos de daño emergente
y lucro cesante. Este criterio se funda en que resulta de aplicación
el art. 1638 del Código Civil, en tanto la rescisión del contrato por
razones de oportunidad es asimilable al supuesto de desistimiento
del dueño de la obra contemplado por dicho artículo. Resulta así
oportuno destacar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en la causa “Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A. c/
Dirección Nacional de Vialidad”, sentencia del 20 de septiembre de
1984, a los efectos de evaluar el monto del lucro cesante, se remite
a lo dispuesto en tal artículo, el cual delega en los jueces la facultad
de fijarlo, según pautas de equidad.
Druetta y Giglieminetti  (14) estiman que la admisión del rubro
lucro cesante o utilidad esperada, según lo autoriza el art. 1638 del
Código Civil, parece ser un criterio razonable que concilia los inte-
reses públicos y privados y aventa la hipótesis de enriquecimiento
sin causa o el reconocimiento de beneficios extraordinarios del
contratista o el despojo del deudor.
Hemos dicho precedentemente que cuando el Estado negocia
jurídicamente con particulares, realiza un contrato administrativo
que podrá o no tener facultades exorbitantes. Se ha sostenido que
aun ante la ausencia de toda disposición legal o contractual que
lo autorice, la parte estatal gozaría de tales prerrogativas, como
disponer unilateralmente la modificación o extinción del acuerdo

 (13)  MARIENHOFF, MIGUEL S., El lucro cesante en las indemnizaciones a

cargo del Estado. Lo atinente a la revocación de actos o contratos administrativos por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, ED 114-949. COMADIRA, JULIO R.,
Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar
administrativo. Justicia distributiva y justicia conmutativa, LA LEY 1991-C-1080.
 (14)  DRUETTA, RICARDO TOMÁS y GUGLIELMINETTI, ANA PATRICIA, Ley
13.064 de Obras Públicas. Comentada y anotada, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2008,
p.429.
856 Noción contractual en el Derecho Público y Privado

o imponer a la otra parte sanciones no previstas en norma legal o

contractual alguna.
A nuestro modo de ver, la doctrina de las facultades extraordina-
rias implícitas, produce una significativa reducción de la seguridad
jurídica del contratista, por lo que salvo supuestos de excepción,
procedería limitar la vigencia de tales prerrogativas sobre la base
de la justicia contractual.
Atento a la amplitud legislativa, del Dec. 1023 del 2001 en su art.
12, resulta difícil en la actualidad pensar en facultades extraordi-
narias, no legalmente previstas, pero las diversas circunstancias
contractuales y las necesidades que generan, pueden acarrear la
pretensión de ejercer alguna prerrogativa implícita.
Por ello es del caso concluir que la aplicación lisa y llana de las
facultades extraordinarias implícitas es una figura que el derecho
administrativo nacional ha importado del francés, y que entendemos
inaplicable, en principio actualmente, en la especialidad.
 Capítulo XXIII

Los principios supranacionales

de derechos humanos en el procedimiento
administrativo
Guillermo F. Treacy (*)

Sumario: I. Introducción.- II. Los principios procesales en el procedimien-

to administrativo: planteo de la cuestión.- III. La recepción de los instru-
mentos internacionales de derechos humanos en el derecho argentino.-
IV. Las garantías del proceso judicial en el procedimiento administra-
tivo.- V. El principio de tutela administrativa efectiva.- VI.- La trasposi-
ción de los principios supranacionales al procedimiento administrativo.
A. El principio de independencia e imparcialidad del órgano decisor.
B. La participación de los particulares en el procedimiento administrati-
vo. C. El plazo razonable de duración en los procedimientos administra-
tivos. D. La no autoincriminación en el procedimiento administrativo. E.
El derecho a la asistencia letrada en el procedimiento administrativo. F.
El derecho a una decisión fundada.- VII. La revisión judicial de las deci-
siones administrativas. A. El agotamiento de la instancia administrativa.
B. La regla “solve et repete”.- VIII. Revisitando la teoría de la subsanación.-
IX. Consideración final: la revalorización del procedimiento adminis-
trativo.

I. Introducción
El propósito de este trabajo es abordar las relaciones entre los
principios que se derivan de instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos -varios de ellos con jerarquía
constitucional-, y las normas que disciplinan el procedimiento ad-
ministrativo en nuestro país, en particular la ley 19.549 y su decreto
reglamentario. Varios de esos instrumentos internacionales, en

(*) Abogado (UBA); Master of Laws (LL.M.; Harvard Law School); Especialista
en Derecho Administrativo y Administración Pública (Facultad de Derecho – UBA);
Profesor Adjunto regular de Derecho Constitucional (Facultad de Derecho – UBA).
Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral – Sala V.
858 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

especial los de carácter regional, recogen principios vigentes en los

ordenamientos jurídicos internos. En el enfoque que aquí se hará
de esta temática, se enfatizarán las exigencias de carácter procesal
y su aplicación en el procedimiento administrativo.
Los textos normativos vigentes consagran expresamente varios
principios del procedimiento administrativo, aunque éstos también
pueden inferirse de las soluciones concretas adoptadas por el legis-
lador. Aquí es relevante la tarea de la doctrina y de la jurisprudencia
a fin de explicitar o delimitar los alcances de estos principios, los
cuales –en un área tan dinámica como lo es el funcionamiento
de la Administración- constituyen un auxilio importante para el
intérprete a la hora de abordar el llamado “caso administrativo no
previsto”. En esta tarea, asume particular importancia la doctrina
de la vinculación positiva de la Administración a la legalidad, la cual
implica que “el Derecho condiciona y determina, de manera positiva,
la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una
previsión normativa” (1). Dicha previsión normativa no necesaria-
mente deriva de reglas sino también de principios contenidos en el
ordenamiento: estos últimos, a diferencia de las reglas, se presentan
como mandatos de optimización, en el sentido de que obligan al
intérprete a procurar su efectividad en la mayor medida posible.
Por ello, dentro del marco previsto por la norma, la Administración
debe procurar soluciones compatibles con los principios explícita o
implícitamente contenidos en el ordenamiento y en particular, en
el bloque de constitucionalidad federal.
Pues bien, a los fines de este trabajo, interesa acudir a las normas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las cuales con-
tienen diversos principios que pueden extenderse al procedimiento
administrativo. El recurso a tales normas se justifica muy especial-
mente a partir de la incorporación de una serie de instrumentos
internacionales en esta materia al bloque de constitucionalidad
federal. Por su parte, la actividad de los órganos internacionales de
derechos humanos, en cuanto a la interpretación y aplicación de las
normas convencionales respectivas, resulta de relevancia debido al
valor que la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina ha atri-
buido a tales pronunciamientos.

 (1)  GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO – FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN, Curso

de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1999, t. I, p. 434.
 Guillermo F. Treacy 859

En efecto, el artículo 75 inciso 22 CN, al atribuir jerarquía cons-

titucional a una serie de instrumentos internacionales, obliga al
intérprete a compatibilizar tales normas -que, por otra parte, poseen
autoridades específicas de aplicación de carácter supraestatal- con
las normas internas, en particular las constitucionales. En este senti-
do, podría considerarse que se presentan relaciones de convergencia
entre las normas internacionales y las nacionales en materia de dere-
chos humanos. A menudo aquéllas explicitan principios que, o bien
ya están contenidos en las normas constitucionales, o bien habían
sido desarrollados por la jurisprudencia. Sin embargo, en ocasiones
se han introducido nuevos estándares para la aplicación de viejas
normas. En todo caso, las disposiciones constitucionales no han sido
un obstáculo para receptar principios que fueron desarrollados por
órganos supranacionales de aplicación de los tratados de derechos
humanos, en particular porque éstos rigen “en las condiciones de
su vigencia”.
En este trabajo recorreremos los principios que, originados en
el proceso judicial, son susceptibles de aplicación, en su caso, con
modulaciones o matices, en el procedimiento administrativo (2). En
particular, consideraremos los principios elaborados por la Corte y
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que podrían
tener incidencia en punto a la interpretación de las normas del pro-
cedimiento administrativo.
Como es sabido, en nuestro país la Ley Nacional de Procedimien-
tos Administrativos N° 19.549 y su decreto reglamentario 1759/72
(t.o. 1991) vertebran, en sus aspectos esenciales, el procedimiento
que, con carácter general, se aplica en la Administración Pública
nacional. Si bien subsisten ciertos procedimientos administrativos
especiales, está prevista la aplicación supletoria de la ley y su de-
creto reglamentario (art. 2° del decreto 722/96). De todos modos, la
cuestión de la traslación de los principios procesales que rigen en el
ámbito judicial al procedimiento administrativo resulta susceptible
de plantearse en cualquier procedimiento especial, en particular en
los de carácter sancionatorio.

 (2)  Como cuestión terminológica, es oportuno señalar que, más allá de

las analogías entre ambos, nos referiremos al proceso para aludir a aquel que se
desarrolla en sede judicial, reservando la de procedimiento al conjunto de actos
que se desenvuelven en el ámbito de un órgano estatal en ejercicio de la función
administrativa.
860 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

En este contexto es posible plantear un diálogo entre los criterios de

los órganos del sistema interamericano de derechos humanos y los de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en orden a las posibles proyec-
ciones de las garantías procesales de la Convención Americana en las
normas del procedimiento administrativo. Allí veremos de qué modo
los principios supranacionales que rigen en esta materia han enrique-
cido las previsiones contenidas en escuetas normas constitucionales.

II. Los principios procesales en el procedimiento

administrativo: planteo de la cuestión
El artículo 18 CN, al consagrar la inviolabilidad del derecho de
defensa en juicio, establece las bases, luego desarrolladas por la ju-
risprudencia y la doctrina, del debido proceso. Aunque en principio
el precepto parece referirse a los procesos judiciales, nuestros tribu-
nales han extendido su aplicación al procedimiento administrativo.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado, al
referirse a ciertos órganos administrativos con competencias ju-
risdiccionales, que éstos se hallan “en la necesidad elemental para
el ejercicio de tal atribución, de respetar los derechos y garantías
constitucionales, y en particular, la de la inviolabilidad de la defensa
en juicio consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional”,
añadiendo, con cita de Willoughby, que “los derechos de ninguna
persona pueden ser objeto de decisión final de parte de un tribunal
administrativo, sin haberse notificado a aquélla que los referidos
derechos serán o han sido objeto de examen y resolución, y sin que
además se le dé oportunidad de ser oída, esto es, para presentar
los hechos pertinentes y hacer los argumentos que pudieran con-
venirle para oponerse a la acción que puede afectar adversamente
su persona o sus intereses” (Fallos 193:408). Esta manifestación fue
formulada en una época en el cual la Corte admitía que órganos de
carácter administrativo estuvieran investidos de la facultad de dictar
pronunciamientos de naturaleza judicial de manera irrevisable por
los tribunales ordinarios de justicia (3), asimilando así este tipo de

 (3)  Lo transcripto pertenece al caso “Parry, Adolfo E.” de 1942, que versaba
sobre el aplicación de una sanción por una falta de tránsito, que preveía una
sanción de multa o de dos días de arresto. Si bien la jurisprudencia posterior del
Alto Tribunal estableció recaudos más exigentes para el funcionamiento de órganos
administrativos con competencias jurisdiccionales (in re “Fernández Arias”, Fallos
 Guillermo F. Treacy 861

procedimientos administrativos con los procesos judiciales. En otro

precedente, también relacionado con un sumario administrativo, la
Corte señaló que “aún cuando en la instrucción del sumario pueda
obrarse en ejercicio de facultades discrecionales, ello no autoriza al
órgano respectivo a prescindir de las normas que hacen al debido
proceso, pues la garantía de defensa no es exclusiva de una rama
particular del derecho, sino un principio aplicable también a los
supuestos en que la administración impone sanciones […]” (Fallos
295:726). En tal contexto, hizo extensiva la garantía de inviolabilidad
del derecho de defensa al ámbito administrativo.
Otros fallos extendieron dicha garantía a otros procedimientos
administrativos, aun cuando no se trataba de la imposición de san-
ciones. Así, el Alto Tribunal sostuvo, en un caso que versaba sobre
la procedencia de un beneficio previsional, que “sin necesidad de
norma expresa, los magistrados intervinientes poseen, también, la
potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre los
derechos controvertidos si ella fuera suficientemente irrazonable,
o se apoyara tan sólo en la voluntad o capricho de los funcionarios,
o implicara denegación de la defensa en juicio” (Fallos 244:548; lo
destacado no es del original). De este modo, aparece con claridad
que, inclusive antes de la constitucionalización de instrumentos
internacionales de derechos humanos, nuestra jurisprudencia había
extendido las garantías procesales al procedimiento administrativo.
Es posible sostener que el camino recorrido por nuestra juris-
prudencia ha sido similar al que transita la jurisprudencia intera-
mericana: aunque en el diseño constitucional, la garantía parece
referirse al proceso penal, se ha efectuado una lectura más amplia
de ella, que la hizo extensible a todos los procesos judiciales. Nuestra
jurisprudencia, invocando como fundamento corroborante dispo-
siciones de instrumentos internacionales de derechos humanos, ha
llegado a crear en forma pretoriana nuevos remedios judiciales (4).

246:646), siempre se mantuvo el principio -con base en el artículo 18 CN- de que

debía respetarse del derecho de defensa en el ámbito administrativo.
 (4)  Es oportuno recordar que ya en el caso “Kot” de 1958 (Fallos 241:291) la
Corte Suprema invocó como fundamento para la creación pretoriana del amparo a
la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, cuyo artículo 8° establece
que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley”.
862 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

Esta interpretación extensiva de las garantías a procesos diferentes

del penal se ve potenciada con motivo de la incorporación de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, que consa-
gran el derecho a la jurisdicción o, si se prefiere, a la tutela judicial
efectiva. Por su parte, el derecho a la tutela administrativa efectiva,
sobre el cual volveremos, aparece como una derivación del derecho
a la tutela judicial, en su aplicación al procedimiento administrativo.
Es posible sostener que existe una convergencia entre las solu-
ciones alcanzadas por nuestra jurisprudencia y las desarrolladas
por los órganos del sistema interamericano de derechos humanos.
La interrelación entre las normas internas e internacionales ha enri-
quecido la interpretación que se ha venido haciendo de las garantías
que debe satisfacer la Administración Pública cuando se encuentran
en juego derechos de los particulares.
Ahora bien, los instrumentos internacionales de derechos
humanos han dedicado particular atención a las garantías en el
proceso penal, el cual guarda mayores analogías con el procedi-
miento administrativo sancionador. En rigor, como observa Nie-
to, el Derecho Administrativo Sancionador toma “en préstamo”
principios del Derecho Penal, ya que estos últimos se encuentran
consolidados por ser su desarrollo anterior en el tiempo. Además,
tales principios constituyen una mejor garantía para los derechos
de los individuos, y por lo tanto guardan coherencia con los pos-
tulados del Estado de Derecho. Por último, señala el autor citado
que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal
forman parte de una unidad superior -el Derecho punitivo del Es-
tado-, que hasta ahora venía identificándose con el Derecho Penal
en sentido estricto, razón por la cual la aplicación de los principios
de este último se realiza porque tales principios son los únicos que
se conocen como expresión del Derecho punitivo del Estado (5).
Aun así, este autor no propugna una aplicación automática de
tales principios al ámbito administrativo sancionador, sino que
sostiene –sobre la base de la jurisprudencia española que cita- que
ello debe hacerse “con matices”, esto es, “debidamente adaptados
al campo que los importa” (6).

 (5)  NIETO, ALEJANDRO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid,

2000, p. 169.
 (6)  NIETO, op. cit., p. 173.
 Guillermo F. Treacy 863

De este modo, quedan planteados algunos de los aspectos cen-

trales del problema. Por un lado, la extensión de principios propios
de las garantías procesales penales al procedimiento administrativo
resulta plausible, en la medida en que tal tendencia se orienta a lograr
el funcionamiento de la Administración de manera compatible con
un Estado de Derecho, al asegurar con mayor eficacia los derechos
de los particulares. Sin embargo, debe advertirse que la importación
de principios no es mecánica, sino que deben examinarse las par-
ticularidades del procedimiento administrativo, los fines públicos
que éste procura resguardar y los medios previstos para ello.
Por otra parte, la expansión de los principios procesales al pro-
cedimiento administrativo (y no sólo al sancionador) encuentra
hoy en día una justificación adicional en el hecho de que el Estado
asume una variedad de funciones sociales, en el ámbito de la salud,
la educación, la vivienda, el trabajo, la seguridad social, etc. Este
crecimiento de las funciones estatales no siempre ha venido acom-
pañado de normas que consagraran el correspondiente derecho a
obtener las prestaciones estatales (7), sino que éstas son concebidas
como parte de las políticas asistenciales que lleva adelante el Estado.
Esta característica parece abrir el juego a la discrecionalidad esta-
tal en cuanto al otorgamiento, la denegación o la suspensión de las
respectivas prestaciones, colocando así a los particulares en una
posición especialmente vulnerable (8). En los procedimientos que se
generan a partir de las pretensiones a obtener prestaciones estatales,
la Administración se encuentra ante la necesidad de determinar
derechos reclamados por los particulares, al menos como primera
instancia, antes de la intervención de los tribunales judiciales. En tal
sentido, la proyección de las garantías procesales al procedimiento
administrativo tiende a asegurar una mayor eficacia en el accionar

 (7)  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia

como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales: estudio de los
estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, OEA
Documentos Oficiales. OEA/Ser. L/V/II, ver párrafo 96.
 (8)  Ello es particularmente frecuente cuando se trata de planes sociales,
regulados en decretos, resoluciones ministeriales y otras normas de inferior jerarquía,
mediante los cuales se contempla el acceso a beneficios asistenciales mínimos. En
esta materia, en ciertas jurisdicciones locales se ha argumentado que tales planes
podían ser reducidos o suprimidos, ya que emanaban de un acto del Poder Ejecutivo,
dictado en forma excepcional, de modo tal que no existía un derecho exigible en
cabeza de los particulares. V. documento citado en nota anterior, párrafo 96.
864 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

administrativo, y, al mismo tiempo, preserva mejor los derechos

individuales. Por ello, aun sin postular la traslación automática
de todos los principios que rigen en materia procesal al ámbito del
procedimiento administrativo, resulta de interés examinar algunas
garantías procesales, reconocidas a nivel supraestatal, y evaluar las
matizaciones que pueden realizarse en su aplicación al procedi-
miento administrativo. En este sentido, resulta necesario establecer
estándares de “debido proceso” aplicables en sede administrativa.
Sin duda, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su
decreto reglamentario han significado un avance en orden a una
aproximación del procedimiento administrativo al proceso judicial,
donde la garantía del derecho de defensa estaba desarrollada con
mayor nitidez.

III. La recepción de los instrumentos internacionales

de derechos humanos en el derecho argentino
Antes de abordar en concreto los principios procesales aplicables,
conviene referirse brevemente a la postura adoptada por nuestros
tribunales, en particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
ante la incorporación de los instrumentos internacionales de derechos
humanos al bloque de constitucionalidad federal. Luego de la reforma
constitucional de 1994 el Alto Tribunal ha invocado, cada vez con
mayor frecuencia, principios provenientes de normas internacionales,
declarando la inconstitucionalidad de normas locales incompatibles
con las obligaciones internacionales del Estado, o bien reinterpretando
las normas locales en un sentido compatible con ellas.
El artículo 75 inciso 22 CN, luego de establecer que los tratados
internacionales tienen jerarquía superior a las leyes, menciona un
conjunto de instrumentos internacionales de protección de derechos
humanos (9). Respecto de ellos, la norma constitucional establece:

 (9)  Estos son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño. Con
 Guillermo F. Treacy 865

a) que no derogan artículo alguno de la primera parte de la Cons-

titución; b) que tienen jerarquía constitucional “en las condiciones
de su vigencia”; y c) que deben considerarse complementarios de los
derechos y garantías contenidos en la Ley Fundamental.
La problemática de la recepción de los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos resulta de obligada referencia en nuestro
trabajo, en la medida en que aquellos contienen disposiciones que
podrían trasladarse -ya veremos con qué matices- al procedimiento
administrativo. En esta línea de consideraciones, conviene referirse a
cuál ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
punto a la incorporación de tales instrumentos internacionales y los
efectos que la decisión del constituyente tiene sobre la interpretación
del ordenamiento jurídico argentino. Por otra parte, nos referiremos
al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno
al valor de su propia jurisprudencia frente al ordenamiento jurídico
interno de los Estados parte.
En 1992 la Corte Suprema reconoció jerarquía supralegal a los
tratados internacionales en caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, antici-
pando una tendencia que fue finalmente consagrada por la reforma
constitucional de 1994.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia nacional, existe una
convergencia con los criterios de los organismos supranacionales
de derechos humanos. En efecto, la máxima instancia judicial ar-
gentina viene siguiendo las pautas de aplicación que expresan los
órganos internacionales de protección de derechos humanos, no
sólo en materias puramente procesales, sino también de derecho
de fondo. Así, se ha sostenido que “el bloque de constitucionalidad
federal comprensivo de normas constitucionales, internacionales
y legislación inferior, queda completado con los criterios que ema-
nan de la jurisprudencia de los organismos de derechos humanos”
como la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (10). Aunque la Corte Suprema ha tenido algunas oscilaciones

posterioridad, en base al mecanismo previsto en el artículo 75 inciso 22 tercer párrafo

CN, adquirieron jerarquía constitucional la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad (con jerarquía constitucional
otorgada por Ley N° 25.778 y la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas (con jerarquía constitucional otorgada por Ley N° 24.820).
 (10)  PALACIO DE CAEIRO, SILVIA B., Constitución Nacional en la doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, , La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 118.
866 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

en el punto (11), parece consolidada la tendencia a considerar a la

jurisprudencia de la Corte Interamericana y a las recomendaciones
de la Comisión como una imprescindible pauta de interpretación de
los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana
de Derechos Humanos (Fallos 331:1432; 328:2056) (12).
Cabe añadir que el Alto Tribunal no sólo se ha referido a los órga-
nos del sistema interamericano, sino también ha tomado en cuenta
los criterios expresados por otros órganos de aplicación de tratados
internacionales de derechos humanos, en tanto actuaban “en las
condiciones de vigencia” de tales instrumentos. Así lo ha hecho en
relación con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, tomando en cuenta directrices, observaciones particulares y
observaciones generales adoptadas por dicho órgano “por cuanto
constituye el intérprete autorizado del P[acto I[nternacional de]
D[erechos] E[conómicos] S[ociales y] C[ulturales] en el plano interna-
cional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de
éste, por recordar los términos del art. 75 inc. 22, de la Constitución
Nacional” (Fallos 327:3753). Aunque sin indicar explícitamente si
tales criterios resultaban vinculantes, la Corte los ha utilizado para
interpretar las cláusulas constitucionales relevantes -tesitura que
guarda coherencia con el principio de buena fe-, enriqueciendo el
contenido de éstas con las pautas emergentes no sólo de dicho ins-
trumento, que posee jerarquía constitucional, sino también de los
órganos que en él se establecen.
De este modo, la interpretación de las normas sobre derechos
humanos incluidas en la Constitución no puede prescindir de las
normas de origen internacional (incorporadas al bloque de consti-

 (11)  En particular, la máxima instancia judicial argentina ha marcado algunos

matices en relación con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Al respecto, ha sostenido que “si bien por el principio de buena
fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, aquél debe realizar sus mejores esfuerzos para dar respuesta
favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a
consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no
tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial” (Fallos 321:3555,
considerando 14; lo destacado no es del original).
 (12)  MONCAYO, GUILLERMO R., Criterios para la aplicación de las normas
internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino,
en Abregú, Martín - Courtis, Christian, La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997,
p. 89.
 Guillermo F. Treacy 867

tucionalidad federal) procurando una exégesis armonizante de todo

ese plexo normativo, de conformidad con el principio pro homine.
Este abordaje de la interpretación constitucional tiene proyecciones
también a la hora de determinar de qué modo los principios prove-
nientes de las normas internacionales afectan la forma en que se
interpretan las disposiciones sobre procedimiento administrativo.

IV. Las garantías del proceso judicial en el

procedimiento administrativo
La fórmula empleada por la Constitución Nacional abre la puerta
para la incorporación de un plexo de derechos y garantías comple-
mentarios de ella, que en lo que interesa al tema de este trabajo, son
aquellas que surgen de los artículos 8º y 25 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos. Cabe entonces referirse a la postura
sostenida por los órganos del sistema interamericano –en particular,
la Corte- en cuanto a la extensión de las garantías propias del proceso
judicial al procedimiento administrativo. Conviene, a estos fines,
recordar el contenido (en lo pertinente) de tales disposiciones.
El artículo 8º.1 de la Convención, bajo el título “Garantías judi-
ciales”, establece:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”
La norma establece en su apartado 2 una serie de garantías mí-
nimas que, en principio, se refieren a las personas sujetas a procesos
penales, aunque existen razones para postular su aplicación en otro
tipo de procesos, inclusive en el procedimiento administrativo,
según veremos.
Por otra parte, el artículo 25 de la Convención, que se refiere a
la “Protección judicial”, necesario complemento de las garantías
procesales, establece:
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
868 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sis-
tema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso.
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
El juego de ambas normas proporciona algunas directrices, que
deben ser explicitadas, a fin de establecer cuáles son las “debidas
garantías” que exige el estándar de la Convención. Para ello, inte-
resa en primer lugar hacer notar que la Corte Interamericana ha
asimilado los procesos que se tramitan ante tribunales judiciales
y el procedimiento que se lleva a cabo ante autoridades adminis-
trativas.
En efecto, aunque las disposiciones transcriptas se refieren en
principio a las garantías judiciales, se ha interpretado que el artículo
8º de la Convención rige también en procedimientos que se lleven
a cabo ante la Administración Pública, que versen sobre la deter-
minación de derechos y obligaciones de los particulares. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, si bien el
artículo 8º de la Convención Americana se titula “Garantías Judi-
ciales”, su aplicación no se limita a los procesos judiciales en sentido
estricto, sino “[al] conjunto de requisitos que deben observarse en
las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en con-
diciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso,
sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal” (13). En ese mismo precedente, señaló que “el
elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo
8º de la Convención se aplica a los órdenes establecidos en el numeral

 (13)  Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Baena, Ricardo y otros”,

sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C, N° 72, párrafo 124.
 Guillermo F. Treacy 869

1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obliga-

ciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’.
Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene
derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo
8º.1 y 8º.2, tanto en materia penal como en todos estos órdenes” (14).
Esta aplicación extensiva de las garantías del debido proceso
fue retomada por el tribunal interamericano en un caso posterior,
en el que se trataba de la privación del título de nacionalidad por
naturalización adquirido por la víctima. En este caso, reafirmando
la doctrina expuesta, se sostuvo que “[p]ese a que el artículo 8º.1 de
la Convención alude al derecho de toda persona a ser oída por un
‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’,
dicho artículo es igualmente aplicable a las situaciones en que al-
guna autoridad pública, no judicial, dicte resoluciones que afecten
la determinación de tales derechos” (15).
Cabe poner de relieve que, si bien estos precedentes importaban
la aplicación de medidas ablatorias de derechos (v. gr. la cesantía de
agentes públicos en el caso “Baena” o la privación de la nacionalidad
en el caso “Ivcher Bronstein”), el estándar del debido proceso rige,
en el sistema interamericano, más allá del procedimiento admi-
nistrativo sancionador. En efecto, el tribunal ha considerado, en un
caso en que se denegó a los peticionarios la información pública que
habían requerido de un órgano estatal, que “[e]l artículo 8º.1 de la
Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales.
Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en
los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan
decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas,
ya que el Estado también otorga a las autoridades administrativas,
colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que
determinan derechos” (16).

 (14)  Corte IDH, caso “Baena”, párrafo 125.

 (15)  Corte IDH, caso “Ivcher Bronstein”, sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie
C N° 74, párrafo 104. En sentencias posteriores la Corte ha reafirmado su postura
en el sentido de que “el debido proceso legal debe respetarse en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los
derechos de las personas” (Corte IDH, caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa”,
sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C N° 146, párrafo 82).
 (16)  Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”, sentencia de 19 de
noviembre de 2006, Serie C N° 151, párrafo 118.
870 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

Establecido que las garantías procesales que contiene la Conven-

ción son extensibles al procedimiento administrativo, aun cuando
éste no sea de carácter sancionador, interesa abordar cuáles son las
“debidas garantías” que deben verificarse en un proceso. En este
contexto, puede resultar problemática la extensión de ciertas ga-
rantías penales (contempladas en el artículo 8º.2 de la Convención)
cuando se trata de procedimientos no sancionadores. Como primera
aproximación, resulta de interés recordar que la Corte Interameri-
cana ha dado algunas pautas que permiten modular los alcances
de dicha extensión. En la Opinión Consultiva OC - 11/90, dicho tri-
bunal, tras recordar que el debido proceso que se aplica en materia
penal también se aplica en las materias no penales, observó que “las
circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su
carácter y su contexto en un sistema legal particular son factores que
fundamentan la determinación de si la representación legal es o no
necesaria para el debido proceso” (17). Aunque relacionada a una de
las garantías mínimas del proceso penal (el derecho a contar con
abogado defensor), esta referencia tangencial de la Corte contiene, en
una formulación que requiere mayores precisiones, algunos criterios
que deberán considerarse a la hora de establecer con qué matices
las garantías aludidas en el artículo 8º.2 de la Convención podrían
extenderse al ámbito del procedimiento administrativo. En suma,
las garantías del proceso penal, aunque no son aplicables en forma
indiscriminada a otros tipos de procesos, constituyen la pauta a
tomar en cuenta para establecer si son adecuados los remedios para
tutelar los derechos de los particulares.

V. El principio de tutela administrativa efectiva

A partir de las normas constitucionales que se refieren al derecho
a peticionar a las autoridades (art. 14 CN) y el derecho de defensa en
juicio (art. 18 CN), ha sido posible estructurar una serie de garantías
que tienden a asegurar el acceso de los particulares a la Adminis-
tración. La primera de ellas consiste en la tutela administrativa
efectiva, principio que presenta un claro paralelismo con el derecho
a la tutela judicial efectiva, de base constitucional y ya reconocido
jurisprudencialmente. En rigor, la tutela administrativa efectiva y la

 (17)  Corte IDH, Opinión Consultiva OC - 11/90, del 10 de agosto de 1990

“Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, párrafo 28.
 Guillermo F. Treacy 871

tutela judicial efectiva son parte de un continuo tendiente a asegurar

el acceso de los particulares a instancias procesales adecuadas para
asegurar la protección de los derechos humanos.
La Corte Suprema argentina ha construido el derecho a la tutela
administrativa efectiva a partir de disposiciones constitucionales e
internacionales. Así, con referencia a una disposición emanada de
un organismo administrativo, señaló que ella “resultaba violatori[a]
del artículo 18 de la Constitución Nacional y de las convenciones
internacionales de derechos humanos, que cuentan con jerarquía
constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela admi-
nistrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la De-
claración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, 2° inc. 3° aps. a y b, 14 inc. 1° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”. Según el Alto
Tribunal, dicha garantía “supone la posibilidad de ocurrir ante los
tribunales de justicia -a lo que cabe agregar, ante las autoridades
administrativas competentes- y obtener de ellos sentencia o decisión
útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos
310:276 y 937; 311:208) y que requiere, por sobre todas las cosas, que
no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela
de los derechos que pudieren asistirle sino por medio de un proceso
-o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el
dictado de una sentencia -o decisión- fundada (Fallos 310:1819)” (18).
En suma, el derecho a la tutela administrativa efectiva importa
el acceso a un órgano administrativo competente, a fin de obtener
una decisión fundada. Adviértase que la fórmula empleada por la
Corte, al establecer que la privación de la tutela de un derecho no
debe ser arbitraria, parece admitir que podría haber casos en que la
decisión podría ser denegatoria de la tutela pretendida -sin expedirse
sobre el fondo-, mientras ello sea razonable. En otras palabras, el
procedimiento puede llevar a una decisión fundada sobre la preten-
sión de fondo, o bien a una decisión, igualmente fundada, sobre la
denegatoria a conocer en la cuestión de fondo (como sucede cuan-
do una denuncia de ilegitimidad es desestimada por encontrarse

 (18)  CS, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley
16.986”, Fallos 327:4185, considerandos 6° y 7°; lo destacado no es del original.
872 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

excedidas razonables pautas temporales), aspecto sobre el que se

volverá más adelante.
Se comparta o no esta lectura, lo cierto es que el derecho a la tutela
administrativa efectiva encuentra, según el precedente mencionado,
sus bases no sólo en el artículo 18 CN, sino en diversas disposiciones
del derecho internacional de los derechos humanos, reconocidas por
nuestro país, como lo son las que surgen de la Declaración Ameri-
cana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Las normas internacionales precedentemente aludidas se refie-
ren, con diversas formulaciones, al derecho de acceder a los tribuna-
les a fin de proteger derechos humanos, mediante un procedimiento
sencillo y breve, y el derecho de peticionar a las autoridades (que
incluye el de obtener “pronta resolución”), añadiendo diversas ga-
rantías procesales, algunas específicas del proceso penal, cuya apli-
cación en el procedimiento administrativo es, en principio, viable.
Cabe señalar que la distinción entre proceso (judicial) y procedi-
miento (administrativo) es una distinción propia de nuestro derecho
interno. En definitiva, es materia reservada a los Estados decidir si
determinada cuestión será resuelta por un órgano administrativo
o por un órgano judicial. Por ejemplo, en algunos casos los ilícitos
son configurados como delitos penales y en otros como infracciones
administrativas, para lo cual cada Estado puede decidir, con arreglo
a sus principios constitucionales, cuál es la forma más adecuada de
ejercer su poder punitivo. Lo mismo acontece con la determinación
de derechos de otro carácter (v. gr., en materia tributaria, a través
de la creación de un tribunal administrativo o implementando
tribunales judiciales). En relación con esto último, la Corte Intera-
mericana observó en un caso en que por ley se había establecido
un órgano administrativo (y no judicial) para expedirse sobre los
derechos de ahorristas perjudicados por el accionar de entidades
bancarias- que “[e]l Estado podría haber delegado su determinación
en órganos judiciales a través de procedimientos ordinarios si solo
éstos tenían la competencia para resolver determinados aspectos
de la controversia, pero en su lugar decidió crear un procedimiento
especial y delegar su resolución en un órgano administrativo que
alegadamente tenía limitaciones para ello. La Corte estima que, al
crear un procedimiento administrativo especial para determinar los
 Guillermo F. Treacy 873

referidos derechos, el Uruguay debió garantizar que el órgano al cual

le fuera encargada su resolución tuviera la competencia necesaria
para realizar un análisis completo de los requisitos dispuestos” en
la ley (19).
En otras palabras, la decisión de si la determinación de derechos
se realizará a través de un órgano judicial o de un órgano adminis-
trativo, es algo que queda librado a la decisión de los Estados, sin
que dicha opción tenga otras constricciones que las propias de sus
respectivos ordenamientos internos (20). Pero en cualquier caso -sea
un órgano judicial o administrativo- en los que se deban determinar
derechos de las personas, deben respetarse ciertas garantías míni-
mas. De este modo, los órganos del sistema interamericano parecen
partir de una noción autónoma de proceso, con prescindencia de
que éste se desenvuelva en la esfera administrativa o judicial: en
cualquier caso serán exigibles las garantías del debido proceso. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “[a]
l establecer si el Estado es responsable internacionalmente por la
alegada violación a los derechos consagrados en los artículos 8º.1 y 25
de la Convención Americana, el aspecto sustancial de la controversia
ante la Corte no es si en el ámbito interno se emitieron sentencias o
resoluciones administrativas, o si se aplicaron o no determinadas
disposiciones de derecho interno, en relación con las violaciones
que se alega fueron cometidas en perjuicio de las presuntas vícti-
mas de los hechos, sino si los procesos internos permitieron que se les

 (19)  Corte IDH, Caso “Barbani Duarte y otros vs. Uruguay”, sentencia de 13 de
octubre de 2011, párrafo 140. En el caso se analizaba la responsabilidad del Estado
uruguayo por no brindar a un grupo de ahorristas del Banco de Montevideo una
audiencia imparcial para sus reclamos, sobre la base de lo dispuesto en la ley 17.613
de Reforma del Sistema Financiero de ese país.
 (20)  En nuestro país, por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado la necesidad
de un control judicial suficiente de las decisiones del órgano dotado de atribuciones
jurisdiccionales (Fallos 247:646). Más recientemente, ha dicho que “el otorgamiento
de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto
en los arts. 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109
de la Constitución Nacional que […] prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo
ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo
siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para
resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e
imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por
el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional
atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén
sujetas a control judicial amplio y suficiente” (Fallos 328:651).
874 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

garantizara un verdadero acceso a la justicia, conforme a los están-

dares previstos en la Convención Americana, para determinar los
derechos que estaban en controversia” (21). Por consiguiente, parece
adecuado, al menos en principio, considerar que las “debidas garan-
tías” exigibles en un proceso judicial son también trasladables en el
procedimiento administrativo cuando se hallan en juego derechos
de los particulares.

VI. La trasposición de los principios supranacionales

al procedimiento administrativo
La tutela administrativa efectiva se complementa con princi-
pios provenientes de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, aunque su trasposición al procedimiento administrativo
puede ser problemática. De todos modos, cabe postular, a la luz de
la interpretación realizada por los órganos del sistema interameri-
cano, su aplicación a todo tipo de procedimientos administrativos,
tal vez con mayor intensidad a aquellos de carácter sancionador, por
presentar mayores analogías con el proceso penal.
Algunos de estos principios tienen carácter instrumental, en
tanto tienden a asegurar, mediante la observancia de determinados
recaudos, que se alcance una solución respetuosa de los derechos
cuya vulneración se alega. Desde luego, se trata de principios for-
males, de modo que su observancia no garantiza la corrección de
la decisión de fondo. Por otro lado, existen principios de carácter
sustantivo (como el de igualdad y no discriminación), también re-
ceptados en las normas internacionales, que pueden incidir en los
aspectos de fondo de la decisión a adoptarse. Concentraremos nues-
tra atención en los primeros, en cuanto inciden en el procedimiento
administrativo (22) y refuerzan el carácter de garantía que tiene este
último respecto de los derechos de los particulares.

 (21)  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados

del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia del 24 de noviembre de 2006,
párrafo 107; lo destacado no es del original).
 (22)  Un examen minucioso de estas cuestiones, en el que se abordan las
derivaciones de los principios supranacionales de derechos humanos en relación con
la Administración Pública, puede verse en: GUTIÉRREZ COLANTUONO, PABLO,
Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2009.
 Guillermo F. Treacy 875

A. El principio de independencia e imparcialidad del órgano

decisor
El artículo 8º.1 de la Convención Americana se refiere al acceso a
un órgano independiente e imparcial ante el cual el particular puede
ejercer el derecho a ser oído. El principio se adecua perfectamente
a la naturaleza del órgano judicial, tal como lo conocemos, pero
trasladar tal exigencia al ámbito del procedimiento administrativo
resulta problemático, en atención al principio de jerarquía que rige
en la organización administrativa.
Sin duda atribuir a los tribunales judiciales la decisión de todos
los casos que versen sobre la determinación de derechos satisface el
requisito de acceso un órgano independiente e imparcial. Pero en el
caso del procedimiento administrativo, cuya dirección está a cargo
de un órgano de la Administración, resulta necesario puntualizar
algunos matices, ya que mientras la función administrativa persigue
la gestión directa e inmediata del bien común, la función judicial
tiene como propósito esencial la resolución de conflictos de inte-
reses entre partes, sin perjuicio del interés público que se satisface
mediante la exclusión de la autodefensa (23). Las diferencias de fines
entre una y otra función se proyecta en la estructura de los órganos
que las llevan a cabo, pues, mientras en un caso rige el principio
de jerarquía, en el caso de los órganos judiciales la independencia
aparece como una nota central.
En este orden de consideraciones, debe recordarse el principio
de objetividad en el funcionamiento de la Administración pública,
conforme al cual aquella “tiende a la satisfacción del interés ge-
neral, sin discriminaciones y sin inclinar la balanza a favor de un
particular, es decir, sin violar el principio de igualdad” (24). Ello, sin
perjuicio de advertir que “la Administración es una organización
instrumental de la acción política del Estado y del gobierno”, de modo
que se encuentra vinculada a la orientación política de este último.
Por otra parte, como se recordó más arriba, desde el punto de
vista del sistema interamericano de derechos humanos, el Estado

 (23)  COMADIRA, JULIO R. - MONTI, LAURA (colaboradora), Procedimientos

Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y
Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 5 y sus citas.
 (24)  BREWER CARÍAS, ALLAN R., Principios del Procedimiento Administrativo
en América Latina, Legis, Bogotá, 2003, p. 145.
876 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

puede establecer órganos administrativos a fin de decidir derechos

de particulares o bien prever órganos judiciales con tal cometido.
En el caso “Barbani Duarte”, ya mencionado, la Corte IDH observó
que se había creado un procedimiento administrativo a través del
cual “se buscaba evitar que los posibles beneficiarios tuvieran que
recurrir a los órganos judiciales para ver amparados sus derechos,
facilitando que sus peticiones fueran resueltas de forma más ex-
pedita por un órgano administrativo con el conocimiento técnico
requerido para el análisis de la situación” (25).
Ahora bien, los recaudos a que hace referencia el artículo 8º.1 de
la Convención, en cuanto a la estructura de los órganos adminis-
trativos frente a los cuales se ejerce el derecho a ser oído, pueden
vincularse con dos aspectos centrales: el modo de designación de
los funcionarios y la estabilidad de éstos en sus cargos.
Al respecto, debe tenerse en cuenta las normas destinadas a
prevenir y sancionar la corrupción que imponen a los funcionarios
estándares de conducta que hagan énfasis en la transparencia. Así,
la Convención Interamericana contra la Corrupción indica que los
Estados parte deben adoptar sistemas de contratación de funcio-
narios públicos que aseguren la publicidad, la equidad y eficiencia
de tales sistemas. La Convención de las Naciones Unidas en la ma-
teria, por su parte, promueve sistemas de contratación de agentes
públicos basados en la eficiencia y transparencia, y el empleo de
criterios como el mérito, la equidad o la aptitud (art. 7º.1. ap. a) y
contiene directrices en punto a exigencias de selección, formación
y capacitación de los agentes (v. especialmente art. 7°). A este plexo
normativo también cabe agregar las normas locales sobre ética pú-
blica (26), que establecen deberes para los funcionarios tendientes

 (25)  V. párrafo 139. Si bien no critica la decisión estatal de establecer este tipo
de órganos administrativos, ello es así en tanto se respete la garantía del debido
proceso, que en el caso se vio conculcada no tanto por las características del órgano
como por su forma de funcionar para resolver los reclamos.
 (26)  La Ley de Ética de la Función Pública N° 25.188 contiene, entre otros
deberes, el de “[f]undar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones
adoptadas sin restringir información […]”, “[a]bstenerse de utilizar información
adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no
relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses
privados”; “[o]bservar en los procedimientos de contrataciones públicas que
intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad”.
Asimismo, la ley consagra como pautas éticas: la honestidad, la probidad, la
 Guillermo F. Treacy 877

a asegurar un ejercicio honesto y transparente de la función, evi-

tando los conflictos de intereses. También deben mencionarse aquí
las normas sobre recusación o excusación de los agentes públicos
en los asuntos en que intervengan, que propenden a asegurar la
imparcialidad de éstos.
Estas disposiciones se entroncan con el derecho a la estabilidad
de los agentes públicos (art. 14 bis CN), el cual se había erosionado
en diversos ordenamientos particulares en el sector público y fue
restablecido en su vigencia por la Corte Suprema (27). De este modo,
podríamos concluir que las garantías de independencia e imparcia-
lidad pueden resguardarse a través de mecanismos transparentes
de designación (v. gr. concursos públicos) y se complementan con
normas que aseguren la neutralidad de los funcionarios con com-
petencias decisorias (previniendo los conflictos de intereses), con
una adecuada carrera administrativa y con mecanismos de control
interno.

B. La participación de los particulares en el procedimiento ad-

ministrativo
Todo proceso -o procedimiento- en el que van a determinarse
derechos de las personas debe garantizar la participación de los
interesados, la cual forma parte de las “debidas garantías” a que
alude el artículo 8º de la Convención Americana. En lo que sigue
explicitaremos algunas de estas garantías.
Dicho principio resulta convergente con dos aspectos de la garan-
tía del debido proceso adjetivo, prevista en el artículo 1° inciso f) de
la ley 19.549: el derecho a ser oído y el derecho a ofrecer y producir
pruebas.

rectitud, la buena fe y la austeridad republicana y contiene normas específicas

para prevenir los conflictos de intereses.
 (27)  La Corte Suprema de Justicia de la Nación revalorizó el principio de
estabilidad del empleado público en el precedente “Madorrán” (Fallos 330:1989) –
criterio reiterado en “Ruiz, Emilio David” (R.129.XXXVII; del 15/05/2007). Si bien los
fundamentos vertidos en aquella oportunidad, con base en los antecedentes de la
reforma constitucional de 1957 y en normas del derecho internacional de los derechos
humanos, pusieron el énfasis en la vulneración de los derechos del trabajador, cabe
observar –desde la perspectiva que aquí interesa- que la estabilidad de los agentes
públicos constituye una condición institucional necesaria para que éstos puedan
desempeñar sus funciones con imparcialidad.
878 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

El derecho a ser oído involucra la posibilidad de acceso al ór-

gano que determinará derechos del particular. En lo que hace al
procedimiento administrativo supone la posibilidad de formular
peticiones y de interponer recursos. En el caso del proceso judicial,
esta cuestión se vincula con la existencia de requisitos previos, como
el agotamiento de la instancia administrativa o la regla “solve et
repete” -a los cuales nos referiremos más adelante en este trabajo-,
respecto de los cuales es necesario examinar su compatibilidad con
la tutela judicial efectiva.
En lo que hace al procedimiento administrativo, la Corte Intera-
mericana se ha referido a los aspectos que comprende la intervención
de los particulares: estos abarcan la existencia de oportunidades y
audiencias para la presentación de alegatos y pruebas, la posibilidad
de participar activamente en el trámite (v. gr. mediante la presenta-
ción de escritos), la posibilidad de hacerse representar por abogados
y la interposición de recursos, así como la obtención de un pronun-
ciamiento por parte del órgano (28). En cuanto a los recursos, la
Corte observó que no era contrario a la Convención que los Estados
previeran en sus derechos internos que ciertos actos de trámite no
son objeto de impugnación, máxime si el interesado no alegó qué
efecto adverso tuvo dicha imposibilidad en su derecho de defensa,
ni se le impidió impugnar los actos posteriores (29).
Un aspecto relevante, de particular aplicación a los procedimien-
tos de carácter sancionatorio, aunque no exclusivamente a ellos, radi-
ca en el plazo que se concede al particular para preparar su defensa.
En tal sentido, el artículo 8º.2 apartado c) de la Convención establece
como una de las “garantías mínimas” la concesión al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.
Con referencia a este aspecto, la Corte ha considerado, en relación
con un proceso penal, que era violatorio del derecho de defensa el
plazo de un día para que el abogado defensor revisara todo un ex-
pediente (30). En cambio, se consideró que un plazo de quince días

 (28)  Corte IDH, Caso “López Mendoza vs. Venezuela”, sentencia de 1° de

septiembre de 2011, párrafo 118. En el caso, el tribunal entendió que no había violación
del derecho de defensa en tales aspectos, ya que el interesado había podido participar
en el proceso realizando diferentes actos procesales.
 (29)  Corte IDH, ibid., párrafo 120.
 (30)  Corte IDH, Caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, sentencia de 30 de
mayo de 1999, párrafo 141.
 Guillermo F. Treacy 879

hábiles para aportar pruebas en un procedimiento disciplinario, a

partir de la fase de determinación de responsabilidades, no consti-
tuía una restricción desproporcionada del derecho de defensa (31).
Por su parte, la Corte Suprema, incluso con anterioridad a la
adopción de la Convención Americana, ha entendido que eran
violatorios del derecho de defensa plazos de 24 o de 48 horas para
producir un descargo (Fallos 316:2539; 295:726). Este tipo de plazos
vulnera el derecho de defensa y tal violación se potencia cuando,
por su brevedad, el administrado puede perder la oportunidad de
acceder a los tribunales judiciales.
En síntesis, este aspecto de las “debidas garantías” aplicables en
el procedimiento administrativo se descompone en los siguientes
derechos: a) la posibilidad del administrado tener una participación
útil en el procedimiento, asegurando su posibilidad de ser oído,
formulando peticiones o articulando recursos; b) la oportunidad de
contar con el tiempo suficiente para presentar tales recursos; c) el
adecuado conocimiento de las actuaciones administrativas, lo que
supone la vista del expediente; d) cuestiones relativas a la notifica-
ción oportuna de los actos administrativos, a fin de posibilitar su
impugnación efectiva.
Estas dimensiones de la participación del administrado se en-
cuentran ya recogidas en las normas nacionales sobre procedimiento
administrativo, pero su fundamento no sólo tiene base legal o regla-
mentaria, sino que también forma parte de los estándares exigibles
con arreglo a las normas supranacionales sobre derechos humanos.

C. El plazo razonable de duración en los procedimientos admi-

nistrativos
El artículo 8º.1 incluye entre las garantías para la determinación
de derechos la de que el procedimiento (o proceso) tenga lugar “en
un plazo razonable”. Se trata, como puede verse, de un estándar que
debe ser determinado en relación con las circunstancias de cada
caso. Cabe recordar aquí que el artículo 1° inciso b) de la ley 19.549
menciona el principio de celeridad en los trámites administrativos,
de modo que el aseguramiento de una decisión sobre el derecho en

 (31)  Corte IDH, Caso “López Mendoza vs. Venezuela”, cit., párrafo 121.
880 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

disputa en un tiempo razonable constituye un principio ya integrado

a nuestro ordenamiento.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha seguido un
test para establecer si se había respetado esta garantía en el ámbito
del proceso penal. Para ello, sostuvo que debían tomarse en cuenta
tres factores: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal
del interesado; y c) la conducta de las autoridades competentes (32).
Este test fue tomado de la jurisprudencia de la Corte Europea de De-
rechos Humanos, que ha precisado que debían tomarse en cuenta la
complejidad de las cuestiones fácticas o legales que plantea el caso;
además, observó que sólo las demoras imputables al Estado son las
que justifican considerar que se violó el principio del juzgamiento
en un plazo razonable (33). A estos factores la Corte Interamericana,
también siguiendo en esto a su par europea, añadió el “análisis global
del procedimiento” (34), a fin de evaluar si el plazo total para llegar
a una decisión definitiva ha excedido de lo razonable.
En un pronunciamiento reciente, la Corte Suprema ha tenido oca-
sión de referirse a la vigencia de esta garantía en un procedimiento
sancionatorio (35). Lo hizo a partir de una asimilación de este tipo de
procedimientos al proceso penal, donde la jurisprudencia -no sólo
nacional sino también del derecho internacional de los derechos
humanos- ha subrayado que los procesos deben desarrollarse en

 (32)  Corte IDH, Caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua”, sentencia de 29 de enero
de 1997, párrafo 77; Caso “Acosta Calderón vs. Ecuador”, sentencia de 24 de junio de
2005, párrafo 105; Caso “López Alvarez vs. Honduras”, sentencia de 1° de febrero de
2006, párrafo 132 y sus respectivas citas.
 (33)  Corte Europea de Derechos Humanos, Caso “Zimmerman y Steiner v.
Suiza”, asunto N° 8737/79, sentencia de 13 de julio de 1983, párrafo 24. En un caso
posterior, el mencionado tribunal extrajo la conclusión de que “incumbe a los Estados
parte organizar sus sistemas judiciales de manera tal que puedan asegurar a todos
una decisión definitiva en controversias acerca de sus derechos y obligaciones civiles
dentro de un plazo razonable” (caso “AAU v. Francia”, sentencia de 19 de junio de
2001, párrafo 21; con cita del precedente “Frydlender vs. Francia”, sentencia del 27
de junio de 2000, párrafo 45).
 (34)  Corte IDH, caso “Genie Lacayo”, cit., párrafo 81 y sus citas).
 (35)  CS, “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol. 169/05 (expte. 105666/86
- SUM FIN 708), L.216.XLV, sentencia del 26/06/2012. Se trataba de un sumario
sustanciado por el Banco Central contra los integrantes de una entidad financiera,
que culminó con la imposición de multas, que fueron recurridas por los actores.
Confirmadas las sanciones por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (Sala IV), los actores acudieron a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación por recurso extraordinario.
 Guillermo F. Treacy 881

un período razonable de tiempo. Para la Corte, este derecho es un

corolario del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), señalando
que ésta incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronun-
ciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,
ponga término del modo más rápido posible, a la situación de incer-
tidumbre de innegable restricción que comporta el enjuiciamiento
penal (Fallos: 272:188; 300:1102 y 332:1492)”. Si bien los precedentes
de la Corte habían puntualizado la problemática de la duración de
los procesos penales, el caso ha abordado a la luz del estándar del
“plazo razonable” la situación en un procedimiento llevado adelante
en el ámbito de la Administración, específicamente en un sumario
del Banco Central.
A fin de dar contenido a este estándar, la Corte argentina acudió
al test aplicado por la Corte Interamericana (y que ésta tomó de la
Corte Europea de Derechos Humanos), comprensivo de los factores
mencionados precedentemente: a) la complejidad del asunto; b) la
actividad procesal del interesado (36); c) la conducta de las autorida-
des judiciales; y d) el análisis global del procedimiento. A la luz de
este análisis, el Alto Tribunal estimó que había mediado mora en la
tramitación del sumario por parte de las autoridades administrati-
vas, al comprobar la existencia de prolongados lapsos de inactivi-
dad administrativa, comprometiéndose así la garantía del debido
proceso. Cabe advertir que, posiblemente, el hecho de que la Corte
acudiera a este test se deba a que las normas sobre prescripción que
contenía la ley aplicable permitían que el procedimiento sumarial
pudiera extenderse por un período prolongado, sin incurrir en una
violación legal. De este modo, sin cuestionar la interpretación que se
había hecho de las causales interruptivas del período de prescripción
previstas en la ley, la Corte exige que el procedimiento se desarrolle
hasta su conclusión en un plazo razonable. Dicha directriz tiene un
fin ejemplarizador frente a la morosidad administrativa (37).

 (36)  En el caso “Cantos”, sentencia de 28 de noviembre de 2011 la Corte IDH

sostuvo que “[s]i la conducta procesal del propio interesado en obtener justicia ha
contribuido en algún grado a prolongar indebidamente la duración del proceso,
difícilmente se configura en cabeza del Estado una violación de la norma sobre plazo
razonable” (párrafo 57, donde cita los precedentes “Guichon”, “Stoidis” y “Glaser” de
la Corte Europea de Derechos Humanos).
 (37)  Es relativamente común interpretar que los plazos administrativos en
los sumarios administrativos tienen carácter ordenatorio del procedimiento, de
modo tal que su incumplimiento no suele acarrear consecuencia alguna en cuanto
882 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

De este modo, el principio de celeridad en las tramitaciones

administrativas, reconocido en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, deja de ser una expresión de deseos, ya que adquie-
re un contenido concreto en su complementación con el recaudo
del artículo 8º.1 de la Convención Americana y la jurisprudencia
elaborada a su respecto. En este sentido, la Corte rescata, para el
procedimiento administrativo, un principio que hace a la adecua-
da tutela de los derechos: la efectividad de éstos a menudo supone
que los órganos estatales actúen con diligencia a fin de evitar que
el tiempo del proceso acarree su desnaturalización.
La vigencia de este principio de celeridad procesal debe articular-
se con la disponibilidad de las medidas cautelares. En cierto modo,
uno de los presupuestos de estas medidas (el peligro en la demora)
procura conjurar los riesgos que pueden derivarse de la duración
de los procesos. El estándar del “plazo razonable” en la duración
de los procesos parece revelar que no sería suficiente la posibilidad
de obtener la tutela cautelar, ya que los órganos estatales deben
procurar una rápida definición de las controversias sobre derechos.

D. La no autoincriminación en el procedimiento administra-

tivo
Esta garantía -mencionada entre las específicamente aplicables
en el proceso penal- tiene proyecciones en el campo de los proce-
dimientos sumariales. En general, en ellos se prevé el derecho del
inculpado a no prestar declaración y no se le toma juramento ni
promesa de decir verdad.
La garantía tiene un desarrollo específico en el proceso penal,
donde la compulsión ejercida sobre la persona sometida a proceso
constituye una violación de sus garantías constitucionales (38). La

al ejercicio de la potestad disciplinaria (v. entre otros, CNContAdmFed, Sala IV, in

re “Butlow, Daniel Enrique y otro c/ CPACF”, sentencia del 7/04/2009), sin perjuicio
-posiblemente- de la responsabilidad de los funcionarios que hubieran incurrido en
mora en la tramitación. La doctrina del fallo reseñado impone sin duda una revisión
de este criterio, ya que los órganos administrativos deberán observar una conducta
diligente en la tramitación del procedimiento y, en su caso, los jueces podrán verificar
si se ha respetado el estándar del plazo razonable.
 (38)  V. CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 469 y ss., para un examen de esta garantía en el
ámbito penal.
 Guillermo F. Treacy 883

garantía se extiende a la obtención de medios de prueba contra la

voluntad del acusado que puedan servir para incriminarlo, lo cual
se armoniza con la regla de exclusión receptada por nuestra juris-
prudencia.
Una posible aplicación de esta garantía radica en el procedimien-
to tributario, cuando se recaba información de los contribuyentes
que luego pueda ser empleada para imponer una sanción de carácter
penal. Esta problemática no ha sido abordada a nivel jurisprudencial
y los estándares en esta materia no son claros. La jurisprudencia de
la Corte Europea de Derechos Humanos ha considerado que esta
garantía resulta aplicable en supuestos en que la información exi-
gida por el fisco pueda dar lugar luego a un proceso penal. Según el
tribunal europeo, el derecho a no autoincriminarse “presupone que
la fiscalía en un caso criminal deba probar su caso contra el acusa-
do sin acudir a prueba obtenida a través de métodos de coerción u
opresión, contra la voluntad del acusado. En este sentido el derecho
está estrechamente vinculado con la presunción de inocencia con-
tenida en el artículo 6º, parágrafo 2 de la Convención [Europea de
Derechos Humanos]”. Ese tribunal añadió que el derecho de que se
trata “no se extiende al uso en procesos criminales de materiales que
pueden ser obtenidos del acusado en forma compulsiva, pero que
tienen una existencia independiente de la voluntad del sospechoso,
como pueden ser, inter alia, documentos obtenidos por una orden
de secuestro, muestras de sangre y orina y tejidos corporales, con
el fin de realizar pruebas de ADN” (39).
Un caso interesante, también de la jurisprudencia europea,
consideróla imposición de la multa a un contribuyente que se negó
a suministrar información, de la que podía surgir que había incu-
rrido en evasión fiscal. El tribunal consideró que tales documentos
no podían obtenerse mediante coerción contra la voluntad de la
persona concernida (40).

 (39)  V. entre otros, “Saunders v. the United Kingdom” sentencia de 17 de

diciembre de 1996, párrafos 68 y 69. El caso está relacionadocon la investigación
acerca de un fraude societario llevada a cabo por funcionarios independientes de
conformidad con la Ley de Sociedades [Companies Act] británica; las declaraciones
de la víctima fueron luego utilizadas en un proceso penal. La Corte Europea consideró
que se había configurado una violación de esta garantía.
 (40)  Caso “J.B. v. Switzerland”, sentencia de 3 de mayo de 2001.
884 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

Para establecer la licitud de utilizar la documentación obtenida

del contribuyente para imponer luego una sanción, parece relevante
distinguir según la documentación obtenida a través de un procedi-
miento administrativo sea utilizada para sustanciar una acusación
de carácter penal, hipótesis en la cual esto no sería admisible. Pero
ello no obsta a la utilización de documentos cuya existencia es inde-
pendiente de la voluntad del contribuyente, a los fines de determinar
una deuda por tributos no declarados o de aplicar una sanción de
carácter administrativo, en la medida en que ésta última resulte
proporcionada y no implique ejercer la coerción sobre la persona
del contribuyente. En definitiva, se trata de balancear las garantías
individuales con la potestad del fisco de determinar tributos, en el
contexto de un Estado de Derecho (41).

E. El derecho a la asistencia letrada en el procedimiento admi-

nistrativo
En el procedimiento administrativo no se exige obligatoriamente
la representación letrada, lo cual se relaciona con los principios de
informalismo y gratuidad que lo caracterizan. Desde luego, nada
obsta a que el particular cuente con dicha asistencia. Por su parte,
el artículo 8º.2 de la Convención Americana establece el “derecho
del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección […]” (apartado d) y el “derecho irrenunciable
de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado […] si
el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley” (apartado e).
Aunque los códigos procesales prevén la obligatoriedad de la
asistencia letrada en todo proceso judicial, no existe una obligación
semejante en el procedimiento administrativo. La ley 19.549 prevé
que, cuando el particular se haga representar por un profesional
en sede administrativa, el patrocinio letrado será obligatorio en
los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas. La no

 (41)  Existen algunos estudios puntuales dedicados al tema. Ver, PALAO

TABOADA, CARLOS, El derecho a no autoinculparse en el ámbito ámbito tributario,
Thompson - Civitas, 2008, con referencias a la jurisprudencia europea y española.
Un análisis específico de esta problemática, con referencias al derecho comparado
y a la doctrina nacional, puede verse en PUCCIARELLO, MARIANA, Derecho a no
autoincriminarse y deber de colaborar en el ámbito tributario, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2011.
 Guillermo F. Treacy 885

obligatoriedad del patrocinio letrado facilita así que el particular

tenga una participación directa en el procedimiento administrativo,
lo cual justifica que el procedimiento administrativo se caracterice
por el principio del informalismo a favor del particular.
En esta materia la Corte Interamericana no sentó como principio
absoluto la obligación de que el particular cuente con asistencia
letrada en los procesos no penales. En cambio, luego de establecer
que el debido proceso que se aplica en materia penal tiene vigencia
en otras materias, admitió que podían existir modulaciones al tras-
poner tales principios. Específicamente en lo que hace a la asistencia
letrada, consideró que “las circunstancias de un procedimiento par-
ticular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal
particular son factores que fundamentan la determinación de si la
representación legal es o no necesaria para el debido proceso” (42).
Aunque no explicitó en qué consiste cada uno de estos factores,
parece dejar librado a la apreciación de los Estados la decisión de
implementar (o no) el patrocinio letrado como exigencia del debido
proceso. Indudablemente la relevancia de los bienes en juego en
el proceso penal justifica la exigencia sin cortapisas del derecho a
contar con un abogado defensor.
En cambio, en lo que respecta al procedimiento administrativo,
donde el legislador ha diseñado un trámite caracterizado por el in-
formalismo, la no obligatoriedad del patrocinio letrado resulta una
forma coherente de facilitar el acceso directo del interesado a una
instancia que puede ser idónea para la tutela de los derechos. Ello
es así, por otra parte, si se tiene en cuenta que el administrado es
un colaborador de la administración, que mediante sus peticiones
contribuye al control de la legalidad. De este modo, el criterio de la
ley 19.549 que sólo exige el patrocinio letrado cuando se debatan
cuestiones jurídicas, resulta en principio acertado, sin perjuicio de
que se verifique en cada caso concreto si la ausencia de asistencia
letrada pudo llevar al particular a la pérdida de derechos.
De este modo, la traslación de este derecho al procedimiento
administrativo no es automática: el particular debería ser advertido
expresamente de su derecho a contar con asistencia letrada, sobre
todo en los procedimientos de carácter sancionatorio, debiendo

 (42)  Corte IDH, Opinión Consultiva OC-11/90 del 10/08/1990, párrafo 28; lo
destacado no es del original.
886 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

establecerse en cada caso si el hecho de que el particular no haya

contado con tal asistencia afectó en forma irremediable la posibili-
dad de ejercer el derecho de defensa (43).

F. El derecho a una decisión fundada

Este derecho integra la garantía del debido proceso, tal como es
consagrada en el artículo 1° inciso f) de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos. Es un correlato del derecho a formular
peticiones, que tiene base constitucional (art. 14 CN).
Los órganos del sistema interamericano se han referido el requi-
sito de la motivación de las decisiones. La Corte Interamericana ha
considerado que se vulneraban las “debidas garantías” a que alude
el artículo 8º.1 de la Convención, con motivo de la denegatoria de
un pedido de información que no quedó plasmada en “una decisión
escrita y debidamente fundamentada, que pudiera permitir conocer
cuáles fueron los motivos y normas en que se basó para no entre-
gar parte de la información en el caso concreto y determinar si tal
restricción era compatible con los parámetros dispuestos en la Con-
vención, con lo cual dicha decisión fue arbitraria y no cumplió con
la garantía de encontrarse debidamente fundamentada, protegida
en el artículo 8º.1 de la Convención” (44). Sin embargo, este criterio
ha sido matizado por la propia Corte, al sostener que “el deber de
motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento de las
partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión,
y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido
satisfecha” (45).
En este punto, el derecho a una decisión fundada se conecta con
el recaudo de la motivación, previsto como un requisito de validez

 (43)  Tal situación podría configurarse en casos de pobreza extrema del

particular, que por desconocimiento (y ante la inexistencia de asesoramiento
profesional adecuado) podría verse impedido de ejercer la defensa de sus derechos.
En la opinión consultiva citada en la nota anterior, la Corte evaluó que en los casos
de indigencia podía eximirse al particular de agotar los recursos internos (recaudo
necesario para acudir al sistema interamericano), estándar que podría trasladarse
al procedimiento administrativo, sobre todo cuando el agotamiento de la instancia
administrativa constituye un requisito para el ejercicio de la acción judicial.
 (44)  Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otros”, cit., párrafo 122.
 (45)  Corte IDH, Caso “Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) vs. Venezuela”, sentencia de 5 de agosto de 2008, párrafo 90.
 Guillermo F. Treacy 887

de los actos administrativos (art. 7° inc. e) de la ley 19.549). Aunque

existe una línea clara entre la existencia de motivación y la ausencia
de ella, el principal problema será determinar cuándo una motiva-
ción es suficiente. En su conexión con este tema, la respuesta debe
girar en torno a la efectiva posibilidad del particular de conocer los
fundamentos de la decisión que lo afecta, en forma tal que le sea
posible impugnarla en forma concreta, cuestionando los argumen-
tos brindados por la Administración al resolver su petición. Si las
omisiones del acto son de tal entidad que se ve frustrado el derecho
de impugnar la decisión, no cabe duda de que se incurre en una
violación de las debidas garantías a que alude el artículo 8º.1 de la
Convención (además de las normas locales relativas a la motivación
y el debido proceso).

VII. La revisión judicial de las decisiones

administrativas

También tiene base supranacional el principio conforme al cual

las decisiones administrativas deben ser revisables en sede judicial.
Cualquiera sea el nivel de garantías con que cuente el procedimiento
desarrollado en el ámbito administrativo, el derecho consagrado en
el artículo 18 CN y en el artículo 8º.1 de la Convención Americana
recién tendrá concreción cuando se asegura la oportunidad de ser
oído por un tribunal judicial.
En efecto, la tutela administrativa efectiva se fue desarrollando
al calor del principio de la tutela judicial efectiva, la cual supone el
acceso a un tribunal judicial. El principio de acceso a un órgano
competente, independiente e imparcial, implica entonces la exis-
tencia de un principio, con base en la normativa internacional, que
exige que, en algún momento del procedimiento, el particular pueda
acceder a un órgano judicial. Ahora bien, en ocasiones la ley puede
limitar el acceso a dicha instancia, como sucede con el agotamiento
de la vía administrativa, que presupone la verificación de ciertos
presupuestos que, de no comprobarse, obstan a un pronunciamiento
acerca de la cuestión de fondo.
Entre otras líneas de análisis que plantea el principio de la tutela
judicial efectiva, en su vinculación con los principios supranacio-
nales en materia de derechos humanos, nos interesa abordar dos:
el requisito del agotamiento de la vía administrativa y el de “solve et
888 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

repete”, como recaudo previo en aquellos recursos que se conceden

con efecto devolutivo.

A. El agotamiento de la instancia administrativa

A diferencia de otro tipo de procesos judiciales, en los que el
acceso a los tribunales resulta expedito, en materia contencioso-
administrativa resulta necesario que, previamente, los particulares
agoten la vía administrativa e interpongan la demanda judicial
dentro de un plazo perentorio. Ahora bien, cabe recordar que la
efectividad de la tutela judicial importa una presunción a favor del
derecho del particular a acceder a un tribunal competente a fin de
ser oído en cuanto a su reclamo.
En principio, los recaudos de admisibilidad de la pretensión con-
tencioso administrativa no son per ser violatorios de la Convención
Americana. Sin embargo, la Comisión Interamericana tuvo ocasión
de examinar un caso en el que consideró que existía “incertidumbre
o falta de claridad en la consagración” de tales recaudos, lo cual
resultaba violatorio de los derechos a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso (46). Según dicho órgano del sistema interamericano,
el artículo 25 de la Convención “impide que el acceso a la justicia se
convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de
los particulares. Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido
proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el
análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por
el principio ‘pro actione’, hay que extremar las posibilidades de in-
terpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”.
En otras palabras, resulta menester que las reglas para el acceso a
los tribunales sean lo suficientemente claras, debiendo los órganos
estatales de aplicación evitar nuevas interpretaciones más restric-
tivas que las que se conocían con anterioridad. Frente a situaciones
dudosas, ha de prevalecer el principio pro actione, en el sentido de
realizar una interpretación favorable a la admisibilidad de la acción
judicial.
Creemos que este criterio, sostenido por la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos, no afirma que sea incompatible con

 (46)  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 105/99, caso

10.194: “Palacios, Narciso - Argentina”, del 29 de septiempre de 1999.
 Guillermo F. Treacy 889

la Convención el requisito del agotamiento de la instancia adminis-

trativa. Sin embargo, enfatiza que las normas que lo regulan y, en su
caso, su aplicación por parte de los órganos judiciales debe ser clara y
previsible (47). Ante una norma que parecía permitir dos interpreta-
ciones opuestas (una, que consideraba obligatorio el recaudo y otra,
que lo consideraba facultativo), la Comisión observó que “el principio
de la seguridad jurídica impone una mayor claridad y especificidad
en los obstáculos para acceder a la justicia”. En tal contexto entra a
jugar el principio pro actione, en materia contencioso administrativa,
que deriva del derecho a la tutela judicial efectiva.
Se trata de procurar la interpretación más favorable a la admisibi-
lidad de la acción, aunque no necesariamente ello implica suprimir
los requisitos para ello, sobre todo cuando tales normas pudieron ser
conocidas por el administrado. En este sentido, la Corte Suprema
tiene dicho que “[l]a garantía de la defensa no ampara la negligencia
de las partes. Quien ha tenido amplia oportunidad para defender
sus derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos
287:145; 290:99; 306:195; entre otros)” (48).
En este orden de consideraciones, es interesante advertir que en
la jurisprudencia constitucional española -donde el derecho cons-
titucional a la tutela judicial efectiva funciona como parámetro de
valoración- se ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva
“se satisface no sólo con una resolución judicial que entre a conocer
sobre el fondo, sino también cuando los órganos judiciales aprecian,
de manera razonable, un motivo obstativo de tal pronunciamiento.

 (47)  En el caso mencionado en la nota anterior un tribunal judicial consideró no

habilitada la instancia, dando por decaído el derecho a acudir a la instancia judicial,
por no haber el interesado interpuesto un recurso administrativo. Sin embargo,
tanto el texto de la norma como la interpretación jurisprudencial habían venido
sosteniendo que la interposición de tal recurso era facultativa. Ante un planteo de
un particular, el tribunal judicial modificó su interpretación, apartándose de tales
precedentes, en el sentido de que era obligatorio agotar la vía administrativa. La
aplicación del nuevo criterio jurisprudencial se hizo así retroactiva, con el efecto de
frustrar el derecho del actor a acceder a un tribunal. Ello redundó en una violación
del derecho al debido proceso y a la protección judicial.
 (48)  CS, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio
de Cultura y Educación)”, Fallos 322:73. En este caso, se puso de relieve el hecho de
que la actora había omitido articular el recurso administrativo pertinente contra el
acto que pretendía impugnar dentro del término perentorio previsto en el reglamento
aprobado por el decreto 1759/72 (t.o. 1991), “no obstante haber tenido la oportunidad
para ejercer [su derecho de defensa] adecuadamente”.
890 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

Así, una resolución de inadmisión o meramente procesal es, en

principio, constitucionalmente admisible, si bien la interpretación
judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por
un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la
norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto
advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición
del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de
entendimientos no razonables de las normas procesales” (49). Es
decir, la tutela judicial efectiva se satisface no sólo mediante una
sentencia que resuelva la cuestión de fondo, sino también mediante
una sentencia que fundada y razonablemente decida que no es ad-
misible conocer en los aspectos de fondo. Este criterio resulta acorde
con los parámetros de nuestra jurisprudencia: el derecho a la tutela
judicial en materia contencioso administrativa no necesariamente
implica el derecho a obtener un pronunciamiento sobre el fondo,
como lo revelan los pronunciamientos que admiten la imposibili-
dad de entrar a conocer en casos en que ha caducado el plazo para
interponer la acción judicial (v.gr. Fallos 322:73).
Empero, esta imposibilidad debe fundarse en la concreta apli-
cación de una causa de inadmisibilidad de la instancia que tenga
base legal. En este sentido, en los casos en que el agotamiento de la
instancia se produce con la previa interposición de recursos admi-
nistrativos, resulta necesario establecer –y ello debe formar parte
del análisis previo a la habilitación de la instancia que realizan los
tribunales- si los particulares han sido correctamente notificados,
con indicación expresa en el instrumento de notificación de los
recursos administrativos de los que es susceptible el acto, así como
de los plazos para deducirlo, o, en su defecto, con la indicación de
que el acto agota la instancia administrativa (50).

 (49)  La cita corresponde a la sentencia del Tribunal Constitucional español

STC 120/1993. Una evaluación crítica de la jurisprudencia constitucional en esta
materia, en el derecho español, puede verse en: ALONSO IBAÑEZ, MARÍA DEL
ROSARIO, Las causas de inadmisibilidad en el proceso contencioso-administrativo,
Civitas, Madrid, 1996.
 (50)  Los requisitos indicados, que surgen del art. 40 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos resultan adecuados para evitar que el particular
se vea afectado por una interpretación sorpresiva, que le impida obtener la tutela
judicial de su derecho. Sólo cabría postular, lege ferenda, plazos más extensos para
la interposición de recursos administrativos, y, en su caso, para la interposición de
la demanda judicial, sobre todo teniendo en cuenta que no se exige que le particular
cuente con asistencia letrada en la fase administrativa del procedimiento.
 Guillermo F. Treacy 891

Aquí es necesario articular diversos principios: el de división

de poderes y el ya mencionado pro actione, corolario del derecho
a la tutela judicial efectiva (doctrina de Fallos 316:2454). La Corte
Suprema de Justicia ha dicho que la exigencia de articular la acción
contencioso administrativa dentro de un plazo constituye una re-
glamentación razonable del derecho de defensa en juicio, en tanto
no lo desnaturaliza, suprime o allana y que la existencia de tal plazo
se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad
a los actos administrativos (Fallos 316:2654; 318:441).
Las condiciones previstas legalmente en nuestro país para ac-
ceder a la instancia judicial en materia contencioso administrativa
pueden ser opinables, pero a nuestro entender, desde el sistema
interamericano de derechos humanos, ello no parece violar el de-
recho a la tutela judicial, siempre que las normas respectivas esta-
blezcan con claridad las causales de inadmisibilidad de la acción,
que éstas puedan sean conocidas por los interesados y que resulten
razonables. Por ello, un cambio jurisprudencial en perjuicio de los
derechos del particular, frente a una norma susceptible de diversas
interpretaciones (como acaeció en el precedente analizado por la
Comisión Interamericana), frustra el derecho de los particulares a
una tutela judicial efectiva. El criterio de la Comisión obliga a una
interpretación favorable al acceso a la justicia, a menos que la norma
establezca en forma clara y específica las condiciones de su ejerci-
cio. Por lo demás, el establecimiento de tales recaudos (a los que la
Comisión denomina “obstáculos para acceder a la justicia”) debería
responder a criterios de razonabilidad, aunque en esta materia no
resulta sencillo hallar un equilibrio entre la prerrogativa estatal y el
derecho a la tutela judicial de los particulares.
Cabe observar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha llegado a considerar la inconstitucionalidad de determinadas
normas procesales, cuando no existía un fin constitucional que las
legitimara (51), aunque en el caso de las normas que actualmente

 (51)  La Corte Suprema ha declarado la inconstitucionalidad de normas de

carácter procesal que extendían irrazonablemente su competencia apelada. Así,
sostuvo que una norma procesal –aplicable en los trámites judiciales en materia
previsional- que establecía un recurso ordinario contra las sentencias del fuero
federal de la Seguridad Social se había tornado “indefendible”, pues ya no se
adecuaba a los fines tenidos en cuenta para su sanción, y en su aplicación práctica
comprometía el rol institucional del Alto Tribunal y causaba graves perjuicios
892 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

rigen el acceso a la instancia judicial contencioso-administrativa no

se ha podido desafiar con éxito su constitucionalidad. En definitiva,
se trata de la aplicación del examen de razonabilidad, que también
podría ser considerado a fin de establecer en cada caso concreto, si
se justifica mantener la exigencia de agotamiento de la vía adminis-
trativa. La situación más clara sería aquella en que tal exigencia se
convierta en un ritualismo inútil (52), pero no parece que siempre
pueda sostenerse que se configura ese supuesto, sin una clara de-
mostración al respecto por parte del particular.
De todos modos, una mejor especificación de los supuestos de
vías reclamatoria e impugnatoria, de las causales de inadmisibilidad
y, sobre todo, una información clara a los administrados acerca de
los recursos o reclamos que es obligatorio deducir para acudir a la
instancia judicial constituyen pautas a tener en cuenta para evitar
que, por un injustificado rigorismo formal, los particulares vean
frustrado el acceso a la justicia (53).

a los justiciables, que eran personas cuya subsistencia dependía de la correcta

percepción del beneficio previsional, de carácter alimentario. Asimismo, tuvo en
cuenta la necesidad de simplificar y poner límites temporales a las controversias
de índole previsional, en consonancia con principios emergentes de convenciones
internacionales con jerarquía constitucional (Fallos 328:566, in re “Itzcovich,
Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios”). Sin embargo, tales consideraciones, basadas
en la irracionabilidad de la norma por dilatar los procedimientos de carácter
previsional, no resultan necesariamente trasladables a las normas procesales que
regulan el ejercicio de la acción contencioso-administrativa, donde no se haya en
juego el otorgamiento de prestaciones que cubren necesidades de subsistencia
y ancianidad.
 (52)  Precisamente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal ha sostenido, en jurisprudencia plenaria, que “[e]l ‘ritualismo
inútil’ traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido
normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo al
art. 32 inciso e) de la ley 19.549 respecto al reclamo administrativo previo” (causa
N° 11.277/2001, in re “Córdoba, Salvador y otros c/ EN - Dirección General de
Fabricaciones Militares - s/ empleo público”, sentencia del 18/05/2001).
 (53)  Diversos autores propugnan una interpretación más flexible de los
requisitos de agotamiento de la instancia administrativa. Creemos que tales posturas
son válidas lege ferenda, pero los recaudos de admisibilidad, tal como han quedado
establecidos luego de la reforma introducidas por la ley 25.344 en la ley 19.549 no
han sido desafiados en cuanto a su constitucionalidad con éxito. Por el contrario,
la Corte Suprema ha reiterado la exigibilidad del cumplimiento de estos requisitos,
erigiéndolos en carácter de presupuestos procesales de la acción, y señalando la
necesidad de que los jueces verifiquen de oficio su cumplimiento (CS, in re “Ramírez,
Andrés Lionel c/ Estado Nacional - Secretaría de Presidencia de la Nación s/ empleo
público”, Fallos 332:875).
 Guillermo F. Treacy 893

B. La regla “solve et repete”

Frente a normas que establecen el requisito del pago de la suma
adeudada (ya sea un tributo o de una suma por otro concepto) con
carácter previo a acudir a una instancia judicial, se ha planteado
la cuestión de su compatibilidad con la garantía consagrada por el
artículo 8º.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El tema no ha sido abordado específicamente por los órganos del
sistema, aunque la doctrina ha propugnado la desaparición del
requisito (54).
Por su parte, la Corte Suprema argentina lo ha relacionado con
el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque ha descartado que el
requisito fuera incompatible con la Convención. En cambio, se ha
subrayado que lo que debía evitarse era que el recaudo restringiera
las posibilidades de acceso a un tribunal de justicia, observando
que la incorporación de dicho tratado a nuestro ordenamiento no
importaba un cambio sustancial respecto de la jurisprudencia que
el tribunal había elaborado con anterioridad.
En cambio, se ha subrayado que la parte debía probar que le era
imposible interponer el recurso de que se trata, debido al excesivo
monto del depósito, de tal forma que se le impide real y efectiva-
mente el ejercicio de su derecho (in re “Microomnibus Barrancas
de Belgrano; Fallos 312:2490). La Corte destacó que tal solución
concordaba con su jurisprudencia anterior a la incorporación de la
Convención, sobre la base de lo que dispone el artículo 18 CN (Fallos
215:225 y 501; 219:668; 247:181; 261:101; 285:302). Esta doctrina fue
ratificada por la Corte en “Expreso Sudoeste” (Fallos 319:3415). En
otras palabras, el estándar en esta materia es que, como resultado
de la situación patrimonial del particular, ocasionada por la falta
comprobada e inculpable de los medios necesarios para enfrentar la
erogación, se produzca un real menoscabo del derecho de defensa
en juicio (Fallos 333:161, considerando 9° y sus citas), impidiéndole
la interposición del recurso o acción judicial que corresponda.
Aunque la doctrina viene postulando una interpretación distinta,
sobre la base del artículo 8º.1 de la Convención, en el sentido de que

 (54)  SPISSO, RODOLFO R., Acciones y recursos en materia tributaria, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2005, p. 67, ss. y sus citas, donde este autor cuestiona este requisito a
la luz del derecho a la tutela judicial efectiva.
894 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

este recaudo resulta incompatible con dicha disposición, lo cierto

es que el propósito de la norma es asegurar el efectivo acceso a la
justicia (55). Si dicho acceso no se ve frustrado por causas econó-
micas (lo cual exige una comparación entre la erogación requerida
y los recursos económicos del justiciable), la cuestión acerca del
mantenimiento o no del efecto devolutivo de determinados recursos
judiciales resulta una cuestión de política legislativa, librada a la
apreciación de los Estados.

VIII. Revisitando la teoría de la subsanación

Frente a la exigencia de debidas garantías en el procedimiento
administrativo, que no sólo tienen fundamento en la Ley Fundamen-
tal sino también en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, cabe formular algunas consideraciones en torno a lo que
Linares llamó la teoría de la subsanación, que la Corte Suprema ha
recogido en diversos precedentes. Con arreglo a ella, las deficiencias
en el ejercicio del derecho de defensa en sede administrativa pueden
ser subsanadas en la instancia judicial posterior (56).
Para algunos autores, esta teoría resulta objetable desde el
punto de vista constitucional, postura que sostenían inclusive con
anterioridad a la constitucionalización de los tratados de derechos
humanos (57). La incorporación de estos últimos al bloque de cons-
titucionalidad federal ha proporcionado un nuevo fundamento a
la tesis de que la subsanación de los defectos en el procedimiento
administrativo no es admisible.

 (55)  En el caso “Cantos, José M. c/ República Argentina”, sentencia de 28 de

noviembre de 2002, la Corte IDH observó que los parámetros previstos en las normas
sobre tasa judicial y honorarios profesionales condujeron a que se cobraran sumas
exorbitantes, “con el efecto de obstaculizar el acceso del señor Cantos a la justicia”.
Ante esta comprobación, consideró que “las autoridades judiciales han debido tomar
todas las medidas pertinentes para impedir que se produjese esta situación, y para
lograr que se hicieran efectivos el acceso a la justicia y el derecho a las garantías
judiciales y a la protección judicial” (párrafo 60).
 (56)  LINARES, JUAN FRANCISCO, La garantía de defensa ante la Administración,
La Ley 142-1137.
 (57)  Además de Linares, v. la opinión de GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de
Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2007, t. 3, p. IX-7; COMADIRA, JULIO RODOLFO y ESCOLA, HÉCTOR JORGE,
Derecho Administrativo Argentino, Porrúa - UNAM, México, 2006, p. 309 y ss., entre
muchos otros. Desde otra perspectiva, v. HUTCHINSON, TOMÁS, Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, Astrea, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 325 y ss.
 Guillermo F. Treacy 895

La cuestión exige ponderar una serie de valores en juego. Por un

lado, debe establecerse la gravedad de las violaciones al debido pro-
ceso y de qué modo éstas se proyectan en la decisión final adoptada
por la Administración. En tal sentido, el criterio de la trascendencia
de la omisión -de uso corriente en materia procesal- proporciona una
pauta a fin de establecer si puede convalidarse un procedimiento
viciado.
Para ello debe tenerse en cuenta que no cualquier omisión es sus-
ceptible de convalidación en sede judicial, ni siquiera practicando en
este último ámbito el acto o diligencia omitido. Tal sería la hipótesis
en que no hubo citación al interesado, audiencia, prueba y decisión
fundada. Las cuestiones más delicadas de resolver serán aquellas en
que tales recaudos se cumplieran, aunque de manera insuficiente.
Aquí, a semejanza del proceso judicial, cabe hacer aplicación de la
regla de la trascendencia (58). En efecto, la denegatoria (total o par-
cial) de prueba en el procedimiento administrativo está, en principio,
dentro de las facultades de la Administración. Si el particular, ya en
sede judicial, alega fundadamente que dicha prueba era relevante,
se abre la posibilidad de que ella se produzca en sede judicial o bien
declarar la nulidad de dicho acto (por omitir una prueba esencial). En
la primera hipótesis, se admitiría la subsanación judicial, mientras
que en la segunda, al anular el acto viciado en su procedimiento,
la Administración quedaría en condiciones de producir la prueba
omitida y resolver nuevamente sobre la cuestión de fondo.
Para examinar esta cuestión es necesario ponderar los distintos
intereses en juego. Por un lado, es menester que la Administración
se atenga rigurosamente al principio del debido proceso. La con-
validación en sede judicial de las omisiones en que incurren los
funcionarios tiene efectos deletéreos, si se posibilita que cualquier
deficiencia sea regularizada en el proceso judicial posterior, ya que
aquéllos perderán interés en observar debidamente las garantías
que están obligados a cumplir. Sin embargo, también debe tenerse
en cuenta que el principio de celeridad (o de duración razonable
de los procesos en que se determinen derechos de los particulares)
constituye un argumento en favor de la pronta resolución de la causa,
de modo que un reenvío de la causa a sede administrativa (para que

 (58)  PALACIO, LINO ENRIQUE, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot

LexisNexis Argentina, 2005, t. IV, ps. 146/149.
896 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

se cumpla adecuadamente con el trámite omitido o cumplido en

forma irregular) podría significar una dilación mayor en su resolu-
ción final. Sin duda, existe un ámbito en que debería considerarse
con mayor estrictez la posibilidad de subsanación: en los casos de
procedimientos de contenido sancionador. Así, defectos como la
omisión de correr vista de los cargos que se imputan a una persona
que ha sido sancionada o la imposibilidad de presentar su descargo,
afectan a formalidades esenciales cuyo incumplimiento no puede
ser subsanado en sede judicial.
Se trata, en definitiva, de procurar un adecuado balance entre di-
ferentes principios: la rapidez en la definición de cuestiones relativas
a derechos de los particulares y el adecuado respeto de las formas,
como instrumento para asegurar la corrección del resultado. En
este contexto, como veremos seguidamente, se trata de revalorizar
el procedimiento administrativo, evitando que éste se convierta en
una simple formalidad vacía, sino en una auténtica oportunidad
para los particulares de contar con un mecanismo ágil para logar
la tutela de sus derechos.

IX. Consideración final: la revalorización del

procedimiento administrativo
Es sabido que el régimen exorbitante que caracteriza las relacio-
nes entre la Administración y los particulares tiene su correlato en
ciertos privilegios procesales en favor de aquélla. En esta materia
ello se traduce en la existencia de ciertas condiciones de ejercicio de
la acción contencioso administrativa. En general, el procedimiento
administrativo que precede a la demanda judicial –ya sea en los su-
puestos de vía impugnatoria o de vía reclamatoria- es considerado
un obstáculo para el acceso a la justicia.
La Corte Suprema, aunque con oscilaciones, ha revalorizado el
procedimiento administrativo que debe seguirse con carácter pre-
vio a la demanda judicial. Por un lado, porque, tras haber sostenido
que el agotamiento de la instancia era una prerrogativa renunciable
por la Administración (Fallos 313:228; 315:2217; 316:2454), ha pasa-
do a señalar, más recientemente, que se trataba de un presupuesto
procesal de la acción contencioso administrativa, verificable de ofi-
cio por los tribunales (Fallos 322:73), los cuales no podrían ingresar
a conocer en una cuestión si la instancia administrativa no ha sido
agotada, ya que ello afectaba el principio de división de poderes.
 Guillermo F. Treacy 897

Aunque la solución legislativa ha merecido críticas doctrina-

rias (59), lo cierto es que el criterio de la Corte obliga a hacer del
procedimiento administrativo una herramienta útil para la tutela
de los derechos humanos. Dicho trámite previo a la promoción de la
acción contencioso-administrativa no puede constituir una simple
formalidad con el único fin de dilatar la oportunidad de acceder a
un tribunal judicial, lo cual sería violatorio del principio de tutela
judicial efectiva, sino que debe adquirir otra significación en el mar-
co de la tutela administrativa efectiva. Posiblemente ello requiera
un cambio cultural en la Administración, a menudo proclive a
mantener su postura sin tomar en cuenta (o ni siquiera analizar) los
argumentos que alegan los particulares en defensa de sus derechos.
Desde luego, ello no significa que la Administración deba hacer lugar
a las pretensiones particulares: el hecho de que muchas veces los
reclamos o recursos de éstos sean rechazados no es, necesariamente,
una prueba de que el agotamiento de la instancia administrativa es
un mero obstáculo al derecho de acceso a la jurisdicción.
Un argumento habitual para objetar el recaudo del agotamiento
de la vía administrativa es que en los conflictos entre particulares
la regla es el acceso expedito a la vía judicial, de lo cual serían un
ejemplo la estructura del proceso civil o comercial (60). Sin embargo,
esta afirmación puede ser relativizada. En el ámbito del proceso civil
y comercial existe la mediación prejudicial obligatoria, procedimien-
to mediante el cual se promueve la comunicación directa entre las
partes a fin de procurar la solución extrajudicial de la controversia
(art. 1° de la ley 26.589). Del mismo modo, en materia laboral se ha
establecido un organismo administrativo dependiente del Ministe-
rio de Trabajo que interviene con carácter obligatorio y previo a la
demanda judicial en los reclamos individuales y pluriindividuales

 (59)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, El procedimiento administrativo y el

acceso a la justicia, en Aberastury, Pedro - Blanke, Hermann - Josef
(coordinadores), p. 53. Tendencias actuales del procedimiento administrativo en
Latinoamérica y Europa, EUDEBA - Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2012.
 (60)  En un artículo de 1963, García de Enterría contrastaba las dificultades
de acceso a los tribunales contencioso-administrativos con “la facilidad con que
cualquiera puede dirigirse al Juez ordinario sin más que cumplir unas reglas
elementales y claras” (v. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, El principio de
la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento
jurisdiccional de los actos administrativos, Revista de Administración Pública N° 42,
septiembre/diciembre 1963, p. 267.
898 Los principios supranacionales de derechos humanos ...

que versen sobre conflictos de derecho de competencia de la Justicia

Nacional del Trabajo (art. 1° de la ley 24.635).
En otras palabras, la tendencia en materia de acceso a la justicia
parece ir en favor de instancias menos formales y más ágiles a fin
de obtener satisfacción a los reclamos en materia de derechos, aún
en el caso de controversias entre particulares. El agotamiento de
la instancia administrativa mediante recursos o reclamos podría
cumplir una función similar, dando así una oportunidad a la Ad-
ministración una oportunidad de que resuelva en su propia sede el
conflicto y evitar la controversia judicial.
Desde otra perspectiva, el criterio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, al extender las garantías judiciales también al
procedimiento que se sigue en sede administrativa, parece partir de
un concepto autónomo de proceso: la distinción entre proceso (ju-
dicial) y procedimiento (administrativo) se diluye, ya que en ambos
son exigibles tales garantías. En definitiva, se trata de instancias cuyo
fin es la determinación de derechos. En consecuencia, el aparato
estatal debe estar organizado de manera tal de proporcionar a los
particulares recursos efectivos, sin interesar si éstos son judiciales
o administrativos, a fin de tutelar adecuadamente los derechos
humanos. En todo caso, la decisión de que tal tutela sea proporcio-
nada por órganos judiciales, como es exigible en nuestro derecho,
o administrativos, es una cuestión que depende de cada Estado,
teniendo en cuenta las limitaciones propias de su ordenamiento
constitucional. Así, en nuestro país la Corte Suprema ha observado
que “no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al
conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de
que sus decisiones queden sujetas a un control judicial suficiente. Los
motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia
de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar
razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción
administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e
importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art.
116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas
del Poder Judicial de la Nación” (Fallos 328:651).
De este modo, cobra preeminencia el sistema judicialista que
establece la Constitución para el juzgamiento de las “causas en
que la Nación sea parte”. Pero no es contradictorio con ello que la
Corte exija, con base legal, como condición para el ejercicio de la
 Guillermo F. Treacy 899

acción contencioso-administrativa, que previamente intervenga

la Administración en vía de reclamo o de recurso, según corres-
ponda. Sin embargo, al hacerlo debe tenerse en cuenta que dicho
procedimiento previo no debe convertirse en una exigencia ritual
tendiente a frustrar el oportuno acceso a la instancia judicial. En
tal contexto, el hecho de que se deban satisfacerse determinadas
garantías que también rigen en el proceso judicial, en consonancia
con los principios de carácter supranacional incorporados al bloque
de constitucionalidad federal, obliga a revalorizar el papel del pro-
cedimiento administrativo como una instancia para la protección
de los derechos humanos.
 Capítulo XXIV

Potestades sancionatorias
de la Administración en la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos
Javier Indalecio Barraza (*)

Sumario: I. El orden jurídico positivo. A. El decoro y orden procesal.

B. La caducidad de las acciones. C. Mandar a testar frases injuriosas.
D. Remover de las audiencias. E. El llamado de atención o apercibimiento.
F. La pérdida de la vía judicial. El recurso interpuesto fuera de término.
G. Un breve repaso.- II. Análisis crítico. A. ¿Es necesario el orden y el de-
coro?. B. Las multas. C. La remoción de las audiencias. D. El llamado de
atención y el apercibimiento. E. Modo de aplicación del llamado de aten-
ción y el apercibimiento.- III. Aspectos que deberían ser objeto de sanción.
A. Los plazos. B. El asesoramiento. C. El coste alternativo o de oportunidad.
D. ¿Quién aplica la sanción al abogado?.- IV. Conclusiones.

El tema de las potestades sancionatorias de la Administración ha

sido fundado sobre bases filosóficas erróneas. Siempre he pensado
que el positivismo jurídico extendió su dominio histórico, mediante
la glorificación de la norma escrita, y luego desplegó sus inmensos
recursos envolventes, haciéndonos olvidar que el derecho es mucho
más que norma escrita. Por ello, la tarea fundamental de los juristas
es restablecer las conexiones del Derecho Administrativo con la
ciencia política, la sociología, la economía, la filosofía, la epistemo-
logía de la ciencia.

(*) Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Director del Master
en Derecho Administrativo de la Universidad Abierta Interamericana. Director
de la Revista “Administración & Derecho”. Profesor Regular Adjunto de Derecho
Administrativo y de Teoría del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Profesor Asociado de Derecho Político de la Universidad del Salvador.
Ganador del Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de
la Ciudad de Bs. As.
902 Potestades sancionatorias de la Administración ...

Teniendo en cuenta tales objeciones, en mis obras jurídicas he

realizado una arqueología de la Administración Pública (1) y he ex-
puesto los endebles cimientos sobre los que se edifica ese ente -que
algunos llaman servicial- signado por la corrupción, el nepotismo
y la impericia. Asimismo, he realizado un intento por romper con el
esquema tradicional del positivismo jurídico, mediante la decons-
trucción de las instituciones jurídicas, lo cual ha llevado a algunos
a considerar mi pensamiento como uno de los más radicales de los
últimos tiempos. Es que, en definitiva, he mostrado cómo nos hemos
olvidado del ser y hemos antepuesto los entes en la elaboración de
nuestro sistema jurídico.
En el caso de las potestades sancionatorias en el procedimiento
administrativo se puede advertir la falsa base filosófica y un estudio
parcial, ceñido a examinar la sanción que se aplica a los agentes
frente a la comisión de irregularidades en el cumplimiento de sus
funciones, por ejemplo:
1) falta de dinero en una caja,
2) pérdida de un bien del Estado,
3) falta de respeto a un superior.
En ese mismo orden de ideas, si examinamos la bibliografía sobre
potestades sancionatorias, encontraremos un amplio tratamiento
sobre los sumarios administrativos y la comisión de irregularidades,
pero muy poco o nada respecto de las facultades de la Administra-
ción para sancionar a los efectos de encauzar el procedimiento. Re-
sulta paradójico, consideramos al procedimiento como una garantía
para el particular y el cauce adecuado para la toma de decisiones,
pero si ese procedimiento resulta obstaculizado o menoscabado, la
regulación jurídico-positiva resulta insuficiente.
El objetivo de este trabajo es analizar qué potestades sanciona-
torias tiene la Administración para llevar adecuadamente el pro-
cedimiento administrativo. Por otra parte, cabe preguntarse ¿son
necesarias tales potestades?

 (1)  v. BARRAZA, JAVIER INDALECIO, Manual de Derecho Administrativo, La

Ley, Buenos Aires, 2005; El control de la Administración Pública, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995; Responsabilidad extracontractual del Estado, Buenos Aires, La
Ley, 2003.
 Javier Indalecio Barraza 903

En otro orden de ideas, conviene reflexionar sobre ciertas pautas

de comportamiento de los agentes durante el procedimiento, que no
tienen sanción y que deberían ser objeto de alguna medida discipli-
naria. ¿Qué ocurre cuando el agente genera pérdidas económicas
a la Administración por un dictamen mal redactado? ¿Qué sucede
cuando el agente mediante desviación de poder genera un perjuicio
moral o económico a otro agente? ¿Qué pasa cuando el funcionario
nombra amigos, parientes o amantes, en clara violación de la ley?
Por último, ¿qué sucede si el administrado se hace representar
por un letrado, quien dilata o perturba el procedimiento adminis-
trativo? ¿Quién debe aplicarle la sanción? ¿La Administración o el
Colegio Público de Abogados? Tengamos presente que el ejercicio
de la abogacía es controlado por el referido Colegio, que cuenta con
un Tribunal de Disciplina para examinar la conducta de los letrados.

I. El orden jurídico positivo

A. El decoro y orden procesal

El artículo 1º inc. b) de la Ley Nacional de Procedimientos Ad-
ministrativos establece que el Poder Ejecutivo Nacional está facul-
tado para regular el régimen disciplinario que asegure el decoro y
el orden procesal, el cual comprende la potestad de aplicar multa
de hasta diez mil pesos -cuando no estuviere previsto un monto
distinto en norma expresa- mediante resoluciones que, al quedar
firmes, tendrán fuerza ejecutiva. Este monto máximo será reajus-
tado anualmente por el Poder Ejecutivo Nacional, de acuerdo con
la variación del índice de precios al consumidor establecido por el
Instituto Nacional de Estadística y Censos del Ministerio de Econo-
mía de la Nación.
Es decir, en aras de asegurar el orden y decoro procesal la Admi-
nistración puede aplicar sanción de multa, si una persona perturba
el procedimiento o lo obstaculiza.
Esta norma se complementa con el artículo 2° del Reglamento de
Procedimientos Administrativos el que dispone: “Facultades del su-
perior. Los ministros, secretarios de PRESIDENCIA DE LA NACION y
órganos directivos de entes descentralizados podrán dirigir o impulsar
la acción de sus inferiores jerárquicos mediante órdenes, instrucciones,
circulares y reglamentos internos, a fin de asegurar la celeridad, eco-
904 Potestades sancionatorias de la Administración ...

nomía, sencillez y eficacia de los trámites, delegarles facultades; inter-

venirlos; y avocarse al conocimiento y decisión de un asunto a menos
que una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior….
Respecto de la multa, la ley dispone que se puede aplicar a los
efectos de asegurar el orden y decoro procesal. A su vez, el artículo
6° inc. d) establece el modo en el que serán ejecutadas las multas
firmes, esto es por los respectivos representantes judiciales del Es-
tado, siguiendo el procedimiento fijado por los artículos 604 y 605
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

B. La caducidad de las acciones

El artículo 1° inc. e) apartado 9 de la ley 19549 dispone: “Transcu-

rridos sesenta (60) días desde que un trámite se paralice por causa
imputable al administrado, el órgano competente le notificará que,
si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se declara-
rá de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el
expediente. Se exceptúan de la caducidad los trámites relativos a
previsión social y los que la Administración considerare que deben
continuar por sus particulares circunstancias o por estar compro-
metido el interés público. Operada la caducidad, el interesado podrá,
no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el
que podrá hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones
practicadas con intervención de órgano competente producirán la
suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos
a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que
quedare firme el auto declarativo de caducidad”.

C. Mandar a testar frases injuriosas

El artículo 6° inc. a) del Reglamento de Procedimientos dispone

que el órgano competente para mantener el orden y decoro en las
actuaciones puede mandar a testar toda frase injuriosa, redactada
en términos ofensivos o indecorosos.

D. Remover de las audiencias

El artículo 6° inc. b) del Reglamento de Procedimientos faculta al

órgano o ente administrativo a remover de las audiencias a quienes
las perturben.
 Javier Indalecio Barraza 905

E. El llamado de atención o apercibimiento

El artículo 6° inc. c) del Reglamento de Procedimientos dispone

que el órgano competente puede aplicar llamados de atención o
apercibimiento a los responsables.

F. La pérdida de la vía judicial. El recurso interpuesto fuera de

término

El artículo 1° inc. e) punto 6, dispone: “6) Una vez vencidos los

plazos establecidos para interponer recursos administrativos se per-
derá el derecho para articularlos; ello no obstará a que se considere
la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera
debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por
motivos de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables
pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del
derecho”.

G. Un breve repaso

La Administración cuenta, para asegurar el buen desenvolvi-

miento del procedimiento administrativo, con las siguientes potes-
tades sancionatorias:
1) La multa, que puede ser aplicada para asegurar el orden y
decoro de las actuaciones.
2) La caducidad de las acciones, que es una sanción que se impone
a la inacción del particular.
3) Mandar testar frases injuriosas.
4) Remoción de las audiencias.
5) Llamado de atención y apercibimiento
6) La pérdida de la vía judicial a quien interpone fuera de término
un recurso. Si bien, no es potestad de la Administración, esto deriva
de la ley, y es una verdadera sanción para el administrado, quien no
puede acceder a la vía judicial.
Como se puede advertir, el orden jurídico positivo resulta insu-
ficiente para dar respuestas a situaciones en donde el agente, con su
decisión o mal asesoramiento, genera pérdidas a la Administración.
906 Potestades sancionatorias de la Administración ...

II. Análisis crítico

A. ¿Es necesario el orden y el decoro?

El orden y decoro en el procedimiento administrativo es una
premiosa necesidad, pues su inobservancia puede generar el peligro
de la alternativa de la violencia o de la fuerza. La Constitución Na-
cional otorga la posibilidad de peticionar ante las autoridades, pero
aquellas deben estar revestidas del respeto y la cortesía que exige
toda relación humana. Por lo contrario, la ausencia del respeto con-
vertiría a la Administración en la sede de la masacre y la desolación.
De ahí que esta sea una obligación por parte de la Administración
de garantizar el orden y el decoro, y la necesidad de contar con po-
testades sancionatorias para asegurarlo.
No está en juego una mera formalidad, sino que mediante el
decoro y orden se contribuye a la gestión pacífica y ordenada de las
gestiones administrativas.
Por otra parte, un procedimiento en el que se observan tales
parámetros acrecienta el prestigio de la Administración y conlleva
sin lugar a dudas a la consecución del interés público.
En virtud de este principio, se pueden sancionar las faltas pro-
ducidas en la actuación. Si bien se pueden reprimir situaciones en
las que una parte o un agente no guarda el debido respeto y decoro,
v. gr. utilizar frases injuriosas, ello no debe entenderse como una
prohibición a formular críticas, exponer objeciones al accionar
administrativo, siempre que tales expresiones estén dentro del
respeto.
Por otro lado, también afecta el orden y decoro del procedimiento
administrativo las maniobras dilatorias o que perturban el normal
funcionamiento de una tramitación administrativa. En este caso, se
puede excluir de las audiencias a los que realizan dichas maniobras.

B. Las multas
En cuanto a las multas, no debe olvidarse que éstas tienen natu-
raleza penal, lo cual impone que previo a su aplicación se observe
la garantía constitucional del debido proceso, que comprende tres
aspectos, el derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y el de-
recho a una decisión fundada.
 Javier Indalecio Barraza 907

Muchas veces, la Administración ante la constatación de una falta

aplica automáticamente la multa. Este modo de obrar, no se com-
padece con el Estado de derecho que exige escuchar previamente a
la persona que se va a sancionar.
Un fallo de nuestro Máximo Tribunal puede resultar alecciona-
dor sobre este aspecto (2). En este caso, se trataba de una empresa
que era prestadora del Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (más conocido como el PAMI). En un de-
terminado momento de la prestación, se detectó que la firma había
cometido irregularidades en la prestación. Dicha circunstancia le
fue comunicada a la firma. Posteriormente, se volvieron a detectar
anomalías, por lo que se le aplicó una multa.
Es dable señalar que las irregularidades estaban comprobadas,
lo que se omitió en este caso fue darle traslado a la firma Almagro
de Somoza, lo cual tornaba nula la sanción, pues no se la había es-
cuchado.
Reitero, la irregularidad estaba comprobada, lo que se había
omitido era escuchar a la firma previamente a la sanción. ¿Está bien
lo que hizo el PAMI?
En su dictamen, el Procurador General de la Nación expresó
que el principio del debido proceso de raigambre constitucional
comprende la posibilidad de ser oído, de ofrecer y producir prueba,
y el derecho a una decisión fundada. En este caso, al no observarse
el principio del debido proceso (no haber escuchado a la firma), el
acto administrativo que había aplicado la multa quedaba fulminado
por un vicio esencial.
Posteriormente, la Corte consideró que el principio del debido
proceso se había satisfecho con la posibilidad de acudir a un órgano
judicial en procura de justicia. Que era precisamente lo que había
ocurrido con Almagro de Somoza, pues fue escuchada en sede ju-
dicial. Es decir, si en sede judicial se observa el principio del debido
proceso, el acto emitido por el PAMI es válido.
Debo disentir de este criterio, pues los órganos del Estado o los
que ejercen potestades públicas (tal el caso del PAMI) deben observar

 (2)  Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Almagro de Somoza

c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”.
908 Potestades sancionatorias de la Administración ...

el principio del debido proceso. Adherir al temperamento sentado

por la Corte, implica abrir las compuertas para que los órganos ad-
ministrativos no observen los lineamientos que sustentan el Estado
de Derecho.
Al leer este fallo, siempre he pensado que está en la naturaleza de
las cosas el que el Estado crea de buena fe estar investido de poder
para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias
del interés general. De ahí que parezca extraño que el Derecho le
imponga límites y le dicte determinadas conductas. Los lentos pro-
gresos de la organización institucional claramente demuestran la
resistencia del Estado, a admitir un juicio distinto al suyo, demues-
tran que toda soberanía no admite un criterio disímil. En definitiva
la concepción del Estado de Derecho es relativamente reciente, de
ahí la particular resistencia de las autoridades a someterse a los
lineamientos y conductas que prescribe el ordenamiento jurídico.

C. La remoción de las audiencias

La ley prevé que en el caso de que una persona perturbe u obsta-

culice el procedimiento, se puede mandar a remover a esa persona
de las audiencias.
Ahora bien, ¿Qué ocurre si una persona para defender sus dere-
chos designa un letrado, quien perturba u obstaculiza el procedi-
miento? La Administración puede removerlo, por supuesto que sí.
El problema que surge es cómo garantizamos el derecho de defensa
de esa persona que designó un abogado para la adecuada defensa
de sus derechos ¿cómo continúa el procedimiento? ¿La audiencia
se debe suspender?
La tensión surge entre el derecho de defensa y la celeridad y
continuidad del procedimiento.En este caso, la audiencia se debe
suspender, pues si se trata de una situación en la que se están de-
batiendo los intereses del particular que designó un abogado, si se
remueve al letrado, el administrado queda sin defensa en el caso de
que prosiga la audiencia.

D. El llamado de atención y el apercibimiento

En el caso del llamado de atención, el Diccionario de la Real

Academia Española lo define así: “1. fr. Dicho de una persona o cosa
 Javier Indalecio Barraza 909

que despierte interés o curiosidad: Provocar o atraer la atención. 2.

fr. Sorprender, causar sorpresa. 3. fr. reconvenir (censurar). en ~ a. 1.
loc. prepos. Atendiendo a, teniendo presente. V. toque de atención” (3).
De lo transcripto, el llamado de atención puede ser un sinónimo
de sanción, es una reconvención que se efectúa a una persona o una
censura.
En cuanto al apercibimiento, el referido Diccionario lo define
de la siguiente forma: “1. m. Acción y efecto de apercibir. 2. m. Der.
Corrección disciplinaria que consiste en anotar una infracción al
culpable y que en caso de que se repita dará lugar a una sanción
más grave”.
De los conceptos expuestos, no surge claramente la diferencia
entre una y otra sanción. En primer lugar, porque si bien el Diccio-
nario de la Real Academia Española nos dice que el apercibimiento
se anota y el llamado de atención no. En el ámbito administrativo,
ambas sanciones se anotan en el legajo personal del agente. Se po-
dría decir, que el llamado de atención es una sanción menor que el
apercibimiento, y que en el apercibimiento si se vuelve a cometer la
falta, el agente se hará pasible de una sanción mayor. Aunque, si se
ahonda en el examen de ambas figuras, no surgen claramente las
diferencias.
Se ha señalado que existen diferencias entre el llamado de
atención y el apercibimiento pues el primero es una advertencia
destinada a prevenir una incorrección futura. Tiene carácter más
preventivo que punitivo. El segundo es una amonestación directa
que demuestra mayores notas de punición (4).
Debo disentir de este criterio, pues tanto en uno como en otro
existe una advertencia y se deja constancia en las actuaciones de

 (3)  El vocablo atención es definido por el Diccionario de la Real Academia

Española así: “(Del lat. attentĭo, -ōnis). 1. f. Acción de atender. 2. f. Cortesía, urbanidad,
demostración de respeto u obsequio. 3. f. Entre ganaderos, contrato de compra o
venta de lanas, sin determinación de precio, sino remitiéndose al que otros hicieren.
4. f. pl. Negocios, obligaciones. ~ primaria. 1. f. Med. Asistencia médica inicial que
recibe un paciente. atención. 1. interj. Mil. U. para advertir a los soldados formados
que va a empezar un ejercicio o maniobra. 2. interj. U. para que se aplique especial
cuidado a lo que se va a decir o hacer”.
 (4)  HUTCHINSON, TOMÁS, Procedimiento Administrativo de la Provincia de
Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 67.
910 Potestades sancionatorias de la Administración ...

las incorrecciones. Por otra parte, ¿cuáles son las mayores notas de
punición?
Probablemente, la diferencia se encuentre en la sanción posterior
que se aplique, pues ante una nueva incorrección, el que ha sido
sancionado con un apercibimiento recibe una sanción mayor que
el que ha sido advertido con un llamado de atención.

E. Modo de aplicación del llamado de atención y el apercibi-

miento
Detectada una incorrección por alguna de las partes, el funciona-
rio aplica este tipo de sanción, y se deja constancia en las actuaciones.
Este tipo de sanciones no son recurribles ante el superior; sí en
cambio ante el mismo órgano que las aplica.

III. Aspectos que deberían ser objeto de sanción

A. Los plazos
Si un funcionario incumple un plazo legal o reglamentario no
existe sanción alguna. Me refiero a los plazos en el procedimiento
administrativo, ya que en el proceso judicial, las consecuencias
pueden ser gravosas.
Si bien la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
establece que los plazos son obligatorios para la Administración y
el administrado, si un funcionario no cumple con estos plazos no
existen antecedentes de que se haya aplicado una sanción por este
incumplimiento a un funcionario o agente. Este es un punto que
debemos reformular, ya que el tiempo es uno de los grandes lujos
del siglo XXI. En consecuencia, ¿Cómo podemos dejar sin sanción
a un funcionario que no cumple con los plazos, y que juega con el
tiempo de los demás? Si el administrado no cumple los plazos, la
sanción es la caducidad o la pérdida de la vía judicial. No ocurre lo
mismo con el funcionario público, que diariamente deja vencer los
plazos legales y reglamentarios.

B. El asesoramiento
Actualmente, la Administración Pública está mal asesorada
debido a la falta de preparación técnica de los jerarcas y agentes.
 Javier Indalecio Barraza 911

Según una encuesta realizada por mi equipo de trabajo, en los ser-

vicios jurídicos, un ochenta por ciento, no han realizado maestrías
o doctorados en Derecho Administrativo. A ello, hay que sumar el
nepotismo. En suma, los servicios jurídicos están repletos de perso-
nas sin idoneidad, de parientes, amigos y amantes. Ahora bien, ¿Qué
sanción recibe un abogado del Estado que hace mal un dictamen?
¿Qué sanción disciplinaria recibe un abogado que aconseja rechazar
un recurso que a todas luces muestra la razón del administrado?
¿Qué sanción recibe un agente que obra con desviación de poder y
designa a un pariente? La respuesta es muy sencilla: ninguna.
A este mal asesoramiento, debemos agregar las falencias del
sistema recursivo, que se ha constituido en un mero ritualismo
para acceder a la vía judicial, antes que un instrumento apto para
enmendar conductas de la Administración.
Vengo trabajando en servicios jurídicos del Estado desde hace
veinte años, y puedo decir con autoridad y experiencia que he visto
tan solo dos recursos en los que se hizo lugar a la petición del parti-
cular. Los miles de recursos que he podido ver fueron rechazados.
Desde esta perspectiva, puedo afirmar que el sistema es inútil, y
es una mera formalidad para que el particular habilite la instancia
judicial.
Esta sistemática negativa a los recursos del particular obedece a
un sentimiento humano: el miedo; a la mera disciplina de los funcio-
narios; y a la ausencia de un sistema que atribuya responsabilidad
personal al funcionario, quien advierte las razones jurídicas y fác-
ticas del particular, pero decide rechazarlo, pues las consecuencias
de tal negativa no inciden en su patrimonio ni mucho menos en su
carrera profesional. Es usual escuchar en la Administración Pública
esta frase: “Decile que no, para decir sí hay tiempo”.
La consecuencia de esta negativa es la posterior condena del
Estado, por sumas astronómicas, pero ninguna incidencia en el fun-
cionario que negó sistemáticamente algo que debió ser enmendado
en sede administrativa.
Se podría afirmar que los recursos son totalmente inútiles pues
los recurrentes que no consiguen que se reparen sus derechos en
sede administrativa, no obstante tener razón, deben iniciar la carga
de un largo derrotero judicial. Esta circunstancia, también es infruc-
tuosa para el Estado, pues como el funcionario obra mecánicamente,
912 Potestades sancionatorias de la Administración ...

de acuerdo con las directivas impuestas por la superioridad, no se

advierten sobre las consecuencias dañosas de continuar con una
decisión determinada. Por fin, el juicio concluye, y el Estado termina
pagando indemnizaciones y honorarios siderales. El control interno
de la Administración es un tema meramente teórico, que sirve para
los ámbitos académicos.
Probablemente la causa de esta negativa es una deformación
profesional de los funcionarios administrativos, quienes se mues-
tran reacios a reconocer sus errores y a rectificar sus decisiones. Por
otra parte, los funcionarios saben que por decir “no” difícilmente
tendrán problemas. Por lo contrario, si acceden a la petición del
particular resultarán sospechosos, ya que el proverbial hombre de
la calle se muestra suspicaz hacia los que aceptan las pretensiones
de los administrados, por justas que sean.
Frente a tal estado de cosas, creo que se puede pensar algún
sistema que aplique sanciones disciplinarias al abogado que emite
mal un dictamen, que asesora incorrectamente, que no advierte de
los costos económicos de continuar con un sistema recursivo.
Este es un punto en que la ley se revela insuficiente. En el mundo
se está hablando de evaluación de gestión, pero nadie habla de la
sanción de quienes asesoran mal, sea por su impericia, sea por una
mal entendida obediencia debida.
No existe sanción alguna para el abogado que hoy aconseja re-
chazar un recurso, o un abogado que emite un dictamen de dos ren-
glones, que más que un dictamen es una mera formalidad. El Estado
de Derecho, exige la juridificación de la actividad administrativa, y
en ello el dictamen jurídico adquiere un rol esencial.

C. El coste alternativo o de oportunidad

La teoría del coste alternativo o de oportunidad surgió a inicios

del siglo XX, como consecuencia de la disputa entre la escuela inglesa
y austríaca. La primera sostenía que el coste era el gasto necesario
para producir algo; la segunda, que era el resultado de la demanda.
Desde la perspectiva austríaca, cuyo máximo expositor fue Frie-
drich von Wieser, la demanda fija el nivel de producción y depende
de la disposición de los compradores a pagar ese coste. En conse-
cuencia, es la utilidad y no la técnica, la que determina el coste de
 Javier Indalecio Barraza 913

las cosas (5). En este contexto, el concepto de coste de oportunidad

austríaco impacta en el concepto tecnológico de coste de los ingleses.
El coste de oportunidad sería a qué renuncia el comprador, en tér-
minos de disposición, aceptando pagar el coste de la opción elegida.
Para decirlo en otros términos, el coste de oportunidad es el costo
que asume una persona por tomar una decisión y desechar otra. Un
ejemplo puede aclarar esto: supongamos que tengo diez mil dólares;
puedo elegir entre guardarlo en mi casa o bien depositarlo en un
banco a un plazo fijo anual del diez por ciento. Supongamos que
decido guardar el dinero en mi casa. ¿Cuánto es el costo de oportu-
nidad? Lo que dejo de ganar en el plazo fijo. En definitiva, el costo
de oportunidad será de mil dólares, que es lo que he desechado de
ganar por tener el dinero en mi casa. El costo de oportunidad es una
herramienta lógica que facilita la toma de decisiones en el ámbito
financiero y en la vida cotidiana. Deberíamos reflexionar de incluir
este concepto en la toma de decisiones de los funcionarios públicos.
Puede parecer extraño, y algunos se preguntarán qué relación
tiene esto con una sanción disciplinaria. A mi juicio, lo que se debe-
ría hacer es evaluar el costo que las decisiones de los funcionarios
generan a la comunidad, y si esa decisión genera pérdidas econó-
micas, evaluar la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción, tanto
disciplinaria como económica.
Por lo demás, los funcionarios públicos, sin ninguna representa-
tividad, pues no se han sometido a elecciones ni a ningún concurso
de antecedentes y oposición, deciden sobre el erario, y si esa decisión
genera pérdidas no existe ninguna consecuencia. Aquí es donde la
teoría del coste de oportunidad resulta relevante.
Como me ha referido un abogado de un servicio jurídico -que me
ha solicitado reserva de su nombre- yo tengo que apelar todo, la ley
me impone apelar. Sé que voy a perder el juicio. Hace veinte años
que vengo litigando, y es fácil predecir en qué casos se va a perder
un pleito, pero qué le puedo explicar a mi jefe que se recibió hace
un año y nunca pisó tribunales. ¿Para qué le voy a explicar para
desnudar sus falencias y generarme problemas? ¿Para que me tome

 (5)  v. WIESER, FRIEDRICH VON, Theorie der gesellschaftlichen Wirtschaft in

Grundriss der Sozialökonomik., vol. 1: Wirtschaft und Wirtschaftswissenschaft.
Tübingen. Mohr. S. 125-444.
914 Potestades sancionatorias de la Administración ...

idea? Sanción no voy a tener por perder un juicio, pero voy a tener
problemas si no presento la apelación. Que el Estado pierda plata
no es mi problema, yo tengo que cuidar mi trabajo, y el modo de
cubrirme es presentar la apelación aunque sé que la voy a perder”.
La consecuencia de este pensamiento es la pérdida de dinero por
parte del Estado. Veamos algunos casos jurisprudenciales lesivos del
erario, producto de una mala decisión.
En el caso Solá (6), el Estado Nacional tuvo que pagar una indem-
nización de $ 393.800, por haber removido a un grupo de fiscales sin
haberse comprobado la inconducta de los funcionarios. ¿Quién fue
el abogado que aconsejó al Presidente de la Nación llevar adelante
esta decisión? El pueblo argentino debió abonar esta suma, debido
a una decisión producto de la impericia y la corrupción. ¿Quién fue
sancionado por esta pérdida estatal? Absolutamente nadie.
El caso Gador (7) es otra muestra de decisiones basadas en la im-
pericia, donde el Estado terminó pagando una suma de dinero. No
surge del fallo el monto exacto que se debió abonar, lo que sí es claro
es que el Estado fue vencido y se le impusieron las costas judiciales.
Reitero, estos casos muestran cómo las decisiones de los funciona-
rios impactan en el erario de forma negativa y no hay consecuencia
alguna para esas decisiones.
En el referido caso, la Administración Nacional de Alimentos
Medicamentos y Tecnología Médica, que ejerce la policía de medi-
camentos detectó que Gador S.A. cometió una infracción y le impuso
un apercibimiento, por aplicación de las disposiciones del art. 21
de la ley 16.463. Dicho artículo establece que las resoluciones del
Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública por las que se impo-
nen apercibimientos hagan cosa juzgada y no sean susceptibles de
revisión judicial. Claramente podemos advertir que ese artículo es
lesivo de derechos constitucionales, y afecta la tutela judicial efectiva,
esto lo sabe un alumno de primer año de la carrera de Abogacía.

 (6)  Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Solá, Roberto Carlos

y otros c/Estado Nacional” sentencia del 25 de noviembre de 1997.
 (7)  Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “GADOR S.A. s/
infracción ley 16.463. Causa N° 1626/01” sentencia del 9 de marzo de 2004. Este
fallo provocó un comentario de mi parte, en el cual expuse sobre estos temas, v.
BARRAZA, JAVIER INDALECIO, Un fallo alentador, publicado en Revista Jurídica
La Ley 2005-A-456.
 Javier Indalecio Barraza 915

Ante tal sanción la referida firma accionó judicialmente y, ob-

viamente, en la instancia judicial se le hizo lugar a su petición. Pues
ese artículo es violatorio de nuestra Constitución Nacional y del
principio de la tutela judicial efectiva. En tanto la ANMAT, luego
de resultar vencida en las instancias ordinarias, interpuso recurso
extraordinario, el que le fue denegado y posteriormente fue en queja
ante el Máximo Tribunal de la Nación.
Lo que siempre me he preguntado ¿quién fue el funcionario que
decidió seguir con esta acción? ¿Nadie pudo aconsejar a los superio-
res que la acción estaba perdida?
Preguntado ese abogado sobre las consecuencias de seguir con
un juicio perdido, respondió: “no existen consecuencias si se pierde
un juicio, pero sí puedo tener problemas si no presento la apelación.
No es mi preocupación hacer un pronóstico de lo que va a pasar,
me preocupo por dejar constancia que hice las apelaciones y las
presentaciones correspondientes. Si el Estado pierde plata no es mi
problema, yo tengo que cuidar mi trabajo”.
Esto muestra nuevamente cómo el Estado pierde juicios, por la
impericia, por el temor de los funcionarios de sugerir a sus superiores
conductas acordes con el Estado de Derecho, y por un sistema que
obliga a los abogados del Estado a seguir hasta el final del proceso,
aunque el litigio esté perdido.

D. ¿Quién aplica la sanción al abogado?

Supongamos que un administrado se hace representar por un
abogado en un procedimiento administrativo. Ese letrado despliega
conductas reñidas con la ética, obstaculiza el procedimiento que
afectan el decoro y el orden. ¿Quién debe sancionar a ese letrado?
¿El Colegio Público de Abogados o la Administración Pública?
A mi juicio, dado que existe un órgano específico que controla
el correcto ejercicio de la profesión, que es el Colegio Público de
Abogados, debería ser éste el que aplique la sanción al letrado.
Permitir que la Administración lo realice sería violentar las bases
del correcto ejercicio de la abogacía, pues se ha creado un órgano
para el control del ejercicio de esa profesión.
Por lo demás, el abogado en el ejercicio profesional está asimi-
lado a los magistrados en el respeto y consideración que se le debe
916 Potestades sancionatorias de la Administración ...

ofrecer (8), por lo que permitir que un funcionario administrativo

evalúe la conducta de quien está asimilado a un magistrado, resulta
violatorio de la ley.

IV. Conclusiones
El tema de las potestades sancionatorias de la Administración en
el procedimiento administrativo ha tenido un tratamiento insufi-
ciente en la ley 19549. Su regulación busca que el procedimiento no
se vea obstaculizado, y para ello se han previsto multas, remoción de
audiencias o mandar a testar frases injuriosas. Esto es importante,
pero se requieren introducir nuevos aspectos que generen mayor
responsabilidad en los funcionarios y agentes.
En este sentido, si un funcionario genera con su decisión o im-
pericia una pérdida para la Administración, corresponde algún
tipo de sanción. Como lo manifesté en múltiples trabajos, si bien la
Administración no está guiada por el lucro, pues es un ente servicial,
ello no debe conducirnos a pensar que deba generar pérdidas por
todo. Este es un punto que debemos analizar, y sobre esta cuestión,
la comunidad debe saber que el Estado somos todos, no existe una
escisión entre el individuo y el Estado, cuando el Estado abona una
indemnización es el particular el que debe abonar con sus impuestos
esa indemnización.
Por último, debemos reformular el sistema sancionatorio en el
procedimiento administrativo, adecuándolo a los nuevos tiempos,
dándole flexibilidad y dinamismo, y generando funcionarios res-
ponsables y con pericia técnica. Para ello se impone restablecer las
conexiones entre el Derecho Administrativo con otras ciencias, tales
como la filosofía, la ciencia política, la economía, la epistemología de
la ciencia. Si podemos avizorar nuevas y originales formas, habremos
ganado algo para el bien de nuestras instituciones y para nuestros
ciudadanos, destinatarios del correcto funcionamiento de aquellas.

 (8)  Conf. artículo 5º de la ley 23187.

Título II - Relación con otras
ramas del derecho
Capítulo XXV

Una aproximación constitucional

a la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos
Alberto B. Bianchi

I invoke the genius of the Constitution!

William Pitt (1)
Sumario: I. Planteo.- II. El procedimiento administrativo como regla-
mentación formal del derecho de petición.- III. El debido proceso adjetivo
en el procedimiento administrativo.- A. Las reglas procesales básicas.-
B. El acceso a las actuaciones. El pedido de vista.- C. Los requisitos de las
notificaciones.- D. La peligrosa “tesis de la subsanación”.- E. El silencio
de la Administración.- IV. Las raíces constitucionales de la causa como
requisito del acto administrativo.- V. El artículo 17 LPA y la protección
constitucional de los derechos adquiridos.- A. El fundamento consti-
tucional del artículo 17 LPA.- B. El concepto de derecho de propiedad.-
C. La noción de derecho adquirido.- D. El acto administrativo como fuente
de derechos adquiridos.- E. El fundamento constitucional de la acción de
lesividad.- VI. La injustificada deferencia judicial hacia los reglamentos
dictados bajo el artículo 99(2) de la Constitución.- A. Planteo.- B. Los regla-
mentos en los Estados Unidos.- 1. Clases.- 2. El procedimiento de sanción
(rule making).- 3. Los controles previos a su vigencia.- C. Diferencias entre
los reglamentos en los Estados Unidos y la Argentina.- D. La “doctrina de
la deferencia” en los Estados Unidos.- 1. Enunciado.- 2. La deferencia en
caso de interpretación administrativa de las leyes.- 3. Bowles v. Seminole
Rock y la deferencia en la interpretación administrativa de un reglamen-
to.- 4. Una primera síntesis.- 5. Dificultades en la aplicación de Chevron.-
6. Crítica doctrinaria a Chevron.- 7. La deferencia en materia tarifaria.-
8. La deferencia hacia los actos administrativos.- 9. El caso de las opinion
letters.- E. La deferencia judicial hacia los reglamentos en la Corte Suprema

 (1)  Cámara de Lores, Noviembre 18 de 1777.

918 Una aproximación constitucional...

Argentina.- 1. La evolución jurisprudencial.- 2. Síntesis de la doctrina de

la deferencia en la Argentina.- F. Conclusiones.- VII. Las opciones consti-
tucionales de la LPA. ¿A quién protege el procedimiento administrativo?-
A. Planteo.- B. El agotamiento de la instancia.- C. El plazo de caducidad
para demandar a la Administración.- 1. Las dificultades del control judicial
de la Administración Pública.- 2. La aprobación constitucional del plazo
de caducidad.- D. La cuestión en el derecho comparado.- E. Reflexiones
sobre el sistema.- VIII. Conclusiones.

I. Planteo
A primera vista, la ley Nacional de Procedimientos Administrati-
vos (LPA) (2)no ofrece muchas aristas para su análisis constitucional.
Salvo el derecho al debido proceso adjetivo, mencionado expresa-
mente en su artículo 1º (f) y la prohibición de ejercer vías de hecho
que lesionen derechos constitucionales, establecida en el artículo 9º
(a), no parece haber en ella otra norma que tenga relación inmediata
o directa con la Constitución. Su articulado, con excepción del Título
III donde está regulado el régimen del acto administrativo, es propio
de una norma procesal.
Sin embargo, esta es una mirada estrecha y equivocada. Si nos
quedáramos solamente con ella, dejaríamos de advertir que cada
uno de sus contenidos esenciales tiene arraigo en principios y dere-
chos constitucionales. El objeto de este trabajo, entonces, es señalar
algunos de los principios y derechos constitucionales en los que está
fundada la arquitectura básica de la LPA. Comenzaré por enunciarlos
aquí, para luego intentar desarrollarlos en los párrafos que siguen,
aclarando desde ya que no pretendo dar carácter exhaustivo a esta
nómina. Se trata tan sólo de una propuesta que bien puede ser am-
pliada con aportes posteriores.
En primer lugar, debemos admitir que, tratándose de una norma
que regula el procedimiento ante la Administración, su propósito
básico es establecer las reglas bajo las cuales se ejercerá el derecho
de peticionar ante las autoridades, reconocido por el artículo 14 de
la Constitución. ¿En qué consiste esencialmente el procedimiento
administrativo, sino en la articulación formal y ordenada de las
peticiones que llevamos ante la Administración? Este derecho, ade-
más, engendra en ésta la obligación constitucional de resolver las
peticiones que le son formuladas, obligación ésta que es la otra cara

 (2)  Ley 19.549; B.O. 27-04-1972.

 Alberto B. Bianchi 919

del derecho a obtener una respuesta oportuna y expresa a lo pedido,

el cual debe considerarse implícito dentro del derecho de petición.
Tan cierto es esto que la propia LPA regula la garantía procesal me-
diante la cual se obliga a la Administración a resolver. Me refiero,
claro está, al Amparo por Mora previsto en el artículo 28 que, como
vemos, también tiene fundamento constitucional.
En segundo lugar y en un plano más operativo, la LPA en el ar-
tículo 1º (f) exige que el procedimiento administrativo asegure el
debido proceso adjetivo y, como parte de ello, prevé que el “silencio
o ambigüedad de la Administración” serán interpretados como una
decisión negativa.
Una tercera y muy directa relación con la Constitución –vinculada
también con el debido proceso– existe en el Título III de la LPA. Allí
está regulado el régimen del acto administrativo y, sin perjuicio de
otras disposiciones, hay una entre los elementos del acto especial-
mente importante en este análisis. Es el artículo 7º (b) según el cual
el acto “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan
de causa y en el derecho aplicable”. Este requisito es el mismo que la
Corte Suprema establece respecto de las sentencias judiciales para
evitar que incurran en arbitrariedad.
Dentro del régimen del acto administrativo vamos a encontrar
una cuarta conexión inmediata con la Constitución. Ella está en el
artículo 17, LPA, que prohíbe la revocación en sede administrativa
del acto nulo de nulidad absoluta cuando éste “estuviere firme y
consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cum-
pliendo”. No caben dudas de que esta disposición ampara los dere-
chos emergentes del acto, derechos adquiridos éstos que integran
el derecho de propiedad del administrado y gozan de la protección
del artículo 17 de la Constitución.
Por último, dado que la sanción de una ley siempre implica elegir
entre determinadas opciones, vale la pena preguntarse cuáles fue-
ron las que ejerció la LPA al regular el contencioso administrativo
y, en todo caso, si ellas tienen relación alguna con la Constitución.
Es inevitable que toda ley, por muy neutral y aséptica que parezca,
opte entre varias alternativas. Algunas incentivan o prohíben ciertas
actividades, otras favorecen o desfavorecen a ciertos grupos, etc. La
LPA no ha sido ajena a todo ello y ciertamente una de sus opciones
era (a) favorecer el acceso de los administrados a la instancia conten-
920 Una aproximación constitucional...

cioso administrativa o (b) dificultarlo. Tengo para mí que optó por

esto último y ello ciertamente tiene consecuencias constitucionales.
En los párrafos que siguen trataré de dar forma y contenido a
este esquema que acabo de trazar con lápiz grueso.

II. El procedimiento administrativo como

reglamentación formal del derecho de petición
Usualmente tendemos a pensar en el derecho de petición a las
autoridades que la Constitución reconoce en el artículo 14, como
la expresión vital de la resistencia contra la opresión. Muy ligado
con el derecho de reunión (3) y con la libertad de expresión, (4)este
derecho parece estar mucho más cerca de lo constitucional que
de lo administrativo. González Calderón decía que la libertad
de imprenta, el derecho de reunión pacífica y el de petición son
“… eficaces instrumentos que el pueblo se ha reservado para conseguir
… que la opinión pública pueda orientar y controlar la conducta del
gobierno”, (5) opinión que coincide con lo dicho por la Corte Suprema
de los Estados Unidos en De Jonge v. Oregon (6). No es para menos, el
derecho de petición nació en el turbulento siglo XVII inglés, cuando
el rey Carlos I ahogaba las libertades de sus súbditos quienes, en 1628,
presentaron la famosa Petition of Rights que da origen al nombre del
derecho entonces ejercido. Si bien este extenso documento –nacido

 (3)  Están juntos en la Enmienda I de la Constitución de los Estados Unidos y

ello es lógico pues toda reunión (assembly), en el sentido constitucional, usualmente
alberga como propósito hacer una declaración o bien presentar una petición a las
autoridades.
 (4)  Badeni, por ejemplo, lo considera una especie de la libertad de expresión.
BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, t. I, p. 808, 3º ed., LA LEY,
Buenos Aires, 2010.
 (5)  GONZÁLEZ CALDERÓN, JUAN A, Derecho Constitucional Argentino, t. 2, p.
115, 3º ed., Lajounane & Cía., Buenos aires, 1930.
 (6)  “… cognate to those of free speech and free press and is equally fundamental.
. . . [It] is one that cannot be denied without violating those fundamental principles of
liberty and justice which lie at the base of all civil and political institutions - principles
which the Fourteenth Amendment embodies in the general terms of its due process
clause... The holding of meetings for peaceable political action cannot be proscribed.
Those who assist in the conduct of such meetings cannot be branded as criminals on
that score. The question . . . is not as to the auspices under which the meeting is held but
as to its purposes; not as to the relation of the speakers, but whether their utterances
transcend the bounds of the freedom of speech which the Constitution protects.” 299
U.S. 353, 364, 365 (1937).
 Alberto B. Bianchi 921

de la pluma de Sir Edward Coke– en el cual se describen los abusos de

la Corona y sus funcionarios, no tuvo efectos prácticos inmediatos,
pues el Rey se limitó a recibirlo con desgano, el derecho de petición
fue luego reconocido en el Bill of Rights de 1689. De allí fue tomado
por la Enmienda I de la Constitución de los Estados Unidos, que a
su vez, ha sido fuente de inspiración –en este punto– para nuestro
artículo 14. Parece razonable entonces que se asocie el derecho de
petición con el calor de las reuniones y asambleas que terminan
en el bronce de los monumentos o en la humedad de las prisiones
y no con las prosaicas peticiones que se instrumentan en el curso
de un procedimiento administrativo. Louis Brandeis decía que no
hay mejor desinfectante que la luz del sol, ni mejor policía que la
luz eléctrica (7) y parecería que estas luces corresponden, respec-
tivamente, al derecho constitucional y al derecho administrativo.
Sin embargo, el presunto carácter épico del derecho de petición,
íntimamente ligado a su origen histórico, no debe inducirnos a li-
mitarlo tan sólo a las epopeyas heroicas. El derecho constitucional,
si bien protege a los patriotas, está destinado fundamentalmente
a los ciudadanos de a pie, aquellos que todos los días salen de sus
casas con el rutinario, pero no menos loable, propósito de trabajar
honestamente y regresar en paz. Aunque suene aburrido, la Cons-
titución está hecha para regir en lo cotidiano, pese a que de ella nos
acordemos más en las crisis que en la normalidad. Y es aquí donde el
derecho de petición se endereza por el sendero de lo administrativo.
Es en este punto donde deja de iluminarnos la luz del sol y tenemos
que prender la luz eléctrica, pues el campo más amplio para el desa-
rrollo del derecho de petición es la Administración Pública. El Poder
Ejecutivo y la organización administrativa que jerárquicamente se
extiende a partir del Presidente, los gobernadores e intendentes, es
el terreno en el cual típicamente ejercemos a diario ese derecho. En
la Administración se lleva a cabo el gobierno de las cosas cotidianas,
de las cuestiones que nos llegan más directamente. Allí se encuentra
la prestación o el control de los servicios públicos, la salud pública, la
seguridad, la educación. La Administración se ocupa desde la con-
certación de las relaciones internacionales y la regulación del valor
de la moneda, hasta la recolección diaria de la basura. Se concentra
en ella todo lo que vaga e imprecisamente se conoce como “poder

 (7)  The Words of Justice Brandeis, T. 1, p. 151, Goldman, 1953, citado por
SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, p. 146, 3º ed., Little Brown & Co., 1991.
922 Una aproximación constitucional...

de policía” y por eso está llamada a funcionar sin interrupciones

las veinticuatro horas del día y los trescientos sesenta y cinco días
del año. No en vano la Administración ocupa la porción principal
del presupuesto y posee la mayor cantidad de oficinas y empleados.

Todo ello indica que, cuantitativamente hablando, la mayor can-

tidad de nuestras peticiones estará dirigida a la Administración. Lo
interesante del caso es que todas ellas, desde la simple presentación
de una nota en la cual por propio derecho solicitamos información
o formulamos un reclamo ante una oficina local, hasta la interposi-
ción de un extenso y fundado recurso jerárquico ante la Presidencia
de la República, están constitucionalmente amparadas por igual
y engendran la obligación de responder. Esta obligación tiene dos
fundamentos a mi criterio. El primero de ellos es consustancial al
derecho de petición. Si no hay obligación de responder, el derecho de
petición es puramente ilusorio. El segundo es menos elevado cons-
titucionalmente y puede sonar un poco prosaico, pero no es menos
importante. A los funcionarios públicos les pagamos para que –en-
tre otras tareas– nos contesten lo que les pedimos o preguntamos.
En el mundo latino, a diferencia de lo que ocurre en el anglosajón,
no estamos acostumbrados a ver la relación gobierno-ciudadanos
como una relación contractual, sin embargo deberíamos incentivar
el uso de esta perspectiva, pues ella evita en muchas ocasiones el
autoritarismo que proviene de ver tal relación como una situación
reglamentaria donde la autoridad, desde lo alto, rige discrecional-
mente nuestras conductas y destinos. Dicho en otros términos,
las partidas presupuestarias que alimentan financieramente a la
Administración, se nutren con nuestros impuestos. Somos los ciu-
dadanos quienes pagamos para que haya funcionarios públicos y la
Administración funcione. Por consiguiente podemos –y debemos–
exigir que lo haga bien, pues ello es parte del cumplimiento de un
contrato con prestaciones recíprocas. Se sigue de ello que cuando
presentamos una nota –por simple que esta sea– su respuesta no
debe ser interpretada como un favor o una gracia del funcionario,
sino como su más estricta obligación.

Mirado todo ello en la realidad argentina, la situación es fran-

camente desconsoladora. En nuestro país el derecho de petición
ejercido en el marco de un procedimiento administrativo, no se
integra en una relación bilateral, ni se lo entiende necesariamente
acompañado de la obligación de responder. Por el contrario, su
 Alberto B. Bianchi 923

ejercicio habitualmente se parece más bien a un soliloquio, donde la

respuesta o decisión del funcionario –aun cuando esté sujeta a plazos
y formalidades– en una gran mayoría de casos no se produce o bien
no es la adecuada. Como será de común y repetido este fenómeno,
que las leyes de procedimiento administrativo han creado el llamado
“silencio de la Administración”, es decir, han institucionalizado la
“no respuesta de la Administración” dándole efectos jurídicos es-
pecíficos. No caben dudas que el remedio que ofrece el instituto del
silencio administrativo no es más que un paliativo que, lejos está de
curar la inconstitucional omisión en responder, pues sirve tan sólo
para liberar al administrado de soportar una espera interminable en
la Administración y permitirle formular su reclamo en sede judicial.
Por ello, el funcionario a quien se le formula una petición no puede
ampararse en el silencio, ni darle a éste un contenido negativo, para
dar por satisfecha su obligación constitucional bajo el artículo 14.
Sin embargo, no obstante el carácter extraordinario que debería
tener el silencio, el mismo se ha convertido en una herramienta de
uso común. Tan seria es la situación que las más de la veces cuando
presentamos una petición o recurso administrativo, no esperamos
más que contar el plazo para la producción del “silencio” y luego
seguir adelante con la vía judicial. Naturalmente que todo ello
desnaturaliza por completo la función de la Administración, ante
quien el trámite termina siendo un ritualismo inútil y molesto. Una
pérdida de tiempo.

Para remediar esta situación la LPA ha previsto una garantía, el

Amparo por Mora de la Administración, establecido en su artículo
28. La LPA cumple con ello una sana regla constitucional según la
cual, al lado de cada derecho debe existir una garantía que lo haga
exigible, pues en ausencia de garantías los derechos son ilusorios.

En síntesis, el régimen del procedimiento administrativo cons-

tituye la regulación formal por medio de la cual se canalizan las
peticiones que llevamos ante la Administración. El techo constitu-
cional de todas ellas se encuentra, precisamente en el derecho de
petición reconocido por el artículo 14 de la Constitución, que lleva
implícito el derecho a obtener una respuesta y genera la obligación
de responder, la que generalmente se concreta e instrumenta por
medio de un acto administrativo. Así, este último, debe o puede
entenderse como el resultado del ejercicio del derecho a peticionar
y el cumplimiento de la obligación de responder.
924 Una aproximación constitucional...

III. El debido proceso adjetivo en el procedimiento

administrativo

A. Las reglas procesales básicas

El artículo 1º (f) de la LPA establece los tres derechos que integran
el derecho al debido proceso adjetivo. Ellos son: (a) el derecho a ser
oído; (8) (b) el derecho de ofrecer y producir pruebas (9) y (c) el dere-
cho a una decisión fundada (10). Al reconocer estos derechos, la LPA
trasladó al ámbito de la Administración los mismos derechos que la
Corte Suprema había reconocido previamente en el orden judicial.
En efecto, los orígenes de este reconocimiento pueden rastrearse en
antiguos precedentes como José Porta, (11)donde la Corte dijo que
“… las formas substanciales del juicio criminal, relativos a la acusa-
ción, defensa, prueba y sentencia dictada por sus jueces naturales…
es en lo que consisten las garantías que sobre el particular asegura y
consagra el artículo 18 de la Constitución” (12).
En materia de procedimientos administrativos, uno de los
primeros antecedentes del derecho reconocido en el artículo 1º (f)
LPA aparece el caso Francisco Gernert (13)donde fue anulado un
decreto que “sin audiencia ni oportunidad de prueba” del intere-
sado, lo privó de una pensión que se le había otorgado años antes.

 (8)  “[Derecho de] exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la
emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer
recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma
expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes
no sean profesionales del Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos
en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas”.
 (9)  “[Derecho de] ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro
del plazo que la administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del
asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la administración requerir y
producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de
la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales,
quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio”.
 (10)  “[Derecho a que] el acto decisorio haga expresa consideración de los
principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes
a la solución del caso”.
 (11)  Fallos 116-23 (1912).
 (12)  Fallos 116 en p. 26. En igual sentido ver: Juan B. Leivar, Fallos 119-284 (1914);
Núñez c/ Rocca de Ominelli, Fallos 125-10 (1916); Feliciano Silva y Colman, Fallos
127-374 (1918); Soldati y Cía., Fallos 137-352 (1922), etc.
 (13)  Fallos 177-194 (1937).
 Alberto B. Bianchi 925

Sin embargo, fue en el conocido caso Adolfo E. Parry, (14) donde la

Corte elaboró con más detenimiento la cuestión y dijo “… encarando
la creciente complejidad de las funciones de la administración [se]
ha encontrado admisible que cierto tipo de negocios o infracciones,
por razón de la naturaleza pública de los intereses cuya tutela se
procura, sean juzgados por funcionarios y formalidades especiales.
El tribunal ha contemplado algunos de estos supuestos y admitido la
validez de los procedimientos arbitrados, con el fin de hacer posible y
eficaz la aplicación de las disposiciones legales que rigen o sancionan
los asuntos de que se trata (Fallos: 146, 81; 157,79; 190, 101; 191, 497
y 514, y otros). Que la posibilidad de que determinados organismos
administrativos sean así investidos legalmente de la facultad de dictar
pronunciamientos de naturaleza judicial de manera irreversible por
los tribunales ordinarios de justicia en los supuestos mencionados
en los precedentes considerandos (Fallos: 190, 539; 192, 483 y los allí
citados) coloca a estas organismos en la necesidad elemental para el
ejercicio de tal atribución, de respetar los derechos y garantías cons-
titucionales, y en particular la de la inviolabilidad de la defensa en
juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional … los
derechos de ninguna persona pueden ser objeto de decisión final de
parte de un tribunal administrativo, sin haberse notificado a aquella
que sus referidos derechos serán o han sido objeto de examen y reso-
lución, y sin que, además, se le dé oportunidad de ser oída, esto es, de
presentar los hechos pertinentes y hacer los argumentos que pudieran
convenirle para oponerse a la acción que puede afectar adversamente
su persona o sus intereses. Que resultan, así, al menos con carácter de
regla general, aplicables a los procedimientos seguidos ante los jue-
ces administrativos, los principios sentados para esta Corte para las
causas judiciales, porque también aquellos organismos deben ofrecer
a quienes comparecen ante ellas un tribunal imparcial y apto ante el
cual presentar su caso” (15).
No obstante, tal como decía en el punto anterior, en la Argentina
el procedimiento administrativo –en la mayoría de los casos– no es
más que en un tránsito formal e insustancial hacia la vía judicial, de
modo tal que el ejercicio de los dos primeros de estos derechos no
ofrece mayor problema. A nadie se le niega el derecho a ser oído, al
menos por escrito, pues salvo casos excepcionales la presentación

 (14)  Fallos 193-408 (1942).

 (15)  En igual sentido véase Benítez de Pantaleo c/ Villa, Fallos 211-1056 (1948).
926 Una aproximación constitucional...

de un escrito en sede administrativa es un trámite relativamente

simple y en él se pueden ofrecer numerosas pruebas. Por supuesto
que con ello sólo se cumple formalmente con las exigencias de las
LPA, ya que como ha dicho la Corte la audiencia del interesado su-
pone la leal información del mismo de la existencia de la cuestión que
le incumbe… porque lo que la garantía constitucional tutela no es la
mera formalidad de la citación de los litigantes sino la posibilidad de
su efectiva participación útil en el litigio” (16). El problema aparece
con el tercero de los derechos, pues es difícil obtener en tiempo y
forma una decisión fundada de la Administración y todos sabemos
que sin ella el ejercicio de los dos derechos anteriores se convierte
en una formalidad ritual.
Por el contrario, en los Estados Unidos, donde el procedimiento
administrativo tiene más vitalidad, la jurisprudencia de la Corte
Suprema es sinuosa en relación con el derecho a ser oído. En Gold-
berg v. Kelly (17) fue establecido que el beneficiario de un sistema de
beneficios sociales otorgados a personas de escasos recursos eco-
nómicos, no podía ser privado del mismo sin ser oído previamente
ante la Administración (18). Sin embargo, seis años después y con
una composición ligeramente diferente, en Mathews v. Eldridge (19),
la Corte sostuvo que tal audiencia personal no era necesaria cuando
se trataba de la extinción de un beneficio social otorgado por razo-
nes de salud. También fue sumamente intolerante la Corte con el
derecho a ser oído de un policía dejado cesante sin previa audiencia
en Bishop v. Wood (20), un caso donde liberales y conservadores
quedaron claramente definidos. Se discutía aquí si la policía de
North Carolina podía expulsar a un agente sin oírlo previamente.
Por mayoría de 5-4 (21) el Tribunal entendió que ello era posible.
Sostuvo que, aun ejerciendo funciones permanentes, se trataba de
un empleado sin estabilidad (at will) que podía ser despedido sin

 (16)  Luis César Rojo, Fallos 215-357 (1949).

 (17)  397 U.S. 254 (1970).
 (18)  La ley aplicable permitía que el afectado enviara una nota de descargo –
una suerte de apelación por escrito– pero la Corte entendió que ello era insuficiente
y sostuvo que debía otorgarse una audiencia en la cual el beneficiario del sistema
pudiera comparecer en forma personal.
 (19)  424 U.S. 319 (1976).
 (20)  426 U.S. 341 (1976).
 (21)  Votaron en la mayoría los jueces Burger, Stewart, Powell, Rehnquist y
Stevens. En la minoría lo hicieron Brennan, White, Marshall y Blackmun.
 Alberto B. Bianchi 927

derecho a ofrecer descargo alguno. Igual suerte corrió una usuaria

del servicio eléctrico cuando éste fue interrumpido por la compañía
prestadora por falta de pago. La cuestión fue decidida en Jackson v.
Metropolitan Edison Co. (22). Catherine Jackson, que no pagaba las
facturas del servicio desde hacía más de un año, demandó a la dis-
tribuidora de electricidad por no haberle permitido hacer descargo
alguno antes del corte. Alegaba que, tratándose de una compañía
a quien el estado le había otorgado una licencia monopólica, debía
respetar el debido proceso. Por mayoría la Corte rechazó su petición
pues, no tratándose del Estado, la compañía no estaba obligada a
otorgar una audiencia antes de interrumpir el servicio por falta de
pago. Curiosamente, en Goss v. López (23), este derecho fue otorgado
a los alumnos de una escuela pública cuando fueron sancionados
con diez días de suspensión, un caso en el cual los liberales hicieron
mayoría frente a los conservadores y, en cambio, no se le concedió
–al menos plenamente– a un preso cuando fue trasladado de una
prisión de mediana a una de máxima seguridad. Esto fue decidido
en Meachum v. Fano (24) donde si bien el detenido había compare-
cido a una audiencia con asistencia letrada antes de ser trasladado,
no había tenido acceso a la declaración del director de la prisión en
donde se exponían los motivos de tal decisión. Más recientemente,
en Jones v. Flowers, (25) la Corte por medio del voto del Chief Justice
Roberts, declaró la inconstitucionalidad de una ley de Arkansas
que permitía el remate judicial de una propiedad que adeudaba
impuestos con el sólo requisito de que el propietario hubiera sido
notificado por vía postal aun cuando no hubiera respondido a la
citación. La sentencia sostuvo que deberían haberse adoptado otros
medios para notificar al propietario antes de vender el inmueble. Este
caso revoca lo decidido en Dusenbery v. United States, (26) donde
la mayoría conservadora de la Corte, liderada por el entonces Chief
Justice Rehnquist, sostuvo en un caso similar que la venta de una
propiedad de un detenido podía llevarse a cabo simplemente con
haber sido notificado por vía postal. Según dijo la Corte, en tal caso
no es necesario una “notificación real”, sino un “intento de proveer
una notificación real”. En disidencia votaron los jueces Ginsburg,

 (22)  419 U.S. 345 (1974).

 (23)  419 U.S. 565 (1975).
 (24)  427 U.S. 215 (1976).
 (25)  547 U.S. 220 (2006).
 (26)  534 U.S. 161 (2002).
928 Una aproximación constitucional...

Stevens, Souter y Breyer que luego, junto con Roberts, formaron la

mayoría en Jones v. Flowers.
En los precedentes ingleses la cuestión también ha tenido sus
vaivenes. La cuestión fue resuelta a favor del derecho a ser oído en
sede administrativa por el House of Lords en Board of Education v.
Rice, (27)donde el voto de Lord Loreburn sostuvo “Comparatively re-
cent statutes have extended, if they have not originated, the practice of
imposing upon departments or officers of State the duty of deciding or
determining questions of various kinds. In the present instance, as in
many others, what comes for determination is sometimes a matter to
be settled by discretion, involving no law. It will, I suppose, usually be
of an administrative kind; but sometimes it will involve matter of law
as well as matter of fact, or even depend upon matter of law alone. In
such cases the Board of Education will have to ascertain the law and
also to ascertain the facts. I need not add that in doing either they must
act in good faith and fairly listen to both sides, for that is a duty lying
upon everyone who decides anything”. Este principio fue aplicado luego
en varios casos posteriores en los cuales se decidió que ambas partes
debían ser oídas por igual, (28) bien que fue dejado de lado en Nakku-
daAli v. Jayaratne (29) y restablecido más tarde en Ridge v. Baldwin (30).
Desde entonces el principio se ha mantenido y en algunos casos ha
sido enfáticamente reafirmado por el House of Lords. Así, en O’Reilly
v. Mackman (31) el voto de Lord Diplock sostuvo “a fair opportunity
of hearing what is alleged against him and of presenting his own case,
is so fundamental to any civilized legal system that it is to be presumed
that parliament intended that a failure to observe it should render null
and void any decision reached in breach of this requirement”.

B. El acceso a las actuaciones. El pedido de vista

En el procedimiento administrativo –como en cualquier otro– el
acceso a las actuaciones como medio de conocer su contenido es
esencial para ejercer el derecho de defensa. Es más, constituye un
requisito sin el cual el mismo no podría ejercerse. Según un antiguo

 (27)  [1911] Appeal Cases, p. 179.

 (28)  El leading case en esta material es Errington v. Minister of Health [1935] 1
King´s Bench Division 249.
 (29)  [1951] Appeal Cases 66.
 (30)  [1964] Appeal Cases 40.
 (31)  [1983] 2 Appeal Cases 237.
 Alberto B. Bianchi 929

adagio “lo que no está en el expediente no está en el mundo” (quod

non est in actis, non est in mundus) de modo tal que tener acceso al
contenido del expediente es sinónimo de poder ejercer una buena
defensa de los derechos. Sin el conocimiento completo del expedien-
te, cualquier presentación o defensa que intente hacerse en él será
un ejercicio teórico y abstracto de adivinación.
Tengamos en cuenta, asimismo, que a diferencia del procedi-
miento en sede judicial, donde el expediente es una pieza normal-
mente accesible a la partes, en la Administración, cuya dimensión y
complejidad organizativa y física es mucho mayor, el expediente no
siempre está a disposición de las partes para su consulta. La mesa
de entradas en la Administración no es como la de los tribunales,
donde se encuentran a disposición de las partes los expedientes que
en ese momento no son objeto de un trámite en particular o esperan
el dictado de una resolución. Todo ello, naturalmente, dificulta su
seguimiento. Por lo demás, cuando nos notifican de un acto admi-
nistrativo lo que conocemos, en todo caso es su texto, pero no las
actuaciones que lo preceden.
Este contexto otorga al pedido de vista de las actuaciones un rol
esencial en la tarea de asegurar debido proceso. Por ello, con buen
criterio, el Reglamento de Procedimientos Administrativos (RPA) (32)
ha previsto el pedido de vista en dos disposiciones. En la primera
de ellas, el artículo 38, se asegura el derecho de la parte interesada
a “tomar vista del expediente durante todo su trámite con excepción
de [las] actuaciones… reservadas” (33)De todos modo, puede verse
que el artículo citado es bastante estricto en cuanto a la declaración
de una actuación como reservada, pues para ello exige un dictamen
jurídico previo y una resolución fundada. Asimismo, el artículo 76
establece que sólo el pedido de vista suspende los plazos en curso y
entre ellos el plazo para recurrir (34).

 (32)  Decreto 1759/1972, reglamentario de la LPA, B.O. 27-04-1972.

 (33)  “Artículo 38.La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante
podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas
actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente
y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados
reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del
ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate”.
 (34)  “Artículo 76. Si a los efectos de articular un recurso administrativo la parte
interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará suspendido el plazo
para recurrir durante el tiempo que se le conceda al efecto, en base a lo dispuesto por
930 Una aproximación constitucional...

Cabe recordar, finalmente, que el fundamento constitucional de

la vista de las actuaciones fue reconocido por la Corte Suprema en
La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A. c/ Petroquímica Bahía
Blanca S.A., (35) fallo en el cual el tribunal se remitió al dictamen
de la Procuración General.

C. Los requisitos de las notificaciones

Para completar el contexto de las obligaciones que se imponen a la
Administración en aras de asegurar el debido proceso del administrado
debo mencionar también los requisitos establecidos en el RPA para las
notificaciones. Interesa, en particular, el artículo 40, que impone algu-
nos recaudos típicos de un procedimiento donde la asistencia letrada
no es obligatoria. Dice esta disposición “Sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 47, in fine, las notificaciones se diligenciarán dentro de los
CINCO (5) días computados a partir del día siguiente al del acto objeto
de notificación e indicarán los recursos que se puedan interponer contra
dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en
su caso si el acto agota las instancias administrativas. La omisión o el
error en que se pudiere incurrir al efectuar tal indicación, no perjudicará
al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho. No obstante la
falta de indicación de los recursos, a partir del día siguiente de la notifi-
cación se iniciará el plazo perentorio de SESENTA (60) días para deducir
el recurso administrativo que resulte admisible. Si se omitiera la indica-
ción de que el acto administrativo agotó las instancias administrativas,
el plazo para deducir la demanda indicada en el artículo 25 de la ley
de Procedimientos Administrativos comenzará a correr transcurrido el
plazo precedentemente indicado. En los procedimientos especiales en
que se prevean recursos judiciales directos, si en el instrumento de noti-
ficación respectiva se omite indicarlos, a partir del día siguiente al de la
notificación, se iniciará el plazo de SESENTA (60) días hábiles judiciales
para deducir el recurso previsto en la norma especial. Si las notificaciones
fueran inválidas regirá lo dispuesto en el artículo 44, segundo párrafo”.
Como puede verse, la omisión en señalar los recursos disponibles
incrementa sustancialmente el plazo para recurrir que se extiende

el artículo 1º, inciso e), apartados 4 y 5, de la ley de procedimientos administrativos. La

mera presentación de un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio
de la suspensión que cause el otorgamiento de la vista”.
 (35)  Fallos 311-750 (1988).
 Alberto B. Bianchi 931

hasta sesenta días hábiles judiciales. Asimismo, si el acto agota la

instancia administrativa, esos sesenta días se suman a los noventa
días que prevé el artículo 25 LPA.

D. La peligrosa “tesis de la subsanación”

Un año antes de la sanción de la LPA, Juan Francisco Linares pu-
blicó un artículo en el cual analizó una tendencia jurisprudencial de
la Corte Suprema a la que denominó “tesis de la subsanación” (36).
En palabras de Linares, según esta tesis o doctrina “no interesa la
indefensión en sede prejudicial, si el interesado pudo defenderse ante la
Justicia”. Con su habitual rigor, el autor citado analizaba con sentido
muy crítico la jurisprudencia existente hasta ese momento, y si bien
advertía que la misma no era uniforme, lo cierto es que la “tesis de la
subsanación” estaba instalada en el pensamiento del Tribunal. Algu-
nos ejemplos de la aplicación de la misma encontramos en Fábrica de
Agua Lavandina Balcarce (37), Delbene Hnos. S.A. (38), Sindicato Ar-
gentino de Músicos (39), Herrera c. Bodegas y Viñedos Arizu S.A. (40),
y Argentine Land and Investment Co. c. Nación Argentina (41).
Podría pensarse que la Corte abandonó esta doctrina, constitu-
cionalmente insostenible, luego de la sanción de la LPA. No fue así.
Como toda mala semilla, la misma crece inesperadamente y así ha
aparecido en fallos muy posteriores a 1972. Me refiero, por ejemplo, a
los casos Compañía Swift de La Plata S.A. (42); Almagro de Somoza c.
INSSJP (43), Banco Regional del Norte Argentino c/ Banco Central de la
República Argentina (44); Fojo c/ Estado Nacional (45), entre otros (46).

 (36)  LINARES, JUAN F, La garantía de defensa ante la Administración, LA LEY,

142-1137 (1971). Esta misma cuestión ya había sido anticipada por Linares en un
artículo publicado en 1957. LINARES, JUAN F., Garantía de defensa ante órganos
administrativos y la Corte Suprema, LA LEY, 87-875 (1957).
 (37)  Fallos 212-456 (1948).
 (38)  Fallos 247-52 (1960).
 (39)  Fallos 253-229 (1962).
 (40)  Fallos 258-299 (1964).
 (41)  Fallos 267-393 (1967).
 (42)  Fallos 286-257 (1973), en especial ver p. 268.
 (43)  Fallos 306-467 (1984).
 (44)  Fallos 311-49 (1988).
 (45)  Fallos 315-952 (1992).
 (46)  Para un estudio de las etapas de la jurisprudencia véase: HUICI, HÉCTOR
M., Subsanación en sede judicial de vicios en el procedimiento administrativo, LA
LEY 1994-D-461.
932 Una aproximación constitucional...

Se trata, como puede verse de una autolimitación judicial en el

control de los actos administrativos que sólo propicia el mal funcio-
namiento de la Administración y desconoce por completo el valor
de las garantías constitucionales en sede administrativa. Por tales
razones la tesis de la subsanación ha recibido una crítica de la doctri-
na (47) que comparto. ¿Qué incentivo a obrar debidamente y respetar
el debido proceso del administrado puede tener un funcionario, si
los jueces luego le dispensarán este mal comportamiento invocando
que el administrado ha podido defenderse en sede judicial? Por lo
demás, resulta curioso que los jueces apliquen esta tesis cuando la
misma contribuye a aumentar su carga de tareas, ya que incentiva
los planteos de anulación de los actos administrativos.

E. El silencio de la Administración
Sin el “silencio de la Administración” en un país como el nuestro,
donde la Administración no se siente compelida a cumplir –al menos
en forma oportuna– con la obligación de responder, el procedimiento
administrativo podría transformarse para el administrado en una
penuria interminable, similar a la experimentada por Josef K en la
célebre novela de Franz Kafka (48). El silencio administrativo per-
mite que, una vez cumplido el plazo en el cual la Administración
debería haberse expedido, el administrado considere que existe una
negativa tácita a su petición y pueda continuar con la tramitación
del caso en sede administrativa, o bien, en sede judicial. Se trata
de la finalización de una instancia determinada por expiración del
plazo fijado legalmente para llevarla a cabo. Su objetivo esencial es
evitar que el administrado quede “atrapado” sine die en las redes de
una Administración morosa en resolver. Naturalmente que esto es
opcional para el administrado, quien puede elegir entre permane-
cer en esa instancia a la espera de una resolución expresa, o bien,
considerar que la Administración ha producido una negativa ficta
por vía de silencio y continuar con la instancia siguiente.
La norma básica en la materia es el artículo 10 LPA que dice “El
silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones
que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán

 (47)  COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo, p. 138, Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1996.
 (48)  Me refiero sin dudas a “El Proceso”.
 Alberto B. Bianchi 933

como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse

al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un
plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder
de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado
requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días
sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la
Administración”. En materia recursiva, la exigencia está moderada
pues no se exige interponer pronto despacho. Vencido el plazo para
resolver, el recurso se entiende denegado por vía de silencio. Así lo
establece, en relación con el recurso jerárquico, el artículo 91: “No
será necesario pedir pronto despacho para que se produzca la dene-
gatoria por silencio”, principio que se extiende a todos los recursos
por igual.
No caben dudas de que el silencio administrativo tiene un pro-
fundo fundamento constitucional. Uno de los muchos aspectos del
derecho de defensa es el tiempo de duración de los procesos y, sin
dudas, el silencio de la Administración contribuye eficazmente a
que el obrar de la Administración –al menos dentro de la ficción
negativa del silencio– se cumpla dentro de los plazos legalmente
fijados. Constituye así una garantía que tiende a asegurar que los
procesos se lleven a cabo dentro de un “plazo razonable”, conforme
lo exige el artículo 8º (1) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
La Corte Suprema se ha referido recientemente a la prolongación
irrazonable de las actuaciones administrativas en el caso Losicer c/
Banco Central (49), vinculado con graves demoras en la tramitación
de un sumario: “… el derecho a obtener un pronunciamiento judicial
sin dilaciones previas resulta ser un corolario del derecho de defensa
en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional … En
este sentido se ha expedido esta Corte al afirmar que ‘la garantía
constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo im-
putado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición
frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más rápido
posible, a la situación de incertidumbre de innegable restricción que
comporta el enjuiciamiento penal’ … cabe descartar que el carácter
administrativo del procedimiento sumarial pueda erigirse en un óbice
para la aplicación de los principios reseñados, pues en el estado de

 (49)  L. 216. XLV; 26-06-2012.

934 Una aproximación constitucional...

derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8º de la

… Convención [Americana de Derechos Humanos] no se encuentra
limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino
que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que
le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales.
Ha sostenido al respecto la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos que cuando la convención se refiere al derecho de toda persona
a ser oída por un tribunal competente para la determinación de sus
derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de personas. Por la razón mencio-
nada, esa Corte considera ‘que cualquier órgano del Estado que ejerza
funciones de carácter materialmente jurisdiccional tiene obligación
de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso
legales los términos del art. 8º de la Convención Americana’ … el ‘plazo
razonable’ de duración del proceso al que se alude en el inciso 1, del
art. 8º, constituye, entonces, una garantía exigible en toda clase de
proceso, difiriéndose a los jueces la casuística determinación de si se
ha configurado un retardo injustificado de la decisión … surge de la
compulsa de las actuaciones y de1 propio reconocimiento de1 Banco
Central… que el tramite sumarial ha tenido una duración irrazona-
ble. En efecto, los hechos investigados no exhiben una especia1 com-
plejidad pues se trataba de incorrecciones contables y suministro de
información distorsionada... Tampoco se observa que los sumariados
hayan obstaculizado e1 curso de1 procedimiento. Por el contrario, los
prolongados lapsos de inactividad [que son] atribuibles inequívoca-
mente a1 Banco Central se presentan como e1 principal motivo de la
dilación del sumario que –cabe reiterarlo– tuvo resolución sólo después
de haber transcurrido dieciocho años desde el acaecimiento de los
hechos supuestamente infraccionales y tras quince años de haberse
dispuesto su apertura …por lo tanto, cabe concluir que la irrazonable
dilación del procedimiento administrativo resulta incompatible con el
derecho al debido proceso amparado por el art. 18 de la Constitución
Nacional y por el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos” (50).
Ya con anterioridad a este caso, la Corte había establecido que el
procedimiento recursivo originado en la denuncia por la comisión de

 (50)  Considerandos 7°, 8°, 10°, 14° y 15°.

 Alberto B. Bianchi 935

infracciones en dos despachos aduaneros que se ha prolongado du-

rante más de veintitrés años excede todo parámetro de razonabilidad
de duración del proceso penal por lo que, si se ordenara un reenvío
a los efectos de la tramitación de un incidente de prescripción de la
acción en la instancia pertinente ello no haría más que continuar
dilatando el estado de indefinición en que se ha mantenido al actor,
en violación de su derecho constitucional a obtener un pronuncia-
miento judicial sin dilaciones indebidas (art. 18 de la Constitución
Nacional y 8°, inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos), por lo que corresponde que sea la Corte la que ponga fin a
la causa declarando la extinción de la acción penal por prescripción,
lo cual torna abstractos los agravios del Fisco Nacional (51).

IV. Las raíces constitucionales de la causa como

requisito del acto administrativo
Conforme lo establece el artículo 7º (b) LPA, el acto administra-
tivo “Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de
causa y en el derecho aplicable”.
Es notable la similitud, entre las exigencias que esta norma im-
pone a los actos administrativos y las que la Corte requiere de las
sentencias para que éstas sean constitucionalmente válidas. Según
una definición comúnmente empleada, una sentencia es válida en
la medida en que constituya una “derivación razonada del derecho
vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas en la causa” (52).
Tal similitud, sin embargo, no es obra de la casualidad. Todo lo
contrario, es el fruto de que el acto administrativo y la sentencia
judicial tienen, en ciertos aspectos, un gran parecido.
Si bien el acto administrativo es el “acto” de la Administración y
en esto se parece a los “actos jurídicos” de los particulares, al punto
que puede padecer de vicios de la voluntad similares (error, dolo,

 (51)  Bossi y García S.A. (TF 5932-A) c/Dirección General de Aduanas, Fallos
334-1264 (2011).
 (52)  Entre los más recientes: Suárez c/ Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, S. 268. XLVII, 07/08/2012; Fernando Ariel Carrera, C. 927. XLIV, 05/06/2012;
Yoong Soo Kang, Fallos 334-1882 (2011); Lapadula c/López, Fallos 333-1273 (2010);
Marco Antonio Rivera Vaca, Fallos 332-2544 (2009); Matías Esteban Tarditi, Fallos
331-2077 (2008); Baigorria c/Dirección Provincial de Vialidad y Estado provincial,
B. 125. XLII, 06/05/2008.
936 Una aproximación constitucional...

violencia) no es menos cierto que en cuanto “decide” o “resuelve”

una petición dada en un determinado contexto fáctico, aplicando
el derecho que corresponde al caso, se comporta del mismo modo
que una sentencia judicial. Así, todo acto administrativo encierra,
en sí mismo, elementos jurisdiccionales. No creo exagerar entonces
si digo que en el acto administrativo conviven elementos del acto
jurídico privado y de la sentencia judicial.
Es natural por ello que, desde el punto de vista de su validez
como acto de decisión, se le apliquen reglas similares a las de las
sentencias judiciales. Y dado que a juicio de la Corte Suprema
tales reglas tienen raíz constitucional en la garantía del debido
proceso, debemos admitir que lo mismo ocurre respecto de los
actos administrativos.
En síntesis, el requisito “causa” del acto administrativo, en
tanto impone que éste se sustente “en los hechos y antecedentes
que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”, es una garantía
de rango constitucional del mismo modo que lo es para las sen-
tencias judiciales el deber de constituir una “derivación razonada
del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas
en la causa”.
Consecuentemente, cuando un acto administrativo tenga vicios
en la “causa” podrá decirse que el mismo es “arbitrario”, merecien-
do la misma calificación que se atribuye a las sentencias judiciales
que la Corte descalifica por no respetar los hechos de la causa o el
derecho aplicable.

V. El artículo 17 LPA y la protección constitucional

de los derechos adquiridos

A. El fundamento constitucional del artículo 17 LPA

No cabe duda alguna de que al impedir a la Administración re-

vocar por sí el acto administrativo “firme y consentido [que] hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, el artículo
17 LPA posee fundamento en los artículos de la Constitución que
protegen el derecho de propiedad.
Recordemos entonces algunos puntos básicos sobre el derecho
constitucional de propiedad y vayamos luego al artículo 17 LPA.
 Alberto B. Bianchi 937

B. El concepto de derecho de propiedad

Ya desde el Preámbulo nuestra Constitución enuncia como obje-
tivo “asegurar los beneficios de la libertad para nosotros... y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”,
libertad que no sólo se refiere a la libertad personal, sino también a
las de contenido económico. Esto se conjuga con las disposiciones del
texto que aseguran el derecho de “usar y disponer de su propiedad” y
de ejercer “toda industria lícita”, derechos expresamente protegidos
por el artículo 14, que se articulan a su vez, con la obligación a cargo
del Congreso de “promover la industria”, establecida en el artículo 75,
inciso 18 dentro de la cláusula titulada “Prosperidad del país”.  (53)
Este conjunto de normas remata, finalmente, en el artículo 17,
diseñado especialmente para proteger el derecho de propiedad. El
artículo 17 establece la garantía de inviolabilidad de la propiedad, la
cual sólo puede ser limitada por causas legítimas y, si es eliminada
por causas de utilidad pública, debe mediar obligatoriamente el
pago de una indemnización previa, pues la Constitución erradica y
prohíbe toda forma de confiscación (54).

 (53)  No menos importante dentro de esta misma cláusula de “prosperidad”, es

el “establecimiento de nuevas industrias” y la “importación de capitales extranjeros”.
 (54)  Del artículo 17 de la Constitución surgen las siguientes reglas: (a) la
propiedad es inviolable y su privación debe resultar de una sentencia judicial.
(b) cuando la privación de la propiedad resulta de una expropiación por causa de
utilidad pública, ésta última debe ser calificada por ley del Congreso y previamente
indemnizada; (c) las contribuciones impositivas sólo pueden imponerse por el
Congreso (nuestra Constitución refleja así el viejo principio no taxation without
representation); (d) la propiedad intelectual goza de la misma protección que la
propiedad sobre bienes materiales, pero la ley puede sujetarla a límites temporales;
y (e) no está permitida ninguna forma de confiscación. Se establecen, entonces, dos
modos de extinguir la propiedad, uno permitido (la expropiación) y uno prohibido (la
confiscación). El primero de ellos es una consecuencia natural del carácter relativo
de la propiedad. Nadie puede invocar un derecho absoluto y, por ende, nadie puede
atrincherarse en el derecho de propiedad para resistir una legítima calificación de
utilidad pública. Es más, la Corte argentina desde sus primeros fallos ha sostenido
que la calificación de utilidad pública no es judicialmente revisable; Procurador
Fiscal de Santa Fe c/ Hue, Fallos 4-311 (1867). A partir de éste la jurisprudencia de la
Corte ha sido constante y reiterada en excluir del ámbito de lo justiciable las razones
tenidas en cuenta por el Congreso para determinar la calificación de un bien como
de utilidad pública, Nación Argentina c/ Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal,
Fallos 209-390, 401 (1947); Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires
c/ Sánchez y otros, Fallos 210-1153 (1948), salvo que el pretendido acto expropiatorio
constituya un despojo ilegítimo, tal como fue establecido en el caso Nación Argentina
c/ Ferrario, Fallos 251-246 (1961), donde la ausencia de utilidad pública era evidente. Por
938 Una aproximación constitucional...

La noción de derecho de propiedad fue establecida por la Corte

Suprema en 1925, al resolver el caso Bourdié c. Municipalidad de la
Capital, (55) en estos términos:

el contrario, sí es judicialmente revisable el monto de la indemnización otorgada.

Pero, al mismo tiempo, la Constitución argentina ha asegurado a cada uno de los
habitantes de la República, argentinos o no, la inviolabilidad de la propiedad y de
su uso. No obstante ello, en determinadas situaciones, aquella garantía puede ser
alterada mediante el procedimiento de la expropiación, que concilia en una justa
medida el derecho de propiedad individual con el interés público, Piria c/ Pcia. de
Buenos Aires, Fallos 185-105 (1939). Al expropiar, el Estado ejerce un poder jurídico
que le reconoce la Constitución, que implica el sacrificio de un derecho garantizado
constitucionalmente, y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado, toda
vez que la expropiación supone un conflicto que se resuelve por la preeminencia
del interés público y por el irremediable sacrificio del interés del particular, Agua
y Energía Eléctrica S.E. c/ Montelpare, Fallos 326-2329 (2003). Y es por ello que la
comunidad (que se beneficia con el objetivo de la expropiación) debe indemnizar a
quien pierde su bien por causa del bienestar general, Servicio Nacional de Parques
Nacionales c/ Franzini, Fallos 318-445 (1995). La juridicidad exige que el sacrificio
sea repartido y que toda la comunidad indemnice a quien pierde su bien a causa
del bienestar general, Agua y Energía Eléctrica S.E. c/ Montelpare, Fallos 326-2329
(2003). Ahora bien, las limitaciones al derecho de propiedad no autorizan, en caso
alguno, a los poderes públicos, sean de la Nación o de las provincias, a apoderarse
por causa de utilidad pública de la propiedad ajena, en cualquier porción que sea, sin
previa ley de expropiación y la correspondiente indemnización, Ruiz D. Lorenzo c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos 97-332 (1903). Y ello es así, aun frente a situaciones
de emergencia declaradas por ley, en donde la propiedad se halla garantizada por
los principios fundamentales que la tutelan y que exigen para su privación, una
justa indemnización. En otras palabras, la emergencia está sujeta en un estado de
derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en épocas normales,
Nación Argentina c/ Düring Lausen, Fallos 237-38 (1957), y por ello se ha dicho que
ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de raigambre constitucional,
que han sido preservados aún ante el caso de leyes de emergencia, Servicio Nacional
de Parques Nacionales c/ Franzini, Fallos 318-445 (1995); Calas c/ Estado Nacional
Fallos 327-1865 (2004). Sobre la base de lo expuesto, la Corte Suprema ha señalado
que el instituto expropiatorio es un procedimiento extraordinario, Estado Nacional c/
Textil Escalada S.A., Fallos, 312-2444 (1989), que se halla sujeto a una triple limitación:
(a) el objeto público de progreso y bienestar de la comunidad, (b) la calificación
por ley de la utilidad pública, y (c) la previa indemnización, Servicio Nacional
de Parques Nacionales c/ Franzini, Fallos 318-445 (1995). Así, sobre el particular
ha expresado que la causa de utilidad pública es el fundamento que posibilita al
Estado imponer una restricción anormal al dominio del particular expropiado,
Estado Nacional c/ Textil Escalada SA., Fallos 312-2444 (1989), a la vez que para este
último implica una garantía constitucional en resguardo de la propiedad privada,
Nación Argentina c/ Ferrario, Fallos 251-246 (1961). El pago de la indemnización es
condicionante del desapropio de los bienes expropiados, Nación c/ Las Palmas del
Chaco Austral S.A., Fallos 291-507 (1975); debe ser previo, Calas c/ Estado Nacional,
Fallos 327-1865 (2004; y la indemnización abonada justa, actual e íntegra, es decir,
debe restituirse al propietario el mismo valor de que se lo priva y cubrir los daños y
 Alberto B. Bianchi 939

“El término propiedad comprende todos los intereses apreciables

que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de
su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por
la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga
de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce,
integra el concepto constitucional de propiedad”.
Este concepto se ha mantenido inalterado hasta el presente y
ha sido confirmado por la Corte Suprema en reiterados casos (56).
Con igual énfasis ha sido repetido en casos como Ventura c. Ban-
co Central de la República Argentina, (57) en el cual la Corte Supre-
ma unánimemente confirmó la sentencia de primera instancia que

perjuicios consecuencia de la expropiación, Comisión Administradora del Riachuelo

c/ Sociedad Elevadores de Granos, Fallos 52-77 (1893); Esquivillon de Igon c/ Nación,
Fallos 238-335 (1957); Agros S.A. c/ Instituto Nacional de Prevención Sísmica, Fallos
296-55 (1976); Calmejane de Pineau de Montpeiroux c/ Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires, Fallos 298-154 (1977); Dirección Nacional de Vialidad c/ Mariani,
Fallos 298-550 (1977), ofreciéndole el equivalente económico que le permita, de ser
posible, adquirir otro bien similar al que pierde, Nación Argentina c/ Santo Domingo
S.A., Fallos 305-407 (1983). Como resultado de lo dicho, la privación de la propiedad
por causas de utilidad pública requiere, en definitiva, de la concurrencia de los
tres poderes del Estado: (i) el Congreso, que califica la utilidad pública; (ii) el Poder
Judicial, que establece la medida de lo indemnizado y (iii) el poder administrador, que
ejecuta el acto expropiatorio. Se establece así un notable paralelo entre la privación
de la propiedad por causas de utilidad pública, con la privación de la libertad como
consecuencia de una condena penal. Para que esta última sea legítima, también es
necesaria la intervención de los tres poderes: el Congreso, que tipifica los delitos
y los incorpora al Código Penal; el juez, que determina si tal o cual conducta de
un individuo, se encuentra contenida dentro de una de las “conductas típicas”
registradas en la ley penal y finalmente, el poder administrador, que se ocupa de la
ejecución de la condena. El segundo de los modos, la confiscación, entendida como
la privación de la propiedad sin una causa legítima (pública o privada) está prohibida
por la Constitución. Tal como lo dijo Joaquín V. González, uno de los fundadores de
la doctrina constitucional argentina, “Fruto de la crueldad y de la ignorancia de los
antiguos sobre los derechos de la personalidad humana, esta pena que en sus orígenes
importaba la muerte civil, sirvió a los gobiernos despóticos para perseguir a los hombres
y enriquecer al Fisco a expensas de la fortuna privada” (GONZÁLEZ, JOAQUÍN V.,
Manual de la Constitución Argentina, t. III, p. 116-117, § 129, en Obras Completas,
edición del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1935).
 (55)  Fallos 145-307 (1925).
 (56)  A modo de ejemplo, Santa Fe c. Nicchi (Fallos 268-112 (1967)), Nación
Argentina c. Chacofi S.A.C.I.F.I. (Fallos 285-89 (1973)), Vieytes de Fernández c.
Provincia de Buenos Aires (Fallos 295-973 (1976)) y Valdez c. Nación Argentina (Fallos
295-937 (1976)).
 (57)  Fallos 294-152 (1976).
940 Una aproximación constitucional...

había hecho lugar a la demanda y recordó que “es jurisprudencia de

esta Corte, que el término propiedad empleado en los artículos 14 y 17
de la Constitución Nacional, ampara todo el patrimonio incluyendo
derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en
general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer,
fuera de sí mismo, y de su vida y libertad; entre ellos, los derechos
emergentes de los contratos” (58).

C. La noción de derecho adquirido

En conexión inmediata y directa con el derecho de propiedad se
encuentra la noción de derecho adquirido. De acuerdo con una defini-
ción tradicional de la Corte Suprema, “cuando bajo la vigencia de una
ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y
lo requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado
derecho debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación
jurídica general creada por esa ley se transformó en una situación jurídica
concreta e individual en cabeza del agente que, como tal, se hace inalte-
rable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho
de propiedad consagrado en el art 17 de la Constitución Nacional” (59).
Este criterio ha sido reiterado en numerosos precedentes (60).
Tenemos aquí dos fuentes distintas bajo las cuales el ordena-
miento jurídico argentino reconoce la adquisición y existencia de
un derecho adquirido: (a) cuando el particular cumple con todos
los requisitos exigidos por la ley para obtener el otorgamiento de un

 (58)  Fallos 294, en p. 157.

 (59)  De Martín c. Banco Hipotecario Nacional, Fallos 296-723 (1976); Aguinaga
c. Nación Argentina, Fallos 296-719 (1976).
 (60)  Ver entre otros: Blanco de Mazzinac. ANSeS, B. 852. XLI, 19-02-2008; Banco
Extrader S.A., Fallos 330-1026 (2007); Teyma Abengoa S.A. c. Provincia de Salta,
Fallos 328-2440 (2005); Amigo c. Oviedo, Fallos 328-1381 (2005); Frigorífico Moreno
S.A. c. Trade S.A., Fallos 326-2180 (2003); Provincia de San Luis c. Estado Nacional,
Fallos 326-417 (2003); Germán c. ANSeS, Fallos 325-3000 (2002); Radiodifusora
Mediterránea S.R.L. c. Estado Nacional, Fallos 325-2875 (2002): Smith c. Estado
Nacional, Fallos 325-28 (2002); Audioacústica S.A. Fallos 324-4404 (2001); Gaibisso c.
Estado Nacional Fallos 324-1177 (2001); Banco Florencia S.A. c. Modern Plastic S.A.,
Fallos 321-330 (1998); Roberto Raúl Nasti, Fallos 320-2599 (1997); Dellutri c. Banco de
la Provincia de Santa Cruz, Fallos 306-1799 (1984); Tredicce c. Provincia de Buenos
Aires, Fallos 306-1249 (1984); Quinteros c. Demoliciones Centro, Fallos 304-871
(1982); Mercorelli c. Christiani, Fallos 302-1329 (1980); Banco del Interior y Buenos
Aires S.A. c. Kupferberg de Olsak, Fallos 298-472 (1977); Miguel Conrado Martini,
Fallos 287-178 (1973). Ver también Gaubeca c. Estado Nacional, Fallos 320-2491 (1997).
 Alberto B. Bianchi 941

determinado derecho y (b) cuando una situación general prevista

en una ley se concreta luego en un acto o situación individual, por
ejemplo, a través de una concesión, contrato, permiso o licencia.
Un derecho puede ser adquirido en función de diversas fuentes,
entre ellas, la ley, el contrato, la sentencia, un acto administrativo,
etc. La adquisición por ley presenta particular interés ya que en cier-
tos casos ella engendra por sí misma y automáticamente un derecho
adquirido a favor del administrado (61).
En efecto, la Corte Suprema a partir del caso De Martín, Alfredo c.
Banco Hipotecario Nacional  (62) ha señalado que si bajo la vigencia
de una ley el particular ha cumplido todos los actos, condiciones y
requisitos previstos en esa ley para ser titular de un determinado
derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte
la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo.
Luego de tal pronunciamiento, el Alto Tribunal reiteró dicha
doctrina en diversos precedentes  (63).
Por su parte, la doctrina también se ha expresado en el sentido de
que “se adquiere un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos
exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad
de prerrogativa jurídica individualizada” (64).

D. El acto administrativo como fuente de derechos adquiridos

Asimismo, la Corte Suprema ha establecido que corresponde
reconocer la existencia de derechos adquiridos no sólo en actos
contractuales, sino también, en actos administrativos, de estruc-

 (61)  BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Manual de la Constitución Reformada, t.

II, p. 120, Ediar, Buenos Aires, 1997.
 (62)  Fallos 296-723 (1976).
 (63)  Por ejemplo, Quinteros c. Demoliciones Centro (Fallos 304:871 (1982));
Compañía Continental S.A. (Fallos 306:2092 (1984)); Juan F. Fullana S.A. (Fallos
307:305 (1985)); Escudero c. Orandi y Massera S.A. (LL 1991-E-740); Guinot de Pereira c.
Instituto Municipal de Previsión Social (Fallos 315:2584 (1992)); Marozzi c. Provincia
de Santa Fe (Fallos 316:2090 (1993)); Cassin c. Provincia de Santa Cruz (Fallos 317:1462
(1994)); Digier c. Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos (Fallos
318:1700 (1995)); Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c. Provincia de Buenos Aires
Fallos 319:1915 (1996)); Cantos c. Provincia de Santiago del Estero (Fallos 321:532
(1998)); y Provincia de San Luis c. Nación Argentina (Fallos 326:417 (2003)).
 (64)  LLAMBÍAS, JORGE J., Tratado de Derecho Civil-Parte general, t. I, p 121,
17º ed., Buenos Aires, 1997.
942 Una aproximación constitucional...

tura bilateral o unilateral, que puedan dar nacimiento a derechos

subjetivos del administrado (65). El principio citado surge –entre
otros– del caso Metalmecánica S.A. c/ Gobierno de la Nación (66).
La empresa actora (Metalmecánica S.A.) se había acogido a un
régimen promocional para la industria automotriz, dando cumpli-
miento a los recaudos exigidos por la legislación aplicable. Sin em-
bargo, a raíz de una serie de medidas dictadas por la Secretaría de
Industria, la producción de Metalmecánica fue paralizada durante
un período prolongado, lo cual le ocasionó perjuicios patrimonia-
les (67). Como consecuencia de ello, la empresa demandó al Estado
el resarcimiento de los mismos.
Al resolver el caso, la Corte Suprema hizo lugar a la pretensión de
la actora y, en lo que aquí interesa, expresó: “…esta Corte ha reconoci-
do la existencia de derechos adquiridos no sólo en contractuales (Fa-
llos: 164:140), sino también en actos de estructura unilateral o bilateral,
los cuales –lo mismo que aquellos– pueden dar nacimiento a derechos
subjetivos para el administrado. (Fallos 175:368)... ‘no existe ningún
precepto de ley que declare inestables, revisables, revocables o anula-
bles los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier
tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo,
a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades... no
cabe duda que la conducta de la Administración... con la alteración
de la estabilidad de sus propios actos administrativos, jurídicamente
pueda ser calificada de otro modo que de irrazonable...” (68).

 (65)  Ver: SACRISTÁN, ESTELA B., Responsabilidad del Estado en el marco de la

actividad de fomento, ps. 297/319, en Estudios de Derecho Administrativo XI – La
Responsabilidad del Estado, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo – UCA,
Mendoza, 2005.
 (66)  Fallos 296-672 (1976).
 (67)  Ídem en p. 682.
 (68)  La jurisprudencia del caso Metalmecánica ha sido aplicada luego por los
tribunales federales inferiores. En el caso Urundel del Valle S.A. c/ Poder Ejecutivo
Nacional (CFCA, sala V, sentencia de fecha 22-06-98) se hizo lugar a una demanda
de daños y perjuicios, originada con motivo del decreto 2000/1992 por medio
del cual fueron suprimidos los reembolsos establecidos en el decreto 2332/1983.
Posteriormente, la Corte Suprema confirmó en lo principal esta sentencia (Fallos
323:1906 (2000)). Asimismo, esta jurisprudencia fue objeto de aplicación en el caso
Alpesca c/ Estado Nacional (CFCA, sala III, sentencia de fecha 05-09-02), un caso
originado también en el decreto 2000/1992, resuelto con cita del precedente de
la Corte Suprema en Urundel del Valle. La Corte Suprema desestimó el recurso
interpuesto por el Estado (Fallos 283:365).
 Alberto B. Bianchi 943

Con anterioridad a los casos citados, la Corte Suprema ya había

establecido principios semejantes en casos de “derechos acordados”
(tal es la expresión que emplea la Corte Suprema). Estos principios
surgen de una serie de casos relativos a regímenes de promoción
industrial oportunamente acordados y luego dejados sin efecto. El
primer grupo puede ser identificado como los “casos Ford”, integrado
por tres decisiones en las cuales Ford Motor Argentina S.A. reclamó
con éxito un resarcimiento por la eliminación de beneficios impo-
sitivos de los que gozaba.
En el primero de ellos, (69) al hacer lugar a la demanda la Corte
Suprema dijo: “si el decreto 3642/65 estableció un plan a regir durante
los años 1966, 1967 y 1968, el Poder Ejecutivo no podía modificarlo a
posteriori si con ese incremento del 5% agravaba la situación finan-
ciera de las empresas que, como la actora, se hallaban protegidas por
un régimen promocional en las condiciones de que instruyen los artí-
culos 4º y 5º del citado decreto” (70). Agregó asimismo: “esa alteración
del régimen promocional instituido por el propio gobierno importó
desconocer los derechos acordados a las empresas y desvirtuar las
finalidades que lo inspiraron, como se desprende de los términos de
los considerandos de aquel” (71).
Este precedente fue repetido luego en dos causas posteriores, que
completan el grupo de los llamados casos Ford (72).
Más recientemente, en Fábrica Austral de Productos Eléctricos
S.A. (Fapesa) c/ Estado Nacional, (73) también se hizo lugar al recla-
mo de daños y perjuicios originados en la eliminación de un régimen
promocional oportunamente acordado (74).

 (69)  Ford Motor Argentina S.A. c/ Dirección Nacional de Aduanas, Fallos 283-
360 (1972).
 (70)  Fallos 283, en p. 365 cons. 16.
 (71)  Ídem, p. 365 cons. 17
 (72)  Ford Motor Argentina S.A. c/ Nación Argentina, Fallos 295-621 (1976) y Ford
Motor Argentina S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas, Fallos 300-1027 (1978).
 (73)  Fallos 325-1897 (2002).
 (74)  Se demandaba la declaración de nulidad del acto por el cual la Administración
requirió a la actora la devolución del certificado que la habilitaba a importar dentro
del área aduanera especial de Tierra del Fuego, exenta –por entonces– de derechos en
los términos de los arts. 1°, inc. a, y 2° del decreto 1057/83. También se reclamaban los
daños derivados de haberse dejado sin efecto la exención oportunamente otorgada. La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal –a través
de su Sala III– hizo lugar parcialmente a la demanda, declaró la ilegitimidad del acto
944 Una aproximación constitucional...

Esta jurisprudencia confirma que los derechos adquiridos por

virtud de un acto administrativo integran la noción de propiedad y
poseen protección constitucional y que la Corte Suprema ha estable-
cido que la supresión de los derechos adquiridos por un particular
importa una violación a la garantía de inviolabilidad de la propiedad
reconocida en el art. 17 de la Constitución.
Todo ello confiere fundamento constitucional al artículo 17 LPA
y justifican que la Administración no pueda revocar por sí un acto
administrativo “firme y consentido [que] hubiere generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo”.

E. El fundamento constitucional de la acción de lesividad

Todo lo dicho en los puntos anteriores permite sostener que la
acción de lesividad tiene fundamento constitucional en la medida en
que la Administración debe recurrir a sede judicial para revocar un
acto administrativo que ha generado derechos adquiridos. Ratifico
aquí lo que sostuve hace algunos años (75).

VI. La injustificada deferencia judicial hacia los

reglamentos dictados bajo el artículo 99(2)
de la Constitución

A. Planteo

No caben dudas de que el derecho administrativo argentino ha de-

sarrollado con gran intensidad los controles a los cuales está sometida
la emisión de un acto administrativo. En la Argentina siempre se ha
dado mayor trascendencia, como fuente del Derecho Administrativo,
al acto administrativo que al reglamento. Existen numerosas obras
sobre la teoría general del acto administrativo (76); su regulación tiene

por el cual se requería a la actora la devolución del certificado y reconoció el derecho a

resarcimiento por los derechos de importación y tasas pagadas a raíz del erróneo criterio
adoptado por la Administración. La Corte Suprema confirmó la sentencia anterior y
expresó que no se pudo dejar sin efecto el beneficio oportunamente otorgado por acto de
aprobación por el cual la firma se acogía a los beneficios de la ley 19.640, ni por alegarse
un error administrativo o por pretenderse una recalificación de su perfil industrial.
 (75)  BIANCHI, ALBERTO B, ¿Tiene fundamento constitucional la acción de
lesividad?, El Derecho 132-808 (1989).
 (76)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, El Acto Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1974; FIORINI, BARTOLOMÉ, Teoría Jurídica del Acto Administrativo, Abeledo
 Alberto B. Bianchi 945

un lugar destacado en la legislación procesal administrativa –tanto

nacional (77) como provincial (78)– y ocupa un sector privilegiado en
los tratados generales del Derecho Administrativo (79), habiéndose
escrito además estudios específicos sobre el tema (80). Asimismo,
contamos con obras que han abordado exhaustivamente el control
judicial del acto administrativo (81). El reglamento en cambio, no ha
merecido igual o equivalente preocupación doctrinaria. Se lo estudia
como fuente del Derecho Administrativo en las obras generales sobre
la materia (82) y hay trabajos que abordan su impugnación en sede ju-
dicial o administrativa (83), pero proporcionalmente la preocupación
jurídica por una y otra fuente ha sido muy despareja.
Como resultado de ello el loable esfuerzo por controlar la emisión
de un acto administrativo, no se ha extendido a la de los reglamentos.
La omisión es curiosa, pues no caben dudas que estos últimos tienen
un fuerte déficit democrático, pues no proceden de un cuerpo legis-
lativo representativo y poseen, además, un impacto mucho mayor en
los administrados que los actos administrativos. Como normas de
alcance general, aplicables a un número indeterminado de sujetos, los

Perrot, Buenos Aires, 1969; DIEZ, MANUEL MARÍA, El Acto Administrativo, T.E.A.,
Buenos Aires, 1961.
 (77)  LPA, Títulos III y IV.
 (78)  Buenos Aires (Ley 7647, arts. 103-119); Catamarca (Ley 3559, arts. 25-42);
Córdoba (Ley 5350, arts. 93-112); Corrientes (Ley 3460, arts. 87-146); Chaco (Ley 1140,
arts. 114-127); Chubut (Ley 920, arts. 27-41); Formosa (Ley 971, arts. 27-63); La Pampa
(Ley 951, arts. 33-94); La Rioja (Ley 4044, arts. 25-100); Mendoza (Ley 3909, arts. 28-103);
Neuquén (Ley 1284, arts. 38-86); Río Negro (Decreto 819, arts. 11-24); Salta (Ley 5348,
arts. 25-100); San Juan (Ley 3784, arts. 7º-21); Santa Cruz (Ley 1260, arts. 7º-27); Tierra del
Fuego (Ley 141, arts. 97-117); Tucumán (Ley 4537, arts. 43-70). En la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, el decreto 1510/97 regula el acto administrativo en los artículos 7-21.
 (79)  MARIENHOFF, Tratado, t. II, Cap. III, 4º ed., 1993; CASSAGNE, Derecho
Administrativo, Caps. IV-VIII, 6º ed. 1998; GORDILLLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho
Administrativo, t. III, 5º ed., 2000.
 (80)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, La Ejecutoriedad del Acto Administrativo,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971; COMADIRA, JULIO R., Anulación de Oficio del
Acto Administrativo, 2º ed., Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998.
 (81)  MAIRAL, HÉCTOR A., Control Judicial de la Administración Pública,
Depalma, Buenos Aires, 1984; TAWIL, GUIDO SANTIAGO, Administración y Justicia,
Depalma, Buenos Aires, 1992.
 (82)  MARIENHOFF, Tratado, t. I, §63, p. 240 y sigtes., 4º ed., 1990; CASSAGNE,
Derecho Administrativo, t. II, p. 54 y sigtes., 6º ed., 1998.
 (83)  GRECCO, CARLOS M., Impugnación de Disposiciones Reglamentarias, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1988; DIEZ, HORACIO P., Reglamentos. Su Impugnación en el
Procedimiento Administrativo, Cuadernos de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1998.
946 Una aproximación constitucional...

reglamentos potencialmente pueden afectar mucho más los derechos

de los individuos que los actos administrativos. Sin embargo, la LPA
ha establecido una serie de recaudos para el dictado de estos últimos,
que no existen en relación con el dictado de los reglamentos. La LPA
ha liberado a la Administración de toda exigencia al momento de
emitir un reglamento. Dicho en otras palabras, no se ha establecido
ningún control administrativo previo a la sanción de un reglamento,
tendiente a superar el déficit democrático que éste posee.
A fin de proteger los derechos de los administrados ante esta
omisión, los tribunales deberían haber intensificado sus exigencias
en el control de los decretos del Poder Ejecutivo sancionados bajo el
artículo 99(2) de la Constitución. No ha sido así. La Corte Suprema
ha sido muy tolerante con el Poder ejecutivo al momento de con-
trolar la constitucionalidad de los decretos, que se dictan bajo el
artículo 99(2) de la Constitución. Se advierte así cierta “deferencia”
judicial hacia la reglamentación ejecutiva de la ley, muy parecida a
la que existe en los Estados Unidos. Claro que allí esta deferencia o
tolerancia está justificada por los controles a los que se somete un
reglamento antes de ser emitido, los que, como digo, son inexistentes
en el derecho argentino.
En síntesis, tanto en la Argentina, como en los Estados Unidos, la
Corte Suprema es deferente con la reglamentación ejecutiva de las
leyes. Esta actitud que en el derecho norteamericano se justifica por
los controles previos que deben llevarse a cabo para la emisión de
un reglamento, carece de todo justificativo en el derecho argentino,
atento que entre nosotros el dictado de un reglamento es un acto de
autoridad ejecutiva que se lleva a cabo sin control alguno, sin par-
ticipación alguna de la ciudadanía en general, ni de los interesados
en particular.

B. Los reglamentos en los Estados Unidos

1) Clases

En los Estados Unidos existen –en el orden federal– tres clases de

reglamentos (rules): (a) substantive rules, también llamados legislative
rules; (b) interpretative rules y procedural rules (84).

 (84)  La división expuesta es la comúnmente aceptada por los autores. Davis-

Pierce que también se basan en ella reconocen, no obstante, la existencia de otro tipo
 Alberto B. Bianchi 947

Las substantive rules son las más importantes de todas y coinciden

en parte con nuestros reglamentos delegados. Proceden siempre de
una delegación legislativa y son en el ámbito de la Administración y
dentro de los límites de la delegación y de la competencia de quien las
emite, el equivalente de las leyes. Ello significa que pueden afectar
derechos e imponer obligaciones. Son sancionadas por medio de
un procedimiento formal establecido en la ley de Procedimientos
Administrativos (Administrative Procedures Act, APA) (85), según el
cual antes de emitir el reglamento se debe publicar el proyecto en
el Federal Register (86) y se debe dar oportunidad a los interesados
a que emitan su opinión (notice and comment). En algunas ocasio-
nes, incluso se requiere de una audiencia pública formal, según lo
establecido también en la APA (87).
Las interpretative rules, por el contrario, no tienen fuerza legal
ni proceden de una delegación, por ende no pueden crear derechos
ni imponer obligaciones. Son emitidas por la Administración como
medio de interpretar el sentido de una ley pero esa interpretación no
es obligatoria ni los tribunales deben imponerla. De allí que cum-
plen una función esencialmente consultiva. Su emisión está exenta
de las formalidades que preceden al dictado de la substantive rules,
aun cuando deben ser publicadas en el Federal Register.
No obstante las diferencias apuntadas, que son significativas,
entre las substantive rules y las interpretative rules, existe un punto
en común: ambas en la práctica interpretan el sentido y alcance

de reglas llegando a enumerar doce clases: Davis, Kenneth C. and Pierce, Richard. J.
(Jr.): Administrative Law Treatise, 3rd. ed., Little Brown and Co, 1994, vol. III, p. 108.
En adelante: Davis-Pierce, Treatise.
 (85)  5 USC § 553(b).
 (86)  En la Argentina la legislación –tanto la que sanciona el Congreso, como
la que produce la Administración– se publica en el Boletín Oficial, como medio de
darla a conocer y obtener así vigencia. En los Estados Unidos esta función se cumple
a través de cuatro publicaciones oficiales diferentes, dos para las leyes y dos para
la legislación administrativa. Las leyes se publican cronológicamente desde 1846
en los United States Statutes at Large, y luego son reordenadas por materias en el
United States Code que data de 1926. Los reglamentos, por su lado, se publican
cronológicamente en el Federal Register y luego son reordenados por agencia y por
materia en el Code of Federal Regulations. Para mayor información, véase: COHEN,
MORRIS L., BERRING, ROBERT C. and OLSON, KENT C., How to Find the Law, 9th
ed. West Publishing Co., 1989.
 (87)  5 USC §§ 556 y 557.
948 Una aproximación constitucional...

de una ley (88). Cuando el Congreso delega en la Administración

la facultad de reglamentar una ley no caben dudas de que aquella
“dice lo que el Congreso quiso decir” es decir está interpretando el
sentido y alcance de una norma. La diferencia es que en este caso
lo está haciendo por expresa disposición del legislador y con fuerza
de ley, lo que exige un procedimiento de emisión determinado. Ello,
además, tal como veremos en el punto siguiente, es relevante desde
el punto de vista de la deferencia.
En tercer lugar están los reglamentos procesales (procedural ru-
les). Su diferencia con las substantive rules además de la materia que
abordan en sí –procesal y de fondo– es que si bien pueden derivar
de una delegación legislativa expresa (89), se ha reconocido desde
siempre que los órganos o entes de la Administración tienen faculta-
des inherentes para dictar sus propias reglas de procedimiento (90).
Asimismo, su emisión está exenta del notice and comment, es decir,
de la publicación previa del proyecto y de la participación de los
interesados antes de su sanción.
No deben confundirse estas rules, que puede emitir cualquier
órgano o ente de la Administración, con las llamadas órdenes ejecu-
tivas (executive orders) y las proclamaciones (proclamations) que son
dos tipos de reglamentos típicos y exclusivos del Presidente, nacidos
de poderes delegados por el Congreso o bien inherentes a la función
ejecutiva. De tal modo podrían asemejarse a nuestros decretos. Las
proclamations consisten en anuncios de ciertas políticas efectua-
dos en ceremonias oficiales, pero tienen poder reglamentario (91)
y se publican en el Federal Register. Su empleo data de 1846. Las
executive orders son típicos decretos ejecutivos que si bien carecen
de fundamento constitucional expreso, podría encontrárselo en la
llamada take care clause del artículo II (92). No obstante muchas de
ellas se han comportado como decretos autónomos, nacidos de la
exclusiva autoridad presidencial. Recién en 1907 comenzaron a ser

 (88)  DAVIS- PIERCE, Treatise, cit., vol. I, p. 234.

 (89)  Goldsmith v. Board of Tax Appeals, 270 U.S. 117 (1926).
 (90)  United States v. Bailey, 34 U.S. 238, 255 (1835).
 (91)  En Lapey re v. UnitedStates, 84 U.S. 191 (1873), dispuso que las
proclamaciones son fuente del derecho y constituyen instrumentos del derecho
federal una vez que han sido depositadas en la oficina del Secretario de Estado.
 (92)  Según esta cláusula el Presidente debe “cuidar (takecare) de que las leyes
sean debidamente ejecutadas”.
 Alberto B. Bianchi 949

numeradas (93), pese a que desde George Washington habían sido

empleadas por todos los presidentes. Su uso, no obstante, es limi-
tado y el Presidente que ostenta el récord en la sanción de órdenes
ejecutivas es F.D. Roosevelt, quien a lo largo de sus cuatro mandatos
emitió 3522 (94). Algunas de ellas son famosas así, por ejemplo, la No.
9066 de febrero de 1942, por medio de la cual F.D. Roosevelt ordenó
la internación de ciudadanos norteamericanos de origen japonés en
campos de concentración. No lo es menos la No. 10340 emitida por
Harry S. Truman en 1952, ordenando la intervención de las fábricas
de acero que estaban en huelga durante la Guerra de Corea (95).
En el ámbito de la regulación económica es muy conocida la No.
12291, emitida en 1981 por Ronald Reagan disponiendo que todas
las agencias administrativas, antes de sancionar una regulación,
demostraran que superaba la prueba del costo-beneficio económico.
El procedimiento de emisión de una orden ejecutiva tiene varios
pasos y controles previos (96).

2) El procedimiento de sanción (rulemaking)

Examinaré en esta sección –en forma muy sumaria– el procedi-

miento para sancionar un reglamento en los Estados Unidos, pues
ello tiene una íntima conexión con la valoración posterior de la doc-
trina de la deferencia, tal como señalaré en las conclusiones finales.
En los Estados Unidos el procedimiento de formación de un
reglamento (rulemaking) puede ser formal o informal. En el primer

 (93)  A diferencia de nuestros decretos, su número es continuo, es decir, no se

interrumpe cada año, ni cambia con cada Presidente.
 (94)  Ronald Reagan en sus ocho años solamente dictó 409. Fuente: Guide to the
Presidency, Congressional Quarterly, Washington D.C., 1989, p. 479.
 (95)  Esta orden fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema en el caso
Youngstown Sheet&Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952).
 (96)  La mayoría se originan en los órganos o entes de la Administración
(agencies) y sólo algunas se redactan directamente en las oficinas de la Casa Blanca.
Intervienen en este proceso personas especializadas en las distintas áreas y muy
raramente son preparadas directamente por el Presidente. Deben estar redactadas
según formalidades ya previamente establecidas y una vez finalizado el proyecto es
remitido a la Oficina de Administración y Presupuesto (Office of Management and
Budget) para que se lo examine desde el punto de la política general y presupuestaria
y luego es enviado al Attorney General (Ministro de Justicia) para su examen desde el
punto de vista legal. Finalmente es enviado al Federal Register para la corrección de
aspectos de estilo. Concluidos estos pasos la executive order es sometida al Presidente
para su firma y luego de ello se la publica en el Federal Register.
950 Una aproximación constitucional...

caso –solamente previsto para algunos supuestos– el procedimiento

se desarrolla mediante una audiencia pública formal celebrada ante
un juez administrativo; en el segundo caso, que constituye la regla
general, la intervención del administrado se prevé a través de una
notificación previa de que el reglamento está siendo tratado para
asegurar la participación de los interesados por medio de opiniones,
etc. Existe, asimismo, una tercera forma de sancionar un reglamento
que es el procedimiento negociado o acordado (negociated rulema-
king). Veamos cómo se desarrolla cada uno de estos procedimientos
comenzando por el informal que es la regla general (97).
(a) Rulemaking informal
También llamado notice and comment rulemaking, está previsto
en la APA (98) a través de cuatro pasos: (a) publicación en el Federal
Register del proyecto de reglamento (99); (b) envío de comentarios y
objeciones por parte de los interesados (100); (c) consideración por
parte de la Administración de los comentarios recibidos (101) y (d)
sanción del reglamento y publicación con una antelación no menor
a treinta días de su vigencia efectiva (102).
El procedimiento comienza con la publicación del proyecto de
reglamento en el Federal Register. Está legalmente establecido que di-
cha publicación debe indicar la oportunidad, el lugar y naturaleza del
procedimiento que se llevará a cabo (103), la autoridad que conduce
el procedimiento (104), y los términos generales del proyecto (105).
Debe indicarse también, aun cuando la ley no lo dice, el término
otorgado para someter comentarios al proyecto (106) y el tipo de re-

 (97)  Sin perjuicio de los autores norteamericanos que citaré en el curso de esta
sección, en español puede consultarse: Lavilla Rubira, Juan José: La participación
pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos
de América, Civitas Madrid, 1991, donde se explican con gran claridad y abundancia
de datos estos dos procedimientos.
 (98)  5 USC § 553.
 (99)  5 USC § 553 (b).
 (100)  5 USC § 553 (c).
 (101)  5 USC § 553 (c).
 (102)  5 USC § 553 (d).
 (103)  5 USC § 553 (b)(1).
 (104)  5 USC § 553 (b)(2).
 (105)  5 USC § 553 (b)(3).
 (106)  El término general es de 60 días, pero en casos de gran complejidad puede
extenderse hasta 75 y 90 días. Lubbers, Rulemaking, cit. pp. 182-183.
 Alberto B. Bianchi 951

glamento de que se trata. El proyecto debe incluir asimismo –como

requisito de publicación– un preámbulo explicativo de los fines que
lo inspiran, y la agencia administrativa que lo propone debe publicar
también los fundamentos fácticos en que el proyecto se basa (107).
Cuando el proyecto aborda cuestiones técnicas o científicas, se exige
asimismo la publicación de los antecedentes y fundamentos que lo
inspiran (108).
El segundo paso consiste en la presentación por parte de los in-
teresados de opiniones por escrito sobre el proyecto de reglamento
publicado. La APA no exige que la administración otorgue, además,
una audiencia oral a quienes formulen estas presentaciones (109), e
incluso la Corte Suprema ha convalidado reglamentos sancionados
mediante procedimientos informales cuando una ley específica exi-
gía la realización de una audiencia (110). No obstante son numerosas
las leyes que exigen la realización de una audiencia pública (111) y
otros requisitos más exigentes aún (112) en procedimientos infor-
males (113), pero la Conferencia Administrativa (Administrative
Conference) (114) ha recomendado al Congreso no imponer por ley

 (107)  Así fue dispuesto en el leading case Portland Cement Association v.

Ruckelshaus, 486 Federal Reporter 2nd Series 375 (D.C. Circuit, 1973), certionari
denegado en 417 U.S. 921 (1974).
 (108)  Lloyd Noland Hospital and Clinic v. Heckler, 762 Federal Reporter 2nd
Series (11th Circuit, 1985).
 (109)  Dice que el escrito se someterá “con o sin oportunidad para una
presentación oral”, 5 USC § 553(b).
 (110)  Así lo hizo en dos casos en que la Interstate Commerce Commission no
siguió las directivas de la Interstate Commerce Act que exigía una audiencia (hearing).
Véase: United States v. Allegheny-Ludlum Steel Corp., 406 U.S. 742 (1972) y United
States v. Florida East Coast Railway, 410 U.S. 224 (1973).
 (111)  Véase por ejemplo: Occupational Safety and Health Act, 29 U.S.C. § 655.
(1970); Consumer Product Safety Act, 15 U.S.C. §§ 2056, 2058 (1972); Safe Drinking
Water Act, 42 U.S.C. § 300g-1(d) (1974); Energy Policy and Conservation Act; 42 U.S.C. §§
6295, 6306 (1975); Clear Water Act, 42 U.S.C. § 7606 (d) (1977); Federal Mine Safety and
Health Amendment Act, 30 U.S.C. § 811 (1977); Endangered Species Act Amendments,
30 U.S.C. § 2605 (1978).
 (112)  Magnuson-Moss Warranty Federal Trade Commission Improvement
Act, 15 U.S.C. § 57 (1975); Securities Acts Amendments 15 U.S.C. § 78 (e) (1975); Toxic
Substances Control Act, 15 U.S.C. § 2605 (1976).
 (113)  En realidad se los denomina híbridos pues no son ni formales ni informales.
 (114)  La Administrative Conference of the United States (ACUS), es un organismo
asesor independiente creado en 1968, para estudiar los procesos administrativos y
formular recomendaciones a la Administración y el Congreso tendientes a mejorar
la legislación administrativa.
952 Una aproximación constitucional...

requisitos más exigentes que los establecidos en la APA (115). La

Corte Suprema por su lado, en el leading Vermont Yankee Nuclear
Power Corp. v. Natural Resources Defense Council (116), desaprobó
que los tribunales introdujeran requisitos formales adicionales a
los requeridos en la APA, señalando que ello era del resorte de la
Administración o del Congreso. En la práctica, cuando la ley prevé
la celebración de la audiencia a pedido del interesado, la Adminis-
tración espera que se formule este pedido y recién entonces fija fecha
para su celebración. Por el contrario, cuando se exige la audiencia
aun sin pedido del interesado, la fecha se fija al publicar el proyecto
de reglamento.
Una cuestión de importancia es la confección del expediente
administrativo (record) en el cual tramita el procedimiento de san-
ción del reglamento. Con anterioridad a la sanción de la APA, en
1947, la administración norteamericana usualmente no tramitaba
por medio de un expediente el procedimiento de sanción de un
reglamento (117). Incluso, la propia Corte Suprema había estable-
cido como presunción, que todo reglamento contaba con soporte
fáctico (118), lo que imponía al impugnante la carga de probar la
ausencia de dicho soporte. Por ello la APA no incluyó esta exigen-
cia como requisito del procedimiento. Sin embargo, en la década
de 1970 los tribunales comenzaron a abandonar esta presunción.
En Citizensto Preserve Overton Park Inc. v. Volpe (119), la Corte
Suprema ordenó que un tribunal de primera instancia revisara
íntegramente un reglamento sobre la base del expediente admi-
nistrativo que le daba soporte fáctico y poco más tarde la Cámara
Federal de Apelaciones del Distrito de Columbia fue mucho más
allá indicando la necesidad de contar con un expediente (120). En
la actualidad, si bien no existe una imposición legal, la exigencia
del expediente administrativo se impone en la práctica con fun-

 (115)  Recomendaciones formuladas en 1972 y 1982. Vid. Lubbers, Rulemaking,

cit. p. 205.
 (116)  435 U.S. 519 (1978).
 (117)  Véase: Davis, Kenneth C., Administrative Law Treatise, 2nd edition, K.C.
Davis Pub. Co., University of San Diego, 1978, Vol. I, § 6.1.p. 448.
 (118)  Pacific States Box & Basket Co. v. White, 296 U.S. 176 (1935).
 (119)  401 U.S. 402 (1971).
 (120)  Home Box Office, Inc. v. Federal Communications Commission, 567
Federal Reporter 2nd series 240 (D.C. Circuit, 1977). Certiorari denegado en 434 U.S.
829 (1977).
 Alberto B. Bianchi 953

damento en tres razones: (i) facilita la participación pública en

el procedimiento, al permitir compilar allí las opiniones que el
proyecto merece una vez publicado; (ii) constituye la base de la
decisión de la agencia administrativa y (iii) colabora eficazmente
al momento de la revisión judicial del reglamento.
Aun cuando están legalmente definidas (121), está en debate si las
agencias administrativas pueden recibir –y luego tener en cuenta al
momento de decidir– opiniones producidas por personas o grupos
de interés no incorporadas al expediente y de las cuales tampoco se
da traslado a quienes han presentado opiniones sobre el proyecto.
Se trata de las llamadas ex parte u off the record communications. En
Home Box Office, Inc. ya citado, se dijo que estas comunicaciones
debían prohibirse, pero luego el mismo tribunal cambió de opinión
y fue más tolerante con ellas (122). Asimismo, la Conferencia Admi-
nistrativa aun admitiendo las críticas que generan estas comuni-
caciones informales, se ha negado a prohibirlas terminantemente,
pues considera que la Administración por este medio puede recibir
comentarios útiles para el proyecto en trámite (123). En algunos
casos, ciertas leyes obligan a incorporar estas comunicaciones al
expediente (124).
Finalizado el período de recepción de las opiniones, el expediente
entra a resolver, es decir queda en estado de que el reglamento sea
sancionado. En este punto son varias las cuestiones a ser conside-
radas. La primera es el plazo en que la decisión debe adoptarse,
cuestión en la cual la APA sólo exige que la decisión sea adoptada en
un plazo razonable (125). Como consecuencia de ello, el plazo lo im-
ponen las leyes en particular o bien las propias agencias al comenzar
el procedimiento. En algunos casos también ha sido fijado judicial-
mente. En segundo lugar, está legalmente exigida la motivación de
los reglamentos. Según establece la APA la Administración “debe
incorporar una declaración general de sus bases y propósitos” (126),

 (121)  5 USC § 551(14).

 (122)  Sierra Club v. Costle, 657 Federal Reporter, 2nd series 298 (D.C. Circuit,
1981).
 (123)  Lubbers, Rulemaking, cit., p. 230.
 (124)  Así, por ejemplo, la Federal Trade Act según su reforma de 1980, 15 USC
§ 57(a)(j).
 (125)  5 USC § 555(b).
 (126)  5 USC § 553(c).
954 Una aproximación constitucional...

criterio que el gobierno federal sugiere también a los estados (127).

Judicialmente no se exige la consideración de todos los hechos que
dan origen al reglamento, sino de aquellos que se han considerado
relevantes y de las razones de su importancia (128). En tercer lugar,
también establece la APA como regla general, que el reglamento
entrará en vigencia a los treinta días de su publicación (129), a me-
nos que un plazo diferente haya sido fijado. La retroactividad no
está prevista por la APA, quien define al reglamento como un acto
de “efecto futuro” (130), pero la Corte ha admitido que el Congreso
puede imponer efectos retroactivos si están debidamente justifica-
dos (131).
Por último, existen varias exigencias de publicación, cuya inob-
servancia impide la entrada en vigencia de la norma en cuestión.
Menciono sólo algunas. Al igual que la publicación del proyecto, la
del reglamento final tiene lugar en el Federal Register, como requisito
esencial de puesta en vigor. Además del texto del reglamento debe
publicarse el nombre de la autoridad que lo emite, y su domicilio;
un sumario de su contenido y de las razones de su dictado; fecha
de entrada en vigencia, fecha de las audiencias que se hayan rea-
lizado; nombres de los funcionarios que pueden ser contactados
para consultas; las diferencias existentes entre el proyecto original
y el reglamento finalmente adoptado, etc., todo lo cual permite al
público tener una idea acabada no sólo del texto, sino también, de
la vida institucional de la norma sancionada.
(b) Rulemaking formal
El procedimiento formal, llamado también on the record, se em-
plea cuando una ley expresamente lo exige (132). En este caso el pro-
cedimiento de sanción del reglamento se asimila casi por completo al
del dictado de un acto administrativo individual o de una sentencia
judicial. La exigencia de registrar el procedimiento en un expediente

 (127)  En la ley Modelo de Procedimiento Administrativo Estatal de 1961, se

impone también una obligación similar, § 3(a)(2).
 (128)  Automotive Parts & Accesories Association v. Boyd, 407 Federal reporter
2nd series 330 (D.C. Circuit, 1968).
 (129)  5 USC § 553(d).
 (130)  5 USC § 551(4).
 (131)  Bowen v. Georgetown University Hospital, 488 U.S. 204 (1988).
 (132)  5 USC § 553(c).
 Alberto B. Bianchi 955

administrativo aquí está impuesta por la APA (133) y la agencia ad-

ministrativa se comporta procedimentalmente como un tribunal,
donde incluso puede presidir las actuaciones un juez administrati-
vo (134). El procedimiento se lleva a cabo en una audiencia pública,
existe aporte formal de pruebas, citación de personas, interrogatorios
y repreguntas (cross examination) a los testigos. Están expresamente
prohibidas las off the record communications (135), permitidas –como
vimos– en el procedimiento informal. Todas las decisiones, sean las
interlocutorias o la final, deben estar motivadas (136).
(c) Negociated rulemaking
Dentro de su reconocida capacidad práctica para encontrar
soluciones, los norteamericanos han creado el llamado negociated
rulemaking, que como dicen Davis-Pierce es el equivalente de la
transacción en los procesos judiciales (137). El “Reg-Neg” como se
lo denomina informalmente, constituye un intento por eliminar la
impugnación judicial de los reglamentos y consiste en que la agencia
administrativa ante un planteo de los afectados por la norma una
vez que el proyecto ha sido publicado, acuerdan con éstos el texto
final. Este procedimiento ha recibido aprobación judicial (138) y
legislativa (139).

3) Los controles previos a su vigencia

Luego de que la agencia administrativa conforma el texto final

de un reglamento, su entrada en vigencia depende de que supere
controles ejecutivos, legislativos y judiciales.
(a) Control ejecutivo y legislativo
Una administración compleja requiere de cierto orden en sus
políticas para evitar la superposición y peor aún la contradicción

 (133)  5 USC § 556(d-e).

 (134)  5 USC § 556(b)(3).
 (135)  5 USC § 557(d)(1).
 (136)  5 USC § 556(c)(3).
 (137)  Davis-Pierce, Treatise, Vol. I, p. 373.
 (138)  National Resources Defense Council v. Environmental Protection Agency,
859 Federal Reporter 2nd series 156 (D.C. Circuit, 1989).
 (139)  El Congreso sancionó dos leyes que regulan este procedimiento: la
Negociated Rulemaking Act de 1989 (5 USC § 561) y la Administrative Dispute
Resolution Act de 1990 (5 USC § 583).
956 Una aproximación constitucional...

entre sus reglamentos. Con tal motivo, desde la presidencia de John

F. Kennedy se han instrumentado medidas tendientes a que el Po-
der Ejecutivo ejerza control sobre la legislación administrativa. En
este orden, cabe mencionar tres Executive Orders dictadas con el
propósito de dirigir y supervisar la tarea de las agencias del gobier-
no, tanto las centralizadas como las independientes. La primera
de ellas, EO 12.991, sancionada en 1981, establece que la sanción
de un reglamento debe efectuar un análisis previo de su impacto
regulatorio y de su costo-beneficio. La EO 12.498, de 1985, estableció
un nuevo control presidencial al obligar a las agencias a someter a
la Oficina de Administración y Presupuesto (Office of Management
and Budget; OMB) (140) un informe anual sobre las políticas a seguir
sus objetivos y medios que serán empleados. En tercer lugar la EO
12.866, de 1993, reproduce en parte el intento de las dos anteriores
y exige que cada agencia informe a la Oficina de Información y
Asuntos Regulatorios (Office of Information and Regulatory Affairs;
OIRA), dependiente de la OMB, sobre todo proyecto de reglamento
considerado “significativo” (141). La OIRA tiene un plazo de noventa
días, que puede extenderse en treinta días adicionales, para expe-
dirse sobre la viabilidad de la reglamentación.
También el Congreso ejerce control sobre la legislación adminis-
trativa. Imitando al Parlamento inglés, al cual se le somete la legisla-
ción administrativa, en los Estados Unidos esta práctica del llamado

 (140)  Su cometido principal es la elaboración del presupuesto anual. Fue creada

originariamente en 1921 durante la administración del Presidente Harding, bajo
el nombre de Bureau of the Budget (BOB). Antes de su existencia ninguna oficina
centralizaba esta tarea, cada agencia enviaba su propio presupuesto al Secretario del
Tesoro quien los remitía al Congreso. Inicialmente era un órgano del Departamento
del Tesoro, pero luego en 1939 fue ubicada directamente en el área de la presidencia,
en las denominadas Executive Offices. Desde 1973, su director es designado por el
Presidente con acuerdo del Senado. Sus funciones se politizaron mucho durante la
presidencia de Richard Nixon quien transformó la BOB en la OMB, convirtiendo
un órgano de carácter técnico en una oficina comprometida con el partido del
Presidente. Adquirió mucha importancia bajo el Presidente Ronald Reagan, quien
designó director a David Stockman (1981-1985) y lo habilitó para producir recortes
presupuestarios importantes. Durante la presidencia de George Bush se desempeñó
como director Richard Darman, considerado uno de los integrantes del círculo
íntimo del Presidente. Véase: Tomkin, Shelley L., Inside OMB: Politics and Process
in the President´s Budget Office, Armonk, New York, M.E. Sharpe, 1998.
 (141)  Son varias las condiciones para que un reglamento sea considerado
significativo. Entre ellas que tenga una relevancia económica de más de $ 100
millones.
 Alberto B. Bianchi 957

“veto legislativo” comenzada en la década de 1940 se intensificó en

la década de 1980 (142). Las dificultades encontradas para conciliar
esta práctica con un sistema de separación de poderes, llevaron a
la Corte Suprema a declararla inconstitucional en el célebre caso
Immigration and Naturalization Service v. Chadha (143). Si bien en
el caso se trataba de un acto administrativo (144) y no de un regla-
mento, la Corte extendió sus consideraciones hacia estos últimos
también, sin parar mientes en la disidencia del justice White, según
la cual el Congreso no hace otra cosa que controlar el buen manejo
de la legislación delegada (145). No obstante este fallo, el Congreso
sancionó en 1997 una ley que impone el control legislativo sobre los
reglamentos (146). Según esta legislación, antes de que un reglamen-
to entre en vigencia debe ser sometido para su aprobación a ambas
cámaras del Congreso y al Comptroller General. El Congreso tiene
un plazo de sesenta días para expedirse en las llamadas major ru-
les (147), es decir, aquellas de importancia (148). Las restantes entran
en vigor en la fecha designada administrativamente para ello, sin
perjuicio de su eventual desaprobación posterior.
(b) La revisión judicial previa
En los Estados Unidos la revisión judicial de la actividad admi-
nistrativa, comprensiva de los reglamentos, tiene dos vertientes.
En primer lugar está legalmente prevista en forma general en la ley

 (142)  En una obra publicada conjuntamente por los profesores Wade y Schwartz,
en 1972, éste último decía que los Estados Unidos no habían instrumentado
legalmente todavía la práctica británica de someter al Parlamento la legislación
administrativa. Wade, H.W.R. and Schwartz, Bernard: Legal Control of Government,
Clarendon Press, Oxford, 1972, p. 90.
 (143)  462 U.S. 919 (1983).
 (144)  Jagdish Chadha, nacido en Kenya de padres hindúes, y con pasaporte
británico, ingresó a los Estados Unidos en la década de 1960 con una visa de
estudiante. Expirado el término de la visa ni el Reino Unido ni Kenya le permitieron
retornar de modo que Chadha pidió la extensión de una visa permanente que le fue
otorgada por el INS. Pero este acto administrativo fue vetado dos años después por
la Cámara de Diputados lo que puso a Chadha al borde de la deportación. El caso
fue paradigmático y su historia completa puede verse en: Craig, Barbara Hinkson:
Chadha: the Story of an Epic Constitutional Struggle, University of California Press,
1988.
 (145)  462 U.S. en p. 984.
 (146)  5 USC §§ 801-808.
 (147)  5 USC § 801(a)(3).
 (148)  Para determinar cuando se trata de una major rule, se toma el mismo
criterio de las executive orders antes citadas.
958 Una aproximación constitucional...

de Procedimientos Administrativos (Administrative Procedure Act,

APA) (149). Además de esta previsión general, existen otras leyes que
específicamente establecen el control en determinados casos (150).
En el primer caso el control se denomina non statutary review, en el
segundo caso statutary review. Si se aplican las reglas generales de
la APA, los tribunales competentes para entender en la acción son
las cortes de distrito (151) y no existe previsión legal alguna sobre
los efectos del fallo, lo que hace presumir la aplicación de las reglas
generales. En el segundo caso, son competentes las cámaras fede-
rales de apelaciones (cortes de circuito).
Asimismo, cuando la revisión judicial está prevista en una ley
especial, ésta usualmente prevé lo que se denomina pre enforcement
review esto es el control previo, que se lleva a cabo directamente
ante una cámara federal de apelaciones. Una de estas leyes es la
Administrative Orders Review Act (Hobbs Act) (152) que prevé una
acción directa ante cualquier cámara federal de apelaciones (United
States Court of Appeals), de los reglamentos emanados de diversos
órganos u entes tales como: la Comisión Federal de Comunicaciones,
la Secretaría de Agricultura, la Secretaría de Transportes, la Comi-
sión Marítima Federal, la Comisión de Energía Atómica, la Junta
de Transporte Terrestre (153), siendo competente para entender el
tribunal del domicilio del actor o la cámara federal de apelaciones
para el Distrito de Columbia (D.C. Circuit) (154). Pueden plantear la
acción los afectados por el reglamento (communities, associations,
corporations, firms, individuals) y los intereses del Gobierno en la
acción son representados por el Attorney General, sin perjuicio de
la intervención –también como parte– de la agencia que dictó el
reglamento (155). La interposición de la demanda no suspende de
por sí el reglamento pero el tribunal puede disponer una medida

 (149)  §§ 701 a 706, Cap. 7, Título 5 USC.

 (150)  La propia § 703 prevé la posibilidad de la existencia de leyes específicas
sobre revisión judicial de ciertos actos y reglamentos.
 (151)  La norma legal atributiva de competencia general en estos casos es la §
1331, 28 USC, que dice: “Los tribunales de distrito tendrán jurisdicción originaria
para todas las acciones civiles que surjan bajo (arising under) la Constitución, las
leyes o los tratados internacionales de los Estados Unidos”. Conf. Lubbers, Jeffrey: A
Guide to Federal Agency Rulemaking, 3rd. ed., American Bar Association, 1998, p. 299.
 (152)  Contenida en las §§ 2341-51, 28 USC.
 (153)  Conf. § 2342.
 (154)  Conf. § 2343.
 (155)  Conf. § 2348.
 Alberto B. Bianchi 959

precautoria de no innovar que lo suspenda total o parcialmen-

te (156). Tanto las decisiones interlocutorias como las definitivas
son susceptibles de revisión por la Corte Suprema mediante writ o
certiorari (157). Otras leyes similares, establecen la competencia ex-
clusiva de algunos tribunales en particular para estas acciones. Así,
por ejemplo, la Clean Air Act, determina la competencia de la cámara
federal de apelaciones del Distrito de Columbia para la revisión de
ciertas regulaciones de “aplicación nacional”, en tanto que para las
de aplicación local o regional corresponden al circuito (cámara de
apelaciones) apropiado (158).
El control judicial previo antes aludido, constituye una particula-
ridad del sistema contencioso administrativo norteamericano. Hasta
1967 la revisión judicial de los reglamentos tenía lugar en el contexto
de un típico caso judicial, es decir, cuando la agencia administrativa
los había aplicado en un caso determinado. Regían hasta ese momen-
to las reglas clásicas del ripeness (madurez o actualidad del caso) que
impedían actuar a los tribunales antes de la aplicación efectiva del
reglamento (159). Se criticaba este criterio afirmando que solamente
ante la producción de un daño podían actuar los tribunales, cuando
una intervención preventiva podía evitar ese efecto negativo (160).
Ese año la Corte Suprema revolucionó el sistema cuando resolvió el
caso Abbott Laboratories v. Gardner (161). Se cuestionaba una regula-
ción emanada de la Federal Drug Administration (FDA) que obligaba
a los fabricantes de ciertas drogas a incluir el nombre genérico de
éstas en todas las etiquetas y anuncios en los que apareciera su desig-
nación comercial. La demanda –fundada en que la agencia no tenía
competencia legal para sancionar tal regulación– fue planteada por

 (156)  Conf. § 2349(b).

 (157)  Conf. § 2350.
 (158)  Conf. § 7607(b)(i), 42 USC.
 (159)  El caso más típico de aplicación de esta regla del caso actual es United
Public Workers v. Mitchell, 330 U.S. 75 (1947). Se cuestionaba aquí una ley que prohibía
ejercer actividades políticas a los empleados del gobierno federal. El objeto de la
acción declarativa era obtener autorización para realizar las actividades prohibidas.
La Corte desestimó la acción pues sostuvo que no había habido todavía aplicación
efectiva de la ley, salvo en el caso de un empleado que ya había sido sancionado por
violar sus disposiciones.
 (160)  Véase: Davis, Kenneth C. and Pierce, Richard J., Administrative Law
Treatise, 3rd. ed., Little Brown and Company, Boston, 1994, Vol. II, §§ 15.12 y 15.14,
pp. 360 y 371.
 (161)  387 U.S. 136 (1967).
960 Una aproximación constitucional...

el laboratorio antes de que la FDA hubiera hecho aplicación efectiva

de su reglamento. Pese a la excepción opuesta por la demandada en
tal sentido, la Corte admitió el caso como acción declarativa (162).
A partir de este caso, la revisión judicial previa se ha convertido
en una regla habitual y está actualmente prevista en numerosas
leyes (163). Estas, en general, prevén un plazo –contado desde la
promulgación del reglamento– dentro del cual debe iniciarse la
acción. En la Clean Air Act, por ejemplo, son sesenta días (164). El
plazo es de caducidad, de modo que una vez vencido, la acción pue-
de ser desestimada (165). Incluso se discute si una vez pasado este
período sin que la acción haya sido intentada, el reglamento puede
ser impugnado al ser ejecutado. En la Clean Air Act por ejemplo,
está prohibido (166), pero esta previsión ha sido interpretada en
forma restrictiva (167). Asimismo si la ley nada dice al respecto, se
ha interpretado que vencido el plazo el reglamento no puede ser
impugnado por razones procedimentales, pero si puede serlo por
cuestiones sustanciales (168).
La brevedad de los plazos para impugnar, sumada a la posibilidad
de hacerlo en diferentes cortes de apelaciones a lo largo de todo el
país generó un gran forum shopping, esto es una multiplicidad de
acciones iguales ante diferentes tribunales planteadas por diferentes
partes. Hasta 1988 la agencia cuyo reglamento había sido impug-
nado debía someter el expediente en el cual había sido dictado el
reglamento impugnado ante el tribunal donde se hubiera iniciado
la primera demanda. Ello generaba además una segunda distorsión,
pues colocaba a los litigantes en una suerte de “carrera hacia los
tribunales” en busca del más favorable, lo que suscitó muchas críti-
cas (169). Por ello, en 1980, la Conferencia Administrativa recomendó

 (162)  Ese mismo día resolvió dos casos conexos al anterior: Toilet Goods
Association v. Gardner 387 U.S. 158 (1967) y Gardner v. Toilet Goods Association,
387 U.S. 167 (1968).
 (163)  Nota 137, p. 308.
 (164)  § 7607(b)(1), 42 USC.
 (165)  Eagle-Picher Industries, Inc. v. Environmental Protection Agency (EPA),
759 F 2d. 905, 911 (D.C. Circuit, 1985).
 (166)  § 7607(b)(2), 42 USC.
 (167)  Adamo Wrecking v. United States 434 U.S. 275 (1978).
 (168)  National Indus. Contractors v. OSHRC, 583 F 2d. 1048 (8th.Circuit, 1978).
 (169)  McGarity, Thomas A., Multi-Party Forum Shopping for Appellate Review of
Administrative Action, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 129, p. 302 (1980).
 Alberto B. Bianchi 961

que se estableciera un procedimiento de selección de tribunales por

azar (random). En 1988 el Congreso introdujo una modificación en
la § 2112(a), 28 USC, por medio de la cual si una agencia dentro de
los diez días de promulgado un reglamento, es notificada de más
de una demanda ante distintos tribunales, debe notificar de ello al
Judicial Panel on Multidistrict Litigation (170), quien determina por
azar el tribunal que debe intervenir.

C. Diferencias entre los reglamentos en los Estados Unidos y la

Argentina
En la Argentina hemos desarrollado cuatro tipos de reglamentos
cuyo análisis –por ser bien conocidos y estar extensamente explica-
das en las obras generales del Derecho Administrativo (171)– excede
el marco de este artículo (172). Me limitaré entonces a recordar
solamente que tenemos: reglamentos autónomos, con fundamento
constitucional en el artículo 99.1 y que se le reconocen al Presidente
como “responsable político de la Administración” (173); reglamen-

 (170)  Es un organismo previsto en la § 1407, 28 USC, compuesto por siete jueces

(elegidos entre jueces de circuito y de distrito), designados por el Presidente de la
Corte Suprema (Chief Justice). Forman quórum con cuatro miembros y todos deben
pertenecer a diferentes tribunales. Tienen como misión coordinar las cuestiones
de competencia y redistribuir o consolidar las causas pendientes en los tribunales
federales.
 (171)  Cito por todas: Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, T. I, §63, p. 240, 4ª edición, Buenos Aires, 1990; Cassagne, Juan
Carlos, Derecho Administrativo, T. I, p. 136 y ss, 6ª edición, Buenos Aires, 1998.
 (172)  Ciertamente me refiero solamente a los reglamentos que emanan del Poder
Ejecutivo, esto es, los decretos que constituyen la principal fuente de la actividad
reglamentaria de la Administración. No desconozco obviamente que en paralelo
existen una gran cantidad de normas administrativas de alcance general que dictan
los restantes órganos y entes de la Administración y que podrían ser clasificados en
dos grandes grupos: (a) los que proceden de facultades propias del órgano emisor y
(b) los que se ejercen por delegación. Esa delegación por lo general es administrativa,
esto es, procede del superior jerárquico, pero podría también ser legislativa en caso de
que la fuente de la habilitación estuviera en una ley aun cuando luego de la reforma
constitucional se sostuviera que el artículo 76 sólo permite delegaciones en el Poder
Ejecutivo, lo que no es correcto ya que numerosos entes administrativos ejercen
actividades por vía de delegación legislativa. Cito solamente como ejemplo al Banco
Central y a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
 (173)  No caben dudas de que la “jefatura” de la administración que ejercía el
Presidente antes de la reforma bajo el artículo 86.1 ha cambiado ahora de nombre,
pero no de función. El Jefe de Gabinete ejerce la Administración (artículo 100.1),
pero la cabeza de la administración sigue siendo el Presidente, quien conserva las
facultades de reglamentar las leyes (artículo 99.2).
962 Una aproximación constitucional...

tos ejecutivos, previstos en el artículo 99.2; reglamentos delegados,

que antes de 1994 surgían implícitos del ex artículo 67.28 y están
expresamente reconocidos ahora en el artículo 76; y reglamentos
de necesidad y urgencia, reconocidos en el artículo 99.3 luego de
la reforma constitucional de 1994. De esta clasificación se sigue
que en el derecho argentino el reglamento en relación con la ley
puede: (a) ser independiente (autónomo); (b) nacer al amparo de
ella con el objeto de llenar sus contenidos y ponerla en ejecución
(delegados y ejecutivos); o (c) suplantarla ante la imposibilidad de
que el Congreso legisle con eficacia en una emergencia (de nece-
sidad y urgencia).
Si comparamos estas cuatro categorías con el sistema norteame-
ricano, encontraremos más diferencias que semejanzas. Intentando
hacer un paralelo –con todos las inexactitudes que estas compara-
ciones arrojan– podría decirse que: (a) el Presidente norteamericano
–en algunas ocasiones– ejerce facultades reglamentarias autónomas
por medio de las executive orders; (b) emite reglamentos delegados
aun cuando no hay una previsión constitucional que lo prevea; (c)
no tiene facultades como las que surgen del artículo 99.2, pues la
llamada take care clause a la que me referiré enseguida no genera
una función equivalente y (d) en principio no puede emitir decretos
de necesidad y urgencia (174).
Para comprender cabalmente las diferencias entre la actividad
reglamentaria de la Administración norteamericana con la nuestra,
debemos partir de un postulado básico. En nuestro país, desde el
punto de vista constitucional, el Presidente es el principal órgano
de emisión de reglamentos; en los Estados Unidos, por el contrario,
esa función corresponde principalmente a los diferentes departa-
mentos y agencias administrativas que dependen del Presidente.
Los constituyentes de 1853 en esto siguieron el proyecto de Alberdi,
que en su artículo 85.2 (175) copió el artículo 170.1 de la llamada

 (174)  Recordemos que cuando el Presidente Truman durante la Guerra de Corea

decidió intervenir por decreto (Executive Order No. 10340), las fábricas de acero que
estaban en huelga, la Corte en Youngstown Tube&Sheet Co. v. Sawyer 343 U.S. 579
(1952), declaró la inconstitucionalidad de la decisión por considerarla violatoria de
las funciones del Congreso.
 (175)  El proyecto de Constitución de Alberdi decía: artículo 85 “El Presidente
de la Confederación tiene las siguientes atribuciones: ... 2. Expide los reglamentos
e instrucciones que son necesarios para la ejecución de las leyes generales de la
Confederación, cuidando de no alterar su espíritu por excepciones reglamentarias”.
 Alberto B. Bianchi 963

Constitución de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz en

marzo de 1812 (176). Ello dio lugar al viejo artículo 86.2 (177) (hoy
99.2), que ha permitido al Presidente argentino poseer facultades
propias para reglamentar las leyes, es decir, sin requerir habilita-
ción legislativa previa, según se ha sostenido reiteradamente (178).
En los Estados Unidos el único paralelo que podemos encontrar
con el artículo 99.2, es la llamada take care clause inserta en el
artículo 2º (179), por medio de la cual el Presidente debe cuidar
(take care) de que las leyes sean fiel y debidamente ejecutadas por
sus subordinados en la Administración (180). Así, mientras en la
Argentina es el Presidente quien directamente ejecuta las leyes, en
los Estados Unidos éste cuida de que las leyes sean debidamente
ejecutadas (181).
De esta primera diferencia nace otra secundaria, pero no menos
importante. La función de interpretar y reglamentar las leyes en
la Argentina puede hacerse a través de dos clases de reglamentos:
ejecutivos y delegados. En los Estados Unidos esta distinción no
existe; solamente existen los reglamentos delegados. No obstante

 (176)  Este artículo decía: “Además de la prerrogativa que compete al Rey de

sancionar las leyes y promulgarlas, le corresponden como principales las facultades
siguientes: Primera: Espedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea
conducentes para la ejecución de las leyes”
 (177)  Antes de la reforma de 1860 era el artículo 83.2.
 (178)  Desde Joaquín V. González en adelante, la doctrina argentina ha
reconocido que el Poder Ejecutivo puede emitir reglamentos ejecutivos sin que haya
una habilitación legal expresa. González, Joaquín V., Manual de la Constitución
Argentina, en Obras Completas, Buenos Aires, 1935, T. III, § 545, p. 471; Bielsa,
Rafael, Derecho Constitucional, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 667,
Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, T. I, p. 272, T.E.A.,
Buenos Aires, 1949; Marienhoff, Tratado, cit., T. I, §67.a, p. 248; Cassagne,
Derecho Administrativo, cit. T. I, 143.
 (179)  “... he (el Presidente) shall take care that the laws be faithfully executed ...”.
 (180)  Se admite incluso que el Presidente bajo esta cláusula podría ejercer el
veto de una ley inconstitucional o negarse a ejecutarla. Para una discusión sobre este
tema véase: Tribe, Laurence H., American Constitutional Law, 3rd ed., Foundation
Press, New York, 2000, Vol. I., pp. 725-730.
 (181)  El Presidente norteamericano, a través de una gran cantidad de executive
orders dictadas especialmente a partir de la presidencia de Richard Nixon, ha
desarrollado una intensa tarea de revisión de los reglamentos emanados de las
agencias administrativas. Bajo la presidencia de Clinton se dictó la EO No. 12.866,
que vino a reemplazar a la No. 12.291 del Presidente Reagan antes mencionada. Véase:
Lubbers, Jeffrey S., A Guide to Federal Agency Rulemaking, 3rd ed., American Bar
Association, 1998, pp. 19-33.
964 Una aproximación constitucional...

ello, y como fuente de permanente confusión entre nosotros, la

Corte Suprema desde A.M. Delfino (182) en adelante, mezcló unos
reglamentos con otros (183), sosteniendo que las facultades dele-
gadas por el Congreso (reglamentos delegados) se ejercen dentro
de los límites del artículo 86.2 (reglamentos ejecutivos) y además
justificó todo ello con citas de la jurisprudencia de la Corte Suprema
norteamericana donde aquel artículo no existe. Dejo de lado aquí
la dificultad interpretativa que acarrea la coexistencia de estas dos
categorías supuestamente diferentes, cuyas similitudes son tan
grandes y sus diferencias tan sutiles, que hacen inexplicable y poco
aconsejable su mantenimiento. Ya me he ocupado anteriormente de
esta problemática (184) y, por ende, sólo quiero decir que tenemos
dos categorías de reglamentos para cumplir una sola función, con-
secuentemente, alguna de las dos sobra. Sí me interesa abordar, en
cambio, lo que podría llamarse la doctrina de la deferencia nacida
bajo el artículo 99.2, esto es, la jurisprudencia de la Corte argentina
en relación con los estándares de revisión de los decretos del Poder
Ejecutivo, emitidos a partir de una habilitación legal (expresa o
implícita), que si bien está referida específicamente a los reglamen-
tos ejecutivos, también es aplicable a los delegados, ya que ambos
cumplen similares funciones.
Sin perjuicio de estas diferencias, las más importantes a los fines
de este trabajo son las que tienen lugar en relación con el procedi-
miento de emisión de los reglamentos. Me he detenido en el punto
anterior en el rulemaking existente en los Estados Unidos para poner
de manifiesto hasta qué punto la sanción de un reglamento allí es
un acto rodeado de una gran cantidad de controles que supera el
déficit democrático de las normas administrativas. Por el contrario,
en la Argentina el Poder Ejecutivo y la Administración en general,
poseen una libertad completa para la sanción de reglamentos, los que
se comportan como un acto virtualmente discrecional y unilateral
de la autoridad que los sanciona.

 (182)  Fallos 148-430 (1927).

 (183)  Recién se produjo un cambio significativo en Cocchia c. Estado Nacional,
Fallos 316-2624 (1993), donde la Corte distinguió entre lo que denominó reglamentos
de ejecución sustantiva (reglamentos delegados) y reglamentos de ejecución adjetiva
(reglamentos ejecutivos).
 (184)  Bianchi, Alberto B., La Delegación Legislativa, Ábaco, Buenos Aires,
1990, Cap. III.
 Alberto B. Bianchi 965

D. La “doctrina de la deferencia” en los Estados Unidos

1) Enunciado

Como resultado de los numerosos controles bajo los cuales se

emiten los reglamentos en los Estados Unidos, la Corte Suprema le
concede a la Administración un alto grado de “deferencia” al efec-
tuar la revisión judicial de los mismos. Sin perjuicio de la síntesis
que haré más adelante, el enunciado –tentativo– de la doctrina de
la deferencia puede ser el siguiente: la interpretación administrati-
va de los términos de una ley, tiene peso decisivo en la decisión del
tribunal revisor a menos que aquélla sea irrazonable, arbitraria o
manifiestamente errónea.
La elaboración jurisprudencial de la doctrina de la deferencia es
de antigua data en la Corte Suprema norteamericana, tal como surge
de los fallos que mencionaré enseguida. No obstante ello, podría de-
cirse que actualmente ocupa un lugar central en toda la teoría de la
revisión judicial de la actuación administrativa (185). Asimismo tiene
dos vertientes que en la práctica son muy similares. Una de ellas es la
deferencia en relación con la interpretación administrativa de las leyes
y la otra se refiere a la interpretación administrativa de los reglamen-
tos. La primera está representada básicamente por dos casos, Gray v.
Powell (186) y Chevron v. Natural Resources Defense Council (187); la
segunda se origina en Bowles v. Seminole Rock &Sand Co. (188). Todos
ellos, además, han tenido innumerables aplicaciones posteriores y se
originan en antiguos precedentes, según veremos enseguida.

2) La deferencia en caso de interpretación administrativa de

las leyes.

(a) La deferencia en caso de interpretación administrativa ra-

zonable
Los primeros rastros de la doctrina de la deferencia pueden
hallarse en algunos casos resueltos a comienzos del siglo XX que

 (185)  De hecho todo el volumen 54 de la Administrative Law Review

correspondiente la primavera del año 2002, está dedicado a la deferencia.
 (186)  314 U.S. 402 (1941).
 (187)  467 U.S. 837 (1984).
 (188)  325 U.S. 410 (1945).
966 Una aproximación constitucional...

dan testimonio del empleo de diferentes estándares de control

judicial elaborados por la jurisprudencia de la Corte Suprema. Así,
por ejemplo, en Bates &Guild Co. v. Payne (189), con motivo de la
interpretación de una resolución del Jefe de Correos vinculada con
la clasificación de la correspondencia, se utilizó el criterio de la
deferencia hacia la decisión administrativa en caso de ausencia de
error claro o manifiesto (190). En Seaboard Air Line Railway Co. v.
United States (191), la Comisión Interestatal de Comercio (Interstate
Commerce Commission, ICC) había obligado a las compañías ferro-
viarias a absorber ciertos costos que anteriormente trasladaban a
la tarifa en el transporte de carga. La Corte, al fallar a favor de la
decisión administrativa, dijo que ésta solamente podía ser revisa-
da cuando fuera arbitraria o hubiera trascendido los límites de la
competencia otorgada a la ICC (192). En McLaren v. Fleischer (193)
la Oficina de Tierras había decidido sobre la posesión de unas
parcelas y su resolución fue sostenida judicialmente sobre la base
de ser razonable (194). En American Telephone &T elegraph Co. v.
United States (195), la Comisión Federal de Comunicaciones (Fede-
ral Communications Commission) había dispuesto la implantación
de un sistema uniforme de facturación para todas las compañías
telefónicas sujetas a la ley de Comunicaciones (Communications
Act) de 1934, que fue convalidado por la Corte Suprema afirmando
que el Tribunal carecía de libertad para sustituir, con su propia
discrecionalidad, la ejercida por la Comisión, quien por lo demás,

 (189)  1 94 U.S. 106 (1904).

 (190)  “... where Congress has committed to the head of a department certain
duties requiring the exercise ofjudgement and discretion, his action thereon, whether
it involve questions of law or fact, will not be reviewed by the courts unless he has
exceeded his authority or this court should be of opinion that his action was clearly
wrong.”, 194 U.S. en p. 109.
 (191)  254 U.S. 57 (1920).
 (192)  “Moreover the determination of questions of fact is by law imposed upon the
Commission, a body created by statute for the consideration of this and like matters.
The findings of fact by the Commission upon such questions can be disturbed by judicial
decree only in cases where their action is arbitrary or transcends the legitimate bounds
of their authority” 254 U.S. en p. 62.
 (193)  256 U.S. 477 (1921).
 (194)  “.... if not the only reasonable construction of the act, it is at least an
admissible one. If therefore comes within the rule that the practical construction given
to an act of Congress, fairly susceptible of different constructions, by those charged with
the duty of executing it is entitled to great respect and, if acted for a number of years
will not be disturbed except for cogent reasons.”, 256 U.S. en p. 481.
 (195)  299 U.S. 232 (1936).
 Alberto B. Bianchi 967

se había mantenido dentro de los límites de su competencia y

sin alterar los principios fundamentales de la debida contabili-
dad (196). También se ha dicho que no puede haber revisión judicial
cuando existen bases racionales para las conclusiones aprobadas
por el órgano administrativo. Este criterio fue aplicado en Missis-
sippi Valley Barge Line Co. v. United States (197), en relación con
regulaciones de la Comisión de Comercio Interestatal (Interstate
Commerce Commission) y en Rochester Telephone Corp. v. United
States (198) en relación con regulaciones de la Comisión Federal
de Comunicaciones.
Como puede verse, todos estos criterios giran en torno, o
pueden ser sintetizados, en el de la razonabilidad de la decisión
administrativa. Así, cuando la reglamentación administrativa
es razonable, los tribunales no están autorizados a modificarla
y sustituirla con sus propios criterios. La Corte Suprema con-
solidó expresamente este criterio en Gray v. Powell, citado más
arriba (199). Este caso se origina con motivo de la interpretación
de la ley de Carbón Bituminoso (Bituminous Coal Act). En ella se
establecía una regulación en los precios del carbón de la cual es-
taban exentos quienes eran a la vez productores y consumidores.
Una compañía ferroviaria que había otorgado a terceros contra-
tistas la explotación de los yacimientos del carbón consumido por
ella pidió ante la Comisión del Carbón Bituminoso ser eximida
de la regulación, con fundamento en que bajo tales condiciones
se comportaba como productor y consumidor. Se requería, en
consecuencia, determinar el concepto de “productor” establecido
por la ley. La petición fue administrativamente denegada y esta
decisión fue luego revocada en sede judicial. La Corte al revocar
a su vez la decisión judicial anterior, sostuvo que la interpretación

 (196)  “This court is not at liberty to substitute its own discretion for that of
administrative officers who have kept within the bounds of their administrative powers.
To show that these have been exceeded in the field of action here involved, it is not
enough that the prescribed system of accounts shall appear to be unwise or burdensome
or inferior to another. Error or unwisdom is not equivalent to abuse. What has been
ordered must appear to be so entirely at odds with fundamental principles of correct
accounting”, 299 U.S. en pp. 236-237.
 (197)  292 U.S. 282, 287 (1934).
 (198)  307 U.S. 125, 146 (1939).
 (199)  Véase supra nota 186.
968 Una aproximación constitucional...

administrativa de la ley, en la medida en que era razonable, no

podía ser judicialmente modificada.
Los términos empleados por la Corte son particularmente deferen-
tes con la decisión administrativa: “En una cuestión que el Congreso
ha delegado para la determinación de un órgano administrativo ... la
función revisora de los tribunales ... está completamente realizada
cuando han determinado que las partes fueron escuchadas, han
producido prueba y fundado sus peticiones, obteniendo una decisión
justa y razonable. Una decisión del tipo que aquí se trata, pertenece
a la práctica administrativa usual. El Congreso, que podría haber
legislado específicamente las excepciones a la ley, encontró que era
más eficiente delegar ese cometido en aquellos cuya experiencia en
un campo determinado aseguraba un ajuste más equitativo y mejor
informado de los conflictos entre la estabilización de los precios y el
consumo del producto ... Cuando, como en el presente caso, se ha
producido una delegación en un órgano administrativo, esta dele-
gación debe ser respetada y la decisión administrativa no puede ser
modificada ... No es propio de los tribunales absorber las funciones
administrativas a tal extremo que la Administración se convierta
en una mera recopiladora de datos fácticos, privada de facultades
decisorias” (200).
Este mismo criterio, fundado en la razonabilidad de la decisión
administrativa, fue empleado pocos años después en National La-
boral Relations Board v. Hearst Publications Inc. (201) cuando cuatro
editores de diarios de la ciudad de Los Ángeles fueron demandados

 (200)  “In a matter left specifically by Congress to the determination of an

administrative body .... the function of review placed upon the courts ... is fully
performed when they determine that there has been a fair hearing, with notice and
an opportunity to present the circumstances and arguments to the decisive body, and
an application of the statute in a just and reasoned manner. Such determination as
is here involved belongs to the usual administrative routine. Congress, which could
have legislated specifically as to the individual exemptions from the code, found it
more efficient to delegate that function to those whose experience in a particular
field gave promise of a better informed, more equitable adjustment of the conflicting
interests of price stabilization upon the one hand and producer consumption upon the
other ... Where as here a determination has been left to an administrative body, this
delegation will be respected and the administrative conclusion left untouched ... It is
not the province of a court to absorb the administrative functions to such an extent
that the executive or legislative agencies become mere fact finding bodies deprived of
the advantages of prompt and definite action”. 314 U.S. en pp. 411-412.
 (201)  322 U.S. 111 (1944).
 Alberto B. Bianchi 969

ante el NLRB por el sindicato de distribuidores de diarios, para que

suscribieran un convenio colectivo de trabajo. La disputa tenía por
objeto determinar si los distribuidores eran o no empleados de los
demandados, y para ello era preciso interpretar el significado del
término “empleado” (employee) que figuraba en la legislación laboral
aplicable (202). Al igual que en el caso Gray, la decisión administrati-
va (que había hecho lugar a la pretensión del sindicato) fue revocada
en sede judicial y la Corte Suprema revocó a su vez lo decidido por el
tribunal inferior con similares conceptos a los del fallo anterior: “In-
dudablemente las cuestiones de interpretación de la ley, en particular
cuando se plantean en procedimientos judiciales, deben resolverse
dando el peso apropiado a la decisión adoptada por la autoridad
de aplicación de la norma ... Pero cuando se trata de la aplicación
específica de un término amplio, cuya interpretación inicial debe
formular dicha autoridad de aplicación, la función revisora del tri-
bunal es limitada ... la decisión del órgano administrativo según la
cual determinadas personas son empleados bajo esta ley, debe ser
admitida si tiene fundamento en las actuaciones administrativas y
una base razonable en la ley” (203).
También fue aplicado el estándar de la razonabilidad en Ford
Motor Co. v. National Labour Relations Board (204), para sustentar la
validez de una norma emanada del NLRB que ordenaba a la compa-
ñía a negociar con el sindicato las condiciones para poner el servicio
de cafetería y máquinas expendedoras de bebidas y alimentos. Se
trataba, en síntesis, de analizar si la interpretación de las palabras
“términos y condiciones del empleo” que figuraban en la ley laboral
eran razonable.
Puede decirse así que la razonabilidad de la decisión admi-
nistrativa, hasta la aparición del caso Chevron, que analizaré en

 (202)  Se trataba de la llamada Wagner Act, sancionada en 1935 (29 USC § 151
y ss.), que reguló -entre otras cuestiones laborales- los derechos de los sindicatos.
 (203)  “Undoubtedly questions of statutory interpretation, especially when
arising in the first instance in judicial proceedings, are for the courts to resolve, giving
appropriate weight to the judgement of those whose special duty is to administer
the questioned statute ... But where the question is one of specific application of a
broad statutory term in a proceeding in which the agency administering the statute
must determine it initially, the reviewing court’s function is limited ... The Board’s
determination that specified persons are ‘employees’ under this Act is to be accepted if
it has ‘warrant in the record’ and a reasonable basis in law”. 322 U.S. en pp. 130-131.
 (204)  441 U.S. 488 (1979).
970 Una aproximación constitucional...

el punto siguiente, fue el principal criterio de revisión judicial.

Son numerosos los fallos que testimonian su empleo en diversos
campos de la actividad de la Administración. Así, por ejemplo, en
el campo laboral para determinar si un trabajador es “miembro de
una tripulación” (205); si un daño se ha producido en el curso de la
relación de empleo (206); o para definir el concepto de “empleado
agropecuario” (207). También se lo ha empleado para definir si un
transportista (carrier) había actuado con buena fe (208).
(b) Chevron v. NRDC. Dos graduaciones diferentes en la deferen-
cia según sea la delegación legislativa
La doctrina de la deferencia basada en la razonabilidad de la
reglamentación de la ley fue el criterio dominante en la Corte Su-
prema de los Estados Unidos hasta que, en 1984, fue resuelto el caso
Chevron v. NRDC. La cuestión aquí se vinculaba con la impugnación
judicial de una reglamentación de la llamada ley del Aire Puro (Clean
Air Act (209)), emanada de la Agencia de Protección Ambiental (En-
vironmental Protection Agency; EPA) que había establecido ciertos
requisitos para autorizar el funcionamiento de plantas industriales
que tuvieran fuentes fijas (stationary sources) de polución (210). La
EPA, al reglamentar la ley en 1981 (211), interpretó que el término
stationary source podía abarcar todas las instalaciones de una misma
planta como si se tratara de un solo agrupamiento industrial (212).
Ello motivó una objeción formulada –entre otros– por el Consejo
para la Defensa de los Recursos Nacional (National Resources Defen-
se Council), quien impugnó judicialmente el reglamento según las
previsiones establecidas en la propia ley del Aire Puro (213), logrando
que la Corte de Circuito para el Distrito de Columbia declarara la

 (205)  Norton v. Warner Co. 321 U.S. 565 (1944).

 (206)  O´Leary v. Brown Pacific-Maxon Inc., 340 U.S. 504 (1951).
 (207)  Bayside Enterprises v. NLRB, 429 U.S. 298 (1977).
 (208)  Alton R. Co. v. United States 315 U.S. 15 (1942).
 (209)  42 USC § 7401 y ss.
 (210)  Según la ley se entiende por fuente fija de polución un edificio, estructura
o instalación, que emite polución en el aire.
 (211)  46 Federal Register 50766.
 (212)  Se lo denominaba agrupamiento en burbuja (bubble) y mide la polución
que produce en promedio toda una planta, de modo tal que algunas de sus
instalaciones pueden emitir en niveles que excedan el máximo tolerado, en la medida
en que el conjunto no supere dicho límite.
 (213)  42 USC § 7607(b)(1).
 Alberto B. Bianchi 971

nulidad de la norma impugnada (214). Sostuvo este tribunal que la

ley no definía el concepto de stationary source y por ende no habili-
taba al ente regulador a imponer una interpretación abarcadora de
toda una planta industrial en programas destinados a mejorar la
condición del aire (215). Llegado el caso ante la Corte Suprema, ésta
debía decidir cuál de las dos interpretaciones del término stationary
source debía prevalecer: la administrativa o la judicial, y optó por la
primera (216).
Dijo la Corte: “Cuando un tribunal revisa la interpretación de la
ley efectuada por su autoridad de aplicación, enfrenta dos cuestiones.
Primero está la cuestión de si el Congreso se ha referido directamen-
te al asunto en discusión. Si el propósito del Congreso es claro, la
cuestión termina allí, pues tanto el tribunal como la Administración
deben dar efecto a lo que el Congreso sin ambigüedades ha estable-
cido. Si, en cambio, a juicio del tribunal el Congreso no ha legislado
específicamente sobre el punto en cuestión, aquél no impondrá su
propia interpretación de la ley, como ocurriría en el caso de no haber
interpretación administrativa. Antes bien, cuando la ley ha guardado
silencio o es ambigua en relación con ese punto, el tribunal debe deci-
dir si la respuesta administrativa está basada en una interpretación
admisible de la ley. La facultad de un ente de la Administración para
administrar un programa creado por ley requiere necesariamente de
la formulación de una política y del establecimiento de reglas que
llenen los blancos dejados expresa o implícitamente por el Congreso.
Si el Congreso expresamente ha dejado un blanco para ser llenado
por la Administración, existe una delegación de competencia expre-
sa a favor de aquella para dilucidar por vía de reglamentación una
previsión específica. Estas reglamentaciones tienen peso decisivo
(controlling weight) a menos que sean arbitrarias, caprichosas o
manifiestamente contrarias a la ley. A veces la delegación legislativa
en la Administración, para una cuestión en particular, es implícita
en vez de ser expresa. En tal caso, un tribunal no puede sustituir con

 (214)  National Resources Defense Council v. Gorsuch, 685 Federal Reporter,

2nd Series 718 (1982).
 (215)  Según explica la sentencia esa noción de agrupamiento en burbuja sólo
era aplicable en programas destinados a mantener la calidad del aire, pero no a
aquellos que tenía por objeto mejorarla
 (216)  El fallo se produjo con una mayoría de 6-0, integrada por los jueces Stevens
(autor de la sentencia), Powell, Blackmun, Brennan, White y Scalia. No intervinieron
los jueces Rehnquist, Marshall y O´Connor.
972 Una aproximación constitucional...

su propia interpretación, la que razonablemente haya efectuado la

Administración. Desde hace tiempo hemos reconocido que debe acor-
darse peso considerable a la interpretación de la ley efectuada por
su autoridad de aplicación, y el principio de la deferencia hacia las
interpretaciones administrativas ha sido aplicado invariablemente
por esta Corte en cualquier decisión que, referida al sentido o alcances
de una ley, ha involucrado la reconciliación de políticas encontradas,
y un entendimiento pleno de la fuerza normativa de una política
en una situación dada, ha dependido de algo más que de la noción
común sobre las materias sujetas a la regulación administrativa ...
si esta opción (la que ejerce la administración al reglamentar la ley)
representa una armonización razonable de las políticas en conflicto,
cuya atención ha sido encargada legalmente a la Administración, no
debemos perturbarla a menos que de la ley o de su historia legislativa
resultara que tal armonización no es la que el Congreso hubiera san-
cionado. A la luz de estos bien establecidos principios, es evidente que
la Corte de Apelaciones ha concebido erróneamente la naturaleza de
su rol en la revisión de las regulaciones en cuestión” (217).

 (217)  “When a court reviews an agency’s construction of the statute which it

administers, it is confronted with two questions. First, always, is the question whether
Congress has directly spoken to the precise question at issue. If the intent of Congress is
clear, that is the end of the matter; for the court, as well as the agency, must give effect
to the unambiguously expressed intent of Congress. If, however, the court determines
Congress has not directly addressed the precise question at issue, the court does not
simply impose its own construction on the statute, as could be necessary in the absence
of an administrative interpretation. Rather, if the statute is silent or ambiguous with
respect to the specific issue, the question for the court is whether the agency’s answer is
based on a permissible construction of the statute.
The power of an administrative agency to administer a congressionally created
...... program necessarily requires the formulation of policy and the making of rules to
fill any gap left, implicitly or explicitly, by Congress”. If Congress has explicitly left the
gap for the agency to fill, there is an express delegation of authority to the agency to
elucidate a specific provision of the statute by regulation. Such legislative regulations
are given controlling weight unless there are, arbitrary, capricious, or manifestly
contrary to the statute. Sometimes the legislative delegation to an agency on a particular
question is implicit rather than explicit. In such a case, a court may not substitute its
own construction of a statutory provision for a reasonable interpretation made by the
administrator of an agency.
We have long recognized that considerably weight should be accorded to an
executive department’s construction of a statutory scheme it is entrusted to administer,
and the principle of deference to administrative interpretations “has been consistently
followed by this Court whenever decision as to the meaning or reach of a statute has
involved reconciling conflicting policies, and a full understanding of the force of
the statutory policy in the given situation has depended upon more than ordinary
 Alberto B. Bianchi 973

3) Bowles v. Seminole Rock y la deferencia en la interpretación

administrativa de un reglamento

Veamos ahora cómo funciona la doctrina de la deferencia cuan-

do se trata de la interpretación de un reglamento. Poco después de
Gray v. Powell, la Corte Suprema resolvió en 1945 Bowles v. Seminole
Rock. En este caso a diferencia de los anteriores estaba en juego la
interpretación que un ente administrativo había formulado sobre un
reglamento dictado por él mismo. Con tal motivo se estableció un
nuevo estándar de revisión judicial, que como veremos fue recogido
luego en Chevron.
El caso presenta una estructura muy similar a la de los analiza-
dos en los puntos precedentes. Con motivo de la Segunda Guerra
Mundial, el Congreso dictó en 1942 una ley de control de precios
(Emergency Price Control Act) estableciendo como autoridad de apli-
cación a la denominada Office of Price Administration. Esta última
dictó diversas normas de aplicación de la ley, entre ellas, la Maximun
Price Regulation No. 188, referida entre otros al precio máximo de
la piedra partida utilizada en la construcción. El caso se origina
con motivo de la venta de piedra partida efectuada por Seminole
Rock &Sand Co. a un contratista del gobierno que construía una
represa, por un valor superior a los precios fijados en la regulación
administrativa. La autoridad de aplicación entonces promovió ac-
ción judicial contra Seminole Rock para imponer en el contrato el
precio contractual fijado por ella y tanto en primera instancia como
en Cámara la acción fue desestimada. El Gobierno apeló entonces a
la Corte Suprema, quien finalmente le dio la razón.
En lo que aquí interesa, la Corte luego de fijar el centro de la pro-
blemática en la interpretación de ciertos términos empleados en la
regulación administrativa (218) sostuvo: “Dado que está involucrada

knowledge respecting the matters subjected to agency regulations ... If this choice
represents a reasonable accommodation of conflicting policies that were committed
to the agency’s care by the statute, we should not disturb it unless it appears from the
statute or its legislative history that the accommodation is not one that the Congress
would have sanctioned ... In light of these well-settled principles it is clear that the Court
of Appeals misconceived the nature of its role in reviewing the regulations at issue”.
467 U.S., en pp. 842-845.
 (218)  “The problem in this case is to determine the highest price charged for
crushed stone during March, 1942, within the meaning of Maximum Price Regulation
No. 188”, 325 U.S. en p. 413.
974 Una aproximación constitucional...

en este caso la interpretación de una regulación administrativa, el tri-

bunal debe atender necesariamente a la interpretación administrativa
de aquella, si el sentido de las palabras empleadas está en duda. La
intención del Congreso o los principios de la Constitución, en algunas
situaciones, pueden ser relevantes en primer término para elegir entre
varias interpretaciones. Pero el criterio principal es la interpretación
administrativa que tiene peso decisivo (controlling weight), a menos
que sea manifiestamente errónea o inconsistente con la regulación ...
En este caso el único problema consiste en descubrir el significado de
ciertas porciones de la Maximum Price Regulation No. 188. Nuestras
únicas herramientas, por ende, son las simples palabras de la regula-
ción y cualquier interpretación relevante de la Administración” (219).
El criterio elaborado en Seminole Rock ha sido aplicado en nu-
merosos casos posteriores. Así, por ejemplo, en: North Haven Board
of Education v. Bell (220) en virtud de una regulación del Departa-
mento de Salud, Educación y Bienestar; Ford Motor Credit Co. V.
Milhollin (221) con ocasión de la interpretación de normas crediticias
emitidas por el Federal Reserve Board; United States v. Larionoff (222)
donde estaban en disputa Directivas del Departamento de Defensa;
United States v. Chicago (223) por la interpretación de una dispo-
sición de la Interstate Commerce Commission (ICC); Immigration
and Naturalization Service v. Stanisic (224) a raíz de las normas de
procedimiento elaboradas por el INS con motivo de la deportación
de un marino extranjero; Thorpe v. Housing Authority (225), con
motivo de la interpretación de una circular del Departamento de

 (219)  “Since this involves an interpretation of an administrative regulation a

court must necessarily look to the administrative construction of the regulation if the
meaning of the words used is in doubt. The intention of Congress or the principles of the
Constitution in some situations may be relevant in the first instance in choosing between
various constructions. But the ultimate criterion is the administrative interpretation,
which becomes of controlling weight unless it is plainly erroneous or inconsistent with
the regulation ... In this case the only problem is to discover the meaning of certain
portions of Maximum Price Regulation No. 188. Our only tools, therefore, are the plain
words of the regulation and in any relevant interpretations of the Administrator”. 325
U.S. en pp. 413-414.
 (220)  456 U.S. 512, 538 n.29 (1982).
 (221)  444 U.S. 555, 565-567 (1980).
 (222)  431 U.S. 864, 872-873 (1977).
 (223)  400 U.S. 8, 10 (1970).
 (224)  395 U.S. 62, 72 (1969).
 (225)  393 U.S. 268, 276 (1969).
 Alberto B. Bianchi 975

Vivienda y Desarrollo Urbano; y en Udall v. Tallman (226), donde se

cuestionaba la interpretación de una executive order vinculada con
el uso de yacimientos gasíferos y petroleros en una reserva natural
en Alaska (227).

4) Una primera síntesis

No quisiera seguir avanzando sin antes hacer una pequeña

síntesis de lo dicho hasta aquí, con el objeto de facilitar la lectura y
comprensión de lo que sigue.
En la década de 1940, la Corte Suprema norteamericana esta-
bleció una doctrina que impone a los tribunales federales una au-
torrestricción en la revisión de las interpretaciones que las llamadas
agencias administrativas (228) hacen tanto de las leyes como de los
reglamentos administrativos que ellas mismas hayan dictado. A
tal fin se establecieron dos estándares diferentes de control: (a) en
la interpretación de las leyes Gray v. Powell impuso la regla de la
razonabilidad; y (b) en la interpretación de los reglamentos Bowles
v. Seminole Rock dispuso que la regulación administrativa preva-
lece a menos que la interpretación sea manifiestamente errónea o
inconsistente.
Sin pretender alcanzar todavía ninguna conclusión me atre-
vería a decir que la deferencia judicial era más fuerte cuando
se trataba de la interpretación de un reglamento. Y parece muy
lógico que así sea. Si bien razonabilidad y ausencia de error ma-
nifiesto pueden ser dos caras de una misma moneda, a mi juicio
el segundo de esos estándares reduce un poco la exigencia hacia
la Administración.
Veamos ahora este esquema luego de Chevron. De los párrafos
arriba transcriptos, surge que la sentencia formula dos directivas

 (226)  380 U.S. 1, 4 (1965).

 (227)  Las normas en cuestión eran la Executive Order 8979 de 1941 y la Public
Land Order 487 de 1947.
 (228)  En los Estados Unidos, en el orden federal, se entiende por agencia (agency)
y así está definido legalmente (USC § 551) todos los entes y órganos del gobierno con
excepción de: el Congreso, los tribunales, los gobiernos de los territorios o posesiones;
el gobierno del Distrito de Columbia, los tribunales militares y algunos cuerpos
administrativos integrados por representantes de las partes en disputas sometidos
a la decisión de aquellos.
976 Una aproximación constitucional...

bastante claras y elementales. Así, frente a una delegación del Con-

greso existen dos posibilidades:
i. que la ley sea clara y no tenga ambigüedades, en cuyo caso ni
la Administración, ni los tribunales pueden apartarse de ella.
ii. que la ley haya guardado silencio sobre el punto o sea ambigua.
En este caso, a su vez, puede ocurrir que:
a) la delegación sea expresa, en cuyo caso la reglamentación tiene
peso decisivo a menos que sea arbitraria, caprichosa o manifiesta-
mente contraria a la ley (229).
b) la delegación sea implícita, en cuyo caso el tribunal no puede
sustituir con su propia interpretación, la que razonablemente haya
efectuado la Administración (230).
Sintetizando: en los supuestos que entran en la primera directiva
–indicada en (a)– no hay deferencia alguna hacia la Administración,
quien está obligada a ejecutar la ley tal como es. Por el contrario, en
los supuestos que entran en b.i, la deferencia es completa, y en los
supuestos que entran en b.ii la deferencia es más débil aplicándose
el estándar de razonabilidad. Consecuentemente, existen dos grados
diferentes de deferencia según que la delegación del Congreso haya
sido expresa o implícita. En el primer caso se aplica la doctrina de la
ausencia del error manifiesto elaborada en Bowles v. Seminole Rock,
mientras que en el segundo se aplica la doctrina de la razonabilidad
originada en Gray v. Powell.
Puede decirse entonces que Chevron en 1984 sintetizó los dos
estándares del control judicial que la Corte había empleado por
espacio de cuarenta años, incorporando para la interpretación de
las leyes el de la interpretación de los reglamentos. Con ello cierta-
mente amplió el ámbito de la deferencia judicial hacia la decisión

 (229)  If Congress has explicitly left the gap for the agency to fill, there is an express
delegation of authority to the agency to elucidate a specific provision of the statute by
regulation. Such legislative regulations are given controlling weight unless there are,
arbitrary, capricious, or manifestly contrary to the statute.
 (230)  Sometimes the legislative delegation to an agency on a particular question
is implicit rather than explicit. In such a case, a court may not substitute its own
construction of a statutory provision for a reasonable interpretation made by the
administrator of an agency.
 Alberto B. Bianchi 977

administrativa, lo que explica la enorme controversia despertada

por el fallo, según veremos en el punto siguiente.

5) Dificultades en la aplicación de Chevron

Además de esta disputa doctrinaria, el caso ha tenido que en-

frentar numerosas dificultades interpretativas en el terreno judicial.
Al igual que en todos estos casos, la aparente claridad teórica de un
estándar de revisión judicial, se desvanece frente a la solución de
un caso concreto, lo que ha tenido lugar con las dos directivas que
emanan de Chevron.
En relación con la primera –según la cual debe seguirse estricta-
mente el texto de la ley cuando ésta no presenta ambigüedades– hay
algunos casos que han generado una discusión en el seno de la Corte
acerca de si la ley bajo análisis alcanza el umbral de ambigüedad o
falta de claridad suficientes como para requerir una interpretación
administrativa. En otras palabras el primer problema que apare-
ce es si la reglamentación era necesaria o no. Tal es, por ejemplo,
Chemical Manufacturers Association v. Natural Resources Defense
Council (231), en el cual se discutía una regulación emanada de la
Agencia de Protección Ambiental (Environmental Protection Agency)
relativa a la llamada ley del Agua Limpia (Clean Water Act). Mientras
una escasa mayoría de cinco jueces entendió que la regulación era
válida (232), los cuatro restantes, por el contrario, sostuvieron que
la interpretación efectuada no era coherente con la claridad de la
ley (233). Algo similar se observa en Dole v. United Steel workers of
America (234), en el cual la mayoría del Tribunal revocó la interpreta-
ción de la llamada ley de reducción del “papeleo” (Paperwork Reduc-
tion Act) efectuada por la Oficina de Presupuesto y Administración,
en tanto que la minoría sostuvo que tal regulación merecía la apli-
cación de la doctrina de la deferencia establecida en Chevron (235).
También se dividió 5-3 la Corte al resolver MCI Telecommunications

 (231)  470 U.S. 116 (1985).

 (232)  Integraron la mayoría los jueces White, Burger, Brennan. Powell y
Rehnquist.
 (233)  Integraron la minoría los jueces Marshall, Stevens, O´Connor y Blackmun.
 (234)  494 U.S. 26 (1990).
 (235)  En la mayoría votaron los jueces Brennan, Marshall, Blackmun, Stevens,
O´Connor, Scalia y Kennedy y en la minoría lo hicieron los jueces White y Rehnquist.
978 Una aproximación constitucional...

Corp. v. A.T&T. (236). La mayoría, por medio del voto del juez Scalia,
entendió que la regulación de la ley de Comunicaciones emanada de
la FCC en punto a ciertos aspectos de la desregulación del servicio
telefónico de larga distancia no tenía cabida bajo la ley (237). Por úl-
timo en Holly Farms Corp. v. National Labour Relations Board (238),
la mayoría de la Corte sostuvo la validez de la regulación emanada
del Consejo Nacional de Relaciones Laborales en su interpretación
de que “trabajador agropecuario”, no incluye a quienes transportan
pollos desde las granjas hasta las plantas de procesamiento. La mi-
noría, en cambio, entendió que la regulación era incorrecta bajo el
lenguaje empleado por la ley.
Una segunda fuente de controversia en relación con la primera
directiva que emana de Chevron, es la validez interpretativa de la
llamada historia legislativa de la norma. En Chevron la Corte sostuvo
que aquella es relevante (239), sin embargo, en una interpretación
posterior, el Tribunal le restó importancia al decir que si la regla-
mentación no está en conflicto con el lenguaje claro o sencillo de
la ley, corresponde la deferencia (240), lo que dio lugar una disputa
doctrinaria entre el juez Antonin Scalia y Stephen Breyer (241) acerca
de este punto. El primero entiende que no debe consultarse la his-
toria legislativa (242), en tanto que el segundo propicia su empleo
como elemento de hermenéutica (243).
La segunda directiva apuntada en Chevron, por su lado tam-
bién presenta algunos problemas. Una vez que se ha determinado
judicialmente que la ley es ambigua o poco clara y requiere efecti-
vamente una reglamentación interpretativa de su texto, aparece el
problema de si la reglamentación es la correcta y por ende merece

 (236)  512 U.S. 218 (1994).

 (237)  En la mayoría votaron los jueces Scalia, Rehnquist, Kennedy, Thomas y
Ginsburg y en la minoría lo hicieron los jueces Stevens, Blackmun y Souter.
 (238)  517 U.S. 392 (1996).
 (239)  “If a court employing traditional tools of statutory construction, ascertains
that Congress had an intention on the precise question at issue, that intention is the
law and must be given effect”, 467 U.S. en p. 843.
 (240)  National Railway Passenger Corp. v. Boston & Maine Corp., 503 U.S. 407,
417 (1992).
 (241)  Breyer luego fue designado en la Corte Suprema por el Presidente Clinton
en 1994.
 (242)  Green v. Bock Laundry Machine Corp., 490 U.S. 504, 528 (1989).
 (243)  Breyer, Stephen: On the Uses of Legislative History in Interpreting Statutes,
Southern California Law Review, vol. 65, p. 845 (1992).
 Alberto B. Bianchi 979

deferencia. En este punto aparece un conflicto suscitado entre la

Corte y los tribunales federales inferiores. Desde Chevron, la Corte
ha sido sumamente deferente con la Administración ya que no se
registran declaraciones de nulidad de reglamentaciones bajo el test
empleado en aquel caso (244). Por el contrario, los tribunales fede-
rales inferiores han producido una serie de decisiones declarando
la nulidad de decisiones administrativas (245). Se sigue de ello que
bajo el mismo test la Corte es más deferente que los tribunales in-
feriores, lo que prueba la imposibilidad de eliminar el umbral de
subjetividad en la revisión judicial.

6) Crítica doctrinaria a Chevron

La doctrina de la deferencia tal como fue elaborada en Gray

v. Powell y Bowles v. Seminole Rock fue aceptada pacíficamente
por la jurisprudencia y doctrina. Chevron en cambio ha sido y es
una decisión sumamente controvertida en el mundo del Derecho
Administrativo norteamericano. Está considerada como una de
los precedentes más importantes en la historia de este derecho, y
se calcula que en la primera década transcurrida desde su dictado
fue citado y aplicado en miles de casos superando el récord de otros
muy famosos (246). Pero al mismo tiempo constituye una decisión
doctrinariamente muy controvertida, que provocó una disputa entre
el juez Antonin Scalia (247), uno de los firmantes de la sentencia y
Bernard Schwartz, quien no sólo la criticó fuertemente (248), sino
que minimizó sus alcances (249). A esta disputa se suman también

 (244)  Conf. Lubbers, Jeffrey S., A guide to Federal Rulemaking, 3rd. ed.,
American Bar Association, 1998, p. 335.
 (245)  Whitecliff v. Shalala, 20 Federal Reporter 3rd series 488 (D.C. Cir. 1994);
LEECO, Inc. v. Hays, 965 Federal Reporter 2 nd series 1081, 1085 (D.C. Cir. 1992);
Hammontree v. NLRB, 925 Federal Reporter 2nd series 1486, 1499-1500 (D.C. Cir. 1991);
Coal Employment Project v. Dole, 889 Federal Reporter 2nd series 1127 (D.C. Cir.1989);
King Broadcasting Co. V. FCC, 860 Federal Reporter 2nd series 465, 470 (D.C. Cir. 1988).
 (246)  Davis-Pierce, Treatise, vol. I, p. 110; Breyer, Administrative Law and
Regulatory Policy, p. 256.
 (247)  Scalia, Antonin: Judicial Deference to Administrative Interpretations of
Law, Duke Law Journal, año 1989, pp. 511.
 (248)  Schwartz, Bernard: Shooting the Piano Player?, Justice Scalia and
Administrative Law, Administrative Law Review, vol. 47, p. 2 (1995).
 (249)  Según su opinión, Chevron ha aportado muy poco a lo que ya estaba
establecido en Gray v. Powell. Schwartz, Administrative Law, p. 703.
980 Una aproximación constitucional...

los aportes de otros muchos defensores (250) y detractores (251), que

trascienden las fronteras norteamericanas (252). Todo ello no deja de
ser curioso, para quienes como Manning, entienden que los princi-
pios de Chevron y de Bowles v. Seminole Rock son funcionalmente
similares (253).

7) La deferencia en materia tarifaria

Probablemente es en el control judicial de las tarifas donde la

deferencia judicial hacia las decisiones administrativas es más
pronunciada. Para analizar esta cuestión recordemos que en los
Estados Unidos inicialmente se consideró que la determinación
de la tarifa era de competencia legislativa, luego se reconocieron
ciertas facultades judiciales de control, y finalmente se ha librado
la cuestión a la discrecionalidad administrativa, con un control
judicial muy limitado.
Hasta 1898 la Corte Suprema entendía –como regla general– que
el poder de regular las tarifas era de naturaleza legislativa. En Munn
v. Illinois (254), por ejemplo, sostuvo la irrevisabilidad judicial al re-

 (250)  Pierce, Richard J., Jr.: Chevron and its Aftermath: Judicial Review of
Agency Interpretations of Statutory Provisions, Vanderbilt Law Review, vol 41, p. 301,
303 (1988); Silberman, Laurence H., Chevron – The Intersection of Law & Policy, 58
George Washington Law Review , vol. 58, p. 821, 823 (1990); Starr, Kenneth: Judicial
Review in the Post-Chevron Era, Yale Journal on Regulation, vol. 3, p. 283, 307-09
(1986); Strauss, Peter L., One Hundred Fifty Cases Per Year: Some Implications of the
Supreme Court’s Limited Resources for Judicial Review of Agency Action, Columbia
Law Review 1093, vol. 87, pp. 1121-22 (1987).
 (251)  Breyer, Stephen, Judicial Review of Questions of Law and Policy,
Administrative Law Review, vol. 38, p. 363, 377 (1986); Farina, Cynthia R., Statutory
Interpretation and Balance of Power in the Administrative State, Columumbia Law
Review, vol. 89, p. 452 (1989); Merrill, Thomas W., Judicial Deference to Executive
Precedent, Yale Law Journal, vol. 101, p. 969, 998 (1992); Mikva, Abner J., How Should
the Courts Treat Administrative Agencies, 36 American University Law Review, vol.
36, p. 1, 7-9 (1986); Seidenfeld, Mark, A Syncopated Chevron: Emphasaizing Reasoned
Decisionmaking in Reviewing Agency Interpretations of Statutes, 73 Texas Law Review,
vol. 73, p. 83 (1994); Sunstein, Cass R., Constitutionalism After the New Deal, Harvard
Law Review, vol. 101, p. 421, 465-69 (1987).
 (252)  Entre los autores españoles, habida cuenta de la tendencia judicialista de
la moderna doctrina, Chevron genera rechazo..
 (253)  Manning, John F., Constitutional Structure and Judicial Deference
to Agency Interpretations of Agency Rules, Columbia Law Review, vol. 96, p. 612,
613 (1996).
 (254)  94 U.S. 113 (1877).
 Alberto B. Bianchi 981

ferirse a las tarifas máximas fijadas por la legislatura de Illinois para

el almacenaje de granos, diciendo “cuando se busca protección en
contra de los abusos de la legislatura, debe recurrirse al voto popular
(poll) y no a los tribunales”. Poco después, sin embargo, en 1886,
revisó este criterio inicial y admitió el control judicial en Stone v.
Farmer´s Loan & Trust Co. (255). Y unos años más tarde, en 1894,
decidió en Reagan v. Farmer´s Loan & Trust Co. (256), que las tarifas
fijadas por una ley de Texas para el servicio ferroviario eran confis-
catorias. De todos modos no se llegó a establecer en estos casos los
estándares para determinar la razonabilidad de las tarifas. Incluso,
años después, en 1913, al resolver Simpson v. Shepard (257), un grupo
de casos genéricamente conocidos como The Minnesota Rate Cases,
la Corte dijo –mediante el voto del justice Hughes– que la facultad de
fijar tarifas es de naturaleza legislativa y necesariamente conlleva
un margen de discrecionalidad (258).
La cuestión tuvo un vuelco importante en 1898 con el célebre caso
Smyth v. Ames (259) en el cual fue establecida la doctrina del valor
justo (fair value) para la fijación de las tarifas y su control judicial
posterior, ya que la Corte tomó intervención directa en el criterio
que debía ser tenido en cuenta en la fijación de una tarifa. En 1893
la legislatura de Nebraska dictó una ley que creó una Comisión de
Transporte, y le otorgó facultades para fijar las tarifas. La Comisión
inmediatamente fijó tarifas máximas para el transporte ferroviario,
las que fueron impugnadas por las empresas que alegaban su con-
fiscatoriedad (260). La Corte entendió que las tarifas eran confisca-
torias, pero lo importante para la regulación tarifaria posterior fue
establecido en el dictum del voto del juez Harlan, que se convirtió
en la doctrina básica del valor justo (261).

 (255)  116 U.S. 307 (1886).

 (256)  154 U.S. 362 (1894).
 (257)  230 U.S. 352 (1913).
 (258)  “The rate-making power is a legislative power and necessarily implies a
range of legislative discretion”, 230 U.S. en p. 433.
 (259)  169 U.S. 466 (1898).
 (260)  Sostenían que muchas de sus inversiones habían sido efectuadas durante
la Guerra Civil y que los costos que habían soportado eran altos, de modo que
las tarifas debían reconocer el costo original de las inversiones. El Estado, por su
lado, sostuvo que las tarifas debían ser fijadas según el costo de reposición de las
inversiones, lo que permitiría fijar una ganancia razonable.
 (261)  Para llegar a establecer el valor justo en las tarifas, Harlan entendió
que debían tenerse en cuenta seis elementos, que constituyen en buena medida
982 Una aproximación constitucional...

Si bien este fallo significó en su momento un avance para el con-

trol judicial de las tarifas, la jurisprudencia posterior fue abandonan-
do paulatinamente muchos de los criterios de valuación empleados
en él habida cuenta de las dificultades existentes en aplicarlas. Así
por ejemplo, en dos casos resueltos en 1909 (262) y1913 (263), se sos-
tuvo que considerar el criterio del valor accionario de la compañía
en el mercado junto a su capacidad de generar ganancias, supone
un razonamiento circular, pues el valor en el mercado depende de
la ganancia y ésta en última instancia depende del valor de la tarifa.
Más tarde en 1923 (264) y 1925 (265) fueron abandonados respecti-
vamente, el valor bursátil de la compañía y el valor impositivo de los
bienes. Es así que hacia la década de 1930, los criterios empleados
por el juez Harlan estaban casi todos desacreditados (266) y per-
manecían solamente en vigencia el valor original –incluyendo las
mejores introducidas–, contra el valor presente o valor de reposición.
Este criterio fue especialmente valorado en McCardle v. Indiana-
polis Water Co. (267) donde la inversión original había sido de 10
millones de dólares, el valor presente de aquella era de 22 millones
y la Corte lo fijó en 19 millones, contra un valor de 15,3 millones
establecido en sede administrativa por el órgano regulador. Aun
así, nunca llegó a sostenerse que este criterio fuera exclusivo o ex-
cluyente de los otros (268). En minoría el juez Brandeis (269) sostuvo

una combinación de prácticamente todas las variantes posibles: 1. El costo de

construcción original y los montos invertidos en las mejoras. 2. El monto que
representaba el valor accionario de la compañía en el mercado. 3. El valor presente
de la construcción, comparado con el valor original. 4. La capacidad de generar
ganancias. 5. Los costos operativos.
Ninguno de estos factores fue considerado decisivo. En opinión del Tribunal a
cada uno de ellos debía “otorgársele la incidencia que sea justa y debida”.
 (262)  Knoxville v. Knoxville Water Co., 212 U.S. 1 (1909).
 (263)  Minnesota Rate Cases, 230 U.S. 352 (1913).
 (264)  Southwestern Bell Telephone Co. v. Missouri Public Service Commission,
262 U.S. 276 (1923).
 (265)  Brooklin Union Gas Co. v. Prendergast, 7 Federal Reporter, 2nd. Series
628 (1935).
 (266)  El juez Frankfurter fue muy crítico del este criterio considerándolo tanto
una “mezcolanza” (hodgepodge), Federal Power Commission v. Hope Natural Gas Co.,
320 U.S. 591, 627 (1944), o como una fórmula engañosa y enredada para la fijación de
las tarifas, Driscoll v. Edison Light &Power Co., 307 U.S. 104, 122 (1939).
 (267)  272 U.S. 400, 408-9 (1926).
 (268)  Los Angeles Gas & Electric Co. v. Railroad Commission, 289 U.S. 287, 307
(1933).
 (269)  Citado en nota 264.
 Alberto B. Bianchi 983

la inconveniencia del sistema del costo presente o de reposición, ya

que prefería el sistema de inversión prudente consistente en tomar
el costo original deducidos los costos fraudulentos o innecesarios.
También los jueces Stone (270) y Black (271), en minoría, criticaron
el sistema del costo de reposición (272).
En realidad puede decirse que en las décadas de los años 20´ y
30´, la Corte de los Estados Unidos fue abandonando paulatinamente
el control sobre las tarifas establecidas por las llamadas comisiones
reguladoras independientes (entes reguladores), a medida que éstas
iban cobrando mayor presencia en el mundo de la Administración
norteamericana (273) y se advertía paralelamente que los tribunales
tienen serias dificultades para revisar los criterios técnicos emplea-
dos por la Administración. Uno de los casos claves que marcan este
abandono es Board of Railroad Commissioners of State of North
Dakota v. Great Northern Railway Co. (274), donde con motivo de la
impugnación de tarifas ferroviarias, la Corte dijo que la fijación de
tarifas es una cuestión de hecho, técnica y compleja cuya solución
requiere de una gran discrecionalidad administrativa (275). Pero de

 (270)  Véase su disidencia en West v. Chesapeake & Potomac Telephone Co., 295
U.S. 662, 689 (1935).
 (271)  Véase su disidencia en McCart v. IndianapolisWater Co., 302 U.S. 419,
428-9 (1938).
 (272)  Las dificultades para establecer el criterio que debía tenerse en cuenta
en la fijación de una tarifa provenían del sistema tarifario aplicado en los Estados
Unidos. Por aquel entonces regían plenamente –y todavía es utilizado con bastante
amplitud– el sistema de la tasa de retorno (rate of return) donde como retribución del
prestador del servicio se fija una determinada alícuota (tasa) calculada sobre el capital
invertido. Para una explicación más detallada del sistema de la tasa de retorno, me
remito a: Bianchi, Alberto B., La tarifa en los servicios públicos (Del rate of return al
pricecap), Revista de derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1998, Nos. 27-
29, pp. 35-60. El sistema de tasa de retorno genera una gran dificultad en determinar
el modo de calcular el monto de la inversión efectuada e insume incontables horas de
trabajo a los entes reguladores en la realización de esta tarea. De hecho Alfred Kahn
ha dicho que los entes reguladores se pasan la mayor parte de su tiempo regulando
directa o indirectamente las tarifas. Kahn, Alfred E., The Economics of Regulation,
The MIT Press, Massachusetts, 1993, p. 25.
 (273)  Sobre el particular véase: Bianchi, Alberto B., La Regulación Económica,
Ábaco, Buenos Aires 2001, T. I, §§ 5, 6 y 17.
 (274)  281 U.S. 412 (1930).
 (275)  “The controlling principle, thus invoked, was derived from a consideration
of the nature of the question and of the inquiry and action required for its solution.
The inquiry would necessarily relate to technical and intricate matters of fact, and
the solution of the question would demand the exercise of sound administrative
discretion. The accomplishment of the purpose of Congress could not be had without
984 Una aproximación constitucional...

todos modos este mismo criterio ya estaba fijado en Manufacturers

Railway Co. v. United States (276) y en Nashville C. & ST. L. Railway
v. Tennesse (277). También puede ser encontrado en United States
Navigation Co. Inc. v. Cunard S.S. Co. (278) y en Swayne & Hoyt, Ltd.
v. United States (279).
Muy importantes y prácticamente definitivos en esta tendencia
son cuatro casos, tres de los cuales fueron decididos en el ámbito de
la industria del gas y el cuarto en materia de tarifas de transporte
ferroviario de piezas de correo. Los tres primeros son: Los Angeles
Gas & Electric Co. v. Railroad Commission (280), Federal Power Com-
mission v. Hope Natural Gas Co. (281)y Federal Power Commission v.
Colorado Interstate Gas Co. (282). En estos fallos quedó definido que
si el efecto total del cuadro tarifario es justo o razonable no puede
ejercerse control judicial y quien alegue su irrazonabilidad carga con
la prueba de demostrarlo. En el segundo de los casos mencionados
–que podría decirse es el más importante (283)– la Federal Power
Commission había ordenado a la compañía reducir las tarifas en un
60% sobre la base de calcular el valor original de la inversión en 33,7
millones de dólares con una tasa de retorno del 6,6,%. Por su lado,

the comprehensive study of an expert body continuously employed in administrative

supervision. Only through the action of such a body could there be secured the uniformity
of ruling upon which appropriate protection from unreasonable exactions and unjust
discriminations must depend”, 281 U.S. en pp. 421 y 422.
 (276)  246 U.S. 457 (1918).
 (277)  262 U.S. 318 (1923). El criterio de la deferencia aparece nítidamente
en este párrafo “Every rate which gives preference or advantage to certain persons,
commodities, localities or traffic is discriminatory; for such preference prevents absolute
equality of treatment among all shippers or all travelers. But discrimination is not
necessarily unlawful. The Act to Regulate Commerce prohibits only that discrimination
which is unreasonable, undue or unjust”. (citas omitidas) “Whether a preference or
discrimination is undue, unreasonable, or unjust is ordinarily left to the Commission
for decision; and the determination is to be made, as a question of fact, on the matters
proved in the particular case”, 262 U.S. en p. 322.
 (278)  284 U.S. 474 (1932).
 (279)  300 U.S. 297 (1937).
 (280)  289 U.S. 287 (1933).
 (281)  320 U.S. 591 (1944).
 (282)  348 U.S. 492 (1955).
 (283)  Junto con Smyth v. Ames son los casos que marcan épocas en el control
judicial de la fijación de tarifas. Véase: Breyer, Stephen G.; Stewart, Richard B.;
Sunstein, Cass R.; Spitzer, Matthew L., Administrative Law and Regulatory Policy,
4th ed., Aspen Law & Business, 1999, p. 230 y ss. En adelante Breyer, Administrative
Law and Regulatory Policy.
 Alberto B. Bianchi 985

la compañía sostenía que el costo de reposición era de 97 millones,

que debía tener una tasa de retorno del 8% y estimaba que mediante
el fair value el valor de cálculo de la tarifa era de 66 millones. En su
fallo la Corte ratificó la decisión administrativa y ordenó a Hope
Natural Gas reducir sus tarifas. Para ello sostuvo: “... De acuerdo
con el estándar legal de justo y razonable, es el resultado alcanzado
y no el método empleado lo que es decisivo ... No es la teoría sino el
impacto de la tarifa lo que cuenta. Si el efecto total de la tarifa no pue-
de calificarse como injusto e irrazonable, el control judicial finaliza
... Quien impugna la tarifa corre con la carga de demostrar que es
inválida porque es injusta e irrazonable en sus consecuencias” (284).
En el tercero, la Corte ratifica estas afirmaciones y concluye en que
“no es función de los tribunales fijar las tarifas” (285). El cuarto caso
es United States v. Jones (286), donde la Corte admitió que la facultad
de fijar tarifas (rate-making power) es esencialmente legislativo en su
primera instancia, es decir, en la determinación legislativa del marco
general, sino que los tribunales deben ejercer una autorrestricción en
atención a la experiencia o pericia (expertise) de las agencias admi-
nistrativas especiales encargadas de ejercer esa función, agregando
asimismo que ello se encuentra en las raíces del problema al igual
que la doctrina de la jurisdicción primaria o el agotamiento de la
vía administrativa (287).
En síntesis, salvo en Smith v. Ames, en el cual la Corte Suprema
hizo un gran esfuerzo por establecer un criterio para fijar las tarifas,
en el resto de los casos posteriores se admite que esto es una cuestión
de hecho y no de derecho y que, por lo tanto, no es de la competencia
de los tribunales inmiscuirse en esa tarea. Así la deferencia de los
tribunales hacia la decisión administrativa es muy importante y sólo
cede frente a casos de manifiesta arbitrariedad. Pero no se registran
fallos en los que esto haya ocurrido.

8) La deferencia hacia los actos administrativos

Cabe preguntarse también si la deferencia alcanza a los actos

administrativos individuales (adjudication). Según los más conspi-

 (284)  320 U.S. en p. 602.

 (285)  348 U.S. en p. 501.
 (286)  336 U.S. 641 (1949).
 (287)  336 U.S. en p. 652.
986 Una aproximación constitucional...

cuos representantes de la doctrina norteamericana esto es posible.

Así lo entienden Schwartz (288) y Davis-Pierce (289) quienes sin abrir
juicio sobre el problema, reproducen lo que dice la jurisprudencia.
La Corte Suprema ha empleado el test de Chevron ante la revisión
de un acto administrativo individual en De Bartolo Corp. v. Florida
Gulf Coast Building & Construction Trades Council (290) y la Corte
de Circuito del Distrito de Columbia también lo hizo en National Fuel
Gas Supply Corp. v. Federal Energy Regulatory Commission (291).
El caso se originó en la negativa por parte de la FERC a otorgar un
aumento tarifario a favor de la compañía con fundamento en un
acuerdo celebrado previamente, decisión que fue judicialmente
convalidada con invocación de la doctrina del caso Chevron el cual
como veremos enseguida es el leading case actual en la doctrina de
la deferencia (292).

9) El caso de las opinión letters

Además de rules y adjudications, las agencias que componen

la administración norteamericana emiten opiniones interpretati-
vas de sus propias reglamentaciones denominadas opinion letters.
Recientemente la Corte Suprema ha sostenido en Christensen v.
Harris County (293) que no es aplicable la doctrina de la deferencia
en relación con ellas. Se trataba de una acción de clase promovida
por un grupo de agentes estatales con motivo de una alteración
sufrida en sus condiciones laborales. La Fair Labor Standards Act
de 1983, 29 USC § 201(o) (Ley de Estándares Laborales Justos) prevé
que cuando el empleado ha trabajado un determinado número de
horas extra, puede tomarse en compensación cierta cantidad de
días libres con pago efectivo de ellos. Si el empleado decidiera no
tomarse estos días los mismos deben ser compensados en dinero.

 (288)  Schwartz, Administrative Law, p. 704.

 (289)  Davis-Pierce, Treatise, vol. I, p. 119.
 (290)  485 U.S. 568 (1988).
 (291)  811 Federal Reporter, 2nd series 1563 (D.C. Cir. 1987).
 (292)  Además del caso citado, la doctrina de la deferencia ha sido aplicada
en relación con actos administrativos en: Michigan Citizens v. Thornburgh, 868
Federal Reporter, 2nd series 1285 (D.C. Cir. 1989); Securities Industries v. Board of
Governors, 847 Federal Reporter, 2nd series 890 (D.C. Cir. 1988); Puerto Rico Electric
Power Authority v. Federal Energy Regulatory Commission, 848 Federal Reporter,
2nd series 243 (D.C. Cir. 1988).
 (293)  529 U.S. 576 (2000).
 Alberto B. Bianchi 987

El condado demandado obligó a sus empleados a tomarse los días

libres para evitar tener que pagar la compensación adeudada, lo que
motivó la demanda en la cual se sostuvo que, salvo acuerdo previo
entre el empleador y el empleado, ello no estaba permitido por la
ley. Invocaron una opinion letter del Departamento de Trabajo en
ese sentido. La Corte rechazó la demanda y sostuvo adicionalmente
que la doctrina de la deferencia no alcanzaba a la opinion letter (294).

E. La deferencia judicial hacia los reglamentos en la Corte Su-

prema Argentina

1) La evolución jurisprudencial

Voy a examinar ahora la jurisprudencia de la Corte que, bajo

el artículo 99(2), ha elaborado lo que podría ser considerado el
equivalente argentino de la doctrina de la deferencia. Antes de ello
quiero mencionar, que los principios elaborados bajo dicha norma
constitucional no se restringen en su aplicación a los decretos emi-
tidos por el Presidente de la Nación, sino que se extienden también
a otras formas reglamentarias emanadas de otros órganos y entes
de la administración, a quienes también les alcanza la deferencia
judicial. Ello surge de diversos fallos relacionados, principalmente,
con resoluciones de la DGI (295) y del Banco Central (296).
Hecha esta aclaración, señalo que probablemente una de las
primeras veces que la Corte Suprema argentina se ocupó de este
problema, fue en 1928 cuando resolvió el caso Administración de
Impuestos Internos c. Chadwick, Weir y Cía. Ltda. (297). La deman-
dada impugnaba el decreto reglamentario de la ley 11.252, señalando
que la ley en cuestión establecía un impuesto sobre las primas de
seguros que debían pagar solamente las compañías aseguradoras
no radicadas en el país, mientras que la reglamentación había ex-

 (294)  Un comentario a este caso puede verse en: Weaver, Russell L., The Emperor
has no Clothes: Christensen and Mead and dual Deference Standards, Administrative
Law Review, vol. 54-1, Winter 2002, pp. 173-202.
 (295)  D.G.I. c. Mar S.A. Fallos 303-747 (1981); Cantera Sierras Bayas S.A., Fallos
303-1595 (1981) D.G.I. c. De Angelis S.A., Fallos 304-438 (1982); Hulytego S.A., Fallos
305-134 (1983); Krill Producciones Gráficas S.R.L. Fallos 316-1239 (1993); Juan Simón
Morillas, Fallos 316-1261 (1993); Tecnicagua S.A. Fallos 316-2492 (1993).
 (296)  Agüero c. Banco Central, Fallos 315-2530 (1992)
 (297)  Fallos 151-5 (1928).
988 Una aproximación constitucional...

tendido el tributo a los particulares que también estaban en esas

condiciones. La Corte si bien admitió que el decreto no era aplicable
a la recurrente pues no era un particular, por vía de obiter convalidó
la reglamentación diciendo: “Que de acuerdo con el texto expreso de
la cláusula constitucional que se dice vulnerada en el caso, el Poder
Ejecutivo tiene la facultad de expedir las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, pero
no puede alterar su espíritu con dichas reglamentaciones; enunciado
que importa, en otros términos, de acuerdo con preceptos generales
de la exégesis más estricta, que los decretos reglamentarios del poder
administrador pueden apartarse de la estructura literal de la ley,
siempre que se ajusten al espíritu de la misma; el texto legal es sus-
ceptible de ser modificado en sus modalidades de expresión siempre
que ello no afecte su acepción sustantiva, y en consecuencia, procede
establecerse en general, desde luego, que no vulneran el principio
constitucional de que las instrucciones y reglamentos que se expidan
para la mejor ejecución de las leyes cuando esa reglamentación se
dicte “cuidando”, para usar el vocablo de la Constitución, de que se
mantenga inalterables los fines y el sentido o concepto con que dichas
leyes hayan sido sancionadas” (298).
Algunos años después volvió a convalidar la constitucionalidad
de otro decreto con iguales razonamientos en María F. de Sal-
món (299). La norma cuestionada era la Reglamentación General
de Impuestos Internos en cuanto establecía ciertas presunciones
de fraude a las disposiciones de la ley reglamentada. Dijo la Corte
que “... el Poder Ejecutivo no se excede en su facultad reglamentaria
constitucional, cuando simplemente se aparta de la estructura literal
de la ley siempre que se ajuste al espíritu de la misma; y el texto legal
es susceptible de ser modificado en sus modalidades de expresión
siempre que ello no afecte su acepción sustantiva” (300). Igual criterio
surge de la causa Pérez y González (301), seguida por infracción a la
ley 12.591, cuyo reglamento exigía colocar carteles identificatorios
del precio y categoría a la cual pertenecían en los artículos objeto
de la regulación legal. Dijo el Tribunal: “Esta Corte ha decidido de
manera reiterada que el P.E. no excede la facultad reglamentaria que

 (298)  Fallos 151 en p. 33.

 (299)  Fallos 178-224 (1937).
 (300)  Fallos 178 en p. 226.
 (301)  Fallos 200-194 (1944).
 Alberto B. Bianchi 989

le acuerda el art. 86, inc. 2º de la Constitución Nacional, por la cir-

cunstancia de que no se ajuste en su ejercicio a los términos de la ley,
siempre que las disposiciones del reglamento no sean incompatibles
con los preceptos legales: propendan al mejor cumplimiento del fin de
aquélla o constituyan medios razonables para evitar su violación y
se ajusten así en definitiva, a su espíritu” (302). De igual manera, en
Julio L. Bustos S.R.L. c. Nación Argentina (303), donde se discutía la
constitucionalidad de una reglamentación aduanera que eliminaba
la exención de pago de derechos aduaneros para ciertos productos
contemplados genéricamente en la ley 11.588, la Corte resolvió a
favor de la constitucionalidad de la norma diciendo: “... como lo tiene
decidido este Tribunal, en forma reiterada, no excede aquél la facultad
reglamentaria que le acuerda la Constitución, por la circunstancia
de que no se ajuste en su ejercicio a los términos de la ley, siempre que
las disposiciones del reglamento no sean incompatibles con los pre-
ceptos legales, propendan al mejor cumplimiento del fin de aquélla o
constituyan medios razonables para evitar su violación y se ajustan
así, en definitiva, a su espíritu” (304). Más tarde, en Federación de
Obreros y Empleados de la Industria del Papel, Cartón, Químicos
y Afines c. E. Flaibán S.A. (305), se declaró la constitucionalidad de
la reglamentación que exigía pagar la contribución patronal a la
obra social de una asociación profesional de trabajadores. La Corte
repitió en este caso lo que ya se había convertido por entonces en
un cliché habitual: “Los decretos reglamentarios del poder admi-
nistrador pueden apartarse de la estructura literal de la ley siempre
que se ajusten al espíritu de la misma, cuidando... que se mantengan
inalterables los fines y el sentido o concepto con que dichas leyes han
sido sancionadas” (306).
De la reseña anterior surge que hacia 1960, es decir poco más
de treinta años después del fallo que inicia esta serie, la Corte tenía
ya consolidado, como principio, que: los decretos reglamentarios del
poder administrador pueden apartarse de la estructura literal de la
ley, siempre que se ajusten al espíritu de la misma, cuidando de que
se mantengan inalterados los fines y el sentido o concepto con que

 (302)  Fallos 200, en p. 195.

 (303)  Fallos 232-287 (1955).
 (304)  Fallos 232, en p. 293.
 (305)  Fallos 244-309 (1959).
 (306)  Fallos 244 en p. 312.
990 Una aproximación constitucional...

dichas leyes han sido sancionadas. El texto legal es susceptible de ser

modificado en sus modalidades de expresión, siempre que ello no
afecte su acepción sustantiva.
Son numerosos los casos en los que desde entonces esta regla
–con variantes de expresión, pero no de concepto– se ha venido
aplicando. Así por ejemplo en Vega c. Instituto Nacional de Previsión
Social (307), donde se cuestionaba la fijación por el Poder Ejecutivo
del monto de un suplemento variable que debían percibir los jubila-
dos y pensionados bajo lo previsto en la ley 13.478; en Lipa Zak (308),
donde se discutía la constitucionalidad de la reglamentación de la
ley de Ciudadanía en cuanto prohibía otorgar la naturalización a ex-
tranjeros que hubieran sufrido una condena por quiebra fraudulenta;
en Moisés Hadid (309) con motivo de la impugnación del decreto
1471/58 reglamentario del decreto ley 6666/57 sobre empleo público
en cuanto incluía los “cargos oficiales o actividades privadas” entre
los que debían ser declarados para determinar si el agente estaba
comprendido en alguna incompatibilidad; en Miguel Lopardo (310)
suscitado a raíz de la reglamentación 14.499 que estableció coeficien-
tes para el reajuste de prestaciones laborales. Un concepto similar
surge de Galán c. Ferrocarriles del Estado (311), donde se convalidó
una reglamentación por medio de la cual se establecieron ciertas
excepciones a las disposiciones de una ley que había dispuesto una
unificación de tarifas ferroviarias de carga. En este caso la Corte dijo
que : “El órgano dotado de la potestad reglamentaria está habilitado
para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones,
que, aun cuando no hayan sido contempladas por el legislador de
una manera expresa, se ajusten, sin embargo, al espíritu de la norma
reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que
ella persigue” (312).
También hace cuatro décadas fue establecida otra regla que
trasunta asimismo una deferencia judicial hacia la interpretación
administrativa en igual sentido a la examinada hasta ahora. En

 (307)  Fallos 246-221 (1960).

 (308)  Fallos 250-758 (1961).
 (309)  Fallos 254-362 (1962).
 (310)  Fallos 264-206 (1966).
 (311)  Fallos 250-456 (1961).
 (312)  Fallos 250 en p. 463.
 Alberto B. Bianchi 991

Tamburini Ltda. S.A. c. Nación Argentina (313) se trataba de la apli-

cación de la ley del llamado impuesto a las ventas que gravaba todo
acto que importara la transferencia a título oneroso de una merca-
dería, estando comprendida allí la materia prima suministrada por
el locador de obra al locatario. Una resolución de la D.G.I. dispuso
que quedaban gravadas las actividades fotográficas sin aclarar si se
trataba de los proveedores de materia prima principal o secundaria.
La Corte entendió que la ley no definía “materia prima principal”
de modo que no podía cuestionarse la reglamentación en cuanto
había comprendido la principal y la secundaria. Dijo entonces que
“el criterio administrativo para reglamentar las leyes que no exce-
de del ámbito en que la interpretación es opinable y las soluciones
posibles son varias no justifica el ejercicio del contralor judicial
de constitucionalidad” (314). El fallo es importante además, pues
la reglamentación objetada no era un decreto del Poder Ejecutivo
sino una resolución de la D.G.I., de modo que la deferencia no se
aplicaría sólo a los decretos, sino también a otros reglamentos de
rango inferior. Un criterio similar surge de los casos López c. Na-
ción Argentina (315) y Lucangioli c. Junta Electoral de Educación
Media (316), donde la Corte también manejó el criterio de la “posible
elección entre varias soluciones”.
No menos importante en esta serie es el caso Laboratorios Anodia
S.A. c. Gobierno Nacional (317) donde la Corte admitió la constitucio-
nalidad del decreto 11.917/58 el cual –por medio de una delegación
efectuada por el decreto-ley 5168/58– había establecido recargos
en los derechos de exportación e importación en forma temporaria
y retenciones a las exportaciones de hasta el 25% del valor de los
productos sin mediar para ello la autorización de la Comisión de
Aranceles establecida por decreto-ley. Dijo allí el Tribunal –luego
de repetir su tradicional doctrina sobre la delegación legislativa es-
tablecida en A. M. Delfino & Cía. (318)– que: “... ejecutar una política
legislativa determinada implica también el poder de dictar normas
adaptadas a las cambiantes circunstancias, sobre todo en una mate-

 (313)  Fallos 249-189 (1961).

 (314)  Fallos 249 en p. 193.
 (315)  Fallos 300-1167, 1168 (1978).
 (316)  Fallos 308-1897, 1906 (1986).
 (317)  Fallos 270-42 (1968).
 (318)  Fallos 148-430 (1927).
992 Una aproximación constitucional...

ria que por hallarse tan sujeta a variaciones como la de que se trata,
se estimó conveniente dejarla librada al prudente arbitrio del Poder
Ejecutivo en vez de someterla a las dilaciones propias del trámite
parlamentario; y, en segundo término, porque no se demuestra ni
pretende que aquél haya ejercitado abusivamente las facultades que
se le delegaron” (319). Asimismo en D.G.I. c. De Angelis S.A. (320)se
declaró la validez de la Resolución 1700/75 de la D.G.I. basada en
el artículo 7º de la ley 11.683 (t.o. 1974) sobre la base de que “en la
medida en que la autorización a que alude dicho artículo constituye
una delegación en el órgano administrativo de facultades legislativas
limitadas a determinados aspectos de la recaudación y fiscalización
del cumplimiento de las obligaciones tributarias, se impone reconocer
que las normas que se dicten en su ejercicio integran el conjunto de
disposiciones imperativas que instituyen y regulan la percepción de
los impuestos y que, por lo tanto, poseen la misma eficacia de tales
preceptos, en tanto respeten su espíritu” (321).
Estos dos fallos merecen una reflexión en tres sentidos. Puede
verse, en primer lugar, que la regla enunciada para los reglamentos
ejecutivos es empleada también para las normas que surgen de una
delegación legislativa. Recordemos asimismo que esta igualdad de
trato entre reglamentos delegados y ejecutivos aparece en el caso
The American Rubber Co. (322) donde se dijo: “Ya se trate, en el caso,
de que la ley haya conferido al Poder Ejecutivo la facultad de reglar
ciertos pormenores o detalles necesarios para su ejecución o de la
potestad reglamentaria propia del citado poder (art. 86, inc. 2º, de la
Constitución Nacional), esta Corte ha reconocido la validez de tales
decretos cuando los lineamientos de la “política legislativa” aparecen
suficientemente determinados en la ley o no se altere su espíritu, según
el caso” (323). También se da en el segundo de los fallos examinados,
el caso de una reglamentación administrativa inferior a un decreto,
y finalmente en tercer término, no deja de ser necesario observar
que la Corte argentina –al igual que la norteamericana– maneja en
Laboratorios Anodia el concepto de razonabilidad de la reglamen-
tación administrativa para acordarle deferencia.

 (319)  Fallos 270 en p. 50.

 (320)  Fallos 304-438 (1982).
 (321)  Fallos 304, en p. 441.
 (322)  Fallos 298-609 (1977).
 (323)  Fallos 298, en p. 611.
 Alberto B. Bianchi 993

Los últimos quince años de jurisprudencia de la Corte han

confirmado todas estas tendencias. Un caso típico es Compañía
Azucarera y Alcoholera S.A. c. Nación Argentina (324). Se cues-
tionó aquí una resolución de la Secretaría de Comercio y Nego-
ciaciones Económicas Internacionales, por medio de la cual se
reglamentó el prorrateo de las cuotas de importación efectuadas
por los ingenios y se hizo una interpretación de la ley que regula-
ba estos cupos. Según la normativa dichas cuotas debían fijarse
según lo producido por cada ingenio en el “ejercicio anterior”,
pero se daba el caso que dos de ellos no habían tenido produc-
ción el año anterior, de modo que la reglamentación entendió
que el cupo para ellos debía fijarse tomando en consideración lo
producido en la última molienda (325). La Corte –que remite al
dictamen del Procurador– convalidó este criterio interpretativo.
Tenemos así que la reglamentación cuestionada no era un decre-
to presidencial sino una resolución de un Secretario de Estado.
Asimismo se aplica igual regla de deferencia para reglamentos
ejecutivos y delegados, ya que en el caso se trataba de un típico
acto de delegación de una ley en el Poder Ejecutivo y de éste en
una Secretaría de Estado (326).
Se advierte también la deferencia judicial hacia la interpreta-
ción administrativa en Juárez c. Nación Argentina (327), donde se
discutía si el Ministerio de Trabajo como autoridad de aplicación
de la ley 23.551 de asociaciones sindicales, tenía facultades juris-
diccionales para intervenir en el proceso electoral de una de tales
asociaciones. La ley no lo dice expresamente, pero el Poder Ejecu-
tivo atribuyó al Ministerio esta competencia por vía reglamentaria
y la Corte convalidó este criterio diciendo que “el órgano dotado de
potestad reglamentaria está habilitado para establecer condiciones,
requisitos, limitaciones o distinciones que respeten el espíritu de la
norma, sirvan razonablemente a su finalidad, no rebasen el ámbito

 (324)  Fallos 311-1617 (1988).

 (325)  Fallos 311, en p. 1623.
 (326)  De hecho, el dictamen de la Procuración hace numerosas consideraciones
sobre la doctrina de la delegación sentada en A.M. Delfino (ver Fallos 311 en p. 1623),
con la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 86.2 (ver Fallos 311 en p.
1625), lo que prueba una vez más la permanente identificación del Tribunal entre
reglamentos delegados y reglamentos ejecutivos.
 (327)  Fallos 313-433 (1990).
994 Una aproximación constitucional...

en que la interpretación es opinable y posible la solución entre varias

alternativas” (328).
En Agüero c. Banco Central (329) también se encuentran rastros
de la deferencia hacia una decisión administrativa emanada de una
delegación legislativa. Se discutía si bajo lo dispuesto en una circular
del Banco Central un depósito a plazo fijo gozaba o no de una deter-
minada garantía otorgada por la ley de Entidades Financieras (330).
La Corte al revocar la sentencia que había hecho lugar a la demanda
dijo que “La validez del reconocimiento legal de atribuciones libradas
al arbitrio razonable del órgano ejecutivo está condicionada a que la
política legislativa haya sido claramente establecida pues el órgano
ejecutivo no recibe una delegación (en sentido estricto proscripta por
los principios constitucionales) sino que, al contrario es habilitado
para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (ar-
tículo 86, inc. 2 de la Constitución Nacional) cuya mayor o menor
extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el
Poder Legislativo” (331). Igual criterio fue aplicado en Juan Simón
Morillas (332) y en Krill Producciones Gráficas S.R.L. (333), donde se
expresó que “... las facultades de reglamentación que confiere el ar-
tículo 86, inc. 2 de la Constitución Nacional, habilitan para establecer
condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que aun cuando
no hayan sido contempladas por el legislador de manera expresa,
cuando se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven,
razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son parte
integrante de la norma reglamentada” (334).
Barrose c. Nación Argentina (335), también presenta un caso de
deferencia judicial. La cuestión estaba relacionada con las indemni-

 (328)  Fallos 313 en pp. 463-464.

 (329)  Fallos 315-2530 (1992).
 (330)  Ley 21.526 modificada por la ley 22.051.
 (331)  Fallos 315 en p. 2532. Este es un caso que muestra con evidencia la eterna
confusión entre reglamentos delegados y reglamentos ejecutivos. La Corte se refiere a
la política legislativa establecida en la ley que delega facultades en el órgano ejecutivo,
pero luego dice que tales facultades son ejercidas por éste a título propio según lo
establecido en el artículo 86.2 (hoy 99.2) de la Constitución, y ello es contradictorio
pues si las facultades son delegadas no podrían ejercerse a título propio y viceversa.
 (332)  Fallos 316-1261, 1266 (1993).
 (333)  Fallos 316-1239, 1243 (1993).
 (334)  No obstante ello, en ninguno de estos casos se discutía un problema de
exceso en la reglamentación de la ley.
 (335)  Fallos 318-1707 (1995).
 Alberto B. Bianchi 995

zaciones que el Estado Nacional reconoció a comienzos de la década

de 1990 a las personas que hubieran sido privadas de su libertad
bajo el estado de sitio (336). A estos efectos fue sancionada la ley
24.043 (337), que dispuso acordar tal beneficio a quienes hubieran
sido detenidos antes del 10 de diciembre de 1983, pero el decreto
1023/92 limitó temporalmente los alcances de la ley aclarando que
el período abarcaba desde el 4 de noviembre de 1974 hasta el 10 de
diciembre de 1983. Barrose, detenido en 1971, planteó la inconstitu-
cionalidad del decreto, entendiendo que éste había impuesto a la ley
una limitación que ella no autorizaba, pero la Corte –confirmando el
fallo de la instancia anterior– sostuvo que la limitación era razonable,
pues surgía claramente de los antecedentes que se habían tenido en
cuenta al sancionar la ley (338).
Un supuesto de deferencia no vinculado con la interpretación
de la norma reglamentada, sino con los medios empleados para su
ejecución, se advierte en A.A.D.I.-C.A.P.I.F. c. Hotel Mon Petit (339).
La cuestión se planteó con una serie de reglamentos vinculados con
el artículo 56 de la ley de Propiedad Intelectual (340). Esta norma
dispone que el intérprete de una obra literaria o musical tiene dere-
cho a exigir una retribución a quien difunda o retransmita su obra
por diversos medios (radiotelefonía, televisión, películas etc.). La
norma, aparentemente, sólo crea un derecho individual en cabeza
del intérprete, sin embargo por vía reglamentaria (341) se estableció
un sistema por medio del cual dos asociaciones civiles (342) estaban
habilitadas para ejercer, en nombre de los intérpretes, protegidos
por la ley de Propiedad Intelectual, los derechos que emanan del
artículo 56 y percibir y administrar el monto de las retribuciones
que esta norma prevé. La demandada planteó la inconstitucionali-
dad de esta reglamentación y en las instancias anteriores a la Corte

 (336)  Como puede recordarse, tuvieron gran influencia en ello las denuncias
hechas contra la República Argentina ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, que derivaron inicialmente en el dictado del decreto 70/91.
 (337)  B.O. 2.1.92.
 (338)  Véase especialmente el considerando 6º, Fallos 318, en p. 1710.
 (339)  Fallos 321-2223 (1998).
 (340)  Ley 11.723 (texto según ley 25.036).
 (341)  Decretos 743/73; 1670/74; 1617/74 y la Resolución 894/0200 de la Secretaría
de Información Pública.
 (342)  Asociación Argentina de Intérpretes (A.A.D.I.) y Cámara Argentina de
Productores e Industriales del Fonograma (C.A.P.I.F.).
996 Una aproximación constitucional...

Suprema obtuvo una decisión favorable. No obstante la Corte –por

unanimidad (343)– revocó este pronunciamiento justificando la
existencia de tales asociaciones recaudadoras de los derechos de
los intérpretes, sobre la base de que en muchos casos éstos viven
en lugares alejados o se encuentran en la imposibilidad de vigilar el
amplio uso que se hace de su obra, siendo razonable en consecuen-
cia, la existencia de una entidad que vigile y administre en forma
colectiva esos intereses (344).

2) Síntesis de la doctrina de la deferencia en la Argentina

El examen de la jurisprudencia de la Corte en relación con los

reglamentos dictados bajo el artículo 99(2) revela que sin estar
mencionada expresamente, ni haber alcanzado un nivel teórico,
la deferencia judicial hacia la interpretación administrativa de las
leyes de hecho también existe entre nosotros. Es decir que ante una
ley que habilita una reglamentación discrecional, la Corte Suprema
respeta el criterio empleado por la Administración, sin imponer su
criterio ni invalidar el reglamento.
Lamentablemente sólo se puede extraer de los casos existentes
pautas muy generales. La mayoría de los fallos invoca el principio
general de la norma constitucional y luego pasan inmediatamente a
determinar si en el caso concreto se ha cumplido o no con la limita-
ción allí impuesta, es decir no se han elaborado principios jurispru-
denciales sobre los poderes presidenciales para la ejecución de las
leyes. La Corte se ha movido más bien con un criterio intuitivo sin
establecer reglas objetivas que den sostén y permitan comprender
mejor el enunciado constitucional. A tal fin simplemente se han
redactado dos fórmulas generales que se utilizan indistintamente y
que expresan conceptos idénticos más allá de las palabras empleadas
en cada una:
- El Poder Ejecutivo no se excede en su facultad reglamentaria
cuando se aparta, simplemente, de la estructura literal de la ley,
siempre que se ajuste al espíritu de la misma, cuyo texto puede ser

 (343)  Votaron los nueves jueces del Tribunal: Nazareno (Presidente), Moliné
O´Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Bossert y Vázquez.
 (344)  Ver considerando 7º, Fallos 321 en p. 2237.
 Alberto B. Bianchi 997

modificado en sus modalidades de expresión, con tal que no se afecte

su aceptación substantiva.
- El Poder Ejecutivo no excede la facultad reglamentaria, que
le acuerda la Constitución Nacional, por la circunstancia de que
no se ajuste en su ejercicio a los términos de la ley, siempre que las
disposiciones del reglamento no sean incompatibles con los precep-
tos legales, propendan al mejor cumplimiento del fin de aquélla o
constituyan medidas razonables para evitar su violación y se ajuste,
en definitiva, a su espíritu.
Se han utilizado también otras expresiones tales como: los de-
cretos reglamentarios son válidos cuando los lineamientos de la
“política legislativa” aparecen suficientemente determinados en la
ley o no se altera su espíritu (345); o bien: existe violación del art. 86,
inc. 2º de la Constitución (hoy 99.2), cuando la reglamentación de
la ley puede considerarse incompatible con el espíritu de la misma,
extremo que concurre si la norma reglamentaria excede el ámbito
en que la interpretación es opinable y en que es posible la elección
entre varias soluciones (346), pero puede advertirse que en cualquier
caso se mantiene igual criterio de fondo.
De todos modos, esta ausencia de reglas jurisprudenciales tam-
bién se nota en la jurisprudencia norteamericana, donde tampoco se
ha elaborado un criterio general que, con algún grado de precisión,
permita determinar las condiciones bajo las cuales la reglamentación
ha incurrido en un exceso de la ley. Así, ambos tribunales se han
guiado por un criterio casuístico o empírico, no teórico.

F. Conclusiones
Si bien he comprobado que la deferencia judicial existe con alcan-
ces muy similares, tanto en los Estados Unidos como en la Argentina,
la valoración que ella me merece no es la misma en ambos países. La
diferencia esencial a estos efectos radica en que los procedimientos
empleados para la sanción y control de los reglamentos en la Admi-
nistración norteamericana y en la Administración argentina, son
enteramente diferentes.

 (345)  The American Rubber Co. S.R.L., Fa­l los, 298-609 (1977).
 (346)  López c. Estado Nacional, Fallos 300-1167 (1978).
998 Una aproximación constitucional...

Por lo pronto, la APA en los Estados Unidos –como vimos– prevé un

sistema que garantiza a los administrados una participación bastante
amplia en la formación de los reglamentos, mientras que nuestra ley
19.549 no contempla participación alguna y de hecho entre nosotros
el reglamento –por lo general– se sanciona sin intervención previa del
administrado, quien toma conocimiento de él una vez sancionado.
En los Estados Unidos la sanción de un reglamento por momentos se
torna similar a la producción de un acto administrativo de alcance
individual, en la Argentina es un acto unilateral de la Administra-
ción que en el mejor de los casos sufre las influencias de lo que en
los Estados Unidos son las off the record communications. Así, el
déficit democrático de la legislación administrativa en los Estados
Unidos es superado con un razonable margen de participación del
administrado que alcanza un alto nivel en el rulemaking formal. En
la Argentina ese déficit no tiene compensación alguna. La Admi-
nistración argentina legisla con mayor intensidad que el Congreso,
sin tener representación política alguna. Asimismo existen en los
Estados Unidos una serie de controles ejecutivos, legislativos y judi-
ciales previos a la vigencia de los reglamentos, que en la Argentina
son inexistentes.

A mi entender, todo ello debe incidir en la mayor o menor deferen-

cia que los tribunales luego dispensen a los reglamentos al momento
de ejercer su control. Podría establecerse como regla que: a mayor
participación del administrado mayor deferencia y a menor partici-
pación menor deferencia. De lo dicho se sigue, que la eventual crisis
que la doctrina de la deferencia puede producir en la separación
de poderes, está razonablemente atenuada en los Estados Unidos y
en cambio no lo está en la Argentina, donde los tribunales otorgan
deferencia a una Administración que ha legislado sin control alguno
en el procedimiento de sanción del reglamento, lo que en la práctica
le otorga un mayor margen de actuación aún que la del Congreso,
donde al menos las decisiones deben acordarse previamente entre
los bloques legislativos.

Un caso reciente de la Corte Suprema norteamericana pone

esta cuestión sobre el tapete. Me refiero a United States v. Mead
Corp. (347), en donde se discutía si una clasificación arancelaria de

 (347)  121 Supreme Court Reporter 2164 (2001).

 Alberto B. Bianchi 999

la Aduana podía ser revisada judicialmente bajo la doctrina de la

deferencia (348). La Corte rechazó esta posibilidad y si bien no hizo
hincapié exclusivamente en que esta regulación aduanera no había
sido sancionada por medio de un procedimiento formal o bien de
notice and comment, entre los argumentos empleados para fundar su
rechazo a la revisión de aquella bajo los postulados de la deferencia
según Chevron, figuró la ausencia de la intervención del adminis-
trado bajo alguna de esas dos formas de sanción del reglamento
antes mencionado (349).

Como conclusión, me atrevo a señalar que en la Argentina parece

inevitable la necesidad de una reforma de la LPA, que asegure mejor
los derechos de los administrados ante la legislación emanada de
la Administración. Hasta tanto ella se produzca, los tribunales de-
berían abandonar la deferencia que dispensan a la Administración,
pues el procedimiento de emisión de un reglamento no prevé una
compensación adecuada del déficit de representación política de los
funcionarios administrativos, ni existe control de ninguna especie
previo a su puesta en vigencia.

 (348)  Puede verse un comentario a este caso en: Barron, David y Kagan,
Elena: Chevron´s Non Delegation Doctrine, The Supreme Court Review, The
University of Chicago Press, 2001, pp. 201-265. Véase también el artículo citado
supra nota 294.
 (349)  Dice la Corte: “We have recognized a very good indicator of delegation
meriting Chevron treatment in express congressional authorizations to engage in
the process of rulemaking or adjudication that produces regulations or rulings for
which deference is claimed ... It is fair to assume generally that Congress contemplates
administrative action with the effect of law when it provides for a relatively formal
administrative procedure tending to foster the fairness and deliberation that should
underlie a pronouncement of such force ... Thus, the overwhelming number of our
cases applying Chevron deference have reviewed the fruits of notice-and-comment
rulemaking or formal adjudication. That said, and as significant as notice-and-
comment is in pointing to Chevron authority, the want of that procedure here does
not decide the case, for we have sometimes found reasons for Chevron deference even
when no such administrative formality was required and none was afforded ... The
fact that the tariff classification here was not a product of such formal process does
not alone, therefore, bar the application of Chevron. There are, nonetheless, ample
reasons to deny Chevron deference here. The authorization for classification rulings,
and Customs’s practice in making them, present a case far removed not only from
notice-and-comment process, but from any other circumstances reasonably suggesting
that Congress ever thought of classification rulings as deserving the deference claimed
for them here”.
1000 Una aproximación constitucional...

VII. Las opciones constitucionales de la LPA. ¿A quién

protege el procedimiento administrativo?

A. Planteo
Dedicaré este punto a reflexionar en torno a una opción consti-
tucional ejercida por la LPA.
Toda ley es una toma de decisiones y ello implica haber ejercido
opciones entre las diferentes variantes disponibles. La LPA no ha
sido ajena a todo ello. Una de estas opciones ha sido elegir a quien
estará destinada a proteger. Para precisar mejor esta cuestión,
digamos que cuando el legislador establece el régimen procesal
ante la Administración (350), tiene básicamente tres opciones en
relación con la protección de las partes involucradas: (a) proteger a
la Administración; (b) proteger al administrado y (c) establecer un
sistema neutral. Nuestro sistema, establecido en LPA y su reglamen-
to (RPA) (351), parecerían haber optado por lo segundo, es decir la
protección del administrado. Esta conclusión es la que sugiere el
artículo 1° de la LPA.
No obstante, me atrevo a sostener –y trataré de demostrarlo aquí–
que nuestra legislación en realidad tiene como mira la protección de
la Administración, antes que la del administrado. Mi conclusión se
basa –fundamentalmente– en los dos breves plazos que el adminis-
trado debe sortear para impugnar judicialmente un acto adminis-
trativo: el que impone el agotamiento de la vía administrativa y el de
caducidad previsto en el artículo 25 LPA. Me ocuparé sumariamente
de ambos, pues se trata de cuestiones constante y reiteradamente
abordadas por nuestra doctrina (352).

 (350)  Cuando me refiero aquí al régimen procesal ante la Administración,

incluyo también el plazo para interponer la demanda contencioso-administrativa.
 (351)  Decreto 1759/72, B.O. 27-04-72, t.o. por decreto 1883/91, B.O. 24-09-91.
 (352)  En orden alfabético y sin pretensión alguna de agotar la numerosa
producción existente: Aguilar Valdez, Oscar. “El agotamiento de la vía administrativa
y la tutela judicial efectiva: una evaluación general del sistema de la ley 19.549 a
treinta años de vigencia”, en Procedimiento y Proceso Administrativo, obra dirigida
por Juan Carlos Cassagne, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005, pp. 351-396. Argañaraz:
Manuel J., Tratado de lo Contencioso Administrativo, Ed. Lex, La Plata, 1988. Cassagne,
Juan Carlos: Derecho Administrativo, 7a edición, Lexis-Nexis, Buenos Aires 2002, T.
II, p. 509 y ss.; del mismo autor: La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con
el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa, en Revista
de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1999, No. 32, pp.525-545.
 Alberto B. Bianchi 1001

B. El agotamiento de la instancia
Una de las reglas básicas sobre las cuales descansa el procedi-
miento administrativo en la Argentina es la del llamado agotamiento
de la vía administrativa que, en pocas palabras, significa que la
Administración no puede ser emplazada en juicio, si antes no se
ha producido una decisión previa y formal, emanada de la máxima
instancia administrativa competente al efecto. Esta regla se aplica,
además, en las dos vías procesales que pueden ser articuladas ante
la Administración, esto es, la del recurso y la del reclamo (353).
Para la primera rige lo dispuesto en el artículo 23 LPA (354),
tomado del derecho español y para la segunda hay dos tipos de re-
clamos. Uno de ellos, previsto en el artículo 24 LPA, está diseñado
para impugnar los reglamentos. El otro, en cambio, no tiene como
antecedente –a diferencia de los casos anteriores– un pronuncia-

Comadira, Julio R., Procedimientos Administrativos, ley Nacional de Procedimientos

Administrativos, Concordada y Comentada, con la colaboración de Laura M. Monti,
LA LEY, Buenos Aires, 2002. Canosa, Armando N., Los Recursos Administrativos,
Ábaco, Buenos Aires, 1996. Diez, Manuel M., Derecho Procesal Administrativo, con
la colaboración de Tomás Hutchinson, Plus Ultra, Buenos Aires, 1983. García Pullés,
Fernando R., Tratado de lo Contencioso-Administrativo, Hammurabi, Buenos Aires,
2004. Gordilllo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, 4ª edición,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000. Guastavino, Elías P.,
Tratado de la Jurisdicción Administrativa y su Revisión Judicial, Academia Nacional
de derecho y Ciencias Sociales de Buenos aires, 1987. Hutchinson, Tomás: Régimen de
Procedimientos Administrativos ley 19.549, Astrea, Buenos Aires, 2002. Jeanneret de
Perez Cortés, María: La habilitación de la instancia judicial en la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en Revista de Derecho Administrativo, cit., año
1998, Nos. 27-29, pp. 93-91. Perrino, Pablo E., “El derecho a la tutela efectiva y el plazo
para demandar”, en Procedimiento y Proceso Administrativo, cit., pp. 397-413. Mairal,
Héctor A., Control Judicial de la Administración, Depalma, Buenos aires, 1984; del
mismo autor, “Los plazos de caducidad en el Derecho administrativo argentino”, en la
obra dirigida por Juan Carlos Cassagne, Derecho Procesal Administrativo, homenaje
a Jesús González Pérez, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pp. 881-916. Tawil, Guido
S., Administración y Justicia, Depalma, Buenos Aires, 1993.
 (353)  Tampoco es del caso explicar aquí con detalle que nuestro sistema procesal
administrativo ha establecido estas dos vías. La primera surge cuando se trata de
impugnar una decisión formal, que ostenta el rango de acto administrativo en los
términos del artículo 7º LPA. La segunda tiene lugar, en cambio, cuando lo impugnado
no es un acto administrativo propiamente dicho, sino otro tipo de conducta. Ambas,
en definitiva, tienden a producir un acto final (que agota la vía) susceptible de abrir
la instancia judicial.
 (354)  Artículo 23. “Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance
particular: a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto
las instancias administrativas…”.
1002 Una aproximación constitucional...

miento formal de la Administración, ya sea general (reglamento) o

individual (acto administrativo). Esta ausencia de pronunciamiento
formal, entonces, es suplida por medio de un reclamo del cual –salvo
silencio de la Administración– surgirá una decisión administrativa
formal (acto administrativo) que lo resuelva. Se aplican aquí los ar-
tículos 30 a 32, incorporados promiscuamente en la LPA como un
derivado de la reclamación administrativa instituida por la ley de
Demandas contra la Nación (355), que sustituyó el antiguo sistema
de la venia legislativa vigente hasta 1900.
Retengamos entonces, que nuestra legislación exige, como re-
gla, el agotamiento la vía administrativa previa, requisito éste que
fue elevado a la categoría de “principio” por nuestra Corte Supre-
ma a poco de dictada la LPA (356). Así, la consecuencia inevitable
del incumplimiento de este requisito es el rechazo de la demanda
contencioso-administrativa.
Veamos ahora cuales son los plazos que el administrado dispone
para agotar la vía. En la vía del recurso, el plazo es esencialmente
breve. Como regla general –ante la Administración centralizada o
descentralizada (357)– el agotamiento se produce con el recurso
jerárquico, cuyo plazo de interposición es de quince días hábiles ad-
ministrativos (358), lo que en la práctica abre una ventana de tiempo
menor a un mes para recurrir. Si, en cambio, el agotamiento debe
producirse en el marco de un procedimiento especial, se aplicará el
plazo que corresponda en cada caso (359). En la vía de los reclamos,
en cambio, el plazo es extenso pues se aplica el de prescripción.
En consecuencia, si el administrado debe recorrer la vía del re-
curso, dispone para ello de un plazo breve, de apenas quince días,
para evitar que se consolide en su perjuicio lo decidido en un acto

 (355)  Ley 3952, Registro Nacional 1900, T. III, p. 268; modificada por ley 11.634,
B.O. 28-09-32.
 (356)  Sindicato de Trabajadores de la Industria Lechera, Fallos 288-398 (1974).
 (357)  Con las excepciones previstas en el artículo 1° RPA.
 (358)  RPA, artículo 90.
 (359)  Cierto es que hoy en día todos estos procedimientos especiales están
prácticamente eliminados en virtud del decreto 722/96 (B.O. 08-07-96) el cual
los unifica bajo la LPA y el RPA. No obstante subsisten -en particular- los que ha
dejado vigentes el decreto 1155/97 (05-11-97) y en general subsisten también estos
procedimientos en relación con los “requisitos previos a la interposición del recurso
administrativo de que se trate” (artículo 1º.b, decreto 722/96).
 Alberto B. Bianchi 1003

administrativo. Podría decirse –con sentido optimista– que solamen-

te se aplica este rigor procesal cuando está en juego la impugnación
de un acto administrativo, no así en los restantes casos. Pero bien
sabemos que, en la práctica, es mucho más frecuente tener que re-
correr la vía del recurso que la del reclamo. En primer lugar, porque
cuantitativamente son muchos más los actos administrativos que
los reglamentos o las situaciones que dan lugar a un reclamo del
artículo 30 LPA. En segundo lugar, porque el acto administrativo
ha tenido –en los hechos– una especie de fuerza expansiva tal que,
cualquier decisión de la Administración (una simple nota firma-
da por un funcionario) es susceptible de ser asimilada a un acto
administrativo formal (360) y podría quedar consentido de no ser
recurrido oportunamente.
Todo ello, no obstante, se ve morigerado por varios conductos
procesales. El primero de ellos es la denuncia de ilegitimidad. Ésta,
como bien sabemos, permite a la Administración considerar la petición
cuando no se hayan excedido irrazonablemente los plazos para recu-
rrir (361). Es, como vemos, un remedio que la Administración ejerce
discrecionalmente. El segundo es el pedido de vista de las actuaciones.
A diferencia del primero, éste es mandatario para la Administración,
pues ante el mero pedido de vista, el plazo para recurrir se interrum-
pe (362), pero claro, para que surta este efecto, la vista debe ser reque-
rida dentro del plazo para recurrir. Un tercer conducto es el artículo 44
RPA, según el cual cuando la notificación del acto es inválida, pero no
obstante el administrado ha recibido el instrumento de notificación, el
plazo para recurrir se amplía a sesenta días, lo que en el caso del recurso
jerárquico supone una extensión cuatro veces superior a la ordinaria.
Naturalmente esta facilidad se funda en un error de la Administración
y no en un derecho propio del administrado.

C. El plazo de caducidad para demandar a la Administración

Después del agotamiento de la vía administrativa, el segundo
elemento moderador de las demandas contencioso-administrativas

 (360)  No es éste el lugar indicado para dedicarme a la noción de acto

administrativo, pero tengo para mí que ésta debe reservarse solamente para aquellos
actos dictados en un procedimiento formal, con audiencia previa del interesado, y
no para cualquier decisión de la Administración.
 (361)  LPA, artículo 6º.e.6.
 (362)  RPA, artículo 76.
1004 Una aproximación constitucional...

está dado por el tiempo. Para que la impugnación de un acto admi-

nistrativo pueda ser estimada, se exige también –como regla gene-
ral (363)– que la demanda sea interpuesta dentro de los noventa días
hábiles judiciales contados desde la notificación del acto (364). Ven-
cido este plazo, se opera la caducidad de la acción. Así, superada la
primera ventana de tiempo y obtenida una decisión, al administrado
se le abre una segunda ventana que, contada en días corridos –sin
ferias judiciales de por medio– se extiende por aproximadamente
cuatro meses.
No obstante su discutible constitucionalidad, el plazo de caduci-
dad ha sido aprobado por la Corte Suprema. Antes de analizar esta
cuestión, mencionaré algunas de las dificultades que enfrenta el
control judicial de la Administración, pues es en este contexto en el
cual debe analizar el problema.

1) Las dificultades del control judicial de la Administración

Pública

(a) Las bases constitucionales y jurisprudenciales

Este es un tema que ha sido abordado muchas veces por la
doctrina (365) y que, además, genera polémica en relación con las
fuentes de nuestra Constitución (366). Sólo diré, en consecuencia,
algo muy simple y que no admite disputa alguna. La Constitución

 (363)  Hay multiplicidad de plazos para los llamados recursos directos, esto es,
los que se articulan directamente ante la alzada y no en primera instancia.
 (364)  LPA, artículo 25.
 (365)  En orden cronológico, y solamente a modo de ejemplo, menciono: Mairal,
Héctor A., Control Judicial de la Administración Pública, Depalma, Buenos Aires,
1984; Tawil. Guido S., Administración y Justicia, Depalma, Buenos Aires, 1989; García
Pullés, Fernando R., Tratado de lo Contencioso Administrativo, Hammurabi, Buenos
Aires, 2004; Hutchinson, Tomás: Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009.
 (366)  La doctrina tradicional ha sostenido, en general, que el sistema judicial
argentino está tomado del modelo norteamericano. El más vehemente de los alegatos
a favor de esta tesis puede encontrarse en García Mansilla, Manuel J. y Ramírez Calvo,
Ricardo: Las Fuentes de la Constitución Nacional, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006.
Juan Carlos Cassagne, por el contrario, ha puesto mucho énfasis en que las fuentes
judicialistas de nuestra Constitución hunden sus raíces en el derecho medieval
español (en particular en la figura de la Justicia de Aragón) y que tales fuentes nos
llegaron por conducto de la Constitución de Cádiz de 1812, cuyo artículo 243 es la
fuente de nuestro artículo 109. De todos los trabajos que Cassagne ha dedicado a esta
cuestión, menciono el último y más completo: Cassagne, Juan Carlos, El Principio de
 Alberto B. Bianchi 1005

ha establecido el control judicial de la Administración sobre las

siguientes bases:

a) la Corte Suprema y los jueces federales tienen a su cargo el

control de la actividad administrativa, como una competencia más
de las que les asigna el artículo 116;

b) se prohíbe al Poder Ejecutivo: (i) arrogarse el conocimiento de

casos que tramitan ante el Poder Judicial y (ii) restablecer los que
estén allí finalizados.

Lo primero surge como un desarrollo del artículo 116 en tanto

prevé que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales infe-
riores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas
… en que la Nación sea parte …”.

Lo segundo son dos prohibiciones expresas impuestas por el

artículo 109, (367) tomadas por Alberdi de la Constitución de la
Monarquía Española, sancionada en Cádiz en 1812 (368) y cumplen
con la finalidad de poder contener a un Poder Ejecutivo siempre
desbordante y de fuerte impronta caudillista.

Estos dos principios han sido interpretados por la Corte de la

siguiente forma:

a) el control judicial no es absoluto, pues se admite la existencia

de las llamadas “cuestiones políticas”; (369)

b) la Administración no puede ejercer control de constituciona-

lidad;  (370)

Legalidad y el Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa, Marcial Pons,

Madrid-Buenos Aires, 2009, p. 57 y ss.
 (367)  Artículo 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer
las fenecidas.
 (368)  Alberdi lo tomó del artículo 243 que decía “Ni las cortes ni el rey podrán
ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar
abrir los juicios fenecidos”.
 (369)  Cronológicamente, el primer caso es Procurador Fiscal de Santa Fe c.
Hué, Fallos 4-311, 320-321 (1867), bien que el leading case en esta materia es Cullen
c. Llerena, Fallos 53-420 (1893).
 (370)  El leading case es Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal c. Provincia
de Salta, Fallos 269-243 (1967).
1006 Una aproximación constitucional...

c) la Administración puede ejercer funciones jurisdiccionales

en la medida en que exista un control judicial posterior y suficiente,
por medio del cual se revisen los hechos y el derecho aplicable (371).
(b) El problema del modelo
De los principios constitucionales arriba mencionados, se deduce
que la Constitución no ha establecido, específicamente, un modelo
de control judicial sobre la Administración. La elección de este mo-
delo recae en el Congreso quien está habilitado para imponer sobre
la jurisdicción federal las “las reglas y excepciones” que le indica –muy
generalmente– el artículo 117. No obstante esta falta de indicación
expresa, lo cierto es que cualquier sistema que se elija debe, como
principio básico, facilitar y fortificar el control judicial. Esto es lo que
razonablemente resulta armonioso con un sistema “judicialista”.
Nada de eso ha ocurrido en la Argentina. Para comenzar, el mo-
delo que –desde la segunda mitad del siglo XX en adelante– hemos
seguido para diseñar el sistema, es el español, que abreva en aguas
francesas y no ha facilitado el acceso al Poder Judicial para que éste
controle a la Administración. Recordemos que el contencioso-admi-
nistrativo francés nace como fruto de la desconfianza napoleónica
hacia el Poder Judicial. Como resultado de esta tradición, en Francia,
lisa y llanamente, no existe el principio de la revisión judicial, pues
la Administración se controla a sí misma por medio de un sistema
cuasi endogámico que finaliza en el Consejo de Estado (372).
Sin llegar a este extremo, en España –donde hasta la sanción de
la ley de 1956 (373) “existía apenas una sombra de verdadera justicia
administrativa”– (374) no obstante los avances producidos por la

 (371)  El leading case es Fernández Arias c. Poggio, Fallos 247-646 (1960).

Como medio de acentuar más aún el principio judicialista, más recientemente fue
establecido que los entes reguladores de servicios públicos no tienen jurisdicción
para resolver controversias en las cuales deba aplicarse el derecho común. Ángel
Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría de Energía y Puertos, Fallos 328-651 (2005), LA LEY
2005-D, 439.
 (372)  Véase, entre los expositores más modernos del sistema: Odent, Raymond:
Contentieux administratif, Dalloz, Paris, 2007, T. I, esp. p. 61 y ss.
 (373)  Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre
de 1956.
 (374)  Expresión de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en
varias de las muchas ediciones del Curso de Derecho Administrativo. En esta ocasión
he consultado la 1° edición argentina, con notas de Agustín Gordillo, Thompson-
Civitas-La ley, Buenos Aires, 2006, T. II, p. 575.
 Alberto B. Bianchi 1007

Constitución de 1978 y la ley de 1998, (375) la revisión judicial sigue

exigiendo el agotamiento de la vía administrativa (artículo 25) y la
interposición del recurso contencioso-administrativo está sujeto a
breves plazos de caducidad (artículo 46). Ciertamente los españoles
podrían haber tenido un sistema de revisión judicial más pleno si la
Constitución de la Monarquía Española, de 1812 –fuente de nuestro
artículo 109– (376) no hubiera sido inmediatamente aplastada por
el absolutismo de Fernando VII que la anuló en 1814. Perdida esta
oportunidad, las leyes del 2 de abril y 6 de julio de 1845 adoptaron
el sistema francés de justicia retenida, que fue luego judicializado
parcialmente con la ley Santamaría de Paredes del 13 de septiembre
de 1888 y decreto del 22 de junio de 1894, tarea que se completó con
la ley Maura del 5 de abril de 1904.
(c) La imprecisión de la materia “contencioso-administrativa”
Como herencia de este modelo, dentro del género “control judicial
de la Administración”, existe una especie –sin dudas la principal– que
es el llamado “contencioso-administrativo”. Con él ocurre lo mismo
que sucede con muchos otros campos del derecho administrativo
tales como el poder de policía, los contratos administrativos o los
servicios públicos. Son nociones empleadas a diario, pero que, a la
hora de intentar precisar su noción, se tornan confusas.
Aparte de la denominación, que corresponde a un sistema donde
el control de la Administración lo hace la misma Administración,
el problema principal del contencioso-administrativo es la falta de
precisión en torno a los criterios para establecer esta competencia.
Legalmente la misma sólo está definida en el inciso a) del segundo
párrafo del artículo 45 de la ley 13.998 (377) –disposición que ha
sobrevivido a la derogación de esta ley– que emplea una definición
que sólo atina a repetir el objeto definido.
A raíz de ello y ante la falta de un criterio unificador, la compe-
tencia de los tribunales contencioso-administrativos surge de una
jurisprudencia casuística, que los ha convertido en una suerte de

 (375)  Ley 29/1998 de 13 de julio.

 (376)  Alberdi lo tomó del artículo 243 que decía “Ni las cortes ni el rey podrán
ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar
abrir los juicios fenecidos”.
 (377)  B.O. 11-10-1950.
1008 Una aproximación constitucional...

fuero de atracción de casi todo lo que roza cualquier pretensión del

o contra el Estado o sus entidades descentralizadas.
Probablemente uno de los ejemplos más notables de esta ampli-
tud haya sido la inmolación del fuero contencioso-administrativo
federal en el aluvión de los amparos del llamado “corralito bancario”,
desatado a fines de 2001 con motivo del decreto Nº 1570/2001 (378)
y sus modificatorios. Se trataba de amparos en los cuales los aho-
rristas –sin perjuicio del planteo de inconstitucionalidad de dicho
decreto– debían litigar con los bancos, pues con ellos se había ce-
lebrado el contrato de depósito. Sin embargo, en la Capital Federal,
la contienda se libró en el fuero contencioso-administrativo, pues
el demandado resultó ser el Estado Nacional que había dictado el
decreto en cuestión (379).
(d) El retraso legislativo
Coopera también con las dificultades del control judicial sobre
la Administración, el retraso histórico que poseen las leyes que
regulan el sistema.
En el orden general de la organización del Poder Judicial, nues-
tros tribunales federales siguen organizados todavía bajo las leyes
27 (380) y 48, (381) sancionadas bajo la presidencia de Bartolomé
Mitre. A ellas se le sumaron luego la ley 1893 (382) y la ley 4055, (383)
cuya vigencia ya ha superado los cien años y, más tarde, fue dictado
el decreto-ley 1285/1958, (384) durante el gobierno de facto iniciado
en 1955.
Esta comprobación permite advertir –sin mayor esfuerzo– que
más de un cuarto de siglo de gobiernos constitucionales ininterrum-
pidos, no ha sido suficiente para que el Congreso tome conciencia de
la necesidad de formular una revisión integral del cuerpo legislativo
destinado a organizar el funcionamiento de los tribunales federales.

 (378)  B.O. 03-12-2001.

 (379)  Sin perjuicio de este caso puntual, la carga de tareas en el fuero contencioso
administrativo es proverbial. Véanse las cifras que indica Fernando García Pullés
en su Tratado de lo Contencioso Administrativo, cit. en nota 365, T. I, pp. 331-332.
 (380)  R.N. 1857/62, p. 496; ADLA 1852-1880, p. 354.
 (381)  R.N. 1863-1869, p. 49; ADLA 1852-1880, p. 364.
 (382)  R.N. 1885/86, p. 532; ADLA 1881-1888, p. 200.
 (383)  R.N. 1902-I, p. 100; ADLA 1889-1919, p. 533.
 (384)  B.O. 07-02-1958.
 Alberto B. Bianchi 1009

Algo similar ocurre con las leyes específicas sobre la materia

contencioso-administrativa. Está vigente todavía la primera de
ellas, la ley 3952, sobre Demandas contra la Nación y la única norma
general sobre el contencioso-administrativo –con excepción del ya
mencionado inciso a) del segundo párrafo del artículo 45 de la ley
13.998– es el título IV de la ley 19.549, de Procedimientos Adminis-
trativos (385) (en adelante LPA) que, dicho sea de paso, al igual que
el decreto-ley 1258/1958, también fue sancionada por un gobierno
de facto.
Por último, vale la pena mencionar que sigue vigente todavía la
ley 16.986 (386) (otra ley de facto), que regula el funcionamiento de
la Acción Amparo. Bien es sabido que esta ley es restrictiva del am-
paro, sin embargo, ni siquiera el impulso que esta acción ha tenido
desde el artículo 43 de la Constitución, ha sido suficiente para que
el Congreso logre consenso en la aprobación de una nueva ley que
reemplace el texto sancionado hace 45 años por el gobierno de Juan
Carlos Onganía.
El Código Electoral (Ley 19.945 modificada por leyes nro. 20.175,
22.838 y 22.864, texto ordenado por decreto N° 2135/1983, B.O. 06-09-
1983), ante la vacante de un senador o diputado, ha establecido un
mecanismo de reemplazo por vía de “orden de lista” o de “suplencia”
completamente diferente al que prevé la Constitución. Veamos.
Frente a la vacante de un diputado, el artículo 51 de la Constitu-
ción establece: “En caso de vacante [de un diputado], el Gobierno de
provincia, o de la Capital hace proceder a elección legal de un nuevo
miembro” (Destacado agregado).
A su vez, frente a la vacante de un senador, el artículo 62 de la
Constitución establece: “Cuando vacase alguna plaza de senador
por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda
la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo
miembro” (Destacado agregado).
Como vemos, cuando se produce la vacante de un diputado o de
un senador, la Constitución impone la misma solución: debe proce-
derse a la elección de un nuevo miembro.

 (385)  B.O. 27-04-1972.

 (386)  B.O. 20-10-1966.
1010 Una aproximación constitucional...

(e) La ausencia de control parlamentario

No obstante las deficiencias antes apuntadas, en la Argentina se
proclama –y se practica– la “hiperjudicialización”, entendida ésta
como la creencia de que seremos más democráticos cuanto más ju-
dicialicemos todos los asuntos. Esto es un grave error pues significa
que en la Argentina depositamos mayor confianza en aquellos que
no hemos elegido (los jueces) que en aquellos que sí hemos elegido
(los legisladores). En realidad esta errada –pero comprensible– con-
vicción, deriva de la ausencia de control parlamentario, que es hija
natural del sistema electoral que poseemos, el cual nos induce a creer
que elegimos a nuestros legisladores cuando, en realidad, quienes
los eligen son los partidos políticos.

En los sistemas donde se vota por circunscripción electoral –los

Estados Unidos o el Reino Unido, por dar sólo dos ejemplos– el legis-
lador está especialmente preocupado por conservar su electorado,
pues de él –de su caudal– depende la conservación de la banca en
la elección siguiente. Por ello es frecuente que los legisladores en
estos sistemas estén atentos a los requerimientos de los ciudadanos
y se preocupen por sus necesidades concretas y cotidianas. Todo
ello permite que en los países donde rige este sistema electoral
haya un control parlamentario más efectivo sobre la marcha de la
Administración.

Muy diferente es la situación en los países como el nuestro, donde

votamos por medio del sistema de listas (sábana). Según este sistema
–que permite además un reemplazo de los legisladores manifiesta-
mente contrario al mecanismo previsto en la Constitución– (387) los

 (387)  Pese a esta clarísima directiva constitucional, el Código Electoral

ha establecido una solución muy diferente. La elección y el reemplazo de los
senadores en caso de producirse una vacante, están previstos en el artículo 157
CE, que dice: “El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en
cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante. Resultarán
electos los dos titulares correspondientes a la lista del partido o alianza electoral
que obtuviere la mayoría de los votos emitidos y el primero de la lista siguiente en
cantidad de votos. El segundo titular de esta última lista será el primer suplente
del Senador que por ella resultó elegido. Los suplentes sucederán al titular por su
orden en el caso previsto por el artículo 62 de la Constitución Nacional (Destacado
agregado).
A su vez, el reemplazo de los diputados en caso de producirse una vacante, está
previsto en el artículo 164 CE, que dice: “En caso de muerte, renuncia, separación,
 Alberto B. Bianchi 1011

candidatos a legisladores por cada partido no representan ni surgen

de una circunscripción o distrito en particular, sino que están agru-
pados en una lista en cuya formación el electorado no participa en
forma alguna. De tal suerte cada elector no vota por su “candidato”
ni se ve representado y defendido por él, sino que vota por una larga
lista de candidatos confeccionada por el partido sin participación de
la ciudadanía, donde esa defensa y representación se diluye.

Este sistema genera, entonces, una suerte de elección “indirecta”,

pues elegimos a los que ya han sido elegidos previamente por los
órganos partidarios –en el orden en que éstos los han colocado– y
convierte a la elección en un acto de fe cuasi religiosa, pues, por lo ge-
neral, la trayectoria política de quienes ocupan los puestos inferiores
de la lista es muy poco conocida, y en muchos casos completamente
desconocida. Así, en lugar de elegir a nuestros representantes, lo
que hacemos en realidad es “homologar” la elección que de ellos ha
hecho cada partido político.

Entre los muchos efectos negativos que todo ello posee sobre el
sistema republicano, está la anulación de la obligación de rendir
cuentas de la gestión al electorado. Esto es irremediable. Si la ocu-
pación de la banca no depende primordialmente de la voluntad del
electorado, sino de la incorporación a la lista por parte de quienes
detentan la conducción del partido, la principal preocupación del
legislador, con miras a la próxima elección, será agradar a estos
últimos antes que al electorado.

Como resultado de esta falta de representación auténtica, el ciu-

dadano que vive bajo un sistema de listas sábana se siente distante
de sus legisladores y no encuentra en ellos la misma protección que
poseen –o al menos creen poseer– quienes pueden elegirlos por
circunscripción uninominal. Esta ausencia de protección intenta
compensarse, entonces, con la “huida” hacia los jueces quienes, pese

inhabilidad o incapacidad permanente de un Diputado Nacional lo sustituirán

quienes figuren en la lista como candidatos titulares según el orden establecido.Una
vez que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los suplentes que sigan
de conformidad con la prelación consignada en la lista respectiva. En todos los casos
los reemplazantes se desempeñarán hasta que finalice el mandato que le hubiere
correspondido al titular”. (Destacado agregado).
Puede advertirse entonces que la inconstitucionalidad de los artículos 157 y 164
CE es manifiesta.
1012 Una aproximación constitucional...

a no haber sido elegidos por la ciudadanía, dan la impresión de estar

más cerca que de ella que los diputados o senadores. Se produce
entonces la “hiper judicialización” que, revestida bajo una forma
académica, recibe el nombre de “tutela judicial efectiva” y que, en
el fondo, no es más que una forma de compensar la protección que
no ofrecen los ámbitos parlamentarios.
Por supuesto que este desequilibrio en la distribución de la “tute-
las” entre los órganos del Estado tiene sus costos y éstos son pagados
por los jueces, quienes están atiborrados de medidas cautelares y
procesos urgentes que superan las cargas de trabajo naturales del
sistema. Todo ello, naturalmente, lejos de fortalecer el control ju-
dicial sobre la Administración, lo debilita. No hace falta demostrar
que es muy difícil hacer bien un trabajo cuando la carga de tareas
está por encima de la media normal.

2) La aprobación constitucional del plazo de caducidad

Este requisito, que a partir de la ley 25.344 se aplica también en

la vía del reclamo y debe ser revisado de oficio por los jueces (388),
ha recibido aprobación a través de una serie de fallos en los cuales la
Corte Suprema lo ha abordado desde diferentes ángulos, pero coin-
cidentes en definitiva acerca de su validez constitucional. Cito, entre
otros, Serra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (389);
Gypobras S.A. c. Estado Nacional (390); Alcántara de Díaz Colodrero
c. Banco de la Nación Argentina (391); Nava c. Estado Nacional (392)
y GorordoAllaria c. Estado Nacional (393).

 (388)  LPA, artículo 31, según la reforma introducida por el artículo 12 de la ley
25.344.
 (389)  Fallos 313-83 (1990). Véase Bianchi, Alberto B., ¿Tiene fundamentos
constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, LL, 1995-A, pág.397
y ss.
 (390)  Fallos 318-441 (1995), anotado por Tawil, Guido S., El artículo 25 de
la ley 19.549 en la reciente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, LL 1995-E,
p. 473.
 (391)  Fallos 319-1476 (1996), con nota de Caputi, María C. - Sacristán, Estela B.,
La caducidad del artículo 25 de la ley 19549, la presunción de legitimidad de los actos
administrativos y la seguridad jurídica, LL, 1997-A, p. 70.
 (392)  Fallos 319-1532 (1996).
 (393)  Fallos 322-73 (1999), comentado por Comadira, Julio R., El caso ‘Gorordo’:
nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitación de la instancia
y revisión judicial de la denuncia de ilegitimidad, ED, t. 181, p. 960; Rejtman Farah,
Mario, Un importante giro jurisprudencial en la revisión de oficio de la llamada
 Alberto B. Bianchi 1013

D. La cuestión en el derecho comparado

Para evaluar mejor el derecho nacional en la cuestión abordada
en este punto, deben analizarse las soluciones que provee el dere-
cho comparado. Allí se observa que el legislador argentino, si bien
inspirado en diversos ordenamientos extranjeros, ha tomado como
fuente principal el español, que de todos es el más limitativo para
el administrado.
En Francia, cuna del contencioso administrativo, no se exige el
agotamiento de la vía como requisito para acceder a la instancia
contencioso-administrativa. Para abrir la instancia sólo es nece-
sario que haya un acto administrativo (394), pero esta exigencia
no es de orden público (395). De hecho no se aplica en materia de
obras públicas ni de decisiones electorales (396). Se impone, en
cambio, como regla, el plazo de caducidad para demandar la nu-
lidad de un acto administrativo. El plazo general es de dos meses,
según lo establecido por el artículo 1º del decreto 65-29 del 11 de
enero de 1965 (397), bien que puede haber otros para casos parti-
culares (398). Asimismo, el decreto permite la aplicación de otros
plazos, siempre y cuando ello esté expresamente indicado en la
notificación del acto (399).

‘habilitación de la instancia’, LL 1999-E, p. 185; Toranzo, Alejo, Declaración ‘de

oficio’ de la caducidad de la acción contencioso-administrativa. La Corte Suprema
se aparta de sus precedentes menguando su autoridad vertical, LL, 1999-E, p. 757;
entre muchos otros.
 (394)  La exigencia es que haya una décision préalable (acto previo). Esta decisión
–dicen Auby y Drago- es la materia principal del debate contencioso, si no existe es
necesario que la parte la provoque a fin de impugnarla ante el juez. Auby, J.M. et
Drago, R., Traité de Contentieux Administraif, 2 e édition, L.G.D.J., Paris, 1975, T. II, p.
496 y ss. Debbasch, Charles et Ricci, Jean-Claude: Contentieux administratif (Précis)
7eédition, Dalloz, Paris, 1999, p. 304 y ss.
 (395)  Debbasch-Ricci, cit en nota anterior, p. 307.
 (396)  Ídem anterior.
 (397)  Modificado por los decretos 83-1025 del 28 de noviembre de 1983,
90-400 del 15 de mayo 1990 y 2001-492 del 6 junio de 2000. Su texto en lo que
aquí interesa es el siguiente “Sauf en matière de travaux publics, la juridiction
administrative peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et
ce dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision
attaquée”.
 (398)  Tal es el caso del contencioso electoral o del contencioso fiscal. Ver
Debbasch-Ricci, pp. 726 y 783, respectivamente.
 (399)  “Les délais de recours sont opposables qu’à la condition d’avoir été
mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision”. Artícu-
1014 Una aproximación constitucional...

Tampoco existe la regla del agotamiento en el derecho italiano.

Aquélla se mantuvo –a través del ricorso gerarchico (400)– hasta
1971 cuando fueron creados los tribunales administrativos regio-
nales (401), como instancia previa al Consejo de Estado. Desde
entonces el recuso jerárquico es facultativo y puede articularse
concurrentemente con el recurso jurisdiccional (402). Se exige, en
cambio, un plazo de sesenta días para recurrir ante los tribunales
administrativos regionales o ante el Consejo de Estado. Recordemos,
de todos modos, que ésta limitación sólo es aplicable cuando se trata
de la defensa de los llamados intereses legítimos, ya que en 1865 (403)
fue abolida la justicia contencioso-administrativa para la defensa
de los derechos subjetivos materia ésta que es de competencia de los
tribunales ordinarios (404).
Es en España donde se exigen ambos requisitos, el agotamiento
y el plazo de caducidad. La fuente de nuestra LPA, en este punto
fue la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956,
que estableció la exigencia del agotamiento en su artículo 37.1 (405)
y el plazo de caducidad –de dos meses– en su artículo 58.1 (406),

lo 1º, 7mo. párrafo, modificado por el decreto 83-1025. Con anterioridad a este
decreto, el Consejo de Estado ya lo tenía decidido en relación con plazos inferiores
a dos meses. Caso Breton, del 4 de noviembre de 1966.
 (400)  Nótese la similitud de denominación con nuestro recurso jerárquico,
instituido originalmente por el decreto 7520/44. En España, en cambio, se lo
denomina recurso de alzada, denominación que nosotros hemos tomado para
identificar al recurso optativo que procede contra actos definitivos de los órganos
superiores de entes autárquicos (RPA, artículo 94).
 (401)  Fueron creados por ley del 6 de diciembre de 1971 (n° 1034), modificada
luego por el decreto-Ley 80/1998 y por la ley del 21 de julio de 2000 (n° 205).
 (402)  Véase Virga, Pietro: Diritto Amministrativo, 5a edizione, Giuffrè, Milano, 1999,
t. 2, p. 193.
 (403)  ley del 20 de marzo de 1865.
 (404)  Virga, Diritto Amministrativo, cit., t. 2, p. 217 y ss.
 (405)  “El recurso contencioso-administrativo será admisible en relación
con las disposiciones y los actos de la Administración que no sean susceptibles
de ulterior recurso ordinario en vía administrativa, ya sean definitivos o de
trámites, si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de
tal modo que pongan término a aquélla o hagan imposible o suspendan su
continuación”.
 (406)  “El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de
dos meses, contados desde el día siguiente a la notificación del acuerdo resolutorio
del recurso de reposición si es expreso”.
 Alberto B. Bianchi 1015

requisitos éstos que fueron reproducidos en la actual ley 29/1998,

de 13 de julio (407), en los artículos 25 (408) y 46 (409).
Por último, en Estados Unidos, si bien, la ley de Procedimientos
Administrativos (Administrative Procedure Act; APA) (410) induce a
sostener la inexistencia de la regla del agotamiento (411), la Corte Su-
prema, a partir del caso Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp. (412),
ha dicho en reiteradas oportunidades que el agotamiento es exigible,
posición que ratificó más ampliamente en McKart v. United Sta-
tes (413). Con base en esta jurisprudencia Schwartz sostuvo que la

 (407)  Modificada por las siguientes leyes: Ley 62/2003, de 30 de diciembre;

Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre; Ley Orgánica 4/2003, de 21 de mayo;
Ley 1/2000, de 7 de enero; ley 41/1999, de 12 de noviembre; Ley 50/1998, de 30 de
diciembre.
 (408)  Artículo 25. 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible
en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y
presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya
sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente
el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,
producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
(Agrego el subrayado).
 (409)  Artículo 46. 1. El plazo para interponer el recurso contencioso-
administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación
de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga
fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y
se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a
aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto.
 (410)  Contenida en el USC) Título 5, Capítulo 5.
 (411)  De acuerdo con el USC, Título 5, sección 704, las decisiones de las
agencias administrativas que, conforme a la ley, sean judicialmente revisables y las
decisiones finales para las cuales no exista otro remedio judicial adecuado, están
sujetas a revisión judicial. Asimismo, una decisión preliminar, de procedimiento
o interlocutoria, no revisable directamente, será revisada en oportunidad de la
revisión de la decisión final. Salvo que la ley disponga expresamente lo contrario,
una decisión será final, si se ha presentado o se ha ordenado presentar contra ella un
recurso, a menos que según el reglamento vigente en la agencia, tal recurso suspenda
sus efectos. Textualmente esta norma dice: Sec. 704. “Actions reviewable. Agency
action made reviewable by statute and final agency action for which there is no other
adequate remedy in a court are subject to judicial review. A preliminary, procedural,
or intermediate agency action or ruling not directly reviewable is subject to review on
the review of the final agency action. Except as otherwise expressly required by statute,
agency action otherwise final is final for the purposes of this section whether or not
there has been presented or determined an application for a declaratory order, for any
form of reconsideration, or unless the agency otherwise requires by rule and provides
that the action meanwhile is inoperative, for an appeal to superior agency authority”.
 (412)  303 U.S. 41 (1938).
 (413)  395 U.S.185 (1983).
1016 Una aproximación constitucional...

regla del agotamiento estaba “bien establecida en la jurisprudencia”,

en tanto que Davis-Pierce afirman que la doctrina expuesta por la
Corte no sigue un patrón uniforme y coherente (414). En síntesis, la
exigencia del agotamiento existe a partir de una creación jurispru-
dencial, y se discute si se trata de una regla general.
En relación con el plazo para demandar, hay que distinguir
entre la materia extracontractual y la contractual. La primera
tiene regulados sus plazos en el llamado Código Judicial (415), el
cual distingue a su vez entre las acciones civiles y las de daños y
perjuicios. El plazo para las primeras es de seis años (416), en tanto
que para las segundas hay un plazo de dos años para interponer
un reclamo administrativo previo y de seis meses para demandar
luego de haber sido éste rechazado (417). A su vez, en materia
contractual la cuestión sucintamente es así. El reclamo debe plan-
tearse administrativamente ante el contracting officer (418). Si es
rechazado, el contratista puede seguir la vía administrativa dentro
de la agencia, apelando ante el Board of Contract Appeals o bien
recurrir ante la U.S. Court of Federal Claims. Si opta por lo prime-
ro el plazo es de noventa días de notificada la decisión (419). Para
la vía judicial, en cambio, el plazo es de doce meses (420). Como
vemos, en cualquier caso se trata de plazos que, por su extensión,
se asimilan a los de prescripción.
En síntesis, el examen del derecho comparado revela que el le-
gislador argentino optó, entre las varias soluciones allí disponibles,
por la más restrictiva para el acceso a la jurisdicción, esto es, la que
exigía primero agotar la vía administrativa para someter luego la
demanda a un plazo de caducidad.

E. Reflexiones sobre el sistema

Tal como dije más arriba, la estructura inicial de la LPA induce
a pensar que el régimen del procedimiento administrativo y sus

 (414)  Davis, Kenneth Culp and Pierce, Richard J., Administrative Law Treatise,
3rd edition, Little Brown and Co., Boston, 1994, Vol. II, p. 312.
 (415)  Contenido en el Título 28 del USC.
 (416)  28 USC, §. 2401(a).
 (417)  28 USC §§ 2401(b) y. 2501.
 (418)  Funcionario encargado de la administración y ejecución del contrato.
 (419)  41 USC § 606.
 (420)  41 USC § 609(a)(3).
 Alberto B. Bianchi 1017

consecuencias en el campo judicial está elaborado a partir de la pro-

tección del administrado. Su artículo 1º y el despliegue de derechos
allí enumerados resultan tentadores para alentar esta creencia. Sin
embargo, en la práctica ello no es así. El régimen procesal adminis-
trativo vigente en el orden nacional, está específicamente diseñado
para proteger a la Administración.
Comparemos el recorrido que deben llevar a cabo el adminis-
trado y la Administración para demandar la nulidad de un acto
pues ambos son diametralmente opuestos. El primero, como ya
vimos, tiene quince días para impugnarlo por vía jerárquica, más
otros noventa días para demandar judicialmente su nulidad. ¿Qué
ocurre en cambio con los plazos de los cuales dispone la Adminis-
tración para ejercer la acción de lesividad? Aquí nos encontramos
frente a dos opciones: (a) rigen los plazos de prescripción (421) o
(b) la acción es imprescriptible. En mi opinión debería regir algún
plazo de prescripción (422) de acuerdo con lo establecido en el
artículo 27 LPA (423), pero recordemos que la autorizada doctrina
sostiene que la acción de lesividad, en casos de nulidad absoluta,
es imprescriptible (424).
Quiere decir entonces que el administrado dispone de apenas
quince días para evitar que un acto administrativo nulo de nulidad
absoluta quede firme, mientras que la Administración –en opinión
de la doctrina especializada– podría esperar cinco, diez, veinte,
incluso treinta años o más, para promover la acción de lesividad.
Naturalmente a favor de esta desigualdad se levantarán las voces que
pregonan el interés público perseguido por la Administración. Sin
embargo, me pregunto si, frente a un acto nulo de nulidad absoluta,
no existe igual interés público en sanearlo ya sea que la nulidad sea
requerida por un particular o por la Administración.

 (421)  Recordemos que la Administración no está sujeta en este punto a plazo

alguno de caducidad.
 (422)  Lo más razonable sería aplicar el de dos años, previsto en el artículo
3030 del Código Civil, pero podría interpretarse también que es el de diez años,
establecido en el artículo 4023.
 (423)  El artículo 27 LPA, dice: “No habrá plazos para accionar en los casos que
el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda
en materia de prescripción” (agrego el subrayado).
 (424)  Comadira, cit. en nota 352, p. 487-488 y Hutchinson, citado en igual nota,
p. 180.
1018 Una aproximación constitucional...

A esta desigualdad procesal, existente en la LPA desde su ori-

gen, la reforma introducida por la ley 25.344 ha agregado algunas
más. En primer lugar, una vez promovida la acción –esto es una
vez sorteados los plazos del recurso jerárquico y de caducidad para
accionar– el juez debe examinar de oficio el cumplimiento estos
recaudos (425), pero ello no obsta a que la Administración luego
pueda oponer todas las excepciones que considere oportunas, entre
ellas, naturalmente, la de caducidad de la acción (426). Ello quiere
decir que la ley prevé un doble escrutinio de la habilitación de la
instancia, el que debe hacer el juez de oficio y el que hará eventual-
mente si la Administración opusiera una excepción. Asimismo, la
interposición de la demanda no supone que la acción empezará
a tramitar inmediatamente. Antes de que el proceso comience, el
administrado está obligado a poner en conocimiento de la Procu-
ración del Tesoro de la Nación la demanda, acompañando copia de
ésta y de la documentación con ella agregada. Recibida esta noti-
ficación, la Procuración tiene cinco o veinte días, según los casos,
para “tomar la intervención que ella considere pertinente” (427).
De lo dicho surge sin esfuerzo que, mientras al administrado se
le impone una fuerte celeridad impugnatoria para acceder a la ins-
tancia judicial, una vez que ésta ha sido alcanzada, se le oponen a
aquél todas las trabas y controles posibles para demorar el curso del
proceso. Puede comprobarse entonces mi afirmación inicial. La LPA
no está diseñada para proteger los derechos de los administrados,
sino para preservar a la Administración de las demandas que éstos le
plantean. Así, ante la opción de tutelar los derechos de los adminis-
trados o garantizar la efectividad de las decisiones administrativas,
el legislador ha optado por esto último. Asimismo, la Corte Suprema
no ha dejado sombra de duda alguna acerca de su conformidad con

 (425)  El artículo 31, último párrafo de la LPA, reformado por la ley 23.544, dice:
“Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23,
24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos
establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente”.
Así, lo que en Gorordo Allaria (fallo citado en nota 393) había sido reconocido como
una facultad del juez, fue transformado en un deber.
 (426)  De acuerdo con el artículo 9º de la ley 25.433 “Admitido el curso de la
acción, se correrá traslado por el plazo de treinta (30) días o el mayor que corresponda,
para que se opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar
la demanda” (agrego el subrayado).
 (427)  Ley 25.344, artículos 6º y 8º.
 Alberto B. Bianchi 1019

esta elección, pues ha extendido una franca carta de aprobación a

este sistema fundado en la prerrogativa administrativa, connatural
al “régimen exorbitante” (428). Todo ello no deja de ser llamativo
en un país que ha otorgado rango constitucional al principio de la
tutela judicial efectiva (429), lo que es útil para comprender cuán
devaluadas están en la Argentina las acciones de esta garantía.

VIII. Conclusiones
He intentado por medio de estas reflexiones poner de manifies-
to que son varias las cláusulas de la LPA que tienen fundamento
constitucional. No he pretendido agotar aquí la mención de todas
ellas sino abordar las que me parecen más importantes. Hay dos
de ellas que son estructurales: organiza por un lado, cómo ha de
ejercerse el derecho de petición ante las autoridades bajo la forma
de un sistema procesal administrativo y reglamenta, al mismo
tiempo, el artículo 116 de la Constitución en lo que ser refiere al
control judicial de la Administración, lo que exige un equilibrio
crítico para la separación de poderes. Al reglamentar esto último
ha ejercido también una opción que, por lo menos, implica una
interpretación de la Constitución. Luego, están muy presentes en
ella dos derechos constitucionales y sus garantías. El debido pro-
ceso adjetivo y el derecho de propiedad.
Reconozco haber puesto un fuerte acento en la crítica a la defe-
rencia judicial hacia los reglamentos y es porque estoy convencido
de que es una de las áreas que con mayor cuidado debería abordar
el legislador en una eventual reforma de la LPA. Así como el acto
administrativo ha sido reglado con sumo cuidado, igual o mayor
dedicación debería otorgarse al reglamento, que es la fuente cuan-
titativamente más importante del derecho administrativo y uno de
los cauces por medio de los cuales se impone con mayor energía la
prerrogativa ejecutiva. El reglamento es todavía un instrumento

 (428)  Véase el caso Gypobras, citado en nota 390.

 (429)  Recordemos, por ejemplo, que el artículo 25.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que desde 1994 tiene
jerarquía constitucional, dice: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que
lo amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
1020 Una aproximación constitucional...

que nace de la voluntad unilateral de la Administración sin con-

trol alguno y los jueces le otorgan una deferencia extraordinaria,
sin parar mientes que con ello favorecen la discrecionalidad de la
Administración.
 Capítulo XXVI

Procedimiento administrativo
y derecho procesal
El derecho constitucional de probar
en el procedimiento administrativo

Osvaldo A. Gozaíni (*) (1)

Sumario: I. El derecho procesal y el origen de sus ramificaciones.- II. El

derecho procesal administrativo.- III. Fundamentos del derecho procesal
administrativo.- IV. Contenidos del derecho procesal administrativo.-
V. Principios y reglas.- VI. Reglas adicionales en orden a la prueba.-
VII. Debido proceso.- VIII. Las garantías de procedimiento.- A. Principio de
igualdad.- B. Principios inalterables.- C. Reglas específicas.- IX. El derecho
constitucional a la prueba.- X. La obligación de probar en el procedimiento
administrativo. Variaciones.

I. El derecho procesal y el origen

de sus ramificaciones
Partiendo de un análisis global, se podría afirmar que todos los
estudios e investigaciones que profundizaron las disciplinas de la
ciencia jurídica han tenido una clara orientación de aislamiento,

(*) Doble doctorado en Derecho - Área Constitucional (1987) - Área Derecho Pro-
cesal (2010)–, ambos en la Universidad de Buenos Aires. Profesor titular ordinario
de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho (UBA) desde 1997. Director de
la carrera de especialización en Derecho Procesal Civil de esta unidad académica.
Director de la Maestría Internacional en Derecho Procesal Constitucional de la Se-
cretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas
de Zamora. Autor de más de cuarenta libros propios, donde se destacan: a) Tratado de
Derecho Procesal Civil, cinco tomos, editorial LA LEY, Buenos Aires, 2009; b) Tratado
de Derecho Procesal Constitucional, dos tomos, editorial Porrúa, México, 2011; c)
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tres tomos, LA LEY, varias ediciones.
 (1)  Mercader, Amílcar, Estudios de Derecho Procesal, p. 21, ed. Platense,
La Plata, 1964.
1022 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

en el sentido de buscar para las distintas ramas del Derecho cierta

autonomía funcional que permitiera su consideración independiente
en una variada gama de principios propios.
Con esta actitud, la unidad del derecho se fue perdiendo y, natu-
ralmente, la indiferencia hacia lo que sucedía en otro, generó algunas
contradicciones ideológicas y prácticas que fueron explicadas razo-
nando en las peculiaridades que admitía cada materia tratada.
Innecesariamente se llegó a la tiranía de las instituciones, pues
dichos principios singulares no guardaron afinidad con el contexto
general del ordenamiento jurídico; y la ciencia se encontró con una
multiplicidad de alternativas que al justiciable le trajo más dudas que
certezas. La controversia se hizo visible en el derecho procesal.
Apunta Mercader que […] “en su perspectiva histórica el pro-
ceso judicial contemporáneo no ha logrado desprenderse de las
sacramentales inmanencias de su origen. Para muchos de los tan-
tos y tan preclaros elaboradores de su doctrina, inclusive los que
honran y regentean las más adelantadas escuelas surgidas luego
de Windscheid –en 1856– y de Chiovenda–en lo que va de este siglo
(siglo XX)– el proceso, inexorablemente identificado con la procedu-
re, sigue siendo nada más que un fenómeno tan sólo posible, pero
siempre posterior, y extraño a la sistemática del ordenamiento de las
relaciones verdaderamente creadoras del derecho. Desapartado así
de la unidad plenaria del sistema jurídico que rige la vida colectiva,
nada de extraño tiene la hipótesis de que el proceso, por continuar
siendo concebido como un fenómeno –tan sólo posible y posterior–
que cruza adormilado sobre una órbita excéntrica a la del derecho,
pueda responder a principios y reglas incompatibles que, en sus
casos, lleguen a destruir el sentido unitario y coherente de las leyes
que gobiernan a las sociedades” (2).
El estancamiento en las formas pensadas por el derecho romano
marcó definitivamente el rumbo en el derecho procesal; sólo las le-
gislaciones que se separaron enérgicamente de aquél, reglamentaron
una ciencia adjetiva acorde con el desplazamiento de las solemni-
dades como exige actualmente la dimensión social del derecho (3).

 (2)  Ob. cit., ps. 326/7.

 (3)  Obviamente no se trata de exponer una crítica al formalismo, pues, en este
sentido la idea que recogemos se integra con la de obtener una interpretación ar-
mónica de las exigencias. Instrumentalidad útil que no desatienda los resultados a
 Osvaldo A. Gozaíni 1023

Los procedimientos sostenidos en prácticas circunspectas y

adecuadas con exigencias rituales fue un gobierno que se expandió
a todo régimen, dando lugar a sistemas que solo se modificaron con-
forme el método de debate que se adoptara: escrito o verbal. De este
encuadre surgió que los procedimientos administrativos, el derecho
penal y el derecho laboral, entre otras, dieron a sus mecanismos
de deliberación principios propios que pretendieron apartarse del
proceso civil, generando algunos contrastes indeseables.
En materia administrativa procesal, Guasp planteó que […]
“cuando surge una polémica ante los Tribunales, cuando alguien
pretende, de un órgano instituido especialmente para ello, la realiza-
ción de una conducta frente a sujeto distinto, aunque los sujetos y el
objeto de esa reclamación tengan carácter administrativo, no se trata
ya de una materia administrativa, sino de una materia procesal, por
rigurosa definición. En efecto, la materia administrativa permanece
inmutable en el territorio que le es propio. De ninguna manera es
este territorio el que se pisa cuando trata de establecerse el régimen
jurídico a que se ha de sujetar una reclamación ante tribunales que
recae sobre temas administrativos. Aquí ya, el planteamiento ad-
ministrativo originaría un desenfoque total; y aunque los criterios
del derecho administrativo puedan ser aplicados por el presunto
órgano jurisdiccional, esto nunca se hará, como ocurre en la justicia
civil, porque funcionen imperativamente los mandatos, dirigidos, en
primer término, a los sujetos de la relación jurídica administrativa,
sino porque funcionen indicativamente, en remisión de la norma
intermedia o de imputación formal que señala las conexiones entre
Administración y Proceso.
“El derecho procesal administrativo viene así a consolidarse
igual que el derecho procesal civil, como una estructura plena-
mente autónoma. Su misión no es realizar los fines que el derecho
administrativo se propone, sino aquellos que al derecho procesal

alcanzar (Cfr. Pellegrini Grinover Ada, A tutela jurisdiccional dos intereses difusos,
p. 15, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, n° 3/4, año 1977, Montevideo); premisa
que sostiene la Corte Nacional que reconoce en las formas un cuadrante indispen-
sable y jurídicamente valioso, que no se reduce a una mera técnica de organización
ritual de los procesos sino que, en su ámbito específico, tiene por finalidad y objetivo
ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción
del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio (Fa-
llos: 302:1611).
1024 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

genéricamente se asignan. Un derecho administrativo es un instituto

afín a cualquier otro ente judicial, singularizado; tan sólo porque los
temas que recaen plantean, lógicamente, problemas referentes a la
Administración” (4).
Indudablemente, la euforia por el enfoque asumido despertó
alguna inquietud en los procesalistas. A pesar de que la misión
autónoma del derecho procesal administrativo pueda ser equívoca
y percibirse –en el elogio que Guasp efectúa– cierta preeminencia
genérica del derecho procesal como ciencia y en el procesal admi-
nistrativo una especialidad con discusiones suficientes para sin-
gularizarse, la preocupación fundamental era no perder espacios
cubiertos que dejaran lo procesal en el simple y único tratamiento
de la instrumentalidad.
El camino iniciado fue siguiendo un rumbo sinuoso y tomó sen-
deros alternativos que le generaron sucesivas confusiones. En primer
lugar, se planteó si era sólo materia procesal administrativa la que
concernía a lo contencioso; de manera que la naturaleza del recurso
en sede administrativa y el procedimiento ante ella, escapaban a
dicha consideración. Luego debió resolverse el conflicto –todavía
actual– acerca de si el ejercicio de funciones decisorias por parte
del gobierno significaba verdadera jurisdicción.
En suma, la construcción de un derecho procesal administrativo
como disciplina científica autónoma e independiente, tenía bases
muy poco firmes y esperaban urgentes apuntalamientos.

II. El derecho procesal administrativo

La doctrina, en general, muestra dos realidades en el estudio de
esta disciplina. Por un lado, los administrativistas han considerado
de la forma más variada la materia procesal administrativa; por otro,
los procesalistas han abandonado prácticamente su explicación. Por
lo común, no se tiene una idea muy clara de cuál es el contenido del
derecho procesal administrativo, de manera que, en principio, las
observaciones no han avanzado más allá de opinar en los aspectos
adjetivos que interesan al procedimiento administrativo.

 (4)  Prólogo a la obra de Jesús González Pérez, Derecho Procesal Adminis-

trativo, ps. 31/2, v. 1, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955.
 Osvaldo A. Gozaíni 1025

Por eso se ha entendido que […] “el derecho procesal administra-

tivo se refiere sólo, a los procesos judiciales contra la administración,
y no abarca el estudio del procedimiento administrativo en que se
desenvuelve la función administrativa” (5).
En la misma línea, López Rodó afirma […]: “Reivindicamos la ma-
teria para el derecho administrativo porque partimos de la diferencia
esencial entre los procesos en que interviene la Administración y
aquellos que se ventilan entre particulares, que impide extender
la validez de un mismo régimen procesal para uno y otro caso; por
tanto, el proceso contencioso-administrativo debe estudiarse como
parte del derecho administrativo” (6).
Diez, sin dejar de reconocer un proceso administrativo, le asig-
na- a este último la obligación de aportar la materia propia a utilizar
en la decisión (7). Sin embargo, las manifestaciones procesales que
suceden en el curso de “lo administrativo” se dan no solo en el ámbito
del conflicto judicial. El procedimiento interno para la formación del
acto estatal, el control sobre la actividad administrativa, las vías de
impugnación, etc., son expresiones que, por su natural encuadre,
suponen actividad procesal y principios que se emplean bajo la tutela
de una ciencia común que es la teoría general del proceso.
En nuestro país, por ejemplo, la ley 19.549 estructura una serie
de bases y condiciones de legalidad y legitimidad para obtener un
acto administrativo regular; por su parte, el decreto reglamentario
1759/72 adjetivó dichos principios considerándolos desde la doctrina

 (5)  Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. XVII-6,

Macchi, Buenos Aires, 1980. Aunque resulta justo destacar que no modifica en nada
la terminología que se emplee, pues lo más importante es señalar que participando
en algo de lo esencial del proceso judicial, en el sentido de afectar los derechos de
un individuo, le son de aplicación –al procedimiento administrativo– los mismos
principios y las mismas garantías que están destinadas a la protección formal de
esos derechos en el proceso judicial. De allí entonces que rechazar la calificación de
“proceso” no implica en absoluto desechar la aplicación analógica, en la medida de
lo compatible, de todos los principios procesales; ni tampoco de dejar de sustentar
la aspiración de que el procedimiento administrativo sea objeto de regulación jurí-
dica expresa y formal para la administración, que encarece su trámite y determine
con precisión los derechos de los individuos durante la evolución del procedimiento
(p. XVII-4 y 5).
 (6)  El coadyuvante en lo contencioso administrativo, p. 15, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1943.
 (7)  Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, t. VI, p. 18, ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1972.
1026 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

administrativa y aplicando la técnica propia de esta ciencia, de modo

tal que algunos conceptos, como el derecho al debido proceso, al
ofrecimiento y producción de prueba, y al régimen de caducidades,
entre otros, quedaron ciertamente desnaturalizados, si se analizan
desde una regulación estrictamente procesal. Cabe pensar que ello
quizá se haya deseado desde que el art. 111 del reglamento citado,
que dispuso la supletoriedad de las normas procesales del código
ritual de la Nación lo hizo “en tanto no fuera incompatible con el
régimen establecido por la ley de procedimientos administrativos y
por esta reglamentación”.
El procedimiento administrativo –no contencioso– descripto en
las normas comentadas muestra otro aspecto del objeto procesal en el
campo de lo administrativo; y, sobre todo, la necesidad de encontrar
un grupo armónico de principios totalizadores que, respondiendo a
una unidad conceptual, le otorguen fisonomía propia sin desprenderse
del núcleo orgánico centrado en el derecho procesal.
En suma, el derecho procesal administrativo, tal como lo plan-
teamos, tiende a parcializar su temática por razón de la materia,
pero sin conseguir independencia conceptual, desde que todo “lo
procesal” surge en consideración a principios generales que se to-
man del derecho administrativo en una circunstancia específica
(el conflicto) sin prestar atención a las bondades que prestaría una
teoría general del proceso.

III. Fundamentos del derecho procesal administrativo

Basados en el enclave contemporáneo en que se asienta el dere-
cho procesal, damos por superada la concepción inferiorizante que
lo admite como un mero derecho instrumental.
En efecto, la crisis de las estructuras adjetivas demostró que el
derecho procesal, como ciencia autónoma e independiente del De-
recho, podía resolver con suficiencia, bajo principios y presupuestos
propios, una gran variedad de conflictos que por sus características
debían acudir a la decisión jurisdiccional.
El proceso, imbuido de principios constitucionales y de la teoría
general del derecho, abandonó el territorio de lo experimental y fue
en camino del “debido proceso”, encuadre actual que pondera la idea
de un esquema debatido con entera justicia.
 Osvaldo A. Gozaíni 1027

En dicho tránsito, los pilares consabidos del ordenamiento: ju-

risdicción, acción y proceso, vieron tambalear sus estructuras, y así
fue como la diatriba encontrada en las teorías de la acción sufrió un
importante retorno hacia la Constitución, para ofrecer a partir de la
“pretensión procesal”, las respuestas inmediatas al clásico conflicto
de separar el objeto material del objeto procesal.
La acción, entendida como el punto de partida para hacerse oír
ante los jueces, adoptó un contenido político constitucional, dejando
de ser un derecho adjetivo que servía sólo para excitar la actividad
judicial.
El emplazamiento de la jurisdicción no se detuvo en la función
de juzgar, sino hubo de responder a las exigencias del .tráfico, a las
obligaciones que le imponía un tiempo cada vez más rápido y me-
nesteroso de soluciones urgentes. El deber se constituyó en la otra
cara de la jurisdicción, y a él había que darle un sentido funcional
y eficaz.
Por eso la jurisdicción no puede ser comprendida desde el análisis
de su contenido. Pues éste no está en lo que se ve, hay una sustancia
mucho más heterogénea que obliga a una labor de abstracción (8).
Si bien el acto jurisdiccional por excelencia es la sentencia judicial
sobre el fondo del asunto; los pasos cubiertos hasta llegar a este esta-
dio han debido valorar todo un arsenal de principios inmanentes en
la garantía del justiciable, con el fin de evitar que el derecho que se
declare sea sólo una expresión formal carente de lógica racionalidad
y ausente de un método preciso.
Por fin, el proceso fue perdiendo gradualmente el interés por
determinar qué tipo de relaciones y situaciones jurídicas se enta-
blan en su trámite, preocupándose por una dimensión social de las
sentencias, que hoy atienden la proyección de los resultados además
de la satisfacción del caso concreto.
Precisamente por este desarrollo de la ciencia procesal, un
criterio de avanzada permite observar que el proceso participa de
una experiencia común que se repite sin atender las relaciones que,
con diversidad de estructuras o de partes litigantes, alerta sobre el

 (8)  Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, p. 49, Ariel,

Barcelona, 1969.
1028 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

inconveniente de formular separaciones, categorías o valoraciones

diferentes, toda vez que existe una misma dimensión axiológica y
porque, en definitiva, el proceso forma parte de un único e idéntico
ordenamiento general.
No obstante, la unidad expuesta como base de estudio, no
resulta compartida por Guasp, para quién la unidad material del
ordenamiento jurídico es un puro espejismo, dado que no es cierto
que una misma materia se reparta en trozos diferentes, sino, por el
contrario, que todos y cada uno de los componentes de la realidad del
derecho pueden ser configurados como pertenecientes a disciplinas
jurídicas distintas, según la perspectiva desde la que se contemplen
esas materias.
En definitiva, no hay, ni ha habido nunca, una unidad jurídica
material, sino una diversidad material unificada, solo formalmente,
y no existe una materia común repartida en cantidades diferentes
a cada una de las esferas del derecho sino que esa misma materia,
considerada en bloque y en todo su conjunto, es calificada por los
diversos ordenamientos jurídicos desde perspectivas distintas, que
obligan, por tanto, a prescindir de aquellos conflictos limítrofes o
de fronteras materiales. Hoy día el postulado de la unidad del or-
den jurídico, aun dentro de un mismo territorio de soberanía se ha
derrumbado estruendosamente; y ha sido preciso reconocer que no
vivimos sumergidos en un ordenamiento jurídico único, sino en la
pluralidad de órdenes jurídicos, cada uno de los cuales tiene perfecto
derecho a enjuiciar toda la materia real que constituye el sustrato
social del derecho que exista en conjunto de normas diferentes a su
explicación a cualesquiera otras (9).
A poco que se observe, la controversia no es tan opuesta, pues si
rescatamos como unidad al derecho procesal, bien podemos com-
partir que el enfoque sea diverso según el pensamiento provenga
del derecho administrativo, laboral, previsional, aduanero, etc.; lo
que no aceptamos es que se derive de tal posibilidad la autonomía
de cada rama.
Evidentemente, en todo esto es preciso colaborar con un sentido
acumulativo de enunciados. La resignación a ello supone tanto como

 (9)  Guasp, Jaime, Prólogo a la obra de Jesús González Pérez, Derecho Procesal
Administrativo, p. 26, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955.
 Osvaldo A. Gozaíni 1029

la destrucción orgánica del principio común que los encuentra, con

el riesgo de generar una corriente de conceptos sin ilación lógica
y obviamente inútiles para el diseño estructurado de una teoría
general.
Considerando entonces la unidad del derecho procesal como
ciencia que abastece a ciertas ramas como la del procesal admi-
nistrativo, debe encontrarse cuál es el material que fundamenta la
autonomía conceptual.
La indagación aquí es mucho más compleja, puesto que el dere-
cho administrativo, crea una materia pensada a partir del Estado, de
manera que la perspectiva del ciudadano se reduce a su gestión de
control, muchas veces opacada y sumisa a la voluntad de un órgano
superior, más poderoso y de repliegues continuos a la actividad de
fiscalización.
Entonces, el problema del administrado ha estado casi siempre
centrado en su dificultad de participación y en el natural someti-
miento que tiene respecto a la decisión administrativa.
El control de la Administración fue entonces el primer paso
dado en pos de igualar las situaciones jurídicas, a cuyo fin se le dio
al individuo la posibilidad de invocar un trámite destinado a la fis-
calización y a la oposición del acto administrativo.
La tarea fiscal fue encaminada a un sentido preventivo; luego,
por el recurso, se toleró la impugnación de lo resuelto, admitiéndose
desde la jurisprudencia una instancia judicial de contralor referida
a la legalidad y razonabilidad del acto.
Muy brevemente quedó así planteado el origen de “lo procesal”
en el derecho administrativo; de todas maneras, no fue común el
sentido de atribución asignado a cada alternativa como materia
“naturalmente” perteneciente al derecho procesal administrativo.
Expone esta indecisión el análisis diverso que se reconoce a cada
figura. Por ejemplo: cuando se habla de controlar la actividad admi-
nistrativa se recala de inmediato en el control judicial, de contenido
político institucional; las otras funciones, como el control de lega-
lidad de los actos administrativos, sea a partir de la autotutela, del
procedimiento de oposición, o del recurso administrativo, invierten
su función natural encarrilándose hacia la protección del Estado,
vulnerando de esta manera la finalidad prístina del sistema que,
1030 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

teleológicamente, tiende a garantizar un proceso donde las reglas

del due process of law no sean desvirtuadas.
Precisamente por esto se agrega que […] “el recurso administra-
tivo es un procedimiento y no un proceso. Es un procedimiento de
impugnación con el cual se da definitividad al acto administrativo
en la esfera de lo administrativo. El cumple la función de garantía de
audiencia cuando no es posible antes de producirse el acto, debido a
su inmediatez. La naturaleza administrativa del procedimiento de
impugnación los actos administrativos establecidos por la ley para
inconformarse ante la Administración activa generadora del que
se impugna, conocido como recurso administrativo, a todas luces
indudable” (10).
En cambio, cuando la referencia es hacia “lo contencioso” la
coincidencia es mayor: ésta es la materia del derecho procesal ad-
ministrativo.
El contencioso administrativo es una institución procesal
administrativa, es un proceso administrativo promovido por los
administrados o la Administración Pública y contra actos de esta
última ante órganos jurisdiccionales. Es un proceso autónomo
distinto del proceso civil, pero su participación en la teoría general
del proceso le obliga a tener principios procesales iguales a los del
proceso civil (11).
Como se advierte, el contencioso como elemento componente
del derecho administrativo se concibe, en principio, de manera
que puede colegirse en el carácter procesal que tiene la referida
materia; mucho más si nos atenemos a la confesión que afirma […]
“seguimos estudiando la jurisdicción contencioso administrativa
en el derecho administrativo, pues el método procesal está aún un
poco maduro para que sea el único que permita un Tratado de lo
contencioso” (12).
La línea argumental seguida –siempre en términos generales
que no pretenden abundar en disquisiciones de orden técnico– tien-
de a demostrar dos cosas: una de ellas es el reconocimiento de la

 (10)  Nava Negrete, Alfonso, Derecho Procesal Administrativo, p. 349, Po-

rrúa, México, 1959.
 (11)  Nava Negrete, Alfonso, ob. cit., p. 350
 (12)  Nava Negrete, Alfonso, ob. cit., p. 113, nota 15.
 Osvaldo A. Gozaíni 1031

existencia del derecho procesal administrativo; la restante, mucho

más cautelosa y precavida, pretende recortar el ámbito de funciona-
miento del mentado derecho procesal al campo de lo contencioso,
es decir cuando interviene un cuerpo jurisdiccional independiente
del Estado.

Bielsa, por ejemplo, explica el concepto de jurisdicción admi-

nistrativa en la órbita precisa de la Administración, reservando la
calificación de contencioso administrativo solamente para cuando
aquella esté en contienda (13).

En suma, la presencia indudable de lo procesal en el campo de

la Administración solamente se reconoce en la actuación jurisdic-
cional que provoca lo contencioso administrativo; e inclusive, aun
cuando mínimamente se reconozca esta autonomía, la explicación
de materia administrativa determina que se considere que su estudio
corresponde al derecho administrativo.

Las pocas excepciones que se encuentran a estas conclusiones

pueden reseñarse en lo dicho por González Pérez, para quién el
estudio de las normas contencioso administrativas corresponde al
derecho procesal. Agregando que […] “sólo empleando la técnica
propia de esta ciencia del Derecho podrán plantearse correcta-
mente y, en consecuencia, resolverse felizmente los problemas
que plantean las normas reguladoras del proceso administrativo.
Podrían estudiarse por procesalistas o administrativistas. Las
personas no importan, lo que importa es que cuando lo hagan
administrativistas se olviden de su técnica propia y se den cabal
cuenta de que están trabajando sobre un campo de la realidad
jurídica ajeno al de su disciplina” (14).

IV. Contenidos del derecho procesal administrativo

Concebida la jurisdicción administrativa, o si se prefiere, el dere-
cho procesal administrativo, en el ámbito de la materia contenciosa,
el contenido de la disciplina necesita precisarse.

 (13)  Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. V, p. 185, Depalma, Buenos

Aires, 1957.
 (14)  González Perez, Jesús, ob. cit., p. 128.
1032 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

Para nosotros es un error pensar en lo contencioso administrativo

como una jurisdicción propia pues, a lo sumo, la independencia se en-
cuentra en la materia, pero no en los órganos de decisión jurisdiccional
que, en nuestro país, se atribuye exclusivamente al Poder Judicial.
Para que exista propiamente jurisdicción administrativa sería
necesario encontrar Tribunales Administrativos –es decir, como
acota Bielsa– una autoridad especial, separada de la administración
activa (15) y ello sin entrar en el debate de resolver si son jurisdiccio-
nales en los términos propios y precisos de su definición.
Por supuesto que no faltan autores, como Santi Romano (16) para
quien […] “la jurisdicción contencioso administrativa no es una
jurisdicción especial, dando lugar por la extrema importancia y la
delicadeza de las funciones jurisdiccionales, a que se haya originado
la necesidad de otorgar garantías, privilegios y honores a quienes las
ejecutan. Empero, aun cuando dichas prerrogativas y estos honores
se otorguen a los jueces (incluimos o incorporamos a los jueces ad-
ministrativos en el denominado Poder Judicial, en el orden judicial),
no quiere decir que, en su virtud haya de considerarse por igual a
todos los magistrados, porque la tendencia debe ser la de formar
magistrados con arreglo a las distintas disciplinas que traten de po-
ner en juego al reparar las infracciones habidas en estas disciplinas
diferenciadas. Mientras haya una misma magistratura dedicada al
estudio y reparación de diversas disciplinas, como sucede con las del
derecho mercantil, civil (derecho privado) y aun con las del derecho
penal; nosotros tenemos que considerar que el derecho administra-
tivo no puede ser aplicado por magistrados que estén formados en
aquel conjunto de disciplinas y, por tanto, el mero hecho de que en
un Estado la magistratura contencioso administrativa se nutra con
independencia de la magistratura que integran los tribunales que
hayan de garantizar los derechos privados, o que hayan de reparar
el derecho penal reprimiendo los delitos, impartiendo los jueces a
las diversas litis su especial técnica, tenemos algún fundamento
para decir, que se trata de una magistratura, especial, y por tanto,
de una jurisdicción especial” (17).

 (15)  Bielsa, Rafael, ob. cit., p. 85

 (16)  La giurisdizione speciali administrative, en el “Tratatto de Orlando”, p. 512,
v. III; ver: Montero Aroca, Juan, Unidad de jurisdicción y tribunales especiales,
ps. 39/40, n° 12, Boletín de Abogados de Oviedo, 1976.
 (17)  Ob. cit., p. 514.
 Osvaldo A. Gozaíni 1033

Las inquietudes e iniciativas propuestas para la creación de tri-

bunales administrativos, en nuestro país, han sido particularmente
intensas. De todas maneras, a los fines de esta explicación, la presen-
cia de una denominada “magistratura especial” no caracteriza con
propiedad a la jurisdicción administrativa que venimos refiriendo.
Si bien puede reconocerse que por razones de la materia en litigio
cabe efectuar alguna clasificación de procesos, la idea de jurisdicción
es única, de modo tal que, aunque existieran motivos para implan-
tar tribunales especiales en lo contencioso administrativo (que de
hecho existen en la Nación) o aun en la misma dimensión dentro de
la administración pública, la unidad de jurisdicción, no se pierde.
La cuestión vuelve a un conflicto de interpretación constitucional
que no es motivo de mayor abundamiento a los fines que venimos
sustentando; además, si las explicaciones parten del principio rígido
y excluyente de la separación puede ser insoluble.
Lo que parece claro es que, por razón del órgano que divide la
contienda, no resulta conveniente particularizar la existencia de
derecho procesal administrativo.
La especialización de la magistratura permite, en cierta forma,
concebir la realización de disciplinas científicas de contenido indi-
vidual; pero la tarea que se emprende al resolver conflictos de una
índole singularizada no constituye una totalidad orgánica, pues
existen unidades conceptuales y funcionales que no pierden caracte-
rísticas propias, como el proceso (en tanto unidad fundamental) y la
jurisdicción. Por ello mismo, el ideal es partir de una teoría general
del proceso regulando a partir de sus principios las notas dominantes
que perfilen en una materia dada sus identidades específicas.
En el cuadro de atribuciones asignadas al derecho procesal ad-
ministrativo, el contenido encuentra límites muy precisos que, como
anticipamos; se desenvuelven solamente en el plano del conflicto
judicial.
Por eso, González Pérez dice que […] “si los órganos de la ju-
risdicción contenciosa conocen de cuestiones distintas a aquellas
que específicamente le están atribuidas, incurrirán en defecto de
jurisdicción” (18).

 (18)  Derecho Procesal Administrativo, t. II, p. 43, cit.

1034 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

En nuestra opinión, la creación de un derecho procesal admi-

nistrativo sostenido en lo contencioso, puede ser una explicación
doctrinaria responsable que no merece crítica en tanto y en cuanto
asuma con rigor científico la investigación de la nueva ciencia, donde
a partir de sus propias definiciones, encuentre similitudes, adapta-
ciones y circunstancias que le permitan atrapar al derecho procesal
administrativo en la exclusividad de una sola rama del derecho: el
administrativo.
Para llegar a esta conclusión cabe admitir que los procesalistas
no se han interesado en la problemática y solamente se han avoca-
do a resolver situaciones contingentes, generalmente parcializadas
en el análisis concreto, y sin dimensionar sus posibilidades a una
consideración totalizadora.
Ahora bien, la simple constatación que se traza en los nuevos
rumbos que toma el derecho procesal, nos lleva a sostener que el
letargo afincado en la herencia de los glosadores y los prácticos que
convirtieron a la materia en un “puro” derecho instrumental, es hoy
una cuestión superada.
El primer giro fundamental tiene su origen en la segunda mitad
del siglo XIX, cuando comienzan a revelarse las incógnitas del pro-
ceso. Inmediatamente, la estimación del derecho procesal como
derecho público y el redimensionamiento de la jurisdicción acor-
dando carácter público al derecho procesal, permitieron focalizar
nuevas perspectivas, de manera que surgieron algunas variables
de situación.
El examen posicional, desde una visión histórica-genética, como
dice Podetti, (19) de las teorías mentadas hasta entonces, nos lleva
a encontrar las diferencias sustanciales con los primeros diseños
teóricos. Quizás el más importante sea la visión totalizadora de
cuanto se entiende por “debido proceso”, en el que las garantías no
admiten asimetrías de aplicación, y donde los principios procesales
se unifican para todos los procedimientos.
Continuar dividiendo los procedimientos conforme se realice
la actividad decisoria llevaría, por necesidad, a creer que puede

 (19)  Podetti, J. Ramiro, Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil,

p. 116, n° II, Revista de Derecho Procesal, 1944.
 Osvaldo A. Gozaíni 1035

existir jurisdicción por el solo hecho de resolver conflictos, lo cual

es erróneo e inexacto.
No obstante, como la jurisdicción es multiforme y admite ser
considerada desde distintas perspectivas, para el derecho procesal
bien puede afirmarse su desarrollo a partir del proceso.
Ahora bien, este proceso se encuentra sometido –por regla gene-
ral– a principios superiores de organización política e institucional,
de manera tal que, según la legislación que lo trate, puede variar sus
rostros y dimensionar fisonomías diversas.
Del mismo modo, la transformación social impone atender los
fenómenos del cambio, no pudiendo ignorarse esos presupuestos de
cultura e identidad que marcan los destinos de la sociedad.
Aun cuando sea cierto que todo lo exterior de naturaleza políti-
ca y social incida en la jurisdicción como institución, no se admite
que la maleabilidad sea de tal envergadura que cambie sus rasgos
definidores.
El punto de arranque para la teorización del “nuevo derecho
jurisdiccional” tiene, a nuestro entender, una clara orientación
constitucional, y a partir de ello deben buscarse las respuestas.
Cuando advertimos que el derecho procesal administrativo
sólo es estudiado desde su proyección en el proceso contencioso
(judicial), queremos demostrar lo inapropiado de la reserva, pues
el individuo ante el Estado, como gobierno o administrador de sus
intereses legítimos, impone y exige un tratamiento igualitario.
Debemos coincidir con sesudas apreciaciones que muestran el
desacople de principios procesales que, llevados a definirse como
presupuestos del procedimiento administrativo, pierden singulari-
dad y se difuminan ocultados por otras notas salientes:
“a) Del principio de legalidad objetiva resulta que el procedimien-
to administrativo es de carácter “administrativo”, no jurisdiccional;
“funcional” o “integral”, no parcial, y “externo”, no sólo interno. b)
Del principio de defensa o del debido proceso resulta que el proce-
dimiento administrativo es “contradictorio”, no inaudita parte; de
carácter “preliminar”, no definitivo; público, no secreto; no sólo
“constitutivo”, sino también “impugnativo”; “participativo”, no sólo
de colaboración, y decisorio o resolutivo, incluso por amparo judicial
1036 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

ante la mora administrativa. c) Del principio de gratuidad resulta que

en el procedimiento administrativo hay ausencia de “condena en
costas” y “de cargas fiscales”. d) Del principio de oficialidad resulta
que en el procedimiento administrativo impera la regla de la “impul-
sión de oficio” (no sólo a instancia de parte), su carácter instructorio
para la averiguación de los hechos y la investigación de la “verdad
material” ajustada a los hechos y no sólo a las pruebas producidas
por la parte interesada. e) Del principio del informalismo a favor
del administrado resulta que el, procedimiento administrativo es
“formal” (con límites), en tanto se excusan las formas no esenciales
que pueden ser cumplidas posteriormente, y “escrito” (con excep-
ciones). f) Del principio de eficacia resulta que en el procedimiento
administrativo imperan la simplificación procesal con “abreviación
de plazos”, “flexibilidad probatoria”, “unificación de recursos”, y las
reglas del “silencio administrativo” (20).

V. Principios y reglas
Las proyecciones del derecho procesal en el derecho adminis-
trativo son variadas, y vinculan al procedimiento con la necesidad
de obtener una interpretación única. No significa esto que el proce-
dimiento administrativo se ritualice o “judicialice”, sino, tan sólo se
trata de conciliar la situación procesa1 del individuo en una armonía
de principios que no tengan diversidad de valores o de criterios según
el tipo de procedimiento donde se apliquen.
Desde luego, las variaciones ofrecen alternativas y diferencias,
porque, por ejemplo, en las controversias entre administrado y
administración, sabido es que en la etapa de formación del acto
administrativo la intervención del interesado es pasiva, aun cuando
la voluntad estatal tenga origen bilateral; en cambio, en la gestión
de control, o de fiscalización a través del recurso o del reclamo, la
participación es activa.
Pero lo cierto es que todas las garantías jurisdiccionales –de
fuente procesal constitucional, o constitucional, si se prefiere– para
sustanciar un trámite justo, deben ordenarse bajo una directiva

 (20)  Dromi, José Roberto, El procedimiento administrativo, p. 83, Ciudad

Argentina; ver: Cassagne, Juan Carlos, En torno a la naturaleza del procedi-
miento administrativo y sus clasificaciones fundamentales, ED, 97-889
 Osvaldo A. Gozaíni 1037

común, adaptando aquellas peculiaridades del rito, sin que ellas

sometan los principios procesales inmanentes de la teoría general.
Este es el concepto garantista de “debido proceso”, desde el cual
se podrán apreciar ideas permanentes, garantías impermeables y
un control estricto del principio de igualdad.
Aparece como primera distinción trascendente, la finalidad que
el proceso desarrolla. En tanto el procedimiento judicial tiende a
la composición de un conflicto a través de un órgano imparcial; el
procedimiento administrativo (no el contencioso) muestra en el Es-
tado una situación procesal privilegiada que destruye el equilibrio
(igualdad) porque intercede como juez y parte.
Hutchinson, desde una perspectiva funcional y realista expone
que […] “el procedimiento administrativo, aunque también es un
iter –formal– no pretende garantizar la objetividad, neutralidad e
independencia de la decisión, sino asegurar la realización de un
fin público por la misma Administración con arreglo a normas de
economía, celeridad y eficacia y dentro del respeto debido a los de-
rechos de los particulares” (21).
En el orden jurisdiccional, los intereses en conflicto se someten
a la justicia de una decisión imparcial; en cambio, los intereses que
se controvierten en el procedimiento administrativo procuran un
reexamen, generalmente por otro órgano jerárquicamente superior,
destacando que sólo en la etapa recursiva se encuentra el típico
procedimiento de control y oposición. Sin embargo, la revisión
jerárquica no es imparcial, y quien la realiza no es un tercero, sino
la parte misma.
Por ello en la administración, el principio de la legalidad objetiva
permite al Estado la defensa de sus decisiones aceptando como res-
puesta de equilibrio, la fiscalización del administrado a través de un
sistema que acusa otras singularidades. De ellas la más importante,
que la diferencia del proceso jurisdiccional, reposa en la estructura
técnica que sigue el procedimiento.
Tal como se ha señalado, la actividad administrativa en su etapa
de formación de la voluntad del Estado, ejercita un proceso intelec-

 (21)  Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, t.

1, p. 1, Astrea, Buenos Aires, 1985.
1038 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

tivo inaudita pars. Supongamos que un individuo le proponga al

Estado la creación de un ente privado para fomentar la producción
y promoción de un material dado. En el plano legislativo, éste intere-
sado tiene posibilidades ciertas –por estar escritas– para demostrar
lo conveniente de lo propiciado. En los hechos, la elaboración del
acto resolutorio no lo tendrá presente, de modo tal que su derecho
a ser oído, será respetado, recién en la revisión que proponga. El
procedimiento, entonces, se detiene en estas particularidades.
En primer término, la iniciativa particular no deriva en inme-
diata tramitación, pues resulta necesario contar con la resolución
respectiva que así lo disponga. Sucede, en idéntico sentido, cuando
la actividad privada se desenvuelve en una denuncia que supone la
puesta en marcha de un aparato represivo o sancionador. También
aquí, la etapa instructora será secreta o reservada.
Se cubre el déficit, a través del principio de impulsión de oficio
que se impone en todo tipo de procedimientos (22). La preclusión, de
naturaleza procesal, se admite para los expedientes instados por el
particular, y connota una serie de requisitos que lo convierte en un
sistema de hecho inaplicable en el procedimiento administrativo.
Queda supuesto que mediante la instrucción oficiosa se permite
al Estado ejercer autocontrol, tal como lo dispone el art. 4º de la ley
19.549, en estos términos: “Todas las actuaciones administrativas se-
rán impulsadas de oficio por el órgano competente, lo cual no obstará
a que también el interesado inste el procedimiento. Se exceptúan de
este principio aquellos trámites en los que medie el interés privado del
administrado, a menos que pese a ese carácter, la resolución a dictarse
pudiere llegar a afectar de algún modo el interés general”.
Con igual premisa, el principio de informalidad procesal rige
para el administrado, excusando la inobservancia de exigencias no
esenciales que puedan ser cumplidas posteriormente.
La aplicación práctica de este postulado lleva al interesado a
obrar con cierta flexibilidad en sus pretensiones, en tanto la elas-
ticidad lo favorece para plantear sus reclamos sin ajustarse a for-
mulismos estereotipados. Sin embargo, la informalidad llevada a

 (22)  Ver Ciminelli, Darío, El principio de inmediación en el proceso admi-

nistrativo, p. 1 y sigtes., n° 3, Suplemento de Derecho Administrativo La Ley, martes
15 de mayo de 2012.
 Osvaldo A. Gozaíni 1039

límites extremos supone cierta inseguridad jurídica, que muestra

la contrapartida de la benevolencia del régimen.
De estricta justicia es reconocer que el sistema favorece la pro-
tección del administrado y le otorga un elemento más de control
en una relación de por sí distinta, pues el Estado siempre tiene una
posición más favorable.
Partimos de la idea que el principio es una resolución que queda
a medio camino; como dice Gordillo, esta disposición […] “no es sino
un paliativo para la falta de regulación integral y adecuada, para la
falta de límites concretos a la actividad administrativa; buen palia-
tivo, pero paliativo al fin” (23).
El problema parece encontrarse en todo el sistema, pues no ha
sido de buena técnica corresponder los principios jurisdiccionales
al procedimiento administrativo, pues ello motivó que se debieran
encontrar soluciones a diversas crisis funcionales que planteaba la
mecanización de aquellos fundamentos procesales.
En este sentido, se apreció que es errónea la aplicación automá-
tica de las normas de procedimiento judicial en el procedimiento
administrativo, pues transforma a las normas procesales –que son
garantías para las partes– en simples fórmulas, y cuando no se las
aplica se menciona confusamente a la informalidad (24).
Justificadamente, la informalidad es una constante en el pro-
cedimiento administrativo que se alega casi como un dogma; por
eso tiene caracterización propia, sin que pueda buscarse en otras
disciplinas su fundamento.

VI. Reglas adicionales en orden a la prueba

Las diferencias que se agregan al dualismo proceso jurisdiccional -
procedimiento administrativo, no se detienen en los ya esbozados.
La sumatoria de los principios mentados (oficialidad, instruc-
ción e informalismo) tiene por finalidad obtener la verdad material,

 (23)  Gordillo Agustín A., Procedimiento y recursos administrativos, p. 71,

Macchi, Buenos Aires, 1971.
 (24)  Fiorini, Bartolomé A., Procedimiento administrativo y recurso jerár-
quico, p. 36. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971.
1040 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

tratando de satisfacer los intereses públicos comprometidos y res-

petando las situaciones particulares.
Varias reformas de procedimiento se preocuparon por introducir
esta necesidad trazada y entendida como un valor, desde el cual se
podía vincular un estándar de eficacia con la independencia del ad-
ministrador para investigar y resolver sin ajustarse a las condiciones
fácticas que informa el interesado.
También aquí el enfrentamiento que se hace entre la verdad for-
mal, entendida –erróneamente– como única alcanzada en el proceso
civil, y la verdad real o material que se consigue en el procedimiento
administrativo, carece de lógica sustentación pues no atiende la
transformación del primero, a través de la concreción del principio
de los poderes y deberes del juez que le asignan un rol fundamental
activo en la investigación certera de los hechos sobre los que decide
pronunciarse.
Por eso no coincidimos con Fiorini cuando estima que la arbi-
trariedad judicial no puede ser aplicada al procedimiento adminis-
trativo, pues aquella se limita a la investigación de la verdad formal
cerrada dentro de una litis, mientras que la Administración tiende
a determinar los motivos reales, ciertos y apreciados para hallar el
consecuente real, pero también eficaz (25).
Arbitrariedad y razonabilidad son facetas de una misma sus-
tancia: el debido proceso; de modo tal que, pensar en aislar ambos
conceptos, sería tanto como auspiciar la ausencia de arbitrariedad
permitiendo la discreción aunque sea irrazonable.
En consecuencia, cuando se persigue definir el objeto de la prue-
ba en el procedimiento administrativo, no se trata de segmentar
entre lo que procura demostrar el administrado y lo que cree de-
fender la Administración. En el proceso la prueba se concibe como
una necesidad para ambos.
Son excepcionales los hechos manifiestos que evitan tener que
comprobarlos para dar razón inmediata al que formula una pre-
tensión basándose en lo evidente y sin discusión alguna. Es una
condición del intelecto que no quiere equivocarse oyendo solo una

 (25)  Fiorini, Bartolomé A., ob. cit., p. 60.

 Osvaldo A. Gozaíni 1041

de las versiones; de allí que el punto de partida histórico haya sido

la obligación de demostrar o de verificar.
Aquella división originada entre la apreciación libre de la prueba
y la verdad legal que llega desde la norma, confundió la tarea de
comprobación como actividad humana que debía realizar el juez.
Para algunos, la prueba debía comenzar con la investigación (que en
realidad es propio del campo penal), se averigua y recién después se
hacen afirmaciones. En cambio, otros sostuvieron que era una labor
de comparación, donde quien tiene que resolver, ha de esperar las
pruebas de una u otra parte, de modo que pueda confrontarlas y
decidir después su fuerza probatoria (26).
Podemos constatar así que en los orígenes del proceso, como
medio de resolución pacífica de las controversias entre personas, la
prueba se deja llevar por impresiones y el subjetivismo de quien tiene
que resolver. Hay una clara preminencia de la autoridad que posee el
buen padre de familia, el jefe del clan, el consejero legal, el cacique,
o cualquiera que merced a la confianza que la sociedad le concede,
resuelve sobre percepciones y sentimientos. Obviamente es una
etapa primitiva, solo mencionada para dar un punto de partida.
Después fue la etapa del razonamiento probatorio impreso en
los procesos romanos que tanta influencia conserva en el sistema
actual de juzgamiento. Inclusive, Devis Echandía sostiene que la
construcción romana llega de la Grecia antigua (clásica) porque
advierte en el estudio de Aristóteles, en Retórica, una clasificación
de la prueba que quiere separar del fanatismo y la religión. […] “En
Grecia imperó la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal.
Por regla general rigió el principio dispositivo, que coloca sobre las
partes la carga de producir la prueba, y sólo en casos especiales se
le permitía al juez tener iniciativa para aportarlas y practicarlas de
oficio. Los medios principales de prueba fueron los testimonios, los
documentos y el juramento. Existían restricciones a las declaracio-
nes de mujeres, niños y esclavos, pero en los procesos mercantiles
podían declarar los esclavos comerciantes y, en algunas causas, las
mujeres, si lo hacían voluntariamente” (27).

 (26)  Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, p. 10, v. I, tra-

ducción de Manuel Ossorio Florit, ed. Ejea, Buenos Aires, 1971.
 (27)  Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, t.
I, p. 56, ABC, 5ª ed., 1995.
1042 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

En cada período del proceso romano estuvo presente el racioci-

nio, pero se va atenuando desde la amplia libertad de las acciones
de la ley y el período formulario, a la etapa extraordinaria cuando
se aplican criterios prestablecidos para observar los resultados de
la prueba. En un pasaje de Cicerón se dice […] “el deber del juez es
profundizar el examen del testimonio y condenar sólo a aquellos que
producen un real convencimiento de ser culpables, declarándolos,
en caso contrario, en libertad” (28).
La limitación absoluta se advierte con la influencia del derecho
canónico que le otorga a la prueba casi una función mística. Hay
dos claras manifestaciones de este tiempo. Uno llega del antiguo
derecho germánico donde la etapa probatoria queda representada
por solemnidades rigurosas que establecen la prueba o verdad legal.
Se deja de buscar el convencimiento razonado para alcanzar una
decisión formal en correspondencia con las formas establecidas.
Los procedimientos eran como juegos de azar o escenas de juglería
y, en vez de lógicos, existían exorcistas y verdugos (29).
La otra queda expuesta con el derecho canónico, que crea una
figura diferente al escabinado convirtiendo en jueces a los sacer-
dotes, bajo un régimen estricto para la apreciación jurídica de la
prueba. Surge el principio inquisitivo y se faculta al juez a forzar la
confesión; se legaliza el tormento y la crueldad irrazonable, para
alcanzar deducciones de simples sospechas.
Este no es un período intrascendente; todo lo opuesto. Se refleja
en numerosos ordenamientos españoles como el Ordenamiento
de Alcalá y las Leyes de Toro; y si bien estaban desaparecidas las
ordalías por los Concilios de Letrán de 1215, de León en 1288 y de
Valladolid de 1322, se conservó la prueba de tormento. En suma, es
el período de la prueba legal; de criterios rígidos y absolutos, que se
mantiene hasta las postrimerías del siglo XVIII cuando la obra de
Beccaria sobre “Los Delitos y las Penas” va reivindicar el sistema del
convencimiento y la razón.
Desde entonces queda polarizado el debate para sostener cuál era
el mejor sistema probatorio. Todavía no existía el derecho procesal

 (28)  Cita de Silva Melero, Valentín, La prueba procesal, p. 6, Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1963-1.
 (29)  Bentham, Jeremías, ob. cit., p. 45.
 Osvaldo A. Gozaíni 1043

como ciencia, por lo que muchas de estas polémicas se trabaron

dentro de la literatura; en obras religiosas; y en la ciencia jurídica,
especialmente el derecho penal y el derecho civil.

El resumen histórico es igual para la ciencia que se aplique,

pues el debate asienta en el objeto a probar, y desde entonces, la
prueba concibe estudiarla en tres niveles: 1º) La proposición, que
supone evaluar la admisión, considerar la legalidad y pertinencia;
resolver las cuestiones que son objeto de prueba y, en su caso, fijar
los hechos que deban ser materia de prueba; 2º) Las actividades, de
las partes en orden a producir aquellas de las que intentan valerse;
cumpliendo cargas (imperativos del propio interés), deberes (ofre-
cimiento oportuno) y obligaciones (exhibición de documentos, por
ejemplo); y las que le corresponden al órgano que resuelve, respecto
a la ordenación, control, sustanciación y proveimiento de oficio o a
pedido de partes; 3º) La apreciación es la última etapa, es aquí donde
se valora o fija la eficacia de cada medio probatorio, y que se trasunta
en el resultado de la prueba.

VII. Debido proceso

El resumen de las ideas expuestas, puede alcanzarse en la com-

prensión del debido proceso como principio jerárquico inmutable,
presente en cuanto tipo de procedimiento partícipe.
La discusión se puede plantear respecto al contenido de un pro-
cedimiento no judicial, donde se podría pensar que existen menos
exigencias, con el entendimiento que la garantía del debido proceso
es para las contiendas judiciales y no para los trámites administra-
tivos.
Una lectura tan acotada podría surgir de algunos precedentes
de la Corte Suprema, cuando en el ámbito del control judicial sobre
decisiones administrativas de corte jurisdiccional, se ha cuidado en
demostrar que para resultar legítima la fiscalización, no depende de
reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o me-
nos extenso y profundo el control permitido según las modalidades
de cada situación jurídica; pues la mera facultad de deducir recursos
extraordinarios basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad,
no satisface las exigencias que han de tenerse por imperativas y
que –por vincularse con el derecho al debido proceso– no pueden
1044 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

ser obviadas ni aun por consideraciones que hagan a la estrechez

ritual de admisión (30).
Pero, con el fin de no desbordar la atención que el tema mere-
ce, prescindiremos de analizar la multiplicidad de casos en que el
Superior Tribunal marca jurisprudencialmente el piso de marcha
del debido proceso en la instancia jurisdiccional, para dedicarnos
a resolver y opinar sobre la posible existencia de un debido proceso
administrativo no judicial.
En realidad, predicamos por un concepto común para el debido
proceso, para evitar que tenga interpretaciones diversas según se
trate de un proceso jurisdiccional, proceso administrativo, o de un
sumario militar, entre otros casos eventuales.
Tanto el derecho constitucional, como el administrativo, como
el procesal, por señalar sólo los que motivan nuestra opinión, ar-
monizan sus desenvolvimientos reglados por el respeto a esa única
preceptiva del debido proceso legal.
En tal sentido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuando se refirió a las reglas del debido pro-
ceso (Castillo Petruzzi, 30.05.99) señaló que se refería a todo tipo de
procedimientos donde hubiese una decisión condenatoria, frase que
ha dado lugar a interpretaciones restrictivas (que sostienen que sólo
se refiere al proceso penal) y flexibles (permitiendo que la exigencia
del plazo razonable, el derecho al recurso, etc., sea aplicable a todo
tipo de procedimientos).
Para nosotros, el debido proceso en sede administrativa debe ser
condescendiente con los principios constitucionales que tutelan las
garantías individuales, sin que ello signifique modificar ciertas pre-
rrogativas del Estado, en tanto puede conservar la fisonomía propia de
su campo de actuación sin quebrar dichos fundamentos superiores.
En consecuencia, la inserción de “lo procesal constitucional”
en el procedimiento administrativo no puede verse con asombro;
ni siquiera con sorpresa pues ha estado presente en todo momento
generando la interpretación que, aun cuando no se llamaran “ga-
rantías”, dio motivo a una profusa gama de principios que informan
el derecho procesal administrativo.

 (30)  CS 1987/10/27, La Ley Online.

 Osvaldo A. Gozaíni 1045

En este sentido, Couture no pierde lozanía en sus trascendentes

meditaciones […]: “En el examen de las instituciones esenciales del
derecho procesal civil, se llega siempre a un instante en que éstas ad-
quieren el rango de derechos cívicos tales. Derecho cívico es la acción,
si se considera que ella en último término es el acto de petición a la
autoridad indispensable para que condene al demandado, para que
declare la existencia de un derecho o para que quite un embargo al
libre ejercicio de una situación jurídica. Derecho cívico es la excepción,
si se considera que sin ella, concebida como sinónimo de defensa, la
justicia incurriría en el riesgo de condenar al demandado sin darle
la posibilidad de ser escuchado. Excepción es, en este orden de cosas
sinónimo de garantía de defensa en juicio; y la defensa constituye una
de las más preciosas garantías en las relaciones entre el individuo y
el Poder. Derechos cívicos son los actos procesales de aportación de
pruebas, de conclusión, de apelación etc. Cuando la Constitución
establece que nadie debe ser condenado sin forma de proceso (due
process of law, en su sentido más estricto), consagra implícitamente el
principio que nadie puede ser condenado por un proceso cualquiera,
es decir, por una farsa de proceso, de esos tan increíblemente frecuen-
tes a lo largo de la historia. El proceso debe ser un proceso idóneo
para el ejercicio de los derechos; lo suficientemente ágil como para no
agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para
no angustiar por restricción al demandado.
“El proceso, es en sí mismo sólo un medio de realización de la
justicia, viene así a constituirse en un derecho de rango similar a
la justicia misma. Derecho cívico es, por último, el ser escuchado
por jueces que, políticamente, merezcan el nombre de tales. El juez
servil al Poder Ejecutivo no es el que quiere la Constitución; el juez
cuyos fallos son desobedecidos por los órganos encargados de cum-
plirlos, es todo lo contrario de un juez; el juez sin responsabilidad
por sus errores y culpas, no ofrece el mínimo de seguridad que la
Constitución anuncia. La ley orgánica de los tribunales resulta, así,
en cuanto desenvuelve los principios de independencia, de autoridad
y de responsabilidad, la ley reglamentaria de la función jurisdicción
misma” (31) .

 (31)  Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, t. 1, p. 22,

Depalma, Buenos Aires, 1979, 3ª ed.
1046 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

Las reflexiones apuntadas sirven para orientar el modelo de justi-

cia que se procura conseguir a través de una disciplina que interprete
armónicamente las reglas y principios del debido proceso, en todo
campo y circunstancia de actuación jurisdiccional.
Sin embargo, el derecho procesal administrativo, como ya hemos
dicho, no se agota en la materia contenciosa dilucidada ante un órga-
no judicial, es decir que debe tenerse como parcialmente verdadera
la definición que acierta ver como misión de aquella la de realizar
los fines que el derecho procesal genéricamente asigna cuando el
derecho administrativo se encuentra en la órbita del conflicto (32).
Existen otras actividades que componen el desarrollo de un
verdadero proceso, tales como, la formación de la voluntad estatal
creando el acto administrativo, o el ejercicio de la potestad revisora
mecanizada en los recursos que activa el administrado. En ellos
también es preciso aplicar los principios de orden constitucional que
conforman reglas y propuestas para interpretar el debido proceso.
Siendo así, el contenido del derecho procesal administrativo se
integra en estos aspectos y busca estructurar un sistema de protec-
ción procesal que efectivice la declaración que aparece consagrada
en los principios fundamentales.
Reconocida la materia que hace al objeto de estudio, debemos re-
solver su desempeño en la relación entre el Estado y el administrado,
procurando reafirmar que ningún sistema conoce la perfección sino
garantiza un mínimo efectivo de presupuestos que hagan posible el
desenvolvimiento procesal de los fundamentos, esto es: la garantía
de los derechos en acción.

VIII. Las garantías de procedimiento

La transformación de lo existente puede suceder si el debido
proceso se considera como un conjunto de principios incanjeables
que operan en cualquier tipo de procedimiento como una suerte de
orientación, o directamente como un deber.
Es importante, para ello, evitar que los principios actúen como
accesorios o consignas supletorias, en la medida que se propicia

 (32)  Cfr. García De Enterría Eduardo y Fernández Tomás Ramón,

Derecho Administrativo, t. I, ps. 32/33, Cívitas, Madrid, 1980.
 Osvaldo A. Gozaíni 1047

darles operatividad cual garantía inmediata y no como un revalúo

del derecho de defensa en juicio.
De este formato se deriva que los nuevos principios se orquestan
con autonomía y fundamentos propios sin necesidad de acotar ni
amoldarse a la realidad donde se han de insertar. Actúa así como un
valor implícito en las fórmulas, que por su propia calidad imponen
una toma de posición.
Esta conclusión, desde luego, es coherente con una premisa con
la que es fácil estar de acuerdo: de los juicios de hecho sólo pueden
derivar otros juicios de hecho; de los juicios de valor, sólo otros juicios
de valor. El paso de unos a otros presupone que se introduzca en
los primeros un juicio del segundo tipo, o en los segundos un juicio
del primer tipo. Más o menos es el razonamiento de Perelman al
desarrollar la lógica jurídica.
Siguiendo esta ilación, podemos ver que la primera exigencia a
cumplir llega del art. 2º primer párrafo de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos que alude al compromiso de las partes
signatarias a adoptar […] “las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias...”, para hacer efectivos los derechos y liber-
tades contenidos en el Tratado, lo que implica un deber a cargo no
sólo del órgano legislativo, sino al mismo tiempo, de los restantes
poderes del Estado.
En este aspecto se debe tener presente que la obligatoriedad de los
pactos y convenciones internacionales dependen de dos condiciones:
a) la situación jurídica respecto al acatamiento de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, y b) el orden jerárquico que
tiene cada Constitución en la interpretación de los Tratados.
El primer tema se vincula con el efectivo cumplimiento del art.
27 de la “Convención de Viena” según el cual […] “una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un Tratado...”. El segundo se relaciona con el debi-
do proceso, donde se observa que en general las Normas Fundamen-
tales más relacionadas con la primera etapa del constitucionalismo
(fines del siglo XVIII), como la de los Estados Unidos de América y
aquellas que siguiendo ese modelo no ha sido sustancialmente re-
formadas, han establecido las garantías jurisdiccionales pensando
en el proceso penal (principio de inocencia, defensa en juicio, juez
natural, hábeas corpus).
1048 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

Esto no es intrascendente, porque el actual emplazamiento del

debido proceso supera holgadamente el modelo del proceso pe-
nal, y su adaptación a las distintas legislaciones depende del valor
jerárquico que se otorga a los pactos y convenciones en el sistema
constitucional.
Es evidente que los Tratados sobre Derechos Humanos adquieren
una dimensión especial, criterio que se refleja a partir de mediados
del siglo XX en las sucesivas reformas constitucionales de Latinoa-
mérica, que otorgan jerarquía constitucional como en nuestro país,
o inclusive superior, haciéndolos prevalecer respecto del derecho
constitucional interno, como sucede en Guatemala.
En la perspectiva analizada el debido proceso tiene condiciones
y principios. Las primeras dependen del procedimiento donde se
aplicarán, las segundas, constituyen el esquema base de los nuevos
principios de debido proceso.
Si lo investigamos desde una evolución o progresión de los
derechos humanos, sería una tercera etapa del debido proceso,
que asentaría hoy en lo que llamaríamos “debido proceso trans-
nacional”.

A. Principio de igualdad
De nuestra Constitución Nacional se desprende el principio de
igualdad, no solo en la declamación del art. 16, sino en el punto de
partida, cuando las principales garantías que se reconocen, no dis-
tinguen la condición de ciudadano o extranjero. Por tanto, la idea
del “debido proceso” es una garantía para todo tipo de actuación que
signifique una función del Estado frente a un particular admitiendo
modelaciones basadas en las peculiaridades de su régimen, pero sin
que las variables modifiquen los principios superiores que contiene
el fundamento constitucional.
En este camino pueden encontrarse procesos judiciales, juicios
políticos, procedimientos administrativos (al que no llamamos
proceso, no por el género, sino por otro componente de la estructu-
ra procesal, que el administrativo no tiene: la jurisdicción) que se
diferenciarán por sus mecanismos, pero que tendrán en común la
columna vertebral de los derechos y garantías que se obtienen por
el debido proceso.
 Osvaldo A. Gozaíni 1049

Dado que la fuente común es el proceso, interpretado en su

télesis como garantía constitucional, debemos apuntar cuáles son
sus componentes.
La estructura se integra en dos órdenes: un aspecto objetivo
constituido por principios procesales que determinan la custodia
permanente del proceso constitucional; y un aspecto subjetivo ,
que atañe a la relación jurídica, que se ventila, deduciendo en este
campo problemas tales como el acceso, la legitimación, la defensa o
asistencia letrada, la protección de los intereses difusos, etc. Ambos
aspectos corresponden a una teoría general y pueden ubicarse en
este primer orden de la estructura.
El segundo comprende la técnica aplicada y atiende a lo objetivo
del procedimiento y a las características que pueden ser cambiadas,
alteradas o modificadas, sin agraviar los postulados fundamentales
del debido proceso. Es el terreno de las reglas.

B. Principios inalterables

El aspecto objetivo comprende dos aspectos: por un lado, incor-

pora reglas permanentes e invariables del debido proceso constitu-
cional; que constituyen cláusulas genéricas que definen y fundamen-
tan la validez del proceso. Son principios generales inmodificables.
Y, por otro, agrega reglas del mismo contenido esencial pero que
se caracteriza por estructurar el derecho procesal-administrativo,
armonizando las reglas del proceso constitucional. Son principios
específicos inmodificables.
Entre las cláusulas genéricas que integran el aspecto objetivo
de la estructura del derecho procesal administrativo ubicamos los
siguientes derechos:
1) Derecho a ser oído, que en nuestra ley de procedimientos
administrativos se explica como la facultad de exponer las razones
de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se
refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Este derecho
de alegación y réplica presupone la participación activa del indivi-
duo en el procedimiento. Así, por ejemplo, la Constitución española
de 1978 no se limita a garantizar la audiencia de los interesados en
el procedimiento administrativo, incluso en el de elaboración de
leyes reglamentarias (art. 105), sino que reconoce explícitamente
1050 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

a los ciudadanos “el derecho de participar en asuntos públicos”,

directamente (art. 23, 1), expresión esta que con independencia de
sus demás virtualidades en otros campos, hay que referir necesa-
riamente en todo caso procedimiento a través del cual se gestionan
dichos asuntos.
2) Derecho a ofrecer y producir prueba, partiendo de una amplia
estimación tendiente a obtener la verdad real del problema. El sis-
tema descansa sobre la posibilidad concreta de probar los extremos
jurídicos que sustentan la posición desinteresada.
Los medios de prueba y el procedimiento probatorio conviene
que sigan los lineamientos generales de la teoría de la prueba, es
decir que se arbitre la disponibilidad del medio y la pertinencia de
su producción, en tanto ello responda a cabalidad con el principio
de congruencia.
El derecho procesal administrativo admite peculiaridades en
este punto. Por ejemplo, el art. 1º inc. F ap. 2, de la Ley Nacional de
Procedimiento Administrativo indica que constituyen posibilidad
del interesado, la “de ofrecer prueba y que ella se produzca si fuera
pertinente dentro del plazo que la administración fije en cada caso,
atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba
producirse debiendo la Administración requerir y producir los infor-
mes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de
la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y
sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una
vez concluido el periodo probatorio”.
La instrucción oficiosa del procedimiento administrativo fa-
vorece la diligencia procesal del trámite probatorio, pues el ad-
ministrado le corresponde ofrecer y al Estado producir, variando
consecuentemente el principio de la carga (onus probandi) propio
del proceso civil.
Asimismo, el relevamiento del impulso procesal no priva del
control que se ejerza respecto de su producción, en tanto tiene el
administrado la facultad de fiscalizar el cumplimiento estricto de
las medidas por él propuestas.
3) Derecho a una decisión rápida y fundada, principios basados
en la razonabilidad que debe tener el acto administrado, el que debe
conformar la totalidad de los puntos peticionados expresamente en
 Osvaldo A. Gozaíni 1051

una fundamentación autónoma responsable con los intereses del

administrado. Se tiene dicho en este aspecto, distintas pautas que
se acoplan a la garantía común del debido proceso. La actividad
estatal, para ser válida, constitucionalmente debe ser razonable, o
sea lo axiológicamente válida según las circunstancias del caso, lo
oportuno, lo conveniente en función de todos los valores. La regla
de razonabilidad exige que se guarde un cierto límite señalando qué
puede hacerse sin evadir el marco del poder constituido. Es lo que
surge claramente de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional.
Por eso, el análisis de la razonabilidad de las leyes en punto a su
validez constitucional no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de
las normas en ella contenidas y en modo alguno sobre la base de los
resultados de su aplicación, lo que importaría valorarlas en mérito
a factores extraños a sus normas (33).
Para el administrado, como para el justiciable, la postergación
indefinida de la solución a su problema crítico condiciona y vulnera
la garantía de la defensa en juicio. El derecho a una rápida y eficaz
decisión judicial se perfila nítidamente en estos lineamientos:
a) Por de pronto, se inserta en el fundamental bastión de la de-
fensa en juicio, a la que no cabe enunciar como difusa y errática
eventualidad, sino concreta y exigible exteriorización, que debe
operar en tiempo propio y medida adecuada;
b) la tramitación dilatoria y el abuso de los pliegues y repliegues
de las formas procesales, que por su indebida prolongación desco-
nocen los derechos de las partes, sin lugar a dudas constituyen una
situación equiparable a la denegación de justicia;
c) la efectiva vigencia de esta pauta rectora, se emparenta con
los poderes y deberes que el Código Procesal atribuye a los jueces.
Deberes que, en razón de ser obviamente comunes a los órganos
de los diversos grados horizontales de la jurisdicción, son también
aplicables al procedimiento administrativo.
En este punto, la presencia del derecho procesal constitucional
incide en el procedimiento administrativo decisivamente. El derecho
a la jurisdicción que se consagra en el campo estricto del proceso
contencioso, se aproxima a lo procesal-administrativo asegurando

 (33)  Fallos: 288:325

1052 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

y potenciando los fundamentos ofrecidos para tutelar los derechos

de la jerarquía que cubren, los cuales, precisamente por su calidad
de derechos humanos, no se conforman con medios técnicos que
conducen a una composición inexplicablemente tardía, al sacrificar
el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial.

4) Publicidad del procedimiento, que significa tanto como res-

ponder al principio de información, difusión y claridad en los pro-
cedimientos públicos. Claro está que, por las particularidades que
se apuntan en el procedimiento administrativo, cabe destacar que
el anoticiamiento que recibe el administrado condice con el interés
que tenga en juego. A partir de él, las posibilidades de acceder al
trámite (expediente) se concreta en alternativas que van desde las
“vistas” hasta las notificaciones expresas, pero que abarca también la
posibilidad de sustanciar, controvertir, y recurrir aquellos actos que
se dicten sin esta aplicación; de modo tal que, cuando se encuentre
alterado el estado público del proceso, la respuesta idónea se contesta
con la suspensión de términos que fueran corriendo.

La publicidad opera entonces como un remedio contra la arbi-

trariedad, desvío habitual en que incurre la Administración cuando
su activismo es clandestino.

También se constituye en un complemento esencial del acto

administrativo, en tanto éste carece de eficacia mientras no sea
notificado al interesado, sin perjuicio de la validez que intrínseca-
mente obtenga.

5) Derecho a impugnar el acto, como ejercicio legítimo del dere-

cho que tiene por objeto el control general de la regularidad de los
actos y, en especial, la actividad del órgano que dicta la decisión. El
cenit es el derecho al recurso sencillo y rápido, indiferente al mero
ejercicio ritual del encuadre en agravios pero preciso, prudente y
efectivo para el fin que tiene destinado.

Se interesa asimismo este derecho de recurrir, con las garantías

de naturaleza transnacional, como el art. 25.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que prescribe la posibilidad
“a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención”.
 Osvaldo A. Gozaíni 1053

Según este principio, la existencia de un recurso efectivo contra

las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención cons-
tituye una transgresión de la misma. Por supuesto que este derecho
se inserta en la garantía del debido proceso legal, conclusión que en
la Convención citada reconoce el mismo alcance, al establecer que
el deber de interponer y agotar los recursos de jurisdicción interna,
no es aplicable cuando no exista en la legislación interna del Estado
de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho
o derechos que se alega han sido violados.
El inmediato derecho de impugnación equilibra el desajuste que
provoca al principio de igualdad la fuerza ejecutoria de las decisiones
administrativas y la presunción de legitimidad que de él dimana.
6) Competencia del órgano emisor. El numeroso conjunto de
organismos que integran la multifacética Administración obliga a
precisar, como categoría jurídica el campo de actuación que tiene
asignado cada órgano. Así, la competencia administrativa no difiere
en líneas generales, de la competencia reconocida en vía jurisdic-
cional. Pero, en sede administrativa existen especificidades que
muestran un perfil distinto. V. gr.: el art. 3º de la L.P.A. determina
que el ejercicio de la competencia constituye una obligación de la
autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable a menos
que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autoriza-
das. La misma permisión cabe para la avocación, en tanto no exista
norma que lo prohíba expresamente.
Hutchinson, refiriéndose a la delegación, la caracteriza como la
forma de transmitir el ejercicio de la competencia, de su titular a otro
órgano administrativo. Tiene lugar cuando su superior encomienda
a un subordinado que realice algún acto o cumpla ciertos cometidos
que, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico
le correspondería a él realizar (34).
En cuanto a la avocación, su figura es antagónica con la preceden-
te, pues permite por razón de grado, sustituir la competencia natural
por quien tiene la jerarquía superior en la escala administrativa.
En uno y otro caso, o bien cuando la competencia ejercida es
propia del órgano, el criterio principista que orienta este contenido

 (34)  Hutchinson, Tomás, Ley de Procedimiento Administrativo, cit., p. 102.

1054 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

del aspecto objetivo del debido proceso, atiende que la resolución

provenga de quien tiene aptitud para hacerlo: La contracara, es decir,
la incompetencia, puede aparecer como un exceso de poder.
Así la doctrina pronuncia que la falta de jurisdicción (criterio
orgánico de la competencia) es la ausencia de la potestad de juz-
gar en un territorio no sometido a la soberanía de que ella emana
o especialmente excluida por el orden legal; y también la falta de
competencia o capacidad para entender en determinada clase de
asuntos (35).

C. Reglas específicas
En el segundo grupo del aspecto objetivo de la estructura
del derecho procesal administrativo, es decir, de aquellas reglas
permanentes e invariables que se dan en el debido proceso y que
surgen como características específicas, tiene las siguientes posi-
bilidades:
1) Principio de legalidad. Una de las características más impor-
tantes que brinda este principio es la ampliación natural que tiene
el marco de composición, pues no sólo el interés legítimo pretende
encauzarse, sino también el interés del Estado por la defensa de la
norma jurídica objetiva. En virtud de sus fundamentos, el procedi-
miento adquiere carácter instructorio, con impulso de oficio, y en
miras de obtener la verdad material (36).
A partir de sus generalizaciones se obtienen distintas garantías
que determinan su naturaleza desde su conciliación con este princi-
pio de legalidad objetiva, evidentemente, el más importante dentro
del procedimiento administrativo.
El principio reconoce raíz constitucional, siendo posible inter-
pretar que se trata de una aplicación operativa de la supremacía
constitucional que impone un orden de prelación normativa. Aquí,
como anticipamos, el principio de igualdad jurídica es uno de los
componentes de la legalidad.

 (35)  Velez Mariconde, Alfredo, La situación jurídica del imputado, p.

286, la parte, en Revista de Derecho Procesal, 1943.
 (36)  Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. XVII-
2, cit.
 Osvaldo A. Gozaíni 1055

El desarrollo de las situaciones diversas que enfrenta la Admi-

nistración permite advertir que su comportamiento tiene, a veces,
contradicciones serias con el interés del administrado; en otras, su
conducta es más pasiva tendiendo a controlar la eficacia y validez
del acto. En el primer supuesto, la obligación inmediata a resolver
consiste en asegurar la igualación jurídica y procesal pues, en su
calidad de juez y parte no puede prevalecer el carácter imparcial
de sus intereses.
Por supuesto, que en este sentido la Corte Suprema de Justicia ha
reiterado la consideración objetiva de esta igualación, diciendo que
“se trata de una igualdad del tratamiento en razonable igualdad de
circunstancias, eliminando excepciones o privilegios que excluyan
a unos de los que se acuerde a otros en las mismas circunstancias
mediante distinciones arbitrarias, injustas u hostiles, contra deter-
minadas personas o categoría de personas” (37).
También la igualdad real puede concretarse a través del control
judicial que, en vía de revisión, procure el interesado que se consi-
dera afectado por la decisión administrativa. La legalidad supone
también una garantía contra la arbitrariedad.
2) Principio de oficialidad. El art. 1° inciso a) de la ley 19.549
establece el “impulso e instrucción de oficio, sin perjuicio de la
participación de los interesados en las actuaciones”.
El principio pretende sortear el desinterés del administrado pri-
vilegiando la defensa del interés por la legalidad jurídica objetiva;
por ello mismo resultan excepcionales las veces en que el procedi-
miento se clausura por caducidades. Inclusive es un error compartir
los principios de la caducidad de la instancia en sede jurisdiccional,
con las preclusiones o caducidades administrativas, pues en rigor,
la oficialidad del trámite se opone a la naturaleza dispositiva del
proceso civil (38).
Se deriva del activismo que debe guiar la atención del problema,
que la Administración deba resolver aun cuando el planteo no sea
correcto (informalismo) o temporáneo para el carril seleccionado.

 (37)  Fallos: 199:268.

 (38)  Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. XVII-
16/19, cit.
1056 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

La denuncia de ilegitimidad viene así a cubrir los resquicios que

queden abiertos por la ineficacia particular.

3) Principio de informalidad. También la Ley Nacional de Proce-

dimientos Administrativos en el art. 1º inc. c) dispone el principio
del informalismo, estableciendo la “excusación de la inobservancia
por los interesados de exigencias formales no esenciales, y que puedan
ser cumplidas posteriormente”.

La materia procesal-administrativa crea instituciones y princi-

pios específicos tratando que el administrado no quede frustrado
en sus derechos por el erróneo cumplimiento o interpretación de
sus normas, y no deberá considerárselo tampoco cual si estuviera
actuando ante el poder judicial y contra un litigante enemigo (39).

Tal como dice Fiorini […], “la carga jurídica de ayuda y colabo-
ración en beneficio del administrado en el cumplimiento de las
normas procesales, no se sustenta en un vago sentimentalismo de
perdón y tolerancia a la equivalencia de las situaciones jurídicas,
entre el ejercicio de las prerrogativas que se reconocen a todo poder
frente a la actividad los particulares, y en especial con el ejercicio
del derecho de defensa” (40).

Este principio opera sólo en favor del administrado, pero sin

llevarse a extremos que provoquen inseguridad procesal; vale decir
que el informalismo no pretende sustituir la torpeza o negligencia
más allá de un límite tolerable o admitido de incertidumbre.

En la idea de la “colaboración” se sustenta el principio favorecien-

do la actitud del órgano hacia el desarrollo del objeto sin limitarse
por causas rituales.

Ahora bien, si el error es de tal entidad que convierte el acto

en una derivación irrazonable o insegura de acuerdo al cometido
planteado, la sustancialidad del vicio torna inoperante la preten-
sión, recayendo en el administrado las consecuencias de su obrar
equivocado.

 (39)  González Pérez, Jesús, El principio antiformalista de la ley de jurisdic-

ción contencioso administración, p. 184, nº 56, Madrid.
 (40)  Fiorini, Bartolomé A., Procedimiento Administrativo y Recurso Jerár-
quico, p. 33, cit.
 Osvaldo A. Gozaíni 1057

Asimismo, ha de reafirmarse que la Administración no puede

hacer valer en su favor este principio, pues la voluntad administrativa
debe respetar las reglas y procedimientos legalmente establecidos
para validar su pronunciamiento.
4) Principio de la verdad material. Puede advertirse en este
principio, algún parangón con el principio de publicidad del pro-
ceso civil que dotó al juez de mayores poderes instructorios. La
tendencia es hacia la verdad, corno unidad de valor y eficacia para
medir las consecuencias obtenidas en un proceso legítimo, donde
el contenido y aplicación de las normas constituye una derivación
razonada del derecho a utilizar, justa y correctamente, en los he-
chos sucedidos.
La estructura de este principio se forma con la legalidad y ofi-
cialidad del obrar administrativo, rescatando algunos perfiles ca-
racterísticos como el que demuestra el apartamiento de los medios
objetivamente dispuestos por el interesado para comprobar una
situación determinada, para integrarlos y/o complementarlos con
la actividad propia del organismo decisor en la mira de obtener una
solución generalizada, o al menos en beneficio de la comunidad. Así
la Administración custodia sus intereses y preserva las situaciones
particulares.
Con otra mirada […], “la fundamentación del principio se ad-
vierte al punto si se observa que la decisión administrativa debe
ser independiente de la voluntad de las partes, y que por ejemplo
un acuerdo entre las partes sobre los hechos del caso, que en el pro-
ceso civil puede ser obligatorio para el juez, no resulta igualmente
obligatorio para el Administrador, que está obligado a comprobar la
autenticidad de los hechos; a la inversa, entonces, tampoco puede
depender la decisión administrativa de la voluntad del administra-
do de no aportar las pruebas del caso, ella debe siempre ajustarse
únicamente al principio de la verdad material” (41).
Apenas para confirmar como principio general del derecho
procesal administrativo, el que venimos comentando de la verdad
material, debemos indicar, con objeto de precisión, que la materia
contencioso-administrativa tiene una interpretación distinta.

 (41)  Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. XVII-

2, cit,
1058 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

Primero, porque se trata de un proceso jurisdiccional más, cuya

singularidad revista en la materia. Luego, porque los principios de la
prueba, aplicables en la teoría general, le son de estricta aplicación,
más allá de que se considere una vía o instancia de revisión.
Por ello, debe quedar en claro que el derecho procesal admi-
nistrativo que venimos definiendo, cubre lo contencioso en una
singularidad específica como materia administrativa en conflicto
ante la jurisdicción, pero sin habilitar una jurisdicción expresa; en
tanto que en materia de prueba en vía judicial “es un principio jurí-
dico de ineludible observancia el de que el actor incumbe siempre
la justificación de los hechos en que funda su derecho, no existiendo
disposición alguna que permita sustituir en esa obligación a la Ad-
ministración, que si bien tiene el deber de facilitar cuantos datos y
documentos puedan afectar a los particulares, esa obligación no tie-
ne otro alcance que el de facilitar esos antecedentes, expidiendo las
oportunas certificaciones cuando así se solicitare en forma” (42).
5) Control de legitimidad, oportunidad y discrecionalidad. Ajus-
tada al principio de legalidad, la actuación administrativa cuenta
con una característica fundamental que para el derecho procesal
administrativo se erige en el meollo problemático, pues en la discre-
cionalidad tiene el gobernante la posibilidad de exceder el límite de
su “voluntad legítima” aprovechando la conformidad que le presta
el derecho escrito y vulnerando, en consecuencia, la garantía del
debido proceso.
Tanto en su actividad externa (legal) como en la normativa in-
terna propiamente elaborada, el administrador debe adecuar su
actuación a la juridicidad de sus actos; lo contrario significaría un
obrar ilegítimo que desvía el fin institucional de sus funciones.
En esos límites el comportamiento del Estado reconoce una de1i-
neación escrita en el margen de su actividad reglada, y una esfera
libre de la predeterminación legal, con un amplio campo de libertad
que constituye la actividad discrecional.
Por lo demás, manifiesta Diez que […], “la administración en
ejercicio de sus facultades discrecionales, no puede obrar capri-

 (42)  Ubierna, De lo Contencioso Administrativo, p. 200, Madrid, 1948, cit.

González Pérez, Jesús, Derecho Procesal Administrativo hispanoamericano, p.
285, nota 19, Temis, Colombia, 1985.
 Osvaldo A. Gozaíni 1059

chosamente, sino que está obligada a dictar actos que respondan

en forma justa, eficaz y oportuna al interés colectivo que se trata de
satisfacer. Es de señalar también que la discrecionalidad es el medio
jurídico que la ciencia del derecho entrega al administrador, para
que la gestión de los intereses sociales sea realizada para respon-
der a las necesidades cambiantes en el tiempo. En ejercicio de las
facultades discrecionales la administración no puede crear normas
de carácter legislativo ni realizar funciones jurisdiccionales. Se le
otorga una autorización limitada para un fin determinado; apreciar
las condiciones presentes cuando administre el interés social espe-
cíficamente contenido en la norma legislativa” (43).
En su ajuste a los principios constitucionales, entonces, la acti-
vidad administrativa debe desarrollarse dentro de ciertos límites.
Ellos son: los que el orden constitucional privilegia como garantías
fundamentales; las que se imponen por la autoridad misma de la
ley, y finalmente, las que tienen la actitud disuasoria que conduce
a influir en el ánimo del administrador para encauzar su conducta
(límites negativos).
Cuando las fronteras de la legalidad son traspuestas, las reglas
del derecho procesal administrativo habilitan un inmediato control
interno que se desenvuelve con la actividad del interesado impug-
nando el acto ilegítimo (v. gr.: recursos administrativos, reclama-
ciones, denuncias, etc.). Para que este control sea eficaz, y no mero
instrumento de igualaciones formal sin resultados rápidos y concre-
tos, es preciso redimensionar en el procedimiento administrativo
el instituto de la ejecutoriedad, por el cual todo acto administrativo
se presume legítimo debiendo alegarse y probarse su ilegitimidad
para que pueda ser declarado inválido (44).
Aun cuando el art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Ad-
ministrativos permite a la Administración, “de oficio o a pedido de
la parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por
razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al intere-
sado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”, el
margen de posibilidades para que así suceda es muy reducido, pues

 (43)  Diez, Manuel María, El Acto Administrativo, p. 48, Tea, Buenos Aires,
1956.
 (44)  Cfr. Cassagne, Juan Carlos, El acto administrativo, p. 327, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1974.
1060 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

al no tener amplitud de criterio, la serie de alternativas establecidas

para provocar la paralización de los efectos del acto, el daño que
se produce es inmediato y no tiene reparación por el o los recursos
que se intenten.
Esta contingencia habitual en el trámite lesiona el debido pro-
ceso, muy a pesar de la jurisprudencia establecida que indica que,
entre nosotros, el acto administrativo emanado del Poder Ejecutivo
tiene, como la ley misma, presunción de validez constitucional.
Por supuesto que el tema es amplio y admite numerosas inter-
pretaciones; sólo pretendemos observar que las reglas del derecho
procesal-administrativo-constitucional, se vulneran con este prin-
cipio de ejecutoriedad, el cual aun siendo inválido, es decir que
le hubiera desaparecido la presunción de legitimidad, no deja de
producir sus efectos.
6) Revisión judicial. Este principio se deriva del carácter no juris-
diccional que tienen las decisiones administrativas y del problema
que tiene el derecho procesal administrativo para adoptar como
suyo el principio de la cosa juzgada.
También constituye una conquista del Estado de Derecho llevar
el ajusticiamiento de los actos del poder administrador ante los
estrados judiciales; revisión que se funda en el art. 18 de la Cons-
titución Nacional, en cuanto ésta requiere que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos
que pudieran eventualmente asistirle. Lo que sólo puede obtenerse
a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con
el dictado de una sentencia fundada.
Para el derecho procesal administrativo significa la frontera de
su disciplina, en tanto de allí en más, la actuación jurisdiccional
compone un verdadero proceso judicial, sin perjuicio que, por la
materia tratada, pueda hablarse, como erróneamente se hace, de
“lo contencioso administrativo”.
La revisión judicial de lo actuado en la administración es una
premisa de la Corte Nacional cuando esa actividad dispone medidas
sancionatorias. Afirma así que, ningún preconcepto constitucional
se opone a que el Congreso reconozca al poder Ejecutivo la atribu-
ción de actuar como juez administrativo siempre que contra sus
resoluciones se deje expedita la instancia judicial y se dé satisfacción
 Osvaldo A. Gozaíni 1061

al derecho de defensa del infractor. Asimismo, ha indicado el Alto

Tribunal que el control judicial de las resoluciones jurisdiccionales
administrativas debe ejercerse para proscribir la discrecionalidad
y prescindencia arbitraria de la ley (45).

IX. El derecho constitucional a la prueba

Precisamente con la intención de dar a la actividad probatoria
un rol más importante, los avances de la ciencia fueron ponderan-
do aspectos diferentes de ella, como fueron las potestades del juez
en esta etapa, las obligaciones de las partes en la misma, y el valor
de justicia imperante en la producción de los medios. Fue así que
el tema probatorio se fue introduciendo en los estudios del debido
proceso (46), se conformó como causal de arbitrariedad cuando
el juez erraba la apreciación al elaborar la sentencia; fue pauta de
razonabilidad en el derecho de defensa en juicio, hasta comenzar a
hablarse de un derecho constitucional a la prueba.
Pico I. Junoy estudia el principio y sostiene que, el derecho a la
prueba es aquél que posee el litigante consistente en la utilización
de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del
órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso [...] El
carácter subjetivo del derecho a la prueba se manifiesta en que su
ejercicio requiere la voluntad de una de las partes, pues éstas son las
que tienen el poder de proponer el medio probatorio que pretenden
sea admitido, practicado y valorado judicialmente. En consecuencia,
el derecho a la prueba implica, en primer lugar, el derecho a que se
admita toda aquella prueba que, propuesta por alguna de las partes,
respete los límites inherentes a la actividad probatoria y los debidos
a los requisitos legales de proposición.
En segundo lugar, supone que el medio probatorio sea practicado,
pues, en caso contrario, estaremos en presencia de una denegación
tácita del mencionado derecho...[...] Por último, debemos destacar
que el derecho a la prueba puede, en ocasiones, alcanzar a las dili-
gencias para mejor proveer. En consecuencia, el derecho a la prueba
no supone, a priori, un derecho a la realización de las diligencias

 (45)  Fallos: 249:715; 175:368 (“Carman de Cantón”).

 (46)  Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional – Debido Proceso,
p. 337 y sigtes., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2004.
1062 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

que, para mejor proveer, soliciten las partes [...] En último término,
el derecho a la prueba conlleva que el medio probatorio admitido
y practicado sea valorado por el órgano jurisdiccional (valoración
motivada que tiene lugar en la sentencia) ya que, en caso contrario,
se le estaría sustrayendo toda su virtualidad y eficacia (47).
El derecho constitucional a la prueba se releva de la preponde-
rancia que toma la actividad dirigida por las partes, en la medida que
con ella se fijan los hechos que el juez deberá considerar al tiempo de
dictar sentencia. La prueba se convierte así en una pieza clave dentro
del engranaje de todos los procedimientos. Ahora, como la etapa de
prueba es formal y reglada, no significa que los límites impuestos
puedan socavar el derecho a defenderse, se ha encontrado necesario
vincular la prueba con el derecho de defensa en juicio, para desde
allí referir a la constitucionalidad propia de la prueba.
Básicamente el derecho consiste en admitir todas las pruebas
que sean lícitas y pertinentes, y en poder practicarlas. Se trata de
hilvanar la propuesta con la producción, y en materia penal se hace
extensivo a criterios abiertos que actúan como complementos de la
prueba, como los indicios y las presunciones. Por eso, cuando uno
refiere al derecho fundamental (constitucional) a la prueba, realiza
un esfuerzo de síntesis en lo que significa ofrecer, probar, persuadir
y obtener un resultado por la tarea de convencer probando.
Significa tanto como advertir que la búsqueda de la verdad
que permita dictar una sentencia ajustada a hechos ciertos, debe
celebrarse en el interés común de todos los operadores jurídicos
y no, solamente, como el producto de satisfacción entre litigantes
enfrentados. Por tanto, la garantía opera como salvaguarda del de-
recho de defensa, al establecer principios de naturaleza superior a
las simplemente adjetivas o rituales, como son las de impedir que
se apliquen en la sentencia hechos que no están probados, o que se
valoren hechos inexistentes, o en su caso, que se consideren pruebas
ilegítimas o que no hayan tenido control bastante o suficiente de la
parte contra quien se oponen.
En consecuencia, el derecho constitucional a la prueba es un
derecho que transita por una avenida de doble mano: por una vía,

 (47)  Pico I. Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 16 y sig-

tes., Bosch, Barcelona, 1996.
 Osvaldo A. Gozaíni 1063

acompaña el interés del Estado, representado en el juez, para lograr

certeza suficiente y sentenciar sin dudas razonables; por otra, recorre
el interés de las partes para que la actividad probatoria responda a
consignas invariables: libertad de la prueba; control de las partes;
producción específica; y apreciación oportuna y fundamentada.
Para Morello, la posibilidad de desembocar en el deseado acer-
tamento de la verdad de los hechos conducentes (hechos alegados
por las partes o para algunos integrados por la contribución activa
del juez), se ha de manejar (o debe estar en flexible disposición del
litigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa
“verdad”. Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal
mecanismo, entre otros que se predican a esos propósitos y represen-
tan líneas de tendencias: a) La reducción de las reglas de exclusión
de los medios de prueba; b) la introducción de instrumentos que
aseguren la adquisición de la prueba; c) la extensión del poder de
iniciativa instructoria del juez; d) la adopción de un método eficaz
para la asunción y práctica de la prueba, y e) el criterio de libre va-
loración de la prueba (48).
Cuanto se afirma es de plena aplicación al procedimiento admi-
nistrativo, y la jurisprudencia acompaña este movimiento de piezas
que se engarza entre las garantías constitucionales a tener siempre
presente. Sostiene así que la defensa en juicio requiere que se otorgue
a los interesados ocasión adecuada para su audiencia y prueba en la
forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes procesales y
ello no acontece cuando el sentenciante se aparta de los términos de
la relación procesal, accediendo a una pretensión no formulada por
las partes con quebrantamiento del debido proceso que no puede
cohonestarse con la interpretación de normas de derecho común
que realiza el pronunciamiento apelado que, por tanto, debe dejarse
sin efecto (49).

 (48)  Morello, Augusto Mario, La prueba. Tendencias modernas, p. 177 y

sigtes, Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.
 (49)  CS, 1979/03/20, “González, Silvano A. c. C. A. P.”, LA LEY, 1979-D, 615 (35.289-
S). Asimismo, se afirma que no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con
desconocimiento de garantías constitucionales, principio que no permitiría recon-
ocer en el proceso prueba adquirida en virtud de un allanamiento ilegal, pues ello
importaría una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio,
que exigen que todo habitante sea sometido a juicio en el marco de reglas objetivas
que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal
que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible le
1064 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

En suma, la idea que aflora de estos conceptos se concreta al sos-

tener que, el proceso no debe conducirse en términos estrictamente
formales con menoscabo del valor, justicia y garantía de la defensa en
juicio y por ello, no debe desentenderse a la verdad jurídica objetiva
de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de
decisiva relevancia para la pronta decisión del litigio.
De alguna manera, esta tendencia consolida la buena doctrina
que explica la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuan-
do instala en el campo de la prueba, la obligación de no privar a
las partes (y a su descendencia directa e indirecta) de el derecho a
saber la verdad (cfr. Casos Niños de la Calle y Barrios Altos), que es
una proyección inmediata del carácter fundamental del derecho a
la prueba.

X. La obligación de probar en el procedimiento

administrativo. Variaciones
Si la carga de la prueba se adopta como una cuestión de riesgo,
la responsabilidad del que tiene el deber de verificar los hechos
afirmados se puede trasuntar en consecuencias gravosas por el “no
hecho”. El Código Civil establece el deber de reparar los actos que a
consecuencia de culpa o negligencia ocasionen un daño a otro (art.
1109), aunque la omisión perjudicial solamente hace responsable a
la persona cuando una disposición de la ley le imponga la obligación
de cumplir el hecho omitido (art. 1074, Código Civil).
El sistema de la responsabilidad en materia de carga de la
prueba no es individual en la medida que se nutre de los princi-

pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (CS, 1988/10/04, “Gordon,
Aníbal y otro”, LA LEY, 1989-B, 447, con nota de Alejandro D. Carrió). Por tanto, debe
dejarse sin efecto la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios, dado
que la interpretación de la prueba realizada por el a quo se limita a un análisis ais-
lado de los diversos elementos de juicio obrantes en la causa, pero no los integra ni
los armoniza debidamente en su conjunto, circunstancia que lo lleva a desvirtuar la
eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios
probatorios. Ello así, pues no obstante referirse los agravios de la apelante a cuestio-
nes de hecho y prueba, tal circunstancia no resulta óbice decisivo para habilitar la
apelación extraordinaria cuando median razones de entidad suficiente para dem-
ostrar la existencia de un menoscabo al derecho de defensa en juicio que autorizan
a descalificar lo resuelto (CS, 1986/02/13, “Grocci de Regía, María C. c. Jurado, Oscar
A. y otros”, LA LEY, 1986-D, 415 - DJ, 986- 2-792).
 Osvaldo A. Gozaíni 1065

pios de la responsabilidad profesional, y de la relación estricta de

al menos tres elementos comunes para determinarla. El primero
se refiere a la acción incorrecta, imperfecta o inoficiosa, o bien a
la omisión directa que origina el daño, y la relación de causalidad
entre ambos. El siguiente define la individualidad de la culpa por
el obrar negligente dentro del proceso o su adhesión a las reglas de
responsabilidad profesional; y el tercero a la entidad misma de la
responsabilidad emergente, en el sentido de resolver si es objetiva
u subjetiva.
La culpa se traduce también como negligencia, relacionando las
dos al letrado con la asistencia profesional idónea. La apreciación de
ella no es un reproche al comportamiento, sino la aplicación de las
reglas del “onus probandi” al resultado probatorio; por eso, cualquier
acción u omisión no sanciona al profesional poco diligente sino, tan
sólo, impide obtener una decisión favorable.
La falta de prueba, por sí misma, no es la que ocasiona el deber
de reparar, sino la fuente probatoria de la que se desprende el obrar
poco diligente que se traduce en el pronunciamiento jurisdiccional;
de allí que cuando se demanda por responsabilidad profesional la
teoría general de la reparación no cambia sus estándares exigiendo
los presupuestos siguientes: a) antijuricidad, b) daño sufrido, c) re-
lación de causalidad, y d) factor de atribución.
Antijurídica es la conducta desenvuelta; porque el contrato que
celebran cliente y abogado para la defensa de los derechos del pri-
mero con motivo del ejercicio profesional, debe enmarcarse en lo
que se denomina “contrato atípico”, donde el profesional no asegura
el éxito del proceso, sino el empleo de los recursos conducentes
al mismo, constituyéndose en una obligación de medios y no de
resultado. La responsabilidad del abogado debe hacerse efectiva
cuando éste infringe los deberes que le incumben concernientes al
patrocinio o a la representación de su cliente. Por su parte la culpa
del abogado se caracteriza por haber causado perjuicio a su cliente
con su actuación, su dirección o sus consejos, en virtud de no haber
sabido lo que un profesional de su categoría ha debido saber (50).

 (50)  Ramírez, Jorge Orlando, Indemnización de daños y perjuicios, t. 5,

ps. 101/103, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984.
1066 Procedimiento administrativo y derecho procesal ...

El daño se configura con la sentencia denegatoria basada en la

omisión negligente de probar; antes que en la falta de prueba sufi-
ciente o bastante para lograr conmover el ánimo del juzgador.
Por su parte, el factor de atribución es el fundamento del deber de
reparar. Frente a un daño causado, este elemento es el hilo conductor
hacia el responsable, de allí que sea imprescindible demostrar que la
pérdida del proceso surge a consecuencia de la omisión de cumplir
con la carga de la prueba.
Finalmente, la relación de causalidad es el nexo que vincula el
proceder profesional con el resultado probatorio. Ha dicho Trigo
Represas que […]: “El abogado es quien diseña la estrategia jurídica
del caso que presente o defiende, conoce las opiniones doctrinales
y tendencias jurisprudenciales, etc. El cliente del citado profesional
es –normalmente– desconocedor del campo científico y técnico del
abogado. Por ello en general se acepta que, la prueba de la existencia
de una relación causal adecuada entre la conducta del abogado y el
daño queda a cargo del damnificado (51).

 (51)  Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil del abogado, p. 88, Revista
de Derechos de Daños, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2000.
 Capítulo XXVII

Derecho político y derecho

administrativo

Oscar Camilión

Sumario: I. Los tipos de legitimidad.- II. Evolución del Estado Moder-

no.- III. La burocracia.- IV. Continuidad y cambio en el Estado Moderno.-
V. Funciones del Estado.- VI. Actos políticos y actos administrativos.-
VII. La justicia administrativa.- VII. El caso argentino.- IX. Algunas con-
clusiones.

El derecho administrativo es una disciplina jurídica. Una dis-

ciplina normativa. Es una rama del Derecho Público como lo es el
derecho constitucional.
El derecho político en cambio no es una disciplina jurídica. No
forma parte del derecho positivo. Se trata más bien del nombre que
los teóricos españoles del siglo XIX y XX como Adolfo Posada, le
dieron a lo que los alemanes y franceses llamaban teoría general
del Estado. Posada y su escuela seguían la línea de Georg Jellnek o
René Carre de Malberg y que después, con elementos mucho más
avanzados seguiría Hermann Heller el gran teórico del Estado del
siglo pasado.
Aunque no trataba con una ciencia normativa, Posada con razón
pensaba que lo que se dio en llamar derecho político era, aunque no
una rama de las ciencias jurídicas, un antecedente necesario para el
estudio del derecho público en general. En consecuencia de lo que
vamos a tratar aquí es de las relaciones entre la Teoría del estado y el
derecho administrativo o si se prefiere, directamente las relaciones
entre el Estado el derecho administrativo.
Probablemente la definición más breve, precisa y exacta del Es-
tado la dio Herman Heller en su Teoría del Estado: El estado es un
1068 Derecho político y derecho administrativo

grupo de dominación territorial soberano. En esas cuatro palabras

encontramos una definición que reúne todos los elementos de esa
realidad que llamamos Estado. Porque hay que partir de la base de
que el Estado pertenece al mundo de la realidad, no al mundo del
derecho como creía Kelsen. El Estado supone un sistema de derecho
pero no es un conjunto de normas .Lo que lo hace un complejo sis-
tema de relaciones de conducta en el que interactúan los miembros
del grupo.
El Estado es un grupo organizado. Por grupo no entendemos una
suma de seres humanos o un ser a la manera de las teorías organi-
cistas del siglo XIX y parte del XX. Los hombres que son habitantes
del Estado, crean a éste con parte de sus conductas. Pero al mismo
tiempo constituyen otros grupos: familia, iglesias, clubes, socieda-
des comerciales y muchos otros. Como decía la antigua sabiduría:
el hombre no es parte del Estado con todo lo que es y con todo lo
que tiene. Esos grupos son en su totalidad configurados simultá-
neamente por los hombres. Desde luego, dichos grupos organizados
son totalmente diferentes y se relacionan también de maneras muy
distintas.
El Estado es un grupo de dominación. Eso quiere decir que, de
acuerdo a como sea su organización, está en condiciones de imponer
por la fuerza determinadas conductas a los miembros del grupo. Esa
relación de imposición es lo que constituye el poder del Estado.
Claro que esta forma de imponer conductas puede encontrarse
en muchos otros grupos o aun en todos los grupos organizados. La
Iglesia puede excomulgar, el padre puede castigar, el club puede
expulsar o suspender pero sin que esa posibilidad de hecho pueda
implicar, legítimamente, el uso de la fuerza física. Todo esto supone
como lo veremos, la existencia de un orden jurídico que legitime la
sanción y sobre todo el uso de la fuerza.
El Estado es un grupo territorial. Su organización actúa dentro
de límites geográficos. Allende estos, la aplicación de su dominación
es ilegitima, inválida o nula. No se puede cobrar una multa, detener
a una persona, levantar un impuesto más allá del territorio estatal
El Estado es un grupo soberano. Esto quiere decir que su dominio
tiene supremacía sobre cualquier otro grupo o persona. La soberanía
es un concepto complejo que requiere para su total comprensión
bastante más que decir, conforme a la clásica definición de Jean
 Oscar Camilión 1069

Bodin, que es un poder no sujeto a límite –legibus solutus–. Pero

por ahora nos basta con esta caracterización de la soberanía como
supremacía de un grupo de dominación territorial sobre todo lo que
se encuentra dentro de su ámbito. Para ubicar al derecho adminis-
trativo dentro de ese ámbito, tenemos que avanzar en el análisis
del concepto de dominación y sus tipos. En este tema sigue siendo
básicamente válida la célebre tipología de Max Weber: dominación
tradicional, dominación carismática y dominación legal.

I. Los tipos de legitimidad

En los tres tipos se supone que la relación mando-obediencia es
libremente consentida, aunque los motivos varíen.
La dominación carismática es un tipo más bien excepcional, pero
existe. En este caso se acepta la dirección o más bien, la conducción
de quien posee condiciones especiales que determinan que quienes
obedecen lo hacen con pleno consenso, convencidos de que el do-
minador posee cualidades excepcionales que no se pueden explicar
racionalmente. En realidad casos de dominación carismática puros
son, como se dijo, excepcionales. El carisma es más bien un plus que
se agrega al título legítimo. O, mejor dicho, quien ha llegado al poder
sobre todo por su carisma, busca una forma de legitimación de tipo
tradicional o legal. Si consideramos que Napoleón o Hitler fueron
casos típicos de dominación carismática la verdad es que el primero
buscó a partir del Consulado una dignidad acorde a las tradiciones.
Pretendía gobernar como Emperador, emparentarse con las familias
reales y el caudillaje carismático lo reservaba más bien a su condi-
ción de jefe del ejército. Dicen que la primera vez que se ejecutó la
Quinta Sinfonía de Beethoven ante una unidad militar francesa al
llegar el tercer movimiento un oficial se puso de pie y grito “Vive
l’Empereur” envolviendo el título legal con la emoción carismática.
De Hitler es sabido que escaló el poder a través de elecciones, una
legitimidad legal pero no fue por eso que llevó a su país y al mundo
a la tragedia peor que pueda recordarse.
La legitimidad tradicional se funda en que la obediencia es
prestada por que quien manda recibió el título de sus antepasados.
Es una legitimidad dinástica ya que el camino del poder pasa por
la dinastía. Esto puede estar igualmente sometido a normas, por
ejemplo la Ley Sálica, pero dentro de aquellas el mando lo recibe
1070 Derecho político y derecho administrativo

el pariente más cercano del rey sea su hijo o hija o hermano o tío o
primo o quien tenga mejor título de sangre .Isabel primera, de In-
glaterra y María Estuardo fueron enemigas mortales porque ambas
descendían de Enrique VII (padre de Enrique VIII) La legitimidad
dinástica puede conducir a serios problemas cuando el titular en-
ferma o está afectado a priori de condiciones mentales deficitarias
insuperables. Carlos II, de España, es un ejemplo típico que lleva
como habituales consecuencias una guerra de sucesión o el domi-
nio del nuevo poderoso que hará inevitable la aparición del derecho
administrativo: la burocracia.
La dominación legal se funda en que quien ejerce el poder lo ha
obtenido de acuerdo a reglas, escritas o no, que en la mayoría de los
casos constituyen la constitución del grupo en cuestión. Normal-
mente, en este sistema la dominación tiene que pasar por una serie
de reglas normativas. Primero, la constitución del Estado. Luego, las
leyes que se refieren a la forma de adquisición del poder, por ejemplo
las leyes de partidos políticos. En siguiente lugar, las disposiciones
vigentes para la designación de candidatos que pueden ser muy
variadas.
Finalmente, las elecciones porque es la voluntad del cuerpo
político lo que confiere el título. Ese cuerpo político puede estar
constituido de variadas formas. En las repúblicas italianas del Rena-
cimiento, cuyos modelos principales eran Venecia y Génova, existían
elecciones que enfrentaban a facciones como patricios y plebeyos (en
Génova) o un sistema de elecciones escaladas que terminaban con
la designación del Dux en Venecia que a su vez distaba de ejercer un
poder sin límites. Era más bien el símbolo externo de la República
Aristocrática.
A estos ejemplos convendría agregar el caso del Papado de la
Iglesia Romana, particularmente en le época de los Estados Ponti-
ficios. La forma constitucional del Papado era la de una monarquía
absoluta vitalicia aunque electiva. No vale la pena entrar en detalles
acerca de cómo este modelo tenía imperfecciones. Lo que sí vale la
pena señalar es que el papado se convirtió en el primer ejemplo de
Estado moderno: su prototipo.
Funcionó antes que nadie como un mecanismo de poder que
operaba a través de reglas escritas, jurídicas, ejecutadas tanto ha-
cia adentro o hacia afuera por una burocracia profesional estable,
 Oscar Camilión 1071

no hereditaria, con un sistema de remuneraciones que todavía no

era el de los Estados modernos pero se le parecía y con un servicio
exterior que sin excepción fue el modelo que siguieron luego todas
las monarquías en camino de convertirse en absolutas y lo que
Maquiavelo llamaba repúblicas o principados fueran italianas o
no. El propio Maquiavelo fue el prototipo del burócrata de siglos
posteriores. Ligeramente más inteligente desde luego.
El sistema jurídico que regulaba al Papado era el derecho canó-
nico que en muchos de sus aspectos procesales anticipaba al futuro
derecho administrativo

II. Evolución del Estado Moderno

El derecho administrativo, como la música sinfónica (y algunas
cosas más…) es una creación de la civilización occidental o mejor
dicho, de Europa Occidental
El derecho administrativo tuvo su matriz dentro del Estado Oc-
cidental moderno cuyas sucesivas etapas fueron creando la necesi-
dad de un sistema jurídico que primero consolidara el poder de la
organización y posteriormente, abriera instancias de garantía a los
habitantes del territorio. El grupo de dominación territorial soberano
debió perfeccionarse primero para abrir mecanismos de protección
a los derechos de los miembros del grupo. En ese sentido el derecho
administrativo hubiera podido representarse siempre con la doble
faz de Jano.
En su gran tratado “Les six livres de la République”, Bodino,
expresa la primera descripción del Estado; es decir, de la forma
política del que son miembros hoy los hombres en el mundo
entero, se identificaba lo que denominó “les vrai remarques de
ls souveregnyte”. Decía Bodino, que quien tiene la posibilidad
de levantar ejércitos, designar los funcionarios superiores de la
administración, ser juez en última instancia, decretar impuestos
o acuñar moneda, ese era el Soberano .Con esos factores en su
mano, soberano a su vez era quien tenía poder supremo sobre
ciudadanos y súbditos.
Esas “vrai remarques” eran los poderes que los reyes, todavía
en camino a la monarquía absoluta, venían acumulando sobre los
distintos poderes sociales o políticos existentes.
1072 Derecho político y derecho administrativo

Un símbolo precoz de ese proceso fue, a comienzos de siglo XIV,

la bofetada propinada por el gran burócrata Guillaume de Nogaret
en representación de su señor Felipe el Hermoso, rey de Francia, al
Papa Bonifacio Octavo. El tema del conflicto entre el naciente Estado
francés y el poder universal del papado, era justamente el derecho,
pretendido por el Rey, de imponer tributos al clero francés, preten-
sión rechazada por el poderoso Papa.

Allí aparecían dos importantes notas de la soberanía, un funcio-

nario superior de la burocracia imponiendo impuestos a todos los
habitantes dentro del territorio. Un claro ejercicio de la dominación
territorial.

El estado moderno, representado por el rey, para imponer su

dominación sobre todo el territorio precisaba de elementos de
fuerza, fundamentalmente del Ejército. El estado requería dominar
los poderes militares territoriales, fueran señores feudales o ciuda-
des. El Ejército era caro y para pagarlo se necesitaban impuestos
(recursos propios) o empréstitos. Y para todo eso eran necesarios
equipos que los recaudaran o negociaran. Esos equipos eran los
funcionarios que constituían lo que siglos más adelante se llama-
rían burócratas.

La acción de esos grupos pasó a constituir el principal e indis-

pensable factor de poder que garantizaba la eficacia y la continuidad
del sistema político.

Si desde ya llamamos burocracia a esa organización civil je-

rarquizada y disciplinada, tenemos identificado el elemento más
importante para asegurar la permanencia de la estructura del
Estado.

Desde luego que organizaciones semejantes existieron en todas

las grandes formas políticas perdurables. Egipto fue un modelo de
perdurabilidad única como organización política. Los elementos
que garantizaban la continuidad no eran las dinastías aunque de
la acción de ellas podía depender la grandeza o la decadencia cir-
cunstanciales. La continuidad la garantizaban personajes como
Imhotep, el gran arquitecto constructor de la pirámide escalonada
y organizador de la estructura estatal del primer gran faraón, Me-
nes. La organización egipcia la sustentaban centenares de miles de
funcionarios que montaron una de las más prolijas burocracias de
 Oscar Camilión 1073

la historia hasta el punto que todo lo que no está registrado en sus

densos archivos carece de una fundamental marca de autenticidad.
Semejante papel tuvo la burocracia china particularmente a par-
tir de Qin Shi Huang, que se autodenominó el Primer Emperador, fue
uno de los principales constructores de la Gran Muralla, organizó
una burocracia cuyos cargos no eran hereditarios (a diferencia de
la situación anterior, de tipo feudal), fue gran jefe militar y mereció
los honores del entierro junto al célebre ejército de terracota. Obvia-
mente, el imperio romano fue una de las muestras más acabadas de
la eficacia de una organización de funcionarios profesionales para
mantener unida una inmensa formación política, a despecho de lo
que ocurría en las luchas por el poder en Roma misma. Cuestores,
ediles, pretores, legados, mantenían el dominio sobre enormes
territorios unidos por caminos, con una sola moneda, un mismo
derecho e igual ciudadanía.
La diferencia entre esas enormes construcciones políticas y otras
también eventualmente enormes como la montada por Atila o los
imperios africanos era la continuidad; frente a la condición efímera
de organizaciones que carecían de una estructura de funcionarios
profesionales que mantenían la perdurabilidad del sistema y ase-
guraban de manera permanente la obediencia de millones de per-
sonas que hablaban idiomas distintos y tenían religiones y culturas
diferentes aquellas otras formaciones desaparecían rápidamente
sin dejar huella.

III. La burocracia

Como se ve a realidades muy viejas se adaptó una denominación

nueva; Burocracia. Gobierno de los escritorios, aunque el origen
de la palabra no ha obtenido unanimidad entre los intérpretes. Sin
embargo, esa terminología se ajusta muy bien a la idea de una “do-
minación de los escritorios” cada vez más apropiada a la formidable
ampliación de las funciones del Estado y, consiguientemente del
número de quienes deben atenderlas.

Nadie describió mejor que Max Weber lo que representa la buro-

cracia en la vida de los Estados y de los miembros de la organización.
En “Economía y Sociedad” son largas las reflexiones sobre la buro-
cracia y sobre los tipos de dominación con los que se vincula. Pero el
1074 Derecho político y derecho administrativo

mejor resumen está en su pequeño opúsculo “Que es la burocracia”,

donde se perfila una descripción extendida también a las grandes
organizaciones económicas de nuestro tiempo.
El City Bank, IBM. o cualquier otra gran corporación, las grandes
ONG, y desde luego la Iglesia Católica (modelo de casi todo como se
indica anteriormente) obedecen de una u otra manera a la mismas
leyes.
A nosotros nos interesa la burocracia del Estado. Sin duda que la
dominación en el territorio es en la práctica ejercida por la burocra-
cia. Ella es la encargada de hacer posibles y efectivas las funciones
del Estado. La posibilidad y la eficacia resultan de las características
que Weber observa en la organización burocrática.
La burocracia funciona, ante todo, dentro de un marco de le-
galidad: leyes y reglamentos dan origen, delimitan, precisan su
funcionamiento. De esa legalidad va a nacer, precisamente, la nece-
sidad del derecho administrativo. La burocracia tiene además otras
notas. Es especializada. Los funcionarios que la integran se supone
han sido designados conforme a reglas que han tenido en cuenta
su idoneidad. El burócrata depende del cargo en el sentido de que
es el cargo su principal actividad y su medio de vida. El burócrata
recibe sueldos, no prebendas (aunque esto corresponda al tipo de
burocracia moderna no a los Rchelieu, Mazarino, Conde-Duque de
Olivares y la cohorte de sus subordinados que se convierten, cada
vez más claramente en funcionarios).
La burocracia es jerarquizada y actúa dentro de competencias
establecidas en leyes y reglamentos. La verticalidad es el tipo de
relación que vincula a sus integrantes.
Weber agrega otras notas en su caracterización del tipo pero esas
bastan para explicar lo que quiere destacar: La eficacia. El dominio
burocrático practicado por ese tipo de personal es más eficaz que
el dominio prebendario y eventualmente arbitrario de otro tipo de
jerarquías. La eficacia de la burocracia es la que determina en últi-
ma instancia porque razones los funcionarios o el funcionario que
está a su cabeza es el máximo poder del Estado. Desde luego que los
organismos que ejercen la función legislativa y la judicial tienen ele-
mentos de trabajo burocráticos que hacen posible el cumplimiento
de sus funciones, pero se trata de competencias limitadas cumplidas
por personal mucho menos numeroso.
 Oscar Camilión 1075

IV. Continuidad y cambio en el Estado Moderno

Alexis de Tocqueville describió magistralmente la relación de
continuidad entre el estado absolutista y el que construyó la Revo-
lución francesa.
Al mismo tiempo definió todos los cambios que las ideas libera-
les y democráticas reclamaban para asegurar la consolidación del
Estado de Derecho.
Tocqueville demostró que el estado jacobino así como el napoleó-
nico no representaban una discontinuidad con el que habían cons-
truido el absolutismo francés. Al contrario. La monarquía francesa
había instalado con el correr de los siglos un poder centralizado que
absorbió las funciones que antiguamente desempeñaban la Iglesia,
la nobleza feudal, las corporaciones burguesas, las universidades y
otras unidades de poder social. Había, además extendido su accionar
a las crecientes actividades nuevas exigidas por el avance de la eco-
nomía monetaria, es decir por el capitalismo en sus primeras etapas,
y por la ampliación del mundo en la fase de la primera globalización.
La Revolución no fue una reacción contra ese proceso, sino al
contrario. Los jacobinos fueron mucho más centralizadores que los
luises. Un conservador inglés se espantaba ante el proceso de des-
trucción de las regiones y su reemplazo por distritos administrativos
trazados desde el centro con prescindencia de las características
locales. Una monstruosidad solo comprensible cuando practicada
por una asamblea la mayoría de cuyos miembros eran abogados,
concluía Edmund Burke en sus “Reflexions on the Revolution in
France”. Napoleón haría lo propio, basta con el ejemplo del Código
Civil, obra maestra que también significaba un paso notable hacia
la centralización.
La Revolución francesa fue un avance fundamental en el creci-
miento del Estado y sus funciones, como lo fueron también la rusa
o la china. Pero todos esos profundos cambios tenían que hacerse
en el orden, no en el caos. A mayor crecimiento del Estado corres-
pondía un mayor crecimiento del derecho que regulara, ordenara y
en última instancia hiciera posible el funcionamiento de un aparato
en pleno crecimiento. El derecho administrativo es por una parte
consecuencia del crecimiento del Estado, del progresivo aumento
de sus funciones, de su objetivo inmanente de borrar o al menos de
disminuir las diferencias entre los ciudadanos.
1076 Derecho político y derecho administrativo

Al mismo tiempo la Revolución francesa no podía apartarse de

los caminos abiertos por la Revolución inglesa del siglo XVII y por la
Revolución americana. Las constituciones francesas y las declara-
ciones de derechos sucesivas tuvieron (no en todos los casos) como
fuente inspiradora la Constitución y las declaraciones de derechos
americanas. Esas revoluciones aunque inspiradas por la defensa
de los derechos individuales frente al Estado, no eran opuestas al
incremento del poder del Estrado Central. Los parlamentos ingle-
ses del siglo XVIII no eran implacables autoritarios como Enrique
VIII o Isabel I, pero su Estado debía responder a las exigencias
de la economía capitalista en el país que se encaminaba a ser la
primera potencia mundial. Sin embargo, el espíritu que inspiraba
a esos procesos constitucionales era el de Locke: los individuos
delegaban en el estado su derecho individual a la seguridad para
que el Estado protegiera vida, libertad y propiedad, sus otros dere-
chos naturales básicos. Esto queda claro en la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789, así como se orienta
en otra dirección en la Declaración de derechos de la constitución
jacobina de 1973.

Se delineaba así un enfrentamiento potencial permanente entre

las exigencias del poder del Estado y los derechos e intereses del in-
dividuo. Ese enfrentamiento podía producirse en varios ámbitos: en
el de la libertad de conciencia, de la expresión pública de las ideas,
del ejercicio de los derechos políticos en la democracia. Y también en
los ámbitos de los derechos e intereses eventualmente amenazados
o vulnerados por actos específicos del poder público que no supusie-
ran amenazas a la vida o a la libertad pero que fueran susceptibles
de producir daños extensos y eventualmente, irreparables. Allí es
donde aparece el cuerpo de doctrina y práctica que configura la otra
cara del derecho administrativo.

El derecho administrativo es al mismo tiempo, en consecuencia,

un instrumento de poder del Estado y un sistema de defensa de los
derechos subjetivos e intereses legítimos de los individuos frente al
Estado. Es un instrumento de poder del Estado porque este no puede
actuar sino dentro del marco del derecho. El acto administrativo
es un acto regulado, no la expresión de la voluntad arbitraria de un
funcionario. Por otra parte el individuo tiene en el derecho admi-
nistrativo un sistema de defensa contra la eventual arbitrariedad
del acto del funcionario.
 Oscar Camilión 1077

V. Funciones del Estado

Los miembros del grupo que son seres humanos (aunque como
se dijo “hagan” al Estado con parte de sus acciones) tienen necesi-
dades que requieren ser satisfechas. La primera de esas necesidades
es la seguridad, como bien lo percibieron los grandes teóricos del
Estado.
Tanto Thomas Hobbes como John Locke veían en la protección
de la seguridad individual, la justificación del Estado. Esto es que
el grupo fuera un grupo de dominación. ¿Cuáles eran los bienes a
ser protegidos? La vida, la libertad y la propiedad; respondía Locke.
Por eso el hombre delega su derecho natural de defensa en el grupo
organizado.
Hobbes pensaba lo mismo, solo que ponía énfasis en la protección
de la propiedad y propiciaba un sistema de poder que pusiera freno
al peor de los males: la anarquía. Esa era la concepción del Estado
liberal aunque Hobbes lo caracterizara como un monstruo de estirpe
bíblica. Pero tanto en los siglos XVI y XVII como en épocas posterio-
res, eran cada vez más variadas las necesidades de los miembros del
grupo. Necesitaban educación, acceso a los alimentos, posibilidad
de exportar o de importar bienes, crecientes cuidados de la salud,
transportes, comunicaciones, grandes puertos. A medida que los
tiempos cambiaban y sobre todo las tecnologías avanzaban, las ne-
cesidades crecían y se hacía necesario que alguien se hiciera cargo
profesionalmente de satisfacerlas. Por supuesto las exigencias con-
vergían todas en el Estado, en la organización del grupo. La teoría de
sus funciones paso a constituir un capitulo fundamental de la Teoría
del Estado. Una parte de la doctrina paso a denominar esas funciones
como poderes del Estado, un concepto un tanto equívoco pero que
apuntaba fundamentalmente a reducir los riesgos de despotismo a
que, por ejemplo, la teoría del Estado de Hobbes era proclive con su
concepción del Estado de naturaleza, es decir, el estado natural de la
humanidad, como la lucha de todos contra todos (Que era el espec-
táculo que Hobbes percibía en las guerras civiles inglesas del siglo
xvii). Montesquieu fue uno de los hombres que más influyó en los
desenvolvimientos políticos posteriores con la teoría de la división
de poderes a pesar de su misteriosa referencia al poder judicial (“en
quelque façon nul”) tal vez como consecuencia del modo con que
la monarquía francesa concebía una eventual relación conflictiva
con sus súbditos., de lo que tratamos más adelante.
1078 Derecho político y derecho administrativo

De cualquier manera quedó en claro que al avanzar el grupo en

su propia organización, por consenso o por imposición, debía atri-
buirse a alguien esas funciones necesarias. A medida que avanza la
configuración del Estado Moderno, cuya matriz inicial como queda
dicho son las ciudades italianas y en menor medida las alemanas.,
hace falta ante todo un sistema de reglas generales que presidan la
conducta de los hombres. Y hace falta un grupo de hombres que con
parte de sus acciones ejerzan esa función de creación de normas
generales obligatorias.
También hace falta un mecanismo de solución de disputas entre
hombres o grupos. O entre hombres y el Estado o entre grupos y el
Estado que obren aplicando las normas generales, tanto las conside-
radas leyes como las que las reglamentan. Hace falta, finalmente, y
si se quiere especialmente, un grupo humano que ejecute tanto las
normas generales como las normas individuales que son las senten-
cias que aplican la ley general a cada caso. Esta función puede tenerla
la cabeza política del Estado (San Luis, rey de Francia administrando
justicia bajo la encina) o un cuerpo especializado de personas que
configuran lo que empezó a llamarse burocracia, dominio de los
escritorios, ya que esos burócratas resolvían la mayor parte de las
cuestiones prácticas que afectaban la vida de los ciudadanos.
Sin perjuicio de la importancia de las funciones legislativa y judi-
cial, el eje práctico del poder se trasladó a ese conjunto de funciones
y funcionarios que se dio en llamar burocracia.

VI. Actos políticos y actos administrativos

Aparte de las leyes de alcance general que es área del poder le-
gislativo y de la tarea de administrar justicia defendiendo la consti-
tución o aplicando la ley que es resorte del poder judicial, la mayor
parte de la actividad estatal queda en manos del poder Ejecutivo o
la Administración.
El poder ejecutivo produce actos políticos y actos administra-
tivos. Las facultades que la Constitución otorga al presidente de
la República, único titular del Poder Ejecutivo en la Argentina son
de los dos tipos. El presidente ejecuta actos políticos, por ejemplo,
cuando convoca a las Cámaras para iniciar el año legislativo, cuando
produce actos internacionales como la firma de tratados o practica
actividades en organismos internacionales, cuando actúa como
 Oscar Camilión 1079

comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, cuando firma un Tra-

tado de Paz o declara la guerra. Todas esas y otras facultades están
atribuidas al Poder Ejecutivo por la Constitución nacional.
La misma Constitución dice que el presidente es el jefe de la
Administración. La Administración es una cadena de mandos en
el sentido de la burocracia antes descripta. Su funcionamiento se
apoya en una división de tareas que en los niveles superiores está
encomendada a los distintos Ministerios así como a organismos
descentralizados de diversa envergadura. La actividad de los mi-
nisterios se desarrolla casi en su totalidad por la ejecución de actos
administrativos.
Los actos administrativos son manifestaciones de voluntad de
un organismo estatal destinados a producir efectos sobre grupos de
personas o personas individuales. En muchos casos pueden contener
elementos políticos que los transforman en actos de esta naturaleza
revestidos de formas administrativas.
Los actos administrativos que son de una variedad enorme y
que constituyen el grueso de la actividad estatal, tienen íntima
vinculación con la evolución de las funciones del Estado o con las
características políticas de los regímenes que las implementan.
Un modelo liberal clásico supone un mínimo de actividad estatal
y la consiguiente reducción del número de actos administrativos
mientras que un sistema colectivista supone una máxima actividad
estatal y la transformación en actos administrativos de actos que
en un régimen liberal serían del resorte de la actividad privada.
Consiguientemente, que los actos sean del resorte del derecho ad-
ministrativo o del derecho privado tiene mucho que ver con el tipo
de régimen político de que se trata. La antes referida alusión a la
teoría de las funciones del Estado depende del régimen que se ha
adoptado lo que a su vez tiene que ver con condiciones históricas o
con resultados de luchas por el poder entre grupos.
Los actos administrativos han crecido exponencialmente como
resultado de varios factores. Algunos ideológicos, puesto que las
prestaciones requeridas al Estado varían con las ideologías de
quienes asumen la conducción del grupo. Otros son de naturale-
za económica ya que la evolución de ese tipo de factores plantea
exigencias muy diversas conforme a la decisión de insertarse en el
mundo que tenga el grupo estatal y en muchos casos, cualquiera sea
1080 Derecho político y derecho administrativo

la inclinación de la conducción del grupo, a las actividades forzo-

sas que imponen, por ejemplo, las fases nuevas de la globalización.
La tecnología y sus avances es un factor decisivo que influye en la
prestación de servicios públicos de toda índole que tienen que ser
proveídos por el estado o concesionados por él y en todo caso con-
trolados por los órganos de la Administración.
La Administración está generando diariamente un número in-
calculable de actos. Nombra, deja cesantes o exonera funcionarios
y empleados; los asciende, los traslada; construye caminos, obras
energéticas, sistemas de comunicaciones, puertos, canales. A esos
efectos practica diversos mecanismos de adjudicación, a veces la
adjudicación directa, otras variados tipos de concursos de precios o
de licitaciones. Sana enfermos, facilita partos, ofrece lugar para las
defunciones. Certifica nacimientos, matrimonios o fallecimientos.
Fabrica armas, las compra o las vende. Transfiere bienes, por ejemplo
minas del área de defensa a una provincia; nombra embajadores;
dispone la vacunación contra especies peligrosas de virus o bacilos,
ordena el táansito en rutas nacionales, provinciales o municipales,
dispone el cambio en la circulación de calles y avenidas, aplica mul-
tas por las motivaciones más diversas, tala arboles, deseca pantanos,
construye aeropuertos y ordena la navegación por vías marítimas;
abre escuelas, planea programas de estudio, designa directores de
escuela o profesores; establece regímenes de promoción académica
o sistemas de estudio primarios o secundarios; promueve la inves-
tigación científica; decide incursionar en actividades nucleares o
espaciales; distribuye licencias para ondas de radio y televisión;
construye cárceles, organiza sistemas penitenciarios, prohíbe ves-
timentas (como el Fez o la burkha); establece máximos y mínimos
para las velocidades de los vehículos, concede licencias para medios
de transporte terrestre, fluvial o marítimo, para explotar recursos
mineros, agua, petróleo o gas, para proveer comunicaciones y así su-
cesivamente, in infinitum. Las actividades de la administración son
cada vez más extensas y devendrán más extensas aun, de acuerdo a
los requerimientos de la tecnología.
Esos actos administrativos pueden tener además contenido
político o, más aun, ser actos políticos con forma de actos adminis-
trativos. En ese sentido pueden afectar el sistema político y aun el
régimen de gobierno. La designación de un funcionario puede en-
volver factores políticos, su exoneración una sanción de naturaleza
 Oscar Camilión 1081

política; la construcción de cualquier obra pública puede significar

una decisión de implicaciones internacionales (los gobiernos no
vacilan en ejercer fuertes presiones para conseguir adjudicaciones
a sus empresas nacionales); comprar armas o venderlas puede ser
una delicada decisión política, como la venta de fragatas misilísti-
cas francesas a China o la de sistemas de defensa a Israel o a Arabia
Saudita o a Siria por diversos países; la adopción de programas de
estudio puede implicar una toma de posición en materia religiosa o
ideológica; el lanzamiento de un programa nuclear puede ocasionar
desestabilizaciones estratégicas regionales o aun llevar a guerras
preventivas: lo mismo ocurre con determinados programas misi-
lísticos; la autorización de la burka recientemente decidida por el
Consejo de Estado francés incursionó profundamente en los pro-
fundos debates actuales sobre el estatus de determinados grupos
de inmigrantes en Francia, la concesión de radares o la renuencias
en su adjudicación puede implicar una toma de posición ante el
problema del narcotráfico.
Todos estos actos administrativos cualesquiera sean sus even-
tuales consecuencias colaterales tienen un rasgo en común: están
abiertos a recursos por quienes se sientan afectados por ellos en sus
derechos subjetivos o intereses legítimos. El derecho administrativo
es la rama del derecho que abre las puertas al reclamo por los actos de
la administración. Estos actos tienen presunción de legitimidad. Se
supone que la Administración obra al servicio del bienestar general y
dentro de la ley. Pero si no es así, queda abierto el camino de la justi-
cia. La justicia que aplica el derecho administrativo tiene estructuras
distintas que tienen su razón de ser en la historia del Estado. El área
en que más íntimamente se vincula el derecho administrativo con
la teoría del Estado es la justicia administrativa.

VII. La justicia administrativa

Decíamos antes que el derecho administrativo tiene dos caras.
Por una parte fortalece el poder del Estado. Por otra le pone límites.
El instrumento principal de poder del Estado es la burocracia. Cier-
tamente, los factores de fuerza que respalda ese poder tienen otros
componentes como las Fuerzas Armadas. Pero el ejercicio diario de
la autoridad del grupo en las innumerables variedades que exhibe
es resorte de la burocracia. Y la burocracia no puede funcionar efi-
cazmente sino dentro de la legalidad. Es el derecho el que da mar-
1082 Derecho político y derecho administrativo

co y legitimidad a la acción de la burocracia que sin él no tendría

autoridad. El poder no se mide por sí mismo sino por la obediencia
que suscita, es decir por el acatamiento que solo es posible cuando
se ejerce dentro de un marco de legalidad.
Así ocurría en las monarquías absolutas bien organizadas.
Entre la dominación tradicional y la legal ha habido en realidad
un tránsito. Una burocracia dependiente, en última instancia, del
rey absoluto funcionaba conforme a reglas que atribuían compe-
tencias y fijaban procedimientos. Esto ocurría en Europa desde
mucho tiempo antes de las revoluciones liberales. Pero el fin de esos
complejos normativos era afirmar poder, no limitarlo. Una empre-
sa de las dimensiones de la conquista y colonización de América,
por ejemplo, no hubiera sido posible sin el esfuerzo disciplinado
de muchos actores que integraban un elenco esencialmente dis-
tinto al de los funcionarios al servicio de las viejas monarquías de
Castilla y Aragón.
Ese aparato de legalidad no podríamos describirlo como derecho
administrativo. En realidad a nadie se le ocurrió entones que debería
existir un cuerpo jurídico que conformara un sistema de defensa de
ciudadanos y grupos sociales frente a eventuales (y en realidad no
escasos) abusos de los funcionarios de la Administración. Si la bu-
rocracia era fuerte dejaba muchas heridas con su accionar. Curiosa-
mente, el nombre que es en sí mismo una definición, gobierno de los
Bureax, de los escritorios, se vulgarizó y no sin un matiz peyorativo,
cuando se hizo necesario un cuerpo de derecho que organizara la
defensa de los intereses legítimos y los derechos subjetivos de los
ciudadanos frente a la Administración.
El país en el que la evolución de estos conceptos e instituciones
fue más clara es, sin duda Francia. No es exacto decir que Francia
sea la cuna del derecho administrativo, pero sin duda el proceso
francés es el más nítido y el que permite con más claridad com-
prender las relaciones entre el derecho administrativo y el Estado
y consiguientemente entre el derecho administrativo y la Teoría
del Estado.
Ya hemos recordado a Alexis de Tcqueville y su demostración
en “L’Ancien Régime et la Revolution” de cómo lo que hicieron y
pensaron los hombres después de 1789 fue consolidar la tarea de los
monarcas absolutos. El Rey había destruido poderes locales, había
 Oscar Camilión 1083

absorbido jurisdicciones y competencias, barrido constituciones que

provenían de los tiempos medievales pero había dejado demasiada
tarea por hacer. En realidad por definición y por el tipo de legitimi-
dad que ostentaba, el monarca francés, como los otros “soberanos”
no podía prescindir de la aristocracia laica o eclesiástica, los dos
primeros Estados que conservaban pese a todo considerable poder
y mucha riqueza. El reemplazo del Rey por la Nación como fuente de
la soberanía, significaba la supresión de los privilegios eclesiásticos
y nobiliarios porque como decía el Abate Sieyès, en ese compendio
de las ideas revolucionarias que fue su opúsculo ¿Qué es el Tercer
Estado?, los privilegiados no formaban parte de la Nación, el nuevo
titular de la soberanía arribaba con un mandato centralizador que
llegó a su punto culminante en el gobierno de la Convención a la
que impulsaba una dinámica totalitaria.

La primera fase del gobierno revolucionario con el argumento de

mantener sin mella el principio de la división de poderes excluía to-
talmente cualquier injerencia del poder Judicial (representado por los
Intendentes y el Consejo del Rey). Cualquier pretensión de interferir
en las decisiones del poder administrativo constituía prevaricato.
Los revolucionarios desconfiaban de lo que subsistía de las viejas
instituciones que eran, para ellos, refugio de la antigua nobleza. Los
abusos cometidos en ejercicio de la función administrativa fueron
parte de los factores impulsores de la Reacción Termidoriana aunque
hubo que esperar a Napoleón, primer Cónsul y a la constitución del
año VIII para que las cosas cambiaran y se adoptara el rumbo que
sería definitivo.

Ese rumbo se encarnaba en el Consejo de Estado cuya doble

tarea de consejero, en última instancia, del Gobierno y titular para
juzgar todos los casos en que la Administración fuera parte como
consecuencia de las pretensiones de ciudadanos o grupos, quedó
configurada y se fue definiendo con claridad poco a poco. Luego de
este comienzo napoleónico hubo que esperar al advenimiento de
la Tercera República para que el Consejo de Estado se convirtiera
definitivamente en una de las principales instituciones del Estado
francés ahora, definitivamente, con el ropaje de su función judicial
afiliada a los ideales de las revoluciones liberales. Francia los había
adoptado ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano; expresión propia de los mismos ideales de la revolución
inglesa del 1688 y de las declaraciones de derechos de la Revolución
1084 Derecho político y derecho administrativo

americana. Es interesante señalar que en el debate en la Asamblea

Legislativa en 1872 se confrontaron dos posiciones: una que pre-
tendía eliminar al Consejo de Estado como institución violatoria
del principio de división de poderes y resabio del absolutismo y la
otra que defendió, finalmente con éxito, su continuidad. Quienes
invocaban la división de poderes en 1789 no querían límites al po-
der del gobierno revolucionario, quienes lo hacían en 1872 era para
limitarlo. “Il faut que le pouvoir arrête le pouvoir”.
La justicia administrativa quedó pues en Francia en el seno de
la Administración. El Consejo de Estado produjo allí un cuerpo va-
riadísimo de resoluciones judiciales que son sin duda un capítulo
fundamental del derecho administrativo. El derecho administrativo
francés y su institución fundamental son producto del enfrenta-
miento dialéctico de sus grandes del pensamiento político y de la
teoría del Estado: Montequieu y Rousseau, Robespierre y Mirabau,
Napoleón y Tocqueville, Guizot y Benjamin Constant. Esta institu-
ción se ha venido pronunciando sobre los temas más variados, desde
la legalidad de una concesión de electricidad, a la de vestir burkas
en la calle, desde la defensa del derecho ante una cesantía injusta a
la autorización para repoblar de osos pardos los Pirineos. La larga
actuación del Consejo de Estado demostró que era factible que la
Administración se juzgara a sí misma.
Pero ese éxito que hace del derecho administrativo francés una
de las fuentes de referencia del derecho administrativo en todo el
mundo no era una fórmula adecuada para todo el mundo.
La otra gran tradición en la que se expresa el derecho administra-
tivo es la británica-norteamericana. En esta tradición no se concibe
que los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos
en confrontación con la Administración sean juzgados y resueltos
por ésta. La función de juzgar es propia y exclusiva de los órganos
judiciales.
Cuando se produce un conflicto de esta naturaleza al que hay que
acudir es a un juez, sea que la administración tenga la iniciativa sea
que ella sea la enfrentada por un particular o por un grupo social
Como se organiza en este sistema la tarea judicial depende de cada
país. La principal cuestión es si debe la tarea quedar a cargo de los
tribunales ordinarios o si debe crearse una justicia especial para lo
contencioso administrativo.
 Oscar Camilión 1085

VIII. El caso argentino

En la Argentina como en España o Italia y Alemania, Chile o
México o muchos otros Estados, los actos en que la Administración es
parte son juzgados por la justicia y además por una rama especial de
la justicia. Lo que se denomina contencioso administrativo es resorte
de los tribunales. Hablamos aquí de la justicia federal porque en las
provincias se aplica el régimen por el que ellas hayan optado.
Corresponde recordar que las provincias o Estados de una fe-
deración tienen también poder de dominación, sólo que ese poder
no es soberano. Esta limitación no implica que el estado provincial
no puede ejercer máximos poderes sobre los ciudadanos., incluso
aplicar la pena de muerte como ocurre en Estados Unidos. Poder de
dominación implica la capacidad de ejercer coacción y eso puede
hacerlo incluso el poder municipal.
Sin embargo, la intervención de la justicia es una última instan-
cia. La Administración puede juzgarse a sí misma antes de ceder tal
potestad al poder judicial. El procedimiento administrativo responde
a las características de una estructura burocrática jerarquizada. De
las decisiones de instancias inferiores puede recurrirse a instancias
superiores, todo ello dentro de reglas previsibles y determinadas.
La ley de procedimientos administrativos lleva cuatro décadas de
vigencia. Su propia existencia constituye una interesante lección de
Teoría del Estado.
Sancionada por un gobierno de facto bajo la forma de un decreto-
ley ha mantenido su vigencia con algunas modificaciones a través de
gobiernos constitucionales y gobiernos de facto en un buen ejemplo
de la continuidad del Estado al margen de las vicisitudes o si se pre-
fiere de los cambios en las instituciones políticas. Gobiernos de facto
y de jure han aceptado las reglas de una “autolimitación” a su vez
limitada porque luego del procedimiento administrativo no adviene
la nada jurídica sino la posibilidad de recurrir al poder judicial.
La ley de procedimientos administrativos sigue aproximadamen-
te las pautas del proceso judicial. Da a la decisión de la administra-
ción la presunción de legitimidad pero reconoce a quienes considera
afectados sus derechos subjetivos o intereses legítimos el derecho
a reclamar la revisión del acto administrativo. Para ello es necesa-
rio que las instancias administrativas se agoten. Recién entonces
puede recorrerse el camino judicial en los tribunales contencioso
1086 Derecho político y derecho administrativo

administrativos que son parte del poder judicial y admiten la po-

sibilidad de alcanzar la última autoridad de dicho poder, la Corte
Suprema de Justicia si se plantea la vulneración de una disposición
constitucional.
Análisis ulteriores tanto de la ley de procedimientos adminis-
trativos no corresponden a este trabajo, como todo lo relativo a la
justicia contencioso administrativa. Baste recordar que en instancia
administrativa pueden plantearse problemas de competencia, pro-
ducirse toda clase de pruebas, invocar nulidades, y ejercer todos los
derechos que correspondan al procedimiento judicial ordinario. Lo
que se requiere de las autoridades es que cumplan con la ley, que
tengan en cuenta que el ejercicio del poder de la administración es
solamente válido dentro de la legalidad y que si se sale de ella los
actos administrativos así practicados son nulos o susceptibles de
anulación.

IX. Algunas conclusiones

Las relaciones entre la Teoría del Estado o, si se quiere, el derecho
político y el derecho administrativo, son particularmente estrechas.
El derecho civil regula básicamente relaciones entre individuos o
agrupaciones aunque, por supuesto, el Estado puede actuar dentro
del ámbito del derecho civil y lo hace continuamente. En un conflicto
planteado, por ejemplo, en un contrato celebrado por la administra-
ción en cualquiera de sus formas y un particular hay un diferendo
entre iguales sometido al poder judicial. En el derecho penal no hay
propiamente dos partes aunque la carátula del expediente diga “El
Estado de Illinois vs…”. El fiscal representa la necesidad de sancionar
una violación del orden jurídico de carácter criminal. Pero la tarea
del fiscal no es procurar una condena sino descubrir la verdad

En cambio en el derecho administrativo el Estado es siempre par-

te. Lo que está en cuestión es la validez de actos administrativos que
tienen que haber sido ejecutados por órganos de la Administración,
que han sido expresión de deseos y decisiones tomados por ella. Cuál
es la situación del habitante de un territorio o si se prefiere del ciuda-
dano frente a los actos administrativos depende del tipo de Estado,
de la clase de dominación que ejerce, de la forma de gobierno que
ha adoptado, de las ideas políticas dominantes. Como antes queda
dicho los actos administrativos pueden devenir actos políticos o ser
 Oscar Camilión 1087

actos políticos disfrazados de decisiones administrativas. Pueden ser

mera rutina propia de la actividad estatal o expresiones de la ideo-
logía política del funcionario que actúa, de quienes lo supervisan o
aun de quien controla en última instancia. A cada forma política le
corresponden tipos de actos administrativos. A la Teoría del Estado
le incumbe construir el marco dentro del cual operan los actos ad-
ministrativos y en consecuencia funciona el derecho administrativo
sea para reforzar mediante la legalidad el poder de la organización,
sea para limitarlo en beneficio de quienes pueden ver injustamente
afectados sus derechos o sus intereses.
 Capítulo XXVIII

Procedimiento Administrativo
y Derecho Municipal

Alberto Biglieri (*)

Sumario: I. Introducción.- II. Apuntes sobre interpretación y analogía.-

III. Es la economía.- IV. Ampliación jurisprudencial del Primer Título del
Código de Vélez (1).- V. Los casos en los que la LNPA no incide directamen-
te en el derecho local.- VI. Cuestiones Complejas.- VII. Poder de Policía
y Regulación.- VIII. Poder de policía, sanciones y otros procedimientos
especiales.- IX. El derecho administrativo municipal.- X. Normas de
Derecho Administrativo Municipal.- XI. El contencioso administrativo.-
XII. La paradigmática LNPA.- XIII. La LNPA como paradigma doctrinario.-
XIV. El artículo 7º de la LNPA. Paradigma analógico.- XV. Contribución
Provincial.- XVI. Compromisos internacionales y Supranacionalidad.-
XVII. Conclusión. XVIII. Epílogo.

Pobre del que quiere conservar su originalidad.

El Rinoceronte, de Eugene Ionesco.

(*) Profesor Titular Ordinario de Derecho Administrativo I de la UNLZ. Pro-

fesor Adjunto Regular de Derecho de la Integración de la UBA. Profesor Adjun-
to de Derecho Administrativo II de la UNLP. Profesor de Posgrado en la UBA,
UCALP, UNLZ, UM, UADE. Subdirector del Instituto de Derecho Administrativo
del CPACF.
 (1)  Este título, lleva ínsita una petición de principios: el eje de discusión pues-
to sobre el art. 16 del Cód. Civil se expande, por comprensión, a todo el grupo de
sus primeros 29 arts. conocidos como Títulos Preliminares. No obstante, y como
lo hemos anticipado, la prédica de Revidatti no quedó limitada al Taragüí. En un
interesante trabajo –a cuya conclusión nos vamos acercando– Simón ISAACH, se
ha dedicado a analizar el caso del art. 2º del Cód. Civil y su aplicación analógica
ante otras normas del sistema jurídico local a las que se puede recurrir en primer
término. Ver en Isacch, Simón Francisco, Vigencia de las Leyes de la Provincia
de Buenos Aires.¿Es aplicable el artículo 2º del Código Civil?, p. 23 y sigtes., RAP Nº
8, Buenos Aires, 2009.
1090 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

I. Introducción
Memorando el regreso a la democracia, señalaba Hutchinson,
que sobraban los dedos de una mano para clasificar en 1983 las
leyes de procedmientos admnistrativos emitidas en gobiernos de-
mocráticos locales. Santiago del Estero, Jujuy y Misiones eran parte
del selecto grupo, que como es obvio no incluía tampoco a la Ley
Nacional de Procedmientos Administrativos (LNPA).

Esto demuestra una realidad palpable: la mayoría de las normas

de procedimiento administrativo fueron dictadas por las autoridades
de facto en tiempos de interrupciones constitucionales y suspensión
del ejercicio de las funciones legislativas por los representantes del
pueblo. De esta condición, precisamente, proviene inicalmente la
LNPA.

Muchas de las ideas que sostengo en referencia al tema de las

normas de facto, las he desarrollado en reiteradas oportunidades (2)
incorporando las bases sentadas en su oportunidad por Enrique Ba-
cigalupo (3), quien fuera en 1973 Procurador del Tesoro de la Nación.
Dejo entonces, planteado como principio general que, las normas
dictadas por las autoridades de facto pueden ser derogadas por
las autoridades del ejecutivo de iure utilizando cualquier vehículo
normativo. Si bien la Corte ha ido variando su criterio despues de
los sucesivos golpes de estado, hoy podemos aceptar pacíficamen-
te que la ratificación legislativa de los decretos de facto (llamense
decretos-leyes o leyes) o su modificación parcial aportan una suerte
de bautismo redentor y expurgan el pecado original de la concepción
de las normas de la dictadura (4).

Sentados estos principios, es menester rescatar que la LNPA

vino a ordenar una serie infinita de procedimientos dispersos en

 (2)  Biglieri, Alberto, La publicidad de las normas. ( con especial observación

sobre las ordenanzas fiscales), Periódico Económico Tributario, LA LEY, Buenos Aires,
14 de marzo de 2011. Ordenanzas Fiscales, Periódico Económico Tributario, LA LEY,
Buenos Aires, 13 de Enero de 2011. Ordenanzas Fiscales, p. 1073 y sigtes., Revista LA
LEY, Buenos Aires, noviembre de 2010.
 (3)  Bacigalupo, Enrique, Validez de las normas de facto después de la elec-
ción de las autoridades constitucionales, t. 49, p. 895, El Derecho.
 (4)  Un excelente desarrollo del tema se puede leer en Kersman, Alfredo
Augusto, Leyes de facto en la jurisprudencia de la Corte. Tendencias actuales, LA
LEY, 1990-C-853.
 Alberto Biglieri 1091

la Administración y ha receptado muchas nociones jurídicamente

correctas, lo que le ha valido el respeto posterior y su actual vigencia
vigorizada por las reformas que los gobiernos democráticos bau-
tismalmente le han incorporado. De estas virtudes se ha nutrido la
doctrina, para uniformar –dentro de lo posible y deseable– muchos
de sus criterios rectores. Tal es así, que la impronta de la LNPA se
descubre en todos los espacios de los ordenamientos que la adop-
taron y se transforma en un complemento ideal para otras estruc-
turas que tienen sus propias normas. Por ejemplo, practicamente
in totum, en la Ciudad Autónoma  (5) de Buenos Aires –con el Dec.
1510 (6)–. O sin mencionarla expresamente, pero recogiendo sus
institutos, (7) como en el Código Contencioso Administrativo de
la provincia de Buenos Aires o en la nutrida jurisprudencia pro-
vincial que adopta el esquema de los requisitos esenciales del acto
administrativo transformando al art. 7º de la LNPA en el Padre
Nuestro del evangelio administrativo –permítaseme la segunda
metáfora litúrgica–.
A esta última lógica, no escapa el derecho municipal, que debió li-
diar –y lidia– permanentemente con las intenciones de desconocer (8)
la personalidad constitucional y constituyente de los Municipios
–a pesar de la Reforma de 1994 y la incorporación del art. 123 en la
Constitución Nacional–. De todas formas, hay una sana influencia
de la LNPA en el DERECHO PROCEDIMENTAL MUNICIPAL, a la
que nos referiremos seguidamente.

 (5)  De hecho, la mutación de la ex Municipalidad de Buenos Aires, en la actual

Ciudad Autónoma, no acarreó grandes transformaciones en la práctica administra-
tiva corriente, pues los órganos y organismos de la autonomía, fueron sucesores de
las estructuras Municipales. En ese entonces, la ex MCBA era una descentralización
administrativa del estado federal, en tanto que sede del gobierno nacional y por ende
procedia en el marco creado por la LNPA.
 (6)  Que además la expande al ámbito tributario. Ver Biglieri, Alberto.
La aplicación del decreto 1510/07 en Materia Tributaria de la Ciudad Autónoma,
Revista de Derecho Administrativo Lexis Nexis Nº 63, Año 20, Enero / Marzo
de 2008.
 (7)  La incorporación de los remedios a las Vías de Hecho en el artículo 12 inciso
5 del Código Contencioso Administrativo de la PBA, no se corresponde con ningún
instituto de esa naturaleza en las normas procedimentales controladas por ese Có-
digo de rito.
 (8)  Biglieri, Alberto, Estudios de Derecho Municipal, p. 165 y sigtes., Edi-
ciones Jurídicas de E. Lecca, Buenos Aires, 2010.
1092 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

II. Apuntes sobre interpretación y analogía

Obviamente, la atribución competencial basada en la necesidad
de ley expresa, pone un cerrojo a la noción de amplitud que conlleva
la aplicación de analogías. Un primer avistaje sobre la incidencia
de la LNPA en las estructuras municipales o comunales argentinas
arroja pocas expectativas. No obstante, el escaso desarrollo norma-
tivo local (o su excesivo desorden y horizontalización) y la casación
judicial hacen que aquella premisa de la ley expresa vuelva a ceder
terreno en la innumerable cantidad de supuestos que no aparecen
regulados por las normas administrativas locales. Un caso similar
a las construcciones jurisprudenciales sobre la responsabilidad
del estado, o las decisiones previas de la jurisprudencia (9) sobre
la regularidad de los actos administrativos –impulsoras, a la pos-
tre– de la LNPA.

III. Es la economía
En adelante y en reiteradas oportunidades, utilizaré un ejemplo
de influencia de legislación nacional e internacional en el plano
local, que demostrará posteriormente la presencia habitual e inte-
lectual de la LNPA en el administrativismo municipal. Me refiero
a los múltiples sistemas de contrataciones públicas que a partir del
Dec. 1023/2001 –art. 36– integran una única estructura al recurrir a
la aplicación directa del art. 7º de la LNPA cada vez que fuera perti-
nente en todo el sector público nacional, insuflando una visibilidad
sobre este régimen que será rápidamente recogido como la solución
analógica por excelencia en las entidades subfederales.
Para el caso que señalábamos en el título anterior, la atribución de
competencia se limita a identificar al órgano u organismo contratan-
te –en el caso de las adquisiciones de bienes o servicios–, y dejar en la
órbita de la actividad o función legislativa la organización procedi-
mental que rija los sistemas precontractuales de selección. He aquí
el vértice de la cuestión: la ley o norma que atribuye competencia,
adjudica obligaciones y responsabilidades al organismo, entre ellas
la potestad de contratar para satisfacer las necesidades públicas. La
imposibilidad material o la desaconsejable desorganización que
generaría autorizar a cada organismo competente la facultad norma-

 (9)  CS, 1941/06/30. Ganadera Los Lagos S.A. c. Nación Argentina. LL, 23-251.
 Alberto Biglieri 1093

tiva para regular sus propias contrataciones, mantiene unificada –y

en manos del regulador– el dictado de normas de preselección en las
que solo excepcionalmente se atribuye competencia (como en el caso
de las Comisiones de Preadjudicación). Por lo tanto estas normas,
de naturaleza pública, administrativa y local, no necesariamente se
escapan del esquema general que impone el artículo 16 del Código
Civil. Rigen, para los contratos públicos de sus jurisdicciones, pero
se suplen y complementan entre sí en un todo armónico.
Por ejemplo, en el caso de la ley de Procedimientos Administrati-
vos de Corrientes (ley 3460), inspirada en las adelantadísimas ideas
de Gustavo Revidatti, es precursora en optar por la preferencia de
la experiencia pública local (10), por sobre la privada nacional, aún
en el marco “supracivilista” que alcanza el principio general de la
analogía. En el libro dedicado a comentar la ley 3460, Revidatti y
Sassón se expresan con detalle:
“Cuando una cuestión no está expresamente contemplada en la
ley, se debe recurrir a las normas análogas, escritas o no escritas: a
falta aún de solución, a los principios del derecho público, a falta
de solución de ellos a las demás normas del derecho local; y aún a
falta de ellas, a los principios generales de derecho público, a falta
de ellas a las demás normas de derecho local; y aún a falta de ellas,
a los principios generales de derecho público local. Solamente en el
supuesto de que así no se encontrase solución, se podrá recurrir a
las leyes análogas del derecho nacional y a los principios en que ese
derecho se funda” (11).
Sin la actualidad que impone la reforma constitucional –contra-
ria a las pretéritas opiniones de Bielsa (12) y de Marienhoff–, y sin
tanta asunción y protagonismo de la función legislativa local, pero
de la mano del derecho administrativo clásico, este último autor se
expresaba así al abordar la noción de analogía:

 (10)  Art. 5º ley 3460, Corrientes.

 (11)  Revidatti, Gustavo. Sasson, José, Procedimiento Administrativo de
la Provincia de Corrientes. Ley 3460 Comentada, p. 23, 2º ed., Editorial Fuero Juzgo.
Corrientes. 1994.
 (12)  Y sus reiteradas expresiones a favor de limitar a la autarquía al régimen
municipal. Elige en su tratado, transcribir textos de fallos en esa línea de la CSJ, como
por ejemplo: “Las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes pro-
vinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos”. Bielsa, Rafael, Derecho
Administrativo, t. I, p. 467, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1955.
1094 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

“Dicho artículo 16 del Código Civil, no obstante su ubicación,

pertenece a la llamada parte general del derecho, aplicable en todos
los ámbitos del mismo. De modo que la analogía y los principios
generales del derecho, si bien constituyen medios de integrar los
vacíos de la ley, constituyen una base para ‘resolver’ cuestiones o
situaciones jurídicas no contempladas por un texto expreso, impli-
cado, entonces, una ‘fuente’ de derecho, porque se concretan en la
‘creación’ de una nueva norma. La analogía es una fuente ‘escri-
ta’. La posibilidad de recurrir a ella surge expresamente de la ley,
y la solución del caso no previsto surge, asimismo, de una norma
expresa de la ley” (13).

IV. Ampliación jurisprudencial del Primer Título

del Código de Vélez (14)
La norma mencionada del código civil, ha sido expandida a todo
el derecho argentino a resultas de la jurisprudencia consecuente y
pacífica iniciada por la Cámara Civil y Comercial de la Capital Fede-
ral en 1936 con el fallo Milone (15). El artículo 15 y el 16 del Código
Civil implantan el método de la interpretación de la ley como el sis-
tema al que debe recurrir el juzgador para dilucidar la controversia
que le haya llegado a su conocimiento. Obviamente los principios de
la tipificación del derecho penal, de la legalidad en el tributario (16) y

 (13)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 277,

2º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires.
 (14)  Este título, lleva ínsita una petición de principios: el eje de discusión pues-
to sobre el art. 16 del Cód. Civil se expande, por comprensión, a todo el grupo de
sus primeros 29 arts. conocidos como Titulos Preliminares. No obstante, y como
lo hemos anticipado, la predica de Revidatti no quedó limitada al Taragüí. En un
interesante trabajo –a cuya conclusión nos vamos acercando– Simón Isaach, se ha
dedicado a analizar el caso del art. 2º del Cód. Civil y su aplicación analógica ante
otras normas del sistema jurídico local a las que se puede recurrir en primer termi-
no. Ver en Isacch, Simón Francisco, Vigencia de las Leyes de la Provincia de
Buenos Aires.¿Es aplicable el artículo 2º del Código Civil?, p.23 y sigtes., RAP Nº 8,
Buenos Aires. 2009.
 (15)  Y continuado, por ejemplo en CS. 1989/05/09.Motor Once, S.A. En el Dicta-
men de la Procuradora Fiscal, Graciela Reiriz, se lee: “ante la ausencia de una solución
normativa singularizada para este tipo de repsonsabilidad estatal, resulta menester
–a mi juicio– recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de la
interpretación prevista en el art.16 del Cód. Civil excede los límites del ambito del
derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general,
vigente en todo el orden jurídico interno”.
 (16)  CS, 1975/06/13. Compañía Swift de La Plata.
 Alberto Biglieri 1095

de la juridicidad en la atribución de competencias del administrativo,

están exceptuados de esta “extensión” por la lógica imperante en la
protección al bien jurídico tutelado en cada subsistema.

V. Los casos en los que la LNPA no incide directamente

en el derecho local
Es necesario destacar que en honor a la verdad, las últimas ten-
dencias han abandonado la noción de los principios de legalidad para
referirse a los principios de juridicidad, siendo estos omnicompren-
sivos de todas las modalidades y procedimientos que adoptan las
normas para transformarse en obligatorias. Esta “ampliación” que,
insistimos, no alcanza a las tipificaciones de delitos ni a la determi-
nación de tributos, constitucionalmente válidos UNICAMENTE si
son consagradas por el vehículo normativo “ley”, nos permite en-
contrar algunas diferencias notorias, por ejemplo entre el derecho
sancionador y el penal: el reglamento –como fuente cuantitativa más
importante del derecho administrativo– norma, estatuye y dispone
castigos a conductas disvaliosas que no han sido delegadas al es-
crutinio del legislador nacional (17). De la multiplicidad de formas
que adopta el reglamento administrativo, la única que podría ser
calificada como “legal” y motivar la confusión con el principio de
la legalidad penal o tributaria, es el DNU, pero esas materias están
vedadas expresamente por la Constitución Nacional como sustancia
de los DNU.

VI. Cuestiones Complejas

Queda entonces agregar un detalle histórico que permitirá avan-
zar sobre la incidencia de la LNPA en el procedimiento del Derecho
Municipal Moderno. Si bien sostenemos a rajatabla el principio de
atribución normativa expresa de competencias administrativas, no
se puede negar el pasado, y cobra entonces mucho sentido la observa-
ción de Cassagne referida al fenómeno emergente de la incrustación
de la constitución de 1853 –muy similar a la americana– sobre una
administración pública en funcionamiento desde hacía más de 200

 (17)  O éste no las ha tomado. El derecho penal es el único de los derechos de

fondo que no se encuentra delegado a priori por el constituyente. Está en manos del
legislador tipificar o no alguna conducta.
1096 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

años, con tradiciones, costumbres, prácticas y precedentes propios,

que sin lugar a ninguna duda no se sometió a la “ley expresa” y que
siguió funcionando, prácticamente, en la misma lógica que venía
desarrollando. Ha sido la LNPA un receptáculo de la tradición de
la administración pública nacional, aggiornada por los fallos juris-
prudenciales (18) que informaron su dictado.

VII. Poder de Policía y Regulación

Los límites legales a los derechos constitucionales han encontra-

do quicio desde antaño en la normativa municipal. Los antecedentes
típicos orientan a la convalidación jurisdiccional creciente de esa
actividad legislativa en manos de los municipios. En especial en las
primeras épocas de la consolidación nacional, cuando los municipios
capitales –ex Cabildos– se confundían con la existencia misma de
sus provincias.

Las mismas autoridades judiciales que se inclinaron por cons-

truir el sesgo restrictivo de la noción de competencia han ido am-
pliando su opinión al reconocer la influencia de la administración
en las relaciones de mercado. Aún cuando aparece muy visiblemente
impulsado por el actual protagonismo judicial, y el inconformismo
social, se ha consolidado –favorablemente– la exigencia de expresar,
clara e indubitablemente en una norma, el conjunto de obligaciones
que justifican la existencia de una repartición pública. Cosa que no
siempre fue así. Es en el caso de la actividad regulatoria del mer-
cado, que el reconocimiento de esa competencia nace a partir de
uno de los fallos señeros a la hora del estudio del poder de policía,
Ercolano (19), pero justamente poniendo al descubierto la función
de la regulación en el mercado:

“Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas

en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere
posible la acción eficiente del regulador común, es decir la compe-
tencia, el propietario se hallaría en aptitud de imponer a la sociedad
verdaderas exacciones bajo el nombre de precios.”

 (18)  Principalmente Ganadera Los Lagos.

 (19)  C.S. 1922/04/28. “Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta”.
 Alberto Biglieri 1097

VIII. Poder de policía, sanciones y otros procedimientos

especiales

Igualmente, refresquemos un poco las clásicas nociones sobre la

interpretación de las normas para luego seguir con el asunto de las
sanciones y otros especiales que reglan el procedimiento municipal
–o provincial según el caso–:

Salvat (20) se explayaba:

“Llamamos a resolver las diferencias entre los individuos, es indis-

pensable que los jueces llenen a todos los casos su misión, pues de otro
modo el orden social y la tranquilidad pública estarían seriamente
amenazados. En este sentido, el artículo 15 establece: Los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insu-
ficiencia de las leyes. El juez está obligado, por consiguiente, a dictar
sentencia en todos los casos y si así no lo hace, incurre en responsabili-
dades severas de distintas clases: en primer lugar, dentro de la secuela
del juicio, las leyes de procedimiento establecen recurso de queja para
ante los tribunales superiores. Por retardo o denegación de justicia de
parte de los jueces de primera instancia y demás tribunales inferiores;
en segundo lugar, un juez que dejara de juzgar, podría ser removido
de su puesto, por faltar al cumplimiento de sus obligaciones (V. art.
103. ley org. Trib; y art. 45, C.N.; disposiciones análogas en las leyes y
constituciones provinciales).

Ahora bien, obligado a juzgar en todos los casos, el juez se en-

contrará frecuentemente en una situación difícil, ya sea porque
la ley no haya previsto el caso, ya sea porque la ley no sea clara.
El juez deberá recurrir entonces, para suplir el silencio o la os-
curidad de la ley, a la teoría de la interpretación de la ley, cuyas
reglas generales las establece el art. 16 en los siguientes términos: si
una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas;
y si aun la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios
generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias
del caso.

 (20)  Salvat, Raymundo M., Derecho Civil Argentino, t. I, Editorial TPA, Bue-
nos Aires, 1950.
1098 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

Agregamos dos observaciones del autor para cerrar el tema:

1- Las Leyes de Partida establecían un sistema distinto: cuando el
juez no encontraba una ley expresa o si la ley no era clara, debía elevar
los autos al Rey, para que este resolviese el juicio, ya sea dando una ley
nueva para el caso, ya sea estableciendo cual era el verdadero sentido
de la ley oscura, interpretándola. Este sistema, seguido hasta el siglo
XVIII en casi todos los países, tenía un inconveniente grave: el Rey o
los Parlamentos eran llamados a dictar leyes para casos determina-
dos y podían, por consiguiente, o bien hacer ilusorios los derechos de
una persona, demorando indefinidamente las sanción de ley, o bien
favorecer ex profeso a una de las partes interesadas con el perjuicio
de la otra. El sistema tiene también sus inconvenientes, puesto que
sacando al poder judicial de su función propia, consiste en aplicar la
ley, autoriza al juez para dictar, por vía de interpretación, una ley para
el caso. Pero este inconveniente está limitado por el principio de que
sus sentencias solo tienen valor para el caso juzgado. Es preferible, por
otra parte, el arbitrio limitado y circunspecto de los jueces, al arbitrio
poco menos que irresponsable de los cuerpos legislativos.
2- El artículo 16 solo se aplica a las cuestiones civiles. En materia
penal rigen otros principios: si no hay ley expresa que establezca
penal para un acto dado, el juez no puede imponer ninguna y debe
forzosamente absolver al procesado, por censurable que sea el hecho
de que se trate; si una ley es dudosa, el juez debe interpretarla a favor
del procesado, ya sea para absolverlo, para reducir la pena (in dubio
pro reo) (art. 18, const. Nac.; art. 3º; código procesal en lo criminal;
disposiciones semejantes en la constitución y códigos de procedimien-
tos penales de todas las provincias)”.
En la formalidad expresa que debe respetar, por ejemplo, la deci-
sión sancionadora, aparece un punto de conexión ineludible entre el
penal y el administrativo. El vehículo portador de la sanción, es nada
más y nada menos que un acto administrativo sancionador, o sea una
especie del genero de los actos administrativos, que en tanto derecho
de fondo local, es regido por el derecho administrativo que define sus
requisitos esenciales, sus efectos y su propio régimen de nulidades,
con sus propios regímenes recursivos al menos en el procedimiento
general, porque bien sabido es que los procedimientos sancionadores
especiales, como por ejemplo en los regímenes de Empleo Público
y en las Licitaciones, prevalecerán sobre los generales, aunque en la
mayoría de estos casos lo único especial termina siendo el sistema
 Alberto Biglieri 1099

de control, al que llamamos recurso, dejando un amplio margen de

situaciones en los que las oficinas de asuntos jurídicos municipales
recurren a la doctrina nacional y a la analogía de la LNPA.
Obviamente, el poderío económico y las diferentes tradiciones
jurídico-culturales de las organizaciones administrativas (locales) ha
influido a lo largo de cada historia, y toda estructura administrativa
que no ha esforzado y utilizado su potestad legislativa, se encuentra
cada vez más atada a los principios generales de la disciplina y los
recursos analógicos cuando no posee normativa expresa local, o
cada vez que exista algún agravio constitucional que abra el camino
a la Corte Suprema. El comentario de Hutchinson a Ganadera Los
Lagos, no ha perdido ni una letra de actualidad:
“Sin duda alguna, que la materia referente a las sanciones del
acto administrativo defectuoso es un tema de derecho público, y por
lo tanto es una materia no delegada por las Provincias a la Nación
(art. 121 de la Constitución Nacional). A la época de fallar en la causa
“Los Lagos SA” ninguna provincia había regulado la cuestión, por ello,
la solución a que acudió la Corte: la aplicación analógica del Código
Civil ha sido enteramente correcta” (21).

IX. El derecho administrativo municipal

La larga aclaración antecedente, solo pretende fijar un pará-
metro mínimo de coincidencias: que las corrientes doctrinarias
y jurisprudenciales de los siglos XIX y XX hayan comprendido al
derecho municipal como un esquema de desconcentración del de-
recho administrativo vigente en las provincias o en la Nación  (22)
no empece a que en la actualidad la inmensa mayoría le reconozca
su independencia y potestad normativa.
Subsiste una divergencia de opiniones sobre la calidad y entidad
que emerge del art. 123 de la Constitución Nacional. Algunos no
aceptan que esa nueva manda haya sido definitivamente esclare-
cedora del art. 5º, y sostienen que la autonomía allí mencionada no
implica reconocimiento de poder estatuyente o poder constituyente

 (21)  Hutchinson, Tomás, Colección de Análisis Jurisprudencial, p. 423, Ele-

mentos de Derecho Administrativo, LA LEY, Buenos Aires. 2003.
 (22)  Antes de 1994 para la Capital Federal y hasta 1991 para el –en ese entonces–
Territorio de Tierra del Fuego.
1100 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

de tercer grado (23). Sostienen como válida la reserva de la ley de

convocatoria (24) a la Reforma de 1994.
Otros, entre los que me cuento, leemos en el nuevo texto la or-
den expresa de receptar en cada provincia la potestad estatuyente
a favor de los municipios. Pero lo importante es, como en el film de
Claude Lelouch, que en la actualidad entre Los unos y los otros, no
se encuentran divergencias profundas ni justificantes como para no
aceptar que los órganos legislativos municipales puedan dictar sus
propias normas, que rijan el procedimiento y encausen el ejercicio
de la función administrativa municipal (25).
Actualmente, la función legislativa del municipio aparece re-
conocida en todos los ámbitos, y ha sido objeto de mención y pro-
tección expresa en compromisos internacionales, como en el caso
del Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR (26). En
este acuerdo, de marco internacional, la Argentina ha reservado el
derecho de sus organizaciones subfederales (27) a asumir individua-
lemente el compromiso.
Por lo tanto, la referencia al Derecho Administrativo Municipal
no encuentra ya objeciones nacionales ni internacionales y está re-
conocido como la denominación que caracteriza a las normas que

 (23)  Como lo ha titulado Dromi. Ver en Dromi, José Roberto, Ciudad y Mu-
nicipio, p. 117, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997.
 (24)  LN 24.309, artículo 7º: “La Convención Constituyente no podrá introducir
modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el
Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional. “
 (25)  Que, por cierto, es el objeto de los Fallos Promenade y Rivademar, comen-
tados reiteradamente –Nota 8– y que inspirarán el artículo 123 en la Constituyente
Nacional de 1994. Por otra parte, y en relación a los límites impuestos por la Ley de
Convocatoria a la Reforma, dejo brevemente asentado que en relación a casos espe-
cialmente importantes para la organización normativa del país como los esquemas
emergentes de los artículos 27, 30 y 31, los Constituyentes no siguieron el planteo del
representante de Neuquen, Mons. De Nevares, que porponía rechazar los límites
impuestos por la LN 24.309, pero de hecho le hicieron caso omiso. Amén del tema
de estas líneas, –el artículo 123, “aclarando” el artículo 5º– la constitucionalización
de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y su procedmiento futuro
(articulo 75 inciso 22), los Pactos de integración y el derecho comunitario derivado
(artículo 75 inciso 24) y la posibilidad de consulta popular vinculante (artículo 40) y
las normas de presupuestos mínimos ambientales, son modificaciones directas sobre
los artículos que se mantuvieron incolumes, pero pierden paulatinamente vigencia.
 (26)  Biglieri, Alberto, Estudios de Derecho de la Integración, Ediciones Ju-
rídicas, Buenos Aires, 2010.
 (27)  Para nuestra organización: Provincias, Ciudad Autónoma y Municipios.
 Alberto Biglieri 1101

regulan la actividad, como dijimos, de la función administrativa

municipal.

X. Normas de Derecho Administrativo Municipal

Ciertamente, y como fue aclarado en la Introducción, la noción
de legalidad ha dejado paso al principio de juridicidad  (28), y en
especial en lo referente al amplio campo que regla el Derecho Ad-
ministrativo, la legalidad se sostiene, o mejor: se constriñe, en el
ambito de atribuciones competenciales. Fuera de esos límites, es el
Reglamento, vehículo elegido por excelencia, la mayor fuente de esta
especialidad. A las disposiciones generales de los departamentos
ejecutivos, se debe agregar una importante cantidad de normas de
procedimiento dictadas por el departamento deliberativo, usual-
mente conocidas como ordenanzas (29), y otras leyes provinciales
–en general dictadas en períodos de facto–, bajo la denominación
de decretos-leyes u ordenanzas generales, aún hoy sobrevivientes
del régimen dictatorial que asoló al país tras las caídas de Frondizi,
de Illia y de Isabel Perón.

XI. El contencioso administrativo

El fenómeno de la desconcentración del fuero contencioso ad-
ministrativo ha aparecido como un hito para el derecho público, en
especial en el nuevo milenio. En los últimos años, en la Provincia
de Buenos Aires, en mayor medida, pero tambien en Corrientes, se
distribuyó territorialmente la competencia que otrora se encontraba
únicamente restringida a sus Tribunales Superiores.
Las normas procesales, han modificado algunos institutos
procedimentales, como es el caso del silencio adminsitrativo en la
Provincia de Buenos Aires, cuyos plazos se han uniformado en el
término que fija e inspira la LNPA –aun que también se hallaba así
en la ley 7647 unos años antes–, derogando el dilatorio período que

 (28)  Hutchinson, Tomás. Dec. 1510/ Comentado, Astrea.

 (29)  Cuya naturaleza, en especial en el caso de la Provincia de Buenos Aires se
presta a confusión. Ver: Colombo, Juan Martín, Impugnación de ordenanzas
ante la justicia administrativa. Variaciones y contrapuntos en los pronunciamientos
judiciales de la Provincia de Buenos Aires., RDA 78-957(JA). Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2011.
1102 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

esgrimía la ordenanza general 267, de 60 días para el procedmiento

municipal.

XII. La paradigmática LNPA

En la delantera de la selección de los filósofos contemporaneos,
Kuhn ha impuesto la utilización del término en la comunidad cien-
tífica.

XIII. La LNPA como paradigma doctrinario

No es muy difícil para la función judicial provincial inspirarse
en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y nutrirse
de la doctrina que la ha comentado, o que simplemente utiliza sus
principios rectores como base de análisis. Es más, supuestos como
el del artículo que lista las pretensiones del Código Contencioso
Administrativo de la PBA, en las que aparecen nombradas como
objeto de litis las vías de hecho, solo es imaginable en un marco de
vigencia de una norma idéntica o muy similar a la LNPA –recordemos
que la ley 7647, está siendo sometida a un procedmiento de consulta
para su reforma–.

XIV. El artículo 7º de la LNPA. Paradigma analógico

No solo las cuestiones filósoficas, o los debates doctrinarios y
los antecedentes jurisprudenciales o los precedentes administra-
tivos (30) han llevado a recurrir a la bibliografia desarrollada sobre
la materia. El art. 7º (y eventualmente el art.8º), es una nomina
dotada de lógica y coherencia, aceptada –con una serie de estilos
y subclasificaciones según el autor– por toda la doctrina y la ju-
risprudencia. Hay, además de esta corriente científica un hecho
determinante: el mercado editorial. Esta cuestión comercial no es
menor, la encriptada especialidad del derecho administrativo, luce
más cerrada aún en el interior del país. Las editoriales nacionales
o los emprendimentos locales no desarrollan material de análisis
o comentarios sobre la legislación local. Esto no constituye un
objeto deseable de ventas, y al fenomeno natural del derecho de

 (30)  Ampliar en Hutchinson, Tomás y Biglieri, Alberto, Breves con-

sideraciones acerca del Precedente Administrativo, Revista IUS Nro. 3, Universidad
Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, Perú, 2012.
 Alberto Biglieri 1103

común delegado –un Código Civil, Comercial o Penal es útil para

cualquier operador del derecho en todo el país– se le replica una
oferta editorial de similares características, pero elaborada sobre
la normativa nacional. Esta literatura jurídica es la comercialmente
más accesible, y por lo tanto presente en todos los despachos de
los servicios jurídicos de los más de 2000 municipios del país. La
dimensión de algunas estructuras provinciales alentaron alguna
escasa producción local (31), pero en la misma noción de centra-
lismo y periferia que enseñaban Raúl Prebisch o Eduardo Galeano,
esos trabajos tampoco responden exactamente a la normativa
municipal (32) de cada provincia.

XV. Contribución Provincial

En el TRATADO GENERAL DE DERECHO PROCESAL ADMI-
NISTRATIVO, dirigido por Cassagne, en el capítulo sobre el Estado
Provincial y el Estado Municipal en Juicio, cuando ya estabamos
alertados de este uso cotidiano de la doctrina elaborada sobre la
LNPA, diseñamos un esquema de correspondencias para facilitar
la labor de los abogados de las provincias y de los municipios bo-
naerenses:
Son requisitos esenciales del acto:
Competencia: LNPA art. 7º inciso a, –que remite al art. 3º–, es
concordante con el artículo 103 de la ley 7647, –ver artículos 2º y 3–.
Y a su vez, con el art. 103 de la Ordenanza General 267 –con remisión
a los artículos 2º y 3º–.
Causa: LNPA art. 7º, inciso b, es similar en la ley 7647 al art. 108
y en la Ordenanza General 267 al artículo 108.
Objeto: LNPA art. 7º, inciso c, es concordante en la ley 7647 con
el art. 103 y en la Ordenanza General 267, con el art. 103, al referirse
al contenido del acto.

 (31)  Revidatti y Sassón en Corrientes; Hutchinson en Provincia de Buenos Aires,

Tierra del Fuego y Ciudad Autónoma; Botassi tambien en la PBA, Petra Recabarren y
Sarmiento García en Mendoza, Carranza Torres en Cordoba, Coronel en Entre Ríos,
son algunas de las pocas inciativas editoriales de doctrina aplicada a la legislación
local.
 (32)  Es verdad, que la superviviencia de las Ordenanzas Generales de la dicta-
dura, mantuvo bastante unificados los procemdientos municipales.
1104 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

Procedimiento: LNPA art. 7º inciso d, es congruente con los arts.

48 al 61 de ambas normas, y especialmente con el artículo 57 en lo
que hace al dictamen jurídico.
Motivación: LNPA artículo 7º inciso e, en la ley 7647 y en la Or-
denanza General 267, art. 108.
Finalidad: LNPA artículo 7º inciso f, en la ley 7647: art. 103 2º
párr. (O.G. 267, idem)
Forma: El art. 8º de LNPA, es una manda orientada a la com-
probación de la cuestión de la competencia, pero a través de sus
aspectos intrínsecos. Aparecen coincidencias en la ley 7647, que
más allá del título del art. 103 –Forma–, corresponde ordenar los
caracteres extrínsecos del acto en las previsiones del artículo 104.
( O.G. 267,idem).

XVI. Compromisos internacionales y Supranacionalidad

Los efectos de los pactos internacionales, y las normas emana-
das de los acuerdos de integración no se detienen fácilmente. Si
todos los pactos de Derechos Humanos entronizan el derecho de
defensa y este se adelanta al momento procesal, incorporando el
procedimiento como una etapa previa de la tutela judicial efectiva,
nada más hay que decir, y solo se debe exigir que todas las normas
procedimentales locales incluyan estos institutos –derecho a ser
oído, derecho a ofrecer pruebas, derecho a una decisión fundada–
so pena de condenar al estado local con la aplicación analógica
del art.1º inciso f de la LNPA, que como se ha dicho, constituye la
recepción legal del “principio derivado de la garantía constitucional
de defensa en juicio” (33).
Como dije, la economía obra directamente sobre la normati-
va estatal a través de los Tratados Internacionales. Reforma 1994,
mediante, las leyes 24.759 y 26.097 conforman parte del sistema de
contrataciones públicas nacionales, que se rige en general por el D.
1023, que ha modificado el párrafo final del art. 7º de la LNPA y ha
creado desde ella un reenvío de complementariedad para los con-
tratos administrativos. En este caso también, el esquema nacional,

 (33)  Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedmientos Administrativos, p.

62, Astrea, Buenos Aires, 2006.
 Alberto Biglieri 1105

incidirá directamente en la resolución de los conflictos locales sin

norma expresa.
Más alarmante aún, aparece el Protocolo de Contrataciones
Públicas del Mercosur (34). Bajo un respetuso sistema de invitación
a las entidades subfederales argentinas, aparece un compromiso
internacional en el ámbito de un acuerdo de integración. Si hubiera
quedado en eso –solo la invitación– no habría problema. Pero el
Congreso de la Nación tomó coraje y lo internalizó como ley 26.443.
Ahora tiene rango de acto federal complejo, y por lo tanto no res-
ponde al principio de “ley posterior deroga anterior” (35). Pero,
aún así, imaginando que la internalización del compromiso haya
sido solo una galantería –pues se haya suspendida en el Mercosur
por otras decisiones posteriores del Consejo– ¿qué pasaría si esa
invitación se entiende como recomendación? Entonces puede que
llegue el día que ocurra lo que en la Unión Europea se desarrolla y
conoce como derecho indicativo o soft law. El conjunto de recomen-
daciones de las organizaciones técnicas especializadas de la UE no
constituían una norma positiva de cumplimiento obligatorio, pero
la constancia y el añejamiento pacífico de alguna de ellas llevó al
TJE a dictar el fallo GRIMALDI (36), condenando a un estado parte
a cumplir una recomendación técnica. Más próximo, en tiempo y
espacio la Corte Suprema de Justicia de la Nación se aventuró en
Halabi (37), amenazando a los legisladores con la aplicación directa
de las normas españolas, brasileras o norteamericanas para el caso

 (34)  Decisiones CMC Mercosur 27/04, 23/06, 23/10, 66/10, 09/11. La 23/06 es la
que se tranformó en la ley 26.443.
 (35)  CS.1994/10/13. Cafés La Virginia SA. Ver con especial detalle el voto de
Boggiano.
 (36)  TJE.1989/12/13. Grimaldi, Salvatore c. Fonds des maladies professionenlles.:
“Cons.10:... Por consiguiente, debe entenderse la cuestión planteada en el sentido de
saber si, a falta de toda medida nacional destinada a asegurar su aplicación, las an-
tes citadas Recomendaciones crean derechos para los justiciables que éstos puedan
ejercitar ante el Juez nacional. Cons. 18: Sin embargo, con el fin de dar una respuesta
completa a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, conviene
subrayar que los citados actos no pueden ser considerados como carentes en absoluto
de efectos jurídicos. Efectivamente, los Jueces nacionales están obligados a tener en
cuenta las recomendaciones a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre
todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacio-
nales adoptadas con el fin de darles aplicación, o también cuando tienen por objeto
completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante.
 (37)  CS.2009/02/24. Halabi, Ernesto c. PEN ley 25.873.
1106 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

de no encontrar en el futuro una norma local que normativice las

acciones de clase.
Mejor es prevenir que curar, entonces vale recordar la opinion
de Hutchinson que luego de referenciar la influencia –expresa o in-
telectual– de la ley española de procedimientos administrativos de
1958 en todo el subcontinente, se permite adelantar algún criterio
de conexidad que permitiría desarrollar algunos postulados uni-
formes, en especial en el régimen recursivo latinoamericano, para
lograr una mayor integración jurídica, mientras esperamos que el
Mercosur se desarrolle y los Estados que lo conforman recepten en
sus Constituciones la fuerza del derecho comunitario derivado (38):
“Si la razón por la que estimamos que una LPA, no puede –ni
debe– ser una única LP no es otra que la diversidad de procedimien-
tos impuestos por la materia sobre la que versen, en los supuestos en
que no ocurra así y sea posible una reglamentación al margen de la
función administrativa ejercitada en la materia sobre la que recae,
debe ser una LPA la que regule el procedimiento… No tiene sentido, por
ejemplo, que en cada uno de los bloques normativos, al regularse las
diversas funciones administrativas, se articule un sistema de recursos
o, en general, de revisión de actos administrativos” (39).
Quizás el tiempo, y los compromisos internacionales, nos lleven
por un camino sinuoso, en el que primero llevemos los principios
generales de la LNPA al ámbito regional, y luego –de imponerse o
acordarse– se incorporen al ámbito local, en el supuesto de avanzar
con las cláusulas constitucionales del comunitarismo.

XVII. Conclusión
La necesidad de un camino de armonización administrativa,
obviamente respetuosa de las características y poderes locales debe
ser recorrido por los caminos que la sociedad ha internalizado y
aceptado como principios generales del derecho, y en nuestra rama,
el derecho público, la Ley Nacional de Procemdientos Administrati-

 (38)  A la fecha, solo establecido en el art.75 inciso 24 de la CN Argentina y en el

art. 153 de la CN venezolana.
 (39)  Hutchinson, Tomás, La posibilidad de unificación del procedimiento
administrativo en América Latina, p. 293, Revista Jurídica de Buenos Aires, Depto.
Publicaciones Facultad de Derecho UBA, Buneos Aires, 2008.
 Alberto Biglieri 1107

vos –actualzada y democratizada en 2001– es una fuenta intelectual,

escrita y de recurso analógico ineludible para homogeneizar el pro-
cedimiento administrativo de todo el país, de cara a una realidad
jurídica y económica internacional insoslayable.

XVIII. Epílogo
40 años llenos de vigor, nos permiten sostener que la LNPA se ha
impuesto como un compendio de principios generales de la discipli-
na. Tiene y ha tenido, como dirían los profesionales de la comuni-
cación un feedback permanente con la jurisprudencia y la doctrina.
Sus criterios básicos sobre informalismo en favor del administrado,
el debido proceso (40) adjetivo, su esquema de requisitos esenciales
del acto, la interpretación negativa del silencio administrativo, su
lógica de las nulidades y de los recursos, son copiados o aplicados
por precedentes y costumbres administrativas que nadie se atreve
a observar. Deberían continuar la lista de los principios generales
que señala Cassagne, y que no necesitan ley escrita (41) para estar
vigentes: la separación de poderes, el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, la autotutela en materia de dominio
público, la continuidad de los servicios públicos, y la igualdad en la
licitación pública (42).
A tal punto ha llegado el fenómeno que hemos intentado abordar
en estas escuetas páginas, que vuelvo a invitar a dar un paseo por
las oficinas de asuntos legales de los municipios argentinos y con
una superficial revisión de su material de biblioteca bastará para
sostener nuestra posición. Puedo dar fe, de todos estos años en los
que he visitado en actividades académicas y profesionales más de

 (40)  El término proceso, es utilizado en muchas ocasiones, en especial en la

legislación como sinónimo de procedimiento. El rico idioma español, nos ofrece
dos alternativas bien diferenciadas –el proceso culmina con la decisión de un juez–,
pero es tal la equívoca utiización de esta sinonimia, que solo mencionamos nuestro
desacuerdo con la preferencia utilizada en el texto de la LNPA.
Es más, si optamos por aceptar a la jerga jurídica como una lengua independiente,
el problema de la utilización equívoca de ambos términos, y la confusión a que lleva
el desconociento de sus distintas nociones, se asemjan a los problemas conocidos
como fuerza de sugestiones fónicas, y paronomasia. Ampliar en ECO, UMBERTO,
Decir casi lo mismo, p. 451, Lumen., Montevideo, Uruguay, 2008.
 (41)  En este caso en cada municipio.
 (42)  Cassagne, Juan Carlos, El Principio de Legalidad y el Control Judicial
de la Discrecionalidad Administrativa, p. 45, Marcial Pons. Buenos Aires. 2009.
1108 Procedimiento Administrativo y Derecho Municipal

cien municipios de todo el país, que en cada escritorio del abogado

municipal habita, junto a la Biblia, una fotocopia de su ordenanza
de procedimiento intercalada dentro de una LNPA comentada por
Hutchinson, o por Cassagne (43).

 (43)  También, existe la LNPA comentada por Comadira, pero su temprana

desaparición física le quitó a esa obra el sitial que podría haber ocupado en el inte-
rior del país.
 Capítulo XXIX

Procedimiento administrativo
y procedimiento tributario

Jorge Héctor Damarco

Sumario: I. Las funciones del Estado y el procedimiento tributario.-

II. Una cuestión terminológica.- III. Concepto de procedimiento en este
trabajo.- IV. Los principios generales del procedimiento administrativo.-
V. Los procedimientos tributarios.- VI. El procedimiento administrativo y
el procedimiento tributario: similitudes y diferencias.- VII. Procedimiento
Administrativo y Derecho Tributario.

I. Las funciones del Estado y el procedimiento

tributario
Los hombres han vivido siempre en sociedad. Arqueólogos y
antropólogos han señalado que la sociedad evolucionó desde el
salvajismo (sociedad de bandas), pasando por la barbarie (sociedad
tribal) para llegar a la civilización (sociedad estatal). La civilización
es la naturaleza y estructura de nuestra propia forma de sociedad.
Desde el punto de vista jurídico, el Estado es la forma jurídica
que en la época actual han creado los seres humanos para vivir
ordenadamente en sociedad. Para que el Estado cumpla con su
cometido deberá desarrollar ciertas funciones que dependerán de
las circunstancias históricas que determinan en cada momento sus
fines. Estos fines aflorarán con el desarrollo mismo de la vida social,
en la que se generan las ideologías que dan sentido a las decisiones
políticas del Estado.
El Estado para realizar aquellos cometidos, requiere bienes y
servicios. Los estados modernos no toman por la fuerza los bienes
que necesitan para ello, ni imponen trabajos personales de modo
obligatorio sin contraprestación, sino que adquieren dichos bienes
y servicios por un precio en dinero. El estado debe gastar y para ello
1110 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

necesita recursos. “Todo hacer significa gasto y todo gasto requiere

un recurso”.
En la actualidad, los estados obtienen recursos en dinero de
diversas fuentes, algunas no significativas desde el punto de vista
de lo obtenido. Los ingresos del Estado pueden ser voluntarios y
no voluntarios. Los primeros los recibe a través de relaciones con-
tractuales que formaliza con los individuos y los no voluntarios
los genera ejerciendo su poder soberano, su poder de imperio y su
poder represivo.
Entre los primeros deben mencionarse los que obtiene por
la venta y arrendamiento de los bienes que integran el dominio
privado del Estado, de los contratos administrativos de concesión
cuando se trata de bienes del dominio público del Estado, de los
préstamos que se le efectúan, de las donaciones y de los precios
de bienes y servicios que venden sus empresas. Entre los segundos
los que resultan de los tributos, de las sanciones económicas y de
la emisión monetaria.
Las funciones que desarrollan los Estados contemporáneos se
costean (primordialmente) con recursos genuinos. Los recursos
voluntarios, las sanciones económicas y la moneda son insuficientes
para ello, incluidos los precios de las empresas públicas. Esto último
es así, porque cuando el Estado se organiza en forma de empresa
lo hace por razones fundamentalmente económico-sociales y no
tiene por finalidad ofrecer bienes y servicios para obtener rentas. Y
aunque las obtenga no es su principal finalidad.
El recurso fundamental del Estado es el tributo. Se trata de re-
cursos genuinos del Estado que exige de modo coactivo y que, en
principio, no devuelve. La obtención de recursos por otras organiza-
ciones jurídico-políticas distintas del Estado y anteriores en el tiempo
no estuvo regulada como lo está ahora. Se trataba, entonces, de una
relación de sometimiento o de fuerza. Entre ellas, las relaciones de
dominación basadas en la esclavitud de los individuos tenidos en
propiedad que aportaban la fuerza de trabajo; los pueblos tributarios
de otros pueblos sometidos por la fuerza o la conquista que sin con-
traprestación aportaban sus propios recursos naturales o la fuerza
de su trabajo y que eran despojados de sus bienes; las relaciones de
servidumbre y las puras relaciones de poder de las monarquías abso-
lutistas y de las autocracias que impusieron situaciones de sumisión.
 Jorge Héctor Damarco 1111

La posibilidad de gozar de derechos no la tuvieron todos los

individuos. En la realidad fáctica y concreta, los derechos gozados
y ejercidos por todos los individuos, más allá de las concepciones
filosóficas, son derechos históricos porque aparecen en la historia
de la humanidad como conquistas frente al poder.
Desde esta perspectiva, la relación entre la propiedad de los
individuos y las cargas tributarias, en cuanto supone una relación
jurídica basada en la igualdad, sin subordinaciones, regida por las
normas y en los límites de las regulaciones superiores que garan-
tizan los derechos individuales, aparece definida en el contexto de
los derechos humanos como una relación reciente en la historia de
la humanidad.
El Estado requiere un grupo humano y el desarrollo de diversas
funciones que son inherentes y consustanciales a su existencia mis-
ma. Ellas son: la legislación, la administración, la justicia, la defensa
y la seguridad. Si ellas se desarrollan para un grupo humano situado
en un territorio determinado estamos en presencia del Estado. No
hace falta nada más para que exista un Estado. No obstante, debe
reconocerse que desde el siglo XIX se han incorporado dos funcio-
nes más que en el consenso unánime debe atender el Estado, ya sea
sólo o en concurrencia con los particulares, la salud y la educación.
La necesidad de contar con los recursos para realizar las men-
cionadas funciones y los fines de carácter económico y social que
persiguen los Estados contemporáneos determinó que las adminis-
traciones estatales crearan organismos administrativos de carácter
técnico para la recaudación de la principal fuente de recursos es-
tatales: los tributos. Los Estados se vieron en la necesidad de dictar
normas organizándolas, confiriéndoles funciones y facultades, otor-
gándoles competencia y creando procedimientos para el desarrollo
de sus actividades. De tal manera, a las normas del derecho tributario
sustantivo que regulan las obligaciones tributarias se agregaron
estas normas que integran el derecho administrativo tributario. Se
produjo, entonces, el nacimiento de las administraciones tributarias,
integrando la organización centralizada o descentralizada del Esta-
do. En nuestro país la Administración Federal de Ingresos Públicos
quedó organizada por el decreto 618/97.
La AFIP constituye una entidad autárquica en el ámbito del Mi-
nisterio de Economía, “que ejerce (rá) sobre ella” la superintendencia
1112 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

general y control de legalidad” (art. 2º dec. cit.). Sus facultades son

la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos y accesorios
establecidos, el control del tráfico internacional de mercaderías regu-
ladas por las normas legales respectivas y la clasificación arancelaria
y valoración de las mercaderías. Así como todas aquellas funciones
que surjan de su misión y las necesarias para su administración
interna (art. 3º del dec. cit.).
Las funciones fundamentales de la Administración Federal de
Ingresos Públicos, en los que interesa a los fines de la presente
exposición, son la verificación, fiscalización, determinación y
percepción de los impuestos, la aplicación de sanciones, la reso-
lución de los reclamos de repetición y de los recursos de recon-
sideración.
Las mencionadas funciones se ejercen desplegando actividades
que no tienen el mismo carácter. En efecto, es posible diferenciar
las actividades operativas de la AFIP y la actividad de “juez admi-
nistrativo” del organismo recaudador.
La actividad operativa de la AFIP comprende la verificación,
fiscalización y percepción de los tributos. La actividad de “juez ad-
ministrativo” abarca la determinación de los tributos, la aplicación
de sanciones, la resolución de los reclamos de repetición y de los
recursos de reconsideración.
La “verificación” de los tributos consiste en la comprobación de
su existencia y de su materia imponible. La “fiscalización” es la ac-
tividad de contralor de los deberes tributarios y de las obligaciones
tributarias sustantivas. Aun cuando dichas actividades se realicen
conjuntamente y en muchos casos una suponga la otra, concep-
tualmente son distintas. La “percepción” es el cobro o recaudación
efectiva de los tributos.
El organismo recaudador para la verificación, fiscalización y per-
cepción de los tributos goza de una amplia gama de posibilidades en
relación a la elección de las medidas que resulten más aptas para la
realización de dichas actividades. En este orden de consideraciones
debe puntualizarse que para la consecución de los fines persegui-
dos mediante esas actividades la AFIP escoge entre las alternativas,
técnicas posibles, que a su juicio son las más idóneas. La adopción
de dichas medidas implica siempre un juicio de valor fundada en
las ventajas técnicas de la alternativa elegida.
 Jorge Héctor Damarco 1113

La decisión de las medidas necesarias para la realización de

aquellas actividades implica la imposición de deberes a contribu-
yentes, responsables y terceros. Dichos deberes son impuestos para
facilitar las tareas del organismo recaudador. Su límite no es otro
que el impuesto por el principio de razonabilidad.
La AFIP en ejercicio de la facultad de imponer deberes que facili-
ten su labor puede “impartir normas de carácter general obligatorias
para los responsables y terceros, en las materias en que las leyes la
autorizan a reglamentar la situación de aquellos frente a la Admi-
nistración (art. 7º del decreto 618/97) o bien puede adoptar medidas
de carácter individual referidos a un sujeto individualizado (art. 35
de la ley 11.683).
Entre las medidas de carácter general puede disponer la ins-
cripción de contribuyentes, responsables, agentes de retención y
percepción; la forma de documentar la deuda fiscal por parte de los
contribuyentes y responsables; la inscripción de agentes de informa-
ción y las obligaciones a su cargo; la forma y el plazo de presentación
de declaraciones juradas y de formularios de liquidación adminis-
trativa de gravámenes; los libros, las anotaciones y los documentos
que deberán llevar responsables y terceros, etc. (art. 7º del dec. cit.).
Asimismo, la AFIP puede exigir que los responsables y los ter-
ceros lleven registros especiales de las negociaciones y operaciones
propias y de terceros que se vinculen con la materia imponible,
siempre que no se trate de comerciantes matriculados que llevan
libros rubricados en forma correcta, que a juicio de la AFIP haga
fácil su fiscalización y registren todas las operaciones que interesa
verificar: que los registros estén respaldados por los comprobantes
correspondientes; que se otorguen determinados comprobantes
y se conserven sus duplicados, así como los demás documentos y
comprobantes que de sus operaciones por el término de diez años
o una plazo mayor, etc.(art. 33 de la ley 11.683).
En cuanto a las de carácter individual puede citar al firmante
de la declaración jurada, al presunto responsable o a cualquier
tercero que a su juicio tenga conocimiento de las negociaciones u
operaciones de aquellos a contestar o informar verbalmente o por
escrito todas las preguntas o requerimientos que se les haga sobre
rentas, ingresos, egresos y, en general, sobre circunstancias y ope-
raciones que estén vinculados al hecho imponible previsto por las
1114 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

leyes; exigir de los responsables o terceros la presentación de los

comprobantes y justificativos de sus dichos; inspeccionar los libros,
anotaciones , papeles y documentos de responsables o terceros que
puedan registrar o comprobar las negociaciones y operaciones que
se juzguen vinculadas a los datos que contenga o deban contener las
declaraciones juradas; que se exhiban libros y papeles, etc.; requerir
el auxilio de la fuerza pública cuando tropezasen con inconvenientes
en el desempeño de sus funciones o para hacer comparecer a con-
tribuyentes, responsables y terceros y cuando fuese necesario para
ejecutar órdenes de allanamiento; solicitar orden de allanamiento,
etc. (art. 35 de la ley cit.).
Las funciones de “juez administrativo” tienen un carácter distin-
to. Para el ejercicio de ellas, la AFIP debe desplegar una actividad que
se ciña a un procedimiento determinado. Este procedimiento no ha
sido establecido por la ley con el exclusivo fin de indicarle a la AFIP
un modo de realizar una actividad, sino, y fundamentalmente para
que garantice, en sede administrativa, el derecho de defensa.

II. Una cuestión terminológica

La ciencia se construye sobre la base de método, investigación,
análisis, conocimiento y pensamiento lógico. El conocimiento cientí-
fico siempre supone el aprovechamiento de los datos que alcanzaron
los desarrollos de investigación y análisis anteriores. Los científicos
transmiten sus conocimientos unos a otros y, sobre una base de datos
conocidos, continúan las investigaciones y análisis que permiten
formular nuevas hipótesis científicas. Para que todo ello sea posible
es imprescindible que los principios y conceptos de toda disciplina
científica sean definidos de modo unívoco e inequívoco.
Necesariamente, los científicos deben emplear un mismo len-
guaje científico o, en otras palabras, deben utilizar términos con un
significado único, conocido por todos.
Lo que ocurre en todas las ciencias, también ocurre con la ciencia
jurídica. Sin embargo, en esta disciplina del conocimiento, la nece-
sidad de que los términos empleados sean unívocos e inequívocos
alcanza un grado de intensidad mayor. En efecto, para poder ela-
borar los conceptos y principios de la ciencia jurídica, es necesario,
aclarar, con precisión, el sentido de las palabras que se emplean. Ello
encuentra su génesis en un hecho que es imposible desconocer. La
 Jorge Héctor Damarco 1115

ciencia jurídica estudia sistemas normativos y estos se construyen

a partir de las palabras con las que se redactan las normas.
La utilización de palabras y el significado de ellas constituye una
de las mayores dificultades de la ciencia jurídica, porque muchas
veces se mencionan y plantean problemas que no son jurídicos,
sino semánticos. Por esta razón, antes de abordar un problema
que se expone como jurídico debe determinarse si no se está ante
un problema originado en el sentido que se atribuye a las palabras
empleadas.
Los verdaderos problemas jurídicos suponen que las palabras
utilizadas tienen un significado idéntico.
Las palabras que utilizamos habitualmente no tienen un unívoco
e inequívoco sentido. Ello es así porque las palabras no tienen un
sentido determinado. Su sentido no emerge de la realidad porque
no son las cosas las que determinan su nombre. Las palabras son
las que mencionan o nombran las cosas. Son ruidos, a los que le
damos un sentido.
Las palabras siempre tienen un sentido estipulado. En el lenguaje
común es el sentido que otorga el uso; es la convención tácita de
quienes emplean las palabras la que estipula su sentido. En otros
casos, explícitamente, se le atribuye un sentido.
Si bien es cierto que el significado de las palabras proviene del uso
común, no es menos cierto que si son empleadas de manera distinta,
para permitir su comprensión y la comunicación, es necesario que el
significado que se atribuye a las palabras sea conocido. El significado
que se estipule debe darse a conocimiento de todos (1).
Las ciencias pueden utilizar palabras y otorgarles un sentido
técnico, cierto, preciso, específico y determinado. Pero si ello no
ocurre, su sentido será el que le atribuye el lenguaje común.
Lo expuesto, en la ciencia jurídica, tiene un grado de complica-
ción adicional. Muchas veces, un término jurídico es empleado con

 (1)  Damarco, Jorge Héctor, Metodología científica del Derecho Tributario,

t. I, v. 1, p. 50 y sigtes., especialmente p. 53, en Tratado de Tributación, obra colectiva
dirigida por Horacio García Belsunce, Astrea, Buenos Aires, 2003. ISBN 950-508-
622-9; 950-508-625-3.
1116 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

un sentido en relación a un ordenamiento de normas mientras que

tiene un significado distinto para otro ordenamiento de normas.
La ciencia jurídica que tiene como objeto de estudio el sistema
jurídico argentino ha puntualizado supuestos concretos en los que
se verifican esas circunstancias y, particularmente, lo señala en
relación a las normas tributarias. En muchas ocasiones, el legis-
lador utiliza términos jurídicos que corresponden a instituciones
conocidas del derecho privado, pero les otorga un significado que
no se ajusta totalmente al que las normas que integran el derecho
privado le confieren. Así la palabra venta, en la ley del IVA, no se
ajusta, estrictamente, al sentido que le otorgan a dicha palabra los
códigos civil y de comercio. En la ley del IVA, cuando se define al
hecho imponible del impuesto, venta incluye, además del contenido
que le confieren aquellos códigos, la permuta, la dación en pago, el
aporte en sociedad.
Lo expuesto es suficiente para establecer un punto de partida. El
significado de las palabras de la ley es el que le otorgan las normas
específicas que la definen en cada disciplina jurídica en particular. Si
no existe norma específica que así lo establezca, las palabras tienen
el sentido que le confiere el derecho común. Si el derecho particular
o especial y el derecho común no le asignan un sentido determina-
do, el significado de las palabras es el que proviene del uso común.
Etimológicamente, proceso proviene de processus, término que
significa progreso, avanzar hacia delante o pasar adelante. Esta
expresión lleva implícita la idea de una secuencia en la realización
de las acciones y un fin que se pretende lograr. Siempre expresa la
existencia de un conjunto de fases sucesivas de un fenómeno. En
cambio, procedimiento deriva de proceder, expresión que denota la
realización de una determinada actividad, o el método para desa-
rrollar una actividad.
Muchas veces, el significado que se atribuye a las palabras no
coincide exactamente con su sentido etimológico. En lo que aquí
interesa, debe señalarse que proceso también se emplea para hacer
referencia a fenómenos naturales. Así, se habla del proceso de la
evolución de las especies o del proceso digestivo, fenómenos que
implican el desarrollo de una secuencia temporal de dichos fenó-
menos temporales y que conducen a un resultado. En otras palabras,
con el término se está haciendo alusión a un conjunto de fenómenos
 Jorge Héctor Damarco 1117

no realizados por los seres humanos. Pero en otras ocasiones, la ex-

presión denota un conjunto de fenómenos realizados por el hombre.
Así se habla de proceso industrial, etc.
No ocurre lo mismo con el término procedimiento. El uso de esta
palabra siempre implica que un ser humano dirige las acciones y
deliberadamente persigue un fin determinado.
En efecto, en el idioma español la palabra procedimiento es uti-
lizada, de modo frecuente, para designar el modo o la forma en que
debe realizarse una acción. Así se habla del procedimiento para
colocar un tornillo o limpiar las bujías del automóvil o escribir una
carta o hacer un bizcochuelo o una empanada. En todos los casos,
se trata de encadenar las acciones en un orden predeterminado.
Sin perjuicio de ello, no puede dejar de señalarse que, como se
indicó, muchas veces, se emplea la palabra proceso con el mismo
significado, para indicar el modo en el que debe realizarse una ac-
ción. En otras palabras, se emplean ambos términos para denotar
los mismos hechos o las mismas circunstancias. En la realización
de alguna de las actividades mencionadas, la palabra proceso o un
derivado de proceso se utiliza para designar el instrumento que se
emplea en la realización de dichas actividades. Así, en el ámbito
culinario, se denomina procesadora al instrumento que permite
realizar de modo óptimo ciertos pasos o etapas de la elaboración de
una comida, mezclando los ingredientes de determinada manera e
incluso ahorrando tiempo (y energía) en comparación con el tiempo
que demandaría el trabajo manual.
Alguna vez, se distinguió entre procedimiento y proceso y para
ello, se apeló a la imagen del tren que atraviesa varias estaciones
para llegar a destino. Se dijo, entonces, que el procedimiento estaba
conformado por las estaciones o etapas que atravesaba el tren y el
desplazamiento del tren era el proceso porque tenía una meta o un
fin para alcanzar, el arribo a un destino.
Sin embargo, esa distinción no tiene un fundamento sólido y
definitivo, en el uso común de las palabras. Si con los términos pro-
cesos y procedimientos se hace referencia al conjunto de actividades
desarrolladas con un orden lógico en vista del fin que se persigue,
deberá admitirse que siempre ese conjunto de actividades tendrá
pasos o etapas a través de los cuales se desarrollará y, finalmente,
se arribará al resultado para el que fue concebido. Al respecto, de-
1118 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

bería señalarse que durante mucho tiempo, de modo indistinto, se

denominaron al conjunto de las actuaciones judiciales como pro-
cedimientos o procesos. Bastaría con mencionar que el antecedente
del código procesal penal de la Nación es el código de procedimientos
en lo criminal y correccional.
En este punto, debe advertirse que la “Nueva Enciclopedia So-
pena”, atribuye a procedimiento el significado de “actuación por
trámites judiciales o administrativos” (Editorial Ramón Sopena SA,
Barcelona, 1954, Tomo IV, pág. 943, col. 1).
El análisis objetivo de esta cuestión determina que se trata de una
cuestión semántica. En definitiva, la utilización de ambos términos,
proceso y procedimiento, no coincide con su significado etimológico
y, podría afirmarse, que en su uso vulgar, generalmente, son em-
pleados como sinónimos.
En este mismo orden de ideas, el significado que jurídicamente
se pretendió atribuir a las palabras no aporta demasiado si no se
señala alguna distinción de carácter esencial que autorice un uso
distinto.
En los ámbitos forenses, desde hace mucho tiempo, se señala que
el término procedimiento hace referencia a una actividad adminis-
trativa y el término proceso a las actuaciones judiciales.
Si lo que se pretende es efectuar una distinción entre los pro-
cedimientos y procesos administrativos y judiciales, ella no está
en las palabras, sino en la distinta función que se desarrolla, una
es función administrativa y otra función judicial. En efecto, se los
denomine procesos o procedimientos siempre habrá un sujeto que
realiza la acción, una acción que se efectúa y un fin que se persigue.
Los sujetos son los órganos administrativos y judiciales, las accio-
nes son administrativas y judiciales y el fin perseguido es un acto
administrativo o una sentencia. La diferencia está en el órgano, la
actividad y el resultado (2).

 (2)  En este punto, la expresión podría utilizarse no solo con referencia a la ad-
ministración y la justicia, sino también para comprender la actividad legislativa del
Estado, porque en tanto los actos se realicen con un fin específico y conformen una
unidad, también al lado del proceso administrativo y el proceso judicial podría in-
cluirse el proceso legislativo. En este orden de consideraciones, el sujeto es el órgano
legislativo, la acción es legislativa y el fin, la ley.
 Jorge Héctor Damarco 1119

No obstante lo señalado, parecería que el término proceso en

nuestra literatura jurídica fue adoptando un significado preciso y
determinado. En efecto, proceso se emplea como sinónimo de proceso
judicial y más precisamente como proceso contencioso, aun cuando
se reconozca que también hay procesos voluntarios. Del tal modo,
proceso se utiliza como sinónimo de juicio contencioso. En definitiva
proceso supone un proceso judicial que no es un mero hacer, sino
que alude a la realización de una serie de actos realizados en deter-
minadas condiciones. Ellas son, en lo fundamental, que el hacer se
realiza con la intervención de un tercero independiente e imparcial
que resuelve la contienda sometida por las partes a su decisión, con
una cualidad particular cuál es que esa decisión adquiere la fuerza
de verdad legal y pasa en autoridad de cosa juzgada (3).

III. El concepto de procedimiento en este trabajo

La existencia del mencionado conjunto de circunstancias que
conducen a utilizar en el sentido expuesto el término proceso no
significa ni lleva implícito que la Administración pueda actuar
al margen del ordenamiento jurídico porque siempre existirá un
conjunto de normas y principios que conforman el marco jurídi-
co en el que deben ejercerse los derechos de los individuos y las
potestades y facultades de los poderes públicos. Sólo una concep-
ción positivista extrema o decididamente formalista del derecho
puede desconocer que el derecho no sólo se integra con las normas
positivas, sino también con los principios que las sustentan y que
son la expresión de los valores jurídicos de una sociedad en un
momento determinado y de los valores éticos y de justicia natural
de carácter permanente que, por lo demás, resultan insoslayables
para el análisis de las normas jurídicas particulares y del sistema
jurídico en su conjunto.
Para asegurar el pleno goce de los derechos declarados y ga-
rantizados por la Constitución Nacional, la Administración debe
asegurar en sede administrativa el ejercicio del derecho defensa, a
través de la observación del debido proceso y de los principios que
lo conforman.

 (3)  Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, ps. XVII-2
y XVII-3, Parte General, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1991.
1120 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

En este trabajo, la palabra procedimiento (impositivo o tributario)

designa el conjunto de actos que realizan los organismos recauda-
dores del Estado (4) para determinar los tributos, aplicar sanciones,
resolver los reclamos de repetición y los recursos de reconsideración.
En nuestro caso, dichos organismos en el orden nacional, provincial
y municipal son las administraciones fiscales federales, provinciales
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se ocupan de la rea-
lización de tales actividades. Particularmente, en el orden nacional,
la Administración Federal de Ingresos Públicos.

IV. Los principios generales del procedimiento

administrativo
Se ha señalado que existen ciertos principios fundamentales del
derecho procesal y que existen otros principios esenciales relativos
a la estructura de los procesos (5). De tal modo, se señalan, entre los
primeros, la justicia como actividad monopolizada por el Estado, el
monopolio estatal del proceso y de la coacción jurídica, la obliga-
toriedad de las decisiones judiciales, el debido proceso, la indepen-
dencia del Poder Judicial y la imparcialidad, la igualdad de las partes
en el proceso, la obligatoriedad de las decisiones judiciales, la cosa
juzgada, la publicidad y la verdad procesal. Los otros principios se
refieren al modo en el que se estructuran los procesos. En efecto,
estos pueden ser inquisitivos o dispositivos, puede existir un sistema
de libre apreciación de la prueba o un régimen de prueba tasada, el
proceso puede ser oral o escrito. A ellos se agregan, los principios de
economía procesal, inmediación, concentración procesal, motiva-
ción de las decisiones, la doble instancia, el derecho al recurso, y la
existencia de un interés material y procesal actual.
Si se tiene en cuenta lo que llevamos explicado en relación a
la protección de los derechos individuales y la función estatal que
desempeña la Administración se comprenderá que muchos de esos
principios son aplicables a los procedimientos administrativos.

 (4)  Ello sin perjuicio de reconocer que los organismos judiciales y legislativos
también realizan algunas actividades administrativas, pero no se trata de sus funcio-
nes esenciales. El dictado de las sentencias y de las leyes son los fines de su función
esencial y que los caracteriza como tales.
 (5)  Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, ABC,
Bogotá, 1948 y Teoría del Proceso, 3º ed. revisada y corregida, reimpresión, Editorial
Universidad, Bogotá, 2004.
 Jorge Héctor Damarco 1121

Los principios esenciales del procedimiento administrativo son

el debido proceso, el informalismo a favor del administrado, la im-
parcialidad, la impulsión de oficio y la verdad legal.
El principio del debido proceso
La Constitución Nacional garantiza el derecho de defensa (6). Si
se tiene en cuenta el desarrollo del constitucionalismo moderno se
comprenderá que el movimiento que lo impulsó tuvo como objetivo
fundamental plasmar en un texto constitucional los derechos indi-
viduales y sus garantías.
El concepto de constitución no se identifica sólo con la idea de
organización del gobierno al que lo limitaban los griegos, ni es si-
nónimo del concepto de leyes de carácter general al que se refería
la expresión constituciones imperiales. Para la concepción moderna

 (6)  El artículo 18 de la Constitución Nacional establece el principio de modo

claro y terminante: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los dere-
chos”. Este principio fundamental de la Constitución de 1853-1860 también está
contenido en otros textos y declaraciones posteriores que han sido incorporados de
modo expreso a la Constitución Nacional por su artículo 75, inciso 22, según la re-
dacción de la Convención Nacional Constituyente reunida en las ciudades de Santa
Fe y Paraná en el año 1994.
En efecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
–aprobada por la Novena Conferencia internacional Americana en Bogotá, 1948– en
su artículo XVIII, consagra el siguiente principio: “Toda persona puede concurrir a
los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un proce-
dimiento sencillo y breve por el cuál la justicia lo ampare contra actos de la autoridad
que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente”. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos
Humanos –aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de di-
ciembre de 1948– en su artículo 8° consagra que: “Toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o
por la ley”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) suscripto en esa ciudad el 22 de noviembre de 1969, en su artículo
8°, punto 1, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole”. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, prescribe que:
“…Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para
la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…”.
1122 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

de constitución, lo esencial de ella se concreta en la primera parte

de los textos constitucionales, reservados para las declaraciones,
derechos y garantías. Ella es la parte pétrea de la constitución del
Estado. La organización del gobierno con ser importante, no es lo
esencial puesto que el constitucionalismo (7) trata de concretar la
dignidad del ser humano como persona, declarando sus derechos
y estableciendo el conjunto de garantías para su protección.
La experiencia histórica enseña que muchas veces existen go-
biernos que avasallan dichos derechos y garantías en función de
concepciones ideológicas reñidas con la substancia misma de lo que
es una constitución y que, aun cuando ello no ocurra y se proclame
su respeto, sin embargo, en los hechos, existe una clara tendencia
de muchos gobernantes al autoritarismo que conlleva en definitiva
al desconocimiento de esos derechos y garantías.
A lo que cabe agregar que aun cuando no se configuren tales
presupuestos, existen otros, en los que el administrado debe enfren-
tarse con el capricho y la arbitrariedad de funcionarios de menor
jerarquía.
Si bien la Constitución Nacional garantiza el derecho de defen-
sa en juicio, nada hay que impida que en sede administrativa se lo
observe y respete. Por lo contrario, los valores en que se funda el Es-
tado de Derecho imponen su observación. Así lo consagra, de modo
explícito, el artículo 1°, inciso f) de la ley nacional de procedimientos
administrativos 19.549.
En efecto, el derecho de defensa no sólo debe ser respetado y
garantizado en sede judicial. Las relaciones jurídicas entre los ciu-
dadanos y la Administración Pública, particularmente, aquellas
que imponen el cumplimiento de obligaciones de dar, hacer y no
hacer por parte de los administrados, son susceptibles de generar
requerimientos administrativos y reclamos de los particulares que

 (7)  Se trata de un derecho que para su realización fáctica requirió del adveni-
miento de las modernas constituciones sancionadas a partir del siglo XVIII que con-
sagraron los derechos individuales y establecieron garantías para dichos derechos.
Es el fruto del pensamiento racionalista y de la filosofía iusnaturalista que precedió
a la sanción de dichas constituciones.
En ese marco filosófico y jurídico constitucional, en el cuál, el Estado se subor-
dinó al derecho, se abrió paso la posibilidad del derecho de defensa. Es por ello,
que se ponen en riesgo los derechos y las garantías individuales cuando se instalan
autocracias o regímenes dictatoriales.
 Jorge Héctor Damarco 1123

originan la sustanciación de actuaciones administrativas a través

de las cuáles se trata de resolver el conflicto y, en muchos casos, se
persigue formular un cargo dinerario o aplicar una sanción.
Las actuaciones administrativas que se formalicen con esos
propósitos deben implementar un procedimiento que garantice
adecuadamente el ejercicio del derecho de defensa.
Cuando se habla del debido proceso se enuncia que lo integran
el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba y el derecho a una
resolución fundada. A la altura del desarrollo histórico de nuestra
Nación debe comprenderse que la dignidad humana le impone
al Estado considerar al administrado como persona. Desde este
punto de vista, no es posible concebir un acto administrativo que
se produzca en perjuicio de un individuo sin haberle concedido la
posibilidad de ser oído, de expresar las razones de hecho y de de-
recho que lo asisten en su reclamo o en sus peticiones, de exponer
las defensa que pudiere invocar frente a la imputación de un acto
o la exigencia de una suma de dinero. Al entenderlo de tal modo,
se comprenderá que no nos estamos refiriendo a un simple trámite
formal de un procedimiento, sino a una actividad administrativa
que resulta insoslayable en tanto y en cuanto el administrado debe
tener la oportunidad de ser oído sobre los aspectos sustantivos de la
relación jurídica o el hecho que origina el procedimiento.
Ello supone, por otro lado, que la Administración, al producir el
acto administrativo, considere los argumentos y las defensas plan-
teadas por el administrado y las decida.
La ley nacional de procedimientos administrativos consagra (art.
1º, letra f) el “derecho de los interesados al debido proceso adjetivo”
que comprende las siguientes posibilidades: “Derecho a ser oído.
1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la
emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses
legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar
profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la re-
presentación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean
profesionales del Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los
casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas. Derecho a
ofrecer y producir pruebas. 2) De ofrecer prueba y que ella se produz-
ca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administración fije en
cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la
1124 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

que deba producirse, debiendo la administración requerir y producir

los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los
hechos y de la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los
interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y
descargos una vez concluido el período probatorio; Derecho a una
decisión fundada. 3) Que el acto decisorio haga expresa consideración
de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto
fueren conducentes a la solución del caso”.
El debido proceso, como está estructurado, tiene un sustrato
jurídico, racional y lógico que no puede desconocerse. Ello se debe
a que sus principios conforman la esencia del derecho de defensa.
La legislación, en cada caso particular, cuando regula procedimien-
tos administrativos específicos, podrá establecer y exigir el cum-
plimiento de la concurrencia de otros requisitos y formalidades,
pero los esenciales porque constituyen los aspectos medulares del
derecho de defensa son los que ha consagrado la doctrina y la juris-
prudencia nacional y comparada e incluso la doctrina emanada de
los tribunales internacionales. La ley 19.549 cumple estrictamente
con la exigencia que impone asegurar en sede administrativa el
derecho de defensa. Los derechos que en dicha ley se enuncian y
se aseguran son los que, de modo universal, conforman el derecho
de defensa. El derecho de defensa se reconoce y se asegura cuando
la legislación posibilita a los individuos el derecho a ser oídos, a
producir pruebas y a obtener una resolución fundada.
El derecho a ser oído es el primero de los derechos que integran el
concepto. En el desarrollo actual de las ideas en el mundo civilizado,
parece natural que deba permitirse hablar a la persona a quién se
le formulará un cargo o se le aplicará una sanción. Es que, en defi-
nitiva, el derecho de defensa implica, siempre y en primer lugar, la
posibilidad de permitirle a una persona que se exprese a través de
la palabra; conferirle esa posibilidad frente a la imputación concreta
que se le formula. ¿Cómo podría asegurarse el derecho de defensa
si no se le permitiera explicar la situación en que se encuentra, el
porqué de su conducta, de sus acciones u omisiones?
En materia tributaria, la ley 11.683 ha sido muy cuidadosa en
este punto (8). En el procedimiento de determinación de oficio que

 (8)  En la ley 11.683, no sólo el mencionado procedimiento se adecua a los

principios del debido proceso, también en materia de infracciones se asegura el
 Jorge Héctor Damarco 1125

estructura la ley en su artículo 17, el derecho a ser oído está rodeado

de algunas formalidades relevantes.
El procedimiento de determinación de oficio de los impuestos
no lo puede iniciar cualquier empleado o funcionario, tiene que ser
un juez administrativo. Se trata de un funcionario que tiene cierta
aptitud para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y dicha
idoneidad se sustenta en la posesión de un título universitario de
contador o abogado, o bien en el conocimiento adquirido por quince
años de antigüedad en la AFIP y haberse desempeñado en los últimos
cinco en tareas técnicas o jurídicas (9).
En la materia aduanera, el Código Aduanero ha seguido
una idea semejante porque los procedimientos aduaneros los
debe iniciar y resolver un funcionario que sea considerado ad-
ministrador por la legislación aduanera. El artículo 1023 aclara
que “a los fines de esta Sección, el vocablo administrador com-
prende al funcionario que resultare competente para resolver en
sede aduanera en el procedimiento de que se tratare o a quien lo

derecho a ser oído, el derecho a producir prueba y el derecho a una resolución fun-
dada. En efecto, en los sumarios regulados a partir del artículo 70 de la ley 11.683,
la ley dispone que deberá darse vista al presunto infractor para que efectúe su
descargo y ofrezca la prueba que haga a su derecho. Por dicha vista se le hace sa-
ber los hechos que se le imputan y su posible subsunción en algunas de las figuras
penales descriptas por la ley 11.683. De tal modo, el presunto infractor tiene co-
nocimiento de los hechos y el derecho invocado por el fisco y está en condiciones
de ejercer su derecho de defensa en sede administrativa. La misma ley dispone
que contestada la vista se aplicarán las normas que regulan el procedimiento de
determinación de oficio.
Si bien en relación a las sanciones previstas por el artículo 40 de la ley 11.683,
los arts. 41 y sigtes. estructuran un procedimiento oral, con plazos más breves,
igualmente garantiza el derecho a ser oído y a ofrecer prueba en la audiencia que
debe celebrarse ante juez administrativo. El juez administrativo declarará cual es
la prueba que estima admisible y, entonces, el presunto infractor ejercerá su dere-
cho a producir prueba. Es claro que tratándose de ilícitos de naturaleza penal, no
existirán restricciones al derecho a ofrecer y producir pruebas en otras instancias
jurisdiccionales posteriores.
Es posible que se prefiera el procedimiento escrito de los arts. 70 y sigtes. de la
ley 11.683, con plazos más largos que permiten un tiempo mayor para la reflexión y
la preparación de la defensa, pero dicha preferencia no significa que se haya lesiona-
do el derecho de defensa en sede administrativa porque, como queda dicho y surge
del mismo texto de los artículos 41 y siguientes de la ley 11.683, se aseguran los tres
pilares básicos del debido proceso.
 (9)  Artículo 10 del decreto 618/97.
1126 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

sustituyere por ausencia o impedimento, conforme a las normas

en vigor” (10).
El artículo 1018 del código, iniciando el Capítulo Segundo de la
Sección, bajo el título “Jurisdicción y competencia”, prescribe que: “1.
En los procedimientos por infracciones, de impugnación y de ejecución
en sede administrativa, corresponderá conocer y decidir en forma
originaria al administrador de la aduana en cuya jurisdicción se
hubieren producido los hechos. 2. Cuando se tratare de liquidaciones
suplementarias de tributos, también corresponderá conocer y decidir
en forma originaria al jefe de la dependencia de la Administración

 (10)  El Código Aduanero organiza los procedimientos en la Sección XIV, “Pro-

cedimientos”. El Título I, corresponde a las “Disposiciones generales”, el Título II, a
las “Procedimientos especiales” y el Título III a los “Recursos”.
A su vez, el Título I, contiene tres capítulos relativos a las “Disposiciones comunes
a todos los procedimientos ante el servicio aduanero” (Capítulo I), a la “Jurisdicción
y competencia” (Capítulo II) de los órganos administrativos y jurisdiccionales que
entienden en los conflictos aduaneros y a las “Disposiciones especiales para los pro-
cedimientos de impugnación, de repetición y por infracciones” (Capítulo III). En éste
último Capítulo se incluyen las normas concernientes a “Incidentes” y “Nulidades
de procedimiento”.
El Título II regula los procedimientos especiales: de impugnación, para las re-
peticiones, para las infracciones, para los delitos y de ejecución.
El Título III legisla el régimen legal de los recursos, incluyendo Tribunal Fiscal
de la Nación.
La concepción metodológica sobre la que se construyó el Título de los procedi-
mientos es la misma que informa la regulación específica de cada instituto. La Sec-
ción XIV se ocupa de “Las disposiciones generales”, en las que el primer instituto es
el “domicilio”. El sentido común primero y la lógica después indican que si se entabla
una relación o se pretende entablar una relación entre el Estado y un administrado
y viceversa, las dos partes de la relación deben tener la certeza acerca del lugar en el
que deben hacerse conocer los requerimientos que se formulen y las decisiones que
adopte el organismo administrativo.
La consideración precedente resulta suficiente para demostrar, con un ejemplo,
el correcto criterio con que se legisló. La elección del domicilio como instituto que
inicia el capítulo de las disposiciones generales trasunta con claridad el rigorismo
lógico con que se ordenaron dichas disposiciones y la necesidad de asegurar de
modo cierto y firme, el conocimiento por los administrados de cada una de las co-
municaciones, intimaciones, notificaciones y decisiones que adopte el organismo
recaudador en el trámite de los procedimientos.
Parece claro que existen otras disposiciones que también resultan esenciales y
forman parte de la presentación de un administrado ante un organismo adminis-
trativo. El Código Aduanero no las incluyó en su texto porque están contenidas en el
Reglamento de la ley Nacional de Procedimientos Administrativos (véase el decreto
1759 /72 y el decreto 1883/91). El Código Aduanero en su artículo 1017 dispone que
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos es aplicable supletoriamente a
los procedimientos aduaneros.
 Jorge Héctor Damarco 1127

Nacional de Aduanas encargada de la revisión de los documentos

aduaneros cancelados”.
Asimismo, los artículos siguientes fijan cuales son los funciona-
rios con competencia para conocer y decidir en ciertos casos parti-
culares. El artículo 1019, establece que: “cuando el acto impugnado
proviniere de la Administración Nacional de Aduanas, corresponderá
al Administrador Nacional conocer y decidir en forma originaria en el
procedimiento de impugnación”. El artículo 1020 le otorga la compe-
tencia originaria para conocer en las repeticiones al Administrador
Nacional de Aduanas (11).
Principio del informalismo en favor del administrado
El principio del informalismo permite a los administrados invo-
car cierta flexibilidad en la interpretación de las normas de procedi-
miento y en la incorrecta denominación de los recursos. Se sustenta
en el espíritu de benignidad que nace de una circunstancia compro-
bable: generalmente, los administrados no son personas que poseen
recursos económicos y no tienen la suficiente información que les
permita interpretar por sí mismos las normas del procedimiento. El
propósito que se persigue es permitirle a todos los administrados
que expongan sus reclamaciones a la Administración y recurrir sus
decisiones, ofreciéndole a los administrados, de tal modo, la efectiva
tutela de los derechos más allá de las formalidades incumplidas.
Esta es la razón por la que el inciso c) del artículo 1° de la ley
19.549 dispone la “excusación de la inobservancia por los interesa-
dos de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas
posteriormente” y por ello, el art. 5º del decreto 1759/72, en su inc.
d), prescribe (texto del decreto 1883/2000) que el funcionario debe
“señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado
dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera
las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades”.
Asimismo, con el mismo propósito la Administración debe ayudar
a los administrados en su gestión ante la Administración. El decreto
229/00, en su artículo 2°, inc. b) impone la obligación administrativa
de ayudar a los presentantes en sus trámites y requisitos.

 (11)  Art. 1020: “En el procedimiento de repetición corresponderá conocer y de-

cidir en forma originaria al Administrador Nacional de Aduanas”.
1128 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

En materia de recursos administrativos, de modo coincidente

con lo que se señala, el art. 1º, inc. e), ap. 7º de la ley 19.549, estable-
ce que: “la interposición de recursos administrativos interrumpirá el
curso de los plazos, aunque aquéllos hubieren sido mal calificados,
adolezcan de defectos formales insustanciales.”
Del mismo modo, el artículo 1°, inc. e), ap. 6° de la misma ley,
prescribe que “una vez vencidos los plazos establecidos para interpo-
ner recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos;
ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de ile-
gitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo
que éste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurídica o
que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda
que medió abandono voluntario del derecho”.
El principio de imparcialidad
El funcionario que debe realizar un acto administrativo o re-
solver un recurso debe ser imparcial; no debe obrar en función de
intereses económicos, políticos, sociales, religiosos, ni personales
y debe resolver al margen de todo interés o prejuicio que pueda
influir en su decisión. Parece claro que el principio pretende ase-
gurar el derecho de defensa y por ello el inciso i) del artículo 2º de
la ley 25.188, prescribe que los funcionarios públicos deben abs-
tenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre
comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en
ley procesal civil.
En este punto, debe recordarse que el artículo 6° de la ley 19.549,
dispone que los funcionarios y empleados “pueden ser recusados
por las causales y en las oportunidades previstas en los artículos 17
y 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debiendo
dar intervención al superior inmediato dentro de los dos días. La
intervención anterior del funcionario o empleado en el expediente
no se considerará causal de recusación. Si el recusado admitiere la
causal y ésta fuere procedente, aquél le designará reemplazante.
Caso contrario, resolverá dentro de los cinco días; si se estimare
necesario producir prueba, ese plazo podrá extenderse otro tanto.
La excusación de los funcionarios y empleados se regirá por el ar-
tículo 30 del Código arriba citado y será remitida de inmediato al
superior jerárquico, quien resolverá sin sustanciación dentro de los
cinco días. Si aceptare la excusación se nombrará reemplazante; si
 Jorge Héctor Damarco 1129

la desestimare devolverá las actuaciones al inferior para que prosiga

interviniendo en el trámite. Las resoluciones que se dicten con motivo
de los incidentes de recusación o excusación y las que los resuelvan,
serán irrecurribles”.
Principio de oficialidad
Si bien los procedimientos pueden ser iniciados de oficio por
la Administración o a petición de los administrados, el artículo 1º,
inciso a) de la ley 19.549, establece que sin perjuicio de la participa-
ción de los interesados en las actuaciones es la Administración la
que impulsa el procedimiento.
Ello significa que es la Administración la que determina cuando
se inicia el procedimiento, cuando se avanza de una etapa a otra
del procedimiento porque siempre existe un interés colectivo en
todo procedimiento administrativo. De modo excepcional, puede
corresponder el impulso al administrado. El artículo 4º del decreto
1759/72 (en el texto del decreto 1883/92), dispone que “todas las ac-
tuaciones administrativas serán impulsadas de oficio por el órgano
competente, lo cual no obstará a que también el interesado inste el
procedimiento. Se exceptúan de este principio aquellos trámites en
los que medie sólo el interés privado del administrado a menos que,
pese a ese carácter, la resolución a dictarse pudiera llegar a afectar de
algún modo el interés general”.
En este orden de consideraciones, la Administración Federal
de Ingresos Públicos obra de oficio en la instrucción del procedi-
miento de determinación de oficio y en la instrucción de sumarios
y a pedido del administrado en los reclamos de repetición de tri-
butos, en el trámite e instrucción del recurso de reconsideración
y en el recurso de apelación previsto por el artículo 74 del decreto
reglamentario de la ley 11.683. En materia aduanera, lo hace
de oficio en la instrucción del sumario para aplicar sanciones y a
pedido de los contribuyentes cuando sustancia el procedimien-
to de impugnación y entiende en los reclamos de repetición de
tributos.
Principio de la verdad material
La Administración debe fundar sus decisiones en el principio de
verdad material. Ello le impide prescindir de todos los formalismos y
disponer las medidas necesarias para conocer los hechos reales sobre
1130 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

los cuáles debe resolver o pronunciarse y para ello está autorizada a

producir las medidas de prueba que estime pertinente, asegurando
un efectivo control por parte del administrado sobre las pruebas que
incorpore a la actuación administrativa que instruya (arts. 46 y 78
del decreto 1883/1991).
La forma escrita
En cuanto a la estructura de los procedimientos administrativos,
la legislación argentina en el orden nacional adopta la forma escrita.
El procedimiento administrativo es escrito. Al respecto, el artículo 15
del decreto reglamentario de la ley 19.549, dispone que “los escritos
serán redactados a máquina o manuscritos en tinta en forma legible,
en idioma nacional, salvándose toda testadura, enmienda o palabras
interlineadas. Llevarán en la parte superior una suma o resumen del
petitorio. Serán suscritos por los interesados, sus representantes legales
o apoderados. En el encabezamiento de todo escrito, sin más excepción
que el que iniciare una gestión, debe indicarse la identificación del
expediente a que corresponda, y en su caso, contendrá la indicación
precisa de la representación que se ejerza. Podrá emplearse el medio
telegráfico para contestar traslados o visitas e interponer recursos.
Sin embargo los interesados, o sus apoderados, podrán efectuar peti-
ciones mediante simple anotación en el expediente, con su firma, sin
necesidad de cumplir con los recaudos establecidos en los párrafos
anteriores”.
Ello no excluye la existencia de algunos procedimientos orales,
como sucede en la ley 11.683, cuando se trata de los sumarios que
se instruyen para determinar la existencia de un ilícito sancionado
con pena de clausura (art. 41 de la ley 11.683).
El procedimiento escrito tiene sus ventajas y sus inconvenientes
si se lo compara con el procedimiento oral. Sin duda permite una
mayor reflexión al funcionario que debe resolver y le otorga un ma-
yor tiempo para fundar sus decisiones. Sin embargo, carece de las
ventajas que tiene el procedimiento oral, en cuanto éste favorece la
inmediación, la economía y la concentración procesal. El procedi-
miento oral permite el conocimiento de la causa administrativa y del
interesado, al tiempo que economiza tiempo en tanto y en cuanto
permite resolver los pedidos que se efectúan en la misma audiencia
en la que se formulan y favorece la formulación de las peticiones en
un mismo acto de procedimiento.
 Jorge Héctor Damarco 1131

V. Los procedimientos tributarios

El procedimiento tributario de mayor relevancia en las leyes
generales tributarias y en los códigos fiscales de los distintos países
es el procedimiento de determinación de oficio. Lo mismo ocurre
en la ley 11.683.
La ley 11.683 dispone que la determinación de los tributos se
efectuará sobre la base de las declaraciones juradas que deberán
presentar los responsables del pago de los tributos en la forma
y plazos que establecerá la Administración Federal de Ingresos
Públicos y que la determinación de oficio procederá cuando no se
hayan presentado declaraciones juradas o resulten impugnadas las
presentadas (arts. 11 y 16 de la ley cit.) y cuando se quiera efectivizar
la responsabilidad solidaria prevista por el artículo 8º de la ley 11.683
(art. 17 de la ley cit).
De tal modo, la misma ley explicita las dos formas más impor-
tantes de la determinación de los tributos (12).
La determinación de un impuesto consiste en establecer el monto
del impuesto. En otras palabras, determinar la suma de dinero que
deberá ingresarse en concepto de impuesto. Es cierto que se trata de
una operación compleja. Ella supone un análisis de todos los hechos
producidos para delimitar los que están alcanzados por el tributo;
luego, proceder a su cuantificación en función de lo establecido por
las leyes que regulan la obligación jurídica en que consiste cada
uno de los tributos y, finalmente, obtenida la materia neta sujeta a
impuesto, aplicar la alícuota correspondiente para determinar el
monto de la obligación tributaria y, en su caso, el monto a pagar (13).
En definitiva, el desarrollo de tales operaciones y las actividades
consiguientes concluyen en la determinación de la suma de dinero
que debe ingresarse en concepto de tributo.
La obligación tributaria ha nacido antes, al ocurrir en la realidad
el hecho previsto por la ley como generador de la obligación tributa-
ria. Sin embargo, la verificación del hecho imponible, no determina

 (12)  Podría existir una tercera forma de determinación de los tributos, denomi-
nada mixta, pero es irrelevante para de esta exposición.
 (13)  La resolución determinativa del tributo, al liquidar el monto de la obligación
tributaria y el monto que debe ingresarse, tendrá que tener en cuenta si el contribu-
yente ha realizado pagos a cuenta o anticipos y si ha sufrido retenciones.
1132 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

por sí solo el monto del tributo. El contribuyente debe conocer cuánto

debe pagar y el organismo recaudador cuánto debe exigir. Sin la de-
terminación del tributo no se conoce el “quantum” de la obligación.
La necesidad de que se deba determinar el tributo y que la de-
terminación sea una actividad posterior a la realización del hecho
imponible y, consecuentemente, al nacimiento de la obligación
tributaria, conduce a afirmar que la determinación del tributo tiene
siempre naturaleza declarativa, porque declara la preexistencia de
una obligación que ya ha nacido. El acto de determinación del tributo
lo puede haber realizado el propio contribuyente (autodeterminación
del tributo) o el Estado (determinación de oficio). En ninguno de los
dos casos, tiene naturaleza constitutiva de la obligación tributaria.
La obligación nació al producirse el hecho imponible, pero la de-
terminación (acto de naturaleza declarativa) es necesaria para la
exigibilidad de la obligación.
En efecto, el organismo recaudador no podría exigir el pago del
tributo si éste no está previamente determinado. La ley del tributo
–con excepción de los casos de impuestos fijos en los que el “quan-
tum” del tributo está fijado por la propia ley– suministra los ele-
mentos necesarios para realizar la determinación. Ella contiene las
normas que delimitan la base imponible y ella establece cuál es la
cuota parte (alícuota) de la base de imposición que deberá ingresar-
se al Estado en concepto de tributo. La determinación del tributo
consiste, en definitiva y, en cada caso particular, en concretar las
precisiones abstractas de la ley en un monto de dinero. Si la obli-
gación tributaria es una obligación legal de dar sumas de dinero, la
determinación del tributo consiste en establecer el monto en dinero
de la prestación de dar. Sólo puede exigirse el cumplimiento de la
obligación si se conoce su monto.
La autodeterminación o determinación por el contribuyente
se materializa a través de la presentación de la declaración jurada.
Parece adecuada la técnica de comenzar la determinación de los
tributos con la determinación que efectúa el propio contribuyente
porque él, sin duda, es el que mejor conoce su propia situación fiscal.
La declaración jurada constituye en primer término el cum-
plimiento de un deber tributario. En efecto, la presentación de la
declaración jurada es un acto debido porque existe el deber formal
de presentarla. La falta de presentación de la declaración implica
 Jorge Héctor Damarco 1133

la comisión de un ilícito de carácter formal porque constituye el

incumplimiento de un deber (obligación de hacer, sin contenido
patrimonial) de carácter formal (arts. 38 y 39 de la ley 11.683).
La declaración jurada es además un acto de conocimiento por-
que a través de él, el contribuyente da conocimiento al organismo
recaudador sobre su propia situación fiscal.
El artículo 13 de la ley 11.683 dispone que el declarante es res-
ponsable del tributo que resulta de la declaración jurada. En otras
palabras, es responsable de lo que voluntariamente declaró como
monto del tributo, sin perjuicio de su responsabilidad patrimonial
por lo que, en definitiva, resulte ser el monto debido del tributo y
de las eventuales responsabilidad penales que pudieran existir por
lo declarado. Desde el punto de vista de su contenido y en orden a
las responsabilidades emergentes, la declaración jurada es un acto
voluntario.
La ley 11.683 determina que el procedimiento de determinación
de oficio procede cuando no se ha presentado declaración jurada
del impuesto, cuando la presentada ha sido impugnada y cuando
se trata de hacer efectiva la responsabilidad solidaria prevista por
el artículo 8º de la ley. En tales, casos la determinación de oficio es
obligatoria para la AFIP. Por ello, puede afirmarse que la determina-
ción de oficio es de carácter eventual y sólo resulta obligatoria para
el organismo recaudador en los supuestos indicados.
El legislador ha revestido el procedimiento de determinación de
oficio de ciertas formalidades que tienden a asegurar el derecho de
defensa de los contribuyentes y responsables.
La preocupación por el derecho de defensa queda exteriorizada
en la necesidad de que sea un determinado funcionario de la AFIP
el que realice la determinación de oficio. Así lo he explicitado en el
punto 26.1.4. En efecto, no cualquier funcionario puede determinar
el tributo, debe tratarse de un funcionario que revista el carácter de
“juez administrativo”.
El “juez administrativo” deberá observar las prescripciones del
artículo 17 de la ley 11.683 que aseguran en sede administrativa el
“debido proceso”.
La ley 11.683 ha sido particularmente cuidadosa en la observación
del derecho a ser oído. En efecto, el procedimiento de determinación
1134 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

de oficio debe iniciarse con una vista que el juez administrativo debe
otorgar al contribuyente o responsable para que efectúe su descargo
y ofrezca las pruebas que hagan a su derecho.
La vista que se concede comprende las actuaciones administrati-
vas y las impugnaciones o cargos que se formulen. Parece elemental,
incluso para el sentido común, que antes de exigirle el pago de una
suma de dinero al contribuyente o responsable como consecuencia
de la determinación, éste pueda ser oído (que pueda hablar para
defenderse). Y para que sea oído, para que pueda defenderse es ne-
cesario que conozca cuáles son las cargos e impugnaciones que se
le formulan y cuál es el sustento de dichos cargos e impugnaciones.
Es más, debe conocer las actuaciones administrativas que los han
originado y por ello la ley establece en el artículo 17 que debe darse
vista de las actuaciones, de los cargos e impugnaciones, proporcio-
nando el detalle de los fundamentos en que se fundan. Ello significa
que la vista debe ser completa. Para defenderse adecuadamente el
contribuyente o el responsable deben conocer los cargos y las im-
pugnaciones, su detallado fundamento y todas las actuaciones que
los originan.
El contribuyente o responsable no debe ser sorprendido al dic-
tarse el acto de determinación de oficio del tributo por hechos o
actuaciones administrativas que sustentan la determinación del
tributo y que no tuvo oportunidad de conocer al contestar la vista.
En la ley 11.683, el juez administrativo debe iniciar el procedi-
miento de determinación de oficio confiriendo al contribuyente o
responsable una vista de los cargos e impugnaciones que se le for-
mulan, dando un detallado fundamento de los mismos. El objeto
de la vista es que aquél a quién se confiere, efectúe su descargo y
ofrezca la prueba que haga a su derecho.
La iniciación del procedimiento tiene por objeto esencial que
el contribuyente o responsable conozca cuales son los cargos e
impugnaciones para que pueda ser oído respecto de ellos. La fina-
lidad primordial para la que se concede la vista es asegurar que el
contribuyente o responsable efectúe su descargo. El procedimiento
es escrito, pero el concepto es idéntico. La expresión sea oído corres-
ponde a épocas pretéritas como el período colonial en nuestro país,
en el que los jueces comerciales de los cabildos eran los oidores y los
juicios penales se celebraban en las audiencias (de Charcas, Chu-
 Jorge Héctor Damarco 1135

quisaca, Córdoba, Buenos Aires). En uno y otro caso, los individuos

eran oídos y se les permitía explicar los hechos que se le imputaban.
La posibilidad del descargo escrito asegura el derecho de ser
oído en el procedimiento de determinación de oficio de la ley 11.683,
porque es el momento en que el contribuyente o responsable tiene
la posibilidad de negar los hechos o, exponer una interpretación de
los hechos y de las normas distinta a la sostenida por el organismo
recaudador.
La vista debe conferirse de un modo que posibilite el ejercicio del
derecho de defensa. La ley ha querido ser precisa y, en este punto,
indica que debe hacerse saber al contribuyente o responsable cuáles
son los hechos que sustentan los cargos y las impugnaciones y cuáles
son las razones jurídicas que se aducen para su formulación. Ello
conlleva la indicación de las actuaciones administrativas en las que
se hayan reunido los elementos de juicio que permitieron formular
los cargos y las impugnaciones. Parece sumamente claro que la vista
debe ser completa, lo cuál supone que deberá hacerse conocer al
contribuyente o responsable la totalidad de las actuaciones para que,
llegado el caso, pueda solicitar la vista de ellas (art. 38 del decreto
reglamentario de la ley nacional 19.549) (14). Por aplicación de estos
principios, si la resolución determinativa del tributo se fundare en
actuaciones que el contribuyente o responsable no conoció o no
tuvo oportunidad de conocer, la vista resultará nula y esta nulidad
acarreará la nulidad de la resolución determinativa del tributo con
la que concluyó el procedimiento.

 (14)  El artículo 38 del decreto 1883/1991, dispone: “La parte interesada, su apo-
derado o letrado patrocinante, podrán tomar vista del expediente durante todo su
trámite, con excepción de actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que a
pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico corres-
pondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del
respectivo Subsecretario del Ministerio o del titular del ente descentralizado de que
se trate”. “El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se dará, sin necesidad de
resolución expresa al efecto, en la que se encuentre el expediente, aunque no sea la
Mesa de Entradas o Receptoría”. “Si el peticionante solicitare la fijación de un plazo
para la vista, aquél se dispondrá por escrito rigiendo a su respecto lo establecido por
el artículo 1º, inc. e), apartados 4º y 5º, de la Ley de Procedimientos Administrativos”.
“El día de vista se considera que abarca, sin límites, el horario de funcionamiento de
la oficina en que se encuentra el expediente”. “A pedido del interesado, y a su cargo,
se facilitarán fotocopias de las piezas que solicitare”.
1136 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

El Código Aduanero contiene un conjunto de normas que cons-

tituye un verdadero modelo de lo que debe ser el debido proceso.
Dichas normas no aparecen una sola vez en el código, sino que se
repiten en la regulación de cada uno de los procedimientos en los
que se entabla una contienda. Las contiene el procedimiento de
impugnación, el procedimiento para las infracciones y el procedi-
miento para las repeticiones. El código las pudo haber establecido
en uno de los procedimientos y después remitirse a ellas en los otros
procedimientos, pero ha preferido reiterar las normas en todos los
casos. Al hacerlo, desarrolla una clara actividad docente con el con-
vencimiento de que la insistencia en la repetición de los conceptos
ayuda al conocimiento de las normas y, posteriormente, en algún
momento, con la reflexión que facilita el tiempo, permite profundizar
en la esencia de los principios que las sustenta.
Si se leen con detenimiento los artículos 1055/1065, 1070/1078 y
1101/1112 se advertirá, sin esfuerzo alguno que se respetan debida-
mente los tres derechos liminares del debido proceso, aun cuando
exista alguna particularidad, que no es sino la adecuación del prin-
cipio a la índole de la materia sobre la que versa el procedimiento.
El código en su artículo 1055 expresa: “la impugnación deberá
interponerse por escrito dentro de los diez (10) días de notificado el
acto respectivo” y que “en el escrito deberá fundarse la impugnación,
ofrecerse toda la prueba y acompañarse la documental que estuviere
en poder del interesado. Si no tuviere en su poder la prueba documen-
tal, la individualizará indicando su contenido, el lugar y la persona
en cuyo poder se encontrare”; el artículo 1056 dispone que: “el escrito
de impugnación deberá presentarse en la oficina aduanera de la que
emanare el acto que se impugnare, la que de inmediato deberá elevar
las actuaciones al administrador”. El artículo 1057 establece un plazo
de caducidad sumamente importante porque dispone que: “Dentro
del plazo previsto en el artículo 1055, apartado 1, el interesado podrá
impugnar las actuaciones cumplidas hasta ese momento, con fun-
damento en los defectos de forma de que adolecieron, no pudiendo
hacerlo en lo sucesivo”.
Las normas transcriptas aseguran suficientemente el derecho
a ser oído porque permiten expresar las excepciones, defensas y
aducir las razones por las cuales se ataca el acto objeto de la impug-
nación. Las mismas consideraciones formuladas en relación a la
vista de la ley 11.683 deben ser reproducidas en este punto toda vez
 Jorge Héctor Damarco 1137

que la vista en dicha ley y la articulación de la impugnación tiene el

mismo propósito permitir en sede administrativa y por la vía que
permite la ley manifestar cuál es la posición del contribuyente y el
administrado frente a la pretensión del fisco al otorgar la vista en la
ley 11.683 y frente a los actos enumerados por el artículo 1053 en el
Código Aduanero.
Los mismos principios sustentan la solución legislativa en ma-
teria de repeticiones. En efecto, el artículo 1070 del Código asegura
la posibilidad de fundar la posición del contribuyente que persigue
la devolución del tributo cuando establece que: “el escrito por el cual
se reclamare la repetición deberá ser fundado y ofrecerse con él toda
la prueba”.
De tal modo se asegura la posibilidad de ser oído y de exponer
los fundamentos de la pretensión aducida.
En materia de procedimiento para las infracciones, la cuestión
es similar y el Código Aduanero repite el conjunto de normas que
contiene cada una de las regulaciones específicas de los otros dos
procedimientos (15). De tal modo, asegura el ejercicio del derecho a
ser oído cuando el artículo 1101 prescribe que: “cumplidas las medi-
das dispuestas de conformidad con el artículo 1094, el administrador
correrá vista de lo actuado a los presuntos responsables por el plazo
de diez (10) días, a fin de que presenten sus defensas, ofrezcan toda
la prueba y acompañen la documental que estuviere en su poder. Si
no tuvieren en su poder la prueba documental, la individualizarán
indicando su contenido, el lugar y la persona en cuyo poder se encon-
trare” y agrega el artículo 1102 que “si con posterioridad a la vista
prevista en el artículo 1101 se advirtiere la existencia de otros hechos
que pudieren constituir otra infracción, se aplicarán extensivamente
o en su caso, se dispondrán las medidas previstas en el artículo 1094 y,
una vez cumplidas, se correrá nueva vista a los presuntos responsables
en iguales términos que la anterior. Si los hechos fueren los mismos y
sólo variare el encuadre legal no se correrá vista de lo actuado”.
Las normas son sumamente claras, se asegura la posibilidad
de ser oído y se puntualiza, de modo explícito, para aventar toda
duda que si existieran nuevos hechos que pudieran constituir
otra infracción, deberá otorgarse nueva vista respecto de ellos.

 (15)  El procedimiento de impugnación y el procedimiento para las infracciones.

1138 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

Es lógico que así sea, porque son los hechos comprobados los
que determinan las imputaciones penales y no es posible omitir
la vista si de dichos otros hechos puede resultar una infracción
distinta. Al mismo tiempo se aclara que si los hechos son los mis-
mos y sólo varía el encuadramiento legal, no se deberá conceder
nueva vista.
En esta materia el código ha sido cuidadoso porque el procedi-
miento para las infracciones comprende también un procedimiento
en el que la autoridad aduanera se pronunciará sobre los tributos que
se adeuden. Con el claro propósito de asegurar el derecho de defensa
el artículo 1103 del código establece que: “La vista contemplada en
el artículo 1101 tendrá los efectos de la notificación de la liquidación
de los tributos a que alude el artículo 1094, inciso d)”.
La falta de otorgamiento de la vista o el no haberla otorgado
en forma detallada y completa constituye un vicio grave del pro-
cedimiento administrativo que vulnera el derecho de defensa del
contribuyente o responsable y que conduce a la declaración de
nulidad de la resolución determinativa del tributo que se dicte en
el procedimiento de determinación de oficio.
Al comentar estas normas de la ley 11.683 y del Código Aduanero
no puede soslayarse la incesante tarea que el Tribunal Fiscal de la
Nación desempeñó durante sus diez primeros años de existencia.
En su transcurso, a través de decisiones que declararon la nulidad
de las resoluciones determinativas de los tributos en los casos en los
que no se confirió vista o se la confirió parcialmente o de manera
defectuosa y, del mismo modo en relación a la formulación de los
cargos suplementarios en materia aduanera, consiguió judicializar
la administración tributaria y aduanera. En la actualidad, excep-
cionalmente, se encontrará una sentencia que, fundada en aquellas
circunstancias, declare la nulidad de una resolución de la Adminis-
tración Federal de Ingresos Públicos recaídas en procedimientos de
la ley 11.683 o del Código Aduanero.
La ley 11.683, al disponer que se confiera la vista persigue dos
objetivos. En primer lugar, que el contribuyente o responsable sea
oído a través de la formulación de su descargo. En segundo término,
otorgarle la llave para el segundo de los principios del debido proce-
so, cuál es la producción de la prueba. Por ello, la ley establece que la
vista tiene como propósito que el contribuyente efectúe su descargo
 Jorge Héctor Damarco 1139

y ofrezca la prueba que haga a su derecho. Esta actividad posibilita

la producción de la prueba.
Ello, necesariamente debe ser así, porque si el contribuyente o
responsable no está de acuerdo con la apreciación del fisco acerca
de los hechos relevantes o de los que se estiman probados, deberá
dársele la oportunidad de probar sus afirmaciones sobre la existencia
de cuáles son los hechos relevantes y asimismo, la posibilidad de
desvirtuar los hechos afirmados como ciertos y reales por el orga-
nismo recaudador.
Debe recordarse aquí que los organismos recaudadores del
Estado no pueden tener otro objetivo que la búsqueda de la ver-
dad objetiva. No obstante, es posible que los elementos que han
logrado reunir para sustentar los cargos e impugnaciones quizá
no sean todos los necesarios para conformar aquella verdad o
no se los ha ponderado debidamente en el contexto real del caso
que se analiza. Frente a ello y aun cuando el propósito del Estado
es lograr la verdad objetiva, debe reconocerse al administrado el
derecho a cuestionar las pruebas y a probar, cuando considere
que las pruebas colectadas por la Administración no reflejan
verdaderamente los hechos.
El tema se vincula directamente con la carga de la prueba. En
este punto rige el principio básico tradicional que, con excepción de
los procesos penales, impera en el ámbito de los procesos judiciales.
El que afirma un hecho debe probarlo. Ello debe ser así, porque si el
administrado considera que los hechos colectados por la inspección
durante el trámite de verificación y fiscalización no son relevantes,
o si considera que los afirmados por el organismo recaudador no
son suficientes para acreditar la verdad objetiva, o si entiende que
concurren otros hechos que resultan tan importantes como los
escogidos por la administración, parece claro que estará a su cargo
la producción de la prueba necesaria para acreditar los hechos que
él afirma como realizados, ciertos y suficientes para demostrar su
situación fiscal.
El principio general expuesto no niega que, en determinadas si-
tuaciones que pueden presentarse, se produzca un desplazamiento
de la carga probatoria hacia el contrincante, como lo es, entre otros,
el supuesto de que el organismo recaudador invoque una presunción
legal para sustentar su estimación del impuesto. Si este es el caso,
1140 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

el contribuyente está obligado a probar en contra de la presunción

invocada por la Administración.
Del mismo modo, existen ciertos hechos notorios que no requie-
ren de actividad probatoria alguna y constituyen ciertamente una
excepción al principio general.
Si no son los casos excepcionales, el principio aplicable es el mis-
mo que para los procesos civiles establece el artículo 377 del CPCCN,
cuyo texto, de modo explícito, prescribe: “Incumbirá la carga de la
prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido
o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber
de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción” (16).
La teoría dinámica de las pruebas que propicia que la carga de
probar debe estar a cargo de quién en mejores condiciones esté para
hacerlo resulta muy interesante y es posible que, en algún momento,
el principio se incorpore a la legislación.
Pero hasta que ello ocurra, el principio sigue siendo el tradi-
cional del derecho procesal y es el que consagra la ley 11.683 y el
Código Aduanero. Por ello, en los procedimientos administrativos
de los organismos recaudadores del Estado, cuando se formula
un cargo o se efectúa una impugnación se lo debe hacer sobre los
hechos probados en las actuaciones administrativas formalizadas
a través de la actuación de la inspección. Del mismo modo, sucede
en materia de ilícitos. Las circunstancias necesarias que permiten
imputar una infracción deben ser acreditadas por el organismo
administrativo.
En tales casos, la prueba es una actividad operativa del orga-
nismo recaudador que, como en los demás supuestos, aun cuando
no se haya trabado una controversia, resulta siempre una actividad
reconstructiva, a partir de rastros encontrados. La verdad será lo que
está demostrado y tratándose de una actividad de la Administración
debemos recordar a Escola cuando expresa que la “verdad material

 (16)  roland arazi expresa que “En el proceso civil, los hechos que son ob-
jeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, el juez civil
no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de las partes”, Derecho
Procesal Civil y Comercial, p. 276, Astrea, Buenos Aires, 1995.
 Jorge Héctor Damarco 1141

debe predominar con exclusión de cualquier otra consideración” (17).

Es que la Administración no puede depender de lo que hagan o prue-
ben los administrados. Es ella la que debe reconstruir los hechos tal
como ocurrieron.
En el mismo orden de ideas, al contestarse la vista, el contribu-
yente o responsable debe ofrecer la prueba que haga a su derecho. En
ambos casos, los cargos e impugnaciones y las defensas esgrimidas
por el contribuyente o responsable en cuanto afirmen hechos dis-
tintos conllevan la carga de probarlos. El fisco colecta las pruebas
durante la verificación y fiscalización de los tributos y el contribu-
yente y el responsable tendrán la oportunidad de producir prueba
durante el procedimiento de determinación de oficio. No obstante,
si con posterioridad, a esos momentos se conocieren otros hechos
relevantes para la solución del conflicto, podrán aportarse como
prueba por el Estado o los administrados.
En un procedimiento de determinación del tributo es necesario
poder demostrar cuáles son los hechos reales que se han producido
y poder desvirtuar los que el organismo recaudador afirma que han
sucedido. La demostración sólo puede lograrse a través de la produc-
ción de pruebas. Por ello, al ofrecimiento de las pruebas debe seguir
un acto del “juez administrativo”, por el que éste se pronuncie sobre
la admisibilidad de la prueba. En este aspecto, debe señalarse que
el “juez administrativo” declarará inadmisibles las pruebas incon-
ducentes, superfluas y meramente dilatorias y permitirá producir el
resto. La declaración de admisible en relación a una prueba significa
que el “juez administrativo” permitirá la producción de la prueba y
la declaración de que una prueba ofrecida no es admisible significa
que no permitirá su producción.
La facultad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba
puede dar lugar a que se declaren no admisibles pruebas que son
necesarias producir. En otras palabras, que puede configurarse un
supuesto de arbitrariedad en la denegación de la prueba. La exis-
tencia de arbitrariedad en el pronunciamiento sobre la admisibili-
dad de la prueba constituye un vicio grave del procedimiento que
podría originar la nulidad del acto de determinación de oficio. Sin
embargo, ello no se producirá en el procedimiento de determinación

 (17)  Escola, Héctor JORGE, Tratado General de Procedimiento Administra-

tivo, p. 127, Depalma, Buenos Aires, 1975.
1142 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

de oficio en virtud de la “doctrina de la subsanabilidad” elaborada

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (18), según la cual la
denegatoria injustificada de prueba en el curso de un procedimiento
administrativo no se produce si existe la posibilidad de una instancia
jurisdiccional posterior en la que pueda producirse la prueba cuya
producción fue arbitrariamente denegada. Esta posibilidad existe
en el régimen de la ley 11.683 porque en los términos de dicho orde-
namiento normativo es posible recurrir la resolución determinativa
del tributo ante el Tribunal Fiscal de la Nación y de modo implícito
permite ofrecer la prueba denegada en sede administrativa (19). Las

 (18)  “…Es doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defen-

sa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la
efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de
subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52
consid. 1º.; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa
en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en
procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros,
“Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.
 (19)  Artículo 166 de la ley 11.683. Su texto es el siguiente: “El recurso se interpon-
drá por escrito ante el Tribunal Fiscal de la Nación, dentro de los quince (15) días de
notificada la resolución administrativa. Tal circunstancia deberá ser comunicada por
el recurrente a la Dirección General Impositiva o a la Dirección General de Aduanas
dependiente de la Administración Federal de ingresos Públicos, en su caso, dentro
del mismo plazo y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 39”. “En el re-
curso el apelante deberá expresar todos sus agravios, oponer excepciones, ofrecer
la prueba y acompañar la instrumental que haga a su derecho. Salvo en materia de
sanciones y sin perjuicio de las facultades establecidas en los artículos 164 y 177,
no se podrá ofrecer la prueba que no hubiera sido ofrecida en el correspondiente
procedimiento ante la Dirección General Impositiva, con excepción de la prueba
sobre hechos nuevos o la necesaria para reputar el resultado de medidas para mejor
proveer dispuestas en sede administrativa”. “Los requisitos de forma y condiciones
a que deberán ajustarse los actos precitados serán establecidos en el reglamento del
Tribunal Fiscal de la Nación”.
El artículo 1132 del Código Aduanero, prescribe: “1. Contra las resoluciones de-
finitivas del administrador dictadas en los procedimientos de repetición y para las
infracciones como así también en los supuestos de retardo por no dictarse resolu-
ción en estos dos procedimientos dentro de los plazos señalados al efecto se podrá
interponer en forma optativa y excluyente: a) recurso de apelación ante el Tribunal
Fiscal; o b) demanda contenciosa ante el juez competente. 2. Contra las resoluciones
definitivas del administrador dictadas en el procedimiento de impugnación en los
casos previstos en el artículo 1053, incisos a), b), c), d) y e), como así también en los
supuestos de retardo por no dictarse resolución en el procedimiento de impugnación
dentro del plazo señalado al efecto, sólo procederá el recurso de apelación ante el
Tribunal Fiscal”.
La teoría de la subsanabilidad es posible que, en algunos casos, permita mante-
ner la validez del acto administrativo afectado por un vicio del procedimiento. Pero,
 Jorge Héctor Damarco 1143

mismas consideraciones deben efectuarse en relación a los recursos

deducidos contra resoluciones recaídas en reclamos de repetición.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que frente a los mismos
planteos en relación a las disposiciones del Código Fiscal de la Pro-
vincia de Buenos Aires, algunos juzgados contencioso administrati-
vos de la Provincia, en una actitud que abre un camino correcto a la
juridicidad, no aplican la nombrada “doctrina de la subsanabilidad”
y consideran que debe declararse la nulidad de la resolución deter-
minativa del impuesto. Aducen para ello, que los jueces del Poder
Judicial no tienen por función sanear actos administrativos nulos
ni completarlos, sino que su intervención, por vía de recurso o de la
acción contenciosa, se limita a controlar si los actos administrativos
son ajustados a derecho.
Lo analizado precedentemente también es aplicable en relación
a la posibilidad de probar en la materia aduanera, porque de las
normas transcriptas resulta, con claridad, la posibilidad de ofrecer
prueba con el fin de probar las afirmaciones efectuadas y desvirtuar
las realizadas por el organismo aduanero.
En los tres procedimientos aduaneros que comentamos, el ad-
ministrador decidirá sobre la admisibilidad de la prueba. El artículo
1058 prescribe que una vez interpuesta la impugnación y recibidas
las actuaciones, “el administrador ordenará la apertura a prueba y
proveerá a su producción” (arts. 1058 y 1059). Expresamente, establece
que “rechazará las pruebas que no se refirieren a los hechos indicados
en el escrito de impugnación, como así también las que fueren incon-
ducentes, superfluas o meramente dilatorias” (artículo 1060) y “Si no
hubiere mérito para recibir la causa a prueba y agregado que fuere el
dictamen jurídico, si correspondiere, el administrador deberá resolver
sin más trámite la impugnación” (artículo 1061).
En materia de repeticiones, el artículo 1072, prescribe que
“Recibidas las actuaciones, el administrador ordenará la apertura
a prueba y proveerá a su producción” y el artículo 1073, repite las

sin duda, en relación a otros supuestos, ello no será posible. Por ejemplo, cuando se
demuestre la ineficacia de la instancia posterior frente a la desaparición de las prue-
bas (véase, Fallos 273:134; 301:953). Para conocer un juicio crítico sobre la doctrina
de la subsanabilidad, fundada en serias razones, debe leerse la obra de AGUSTÍN
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, p. IX-20, 6º ed., Fundación de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003.
1144 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

mismas ideas y conceptos expuestos: “El administrador rechazará

las pruebas que no se refirieren a los hechos invocados en el escrito
en que se reclamare la repetición, como así también las que fueren
inconducentes, superfluas o meramente dilatorias”. Del mismo modo,
el artículo 1074, establece que: “si no hubiere mérito para recibir la
causa a prueba y agregado el dictamen jurídico si correspondiere, el
administrador deberá resolver sin más trámite acerca de la proceden-
cia de la repetición”.
Para el procedimiento de las infracciones, el código vuelve a
repetir el mismo esquema. En su artículo 1107, prescribe que “trans-
currido el plazo previsto en el artículo 1101, el administrador orde-
nará, si correspondiere, la apertura de la causa a prueba y proveerá
a su producción” y el artículo 1108, dispone que: “el administrador
rechazará las pruebas que no se refieren a los hechos investigados en
el sumario o invocados en la defensa, como así también las que fueren
inconducentes, superfluas o meramente dilatorias”.
El derecho a producir prueba se concreta, en la ley 11.683, cuando
el decreto reglamentario de la ley establece que el plazo de produc-
ción de la prueba es de treinta días (20). El Código Aduanero, en su
artículo 1062, prescribe que, en el procedimiento de impugnación:
“el plazo de prueba será de cuarenta (40) días. Este plazo podrá ser
ampliado en atención a la naturaleza de las medidas probatorias y
el lugar donde éstas debieren producirse” y lo repite en los mismos
términos el artículo 1075 en el procedimiento para las repeticiones
y el artículo 1107, en el procedimiento para las infracciones: “Trans-
currido el plazo previsto en el artículo 1101, el administrador orde-
nará, si correspondiere, la apertura de la causa a prueba y proveerá
a su producción”, “El administrador rechazará las pruebas que no
se refieren a los hechos investigados en el sumario o invocados en la
defensa, como así también las que fueren inconducentes, superfluas
o meramente dilatorias” (artículo 1108).
El plazo para la producción de la prueba será de cuarenta días en
cada uno de los procedimientos y podrá ser ampliado en atención
a la naturaleza de las medidas probatorias y el lugar donde ésta de-
bieren producirse (arts. 1062, 1075 y 1109).

 (20)  Art. 35 del decreto 1397/79.

 Jorge Héctor Damarco 1145

El decreto 618/97 establece en su artículo 10 que en el procedi-

miento de determinación de oficio de la ley 11.683, será necesario,
bajo pena de nulidad, el dictamen jurídico previo, cuando el juez
administrativo no es abogado.
La norma establece la obligatoriedad del dictamen jurídico previo
a la emisión del acto. Su ausencia debe determinar la nulidad del
procedimiento y de la resolución determinativa del tributo porque
la exigencia tiene por fin judicializar a la administración tributaria.
En el régimen del decreto 618/97 y de la ley 11.683 si bien el dictamen
no es vinculante, el juez administrativo debe requerir su producción
para conocer la opinión jurídica sobre las cuestiones planteadas y
aunque el juez administrativo quiera apartarse de lo dictaminado,
lo hará conociendo una opinión jurídica distinta sobre la cuestión
que debe resolver.
El Código Aduanero establece la necesidad del dictamen jurí-
dico previo y posteriormente que los autos sean puestos para que
se alegue sobre el mérito de la prueba. Así lo establece el artículo
1065, cuyo texto dispone: “Vencido el plazo de seis (6) días previsto
en el artículo 1063 y, en su caso, agregado el dictamen jurídico y pro-
ducidas las medidas que para mejor proveer se hubieran dispuesto
el administrador deberá dictar resolución dentro de los sesenta (60)
días, confirmando, modificando o revocando el acto que hubiera sido
objeto de impugnación”. Los artículos 1078 en el procedimiento para
las repeticiones y 1110 en el procedimiento para las infracciones
están concebidos en los mismos términos.
La explicación de la obligatoriedad del dictamen jurídico previo,
en el caso del código, obedece a la misma razón expuesta en relación
al decreto 618/97. Los codificadores han querido que, antes de resol-
ver, el administrador conozca una opinión técnica de un profesional
del derecho sobre la interpretación de las normas, el encuadramiento
jurídico de los hechos y la valoración de la prueba.
La posibilidad de alegar no está contemplada en la ley 11.683.
Podría pensarse que si bien dicha posibilidad no está incorpora-
da expresamente, la ley no niega dicha posibilidad. Sin embargo,
el artículo 35 del decreto reglamentario de dicha ley, impide la
posibilidad del alegato previsto por el artículo 60 del decreto
1759/72, reglamentario de la ley nacional de procedimientos ad-
ministrativos.
1146 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

La experiencia indica que sería conveniente que la posibilidad

de alegar se incorporase al texto de la ley de modo obligatorio. La
experiencia indica que resulta muy conveniente para la tarea de
quien debe resolver, contar con la colaboración del administrado,
quien podrá indicar el modo en que han sido probados los hechos
y resaltar los elementos de juicio que pueden arrojar claridad sobre
los hechos controvertidos.
La posibilidad de alegar en los procedimientos de la ley 11.683
podría constituir un medio apto para colaborar en la resolución
correcta de muchas causas en sede administrativa y evitar recursos
que resienten la tarea de los organismos jurisdiccionales.
El Código Aduanero, en cada uno de los procedimientos, como
resulta de las normas antes transcriptas establece la posibilidad de
alegar.
Por otra parte, el código dispone que: “en cualquier estado del
procedimiento, el administrador podrá disponer las diligencias que
considerare necesarias para mejor proveer” (arts. 1064, 1077 y 1111).
Esta es una facultad que también existe en la ley 11.683, porque en
el procedimiento de determinación de oficio, está prevista de modo
expreso, por el artículo 35 del decreto reglamentario de la ley 11.683,
en los siguientes términos: “El juez administrativo podrá, en cualquier
momento del proceso, disponer las verificaciones, controles y demás
pruebas que, como medidas para mejor proveer, considere necesarias
para establecer la real situación de los hechos”.
Es una facultad que no requiere de demasiadas consideraciones.
Su inserción explícita en las regulaciones legales de los procedi-
mientos administrativos se ajusta al carácter preponderantemente
inquisitivo de los procedimientos que realiza toda administración
pública. La atribución de disponer medidas para mejor proveer
guarda conformidad con el deber a cargo de la administración de
investigar la verdad material de los hechos. Para esa tarea, en sede
administrativa, no puede tener otras limitaciones que las derivadas
del respeto de los derechos y garantías individuales.
La decisión fundada significa que el acto administrativo que
decide además de exponer las razones de hecho y de derecho que
lo sustenta, debe considerar, de modo expreso, los argumentos y las
cuestiones propuestas por el administrado, en tanto y en cuanto,
fueren conducentes a la solución del caso. La Administración tiene el
 Jorge Héctor Damarco 1147

deber de pronunciarse, es decir, de decidir sobre las peticiones que se

le formulen. Ello sin perjuicio de lo que pueda hacer el administrado
frente al silencio de la Administración. En efecto, éste ante el silencio
de la Administración puede adoptar tres posibles conductas: a) en
las condiciones que fija la ley, otorgarle al silencio de la Adminis-
tración el sentido de una denegatoria. Es una facultad privativa del
administrado porque siempre es una opción cuyo ejercicio depende
de su propia decisión e interés. Es perfectamente legítimo que no
opte por ello y espere la decisión de la Administración; b) deducir un
amparo por mora en los términos del artículo 28 de la ley nacional
de procedimientos administrativos para que un juez, en razón de
la mora de la Administración, le fije un plazo para pronunciarse; c)
optar por esperar que la Administración cumpla con su obligación
de pronunciarse mediante una decisión fundada.
Afirmar que el acto administrativo debe explicar las razones de
hecho y de derecho que lo sustentan significa afirmar que, desde el
punto de vista de la teoría general del acto administrativo, la reso-
lución administrativa debe ser un acto causado. En otras palabras,
que el acto administrativo esté fundado en los hechos probados y
en el derecho aplicable.
Dos razones sustentan dicha exigencia. Por un lado, debe com-
prenderse que la publicidad de los actos de gobierno es de la esencia
del régimen republicano y que la difusión de las decisiones adminis-
trativas y de sus fundamentos permite el conocer cmo trabajan los
órganos del Estado. Por otro lado, es imprescindible que el afectado
por el acto administrativo conozca los fundamentos fácticos y jurí-
dicos del acto, para poder discutirlo ante instancias administrativas
superiores o ante los tribunales de justicia. Sólo conociendo sus
fundamentos podrá plantearse y discutirse la procedencia de lo
resuelto en sede administrativa.
La ley nacional de procedimientos administrativos, 19.549, de
aplicación supletoria a los procedimientos aduaneros, como ya se
señaló, establece esta exigencia en dos momentos distintos. Uno,
cuando menciona a la causa como un elemento esencial del acto
administrativo y, otra, cuando estableciendo los requisitos del debido
proceso, de modo expreso, exige la resolución fundada.
El artículo 1°, letra f), establece que el “derecho de los interesados
al debido proceso adjetivo,… comprende la posibilidad:… 3) Que el
1148 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

acto decisorio haga expresa consideración de los principales argu-

mentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a
la solución del caso”. Por su parte, el artículo 7º, considera la causa
entre los requisitos esenciales del acto administrativo en los siguien-
tes términos: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los
siguientes: …b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que
le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (21)
Finalmente, la resolución determinativa del tributo como acto
administrativo debe tener causa. Ello significa que debe estar fun-
dado en los hechos y el derecho. Se satisface de este modo el tercero
de los requisitos del debido proceso: el derecho a una resolución
fundada.
La ley 11.683 para la aplicación de sanciones establece dos clases
de procedimientos.
El artículo 70 prescribe que “los hechos reprimidos por los artículos
sin número agregados a continuación del artículo 38, 39, agregado a
su continuación, 45, 46, agregado a su continuación y 48, serán objeto
de un sumario administrativo cuya instrucción deberá disponerse por
resolución emanada de Juez administrativo, en la que deberá constar
claramente el acto u omisión que se atribuyere al presunto infractor.
También serán objeto de sumario las infracciones del artículo 38 en
la oportunidad y forma que allí se establecen”. Asimismo, el artículo
71, preceptúa que “la resolución que disponga la sustanciación del
sumario será notificada al presunto infractor, a quien se le acordará
un plazo de quince (15) días, prorrogable por resolución fundada,
por otro lapso igual y por una única vez, para que formule por escri-
to su descargo y ofrezca todas las pruebas que hagan a su derecho”
y agrega que “el acta labrada que disponga la sustanciación del
sumario, indicada en los supuestos de las infracciones del artículo
39, será notificada al presunto infractor, acordándole cinco (5) días

 (21)  El Código Aduanero en su artículo 1115, de modo expreso en determinadas

situaciones requiere que el acto del administrador se complete con la aprobación de
la autoridad superior del organismo. Por ello, prescribe que “Deben someterse a la
aprobación de la Dirección General de Aduanas las resoluciones por las que el ad-
ministrador: a) Desestimare la denuncia, sobreseyere o absolviere, siempre que el
valor en aduana de la mercadería involucrada en la causa excediere de PESOS CIN-
CO MIL ($ 5.000); b) Atenuare la pena, de conformidad con lo previsto en el artículo
916, siempre que dicha atenuación tuviere por objeto un importe superior a PESOS
CINCO MIL ($ 5.000)” (según texto del art. 41 de la ley 25.986).
 Jorge Héctor Damarco 1149

para que presente su defensa y ofrezca las pruebas que hagan a su

derecho”. Finalmente, el artículo 72, dispone que “vencido el término
establecido en el artículo anterior, se observarán para la instrucción
del sumario las normas de los artículos 17 y siguientes” (se refiere al
procedimiento de determinación de oficio).
De tal modo, para la aplicación de las sanciones previstas por
las normas que enumera el artículo 70, el procedimiento, salvo en
pequeñas diferencias de plazos, resulta ser, esencialmente, el pro-
cedimiento previsto para la determinación de los impuestos.
En los casos en que se comprobare la comisión de alguno de
los hechos que da lugar a la aplicación de las sanciones de multa
y clausura previstas por el artículo 40 de la ley 11.683, el artículo
42, prescribe que “los hechos u omisiones que den lugar a la multa
y clausura, y en su caso, a la suspensión de matrícula, licencia o de
registro habilitante, que se refieren en el último párrafo del artículo
40, deberán ser objeto de un acta de comprobación en la cual los
funcionarios fiscales dejarán constancia de todas las circunstancias
relativas a los mismos, las que desee incorporar el interesado, a su
prueba y a su encuadramiento legal, conteniendo, además, una ci-
tación para que el responsable, munido de las pruebas de que intente
valerse, comparezca a una audiencia para su defensa que se fijará
para una fecha no anterior a los cinco (5) días ni superior a los quince
(15) días. El acta deberá ser firmada por los actuantes y notificada al
responsable o representante legal del mismo. En caso de no hallarse
presente este último en el acto del escrito, se notificará el acta labrada
en el domicilio fiscal por los medios establecidos en el artículo 100”. “El
juez administrativo se pronunciará una vez terminada la audiencia
o en un plazo no mayor a los dos (2) días”.
En este caso, como se advierte, se trata de un sumario oral ante
un juez “administrativo” en el que se respetan los principios del
debido proceso. Podrá discutirse si la forma oral o la escrita resulta
más o menos conveniente para el ejercicio del derecho de defensa.
Es posible que algunos juristas consideren que es conveniente un
proceso escrito con los plazos que establece el artículo 70 de la ley
11.683 porque contar con un mayor tiempo permite estructurar
la defensa y escoger meditadamente la estrategia defensiva, pero
lo cierto es que el procedimiento oral que establece la ley respeta
aquellos tres principios del debido proceso y permite exponer las
defensas apropiadas, aportar las pruebas de las afirmaciones pro-
1150 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

pias y la necesaria para desvirtuar los hechos afirmados por el fisco

nacional y obtener una resolución fundada.
En lo que concierne a la repetición de los pagos efectuados en
concepto de impuestos, la ley 11.683 contiene previsiones distintas
según los pagos hayan sido efectuados espontáneamente o a reque-
rimiento.
El pago es a requerimiento cuando es realizado como conse-
cuencia de una determinación de oficio del impuesto. En cambio,
cuando no ha mediado una resolución determinativa del impuesto,
el pago es espontáneo.
Si se quiere pedir la devolución de un pago efectuado espontá-
neamente, el artículo 81 de la ley 11.683, establece que debe dedu-
cirse un reclamo administrativo de repetición. “Contra la resolución
denegatoria y dentro de los quince (15) días de la notificación, podrá
el contribuyente interponer el recurso de reconsideración previsto
en el artículo 76 u optar entre apelar ante el Tribunal Fiscal de la
Nación o interponer demanda contenciosa ante la Justicia Nacio-
nal de Primera Instancia” y agrega que “análoga opción tendrá si
no se dictare resolución dentro de los tres (3) meses de presentarse
el reclamo”.
La norma impone el reclamo administrativo previo para que la
Administración Federal de Ingresos Públicos pueda resolver por sí
y ante sí sobre el reclamo de repetición. De esta manera, no se hace
sino consagrar el principio de autotutela administrativa que con
carácter general consagra el artículo 30 de la ley nacional 19.549.
Por otra parte, la norma otorga al silencio de la Administración
el mismo efecto que prevé el artículo 10 de la ley 19.549.
“Si el tributo se pagare en cumplimiento de una determinación
cierta o presuntiva de la repartición recaudadora, continúa la ley,
la repetición se deducirá mediante demanda que se interponga, a
opción del contribuyente, ante el Tribunal Fiscal de la Nación o ante
la Justicia Nacional”. En estos casos, no debe deducirse el reclamo
administrativo previo porque al haber pronunciado la Administra-
ción al determinar el impuesto, no es necesario darle una nueva
oportunidad de pronunciarse. Por ello, la ley prevé la demanda
directa de repetición ante el Tribunal Fiscal de la Nación o ante la
justicia federal en primera instancia.
 Jorge Héctor Damarco 1151

Por otra parte, la ley 11.683, establece la posibilidad de recurrir

a las resoluciones dictadas por el organismo recaudador a través
de un régimen de recursos específicos de la materia tributaria. En
efecto, en su artículo 76, establece que: “Contra las resoluciones que
impongan sanciones o determinen los tributos y accesorios en forma
cierta o presuntiva, o se dicten en reclamos por repetición de tributos
en los casos autorizados por el artículo 81, los infractores o responsa-
bles podrán interponer –a su opción– dentro de los quince (15) días
de notificados, los siguientes recursos:
a) Recurso de reconsideración para ante el superior.
b) Recurso de apelación para ante el Tribunal Fiscal de la Nación
competente, cuando fuere viable.
El recurso del inciso a) se interpondrá ante la misma autoridad
que dictó la resolución recurrida, mediante presentación directa de
escrito o por entrega al correo en carta certificada con aviso de retorno;
y el recurso del inciso b) se comunicará a ella por los mismos medios”.
“El recurso del inciso b) no será procedente respecto de las liqui-
daciones de anticipos y otros pagos a cuenta, sus actualizaciones e
intereses. Asimismo no será utilizable esa vía recursiva en las liqui-
daciones de actualizaciones e intereses cuando simultáneamente no
se discuta la procedencia del gravamen”.
El artículo 80 de la ley 11.683, prescribe que “interpuesto el recurso
de reconsideración, el juez administrativo dictará resolución dentro
de los veinte (20) días y la notificará al interesado con todos los fun-
damentos en la forma dispuesta por el artículo 100”.
Por su parte, el artículo 77, prescribe que “Las sanciones de multa
y clausura, y la de suspensión de matrícula, licencia e inscripción en
el respectivo registro, cuando proceda, serán recurribles dentro de
los cinco (5) días por apelación administrativa ante los funcionarios
superiores que designe la Administración Federal de Ingresos Públicos,
quienes deberán expedirse en un plazo no mayor a los diez (10) días”.
“La resolución de estos últimos causa ejecutoria, correspondiendo
que sin otra sustanciación, la Administración Federal de Ingresos Pú-
blicos proceda a la ejecución de dichas sanciones, por los medios y en
las formas que para cada caso autoriza la presente ley”. Este párrafo de
la ley fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia
1152 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

de la Nación, el 31 de marzo de 1998, al resolver la causa “Lapiduz”. El

Alto Tribunal, sostuvo que, el efecto del recurso de apelación ante la
justicia debe concederse con efecto suspensivo. Para resolver de tal
modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el artículo
18 de la Constitución Nacional dispone que no hay pena sin juicio
previo; que juicio significa intervención de un órgano judicial. Sin no
hay pena sin juicio previo, no puede haber clausura sin juicio previo.
De todo lo expuesto, surge de modo claro y preciso que tanto al
dictar una resolución determinativa del tributo, como al resolver el
reclamo de repetición o un recurso de reconsideración, debe asegu-
rarse –y la ley 11.683 lo asegura– la posibilidad de acceder a la justi-
cia para que el acto sea sometido a una revisión judicial posterior,
concretándose, de este modo, la adecuada observación del precepto
constitucional que garantiza la defensa en juicio de los derechos (art.
18 CN; al respecto véanse los arts. 76 y sigtes. de la ley 11.683).
Incluso para aquellos supuestos en que la exigencia del pago del
tributo no deriva de una determinación de oficio del tributo, el art.
74 del decreto reglamentario de la ley 11.683 ha previsto un recurso
de apelación ante el titular del organismo recaudador que agota la
instancia administrativa y, de tal modo, permite su revisión judicial
posterior en los términos de la ley 19.549 y el reglamento de proce-
dimientos administrativos 1759/72 (t.o.1991).
Por su parte, el Código Aduanero prevé que las resoluciones
recaídas en el procedimiento de impugnación son recurribles en
apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación y las recaídas en los
procedimientos de impugnación y de repetición pueden ser apeladas
ante dicho tribunal o bien cuestionadas a través de una demanda
contenciosa ante la justicia federal (art.1132 del Código Aduanero).
Las mismas vías recursivas y las mismas opciones están previstas
para cada uno de los procedimientos en los supuestos de retardo por
no dictarse resolución dentro de los plazos señalados por el Código
Aduanero (art. 1132 del Código Aduanero).

VI. El procedimiento administrativo y el procedimiento

tributario: similitudes y diferencias
El decreto 722/96 en su Considerando explicó que la “…Procu-
ración del Tesoro de la ha puesto de resalto que la función del proce-
dimiento administrativo es la defensa de los intereses jurídicamente
 Jorge Héctor Damarco 1153

protegidos de los particulares y el cumplimiento por parte del poder

público de su deber irrenunciable de velar por la intangibilidad del
orden jurídico y de procurar su restablecimiento, cuando resulte vul-
nerado (Conf. Dictámenes: 188:85)” y que “…la ley 19.549 ha venido
a establecer un procedimiento administrativo común o general para
la Administración Pública Nacional, sin perjuicio de la vigencia de
procedimientos administrativos especiales en dicho ámbito”.
En esos términos dispuso, que “en el ámbito de la Administración
Pública Nacional centralizada y descentralizada serán de aplicación
únicamente los procedimientos establecidos por la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos 19.549 y por el Reglamento de Proce-
dimientos Administrativos aprobado por decreto 1759/72 (t. o. 1991)”
(art. 1º) y que “…sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas
contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
19.549 y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos apro-
bado por decreto 1759/72 (t.o. por decreto 1883 del 17 de septiembre
de 1991), continuarán en vigencia los procedimientos administrativos
especiales que regulen las siguientes materias:…a) Las correspon-
dientes a la Administración Federal de Ingresos Públicos –Dirección
General de Aduanas y Dirección General Impositiva–…”.
Si bien, el decreto dispuso la aplicación supletoria de la ley na-
cional de procedimientos administrativos y del reglamento de pro-
cedimientos administrativos a los procedimientos administrativos
de la ley 11.683 y 22.415, no puede dejar de señalarse que más allá
de alguna particularidad de estos procedimientos y de la existencia
de un régimen propio de recursos, lo cierto es que las regulaciones
específicas de los procedimientos impositivos y aduaneros se ajustan
a los principios y conceptos contenidos en la ley nacional 19.549 y el
Reglamento de Procedimientos Administrativos. Ello, sin perjuicio,
claro está, de las necesarias adecuaciones que resultan de las mate-
rias propias a los que ellos se aplican.
Entre los conceptos y principios esenciales del procedimiento
administrativo regulados por la ley 19.549, la ley 11.683 y el Código
Aduanero, a título de ejemplo, pueden mencionarse los siguientes:
a) El Código Aduanero recoge la prescripción relativa a la
obligatoriedad del patrocinio letrado en sede administrativa. En
este punto la ley 19.549, en su artículo 1º, inciso f), 1) establece
que “cuando una norma expresa permita que la representación
1154 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

en sede administrativa se ejerza por quienes no son profesionales

del Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en
que se planteen o debatan cuestiones jurídicas”. El Código Adua-
nero, a través de su artículo 1034, dispone que cuando se discutan
cuestiones jurídicas el patrocinio letrado será obligatorio. La ley
11.683 y su decreto reglamentario no contienen previsión especial
al respecto;
b) la regulación del Código Aduanero relativa al momento en el
que deben practicarse los actos, actuaciones y diligencias adminis-
trativas y el conjunto de regulaciones relativos a los plazos (artícu-
los 1008/1111 y 1035), con excepción de alguna norma particular
específica y particular (artículo 1007), siguen las prescripciones
y regulaciones contenidas en la ley nacional de procedimientos
administrativos (artículo 1°, incisos d) y e) de la ley 19.549). La ley
11.683 y su decreto reglamentario con contiene previsión normativa
alguna en esta materia;
c) del mismo modo, el Código Aduanero recoge los principios de
la ley nacional de procedimientos administrativos y de los códigos
procesales cuando establece que la nulidad debe plantearse dentro
del quinto día de tener conocimiento del acto (artículo 1051) y en
determinados supuestos se fija un momento para plantear las nuli-
dades con la consecuencia de que si no se plantea en ese momento
procesal nunca más podrá plantearse. Así sucede cuando en materia
de infracciones se concede la vista. En dicha oportunidad deberán
plantearse todas las cuestiones por vicios del procedimiento anterior,
sin poder hacerlo en lo sucesivo si no se articula en ese momento la
nulidad (artículo 1104). La ley 11.683 no contiene previsión específica
alguna al respecto;
d) el Código Aduanero consagra el beneficio de las dos primeras
horas del día hábil siguiente para la presentación de escritos (artículo
1109), como para los procedimientos judiciales lo dispone el artículo
124 del CPCCN) y el artículo 125 del decreto 1759/72, reglamentario
de la ley nacional de procedimientos administrativos 19.549 (texto
del decreto 1883/91). La ley 11.683 y su decreto reglamentario no
contienen previsiones específicas en esta materia;
e) la norma del artículo 1068 del Código Aduanero se adecua
al principio de autotutela administrativa que consagra el ar-
tículo 30 de la ley nacional de procedimientos administrativos,
 Jorge Héctor Damarco 1155

cuando en materia de repeticiones establece que, en todos los

casos en los que se intente repetir un tributo, deberá deducirse
el reclamo administrativo previo. El mismo principio adopta la
ley 11.683 cuando se trata de la repetición de tributos abonados
espontáneamente;
f) para la materia aduanera, el artículo 1160 del Código, como lo
dispone el artículo 182 de la ley 11.683, prescribe que cuando una
persona individual o colectiva es perjudicada en el normal ejercicio
de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados ad-
ministrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo del servicio
aduanero, previo pedido de pronto despacho (art. 1°, punto XXVII,
de la ley 25.795), podrá acudir ante el Tribunal Fiscal de la Nación,
a través de un recurso de amparo para hacer cesar dicha demora.
Sin duda, es una norma específica para los procedimientos impo-
sitivos y aduaneros, inspirada en el principio que sustenta la acción
de amparo por mora regulada por el artículo 28 de la ley nacional
de procedimientos administrativos;
g) en cuanto al silencio de la Administración, el Código Adua-
nero equipara los efectos de la falta de pronunciamiento en el plazo
previsto a los que la ley nacional de procedimientos administrativos
prevé en su artículo 10, cuando ésta norma dispone que el admi-
nistrado podrá acordar al silencio el sentido de negativa, frente a
pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto de la ad-
ministración siempre y cuando haya transcurrido el plazo previsto
para que ella se pronuncie y previa solicitud de pronto despacho
(artículo 10 de la ley 19.549).
De modo expreso, el Código Aduanero autoriza a deducir re-
curso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o demanda
judicial en la primera instancia federal para que éste se avoque al
conocimiento del asunto, en los casos de retardo del administra-
dor en el dictado de la resolución definitiva en el procedimiento de
impugnación, el procedimiento de repetición y el procedimiento
para las infracciones (artículo 1159). La ley 11.683, sobre la base del
mismo principio, prevé en el artículo 81 que si deducido el reclamo
de repetición, la Administración no se pronuncia en el término de
tres meses el contribuyente o responsable puede optar por deducir
recurso de apelación por denegatoria de repetición ante el Tribunal
Fiscal de la Nación o bien articular una acción judicial ante los tri-
bunales federales de primera instancia.
1156 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

Aunque el Código Aduanero haga referencia a la avocación del

Tribunal Fiscal de la Nación debe comprenderse que, como lo expre-
sa, de modo explícito la norma, se trata de un recurso de apelación.
La deducción de un recurso de apelación significa que se deduce
contra un acto. En los supuestos de del artículo 1159 del Código
Aduanero, parece obvio que, como en la ley 11.683, se configura un
supuesto de denegatoria ficta.
Se trata de la aplicación del mismo principio que informa el ar-
tículo 10 de la ley 19.549. En todos los casos, se trata del ejercicio de
una opción por parte del contribuyente, responsable o administrado.
Es absolutamente facultativo para él hacerlo o no.
La administración siempre tiene el deber de pronunciarse. Pero
es posible que el contribuyente, responsable o administrado no
quiera esperar ese pronunciamiento, entonces, la ley, para evitar
su incertidumbre le confiere la facultad de deducir el recurso o
deducir la acción judicial ante los organismos indicados por el
artículo 81 de la ley 11.683 y el artículo 1159 del Código Aduanero.
En estos casos, debe entenderse que la falta de pronunciamiento
de la administración autoriza al contribuyente, responsable o
administrado a conferirle a ese silencio el sentido de negativa y
deducir, consecuentemente, el recurso o demanda judicial, según
sea el caso.
El tercer supuesto previsto por el artículo 1159 del Código Adua-
nero se refiere a la demora en el dictado de un pronunciamiento en
el procedimiento para las infracciones. En estos casos, podría en-
tenderse que no tiene justificación alguna entender que el silencio
tiene sentido de negativa porque la demora significa que el presunto
infractor no ha sido sancionado. Sin embargo, la cuestión no es tan
simple, porque el sujeto sometido a sumario puede tener urgencia
para que se lo resuelva y se dicte el pertinente acto administrati-
vo. Por vía de ejemplo, podría darse el caso de un sumario que se
prolonga en el tiempo, con total inacción del organismo aduanero,
mientras el sumariado soporta las medidas cautelares dispuestas al
momento de la apertura del sumario. En tales casos, el levantamiento
de dichas medidas requiere una decisión expresa. Para éste y otros
casos, el Código Aduanero permite al presunto infractor entender la
demora como una negativa a ejercer el poder represivo del estado y
al levantamiento de las medidas cautelares y, consecuentemente, lo
autoriza a deducir un recurso de apelación para que, a través de un
 Jorge Héctor Damarco 1157

pronunciamiento concreto, se resuelva su situación en el sumario

y se lo libere de las medidas cautelares adoptadas.

VII. Procedimiento Administrativo

y Derecho Tributario
Los estudiosos del derecho tributario ofrecen dos descripciones
para definir el derecho tributario. Desde una visión amplia, pue-
de sostenerse que es el estudio de las normas que se refieren a los
tributos. Desde un punto de vista restringido, puede limitarse ese
estudio al conjunto de normas y principios que regulan la obligación
jurídica tributaria.
Las normas que organizan los organismos recaudadores del
estado, sus funciones y facultades, sus competencias y sus proce-
dimientos, así como el conjunto de obligaciones formales que se
imponen a contribuyentes, responsables y terceros, como un modo
de colaboración con los organismos recaudadores del estado, cons-
tituyen para la visión amplia del derecho tributario, un conjunto de
normas incluido en el derecho tributario. En cambio, quienes man-
tienen el punto de vista restringido sobre el contenido del derecho
tributario, considerarán que ese conjunto de normas forma parte
del derecho administrativo.
Cualquiera sea la posición que se adopte al respecto, lo cierto es
que la legislación argentina consagra para la regulación de los proce-
dimientos impositivos (y aduaneros), como se explicó, la aplicación
supletoria de la ley nacional de procedimientos administrativos y
del reglamento de procedimientos administrativos.
En lo esencial, la ley 11.683 y el Código Aduanero preservan los
mismos principios fundamentales consagrados por la ley 19.549.
Las regulaciones específicas siguen los lineamientos de dichos
principios y sólo existen adaptaciones de ellos que se originan en
las características particulares de las instituciones a las cuáles se
aplican (22).

 (22)  Así, tanto la ley 11.683 como el Código Aduanero contienen algunas normas
específicas sobre notificaciones que agregan algunos medios de notificación que no
están contemplados en las leyes de procedimientos administrativos y en los códigos
procesales. En este sentido, puede mencionarse la notificación “por nota o esquela
numerada, con firma facsimilar del funcionario autorizado, remitida con aviso de
1158 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

La relación del derecho tributario y los procedimientos admi-

nistrativos (tributarios y aduaneros) es de carácter permanente é
indisoluble.

retorno y en las condiciones que determine la Administración Federal de Ingresos

Públicos para su emisión y demás recaudos” (art. 100, inc. d) de la ley 11.683) y la
notificación “por aviso a publicarse por UN (1) día en el Boletín de la repartición
aduanera cuando se tratare de notificar a los administrados que se encuentran a su
disposición los importes que les correspondieren percibir en concepto de estímulos
a la exportación” (art. 1013, inc.i) del Código Aduanero).
Del mismo modo, en materia de domicilio, el artículo 3 de la ley 11.683 legisla
sobre el domicilio fiscal en los siguientes términos: “El domicilio de los responsables
en el concepto de esta ley y de las leyes de tributos a cargo de la Administración Fe-
deral de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito de la Jefatura de Gabi-
nete de Ministros (texto, según el decreto 90/2001) Ministerio de Economía y Obras
y Servicios Públicos, es el real, o en su caso, el legal de carácter general, legislado en
el Código Civil, ajustado a lo que establece el presente artículo y a lo que determine
la reglamentación. En el caso de las personas de existencia visible, cuando el domi-
cilio real no coincida con el lugar donde este situada la dirección o administración
principal y efectiva de sus actividades, este último será el domicilio fiscal. En el caso
de las personas jurídicas del Código Civil, las sociedades, asociaciones y entidades a
las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho, los patrimonios
destinados a un fin determinado y las demás sociedades, asociaciones, entidades y
empresas, cuando el domicilio legal no coincida con el lugar donde esté situada la
dirección o administración principal y efectiva, este último será el domicilio fiscal”.
“Cuando los contribuyentes o demás responsables se domicilien en el extranjero
y no tengan representantes en el país o no pueda establecerse el de estos últimos, se
considerará como domicilio fiscal el del lugar de la República en que dichos respon-
sables tengan su principal negocio o explotación o la principal fuente de recursos o
subsidiariamente, el lugar de su última residencia”.
“Cuando no se hubiera denunciado el domicilio fiscal y la Administración Fede-
ral de Ingresos Públicos conociere alguno de los domicilios previstos en el presente
artículo, el mismo tendrá validez a todos los efectos legales”.
“Cuando se comprobare que el domicilio denunciado no es el previsto en la
presente ley o fuere físicamente inexistente, quedare abandonado o desapareciere
o se alterare o suprimiere su numeración, y la Administración Federal de Ingresos
Públicos conociere el lugar de su asiento, podrá declararlo por resolución fundada
como domicilio fiscal”.
“En los supuestos contemplados por el párrafo anterior, cuando la Administra-
ción Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito de la Jefatura de
Gabinete de Ministros, tuviere conocimiento, a través de datos concretos colecta-
dos conforme a sus facultades de verificación y fiscalización, de la existencia de un
domicilio o residencia distinto al domicilio fiscal del responsable, podrá declararlo,
mediante resolución fundada, como domicilio fiscal alternativo, el que, salvo prueba
en contrario de su veracidad, tendrá plena validez a todos los efectos legales. Ello,
sin perjuicio de considerarse válidas las notificaciones practicadas en el domicilio
fiscal del responsable. En tales supuestos el juez administrativo del domicilio fiscal
del responsable mantendrá su competencia originaria”.
 Jorge Héctor Damarco 1159

En el seno de la sociedad y el estado es imposible concebir las

normas del derecho tributario material o sustantivo (incluidos los
tributos aduaneros) sin la existencia de un conjunto de normas que
regulen los procedimientos administrativos.
Si bien las regulaciones administrativas no son necesarias para
la existencia de las obligaciones tributarias, no cabe duda alguna
que para que el Estado pueda percibir las sumas de dinero que los
contribuyentes abonen en tales conceptos es necesario que existan
los organismos recaudadores del Estado y que exista un conjunto
de normas que les autorice a controlar el cumplimiento de las obli-
gaciones y, en su caso, a determinarlas, aplicar sanciones por los
incumplimientos cuando se ha verificado un ilícito y entender en los
reclamos que efectúen los contribuyentes por pago indebido. Pue-
de afirmarse, sin hesitación, que las normas del derecho tributario
material o sustantivo están indisolublemente unidas a las normas
de procedimiento que se han analizado.
A tal punto ello es así, que Albert Hensel definió al derecho tribu-
tario material como el conjunto de normas que regula la obligación
jurídica tributaria que nace cuando ocurre el hecho imponible. Para
su pensamiento, el derecho tributario administrativo, desde el punto
de vista teleológico está subordinado al derecho tributario material,
pero presenta características propias y es a través de sus normas que
el Estado desarrolla una actividad encaminada a obtener todo cuanto
el derecho (tributario material) le atribuye, a que se le entregue lo que
le es debido. Su núcleo es el procedimiento administrativo porque
opera la transformación administrativa de la pretensión impositi-
va regulada por el derecho material. El derecho tributario formal
impondrá deberes al presunto deudor y a terceros y constituirá un
derecho autónomo, cerrado en sí mismo, con deberes impuesto por
la ley o por actos administrativos basados en la ley (23).

“Sólo se considerará que existe cambio de domicilio cuando se haya efectuado

la traslación del anteriormente mencionado o también, si se tratara de un domici-
lio legal, cuando el mismo hubiere desaparecido de acuerdo con lo previsto en el
Código Civil. Todo responsable que haya presentado una vez declaración jurada u
otra comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos está obligado a
denunciar cualquier cambio de domicilio dentro de los Diez (10) días de efectuado,
quedando en caso contrario sujeto a las sanciones de esta ley. La Administración
Federal de Ingresos Públicos sólo quedará obligada a tener en cuenta el cambio de
domicilio si la respectiva notificación hubiera sido hecha por el responsable en la
forma que determine la reglamentación”.
1160 Procedimiento administrativo y procedimiento tributario

En el mismo orden de consideraciones, y frente esa íntima re-

lación entre el derecho tributario material y el procedimiento ad-

“Sin perjuicio de ello, en aquellas actuaciones en las que corresponda el ejercicio

de las facultades previstas en el artículo 9°, punto 1, inciso b), del Decreto N° 618 de
fecha 10 de julio de 1997 y concordantes y en el Capítulo XI de este Título, el cambio
de domicilio sólo surtirá efectos legales si se comunicara fehacientemente y en forma
directa en las referidas actuaciones administrativas”.
“Cualquiera de los domicilios previstos en el presente artículo producirá en el
ámbito administrativo y en el judicial los efectos de domicilio constituido, siéndole
aplicables, en su caso, las disposiciones de los artículos 41, 42 y 133 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación”.
El artículo 1°, punto II de la ley 26.044, incorporó al artículo 3 de la ley 11.683, el
siguiente artículo, sin número: “Se considera domicilio fiscal electrónico al sitio in-
formático seguro, personalizado, válido y optativo registrado por los contribuyentes
y responsables para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y para la entrega o
recepción de comunicaciones de cualquier naturaleza. Su constitución, implemen-
tación y cambio se efectuará conforme a las formas, requisitos y condiciones que
establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien deberá evaluar
que se cumplan las condiciones antes expuestas y la viabilidad de su implementa-
ción tecnológica con relación a los contribuyentes y responsables. Dicho domicilio
producirá en el ámbito administrativo los efectos del domicilio fiscal constituido,
siendo válidas y plenamente eficaces todas las notificaciones, emplazamientos y
comunicaciones que allí se practiquen por esta vía”.
Por su parte, el Código Aduanero, legisla sobre domicilio, en los artículos que se
transcriben a continuación: Artículo 1001: “Toda persona que compareciere ante el ser-
vicio aduanero deberá, en su primera presentación, constituir domicilio dentro del radio
urbano en que la oficina aduanera respectiva tuviere su asiento”. Artículo 1002: “Siempre
que estuviere ubicado dentro del radio urbano de la oficina aduanera en que tramitare
la actuación, el domicilio registrado en dicha oficina será considerado como constituido
mientras el interesado no constituyere otro en la actuación mencionada”. Artículo 1003:
“Siempre que el interesado no hubiere constituido domicilio, el registrado ante el servicio
aduanero, que estuviere ubicado fuera del radio urbano de la oficina aduanera en que tra-
mitare la actuación, será considerado como domicilio constituido al solo efecto de practicar
la primera notificación. En ella se le advertirá que debe constituir domicilio en la forma
prescripta en el artículo 1001 dentro del plazo de Diez (10) días, bajo apercibimiento de lo
previsto en el artículo 1004”. Artículo 1004: “Cuando debidamente notificado el interesado
no constituyere o no tuviere registrado domicilio en el radio urbano de la oficina adua-
nera respectiva, se considerará que ha constituido domicilio, a los efectos de la actuación
de que se tratare, en la oficina aduanera en que tramitare la misma, en donde quedarán
notificadas de pleno derecho todas las providencias o resoluciones que se dictaren, en la
forma prevista en el artículo 1013, inciso g)”. Artículo 1005: “Si el domicilio constituido re-
sultare no existir o desapareciere, se alterare o suprimiere su numeración y no se hubiere
constituido un nuevo domicilio en la forma prevista en el artículo 1001, se lo considerará
automáticamente constituido en la oficina aduanera en que tramitare la actuación, en
donde quedarán notificadas de pleno derecho todas las providencias o resoluciones que
se dictaren, en la forma prevista en el artículo 1013, inciso g)”.
 (23)  Hensel, Albert, Diritto tributario, ps. 71/72 y 152/155, traducción italiana
de Dino Jarach, Giuffré, Milano, 1956.
 Jorge Héctor Damarco 1161

ministrativo, Achille Donato Giannini concibió la relación jurídica

tributaria como una relación jurídica compleja de la que derivan
poderes, derechos y obligaciones de la autoridad financiera, obliga-
ciones positivas y negativas de las personas sometidas a su potes-
tad y el derecho del ente público de exigir el pago de una cantidad
equivalente al impuesto debido. El presupuesto de hecho descrito
por la ley determina el nacimiento de la deuda y los demás deberes
pueden nacer de las leyes, pero también de un acto administrativo.
En su concepto, se trata, en definitiva, del contenido de una relación
jurídica compleja (24).

 (24)  Giannini, Achille Donato, Il rapporto giuridice d’imposta, p. 22 y

sigtes., Giufré, Milano, 1968; Istituzioni di diritto tributario, p. 78 y sigtes., 9º ed.
Giuffré, Milano, 1968.
 Capítulo XXX

Procedimiento Administrativo
y Derecho del Trabajo
La actuación de la Administración
en el ámbito laboral

Marcelo Navarro

Sumario: I. La autoridad administrativa laboral.- II. Marco jurídico de

actuación: el derecho administrativo laboral. A- Concepto. B- Relaciones
del derecho administrativo laboral con otras ramas jurídicas. Método.
C- Sujetos. D- Fuentes.1) Fuentes normativas. E- Principios que rigen la
actuación de la administración laboral. 1) Principios generales de inter-
pretación. 2) Principios del procedimiento administrativo. 3) Principios
del régimen administrativo sancionador. 4) Principios del derecho del
trabajo.- III. El contralor administrativo. Otras funciones a cargo de la
administración laboral. A. Contralor como manifestación de la actividad
policial de la administración. 1) Policía y poder de policía. 2) Poder de
policía del trabajo. 3) Policía del trabajo. 4) El régimen administrativo
sancionador laboral. Particularidades. 5) Organización del sistema de
inspección laboral. 6) Régimen sancionador laboral.- IV. Otras funciones a
cargo de la administración laboral. A. Competencias de la administración
laboral respecto de las relaciones individuales de trabajo. 1) Declaración de
insalubridad. 2) Registro laboral. 3) Funciones en materia remuneratoria.
4) Mediación y conciliación. 5) Intervención en el proceso preventivo de
crisis empresaria. 6) Atención del régimen de riesgos del trabajo. B. Faculta-
des atinentes a las relaciones colectivas del trabajo. 1) Facultades referidas
al régimen sindical. 2) Facultades en materia de negociación colectiva. 3)
Composición de conflictos colectivos.

I. La autoridad administrativa laboral

El derecho del trabajo exhibe numerosos puntos de contacto
con la disciplina administrativa. La legislación laboral, como es
sabido, tiene como primer cometido el reconocimiento de derechos
subjetivos –esencialmente en salvaguarda de la parte más débil de
la relación: el trabajador– pero, a la par de ello, también prevé la
existencia de mecanismos de contralor estatal para lograr un aca-
1164 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

tamiento real. La violación de la ley no solo autoriza la interposición

de una acción judicial para obtener la reparación del derecho con-
culcado sino que además, de manera independiente del accionar
del sujeto directamente afectado, habilita la puesta en movimiento
del aparato administrativo para lograr el restablecimiento del or-
den social quebrantado. En tal esquema jurídico es fundamental el
papel que desarrolla la administración pública y, dentro de ella, los
organismos que más concretamente tienen asignadas competencias
en materia laboral.
Por tales razones, como paso previo a la descripción de las fun-
ciones que están a cargo de la autoridad administrativa del trabajo,
resulta apropiado efectuar una aproximación al concepto de “ad-
ministración”.
En el terreno doctrinal se constata la existencia de un copioso nú-
mero de definiciones o nociones conceptuales de “administración” (1)
por lo cual, a los fines de este estudio –y dado que otros comentarios
doctrinales de esta obra aluden al tema– escogeremos solo una de
ellas, con el convencimiento de que resulta apta para mostrar los
rasgos esenciales de la figura jurídica que se pretende caracterizar.
Así, para Marienhoff “administración” es, desde el punto de vista
material, la actividad permanente, concreta y práctica del estado
que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo
social y de los individuos que lo integran (2). Consiste en un quehacer
continuo que se exterioriza mediante actos jurídicos –de carácter
general o individual– y operaciones materiales que tienen por objeto
brindar una prestación o un servicio a los particulares o a la socie-
dad. En ese orden, es apropiado recordar que, desde el punto de vista
etimológico, administrar significa “servir a” (ad ministrare, en latín).
La actividad administrativa suele ser definida por vía residual
como aquella que queda tras la exclusión de las tareas legislativa
y judicial propiamente dichas (3). Ahora bien, no es exacto que la
administración pública restrinja su quehacer a ese remanente. Por
el contrario, la gestión administrativa involucra un gran número

 (1)  Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 59,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977.
 (2)  Autor y obra citados, p. 58.
 (3)  Fleiner, Fritz, Instituciones de derecho administrativo, traducción de la
8ª. edición alemana, p. 7; Barcelona, Madrid, Buenos Aires, 1933.
 Marcelo Navarro 1165

de competencias reglamentarias como también de potestades de

índole jurisdiccional cuyo ejercicio ha suscitado y sigue suscitando
una abundante elaboración doctrinal y jurisprudencial tendiente
tanto a justificarlo como a censurarlo.
Es oportuno recordar, también, que la labor administrativa no
está circunscripta a la ejercida en un solo departamento del estado
(el Poder Ejecutivo, la Administración Pública) ya que también en
los ámbitos propiamente legislativo y judicial se despliegan actos
de características análogas que revisten naturaleza medial e ins-
trumental con respecto a las funciones constitucionales que les está
atribuida (4).
Aunque parezca una obviedad, cabe recalcar que desde el punto
de vista orgánico, la administración (pública) es uno de los depar-
tamentos en que se divide el gobierno del Estado en los regímenes
republicanos y que desarrolla prioritariamente la función adminis-
trativa antes definida. Se la suele identificar, también, como poder
ejecutivo o poder administrador (de manera inadecuada, dado que
el “poder” del Estado es uno solo y la separación o división que se
efectúa es solo de “funciones”) como también, autoridad adminis-
trativa.
En el marco descripto, el órgano estatal que está investido de las
potestades propias de la administración pública en relación con los
sujetos individuales y colectivos del derecho del trabajo, recibe el nom-
bre de autoridad administrativa del trabajo o administración laboral.
Se trata del o de los organismos ubicados en los puntos más elevados
del aparato gubernamental que, generalmente, ostentan el rango de
ministerio (Italia, Francia y la mayoría de los países) o departamento
de gobierno (Estados Unidos de América, Filipinas, Sudáfrica, entre
varios), en tanto que, en referencia al plano local, pueden investir si-
milar estatus (ministerial o departamental) u otro inferior (secretarías,
subsecretarías, direcciones, oficinas, agencias, etc.).
La administración laboral ejerce sus competencias en el marco de
lo que se denomina derecho admistrativo del trabajo, a cuyos rasgos
fundamentales se hará referencia continuación.

 (4)  Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, t.. I, ps.

51-52, 13ª edición, Tecnos, Madrid, 2002.
1166 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

II. Marco jurídico de actuación: el derecho

administrativo laboral

A. Concepto
Esta especialidad jurídica no es extraña al derecho administra-
tivo general, sino que constituye parte de él, aunque exhiba ciertas
particularidades en muchos de sus contornos en razón del carácter
instrumental que adquiere con respecto al derecho del trabajo, cuyos
fines protectores está llamado a garantizar.
El derecho administrativo laboral se define, en consecuencia,
como una porción del derecho administrativo que está integrada,
por una parte, por normas y principios de derecho público que
determinan las competencias de la autoridad administrativa del
trabajo y sus relaciones interorgánicas e interadministrativas y, por
otra, por las disposiciones de carácter público y privado, de fondo
y procesales que reglan las relaciones entre dicha autoridad y los
administrados pertenecientes al mundo del trabajo (5).
El derecho administrativo laboral comparte con la disciplina ad-
ministrativa general determinados rasgos (publicidad, carácter local)
y se sirve de algunas de sus instituciones (acto administrativo, proce-
dimiento) y principios (legalidad, oficialidad, informalismo, etc.) pero
cuenta, además, con algunos institutos y fuentes propios y se inspira
también en principios provenientes de otras ramas del derecho, todo
lo cual le imprime características peculiares. No se constatan mayo-
res distinciones entre una y otra en lo que concierne al despliegue de
ciertas facultades de la autoridad estatal frente a los particulares en
determinadas áreas de las relaciones del trabajo, como las atinentes al
registro del empleo, contralor o expedición de documentos laborales e,
incluso, en alguna medida, en la actividad de inspección (que presenta
rasgos semejantes a la policía sanitaria, por ejemplo). Se observan, en
cambio, ciertas notas singulares en el ejercicio de las potestades que
despliega la administración al actuar como componedor de conflictos
individuales o pluri individuales de trabajo.
Ahora bien, donde más claramente se aprecian signos contras-
tantes es en el plano del derecho colectivo de trabajo en el cual la

 (5)  Navarro, Marcelo Julio, Derecho Administrativo Laboral, Policía del

Trabajo, p. 48, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2010.
 Marcelo Navarro 1167

autoridad estatal está constreñida a asumir un infrecuente rol. Ello

es así por cuanto es necesaria su intervención en las instancias
más relevantes de la actividad sindical, en la negociación colectiva
y en los supuestos de conflicto (para otorgar personería gremial a
los sindicatos y legitimación para negociar, para dar validez a las
convenciones colectivas, homologar acuerdos, etc.) pero, al mismo
tiempo, sus atribuciones se ven sometidas a notorias limitaciones en
virtud de la prevalencia de los principios que gobiernan las relaciones
colectivas: autonomía colectiva, libertad sindical, etc. La observancia
de tales directivas determina que el desempeño estatal no presente
en este terreno las cualidades que asume cuando se desenvuelve en
otros ámbitos de la vida social, económica o política pues, en razón
de ellas, la natural exorbitancia de sus facultades como poder pú-
blico experimenta una inusitada limitación. Como ejemplo de ello,
cabe mencionar que el régimen vigente en nuestro país, en línea
con las prescripciones internacionales, establece, como regla, que
la autoridad gubernamental tiene vedado intervenir en materia de
dirección, administración y desarrollo de los procesos electorales
de los sindicatos, así como que determinados actos (suspensión o
cancelación de la personería) están siempre sujetos a autorización
judicial.
Sin desconocer que las particularidades señaladas, junto a la
existencia de un plexo normativo específico, le otorgan al derecho
administrativo laboral cierta cuota de autonomía, es menester re-
conocer que ello no es suficiente para sustentar su emancipación
del derecho administrativo. En especial, porque no puede pres-
cindir de éste último en todo lo vinculado con la regulación de los
aspectos organizativos y procesales propios de la función pública
sin que parezca necesario que, en esos puntos, deba crear reglas e
instituciones nuevas.
Es oportuno enfatizar, finalmente, que el instrumento mediante
el cual la administración laboral desarrolla sus diversos cometidos
es el procedimiento administrativo, disciplina que se define como
el cauce formal de la función administrativa constituida por una
serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad,
oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, a su vez, de garan-
tía para los administrados del sector (6). Como regla, las decisiones

 (6)  Cassagne, Juan Carlos, op. cit., t. II, p. 653.

1168 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

que se adoptan en este ámbito están sujetas a revisión judicial, sea

por vía de acción o de recurso.

B. Relaciones del derecho administrativo laboral con otras ra-

mas jurídicas. Método
El derecho administrativo laboral, como se indicó, es parte del
derecho administrativo en general, por lo cual entre ambos se veri-
fica no solo una simple “relación” sino un lazo de interdependencia.
Por otra parte, habida cuenta de que dicho ordenamiento regla las
vinculaciones entre la administración y los sujetos de las relaciones
laborales, individuales y colectivas, es evidente la estrecha correlación
que guarda con el derecho del trabajo del que recibe numerosos prin-
cipios y criterios interpretativos que le confieren singulares matices.
Como parte del derecho administrativo, la especialidad laboral
participa de las vinculaciones que aquél tiene establecidas con las
restantes ramas jurídicas y del conocimiento en general. Se aplican
para su estudio, además, el método y las técnicas propias de aquella
disciplina. Dado que estos temas han merecido un profuso trata-
miento de los especialistas, remitimos a las obras pertinentes dadas
limitaciones de este trabajo (7).

C. Sujetos
El derecho administrativo laboral comprende a una gran varie-
dad de sujetos. A los que son, a la vez, sujetos del derecho del trabajo,
es decir, el trabajador, el empleador y sus respectivas organizaciones
representativas, se añade la figura predominante de la administra-
ción pública laboral.
Es necesario apuntar, asimismo, que la organización estatal
cuenta con tribunales de naturaleza administrativa con competen-
cia para resolver las contiendas suscitadas en el ámbito del trabajo
doméstico. Ese organismo, en el plano nacional, es el Tribunal del
Servicio Doméstico (8) y actúa como una primera instancia para la

 (7)  Puede verse, entre muchos, Marienhoff, Miguel S., op. cit., ps. 161-198
y 335-345 y los autores allí citados.
 (8)  Actúa bajo la dependencia de la Dirección de Relaciones Individuales, en
la órbita de la Subsecretaría de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, Em-
pleo y Seguridad Social. En la Provincia de Catamarca se trata del Consejo de las
Empleadas Domésticas, cuya competencia está fijada por la ley 4396 (BO 19.12.1986).
 Marcelo Navarro 1169

atención de los reclamos del sector. Sus resoluciones son recurribles

ante los juzgados de grado de la Justicia Nacional del Trabajo (9).
También existe en la administración una estructura especializa-
da en materia de conciliación para las controversias individuales del
trabajo: el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO). La
intervención de este organismo es ineludible, en la mayoría de los ca-
sos, para que pueda habilitarse posteriormente la vía judicial (10).
Cabe destacar que, a la par de la administración laboral actúan,
asimismo, algunos entes públicos no estatales que, de conformidad
con las leyes que los han creado, han asumido algunas funciones
propias de aquélla autoridad como ser, el registro de trabajdores
y empleadores, la expedición de libreta de trabajo, el dictado de
reglamentaciones para la actividad, etc. (tal es el caso del Registro
Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios –RENATEA– y del
Instituto de Estadísticas y Registro de la Industria de la Construc-
ción –IERIC– (11).
Dado el abultado número de relaciones jurídicas abarcadas por
el derecho administrativo laboral, en ocasiones, se requiere la in-
tervención de otros sujetos de carácter público (el Consejo Federal
del Trabajo, por ejemplo (12) o de integración paritaria (el Consejo
Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y
Móvil (13) que tienen asignadas competencias especiales referidas
a asesoramiento, investigación, diseño de programas o políticas
especiales, determinación de valores remuneratorios, etc.

D. Fuentes

1) Fuentes normativas

El derecho administrativo laboral abreva en fuentes normativas

de diversa procedencia.

 (9)  El procedimiento a que está sujeta la actuación del organismo, originaria-

mente denominado “Consejo de Trabajo Doméstico”, está reglado en el art. 23 del
decreto 7979/56.
 (10)  Ver procedimiento reglado por la ley 24.635.
 (11)  Organismos regidos por las disposiciones de la leyes 26.727 y 22.250 y de-
creto 1309/96.
 (12)  Al que se hará referencia en el capítulo 11, punto 5.
 (13)  Creado por el art. 135 de la ley 24.013.
1170 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

Un primer conjunto está integrado por las normas constituciona-

les que deslindan las competencias de las autoridades administrati-
vas nacional y locales, las que fijan las atribuciones generales de la
administración y las que consagran los derechos sociales y laborales
fundamentales. A ellas se suman las de carácter internacional –que
tienen rango constitucional o supralegal, según el caso– que se
encuentran previstas en algunos tratados de derechos humanos o
en los convenios emanados de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
Un segundo bloque normativo está conformado por las leyes y
reglamentaciones que organizan las diversas dependencias admi-
nistrativas y determinan sus competencias. En nuestro país, orga-
nizado de acuerdo al esquema federal de gobierno, este catálogo
está integrado por las leyes que reglan la actuación de las distintas
carteras de estado, comúnmente llamadas leyes de ministerios
(que pertenecen tanto al orden nacional como a los provinciales o
locales), así como por los decretos y resoluciones que dicta la propia
administración en ejercicio de su potestad reglamentaria. Cabe se-
ñalar, al respecto, que uno de los instrumentos más utilizado por la
administración laboral en las materias atinentes a su competencia
es el reglamento autónomo (v.gr.: organización funcional de las di-
versas reparticiones) cuya existencia en el ordenamiento argentino
ha sido pacíficamente aceptada en doctrina y jurisprudencia tanto
antes como después de la reforma constitucional.
Un tercer elenco de fuentes abarca las normas sustanciales que
regulan las distintas materias integrantes del derecho del trabajo
y que fijan las potestades que al respecto ejerce la administración
laboral así como las pautas procesales básicas de su actuación. Se
trata de las leyes dictadas por el Congreso de la Nación –en uso
de la atribución conferida por el art. 75, inc. 12 de la Constitución
Nacional– que establecen los regímenes de contratro de trabajo, el
sindical, el de negociación colectiva, el de prevención y reparación
de los riesgos de trabajo, etc. Muchas de esos cuerpos dispositivos
atribuyen a la adminstración laboral la calidad de “autoridad de
aplicación” (14).

 (14)  A modo de ejemplo cabe citar, entre muchas, la ley 14.250 de Convenciones
Colectivas del Trabajo (art. 12), la ley 23.551 de asociaciones gremiales de trabajado-
res (art. 56) y la ley 26.727 de Trabajo Agrario (art.99).
 Marcelo Navarro 1171

Como cuarto conjunto normativo debe mencionarse el constituido

por las reglas específicas para determinadas facetas de la actuación
administrativa (15), entre ellos, los diseñados por el derecho adminis-
trativo sancionador (16), los que rigen los procedimientos de compo-
sición de conflictos colectivos (17), los dirigidos a prevenir las crisis de
las empresas (18) y los tendientes a la declaración de insalubridad (19).

2) Otras fuentes

El derecho administrativo laboral, como ocurre con las restantes

disciplinas, además de nutrirse de las normas positivas, lo hace de las
contribuciones de la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre, etc.
Respecto de la jurisprudencia es conviene remarcar que, en el ámbito
administrativo, se la reconoce integrada tanto por las decisiones de los
tribunales de justicia como por las de la propia administración. Im-
portantes pautas y criterios de interpretación suelen estar contenidos
en los dictámenes que preceden a muchos actos administrativos así
como en las consideraciones que motivan los decretos y resoluciones.
Por lo demás, conviene poner de relieve que la elaboración juris-
prudencial proveniente de la aplicación e interpretación del derecho
administrativo laboral, conforme a la organización judicial argenti-
na, muestra la particularidad de que está fundamentalmente a cargo
de jueces y tribunales con competencia en lo laboral (20) y no en lo
contencioso administrativo lo cual, lejos desmerecer los objetivos
a que apunta la especialización de los magistrados, da paso a una
interesante visión que integra las materias implicadas.

E. Principios que rigen la actuación de la administración laboral

1) Principios generales de interpretación

El cuadro conformado por las directivas constitucionales, princi-

palmente de las emanadas del art. 14 bis de la Ley Fundamental, y por

 (15)  Se examinarán en el tomo IV, capítulo 10 de esta obra.

 (16)  Ley 25.212, anexo 2.
 (17)  Ley 14.786.
 (18)  Ley 24.013, arts. 98-105.
 (19)  Resol. del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social n° 434/2002,
modificada por la resol. n° 860/2002.
 (20)  Ó en seguridad social.
1172 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

las normas contenidas en los tratados internacionales que ostentan

jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), impone que la actuación de
la administración laboral en el terreno de las relaciones laborales –en
ejercicio de sus numerosas competencias para reglamentar, ejecutar,
aplicar, controlar e interpretar la ley– se ajuste a una premisa básica:
el trabajador es sujeto de preferente tutela jurídica” (21). Como conse-
cuencia de ello, el poder administrador debe desarrollar su misión de
modo tal que concurra a hacer plenamente operativos y respetados lo
derechos fundamentales reconocidos en dichos instrumentos.
El estándar de protección elemental que brinda al trabajador
el derecho internacional de los derechos humanos se incrementa
cuantitativa y cualitativamente en virtud de las directivas conteni-
das en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo
(en lo sucesivo, OIT) que, si bien –como principio– no tienen rango
constitucional, se ubican por encima de las leyes y a la par de los
tratados (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Estos instru-
mentos constituyen cuerpos normativos que contemplan un amplio
abanico de materias relativas al trabajo, el empleo, la seguridad so-
cial, la política social y otros derechos humanos relacionados, cuyo
objetivo es el desarrollo laboral de hombres y mujeres en condiciones
de libertad, igualdad, seguridad y dignidad.

2) Principios del procedimiento administrativo

El derecho administrativo laboral recoge los principios y reglas

que gobiernan el derecho administrativo en general, en la medida en
que es un segmento de él. Pero, de modo singular, dada su finalidad
de contribuir a hacer operativa la protección constitucional y legal del
trabajo humano, aplica en su ámbito las directrices que gobiernan
el procedimiento administrativo, es decir, las pautas que orientan el
desarrollo del instrumento procesal por el cual el estado cumple su
función administrativa (22) y que procuran resguardar los derechos
e intereses de los administrados. Gravitan espcialmente en el proce-
dimiento administrativo laboral los principios de juridicidad (23), de

 (21)  Tal como lo ha señalado con agudeza la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en el conocido precedente “Vizzoti”, registrado en Fallos: 327: 3677.
 (22)  Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, ps. 122-129, Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires, 1996.
 (23)  Arts. 16, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional. Se deriva de este principio
que el estado debe observar una conducta justa, razonable (proporcionada entre
 Marcelo Navarro 1173

búsqueda de la verdad objetiva (24), de oficialidad  (25), de informalis-

mo (26), del debido procedimiento previo (27) –que exige el resguardo
de los derechos a ser oído, a ofrecer y producir elementos de prueba y
a obtener una decisión fundada (28)–, y de eficacia (29).

3) Principios del régimen administrativo sancionador

Un capítulo fundamental del derecho administrativo laboral está

conformado por el régimen sancionador de las infracciones a las nor-
mas del trabajo. Como se anticipó –y se examinará más adelante–, la
autoridad administrativa cumple en ese terreno un significativo rol.
Las sanciones que está autorizada a imponer, aunque no son propia-
mente “penas” en el sentido que le confiere al término el derecho pe-
nal, tienen una innegable sustancia punitiva por lo que su aplicación
no puede prescindir, en la medida de lo necesario, de las reglas que
presiden esa rama jurídica. No debe perderse de vista que la potestad
punitiva del estado –ius punendi– tiene su regulación paradigmática
en el derecho penal, cuyos principios emanan en forma directa de la
Constitución Nacional, vértice único de todo el ordenamiento jurídico.
De ahí que la actividad sancionadora de la administración también se
vea alcanzada por tales principios en razón del mencionado contenido
punitivo de los correctivos que prevé y en la medida en que resulten
compatibles con el ordenamiento administrativo, caracterizado por
las notas de especialidad y complementariedad.
Se proyectan por tanto en esta materia los principios de legali-
dad (30), de tipicidad  (31) y de culpabilidad (aunque, cabe aclarar,

las medidas que el acto involucra y los fines que lo orientan;) y valiosa (confr. art. 7°,
inc. f, de la ley 19.549).
 (24)  Arts. 1°, inc. f, punto 3 y 7°, inc. c, de la ley 19.549.
 (25)  Art. 1°, inc. a, y 17 de la ley 19.549.
 (26)  Art. 1°, inc. c, de la ley 19.549.
 (27)  Art. 18 de la Carta Magna.
 (28)  Confr. art. 1°, inc. f, de la ley 19.549.
 (29)  Art. 1°, inc. b, de la ley 19.549.
 (30)  Cabe recordar que, acerca de este punto, el art. 4° del Código Penal deter-
mina que sus disposiciones generales se aplican a todos los delitos creados por leyes
especiales (en cuanto éstas no dispusieran lo contrario), lo que refleja el necesario
acatamiento del principio de legalidad por todo el derecho represivo.
 (31)  Las figuras de infracciones administrativas utilizan, no obstante, conceptos
jurídicos amplios e indeterminados, dada la imposibilidad de precisar de antemano
y detalladamente cada una las hipótesis que merecen sanción, extremo que depende
en muchas ocasiones del resultado de la valoración de circunstancias concretas y, por
1174 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

que en materia de infracciones administrativas se admite la res-

ponsabilidad objetiva, por una parte, en la medida en que ciertos
ilícitos se configuran con prescindencia de que exista dolo o culpa
del infractor y, por otra, porque resulta factible responsabilizar a las
personas jurídicas) (32) así como las reglas atinentes a interdicción de
la analogía; irretroactividad de la norma penal y aplicación de la ley
más benigna (lex bonorum), presunción de inocencia, proporciona-
lidad entre la falta y la condena, non bis in ídem y prescripción (33).

4) Principios del derecho del trabajo

El derecho administrativo laboral, como rama jurídica que regula

esencialmente la actuación del estado frente a los particulares que
son sujetos de derecho del trabajo, está decididamente inspirado y
encauzado por las pautas rectoras del derecho del trabajo, es decir,
las que informan las instituciones básicas de la materia.
En el eje de la disciplina laboral se encuentra el principio pro-
tectorio (que, en nuestro ordenamiento jurídico, emana del art. 14
bis de la Constitución Nacional) que se desgrana en una serie de
directivas y reglas que procuran salvaguardar los derechos del tra-
bajador y equilibrar la natural desigualdad de negociación existente
entre las partes de la relación laboral. Se destacan entre ellas: la de

tanto dejan un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad sancionadora para

formular el juicio de adecuación del hecho investigado a la pauta contenida en la ley.
 (32)  La tesis favorable a tal atribución de responsabilidad ha sido sostenida por
la Corte Suprema sobre la base de que, en materia de sanciones “de carácter penal
administrativo”, no se aplican las reglas comunes a la responsabilidad por actos de-
lictuosos, lo que permite dirigir la acción contra personas jurídicas a los efectos de la
condena por leyes especiales (autos: “Wlodawski: Dumbol SRL, Z. Borujtenembaun,
Banco Comercial de La Plata y otros s/ley 19.359”, de 1977, Fallos: 298: 432). En otro
precedente el Alto Tribunal precisó que no son inconstitucionales las disposiciones
legales que, en materia de infracciones cambiarias, atribuyen responsabilidad soli-
daria a los directores, administradores y gerentes de una entidad pues, por tratarse
de una responsabilidad “no penal”, sino meramente solidaria con el importe de la
multa (causa “Banco de Santander y otros”, de 1978, Fallos: 300: 100).
 (33)  La aplicación de este instituto previsto en la ley penal al plano adminis-
trativo fue rechazada en un principio por la Corte Suprema (causa registrada en
Fallos: 259: 231) pero admitida más tarde en la medida en que “no existan incompa-
tibilidades entre uno y otro” (causa: “Saud, Carlos Rubén”, registrada en Fallos 300:
716), criterio que perdura hasta el presente (caso “YPF SA s/ley 22.262 - Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia - Secretaria de Comercio e Industria”, de
2002; Fallos: 325: 1702).
 Marcelo Navarro 1175

irrenunciabilidad, la de continuidad y preservación del empleo, la

primacía de la realidad, la prohibición de discriminar, etc. (34).
En el plano de las relaciones colectivas, a los principios mencio-
nados se añaden otros que, amén de servir de guía a la actuación de
la autoridad administrativa, le imprime singulares características
al punto de tornarla significativamente diversa de la que desarrolla
respecto de los administrados que no pertenecen al terreno laboral.
Cabe mencionar, en primer término, la “libertad sindical” que, según
las normas internacionales del trabajo (35), comprende un conjunto
de “poderes individuales y colectivos, que aseguran la independen-
cia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización,
administración y gobierno y actividad externa (actividad sindical)
de las asociaciones profesionales de trabajadores” (formulación que
puede incluir también a las de empleadores) (36). La garantía pre-
senta un aspecto individual y otro colectivo. El primero se traduce
en determinados derechos positivos acordados a los trabajadores:
1) fundar asociaciones sin necesidad de autorización estatal (37); 2)
afiliarse a las asociaciones constituidas (38); 3) permanecer en la afi-
liación; 4) participar en el gobierno y la administración de la asocia-
ción (39); 5) ser tratados en forma igualitaria (no discriminatoria) (40).
A su vez, implica la consagración de ciertos derechos negativos: 1)
no afiliarse (41) y 2) desafiliarse (42).

 (34)  Dados los objetivos de este trabajo, resulta imposible ahondar en la ca-
racterización de cada uno de estos principios por lo que cabe remitir a la doctrina
especializada sobre el tema. Se destaca, al respecto, la obra de Pla Rodríguez,
Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, 3º ed. actualizada, Desalma, Bue-
nos Aires, 1998. Puede consultarse, también, Podeti, Humberto A., Los principios
del Derecho del Trabajo, p. 1125, Buenos Aires, DT 1996-A.
 (35)  En particular las disposiciones del Convenio n° 87 de la OIT, de 1948, so-
bre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, aprobado por la
Argentina mediante la ley 14.932 (BO. 29.12.1959).
 (36)  López, Justo, Libertad Sindical, ps. 81/204, Derecho Colectivo del Trabajo
(obra colectiva), LA LEY, Buenos Aires, 1998. Será éste el autor de referencia para el
desarrollo de este punto.
 (37)  Arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional y art. 2° del Convenio n° 87 de
la OIT.
 (38)  Arts. 2° del Convenio n° 87 de la OIT y 4°, inc. b, de la ley 23.551.
 (39)  Art. 14 bis de la Constitución Nacional y arts. 8°, 15, 16, 17, 18 y concs. de
la ley 23.551.
 (40)  Art. 7° de la ley 23.551.
 (41)  Art. 4°, inc. b, de la ley 23.551.
 (42)  Artículo e inciso citado.
1176 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

En la faz específicamente colectiva, la libertad sindical se expresa

también mediante la consagración de derechos positivos pero, en
este caso, a favor del sindicato. Estos son: 1) el de auto organizarse o
autodeterminarse y dictar las normas fundamentales para su propia
organización y funcionamiento (43), sin necesidad de autorización
o aprobación estatal; 2) el de elegir libremente a sus representan-
tes (44); 3) el de organizar su administración (45); 4) el de federarse
(esto es, constituir asociaciones de grado superior o adherirse a las
ya existentes) (46) y 5) el de formular su programa de acción (47).
Asimismo, la garantía abarca diversas libertades de signo negativo
para el sindicato, cuales son las de: 1) no federarse; 2) no suprimirse
por ley sus derechos a la acción sindical y a formular el programa de
acción; 3) no ser disuelto por vía administrativa (48); 4) no ser inter-
venido por el estado (49); 5) no ser intervenido ni recibir injerencias
del sector patronal (50).
La libertad sindical se proyecta también en el terreno colectivo
mediante pautas que procuran resguardar la libre negociación de las
condiciones de trabajo y las que garantizan la acción sindical a través
de la adopción de medidas conducentes. En orden a lo primero, cabe
puntualizar que en el régimen nacional, el derecho de negociación
solo es acordado en forma exclusiva a los sindicatos con personería
gremial (51). La real operatividad de este derecho impone a los sujetos
colectivos ciertos deberes de conducta. Así, para la administración
rige el deber de fomentar la negociación adoptando reglas de proce-
dimiento que no la obstaculicen ni restrinjan a la par de tener que
establecer órganos y procedimientos de solución de los conflictos,
concebidos de tal manera que contribuyan al acercamiento y al
diálogo (52). Por su lado, las entidades gremiales y representativas

 (43)  Arts. 3° del Convenio n° 87 citado, y art. 8° y 16 de la ley 23.551.

 (44)  Art. 3° del Convenio n° 87 cit. y arts. 40-46, 56 y concs. de la ley 23.551.
 (45)  Art. 3° del Convenio n° 87 cit. y arts. 16 y 20, inc. e, de la ley 23.551.
 (46)  Arts. 5° y 6° del Convenio n° 87 cit.
 (47)  Art. 3° del Convenio n° 87 cit.
 (48)  Art. 4° del Convenio n° 87 cit.
 (49)  Arts. 6° y 56 de la ley 23.551.
 (50)  Arts. 1° y 2° del Convenio 98 de la OIT.
 (51)  Arts. 23, inc. b, y 31.
 (52)  Tales son las pautas que emanan del Convenio n° 154 de la OIT sobre la
negociación colectiva, de 1981 (cfr. art. 5°), instrumento ratificado por la Argentina
mediante ley 23.328 (BO 8.09.1986).
 Marcelo Navarro 1177

de los empleadores (53) están obligadas a: 1) negociar (lo que impli-

ca responder a la comunicación efectuada por la parte que inicia la
negociación) y 2) hacerlo de buena fe (54).
En lo que atañe a las medidas de acción sindical, es necesario
reconocer que el cumplimiento de los fines colectivos de las asocia-
ciones representativas de los trabajadores, en especial, la negociación
de las condiciones de trabajo, ha requerido a lo largo de la historia
y sigue requiriendo en el presente, la posibilidad de recurrir a la
huelga o al despliegue de otras medidas de acción directa (55). Y,
en íntima vinculación con ello, la legitimación para participar en
los procedimientos de composición que se abran en el ámbito de la
administración laboral.
Para cerrar esta exposición es menester hacer referencia a que
también se aplica al ámbito del derecho administrativo laboral el
principio procesal de gratuidad respecto de todas las actuaciones
que promueva el trabajador, sus derechohabientes o sus entidades
representativas. La directiva guarda estrecha relación con la garan-
tía de acceso a la justicia postulada, entre otras normas del derecho
internacional de los derechos humanos, en los arts. 8° y 26 del Pacto
de San José de Costa Rica, cuya salvaguarda ha sido objeto de un
compromiso expreso asumido por la Argentina (56).
Sobre el particular, el art. 20 (párrafo primero) de la ley de con-
trato de trabajo determina que el trabajador o sus derechohabientes
gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judi-
ciales o administrativos derivados de la aplicación de las normas
laborales. Y si bien el precepto se inserta en un cuerpo legal aplicable
a todo el país, en virtud de integrar el derecho de fondo (art. 75, inc.
12 de la Constitución Nacional), es menester precisar que debe ser

 (53)  Art. 3° de la ley 23.546.

 (54)  En función de ello las partes interesadas deben, esencialmente: 1) concu-
rrir a la negociación y a las audiencias, 2) intercambiar información, y 3) realizar
esfuerzos conducentes para arribar a un acuerdo. Art. 3° cit.
 (55)  Arts. 14 bis de la Constitución Nacional, 8°, inc. d, del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 3°, párr. 1° del Convenio n° 87 cit.,
entre otros.
 (56)  Art. 3° Obligación de no discriminación, contenida en el Protocolo Adicio-
nal a la Convención Americana sobre Derechos humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales -”Protocolo de San Salvador” (PIDESC)- aprobado
por la ley 24.658.
1178 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

considerado operativo solo en el ámbito federal, dada su naturaleza

eminentemente procesal y, por lo tanto, perteneciente a una materia
cuya regulación respectiva no ha sido delegada por las provincias.
Los ordenamientos locales, no obstante, contienen preceptos que
recogen la regla examinada, en algunos casos incluso, en las mismas
constituciones, como sucede en Buenos Aires, Santa Fe y Tierra del
Fuego (57).

III. El contralor administrativo

Ya se ha hecho mención a que una característica peculiar del
derecho del trabajo es que no solo se limita a generar las normas que
regulan la conducta de los sujetos que interactúan en su ámbito sino
que, además, crea instrumentos jurídicos tendientes a asegurar su
efectivo cumplimiento, entre los cuales tiene singular relevancia el
contralor administrativo tendiente a sancionar las transgresiones al
ordenamiento. Este tipo de control, cabe aclarar, no es exclusivo del
ámbito laboral ya que también se verifica en otros campos como el de
la defensa de la competencia (arts. 41 y 42 de la ley 22.262, ratificada
por la ley 26.156) y el régimen fiscal (arts, 44 y 45 de la ley 21.526).
La actividad de control administrativo en el terreno laboral ha
constituido una herramienta imprescindible para el desarrollo y la
evolución del derecho del trabajo. La importancia de ese cometido
fue puesta de relieve por la OIT desde el momento de su constitu-
ción, en 1919, en que es dable reconocer el nacimiento del Derecho
Internacional del Trabajo. En efecto, el Tratado de Versalles, instru-
mento constitutivo de la organización, dispuso expresamente que
cada Estado debería “organizar un servicio de inspección” en el
que participarían las mujeres, a fin de velar por la aplicación de las
leyes y reglamentos para la protección de los derechos de los traba-
jadores (58). Al respecto, Sala Franco –autorizado exponente de la
doctrina española– ha enfatizado que sin la inspección del trabajo

 (57)  . El art. 39, inc. 3°, de la Constitución de Buenos Aires (1994) determina la
“gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador”. El art. 20 de la Constitu-
ción de Santa Fe (1967) establece, en lo pertinente, que “la ley concede el beneficio
de gratuidad a las actuaciones administrativas y judiciales de los trabajadores y de
sus organizaciones”. Por otra parte, el art. 16, inc. 9° de la Constitución de Tierra del
Fuego (1991) reconoce a sus habitantes el derecho “a la gratuidad para la promoción de
actuaciones administrativas o judiciales de naturaleza laboral, previsional o gremial”.
 (58)  Art. 427, cláusula 9.
 Marcelo Navarro 1179

el derecho del trabajo no hubiera nacido, o se hubiera limitado a

ser un conjunto de meros principios programáticos (59). Prueba de
ello es, además, que en 1994 la propia OIT, mediante su Consejo
de Administración, ha otorgado el carácter de “prioritarios” a los
dos convenios que constituyen la normativa troncal en materia de
inspección: el n° 81 (establecimientos industriales y comerciales) y
el n° 129 (agricultura) (60).

A. Contralor como manifestación de la actividad policial de la

administración
La actividad de control estatal ha sido concebida por la doctrina
del derecho público como derivación de la noción de “policía”. Más
específicamente, la función de contralor que cumple la adminis-
tración en el terreno de las relaciones laborales, se designa común-
mente como “policía del trabajo”. Por esa razón, a efectos de evitar
cualquier confusión, conviene diferenciar ese género de actividad
de la que se identifica con una terminología análoga: el “poder de
policía”. En las lineas siguientes efectuaremos un breve examen de
ambos conceptos.

1) Policía y poder de policía

El término policía proviene del griego (politeia: política) y con

él se designaba antiguamente a la administración o el gobierno de
la ciudad. En su origen, la policía comprendía todo el quehacer del
Estado en sus más diversas manifestaciones. Ese vasto concepto fue
perdiendo amplitud con el discurrir del tiempo pasando a identifi-
car, sucesivamente, a la actividad desplegada solo por una parte del
estado, la administración pública, o a una porción de la actividad
que esta desarrolla, como se ha admitido más recientemente. La
expresión “policía” ha sido utilizada con diversos alcances en el
lenguaje político, social y jurídico a lo largo de la historia mas se
aprecia que, en determinados momentos, las significaciones que le
fueron atribuidas le proporcionaron una peculiar identidad que se
ha proyectado hasta nuestros días. En 1415, la expresión “policía”

 (59)  Sala Franco, Tomás, parafraseando a Montoya Melgar, en Derecho del

Trabajo, p. 82, 7° ed., Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993.
 (60)  Juntamente con los atinentes a política de empleo, n° 122 y a consulta tri-
partita, n° 144.
1180 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

aparece contenida en unas ordenanzas del rey Luis XI de Francia,

relativas a la prosperidad pública y al bienestar colectivo (61). Hacia
finales del siglo XV el término pasó a Alemania, donde se acuñó el
enunciado “estado-policía”, en referencia al estado absoluto, cuyo
soberano estaba investido de un inmenso poder discrecional que
lo autorizaba a resolver determinados asuntos sin la alternativa de
una de revisión judicial ulterior (62).
Frente a la terminología mencionada, la frase poder de policía
(police power) resulta ser una creación más moderna. Fue empleada
por primera vez en 1827 por el juez Marshall, presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, al expedirse en la causa “Brown v.
Maryland” (63) y se fue difundiendo, posteriormente, en el ámbito
del derecho público y constitucional de aquél país para aludir a la
potestad estatal de limitar los derechos constitucionalmente con-
sagrados con el fin de preservar el orden social, la vida, la moral y la
salud de los habitantes. Casi cien años más tarde, en Europa, León
Duguit estudió la cuestión en su prestigiosa obra (aparecida entre
1925 y 1927) en la que caracterizó al “reglamento de policía” como
a toda disposición general que aporta de una manera preventiva
restricciones a la libertad individual con la finalidad de asegurar el
mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pú-
blicas (64). Es apropiado mencionar que la expresión poder de policía
ha experimentado connotaciones diversas según su proveniencia
americana o europea. En la vertiente europea se ha utilizado en su
acepción más restrictiva (narrow) para designar la potestad de limi-
tar la libertad y la propiedad en resguardo de la seguridad, moralidad

 (61)  Con el objeto de lograr un “buen orden y policía” entre la gente de guerra y
los civiles, se crearon en las provincias delegaciones del prévot, una justicia severa
dirigida a militares.
 (62)  Confr. Marienhoff, Miguel S., quien cita al respecto la opinión de
autores españoles (García Oviedo y Garrido Falla), en Tratado de Derecho Adminis-
trativo, t. IV, p. 525, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.
 (63)  En la cual se discutía la constitucionalidad de una norma local que gravaba
con una tasa o exigía la expedición de una licencia para el ingreso de ciertas bebi-
das alcohólicas provenientes del extranjero (una empresa de Baltimore había sido
condenada por vender dichos productos sin haber obtenido la licencia). Se concluyó
–con la disidencia del juez Thompson– que solo el Congreso Federal estaba habilitado
por la Constitución para fijar gravámenes sobre importaciones. THE UNIVERSITY
OF CHICAGO PRESS, The Founders’ Constitution, , Volume 2, Article 1, Section 8,
Clause 3, Document 17 (Commerce), Chicago, 2000, http://press-pubs.uchicago.edu
 (64)  Duguit, León, Traité de Droit Constitutionnel, t. III, p. 728, 3º ed., Fonte-
moing, París, 1925/1927.
 Marcelo Navarro 1181

y salubridad públicas. En cambio, en el sistema norteamericano,

se ha reconocido un contenido más amplio a esa facultad (broad
and plenary) por lo que se la ha identificado como el más esencial y
menos limitable de los poderes del estado que propende al bienestar
general y a la prosperidad pública (65).
Sea cual fuere la amplitud de contenido que se le atribuya, el poder
de policía ha quedado conceptualizado como una función o potestad
de carácter legislativo ordenada a la reglamentación de los derechos
individuales (ius eminens), originariamente en vista a la preservación
de la seguridad, moralidad e higiene públicas (criterio restringido)
pero que ha ido extendiéndose hasta abarcar otros objetivos esen-
ciales del estado, entre ellos, la defensa y promoción de los intereses
económicos de la colectividad y su bienestar (criterio amplio).
En cambio, la policía se circunscribe a una típica “función admi-
nistrativa” cuyo objeto elemental e inmediato es la vigilancia y pro-
tección de la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas” (66).
En nuestro derecho, el fundamento jurídico del poder de policía
emana del carácter relativo –esto es, no absoluto– de los derechos
individuales (libertad, propiedad, etc.). La CN omite toda referencia
concreta al poder de policía como tal. Sin embargo, se interpreta
que la disposición de su art. 14 es la que le da sustento al establecer
que los derechos constitucionalmente reconocidos a los habitantes
han de gozarse “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”
cuyo dictado debe respetar los límites que aparecen impuestos por
las disposiciones de los arts. 19 y 28”  (67).
Los conceptos de policía y poder de policía han tenido una amplia
recepción y difusión en la doctrina constitucional aunque también
muchos autores han propiciado su supresión (68). Es de rigor asumir

 (65)  Altamira, Pedro Guillermo, Policía y Poder de Policía, p. 23 y sigtes.,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963.
 (66)  Altamira, op. cit, p. 24.
 (67)  Algunas constituciones provinciales, a diferencia de la nacional, hacen
mención expresa a la potestad o poder de policía. A modo de ejemplo cabe citar el
caso de la Constitución de La Rioja que, al referirse a las facultades del gobernador,
en lo que interesa, dispone “Ejerce el poder de policía” (art. 123, inc. 9ª). De igual
modo, la Carta Fundamental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que
la autoridad administrativa laboral “Ejerce el poder de policía del trabajo en forma
irrenunciable” (art. 44).
 (68)  Bielsa, en efecto, ha sostenido que la expresión “poder de policía” se usa
más por comodidad que con propiedad (cfr. Bielsa, Rafael, Régimen jurídico de
1182 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

que lo que se pretende caracterizar mediante los conceptos “policía”

y “poder de policía” en verdad no difiere sustancialmente de las
restantes actividades y funciones del estado, más precisamente, de
la labor administrativa y de la legislativa, sujetas al orden jurídico
de cada país. De ahí que no corresponda conferirles un contenido
autónomo o específico en la medida en que puedan considerarse
equivalentes a las expresiones “función administrativa” y “función
legislativa”, respectivamente. Ello no implica, sin embargo, que por
su arraigo en el lenguaje jurídico los conceptos en estudio se sigan
empleando (69).
Es conveniente destacar que el poder de policía importa una
manifestación de la potestad legislativa que se exterioriza mediante
la creación de leyes dirigidas a limitar o encauzan el ejercicio y el
contenido de los derechos individuales con el fin de compatibilizar-
los con los derechos de los otros o con fines de interés público. La
actuación policial, en cambio, es desarrollada por la administración
con miras al contralor del cumplimiento de la ley y de la penalización
de las infracciones y se manifiesta, básicamente, a través del dictado
de actos concretos y disposiciones ejecutivas que se enmarcan en
leyes preexistentes.
Se ha dicho ya que el alcance de los conceptos de policía y poder
de policía ha experimentado modificaciones en el tiempo sin que
resulte posible demarcar con precisión sus contornos. Como parte
del “poder de legislación”, el “poder de policía” posee un contenido
muy difuso y de dificultosa delimitación. Prueba de ello es que,
para justificar la validez de su ejercicio, se ha recurrido incluso a
las nociones de “emergencia” y de “prosperidad”, ambas de enorme

policía, t.83, p. 772, LA LEY). Gordillo, por su parte, considera que las implicancias
políticas e ideológicas que contiene la noción de poder de policía la vinculan con un
estado autoritario, lo que constituye motivo suficiente para la supresión del concepto
(Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2°, cap. V, 2º ed., Fun-
dación Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998). Merkl, asimismo, advirtió que
ninguna de las notas distintivas de los conceptos examinados, ni la suma de todas
ellas, permite diferenciar a la policía del resto de la actividad estatal en general y del
resto de la propia actividad administrativa, por lo que propició también su elimi-
nación en tanto que todo lo que se diga del quehacer policial es también aplicable a
otras funciones reconocidamente no policiales (Merkl, Adolfo, Teoría general del
derecho administrativo, p. 323, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935).
 (69)  Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo t. II,
p. 158, 13º ed., Tecnos, Madrid, 2002.
 Marcelo Navarro 1183

latitud, pero que vinieron a dar mayor volumen a aquella expresiòn

hasta lograr una identificación que permitió hablar de una policía
de la emergencia y de una policía de la prosperidad (70).
A modo de síntesis cabe puntualizar que el ejercicio del poder de
policía posibilita la limitación de derechos esenciales del individuo
(libertad, propiedad) por lo que debe necesariamente expresarse
mediante una ley formal. En cambio, la actividad “policial” de la
administración solo necesita para su exteriorización de la existen-
cia de un acto administrativo, político o de gobierno (que puede ser
tanto de alcance general, como de alcance individual o particular)
que, por regla, debe hallar fundamento en una ley de carácter formal
habilitante y solo excepcionalmente puede apoyarse en un regla-
mento autónomo o en un acto administrativo político o de gobierno,
originario, de contenido individual (p.ej. la conmutación de penas
contemplada en el art. 99, inc. 5° CN) (71).
Por lo demás, resulta apropiado subrayar que el poder de policía
es, como principio, materia de competencia provincial en la medida
en que se lo considere restringido a los objetivos específicos de segu-
ridad, salubridad y moralidad públicas (72). Tal criterio cede cuando
se le asigna un contenido más amplio, es decir, cuando involucra
materias que son del resorte del Congreso de la Nación (de derecho
común, impositivo, etc.) o de competencia concurrente y el legisla-
dor nacional hubiese dictado normas al respecto. A las legislaturas
locales incumbe, finalmente, el dictado de las normas que determi-
nan la organización y competencia de las autoridades encargadas
de desarrollar la función policial, integrantes del derecho público
local (que incluye el régimen municipal), y las que instrumentan los
cauces adjetivos de actuación.

2) Poder de policía

Si el concepto restringido de poder de policía –explicado líneas

más arriba– se traspola a la esfera jurídica laboral se advierte su
identificación con la facultad de crear las normas que habilitan y
regulan el ejercicio del contralor por parte de la autoridad estatal de

 (70)  Confr. autor y obra citados en nota anterior, ps. 526/527.

 (71)  Confr. Marienhoff, op. cit, ps. 537/538.
 (72)  Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitu-
cional Argentino, t. I, p. 250, Ediar, Buenos Aires, 1995.
1184 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

los aspectos concernientes a la seguridad, salubridad y moralidad

en el terreno de las relaciones de trabajo. Dentro del marco consti-
tucional actual, resulta claro que el despliegue del poder de policía
del trabajo es una materia reservada por las provincias, no delegada
al Congreso de la Nación (73). Por esa razón, cada estado goza de
plena autonomía para la creación y organización de estructuras
administrativas laborales y para fijar los procedimientos a los que
debe quedar sometida su actuación. La aplicación de tal criterio,
no obstante, ha sufrido diversos vaivenes en el devenir histórico de
nuestro país. En el presente, cada provincia, la Nación y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires han establecido sus propias adminis-
traciones laborales y las han dotado de las atribuciones necesarias
para lograr sus objetivos. Existen, asimismo, normas locales que fijan
las reglas procesales aplicables al desempeño de tales organismos
o que expresan la adhesión al sistema vigente en el orden nacional.
La duda se presenta, actualmente, frente al interrogante referido
a si el poder de policía local comprende la atribución de legislar en
materia de infracciones a las normas del trabajo y sus consiguientes
sanciones. En orden a ello es factible argumentar que si se parte de
la premisa que postula la ausencia de identidad entre infracciones
administrativas y delitos del derecho penal, debe reconocerse a las
provincias la facultad de reglar aquella materia (74). Máxime cuando
la infracción consista en la obstrucción a la actuación de la autoridad
administrativa (75). Si, por el contrario, se entiende que el régimen
de las infracciones laborales equivale a un código sancionador de
fondo, se pueden delinear diversos fundamentos para justificar su
dictado por el legislador nacional (76). En efecto, más allá de que las
sanciones aplicables a los ilícitos del derecho criminal y las corres-
pondientes a las infracciones administrativas presenten diferencias
signifiticativas en virtud del bien jurídico protegido en cada caso
o de los organismos competentes para su aplicación –entre otros
aspectos–, no se advierten tanto distinciones respecto a su sustan-
cia sino en cuanto al grado. La diferencia es, ciertamente, de orden

 (73)  Arts. 121 y 126 CN.

 (74)  Etala, Carlos A., Infracciones en el derecho del trabajo, p. 179, DT 2003-A.
 (75)  Vázquez Vialard, Antonio y Navarro, Marcelo Julio, Policía
del Trabajo, p.113, Astrea, Buenos Aires, 1990.
 (76)  Carcavallo, Hugo R., El poder de policía laboral y el Consejo Federal
del Trabajo, ps. 296-301, TySS XXVII, El Derecho, Buenos Aires, 2000.
 Marcelo Navarro 1185

cuantitativo. En todos los supuestos, se trata de correctivos que se

proyectan como un límite o menoscabo a un derecho del sujeto que
ha transgredido la norma. Y es esta característica de las figuras de
infracción administrativa, por tanto, la que justifica la existencia
de un ordenamiento sancionador uniforme. Si así no fuese, podría
darse lugar a situaciones en las cuales un acto u omisión considerado
infracción laboral en una provincia no lo sea en otra con evidente
afectación del principio de igualdad.
En nuestro país, lo atinente al juzgamiento de infracciones a las
leyes y reglamentos del trabajo, estuvo reglado por mucho tiempo
por una norma “sustancial” uniforme, la ley 18.694 y su aplicación se
llevó a cabo en las diversas jurisdicciones con arreglo a los procedi-
mientos locales correspondientes. La mencionada ley fue derogada
en 1999 cuando se estableció una nueva legislación común, como
fruto de un acuerdo entre las distintas representaciones estatales que
se habría hecho eco de los lineamientos trazados por la OIT en diver-
sos instrumentos internacionales, propiciando la implementación
de regímenes comunes bajo el control de una autoridad central. En
efecto, la ley 25.212 (77), que aprobó el denominado “Pacto Federal”,
ha puesto en vigencia una suerte de código único de infracciones a
la normativa laboral aplicable a todo el territorio nacional. Tras la
suscripción del pacto y la sanción de la norma federal, las provincias
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se han adherido a su régimen,
mediante la intervención de sus legislaturas y han adecuado a él sus
disposiciones internas. El sistema, con sus rasgos de uniformidad y
centralización, vino a ser ratificado posteriormente mediante otra
norma nacional de alcance general, la ley 25.877, que creó el Sistema
Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social.

3) Policía del trabajo

La “policía del trabajo” es concebida como una porción del ejer-

cicio de la actividad administrativa que comprende el desarrollo
de un conjunto de facultades vinculadas, esencialmente, con el
contralor del cumplimiento de los deberes y obligaciones impues-
tos por las normas laborales a los sujetos individuales y colectivos
del derecho del trabajo, así como la penalización de las infraccio-

 (77)  BO 6.01.2000.
1186 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

nes constatadas. La noción abarca, además, una amplia gama de

funciones que van desde el dictado de la reglamentación de las
normas de fondo hasta la instrumentación de políticas en materia
de empleo, formación profesional, etc. Esta amplia noción de policía
del trabajo es la que utiliza el Convenio n° 150 de la OIT (de 1978)
al describir las diversas competencias que desarrollan o deberían
desarrollar los organismos administrativos laborales. Cabe destacar,
no obstante, que para referirse a esta temática, los primeros instru-
mentos internacionales, así como algunos autores, se valieron de la
denominación menos comprensiva de “inspección del trabajo” (78).
Krotoschin, por ejemplo, definió a la “inspección del trabajo” como
el conjunto de las instituciones, órganos y medidas previstos por el
Estado para procurar la aplicación de la legislación del trabajo que
según la práctica de cada país presenta un mayor o menor grado de
centralización (79).
La doctrina ha recalcado que la función policial que cumple la
autoridad administrativa del trabajo tiene carácter continuo y, en
esencia, consiste en: a) el dictado de las reglamentaciones necesarias
para la realización de la prestación laboral, b) el contralor del cum-
plimiento de las normas de fondo o reglamentarias, y c) la sanción
de las infracciones comprobadas (80).
En lo que al contralor atañe se ha señalado que comprende la
prevención, la información o investigación y la represión de las in-
fracciones (conducta ilegal por el no cumplimiento de un deber) (81),
es decir, no se restringe a la mera observación o comprobación, sino
que incluye una serie de actos intelectivos y la indagación de hechos
y circunstancias con la finalidad de determinar la existencia o no de
un supuesto de infracción. La Corte Suprema nacional se ha hecho
eco de tal concepción al admitir expresamente que la autoridad
administrativa laboral cuenta con atribuciones suficientes no solo
para comprobar y sancionar infracciones sino, también, para inte-

 (78)  Entre ellos el Tratado de Versalles y las primeras recomendaciones de la

OIT que se examinarán en capítulos sucesivos.
 (79)  Krotoschin, Ernesto, Instituciones de derecho del trabajo, p.1598, 2º
ed., Depalma, Buenos Aires, 1968.
 (80)  Vázquez, Vialard, Antonio, Naturaleza y caracteres de la función que
desarrolla la administración laboral, t. XX, ps. 957-964, L T.
 (81)  Vázquez Vialard, op.cit. p. 960.
 Marcelo Navarro 1187

pretar la norma con el fin de discernir si ha sido o no trasgredida (82).

La factultad sancionadora, correlato del despliegue de la policía
del trabajo, no se identifica con la función judicial ni se expresa
mediante un acto jurisdiccional ya que no involucra la potestad
de resolver intereses contrapuestos ni está encaminada a dirimir
cuestiones promovidas por el administrado a través de un recurso
o una reclamación, sino a investigar la comisión de infracciones y
sancionarlas. La función jurisdiccional administrativa se ejerce, en
cambio, cuando se resuelve un recurso deducido por el administrado
contra la pena que se le ha aplicado (83).
La jurisprudencia de la Corte Suprema, sin embargo, ha esta-
blecido una caracterización diferente de dicha función. En efecto,
en la causa “Cantegril Internacional SA”, fallada en 1977 (cuya doc-
trina se reiteró en diversos pronunciamientos posteriores), el Alto
Tribunal ha establecido que la atribución de comprobar y sancio-
nar infracciones laborales implica el ejercicio de facultades de tipo
judicial, conclusión que no se ve menoscabada por el hecho de que
su desarrollo sea producto del ejercicio de la función de policía. Ello
no obsta a que las decisiones respectivas se encuentren sujetas a
control posterior de los tribunales de justicia, los que deben decidir
en definitiva sobre su legalidad o razonabilidad (84).

4) El régimen administrativo sancionador laboral. Particula-

ridades

A fin de esclarecer los alcances de la actuación represiva que

desarrolla la administración en el plano de las relaciones laborales
conviene remarcar algunas de sus características. Dicha actuación
–al igual que lo que acontece en otros sectores como son la cultura,
la economía, las finanzas, etc. que se lleva a cabo en forma inde-
pendiente de la policía de seguridad– no se destaca por el atributo

 (82)  CS, causa “Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo” (2009),

Fallos: 332: 170.
 (83)  Vázquez Vialard, op.cit. p. 960.
 (84)  En el caso la Corte dejó sin efecto la sentencia del Juzgado Federal de Vied-
ma que había revocado la multa impuesta por el Delegado Regional del Ministerio de
Trabajo sin haber valorado las argumentaciones de las partes y negando facultades
jurisdiccionales al organismo administrativo, que había obrado conforme a la ley
18.697 (según ley 20.554). Sentencia del 20 de septiembre de 1977, Fallos: 298: 714 y,
posteriormente, Fallos: 289: 716, 717, 1977; 261: 36 y 296: 531.
1188 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

de sancionar, que es común a toda la función represiva de la admi-

nistración pública, sino por el contenido y el objetivo de las normas
incumplidas. La sanción no se impone porque se ha lesionado un
derecho individual o a algún sujeto particular, sino porque no se
ha colaborado con la administración en la correcta custodia de los
bienes comunes o porque no se ha cumplido el deber establecido
en una norma cuyo objeto es la protección de bienes jurídicos per-
tenecientes al terreno laboral (85).
Las figuras de infracción previstas para los incumplimientos
patronales en materia de trabajo tienen carácter objetivo o formal
pues la sola comisión de la conducta reprobada basta para su con-
figuración. La pena se aplica tras la constatación de una violación
formal sin que resulte relevante la intención con que se realizó el
acto u omisión. Solo interesa la existencia de un “hecho antijurídico
exterior” aunque no haya habido mala fe. Se toma en cuenta, en-
tonces, la culpa objetiva que presume la negligencia y/o la falta de
precaución del obligado (86). No obstante, para graduar la sanción o,
eventualmente, para exculpar al infractor en ciertos supuestos, cabe
considerar la intencionalidad, la negligencia o la actitud contumaz
(por ejemplo, en el caso de reincidencia).
Es conveniente señalar que las sanciones aplicadas por la admi-
nistración laboral, junto a su primordial objetivo punitivo, buscan
lograr otros cometidos de suma relevancia, entre los que sobresalen
la prevención y la corrección ejemplificadora. Va de suyo que se es-
pera naturalmente que los sujetos adecuen su conducta en forma es-
pontánea a las exigencias del ordenamiento jurídico. Pero la realidad
muestra que ello no ocurre siempre así, de manera que la existencia
de herramientas de tipo coercitivo –como la amenaza de sanción
ante la inobservancia del precepto normativo– se torna necesaria y
plenamente justificada siempre que su objetivo sea obtener el debido
respeto por la ley. Sobre todo cuando se trata del cumplimiento de
normas que, como sucede en el plano laboral, han sido establecidas
para proteger los derechos humanos fundamentales.

 (85)  Confr. Fiorini, Bartolomé, Las infracciones en materia de trabajo en

Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario L. Deveali, t. IV, ps. 574-575, La
Ley, Buenos Aires, 1966.
 (86)  Vázquez Vialard, Antonio, Naturaleza y caracteres de la función que
desarrolla la administración laboral, LT. XX, ps. 957-964.
 Marcelo Navarro 1189

5) Organización del sistema de inspección laboral

La inspección laboral se desarrolla en todo el territorio nacional

en el marco de un régimen especial, reglado por la ley 25.877 (87),
que se denomina Sistema Integrado de Inspección del Trabajo y la
Seguridad Social (SIDITYSS) y que comprende el control y la fiscali-
zación del cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad
social a fin de garantizar los derechos de los trabajadores previstos
en el art. 14 bis CN y en los convenios internacionales, así como eli-
minar el empleo no registrado y las demás distorsiones provocadas
por el incumplimiento de la normativa laboral y previsional (88).
La ley citada –al igual que su precedente, la ley 25.250– ha recogido
los lineamientos trazados en diversos convenios de la OIT sobre la
materia (89) tendientes a que las autoridades que ejercen el con-
tralor laboral actúen de manera organizada, bajo los principios de
corresponsabilidad, cooperación y coordinación, para garantizar su
funcionamiento eficaz y homogéneo (90). En virtud de ello, la norma
formula una invitación expresa a las provincias y a la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires a adherir a sus disposiciones, organizando sus
respectivos servicios de inspección de acuerdo con los objetivos que
ella fija (91). Diseñado con tales características, el esquema diseñado
resulta totalmente compatible con el régimen federal de gobierno
en la medida en que solo se requiere que los servicios locales de
inspección actúen en forma articulada y coordinada sin mengua de
las competencias que constitucionalmente les corresponde.
El sistema de inspección está constituido por la autoridad admi-
nistrativa del trabajo y de la seguridad social de carácter nacional y
por las instituciones de similar naturaleza existentes en las provin-
cias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (92) . El Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social es la autoridad central de la
inspección (93) y en tal carácter, entre otras relevantes funciones,
tiene a su cargo velar para que los distintos servicios cumplan con

 (87)  BO.2.03. 2004.

 (88)  Ley 25.877, art. 28, primer párrafo.
 (89)  N° 81, 129 y 150, este último ratificado por nuestro país mediante la ley
24.802, promulgada de hecho el 28 de noviembre de 2003 (BO 2.12.2003).
 (90)  Ley 25.877, art. 28, segundo párrafo.
 (91)  Art. citado en la nota anterior, párrafo final.
 (92)  Ley 25.877 art. 28, párrafo segundo.
 (93)  Ley cit. art. 29.
1190 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

las normas que los regulan y con los convenios 81 y 129 de la OIT a la
par de coordinar su actuación, formular recomendaciones, elaborar
planes de mejoramiento y realizar acciones para erradicar el trabajo
infantil. Asimismo, actúa, mediante acciones de inspección comple-
mentarias, en aquellas jurisdicciones donde se registre un elevado
índice de incumplimiento informando y notificando previamente al
servicio local. Puede, igualmente, previa intervención del Consejo
Federal del Trabajo (94), ejercer las correspondientes facultades
cuando un servicio local de inspección del trabajo no cumpla con
las exigencias de los convenios internacionales o las determinadas
en la propia norma (95).
La normativa reconoce a los representantes sindicales de los
trabajadores el derecho de acompañar a los funcionarios de la ad-
ministración durante las inspecciones y a ser informados de sus
resultados (96).
De un modo acorde con lo establecido en los convenios n° 81 y 129
de la OIT, la ley reconoce a los inspectores las garantías y facultades
necesarias para lograr su cometido (97). Pueden actuar de oficio o por
denuncia, ingresar a los lugares sujetos a inspección sin notificación
previa ni orden judicial de allanamiento, requerir la información
y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias
y aún clausurar los lugares de trabajo u ordenar la suspensión de
tareas en los supuestos legalmente previstos o cuando se verifique
un riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores. Para
el logro de su cometido pueden requerir, incluso, el auxilio de la
fuerza pública.
En los casos en que se compruebe que la infracción a las normas
laborales implique, en alguna forma, una evasión tributaria o de la
seguridad social, el hecho debe ser denunciado formalmente ante la

 (94)  El Consejo Federal del Trabajo ha sido creado por la ley 25.212 como un
organismo integrado por los representantes de las distintas administraciones la-
borales del país (presidido por el Ministro de Trabajo nacional) al que le han sido
asignadas numerosas competencias: impulsar políticas generales en materia laboral,
fortalecer los organismos locales, llevar a cabo la vinculación con los organismos
internacionales, participar en el diseño de programas de promoción del empleo y
capacitación laboral (arts. 1 y 2 del Anexo I de la ley).
 (95)  Idem, art. 30 y 35.
 (96)  Ley cit. art. 31, segundo párrafo.
 (97)  Art. 32.
 Marcelo Navarro 1191

Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y/o ante los otros

organismos de control fiscal (98). Sin perjuicio de ello, el Ministerio
de Trabajo –más allá de las facultades concurrentes de la AFIP–,
puede verificar y fiscalizar en todo el territorio del país, el cumpli-
miento por parte de los empleadores de la obligación de declarar e
ingresar los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial, que
integran el Sistema Único de la Seguridad Social (99). Al constatar
tales infracciones, el Ministerio debe aplicar las penalidades co-
rrespondientes, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen
sancionador que, a tal efecto, aplica la AFIP para la determinación,
notificación, percepción y, en su caso, ejecución de la deuda, en el
marco de su competencia (100). A los fines de la efectiva vigencia de
estas disposiciones, la reglamentación (decreto 801/2005) asignó al
titular de la cartera laboral la función de “juez administrativo” –en
concurrencia con la que análogamente ostenta el Administrador
Federal de Ingresos Públicos– y delegó en el área ministerial la de-
cisión sobre el funcionario que habrá de sustituirlo en esa calidad.
Por otra parte, si en las inspecciones se detecta trabajo de extranje-
ros que no reúnan las condiciones de radicación exigidas por la ley, la
autoridad administrativa debe notificar fehacientemente a las autori-
dades de control migratorio a los fines de la aplicación de la ley 25.871.
Es apropiado mencionar que en el marco de la regulación atinente
al contralor laboral la cartera laboral nacional ha desarrollado el deno-
minado “Plan Nacional de Regularización del Trabajo” cuyo objetivo ha
sido el registro de todos los trabajadores a fin de que puedan contar con
los beneficios de la protección laboral y con las prestaciones sociales a la
par de procurar la reducción de la evasión de aportes y contribuciones
para sostener el sistema de seguridad social con recursos genuinos.
La instrumentación del plan se lleva a cabo mediante acciones de
inspección, conjuntas o individuales de cada jurisdicción.

6) Régimen sancionador laboral

La normativa vigente en materia de sanciones para las infrac-

ciones laborales está contenida en el Anexo D del Pacto Federal

 (98)  Ley 25.877, art 33.

 (99)  Ley 25.877, art. 36.
 (100)  Ley 25.877, art. 37.
1192 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

del Trabajo, aprobado por la ley 25.212 (101). El régimen legal, de

carácter uniforme para todo el país, es producto de un acuerdo
interestatal que ha obtenido la ratificación de las provincias con lo
cual puede entenderse que ha quedado superado cualquier escollo
de índole constitucional originado en el carácter prima facie local
de la materia abordada.

Las disposiciones de la ley son de aplicación a las acciones u

omisiones violatorias de las leyes y reglamentos del trabajo, de salud,
higiene y seguridad en el trabajo y de las cláusulas normativas de
los convenios colectivos (102).

A los fines de detectar la violación de la norma la autoridad ad-

ministrativa se encuentra investida de facultades para interpretarla.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia el ya mencionado
pronunciamiento dictado en la causa “Aerolíneas Argentinas”, con el
cual puso fin a las discrepancias planteadas en torno al tema (sobre
todo en virtud de decisiones de contenido opuesto emanadas de
distitas salas de la CNTr) (103).

La normativa contempla tres grupos de infracciones. El primero,

es el de las infracciones leves referidos a aquellas inobservancias
de obligaciones de tipo formal o documental, o las vinculadas con
aspectos no esenciales de la relación laboral (104).

En un segundo grupo la ley prevé las infracciones graves. Si bien

algunas de ellas tienen cierto contenido “formal”, ya que se refieren
a incumplimientos registrales o documentales, a diferencia de las
correspondientes al primer grupo, están en relación con elementos
sustanciales de la relación de trabajo (salario, jornada, modalidad
contractual, etc.) (105).

 (101)  BO 6 de enero de 2000.

 (102)  Art. 1°.
 (103)  Cfr. causa citada en nota n° 80.
 (104)  Se incluyen en esta categoría: a) el pago tardío de remuneraciones; b) la
no exposición de los anuncios relativos a la distribución horaria; c) no otorgar el
descanso a las mujeres al mediodía: d) cualquier otra conducta que viole obligacio-
nes meramente formales o documentales, salvo las tipificadas como graves o muy
graves; e) las violaciones de las normas de higiene y seguridad que afecten exigencias
de carácter formal o documental (art. 2°).
 (105)  Integran este grupo, entre otras: a) la omisión de registrar alguno de los
datos esenciales del contrato de trabajo; b) la falta de entrega de los certificados de
 Marcelo Navarro 1193

El tercer elenco está conformado por las infracciones muy graves,

que importan incumplimientos que generan un perjuicio directo y
objetivamente comprobable al trabajador por menoscabar su per-
sona, su salud o sus derechos laborales (106).
Las infracciones leves se sancionan con apercibimiento o multas. Las
restantes, básicamente con multas (graduables entre mínimos y máxi-
mos) pero pueden adicionarse otras penas, tales como la clausura del
establecimiento e inhabilitaciones, así como incrementos porcentuales
en los montos totales en caso de reincidencia o cuando la falta se vincule
con el pago de remuneraciones, el tiempo de trabajo o las condiciones
de salud e higiene (107). Se prevén asimismo multas para los supuestos
de obstrucción a la actuación de la autoridad administrativa (108).
La norma remite a los procedimientos locales en lo que atañe a
la comprobación y juzgamiento de las infracciones indicando sola-
mente que el procedimiento debe garantizar la eficacia del régimen
general y el derecho de defensa (109).
En el caso de que corresponda sancionar con multa a personas
jurídicas, las penas deben ser impuestas con carácter solidario a la
entidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo
de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que
hubieran intervenido en el hecho recriminado (110).

servicios o de extinción de la relación; c) la violación de las normas relativas al monto,

lugar, tiempo y modo del pago de las remuneraciones, así como la falta de entrega de
copia de los recibos correspondientes d) la vulneración de normas sobre duración
del trabajo, descanso semanal, vacaciones, licencias, etc.; e) toda otra violación o
ejercicio abusivo de la normativa no tipificada expresamente, tendiente a proteger
los derechos del trabajador, a garantizar el ejercicio de la policía del trabajo y a evi-
tar la competencia desleal; f) los incumplimientos en materia de salud, seguridad e
higiene en el trabajo, siempre que no fueran calificadas como muy graves (art. 3°).
 (106)  Aquí se incluyen, entre otras: a) las decisiones discriminatorias; b) los
actos del empleador contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores; c) la
falta total de registro laboral; d) la vulneración del régimen de trabajo de menores; e)
la transgresión a las resoluciones dictadas procedimientos de composición de con-
flictos colectivos, f) los incumplimientos en materia de salud, seguridad e higiene
que deriven en riesgo grave e inminente para la salud (art. 4°).
 (107)  Art. 5°. Asimismo la ley establece –introduciéndose en una materia pro-
piamente local- que el procedimiento, incluida la iniciación de la etapa ejecutoria,
deberá concluir en un plazo no mayor de ciento cincuenta días hábiles a contar desde
el acta de infracción o del dictamen acusatorio.
 (108)  Art. 8°.
 (109)  Anexo II del Pacto Federal, Capítulo 3, art. 6°.
 (110)  Art. 10.
1194 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

El sistema legal establece un plazo de prescripción de dos años

para las acciones emergentes de las infracciones que prevé. La pres-
cripción en curso se interrumpe por la constatación de la infracción
a través del acta pertinente, por el auto de apertura del sumario y
por la comisión de nuevas infracciones. De otro lado, las sanciones
impuestas prescriben a los dos años de haber quedado firmes. Dicho
plazo se interrumpe por los actos encaminados a obtener su cobro
en sede administrativa o judicial (111).
Cabe mencionar, por lo demás, que según un consolidado
criterio jurisprudencial, la tramitación del sumario en el cual se
persigue la aplicación de sanciones, no resulta atraído por el con-
curso del infractor, pues la calidad de concursado o fallido de éste
en nada altera la obligatoriedad del pago de la multa. Ello es así en
tanto se trata de la imposición de una deuda que debe ser satisfecha
con prescindencia de la situación jurídica del responsable en el
orden comercial en el que no están incluidas las conductas contra-
vencionales sancionadas por la autoridad policial del trabajo (112).

IV. Otras funciones a cargo

de la administración laboral
A la par de la actividad de contralor, precedentemente examina-
da, la administración laboral desarrolla un amplio número de com-
petencias que tienen significativa trascendencia tanto en el ámbito
individual y en el colectivo de las relaciones del trabajo. Una somera
enunciacion –dadas las limitaciones impuestas por la finalidad del
comentario desarrollado en el marco de esta obra– bastará para
ilustrar sobre este punto.

A. Competencias de la administración laboral respecto de las

relaciones individuales de trabajo
1) Declaración de insalubridad

Es del resorte exclusivo de la autoridad administrativa del trabajo

expedirse sobre las condiciones de salubridad de los ambientes del

 (111)  Art. 11.

 (112)  Juzgado Nacional del Trabajo N° 11, “Ministerio de Trabajo c/Punta Arenas
S.A. s/sumario”, sentencia del 28 de abril de 2000; CNTr Sala IX, “Ministerio de Tra-
bajo c/El Sanguchito SA s/sumario”, del 23 de marzo de 2001 y Sala V, “Superienten-
dencia de Riesgos del Trabajo c/Ripari SA s/ejecución fiscal”, del 20 de abril de 2005.
 Marcelo Navarro 1195

trabajo. El acto administrativo de declaración de insalubridad (tras

la verificación de las condiciones ambientales) es imprescindible
para la aplicación del régimen especial de trabajo insalubre (113).
Son competentes para declarar la insalubridad de ambientes o tareas
los organismos administrativos provinciales o locales (114).

2) Registro laboral

Al Ministerio de Trabajo nacional, como autoridad de aplicación de

la ley 24.013, le incumbe la implementación del Sistema Único de Re-
gistro Laboral (115), a cuyo efecto tienen a su cargo elaborar el padrón
único, aprobar formularios, y habilitar bocas de recepción, y compa-
tibilizar y sistematizar los procedimientos informáticos de registro y
establecer el código único de identificación laboral (CUIL) (116).

3) Funciones en materia remuneratoria

La ley confiere al Ministerio de Trabajo numerosas funciones vin-
culadas con el pago de la remuneración. Entre ellas, puede disponer
que en ciertas actividades la cancelación de la obligación patronal en
dinero sea exclusivamente mediante alguna de las formas autorizadas
(efectivo, cheque personal o cuenta en entidad bancaria o de ahorro
oficial) y con el control y supervisión de agentes públicos (117). Puede,
también, implantar instrumentos de control apropiados, obligatorios
para el empleador (relativos a deducciones por adquisición de mer-
caderías que se ajusten a las pautas legales: precio no superior al de
mercado, bonificación razonable, que no haya habido exigencia, que
la operación haya existido en realidad, etc.) (118).

4) Mediación y conciliación

La administración laboral media en conflictos individuales o

pluri-individuales, propone fórmulas conciliatorias y homologa los

 (113)  En el cual existe una reducción de la jornada (art. 200 de la ley de contrato
de trabajo y se origina la obligación patronal de proveer elementos de protección y
adoptar medidas generales para reducir los riesgos ambientales (art. 74 idém).
 (114)  Resol. 434/2002, modif. por Resol. 860/2002, del Ministerio de Trabajo,
Empleo y de la Seguridad Social
 (115)  Art. 8°.
 (116)  Art. 19.
 (117)  Art. 124 de la ley de contrato de trabajo.
 (118)  Art. 134 ídem.
1196 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

acuerdos alcanzados por las partes (119). También interviene en los

supuestos de extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo
y homologa lo convenido (120) (art. 241 de la LCT).
En el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social existen estructuras especiales que desarrollan competen-
cias específicas, entre ellas el SECLO, que constituye una instancia
obligatoria (salvo excepciones) para acceder a la Justicia (121) y el
Tribunal del Trabajo Doméstico, que atiende los conflictos suscitados
en el sector (122).

5) Intervención en el proceso preventivo de crisis empresaria

La autoridad ministerial laboral interviene, asimismo, en los

procedimientos de crisis económicas de las empresas, regulados por
la ley 24.013 (arts. 99 y ss.) con el fin de coadyuvar a la composición
de los conflictos y procurar la negociación de nuevas condiciones
de trabajo.

6) Atención del régimen de riesgos del trabajo

En lo que respecta a la reparación de los infortunios laborales

y de las enfermedades profesionales la administración del trabajo
ha tenido un significativo rol durante el extenso período en que
rigió en nuestro país la ley 9688 –sancionada en 1915 y derogada en
1996– y sus modificatorias. En efecto, a ella le incumbía cumplir el
trámite tendiente a la determinación de las incapacidades y a fijar
la extensión de los resarcimientos, dentro de un esquema procedi-
mental que procuraba dar una respuesta rápida a las contingencias
originadas por la siniestralidad laboral. El sistema se fundaba en la
responsabilidad patronal individual que podía ser o no susceptible
de aseguramiento. La ley 24.557, sancionada en 1995, intrudujo
varias modificaciones al régimen. Si bien no modificó la respon-
sabilidad patronal, sí diseñó un mecanismo de traslado de esa res-
ponsabilidad a entidades aseguradoras mediante la suscripción de
un contrato de seguro de singulares características. Estas agencias,

 (119)  Arts. 15 de la ley de contrato de trabajo y 23, inc. 6, decreto 355/02.

 (120)  Art. 241 de la ley de contrato de trabajo.
 (121)  Reglado por la ley 24.635.
 (122)  Cfr. decreto 787/56 modif. por decreto 14.785/57
 Marcelo Navarro 1197

denominadas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, pasaron, pues, a

asumir en buena medida el papel que antes jugaban los organismos
administrativos. Son ellas las encargadas de recibir las denuncias
de accidentes y enfermedades profesionales, de constatar las inca-
capacidades, liquidar las prestaciones dinerarias y satisfacer las de
naturaleza médica y farmacéutica. En ese contexto el Estado solo ha
quedado a cargo del control y regulación de la solvencia del sistema,
de la calidad de las prestaciones y de todas las responsabilidades que
recaen sobre empleadores y aseguradoras. Tal contralor es llevado
a cabo por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), ente
administrativo descentralizado que actúa en la órbita del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y por la Superintendencia de
Seguros de la Nación (SSN) organismo de análogo carácter que se
sitúa en jurisdicción del Ministerio de Economía y Finanzas. Ambas
entidades cuentan, también, con atribuciones para aplicar sanciones
a los operadores del sistema ante la constatación de incumplimientos
a las normas que regulan su actuación.
La normativa vigente, además, ha delegado en la administración
la reglamentación de importantes aspectos del diseño reparador,
necesarios para su adecuada implementación. Cabe mencionar,
entre ellos, la elaboración y revisión del listado de las dolencias a las
que corresponde tipificar como “enfermedades profesionales” (123).

B. Facultades atinentes a las relaciones colectivas del trabajo

En el punto 2.a se ha destacado la singular actuación de la admi-
nistración laboral en el plano de las relaciones colectivas. Para dar
una mínima idea sobre el tema –dadas las limitaciones impuestas
por la índole de este trabajo– se presentará a continuación una
enunciación de las competencias administrativas en la materia
mas, para un mayor desarrollo, cabe remitir al tomo IV, capítulo 10
(puntos 9, 10 y 11).

1) Facultades referidas al régimen sindical

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social es la autori-

dad de aplicación del régimen sindical establecido en la ley 23.551 y

 (123)  Art. 6°, inc. 2, a, de la ley 24.557

1198 Procedimiento Administrativo y Derecho del Trabajo ...

en, entre las funciones más relevantes que en tal carácter desarrolla,
cabe mencionar:
a. La inscripción y registro de los sindicatos (124).
b. El otorgamiento de personería gremial (125).
c. El contralor de la actividad sindical (126).
d. El requerimiento del cese de medidas o conductas contrarias a
derecho de quienes despliegan tareas gremiales y la petición ante la
justicia de la suspensión o cancelación de la personería gremial o la
intervención de los sindicatos como también el dictado de medidas
cautelares cuando se constaten graves irregularidades (127).
e. La intimación a que se convoquen elecciones de los cuerpos
directivos o deliberativos, o disponer directamente la realización de
comicios si la intimación no da resultados y, eventualmente, designar
autoridades provisionales en caso de acefalía en las condiciones y
bajo los supuestos previstos por la ley (128).
f. La resolución de cuestiones de encuadramiento sindi-
cal (129).
g. La disposición para que se suspenda en forma precautoria el
proceso electoral sindical en caso de irregularidades en los comi-
cios (130).

2) Facultades en materia de negociación colectiva

La cartera laboral nacional es también la autoridad de aplicación

de la ley 14.250 de convenciones colectivas de trabajo. Las funciones
más salientes que despliega en esta materia se vinculan con:
a. La disposición del inicio de las negociaciones (131);

 (124)  Arts. 21, 22, 23 y 56, inc. 1°.

 (125)  Art. 26.
 (126)  Arts. 38 y 58.
 (127)  Art. 56, inc. 2°.
 (128)  Art. 56.
 (129)  Art. 60.
 (130)  Art. 15.
 (131)  Art. 12.
 Marcelo Navarro 1199

b. La determinación de la unidad negocial (132).

c. La homologación de los convenios celebrados (133), su publi-
cación, registro y depósito (134).

3) Composición de conflictos colectivos

La administración laboral tiene a su cargo la composición de

conflictos de naturaleza colectiva. Esta es una competencia exclusiva
de los organismos locales. En el ámbito nacional, la lleva a cabo el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social mediante un pro-
cedimiento especial de conciliación obligatoria y arbitraje voluntario
que se encuentra diseñado en la ley 14.786.

 (132)  Art. 2° de la ley 14.250, modificada por la ley 25.877.

 (133)  Arts. 4° y 6°, ley 23.546, modificada por la ley 25.877.
 (134)  Art. 5 de la ley 14.250, citada.
 Capítulo XXXI

La Actuación de la Administración
en el Ámbito Previsional y de la Seguridad
Social
Lilia Mabel Maffei de Borghi (*)

Sumario: I. Introducción.- II. La Seguridad Social. Definición.- III. Ten-

dencias y Principios de la Seguridad Social.- IV. La Previsión Social.- V. La
Internacionalización de la Seguridad Social.- VI. Organización de la Segu-
ridad Social en la República Argentina.- VII. Facultades Jurisdiccionales
de la Administración de Seguridad Social.- VIII. Competencia Nacional y
Provincial en materia de Seguridad Social.- IX. Conclusión.

I. Introducción
Para paliar las diversas contingencias que pueden impedir al
individuo ejercer su actividad profesional y consecuentemente
percibir el rédito correspondiente, sea que esto derive de su estado
psicofísico (enfermedad, vejez, etc.) o de la situación económica (car-
gas de familia, desempleo), se han dado a través del tiempo diversas
técnicas de protección, de carácter individual como el ahorro u otras
que implican la intervención de terceros como la asistencia pública
y privada, la solidaridad familiar, la responsabilidad de terceros por
el daño causado, y ya en otro estadío el seguro y la mutualidad me-
diante los cuales son los propios interesados quienes con su aporte
a un fondo común contribuyen a subsanar las consecuencias de
aquellos eventos.

(*) Abogada. Juez de la Cámara Federal de la Seguridad Social desde el 15/2/89

hasta la actualidad. Sub Procuradora General del Trabajo (1975-1989). Profesora
Adjunta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires desde 1974 hasta el año 2008 ininterrumpidamente, en la Cátedra de Trabajo y
de la Seguridad Social. Autora de numerosas publicaciones sobre Seguridad Social.
Conferenciante en numerosos eventos académicos de la misma materia desde 1981
hasta la actualidad. Correo: lilia.maffei@pjn.gov.ar
1202 La Actuación de la Administración...

Sin embargo, la insuficiencia de estas técnicas tal como estaban

planteadas, llevó a las políticas contemporáneas de protección social
a sustituir tales sistemas fragmentados y limitados por otros más
amplios y coherentes, traduciendo una solidaridad a escala de toda
la sociedad basada en una noción enteramente nueva: la seguridad
social  (1).
Así, se han establecido sistemas de carácter público o de capita-
lización que tienden a salvaguardar la seguridad económica de una
fracción cada vez más amplia de la sociedad pretendiendo lograr una
redistribución más equitativa y más coherente de la renta nacional
con sustento precisamente en la solidaridad social, considerada
como uno de los pilares de la seguridad social.
Las constituciones del siglo XIX sustentadas en la ideología indi-
vidualista tuvieron como principal objetivo establecer un estado de
derecho exaltando las garantías de la libertad del ciudadano como
expresión de la personalidad del individuo. Como consecuencia de
la primera gran guerra de este siglo, en el Pacto de la Sociedad de
las Naciones se insertan principios de Seguridad Social, explicita-
dos en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo
creada por el Tratado de Versalles. A partir de entonces, las nuevas
cartas fundamentales ven en el individuo no ya al sujeto al que hay
que garantizar su libertad frente al estado, sino el miembro de la
sociedad que realiza una actividad socialmente útil y al que hay que
garantizarle su libertad en las relaciones con los demás miembros,
así como la protección a una existencia digna (2).
La vida digna “es aquella que se desarrolla en un contexto huma-
namente decente: en condiciones adecuadas de salud, alimentación,
entorno físico, habitación, higiene, educación y de integración social,
último aspecto que básicamente se logra en la sociedad moderna
mediante la inserción laboral …la dignidad se entiende como la
cualidad de la vida humana que permite la concreta y efectiva rea-
lización autónoma del individuo…la vida digna, en cuanto presu-
puesto de los planes de vida que pretendan escoger las personas, no
solo requiere que se facilite el acceso a recursos materiales, también
exige que ese acceso sea en sí mismo digno…El derecho fundamental

 (1)  DUPEYROUX JEAN-JACQUES, Sécurité sociale, 7° ed, por Xavier Prétot.

 (2)  ALMANZA PASTOR,JOSE M., Derecho de la Seguridad Social, t. I, p. 90,
Tecnos S.A., Madrid 1984.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1203

que protege la vida digna en cuanto bien es el derecho a la vida que,

a su vez, comprende un sinnúmero de facetas, tales el derecho a la
salud y el derecho a un nivel de vida decente. El derecho a la vida
en suma, protege la continuidad de la vida en condiciones decentes
y decorosas (3).
En el tipo de administración prestadora la función estatal ya
no es la de intervenir limitativamente en ámbitos de la libertad o
la propiedad del ciudadano, sino, al contrario, la de proporcionar
servicios, en sentido amplio, al individuo, para atender entre otras,
concretas situaciones de necesidad o carencia de los integrantes
de la sociedad, dentro del ámbito de la seguridad social y de la
asistencia social (4).
Los principales sistemas de seguridad social en el derecho
comparado, tales por ejemplo como el alemán (Bismarck) 1883,
el británico (Beveridge) 1942, los sistemas soviético y neozelandes
(desarrollados antes de la guerra de 1939), el norteamericano en sus
distintas fases, así como el chileno (1981) y aquellos otros estable-
cidos en las respectivas áreas de influencia, evidencian claramente
que de una u otra forma se instaló en el mundo la idea del derecho
al bienestar.
Pero obviamente, este no puede ser considerado independiente-
mente de la sociedad en que se desarrolla, de sus recursos humanos,
materiales y científicos, de sus sistemas de valores y de su estructura
de poder.
La Organización de las Naciones Unidas, creada en 1945, al reafir-
mar en el Preámbulo de su carta su fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, y al apro-
bar luego en 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos y
en 1966 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos, que nuestro país aprobó por ley 23313, trazó los caminos para
que los gobiernos, a su vez, establezcan sistemas que permitan al ser
humano tener acceso al bienestar en todos los estadios de su vida.

 (3)  CORTI HORACIO, Derecho Constitucional Presupuestario, 1° ed, Lexis Nexis

Argentina, Bs. As., 2007.
 (4)  RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, JOSÉ MARÍA, La Administración de Estado
Social, Marcial Pons, Jurídicas y Sociales, Madrid 2007.
1204 La Actuación de la Administración...

Si bien esto no puede interpretarse referido al solo bienestar

material, pues en todo caso este debe ser el trampolín para que
la colectividad pueda moverse hacia otros objetivos (educación,
cultura, arte, ciencia, etc.), la preocupación por dicho bienestar
es razonable y obligada mientras se hayan cubierto para todos los
ciudadanos las necesidades mínimas, pues aún cuando no sólo de
pan vive el hombre, no es menos cierto el clásico y realista “primun
vivere e deindre philosophare”.

II. La Seguridad Social. Definición

La Organización Internacional de Trabajo define a la Seguri-
dad Social como “la protección que la sociedad proporciona a sus
miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las
privaciones económicas y sociales que, de otra manera derivarían
en la desaparición o en una fuerte reducción de sus ingresos como
consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o
enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte, y
también, la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a
las familias con hijos” (5).
Para que la prestación de servicios se lleve a cabo con la mayor
calidad y eficiencia posible se debe tener un profundo conocimiento
de las realidades socioeconómicas y demográficas cambiantes con
las que se trabaja, para lo cual es necesario preveer con anteriori-
dad las situaciones que pueden plantearse en el futuro a partir de
los factores y tendencias actuales, a los cuales oponer soluciones
adecuadas, además de realizar un seguimiento y evaluación cons-
tante de las medidas implementadas, función que corresponde a los
organismos estatales pertinentes (6).
Por su parte concordante con esto, Stafforini señaló – con
acierto– que la Seguridad Social consiste, esencialmente, en la
protección de los individuos frente a los diferentes estados de ne-
cesidad, asegurándoles condiciones dignas y justas de subsistencia.
Pero, a medida que esa protección se extiende a toda la población,
abarcando todos los estados de necesidad, sus planos no pueden

 (5)  OIT, Introducción a la Seguridad Social, 1994, Ginebra.

 (6)  MINUTELLA, ILIEANA PAZ, Criterios para la planificación de la Seguridad
Social en la Argentina, p. 278, Laboral y Seguridad Social n° 4, Lexis Nexis, 2003.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1205

prescindir de considerar las causas que los originan, a fin elimi-

narlas o reducirlas. Por ello, los objetivos de la Seguridad Social se
relacionan o influyen recíprocamente con los de otras disciplinas
sociales coincidentes en propósitos y fines, resultando así, que la
Seguridad Social es la conjunción de tres políticas: la social, la
económica y la sanitaria (7).
En síntesis, la Seguridad Social tiene por objeto la protección
del hombre contra las contingencias sociales, mediante el empleo
de medios técnicos adecuados para su realización. Es decir que ella
está dirigida a procurar la protección y seguridad bio-económica del
hombre y la familia frente a las contingencias sociales (8).

III. Tendencias y principios de la Seguridad Social

A. Tendencias
La Seguridad Social tiende a hacer extensivo su amparo a todos
los hombres sin distinción, de manera universal y a cubrir todas las
contingencias sociales en forma integral. Pero sin perjuicio de esta
amplitud y su necesaria proyección futura, no debe ello hacer per-
der de vista su dimensión presente, de manera que los principios de
universalidad e integralidad tienen que encauzarse en un proceso
de aplicación progresiva.
Estas tendencias para su concreción exigen cierta unidad o armo-
nía en la organización administrativa, financiera y legislativa para
obviar contradicciones, desigualdades, injusticias y complejidades,
como también a efectos de obtener economías y agilización admi-
nistrativa, pues todo esto hace a la eficacia del sistema (9).
Es necesario destacar especialmente que en materia de Seguri-
dad Social, a diferencia de otras ramas del Derecho que enuncian
conductas dentro de las cuales los propios particulares se incluyen
directamente por su relaciones o negocios jurídicos, en el caso de
la Seguridad Social, la organización institucional es fundamental,

 (7)  STAFFORINI, EDUARDO R, Orientación para el desarrollo de la Seguridad

Social en las Américas, Buenos Aires, 1951.
 (8)  ETALA, JUAN JOSÉ, Derechos de la Seguridad Social, Ediar, 1966.
 (9)  ETALA, JUAN JOSÉ, op. cit. p. 49 y sigtes.
1206 La Actuación de la Administración...

en tanto la relación de los sujetos de la Seguridad Social por su na-

turaleza escapan a la relación individual.
Por lo tanto toda norma de Seguridad Social tiene que incluir
ineludiblemente su estructura institucional y su forma de funcio-
namiento para tener operatividad.
Concretando, cabe concluir que la organización institucional
y funcional, hace a la esencia de la Seguridad Social y que esta no
puede existir si no existe el órgano gestor, con facultades para acordar
los beneficios que la ley ha establecido.
A partir de la reforma constitucional de 1957 que incluyó entre
las atribuciones del Congreso Nacional la de dictar el Código de la
Seguridad Social (artículo 67, inc.11 actualmente artículo 75 inc. 12,
según la reforma de 1994), el Estado Nacional agrupo mediante la
ley 17.575, artículo 8, las Cajas del Estado, Ferroviarios y Servicios
Públicos, en la que se denominó Caja Nacional de Previsión para el
Personal del Estado y servicios Públicos y, asimismo, unificó las Ca-
jas de Bancarios y Seguros, Comercio, actividades Civiles, Servicios
Domésticos, Industria, Navegación, Periodistas y Gráficos y Rurales
en al denominada Caja Nacional de Previsión de la Industria, Co-
mercio y Actividades Civiles. En lo concerniente a los trabajadores
sin relación de dependencia, se unificaron las Cajas de Empresarios,
de Profesionales y trabajadores Independientes en la que se dio en
llamar Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos.
El 01 de enero de 1969 se dictaron las leyes 18.037 y 18.038 que
unificaron los regimenes legales de trabajadores en relación de
dependencia con indiferencia de quien fuera su empleador y de los
trabajadores autónomos, sin distinción de actividades.
En el año 1991 se instituyó el sistema único de Seguridad Social
(SUSS), continuando con la política unificación y coordinación en
materia de Seguridad Social. También se creo la contribución única
de la Seguridad Social (CUSS) que incluyó todos los aportes y con-
tribuciones al SUSS.
Finalmente, al dictarse la ley 24.241, el Sistema Nacional de Pre-
visión Social se encuentra en grado muy avanzado de unificación
legislativa y de nucleamiento de sus órganos de gestión.
El Sistema Integrado Previsional Argentino, SIPA (ley 24.241,
modificada por ley 26.425), integra el sistema único de seguridad
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1207

Social y los aportes y contribuciones de la misma forma parte de la

contribución única de la Seguridad Social.

B. Principios de la Seguridad Social

Los principios básicos de esta disciplina son: la solidaridad, la
igualdad, la subsidiariedad, y la responsabilidad social.
1) La Seguridad Social es un derecho fundamental e inaliena-
ble de los individuos, que incumbe al estado hacer efectivo y en
cuya realización está comprometida la comunidad nacional en
virtud del principio de Solidaridad, el cual implica la unión y la
colaboración conjunta de todos los integrantes del cuerpo social,
por oposición al principio individualista, liberal, egoísta, que
sostiene que cada cual debe soportar las consecuencias de sus
propias contingencias.
Tanto el hombre como la sociedad se necesitan, por lo que el
deber del primero en contribuir con su esfuerzo al progreso general,
se une al de la sociedad en brindarle concretamente los medios que
le permitan realizarse en plenitud, de lo contrario se compromete
la libertad que no es sino instrumento de paz individual y social.
2) La solidaridad social que fundamenta la seguridad social debe
asegurar que tengan iguales derechos y obligaciones todos los que
se encuentren en iguales circunstancias.
Las obligaciones que ella impone no son sino consecuencia del
hecho de haber asumido la sociedad el compromiso de garanti-
zar la protección de sus integrantes y no genera, necesariamente,
eventuales derechos. Los intereses individuales y de grupo deben
subordinarse al interés general.
3) Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto la Seguridad
Social debe concurrir subsidiariamente a la cobertura de las con-
tingencias sociales sin impedir la iniciativa, la libertad o las res-
ponsabilidades individuales. Esto es, que cada cual dentro de sus
posibilidades arbitre los medios para contrarrestar aquellas y solo
cuando no pueda hacerlo, recurra supletoriamente a los beneficios
que le acuerda la Seguridad Social (10).

 (10)  ETALA JUAN JOSÉ. op. cit. p. 53.

1208 La Actuación de la Administración...

Beveridge señala en su informe que “al organizar la Seguridad el

Estado no debe ahogar las iniciativas ni limitar la oportunidades, ni
evitar las responsabilidades individuales; al establecer un mínimo
nacional, debe dejar lugar y estímulo a la acción voluntaria de cada
individuo para proveer más que ese mínimo, para sí mismo y su
familia” (11).
Es decir que la Seguridad Social no debe anular el sentido de
previsión personal y la seguridad familiar; además, que por razones
de orden económico, la observancia de tales límites se impone por
consideraciones de carácter ético (12).
No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde
antiguo ha declarado reiterada y constantemente que “El principio
básico que sustenta el sistema previsional argentino es el de la nece-
saria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad
y el de actividad” (Fallos 263:400; 265:256; 267:196; 279:389).y tam-
bién, en consecuencia, ha afirmado “enfáticamente, que las leyes de
materia previsional deben interpretarse conforme a la finalidad que
con ellas se persigue, lo que impide fundamentar una interpretación
restrictiva” (Fallos: 248:115; 266:19; 266:202 y muchos otros) (13).
Ello así pues el objetivo preeminente de la Constitución es lograr
el bienestar general, es decir, la justicia en su más alta expresión, la
justicia social. Tiene categoría constitucional el principio: in dubio
pro justitia socialis, con arreglo al cual las leyes deben ser inter-
pretadas a favor de quienes, de tal manera, consiguen o tienden a
alcanzar el bienestar Social  (14).
Actualmente, el alto Tribunal ha destacado la necesidad “…de
asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida
acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo (fa-
llos: 279:389; 280:424; 292:447; 293:235; 384:571; 305:866; 328:1602)”,
como asimismo que “para conferir eficacia a la finalidad protec-
tora de la ley fundamental, su reglamentación debe guardar una
razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de
vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en

 (11)  ETALA CARLOS ALBERTO, Derecho de la Seguridad Social, p. 54.

 (12)  BRITO PERET, JOSÉ I. Las Reformas Previsionales en la interpretación de
Mario L. Deveali.
 (13)  CS caso Bercaitz Miguel Ángel, Sentencia del 1974/09/13.
 (14)  CS, caso Bercaitz Miguel Ángel, Sentencia del 11974/09/13.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1209

cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender (fallos

327:3677)…” (15).
4) Finalmente, el otro principio básico de la Seguridad Social es
el de la responsabilidad Social que deriva de la solidaridad y que no
excluye cuando exista, la responsabilidad individual.

IV. La Previsión Social

La seguridad social se sirve de diversos medios para sus fines,
los que pueden ser agrupados en: contributivos y no contributivos,
definición que subraya el hecho de que, en tanto los primeros son
costeados principalmente por quienes, eventualmente, van a recibir
sus beneficios, los segundos son directamente proporcionados por el
Estado a quienes se encuentran en estado de necesidad sin requerir
que se haya contribuido a los mismos, puesto que su financiamiento
es con recursos fiscales (16).
Dentro de los medios contributivos, y sin duda uno de los más
significativos se encuentra el régimen de previsión social que es-
tablece una serie de prestaciones dirigidas exclusivamente a los
trabajadores o a su grupo familiar que en los diversos países, se
instrumentó mediante los seguros sociales, o bien a través de los
sistemas jubilatorios.
A propósito de esto último cabe señalar que si bien el régimen
jubilatorio integra la previsión social, esta es algo más que el siste-
ma jubilatorio, por cuanto “previsión” significa “acción y efecto de
prever”, y prever es “conocer, saber con anticipación lo que ha de
pasar”, implicando reserva voluntaria y consciente de bienes para
aplicarlos a las exigencias y necesidades del porvenir, “acto reflexivo
y personal que puede presentar distintas formas: el ahorro, el mu-
tualismo y el seguro (17).
Con la designación de Previsión social se fueron agrupando los
medios e instrumentos tendientes a anticiparse a la ocurrencia de
hechos futuros generadores de necesidades sociales, distinguién-

 (15)  SC, caso Badaro, Valentín contra Anses, Sentencia del 2007/11/26,
considerandos 15 y 16.
 (16)  FERNANDO HORACIO PAYA (H), MARÍA TERESA MARTÍN YAÑEZ,
Régimen de Jubilaciones y Pensiones, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2005.
 (17)  ETALA JUAN JOSE op. cit p. 69
1210 La Actuación de la Administración...

dolos de los derivados de la previsión individual (especialmente el

ahorro) y de la previsión colectiva (mutualismo, seguro mercantil).
La novedad específica que la caracteriza en relación a los demás
medios destinados a la asistencia social es la incorporación de una
nueva técnica de protección frente a las contingencias sociales: el
seguro social.  (18)
En definitiva, la diferencia entre la seguridad social y la previsión
social ha sido de método. El desenvolvimiento de la previsión social
ha sido contingente, inconexo y disperso. La seguridad social por el
contrario aspira a configurar una concepción metódica y sistemática
en la cobertura de las contingencias sociales  (19).
O sea en líneas generales, existía en aquellos primeros ordena-
mientos una gran diversidad regulatoria entre los mismos, en cuanto
al acceso a los beneficios, el tipo de prestaciones y la metodología
de determinación de los haberes jubilatorios. No obstante, tenían
cierta nota común en punto a financiamiento, por cuanto si bien
carecían de un régimen sistemático de estructura financiera, los
recursos eran de propia generación (20).

V. La internacionalización de la seguridad social  (21)

Al respecto, el Preámbulo de la Constitución Nacional argentina,
anuncia, entre otros objetos el de “promover el bienestar general
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. Y en tal sentido
el art. 75 inc. 18 prescribe como atribución del Congreso Nacional
“proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bien-
estar de todas las provincias”, promoviendo, entre otros aspectos la
inmigración, el establecimiento de nuevas industrias, la importa-
ción de capitales extranjeros, las leyes protectoras de estos fines por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulos.

 (18)  ETALA CARLOS ALBERTO op. cit. p. 8

 (19)  ETALA CARLOS ALBERTO op. cit. p. 8
 (20)  TADDEI, PEDRO J.M., MONGIARDINO, CARLOS J, NACCARATO,
REINALDO, Manual de la Seguridad Social, p. 54, Ábaco de Rodolfo Depalma.
 (21)  MAFFEI DE BORGHI, LILIA MABEL, Jurisdicción y ley aplicable en materia
de relaciones laborales transfronterizas y sus implicancias en la Seguridad Social, XXII
Congreso de Derecho Internacional de la AADI 2010.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1211

El art. 31 de la Constitución establece: “Esta Constitución, las

leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los Tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a con-
formarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
tengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de
noviembre de 1859”.

El art. 75 inc. 22, acorde con la tendencia universal progresiva a

dar recepción al derecho internacional de los derechos humanos en
el derecho interno de los Estados contemporáneos, establece que los
Tratados y Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y que
“en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Con-
vención sobre la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio;
la Convención Internacional sobre todas las Formas de Discrimi-
nación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las
formas de Discriminación sobre la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convención de los Derechos del Niño, los cuales constituyen los
instrumentos más trascendentes de los derechos que la conciencia
internacional de la humanidad garante a toda persona por el solo
hecho de serlo, en los que puntualmente se alude a la Seguridad
Social, o bien a los institutos que la integran.

Con relación a los instrumentos internacionales bilaterales y

multilaterales de Seguridad Social, involucrados en el tema que se
analiza, además de las Declaraciones y Tratados enunciados en el
art. 75 inc. 22. no pueden dejar de mencionarse otros instrumentos
Internacionales de carácter declarativo como las Recomendaciones
de la OIT, la 67, sobre la Seguridad de los Medios de Vida y la 69
sobre Asistencia Médica (Ambas de 1944) y la Declaración de la
Conferencia Internacional de Atención Primaria de Salud, Alma-
Ata, (URSS septiembre de 1978); como así también los de carácter
normativo con finalidad armonizadora, tales como los Convenios
de la OIT: n°102 (aprobado por nuestro país mediante ley 26.678),
1212 La Actuación de la Administración...

que establece normas mínimas de Seguridad Social (1952), el n°

118 referido a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en
materia de Seguridad Social (1962) y el n° 157 sobre un sistema
internacional para la conservación de los derechos de Seguridad
Social (1982), la Carta Social Europea, el Código Europeo de Se-
guridad Social (1961-1964-1990) y el Código Iberoamericano de
Seguridad Social (1992-1995), así como los Convenios Bilaterales
y Multilaterales.
En resumen, la creciente tendencia a la internacionalización
de la Seguridad Social, aludida precedentemente, ha acelerado
el surgimiento de un derecho de la Seguridad Social Internacio-
nal, destinado a dar solución a los conflictos de leyes en materia
de Seguridad Social mediante principios y normas formales que
identifican la legislación aplicable y la jurisdicción competente y
un Derecho Internacional de la Seguridad Social, constituido por
normas sustantivas aprobadas por instrumentos internacionales,
especialmente convenios de la OIT y Tratados Bilaterales o Multila-
terales de la Seguridad Social.
Los principios básicos de las normas internacionales de esta
materia son: el principio de igualdad de trato entre nacionales y no
nacionales; la conservación de los derechos adquiridos o en curso
de adquisición; la totalización de los períodos de afiliación y cotiza-
ción; asistencia recíproca; aplicación del tratamiento más favorable;
la posibilidad de efectuar el pago en un territorio extranjero y la
necesidad de determinar la legislación aplicable.
Como consecuencia de las migraciones de los trabajadores y
sus familias la seguridad social estaba indudablemente llamada a
trascender las fronteras nacionales.
La nueva ley migratoria 25.871 tiende a establecer una nueva
política demográfica nacional, a fortalecer el tejido socio cultural
del país, y a promover la integración sociolaboral de los inmigrantes,
conforme la tradición humanitaria y abierta de la Argentina con
relación a los inmigrantes y sus familias.
El art. 6° consagra la igualdad de derechos entre nacionales y
extranjeros en concordancia con lo establecido por la Constitución
Nacional, cláusula en la cual también quedan incluidos los derechos
de la Seguridad Social, nominando específicamente el derecho a la
salud y a la seguridad social.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1213

En relación con el derecho a la salud la nueva ley lo garantiza

sin importar la situación migratoria; los médicos deben ayudar a
los emigrantes, en su caso, a que regularicen su situación (art. 8º).

Sin perjuicio de ello no puede dejar de señalarse que la actual

política migratoria se ha tornado más compleja dado que al tradi-
cional fenómeno de la inmigración de europeos y luego de personas
provenientes de países limítrofes, hay que sumarle el fenómeno de la
emigración de argentinos, lo cual en lo que hace a la Seguridad Social
nos plantea diversas cuestiones que han sido materia de convenios
bilaterales y multilaterales.

Esto así como claramente se deriva de la normativa referida,

nuestra Carta Fundamental y nuestra legislación interna, en lo que
hace a las relaciones laborales transfronterizas y sus implicancias
en la Seguridad Social constituyen una plataforma adecuada para
la tendencia actual de integración regional y necesaria coordinación
de las legislaciones de los diversos países en lo concerniente a la
Seguridad Social.

En nuestra región contamos con el Acuerdo Multilateral de

Seguridad Social del Mercosur y su Reglamento Administrativo,
aprobado en diciembre de 1997 por el Consejo del Mercado Común,
el cual alcanzó la ratificación de todos los países en el año 2005 y
entró en vigencia el 1 de junio de ese año. Este Acuerdo reconoce en
su principal disposición “…a los trabajadores que presten o hayan
prestado servicios en cualquiera de los Estados Partes, así como a
sus familiares y asimilados los mismos derechos y obligaciones que
los nacionales de dichos Estados Partes, con respecto a los específi-
camente mencionados en el presente Acuerdo”. También establece
que será aplicado a los trabajadores de cualquier otra nacionalidad
residentes en el territorio de cualquiera de las partes siempre que
hayan trabajado en él.

Son Estados Partes: Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay y Es-

tados Asociados: Venezuela, Bolivia, Chile y Perú.

Cabe mencionar por su importancia la Declaración Sociolaboral

del Mercosur del 10/12/1998 que adopta en diecinueve artículos una
serie de principios y derechos individuales y colectivos, destinados a
comprometer a los países con sus contenidos. Entre esos derechos,
el art. 19 establece expresamente que los trabajadores del Mercosur
1214 La Actuación de la Administración...

tienen derecho a la Seguridad Social, en los niveles y condiciones

previstos en las respectivas legislaciones nacionales.
Agrega dicha norma que los Estados Parte se comprometen a
garantizar una red mínima de amparo social que proteja a sus ha-
bitantes frente a la contingencia de riesgos sociales, enfermedades,
vejez, invalidez y muerte, buscando coordinar las políticas en el área
social de forma de suprimir eventuales discriminaciones derivadas
del origen nacional de los beneficiarios.
La unión de Naciones Sudamericanas, es el último hito en una
serie de intentos por lograr la integración efectiva de los países del
continente, entendido por sus impulsores como el modelo de orga-
nización que finalmente podrá convertir América del Sur en una
fuerza regional.
La unión de Naciones Sudamericanas es una organización inter-
gubernamental con tendencias supranacionales que pretende inte-
grar dos bloques, los que a su vez pretenden ser uniones aduaneras
el Mercosur y el Pacto Andino. Su modelo es la Unión Europea, y su
tratado Constitutivo, fue firmado el 23/05/2008 en el transcurso de
la cumbre Jefes de Estado en Brasilia.
Entre sus propósitos explícitos esta el de constituir una identi-
dad y ciudadanía Sudamericanas, así como desarrollar un espacio
regional integrado entre otros aspectos por el económico-social
para contribuir al fortalecimiento de la unidad en América Latina
y el Caribe.
La Unión, además de objetivos generales, también tiene obje-
tivos específicos como el desarrollo social humano con equidad e
inclusión para combatir la pobreza y superar las desigualdades en
la región y el acceso a la Seguridad Social y los servicios de salud.
Contamos asimismo con el Convenio Multilateral Iberoamerica-
no. Lo han firmado Argentina, que mediante ley 26.603 sancionada el
9/6/2010 y promulgada el 1/7/2010 aprobó dicho convenio, Venezuela,
España, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, Bolivia, Paraguay, Perú,
Portugal, El Salvador y Uruguay.
La población de la comunidad iberoamericana ascendía, según
datos de la CEPAL del año 2006, a 605 millones de habitantes. Este
convenio es aplicable a todo el espacio iberoamericano, se ha tenido
en cuenta para su celebración que el trabajo es uno de los factores
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1215

esenciales en el fortalecimiento de la cohesión social de las naciones

y que las condiciones de seguridad social tienen una dimensión muy
importante en el desarrollo del trabajo decente, como así también
que el proceso actual de globalización conlleva nuevas y complejas
relaciones entre los distintos estados que implican, entre otros, una
creciente interdependencia entre países y regiones como conse-
cuencia del movimiento más fluido de bienes, servicios, capitales,
comunicaciones, tecnologías y personas.
Ello así, consideran los Estados Parte del convenio en análisis
que la presente realidad aconseja promover fórmulas de cooperación
en el espacio internacional que abarquen distintas actividades y, en
especial, la protección social en la comunidad iberoamericana, en
la que existe un amplio acervo común de carácter cultural, econó-
mico y social.
Asimismo, los Estados Parte afirman que esta realidad requiere
también políticas sociales y económicas adecuadas que se manifies-
tan, entre otras, en la necesidad de que el proceso de globalización
vaya acompañado de medidas tendientes a promover la coordina-
ción normativa en materia de protección social que, sin alterar los
respectivos sistemas nacionales, permitan garantizar la igualdad
de trato y los derechos adquiridos o en curso de adquisición de los
trabajadores migrantes y de las personas dependientes de ellos.
En tal sentido afirman la urgencia de contar con un instrumento
de coordinación de legislaciones nacionales en materia de pensio-
nes que garantice los derechos de los trabajadores migrantes y sus
familias, protegidos bajo los esquemas de seguridad social de los
diferentes Estados Iberoamericanos, con el objetivo de que puedan
disfrutar de los beneficios generados con su trabajo en los países
receptores.
Por su parte Argentina ha firmado Convenios Bilaterales con
Brasil el 20/8/1980, aprobado por nuestro país mediante la ley
22.594; con Chile, el que fue aprobado por ley 26.525 sancionada el
14/10/2009 y promulgada el 27/10/2009; con Colombia en el año 2008
suscribió el Acuerdo Administrativo para la aplicación del Convenio
Iberoamericano de Seguridad Social suscripto entre ambos países
(Quito 1978). Mediante Resolución 671/08 el Secretario de Seguri-
dad Social declaró cumplidos los requisitos que exige la legislación
argentina para la entrada en vigor del mencionado Acuerdo Ad-
1216 La Actuación de la Administración...

ministrativo; en el año 1990 nuestro país y México suscribieron un

Convenio sobre Transferencias de Pensiones entre los gobiernos de
los respectivos países.
En él se establece que las limitaciones impuestas por el art. 126 de
la ley de Seguro Social de los Estados Unidos Mexicanos en materia
de pensiones no se aplicarán a los nacionales argentinos pensiona-
dos de acuerdo con la propia ley mexicana y, por lo tanto será posible
continuar el pago a dichos pensionados de todas las pensiones, inclu-
yendo las eventuales asignaciones familiares y las demás prestaciones
económicas previstas en la ley, cuando estos abandonen el territorio
mexicano y trasladen su residencia a la República Argentina.
Por su parte, la Argentina no pondrá limitación alguna a la
transferencia y pago en México de las pensiones de vejez, invalidez
y supervivientes, incluyendo las eventuales asignaciones familiares
y demás prestaciones económicas, así como las pensiones derivadas
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales reconocidas
por la legislación argentina, a los nacionales mexicanos, cuando estos
dejen el territorio argentino y trasladen su residencia a los Estados
Unidos Mexicanos.
Asimismo, Argentina suscribió Convenios con Uruguay (1974),
con Portugal (1966) y con España (1997).
Las transformaciones sufridas por los sistemas de Seguridad
Social en los últimos años, reducen la franja de aplicabilidad de sus
institutos, y por otro lado el Convenio Multilateral del Mercosur y
el Multilateral Iberoamericano generan concretas expectativas en
cuanto a la homogeneización de los sistemas previsionales.
También firmó Convenio con Perú (1979) el cual no está vigente
por falta de Acuerdo Administrativo que lo reglamente.
En 1981 suscribió Convenio con la República Italiana y Protocolo
Adicional que fueron ratificados por nuestro país por la ley 22.861.

VI. Organización de la Seguridad Social

en la República Argentina

A. Constitución Nacional
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que “el
Estado otorgara los beneficios de la Seguridad Social”, lo cual destaca
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1217

su papel preeminente e indelegable en la lucha contra las necesida-

des que afectan a los habitantes del país.
Bidart Campos sostiene que la norma constitucional obliga al
estado a cumplir con determinadas prestaciones, y no deja librada
a la iniciativa privada la atención de la Seguridad Social. El estado
asume un deber, el de conceder y abonar los beneficios de la Segu-
ridad Social, toda otra forma de satisfacer la Seguridad Social será
complementaria, suplementaria, adicional pero nunca sustitutiva
ni prioritaria (22).
A partir de la disposición Constitucional referida, como se afir-
ma en el pto. III A), resulta necesaria la organización institucional
y funcional con el objeto de hacer efectivos los beneficios previstos
en el artículo 14 bis párrafo tercero.

B. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social

En la más alta jerarquía se encuentra el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, organismo dependiente del Poder Eje-
cutivo Nacional, que tiene la misión de servir a los ciudadanos en
las áreas de su competencia.
Es parte de la estructura administrativa gubernamental para la
conformación y ejecución de las políticas públicas del trabajo y la
Seguridad Social. Propone, diseña, elabora, administra y fiscaliza
las políticas para todas las áreas de trabajo, empleo y las relaciones
laborales, la capacitación laboral y la seguridad social.
En lo que concretamente se refiere a la última disciplina men-
cionada conforme lo establece el decreto 355/02 en su artículo 23,
le cabe intervenir en la elaboración de las políticas de migraciones
laborales internas y externas y sus implicancias en materia de Segu-
ridad Social (inciso 22); entender en la determinación de los objeti-
vos y políticas de la Seguridad Social y en la elaboración, ejecución
y fiscalización de programas y regimenes integrados de seguridad
social en materia de riesgos de trabajo, maternidad, vejez, invalidez,
muerte, cargas de familia, desempleo y otras contingencias de carác-
ter social (inciso 23); entender en la aprobación de los convenios entre

 (22)  BIDART CAMPOS, GERMAN, Principios Constitucionales de derecho del

Trabajo –individual y colectivo– y de la Seguridad Social en el artículo 14 bis, p. 530
y sigtes, 1981.
1218 La Actuación de la Administración...

los organismos competentes de la seguridad social y asociaciones

sindicales de trabajadores y de empleadores (inciso 24); entender
en la armonización y coordinación de sistema integrado de jubila-
ciones y pensiones con los regimenes provinciales, municipales de
profesionales y de estados extranjeros, así como de los sistemas de
complementación previsional (inciso 25); entender en la aplicación
de las normas de Derecho Internacional Público y Privado del trabajo
e intervenir en su elaboración en los aspectos laborales de los pro-
cesos de integración y coordinar las acciones en materia de trabajo,
empleo capacitación laboral y seguridad social con los organismos
internacionales (inciso 26); intervenir en la definición de contenidos
y diseño en los censos y encuestas que organizan los organismos
oficiales en lo referente al trabajo, al empleo, la capacitaciones la-
boral, los ingresos y la seguridad social (inciso 27) ; entender en la
elaboración de estadísticas, estudios y encuestas que proporcionen
un mejor conocimiento de la problemática del trabajo, del empleo,
la capacitación laboral, los ingresos y la seguridad social (inciso 28).
La estructura del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social esta compuesta por:
a) Secretaría de Trabajo
b) Secretaría de Empleo
c) Secretaría de Seguridad Social
d) Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales
e) Subsecretaría de Coordinación
f) Subsecretaría de Fiscalización de Trabajo y de la Seguridad
Social
g) Organismos Descentralizados

C. Sistema Único de Seguridad Social  (23)

El SUSS fue creado mediante el decreto 2284/91, ratificado por
ley 24.307.
En el año 1990 la ley 23.769 crea en Instituto Nacional de Previ-
sión Social, cuya finalidad básica consistía en unificar la adminis-

 (23)  http://www.anses.gob.ar/institucional/historia.php
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1219

tración del Sistema Nacional de Previsión Social. Este organismo es

disuelto por el decreto precedentemente citado y sustituido por la
Administración Nacional de Seguridad Social –Anses–, de acuerdo
al decreto 27.041/91.
En resumen, en el año 1992 se integran a Anses organismos que
hasta entonces operaban en forma independiente:
1) El ex Instituto Nacional de Previsión Social (INPS),
2) Las tres ex Cajas Nacionales de Previsión: Industria, Comer-
cio y Actividades Civiles Estado y Servicios Públicos y Autónomos
y asimismo las tres ex Cajas de Asignaciones Familiares: CASFPI
(Industria), CASFEC (Empleados de Comercio), CASFPIMAR (Esti-
badores Portuarios).
Anses se crea como organismo descentralizado en jurisdicción
del Ministerio de Trabajo, Empleo, y Seguridad Social, está facul-
tada para administrar los fondos correspondientes a los regímenes
nacionales de jubilaciones y pensiones, en relación de dependencia
y autónomos, de subsidios y asignaciones familiares.
La Secretaría de Seguridad Social tiene a su cargo el control de
la Anses.
Desde la implementación de la Contribución Única de la Se-
guridad Social, en febrero de 1992 Anses también administra los
ingresos del Fondo Nacional de Empleo. Dicho fondo financia los
programas de empleo administrados por el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, y las prestaciones del Seguro de Desem-
pleo otorgadas por Anses.
Las prestaciones de la Administración Nacional de Seguridad
Social son las correspondientes al área nacional de la seguridad
social, interviniendo en una gama muy amplia. Dentro de este
marco, otorga jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares a
las personas en actividad y subsidios familiares a las personas en
etapa pasiva, y las prestaciones por desempleo financiadas por el
Fondo Nacional de Empleo.
En la organización, dichas prestaciones están calificadas como:
a) Las prestaciones que derivan en el otorgamiento de una suma
de dinero incluyen las asignaciones familiares, la prestación por des-
empleo, las prestaciones previsionales y los reintegros a empresas.
1220 La Actuación de la Administración...

b) Los servicios vinculados al mantenimiento de esas prestacio-

nes y a las tareas de información y registro, incluyen orientación y
asesoramiento al cliente, recepción de documentación, otorgamien-
to de CUIL, recupero de la historia previsional, cambio de datos,
reconocimiento de servicios, reajustes de haberes, pagos automá-
ticos certificación de haberes, ausencias y regresos al país, vuelta
a la actividad o pasividad, rehabilitaciones, eliminados e impagos,
cargos y descuentos, salario familiar, notificaciones a beneficiarios
y subsidios.
Originariamente Anses también poseía facultades recaudatorias,
pero por disposición del decreto 507, de marzo de 1993, la recauda-
ción y fiscalización de los tributos de la seguridad social pasaron a
competencia exclusiva de la Administración Federal de Ingresos Pú-
blicos (AFIP) organismos dependientes del Ministerio de Economía.
Con respecto a las denominadas pensiones no contributivas, que
son aquellas prestaciones otorgadas a las personas que nunca han
realizado aportes o lo han hecho en forma insuficiente para acceder
a un beneficio previsional, y que no tienen recursos mínimos de
subsistencia, hasta la aparición del decreto 292/95 eran otorgadas
por Anses. Por dicha disposición se transfieren al Ministerio de
Desarrollo Social, dependiente del poder Ejecutivo Nacional, la
tramitación y el otorgamiento, la liquidación y el pago de las citadas
prestaciones, a partir del mes de enero de 1996.
c) El Ministerio de Desarrollo Social (24) es un organismo nacio-
nal, dependiente del Poder Ejecutivo, que tiene la misión de plani-
ficar e implementar las acciones orientadas hacia el fomento de la
integración social y el desarrollo humano, la atención y la reducción
de las situaciones de vulnerabilidad social, el desarrollo de igualdad
de oportunidades, la protección de la familia y el fortalecimiento de
las organizaciones comunitarias.
Además de promover el acceso a derechos con equidad territo-
rial, el trabajo del Ministerio apunta al desarrollo integral de todas
las personas, su familia y su entorno mediante el fortalecimiento de
sus capacidades y la constitución de redes sociales que promuevan
distintas formas de organización con la solidaridad como eje central
de nuevas costumbres, valores y tradiciones.

 (24)  http://www.desarrollosocial.gov.ar
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1221

Dos ejes guían la implementación de las políticas sociales en

todo el país: la generación de trabajo digno y genuino mediante el
fomento al desarrollo local sustentable en el marco de una economía
solidaria, democrática y distributiva; y la protección y promoción de
la familia como núcleo central para la organización y el desarrollo
de la vida en comunidad.

La estrategia de trabajo se apoya en un abordaje territorial que

comprende la dinámica propia de cada municipio, provincia o región
y supone la acción coordinada entre el Estado, las organizaciones
sociales y las comunidades. De este modo, cada actor aporta su pro-
pia mirada, basada en saberes y haceres que nutren el desarrollo de
las políticas y fortalecen la capacidad de gestión.

El objetivo principal de esta política consiste en promover el

acceso a derechos de personas y familias en situación de vulnerabi-
lidad social mediante la asignación de pensiones que no requieren
de aportes para su otorgamiento.

Esta herramienta basa su funcionamiento por un lado, en una

mirada social integral, que comprende a las personas como sujetos
de derecho con sus particularidades sociales, económicas y regio-
nales; por otro lado, en el trabajo territorial, que prioriza el contacto
directo con los sectores más vulnerables y con las zonas de menor
acceso a la información. En este sentido, se realizan periódicamente
operativos de asesoramiento y gestión de pensiones en todo el país
a través de la Comisión Nacional de Pensiones en el Territorio, que
trabaja en Centros de Atención Local (CALs), Centros de Referencia y
en el Tren de Desarrollo Social y Sanitario.

Existen tres tipos de pensiones comprendidas por el programa.

En todos los casos, los titulares de este derecho cuentan con cober-
tura médica integral administrada por el Programa Federal de Salud
(PROFE) dependiente del Ministerio de Salud de la Nación.

a. Pensiones a la vejez, por invalidez y a madres de 7 o más hijos.

Se trata de un derecho que tienen aquellas personas que se encuen-
tran en situación de vulnerabilidad social sin amparo previsional
o no contributivo, que no poseen bienes, ingresos ni recursos que
permitan su subsistencia y que no tienen parientes obligados legal-
mente a proporcionarles alimentos o que, teniéndolos, se encuentran
impedidos para hacerlo.
1222 La Actuación de la Administración...

Las pensiones a la vejez se otorgan a personas mayores de 70 años,

mientras que las que son por invalidez están dirigidas a quienes pre-
senten un 66 por ciento o más de invalidez o discapacidad. Las desti-
nadas a madres de 7 o más hijos contemplan a quienes sean o hayan
sido madres de 7 o más hijos nacidos vivos, biológicos o adoptivos.
b. Pensiones graciables. Son aquellas que se otorgan por medio
del Congreso de la Nación de acuerdo a lo establecido por la ley 13.337
y por la Ley de Presupuesto General de la Nación. La función de la
Comisión Nacional de Pensiones en este caso, consiste en verificar
el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley de otorga-
miento y su posterior liquidación.
c. Las Pensiones por Leyes Especiales. Abarcan las otorgadas a Pre-
sidentes y Vicepresidentes de la Nación; Jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación; Premios Nóbel; Primeros Premios Nacionales a las
Ciencias, Letras y Artes Plásticas; Premios Olímpicos y Paraolímpicos;
Familiares de Personas Desaparecidas; Pioneros de la Antártida; Precur-
sores de la Aeronáutica y Primera Conscripción Argentina (cura malal).
Los trámites de gestión de pensiones pueden iniciarse en los
Centros de Referencia de todo el país o en los centros de atención
directa a la comunidad. Además, se trabaja articuladamente con
los gobiernos provinciales y municipales, que despliegan espacios
complementarios de atención y asesoramiento.

D. Contribución Única de la Seguridad Social

Este instituto comprende básicamente los aportes y contribu-
ciones correspondientes al Régimen Previsional, los del Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados (PAMI), de la Adminis-
tración Nacional de Seguro de Salud (ANSAL), del Fondo Nacional de
Empleo, del Régimen Nacional de Obras Sociales y Cajas Nacionales
de Subsidios y Asignaciones Familiares (25).

E. Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social

(CARSS)  (26)
En el año 1999 se dicta la Resolución MTySS 456/1999 que crea en
el ámbito de la Anses la Comisión Administrativa de Revisión de la

 (25)  Decreto 2284/1991

 (26)  SESSA DE LOISI, RITA LIDIA, Vía Recursiva administrativa ante la Anses,
http://www.rjyp.com.ar/nove/loisi.htm
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1223

Seguridad Social (CARSS) para ser una instancia revisora última de los
actos administrativos, con la finalidad de evitar la litigiosidad. Excluye
de su competencia los pedidos de reajuste y los supuestos de los arts.
15 y 49, ley 24.241. Es optativo el recurso de revisión que dispone, pero
su interposición suspende los plazos para acudir a la instancia judicial.
Por resolución MTEyFRH 553/2000 se incorpora a la competencia
de la CARSS lo relacionado con los artículos 15 y 4º de la ley 24.241
y las denegatorias dictadas conforme el régimen de la ley 24.714 de
asignaciones familiares. Modifica el plazo para acudir en revisión,
fijándolo en 30 días hábiles, debiendo interponerse el recurso ante
la autoridad que dictó el acto.
Por resolución MTE y FRH 964/2001 se disuelve la CARSS (BO,
8-1-2002).
Posteriormente por resolución del Ministro de Trabajo Empleo
y Formación de Recursos Humanos, interinamente a cargo del Mi-
nisterio de Seguridad Social, se suspenden los efectos de la anterior
(BO, 30/1/2002).
Asimismo por resolución SSS 17/2002 (BO, 21-11-2002) se amplía
la competencia de la CARSS a la totalidad de los pronunciamientos
de la Seguridad Social, manteniendo la exclusión de casos que versen
sobre reajustes por movilidad y planteos de inconstitucionalidad y
las decisiones administrativas originadas en el grado de invalidez
de los peticionantes (art. 49, ley 24.241).
Por resolución Anses 270/10 se dispuso que la CARSS estará com-
puesta de un presidente y dos vocales y tendrá una sala única que en-
tenderá en todas las competencias previstas en la normativa precitada.
Sobre esta base normativa podemos señalar que la Anses tiene
un procedimiento administrativo especial, con aplicación supletoria
de la ley 19.549.
Las resoluciones que dicta la Administración Nacional de la
Seguridad Social admiten los siguientes recursos administrativos:
1- El de reconsideración (dentro de los 10 días hábiles de notifi-
cado el acto) conforme art. 84, decreto 1759/72, reglamentario de la
ley 19.549. Se interpone ante quien dictó la resolución.
2- El de revisión ante la CARSS (dentro de los 30 días hábiles de
notificado el acto) conforme resolución MTE y FRH 553/2000. Se
1224 La Actuación de la Administración...

interpone ante quien dictó la resolución, y se elevará a la CARSS

previa verificación de su temporaneidad.
3- El de queja contra la resolución que declare extemporáneo
un recurso. Deberá ser interpuesto y fundado en un solo acto por
el interesado, ante la autoridad que así lo haya resuelto (dentro del
plazo de 10 días hábiles de notificado el acto), conforme resolución
GDNyP 164/10 y norma Anses -SELT 01 -01.
4- El de reconsideración de resoluciones dictadas por la CARSS
(dentro de los 10 días hábiles de notificado el acto).
5- El de aclaratoria de las resoluciones de la CARSS (dentro de
los 5 días hábiles de la notificación del acto), conforme art. 102 del
decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549. Ello cuando exista
contradicción en la parte dispositiva de la resolución dictada, o entre
su motivación y la parte dispositiva o para suplir cualquiera omisión
sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas.
Conforme lo expuesto hasta aquí resulta improcedente pretender
la interposición de un recurso jerárquico (art. 89 y concordantes,
decreto 1759/72) o de alzada (art. 94 y concordantes, decreto 1759/72)
contra las resoluciones de la Anses.
Existen precedentes administrativos que excluyen estos recursos.
Así lo decidió el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social) el 16/11/1999
por resolución 812/1999 y el Ministerio de Trabajo, Empleo y For-
mación de Recursos Humanos (hoy Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social) el 4/10/2000 por resolución 467/2000. En ambos
precedentes se rechazaron formalmente los recursos interpuestos.
También en los mismos se declaró agotada la vía administrativa.
Ello así por entenderse que los interesados pudieron creerse con
derecho a la vía recursiva intentada.

F. Sistema Nacional del Seguro de Salud. Obras Sociales . Su-

perintendencia de Servicios de Salud

1) Sistema Nacional del Seguro de Salud

El Sistema Nacional del Seguro de Salud creado por la ley 23.661

tiene por objeto proveer el otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas tendientes a la promoción
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1225

protección, recuperación y rehabilitación de la salud, apuntando al

mejor nivel de prestaciones y eliminando toda forma de discrimi-
nación en base a un criterio de justicia distributiva.
Son agentes naturales del Seguro de Salud, las obras sociales
nacionales y de otras jurisdicciones que adhieran al sistema de la
ley 23.661.
La autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud de la Nación
(ver artículo 3º, decreto 828/2006 B.O.. 197/2006).

2) Obras Sociales

Las obras sociales están reguladas por la ley 23.660, son organi-
zaciones de la seguridad social, financiadas mediante el aporte y la
contribución obligatorios de trabajadores y empleadores, respectiva-
mente, sujetas a contralor estatal e integradas al Sistema Nacional de
Seguro Social, cuyo fines son la prestaciones de servicios de salud y
sociales a los beneficiarios, los que tiene la opción de elegir afiliarse
a la entidad que ha de prestar esos servicios.
Están comprendidas en la ley 23.660:
a) Las obras sociales correspondientes a las asociaciones gremia-
les de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios
colectivos de trabajo;
b) Las obras sociales del personal de dirección y las asociaciones
profesionales de empresarios;
c) Las obras sociales constituidas por convenios con empresas
privadas o publicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia
del artículo 2 inc. g) punto 4, de la ley 21.476;
d) Las obras sociales de la administración central del Estado
Nacional, sus organismos autárquicos y descentralizados;
e) Obras sociales empresas y sociedades del estado;
f) Toda otra entidad creada o por crearse que no encuadrándose
en la enunciación precedente, tenga como fin lo establecido en la
ley 23.660;
g) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las
reparticiones u organismo que teniendo como fines los establecidos
1226 La Actuación de la Administración...

en dicha ley hayan sido creados por ley de la Nación. Estos man-
tendrán sus modalidades administrativas, contables y financieras
conforme a las leyes que le dieron origen, con las salvedades espe-
cificadas en los artículos 37, 38, 39 y 40 de la ley 23.660;
h) Las obras sociales del Personal Civil y Militar de las Fuerzas
Armadas, de Seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Peniten-
ciario Federal y los pensionados del mismo ámbito cuando adhieran
en los términos que determinen la reglamentación.
Son beneficiarios de las Obras Sociales:
a) Trabajadores en relación de dependencia, sea en el ámbito
privado o sector público y sus grupos familiares primarios;
b) Jubilados y pensionados, juntos con sus respectivos familiares
y adherentes;
c) Trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional
de jubilaciones y pensiones;
d) Personas sin cobertura médico asistencial con residencia en
el país;
e) Personas que se incorporan al seguro social mediante conve-
nios de adhesión;
El régimen de financiación es de carácter contributivo.

3) Superintendencia de Servicios de Salud

El decreto 1615/1996 (LA 1996-C-3464) creó la Superintendencia

de Servicios de Salud por fusión en la jurisdicción del Ministerio de
Salud y Acción Social de la Superintendencia Nacional del Seguro
de Salud (ANSAL), creada por la ley 23.661, el Instituto Nacional
de Obras Sociales (INOS) creado por la ley 18.610 y de la Dirección
Nacional de Obras Sociales (DINOS), creada por le 23.660. La Su-
perintendencia funciona como organismo descentralizado de la
Administración Pública Nacional en jurisdicción del Ministerio de
Salud, con personalidad jurídica y con un régimen de autarquía
administrativa, económica y financiera en calidad de ente de super-
visión, fiscalización y control de los agentes que integran el Sistema
Nacional del Seguro de Salud. También asumirá las competencias,
objetivos, funciones, facultades, derechos y obligaciones de las en-
tidades que se fusionan.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1227

El decreto 1615/1996 le asigna la fiscalización del cumplimien-

to del Programa Médico Obligatorio (POMO); las fiscalización del
cumplimiento del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la
Atención Médica de los entes comprendido en el Sistema. Asimismo
deberá controlar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 15
y 16 del decreto 578/93 del Poder Ejecutivo Nacional, en lo que hace
al Hospital Público de Autogestión (HPA).
El artículo 8 del mismo cuerpo normativo faculta a las Superin-
tendencia para supervisar el cumplimiento del ejercicio del derecho
de opción de los beneficiarios del sistema para la libre elección de
obras sociales.
La Superintendencia de servicios de salud se financiará con los
recursos previstos para los entes fusionados con excepción de lo
establecido por el artículo 10 del citado decreto (artículo 11).
El artículo 10 creó la Dirección de Programas Especiales en
el ámbito de Ministerio de Salud y Acción Social en jurisdicción
de Secretaría de Política y Regulación de Salud –Subsecretaria de
Regulación y Fiscalización– Dirección Nacional de Fiscalización
Sanitaria, la que tendría a su cargo la implementación y la admi-
nistración de los recursos afectados a los planes y programas de
Salud destinados a los beneficiarios del sistema, conforme a la ley
23661, los que atenderá con las partidas presupuestarias que a
tales fines les fueran asignadas a la administración Nacional del
Seguro de Salud.
Esta norma fue derogada por el artículo 10 del decreto 53/98 (B.O
20/01/1998), el cual crea la Administración de Programas Especia-
les como organismo descentralizado de la Administración Pública
Nacional en jurisdicción del Ministerio de Salud con personalidad
jurídica propia y con un régimen de autarquía administrativa, eco-
nómica y financiera.
Este organismo tendrá como objetivo la implementación y ad-
ministración de los recursos afectados al apoyo financiero de los
agentes de Salud y a los planes y programas de salud destinados a
los beneficiarios de Sistema, conforme la ley 23.661.
La administración de Programas Especiales funciona con una
Gerencia General, una Gerencia de Prestaciones y una Gerencia de
Control de Gestión.
1228 La Actuación de la Administración...

Los Objetivos de la Gerencia General son:

a) Instrumentar la implementación y la administración de los
recursos afectados a los planes y programas de salud provenientes
del Fondo Solidario de Redistribución y otras fuentes alternativas
de financiación, destinados a los beneficios del Sistema conforme
a la ley 23.661.
b) Elaborar y diseñar normas de otorgamiento de subsidios y
programas especiales, reprogramar los ya existentes.
c) Confeccionar el presupuesto previsto para cada programa, de
acuerdo a la utilización esperada.
d) Garantizar el acceso a las prácticas de alta complejidad a los
beneficiarios del Sistema Nacional de Obras Sociales.
e) Entender en la determinación de las prestaciones e insumos
que integren los programas especiales, determinando su costo y
fijando valores de referencia en función de los precios que cotizan
en el mercado.
f) Determinar los procedimientos e instrumentos administrati-
vos para acceder a los subsidios y para efectuar la correspondiente
rendición de cuentas.
g) Garantizar el cumplimiento de la ley 24.455.
En cuanto a los objetivos de la Gerencia de Prestaciones cabe
destacar como responsabilidad primaria garantizar la eficacia y
eficiencia del sistema de prestaciones, asegurando con sus acciones
uniformidad en la cobertura, similar calidad de prestación e igual
nivel de accesibilidad.
Sus facultades son:
a) Evaluar las solicitudes y su procedencia determinando si la
prestación solicitada se adecua a las indicaciones médicas.
b) Verificar que los prestadores propuestos por el Agente de Salud
se encuentren en el registro correspondiente.
c) Confeccionar el listado pormenorizado de los insumos y pres-
taciones de cada Programa.
d) Fijar valores de referencia en función de los estudios que realice
el organismo para cada una de las prácticas cubiertas.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1229

e) Verificar que la prestación solicitada haya sido ejecutada

cuando el Agente efectúe la correspondiente rendición de cuentas
o solicite un reintegro.
La Gerencia de Control de Gestión tiene como responsabilidad
primaria:
Administrar y verificar desde su inicio, los requisitos a reunir por
los subsidios, previo a la intervención de la Gerencia de Prestaciones.
Realizar tareas, registros y controles económico financieros.
Sus facultades son:
a) Receptar la solicitud de los subsidios.
b) Verificar que la documentación aportada cumpla con las nor-
mas administrativas dictadas por el organismo.
c) Verificar que el beneficiario que requiere la prestación o el
insumo solicitado a ser subsidiado se encuentre en los padrones
correspondientes al Agente del Seguro solicitante.
d) Determinar los instrumentos administrativos necesarios para
acceder a los subsidios, con mecanismos que procuren celeridad y
transparencia a los otorgamientos.
e) Enviar a la Gerencia de Prestaciones las solicitudes una vez
verificadas.
f) Realizar todas las registraciones contables inherentes a los
movimientos de los fondos administrados.
g) Entregar el monto solicitado al Agente del Seguro una vez
aprobado el subsidio.
h) Realizar el control de la ejecución de los subsidios otorgados.

G. Riesgos del Trabajo. Gestión del Sistema. Ley 24.557

1) Aseguradoras de riesgos del trabajo

La gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la
Ley de Riegos de Trabajo está a cargo de entidades de Derecho Pri-
vado, previamente autorizadas por la Superintendencia de Riegos
del Trabajo y por la Superintendecia de Seguros de la Nación. Se de-
nominan Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART), a aquellas que
reúnan los requisitos de solvencia financiera, capacidad de gestión
y demás recaudos previstos normativamente (art. 26).
1230 La Actuación de la Administración...

Las ART tienen como único objeto el otorgamiento de las pres-

taciones que establece la ley 24.557, en el ámbito que ellas mismas
determinen. Sin perjuicio de ello, pueden también contratar con sus
afiliados el otorgamiento de las prestaciones dinerarias previstas en
la legislación laboral para los casos de accidentes y enfermedades
inculpables; y la cobertura de las exigencias financieras derivadas
de los juicios por accidentes y enfermedades del trabajo con funda-
mento en leyes anteriores.
Para estas dos últimas circunstancias, la ART puede fijar libre-
mente la prima debiendo llevar una gestión económica y finan-
ciera separada de la que corresponda al funcionamiento de la ley
de Riesgos de Trabajo, y estando ambas operatorias sometidas a la
normativa general en materia de seguros.
Las prestaciones previstas en la LRT según su artículo 23, están
a cargo de las ART y se financian con una cuota mensual a cargo
del empleador. Para la determinación de la base imponible se apli-
carán las reglas de la ley 24.241 (artículo 9°), incluyéndose todas las
prestaciones que tengan carácter remuneratorio a los fines del SIPA.
La cuota debe ser declarada y abonada conjuntamente con los
aportes y contribuciones que integran la CUSS. Su fiscalización,
verificación y ejecución están a cargo de la Aseguradora.
La autorización para funcionar conferida a una ART es revocable
conforme al artículo 26, por las siguientes razones:
a) Por las causa y procedimientos previstos en la LRT, en la ley
20.091, y en sus respectivos reglamentos;
b) Por omisión de otorgamiento íntegro y oportuno de las pres-
taciones de la LRT, y
c) Cuando se verifiquen deficiencias graves en el cumplimiento
de su objeto que no sean subsanadas en los plazos que establezca
la reglamentación.

2) Superintendencia de Riesgos del Trabajo

Este organismo es creado por la ley 24.557 que depende de la

secretaria de Seguridad Social de Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación, sus principales funciones son:
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1231

- Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad

del trabajo.
- Supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las aseguradoras
de riego de trabajo (ART).

- Garantizar que se otorguen las prestaciones médico-asisten-

ciales y dinerarias en caso de accidente de trabajo y enfermedades
profesionales.

- Promover la actividad previsional para conseguir ambientes

laborales sanos y seguros.

- Imponer las sanciones previstas en la ley 24.557.

- Mantener el Registro Nacional de Incapacidades Laborales en

el cual se registran los datos identificatorios del damnificado y su
empresa, época del infortunio, prestaciones abonadas incapacidades
reclamadas y además, elaborar los índices de siniestralidad.

- Supervisar y fiscalizar a las empresas auto aseguradas y el cum-

plimiento de las normas de higiene y seguridad del trabajo en ellas.

El objetivo primordial de la Superintendecia de Riesgos del Tra-

bajo es garantizar el efectivo cumplimiento del derecho a la salud
y seguridad de la población cuando trabaja. Por ello, en base a las
funciones que la ley establece, centraliza su tarea en lograr trabajos
decentes preservando la salud y seguridad de los trabajadores, pro-
moviendo la cultura de la prevención y colaborando con los com-
promisos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de
la Nación y de los Estados provinciales en la erradicación del trabajo
infantil, en la regularización del empleo y en el combate del trabajo
no registrado.

La Superintendencia de Riegos del Trabajo posee un área deno-

minada Sistema Integrado de Atención al Público (SIAP), ámbito a
través del cual los ciudadanos reciben asesoramiento y pueden hacer
el seguimiento exhaustivo de sus trámites y efectuar denuncias,
hecho que distingue a este organismo dentro de la Administración
Pública (27).

 (27)  Noticia SRT, Boletín periódico de SRT 20/07/2004., Ed n° 3.

1232 La Actuación de la Administración...

Este verdadero puente de doble vía entre la gente y la Superin-

tendencia de Riesgos del Trabajo dispone de tres carriles de comu-
nicación:
La atención personal y directa, la recepción telefónica y enlace
informático.
El SIAP, además, dispone de un sector Quejas y Reclamos, donde
se recepcionan las denuncias que llegan a través de todas las vías
habilitadas a tal efecto (teléfono, fax, correo postal o electrónico).
También por vía informática la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo hace saber a los sujetos beneficiaros cuando denunciar si el
empleador no esta afiliado a ninguna ART, no cumple con las nor-
mas de seguridad e higiene en el trabajo o no brinda los elementos
de seguridad personal necesarios para el trabajo.
Igualmente para el caso de que la ART demore la autorización
de prácticas terapéuticas o en brindar efectivamente la prestación;
demore la realización de interconsultas indicadas por la Comisión
Médica; disponga la internación en centros asistenciales con menor
complejidad que la adecuada; incumpla los plazos para fijar la in-
capacidad; incumpla con un dictamen que indica prestaciones en
especie; no notifique a los derecho-habientes de los antecedentes a
presentar a la ART; no notifique el alta; no pague la prestación dine-
raria a los derecho habientes en caso de acción mortal, no pague la
prestación dineraria que corresponde o la pague fuera del término
o sin los intereses que, en este último caso, corresponden; no pague
la prestación por incapacidad laboral temporaria; no realice los
exámenes médicos obligatorios; no reintegre gastos o prestaciones
en especie no brindadas; no reintegre gastos por servicio de sepelio;
pague prestaciones de menos monto que el estimado por el trabaja-
dor; o rechace tomar a su cargo un accidente de trabajo.
El sujeto beneficiario tendrá derecho a denunciar ante la Super-
intendencia si las comisiones médicas emiten dictámenes pocos
precisos o registran demoras en la emisión de dictámenes.
Como bien puede observarse la reseñada gestión de la Super-
intendencia de Riegos del Trabajo encuadra en lo prescripto en el
artículo 42 de la Constitución Nacional en cuanto a establecer pro-
cedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, así
como respecto al deber de información.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1233

En orden a esta última cuestión, ha de puntualizarse que las

regulaciones relativas a la actividad publicitaria persigue el fin de
dar acabada tutela a una prerrogativa que a partir de la reforma
constitucional de 1994 se encuentra, expresamente prevista en el
artículo precedentemente citado, esto es el derecho de los consu-
midores y usuarios de bienes y servicios a recibir una información
adecuada y veraz (28).
El derecho a una información veraz es uno de los pilares funda-
mentales en los que descansa toda relación de consumo saludable,
pues solo garantizando la debida observancia de esta prerrogativa,
el consumidor (el beneficiario en materia de Seguridad Social) estará
en posición de contar con los datos necesarios para poder evaluar, de
acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta la
adquisición de tal o cual producto o la contratación de determinado
servicio, sin estar sujeto más que a la suerte de haber hecho una
buena elección, garantizándose de esta forma, la debida protección
de sus intereses económicos.
Ello así, pues el deber de información se expande a todo el or-
denamiento jurídico como un principio general que posibilita una
convivencia social pacífica y armoniosa, operado preventivamente
a fin de garantizar la indemnidad de los sujetos involucrados (29).

H. Comisiones Médicas. Función, distribución y competencia

territorial  (30)
Las Comisiones Médicas tienen como función determinar la
disminución de la capacidad laboral de las personas incorporadas
en el Sistema Integrado Previsional argentino y determinar las in-
capacidades derivadas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales.
Para ello, la Comisión Médica que interviene en cada caso emite
un dictamen técnicamente fundado de acuerdo a los procedimientos

 (28)  MAFFEI DE BORGHI, LILIA MABEL, Seguridad Social, Relaciones de

Consumo, Derecho y Economía en Ciencia, Técnica y Poder Judicial, p. 318 y sigtes,
Relaciones de Consumo Derecho y Economía, Academia Judicial Internacional,
Edición LA LEY, 2006.
 (29)  LOVECE, GRACIELA, La relación médico paciente. El cumplimiento de la
obligación de informar, p.518, Rev. J.A. 2005-II.
 (30)  http://www.noticias-librodar.com.ar
1234 La Actuación de la Administración...

establecidos y con la aplicación de los contenidos de las Normas de

Evaluación, Calificación y Cuantificación de Invalidez (Baremo).
Las Comisiones Médicas realizan también la evaluación de otros
beneficios previsionales como:
- Ley 20.475 (minusválidos).
- Ley 20.888 (ciegos).
- Ley 24.347 (edad avanzada).
En colaboración con Anses: determinación de invalidez en solici-
tantes y beneficiarios de leyes 18.037 y 18.038 de todo el país y deter-
minación de invalidez en derechohabientes de las mencionadas leyes.
Examen Médico de trabajadores autónomos que ingresen al
Sistema Integrado Previsional Argentino (decreto 300/97).
En todo el país funcionan cuarenta y un (41) Comisiones Médi-
cas Periféricas y una (1) Comisión Médica Central con asiento en la
Capital Federal. Están integradas por cinco médicos que son selec-
cionados mediante concurso público de oposición y antecedentes.
Los dictámenes que las Comisiones Médicas emiten son recurri-
bles ante la Comisión Médica Central y los dictámenes de la Comi-
sión Médica Central son recurribles, mediante patrocinio letrado,
ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.
El procedimiento de las comisiones médicas en materia de
Riesgos de Trabajo está previsto en la resolución (SRT) 1314/10, del
03/09/2010 (B.O. del 08/09/2010).
El procedimiento referido al Retiro por Invalidez esta regulado
por los artículos 49, 50 y 52 de la ley 24.241.

I. Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios

(RENATEA)
El registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios fue
creado por el artículo 106, inc. 6° de la ley 26.727 (B.O. 28/12/2011) que
sustituyó el artículo 7° de la ley 25.191, actúa como entidad autárquica
en jurisdicción del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
El Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores
Agrarios, (RENATEA), absorbe las funciones y atribuciones que
desempeñara el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Em-
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1235

pleadores (RENATRE), a partir de la vigencia de la ley que aprueba

el régimen de trabajo agrario.
Deberán inscribirse obligatoriamente en el RENATEA los em-
pleadores y trabajadores agrarios comprendidos en el ámbito de
aplicación del régimen de trabajo agrario.
Entre las atribuciones más importantes, éste registro, es el en-
cargado de expedir la Libreta de Trabajador Agrario, de administrar
el sistema integral de prestaciones por desempleo y servicio de se-
pelio y de fiscalizar el cumplimiento de la ley vigente, la cual tiende
a evitar el desarrollo del trabajo agrario no registrado. Para hacer
más efectivo el trabajo de control y de registración, se cuenta con
delegaciones en todo el territorio nacional.
Conforme al artículo 106 inc d) de la ley 26.727, que incorpora a
la ley 25.191 el artículo 8° ter. el RENATEA propenderá a reflejar en
su estructura la representación de los distintos sectores sociales,
productivos y gubernamentales que integran y/o se relacionan con
la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones en todo
el territorio nacional. Para el cumplimiento de sus fines contará
con una red de oficinas regionales dependientes técnica y funcio-
nalmente del mismo, constituyendo sus cabeceras en el ámbito de
las delegaciones regionales y/o gerencias de empleo y capacitación
laboral u otras dependencias del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social y la cantidad de subsedes que considere necesarias
a efectos de lograr el fiel cumplimiento de sus funciones, para lo
cual podrá celebrar acuerdos con las autoridades de jurisdicciones
provinciales y/o municipales.
El gobierno y la administración del RENATEA estarán a cargo de
un Director General y de un Subdirector General que reemplazará
a aquel en caso de ausencia o impedimentos temporarios.
Ambos funcionarios serán designados por el Poder Ejecutivo
Nacional a propuesta del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social y sus cargos serán rentados.
Un síndico titular y un suplente designados por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social tendrán por función fiscalizar y
vigilar todas las operaciones contables, financieras y patrimoniales
del RENATEA y asimismo tendrán los derechos y obligaciones que
establezca la reglamentación.
1236 La Actuación de la Administración...

Cabe destacar que el registro contará con un Consejo Asesor

integrado por igual número de representantes de los empleadores
y de los trabajadores de la actividad agraria, por representantes del
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, del Ministerio de Agri-
cultura, Ganadería y Pesca y del Ministerio de Ciencia, Tecnología
e Innovación Productiva, así como por representantes de otros sec-
tores sociales vinculados a la actividad agraria en cualquiera de sus
especializaciones, conforme lo determine el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social.
El número de miembros del Consejo y el término de duración de
sus funciones serán establecidos en la reglamentación (artículo 9º,
ley 25.191, sustituido por artículo 106 inc. e) de la ley 26.727).

J. Fondo Nacional de Empleo. Prestación por desempleo ley 24.013

La ley 24.013 crea el Fondo Nacional de Empleo, con el objeto
de proveer al financiamiento de los institutos, programar acciones,
sistemas y servicios contemplados en la citada ley (artículo 143).
Conforme el artículo 144 de la misma el Fondo Nacional de Em-
pleo se constituirá con recursos de dos tipo distintos:
1) Aportes y contribuciones establecidos en el artículos 145, inc
a) a fin de que el Fondo financie el Sistema Integral de Prestaciones
por desempleo;
2) Los recursos previstos en los incisos b) y c) del artículo 145, a
fin de que el Fondo financie programas y proyectos tendientes a la
generación de empleo productivo y los servicios administrativos,
de formación y de empleo encomendados al Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social.
El artículo 149 de la ley 24.013 establece que el Fondo Nacional
del Empleo se constituirá como Cuenta Especial presupuestaria en
jurisdicción del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Las sumas recaudadas para este Fondo no podrán destinarse a otro
fin que el expresamente dispuesto en la ley.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tendrá a su
cargo la administración y gestión del Fondo Nacional de Empleo.
Las prestaciones que establece la ley 24.013 para la protección de
los trabajadores desempleados se gestionan en la Administración
Nacional de Seguridad Social.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1237

VII. Facultades Jurisdiccionales de la Administración

de Seguridad Social
En el caso “López de Reyes, María c/ Instituto de previsión Social”
la Corte Suprema, a fin de que puedan recocerse facultades juris-
diccionales de la administración, comenzó a requerir la existencia
de un control judicial suficiente (31).
En el precedente citado se cuestionaba una decisión denegatoria
de jubilación por invalidez y se cuestionaba la constitucionalidad de
la le 14.236, que permitía un recurso judicial limitado a la revisión
del derecho –inaplicabilidad de ley o doctrina legal– excluyendo
la revisión de los hechos. La corte entendió que esa limitación no
afectaba el control judicial suficiente y por lo tanto, no había que
formularle reproche constitucional.
En tal sentido el alto Tribunal sentó doctrina en el sentido que es
improcedente la impugnación de inconstitucionalidad del artículo
14 de la ley 14.236, en cuanto limita la intervención del tribunal ju-
dicial de alzada a las cuestiones de derecho –inaplicabilidad del ley
o doctrina legal– y no de los hechos porque lo que el ordenamiento
jurídico vigente demanda es el cabal respeto de la garantía consti-
tuida por la certeza de que las decisiones de los organismos admi-
nistrativos que ejercen funciones de tipo jurisdiccional, quedarán
sujetos a control judicial suficiente.
Sin necesidad de norma expresa, los jueces que intervienen por
vía del recurso, poseen la potestad de revocar o anular la decisión
administrativa sobre los hechos controvertidos, cuando ella fuera
suficientemente irrazonable, o se apoyara tan solo en la voluntad
arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o implicaría la dene-
gación de la defensa en juicio (32).
La ampliación del ámbito judiciable se advierte tanto en el plano
orgánico como objetivo, en lo que concierne al primero de estos as-
pectos se judicializa parcialmente la actividad de la administración
admitiéndose desde una jurisdicción administrativa primaria más
generalizada, como acontece en Estados Unidos, hasta la limitada
función jurisdiccional que se reconoce a entes o agencias que gozan

 (31)  CS,Fallo 244: 548.

 (32)  CS, Fallo 244:548; 247:344; 248:501.
1238 La Actuación de la Administración...

de independencia funcional (aunque no orgánica), dejando a salvo

la potestad de los jueces para llevar a cabo la revisión final de dicha
actividad jurisdiccional, con amplitud de debate y prueba, que es lo
que sucede en el caso argentino (33).
Desde el punto de vista legislativo cabe puntualizar que las reso-
luciones de la Administración Nacional de Seguridad Social tienen
una vía recursiva administrativa y una vía judicial. No es necesario
agotar la primera para habilitar la instancia judicial, cuyo proce-
dimiento esta regulado en al ley 24.463, modificada por ley 24.655,
que dispuso en su artículo 15 que “las resoluciones de la Adminis-
tración Nacional de Seguridad Social podrán ser impugnadas ante
los Juzgados Federales de Primera Instancia de Seguridad Social
de la Capital Federal y ante los Juzgados Federales con asiento en
las provincias, dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo
25 inciso a) de la ley 19.549 (90 días) mediante demanda de cono-
cimiento pleno, que tramitará por las reglas del proceso sumario
previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con las
modificaciones introducidas en la presente ley. La Administración
Nacional de Seguridad Social actuará como parte demandada. Para
la habilitación de la instancia no será necesaria la interposición de
recurso alguno en sede administrativa”.
La Anses dicta resoluciones en orden a los beneficios previs-
tos en los regímenes de las leyes 24.013 (desempleo), 24.241 y sus
modificaciones (jubilaciones y pensiones) y 24.714 (asignaciones
familiares).
El artículo 15 de la ley 24.241, establece que “cuando la resolución
otorgante de la prestación estuviera afectada de nulidad absoluta
que resultara de hecho o actos fehacientemente probados, podrá
ser suspendida, revocada, modificada o sustituida por razones de
ilegitimidad en sede administrativa, mediante resolución fundada,
aunque la prestación se hallare en curso de pago”.
Cabe destacar aquí que la actuación jurisdiccional de la Admi-
nistración debe adecuarse a lo que ha dado en llamarse la Tutela
Jurisdiccional efectiva, como una garantía exigible no sólo en el
ámbito de la justicia sino también en el de la Administración.

 (33)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Las fuentes de la Constitución Nacional y el

Derecho Administrativo, Rev. LL 06/06/07.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1239

Esta tutela deriva en lo que hace a nuestro orden constitucional

Nacional, del principio de “afianzar la justicia”, como lo afirma el
preámbulo de la Constitución Nacional, así como el derecho de
peticionar a las autoridades, (artículo 14), la garantía del debido
proceso adjetivo (artículo 18) y la acción de amparado (artículo 43).
Asimismo en el ámbito de la provincia de Buenos Aires ha sido
también incorporada en el artículo 15 de su Constitución, que es-
tablece: “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva,
el acceso irrestricto a la justicia, a la gratuidad de los trámites y la
asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la
inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán deci-
dirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dila-
ciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave”.
Desde otro punto de vista la tutela administrativa efectiva emerge
principalmente de los Tratados Intencionales de Derechos Humanos
con jerarquía constitucional (artículo 75, inc 22, CN), tales como
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(artículos 8º y 10) y la Convención Americana de los Derechos Hu-
manos (artículos 8º y 25).
Al respecto la Tutela Administrativa Efectiva se funda princi-
palmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
(artículo 2º, ap, 3 incisos a y b), toda vez que este –a diferencia de los
demás– hace expreso reconocimiento del derecho esencial a recurso
efectivo ante autoridad competente administrativa o de cualquier
especie (34).

VIII. Competencia Nacional y Provincial en materia

de Seguridad Social
El artículo 75. inc. 12 faculta al Congreso de la Nación para dic-
tar entre otros el Código del Trabajo y Seguridad Social en cuerpos
unificados o separados, de modo que las normas de Seguridad Social
dictadas por el Poder Legislativo Nacional revisten el carácter de

 (34)  MUÑOZ RICARDO ALBERTO (H), La tutela administrativa efectiva, LA

LEY, 29/03/12.
1240 La Actuación de la Administración...

derecho común tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia

de la Nación a partir del caso “Riveros de Pacheco, fallos 294:430”.
Ello, de acuerdo con lo establecido por la citada cláusula cons-
titucional, no altera las jurisdicciones locales, salvo que las cosas
o las personas dieran origen a la competencia federal de carácter
excepcional.
Sin perjuicio de la facultad acordada al Congreso Nacional por
el artículo 75, inc 12, cabe efectuar algunas salvedades referidas
a los Estados provinciales para establecer, como consecuencia
de lo determinado por los artículos 121 y 122 de la Constitución
Nacional, regímenes de Seguridad Social para los agentes de su
Administración Pública y para los Magistrados y Funcionarios de
sus tribunales, por ser ello una de las exigencias de sus respetivas
autonomías locales.
Asimismo cabe destacar que el poder de policía conservado por
las provincias (CS fallos 283:386 y 298:569, entre otros), que también
se ejerce para reglamentar el ejercicio de sus profesiones llamadas
liberales, se proyecta sobre el campo de la Seguridad Social y afecta
a las personas que ejercen tales profesiones.  (35)
Como consecuencia de lo expuesto las provincias cuentan con
sus propios regímenes y organismos previsionales, llamadas Caja
Provinciales de Previsión.
El artículo 125, último párrafo de la Constitución Nacional pres-
cribe que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden con-
servar organismos de Seguridad Social para los empleados públicos
y los profesionales.
Estos regímenes provinciales coexisten con el nacional, y los
servicios prestados bajo su ámbito son reconocidos y computados
entre sí mediante el Régimen de Reciprocidad. De manera que un

 (35)  CS, caso “Pertusso, Catalina Nilda sobre desafiliación”, Sentencia del 08
/07/1980; ver dictamen del Ex Procurador General de la Nación Mario Justo López
del 23/03/1980.
BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Principios Constitucionales de Derecho del
Trabajo (individual y colectivo) y de la Seguridad Social en el artículo 14, bis., p. 537,
en Suplemento extraordinario art. 14 bis de la Constitución Nacional, publicado por
la Revista Derecho del Trabajo y Seguridad Social, año 1981, Punto XXVII.
SAGÛES, PEDRO NESTOR, Elementos de Derecho Constitucional, t. II, p.297,
Astrea.
 Lilia Mabel Maffei de Borghi 1241

trabajador que ha prestado servicios en la Administración Pública

de una provincia, y luego servicios autónomos o en relación de
dependencia, correspondientes al régimen nacional, puede hacer
valer la totalidad de ello, sea que solicite su beneficio en el Sistema
Nacional de Previsión o en la Caja provincial
A tal fin el tema fue regulado por el artículo 6º del decreto 9316/46
reformado por el artículo 25 de la ley 14.370 y posteriormente por
el artículo 80 de la ley 18.037, cuyo texto en la actualidad está dado
por el artículo 168 de la ley 24.241.
La ley 25.629 promulgada el 23/08/2002 introduce la modifica-
ción más importante en la regulación del tema desde la vigencia del
decreto 9316/46.
El sistema de transferencia de aportes entre caja otorgante y caja
reconocedora de servicios capitalizados al 4 % de interés anual, per-
dió vigencia en 1969 como consecuencia de la inflación aparecida
en la década del 50, que implicaba transferencia de pequeñas sumas
de dinero. Este sistema renace en 1994 con la sustitución efectuada
al artículo 80 de la ley 18.037 por el artículo 168 de la ley 24.241,
su recreación resultó plasmada sólo en la legislación por cuanto
a excepción de las disposiciones contenidas en el decreto 78/94
nunca se reglamentó su aplicación, razón por la cual no existieron
transferencias del régimen nacional a otros regímenes provinciales
o municipales.
La ley 25.629 es un modelo que utiliza el sistema de prorrata o
prorrata tempore aplicado en los convenios internaciones de coor-
dinación (36).
La citada ley autoriza en su artículo primero, al Poder Ejecutivo
Nacional para celebrar acuerdos a través de la Secretaria de Segu-
ridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
con gobiernos provinciales y municipales, con el objeto de estable-
cer un sistema de cómputo recíproco para el pago de los beneficios
previsionales, incluidas las prestaciones por invalidez y pensiones
por fallecimiento del afiliado o beneficiario.

 (36)  PAGANINI, MARIO, De la reciprocidad jubilatoria a un sistema de

coordinación entre regímenes de Seguridad Social, Revista Jubilaciones y Pensiones
n° 90, año 2006.
1242 La Actuación de la Administración...

IX. Conclusión
De lo hasta aquí expuesto se advierte que la actuación de la Ad-
ministración en el ámbito Previsional y de la Seguridad Social en
nuestro país cuenta con una amplia regulación constitucional, legal
y reglamentaria con la cual se pretende alcanzar el bienestar social.
Al respecto cabe señalar que esta actividad deberá tener presente
la dinámica de los hechos que atañen a la Seguridad Social y dan
sustento al cambio social (37).
Ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas
concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado o
para corregir algunas derivaciones del sistema económico, sino de
dirigir la marcha entera de la sociedad, y aún de modificar su es-
tructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar
a toda la población. El estado social se presenta ante todo como un
aparato prestacional (38). Por ello cabe hablar en adelante no de la
administración del estado social, sino de la administración social
prestadora (39)
Ello así, pues el hombre es el centro del orden jurídico y la dig-
nidad humana es el valor básico fundamentador de los Derechos
Humanos que tienden a explicitar y satisfacer las necesidades de la
persona en su esfera moral.
En este sentido será relevante la actividad tanto del Poder Eje-
cutivo, Legislativo y Judicial, como también de los demás órganos
de control incorporados a la Constitución por la reforma de 1994, la
cual está condicionada como fundamento obligatorio por las nor-
mas de la Ley Fundamental, como asimismo por las Declaraciones
y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos a los cuales
les reconoce jerarquía constitucional.

 (37)  MOIX MARTÍNEZ, MANUEL, Bienestar Social, Trivium SA, Madrid 1986, y
su cita MORRIS G. FOX. Report of the Pre-Conference Working Party, ps. 8-12, en New
Strategies for Social Development. Role of Social Welfare, Proceedings of the XVth
International Conference on Social Welfare, Manila, Philippines, September 6-12, 1970.
 (38)  FERNANDEZ, BETTINA, Garantizar la dignidad humana: una obligación
de preeminencia para el Estado. Sucinto repaso por los derechos económicos, sociales y
culturales, Suplemento constitucional n°3, LA LEY, 11/05/12 y su cita de SANTAMARÍA
PASTOR, JUAN ALFONSO, Fundamentos de derecho administrativo I, Centro de
estudios Ramón Areses, 1988.
 (39)  RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, JOSÉ MARÍA, La administración del estado
social, p.90 y sigtes., Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 2007.
 Capítulo XXXII

Procedimiento administrativo
y derecho internacional

Alberto M. Sánchez (*)

Sumario: I. Introducción.- II. La Globalización.- III. Derecho Internacional

y Derecho de la integración.- IV. Incidencia de las normas de integración
en el derecho interno.- V La importancia de los principios.- VI. Procedi-
miento Administrativo y principios. A. Principio de legalidad. B Principio
del debido procedimiento. C. Principio de impulso de oficio. D. Principio
de razonabilidad. E. Principio de imparcialidad. F. Principio de informa-
lismo. G. Principio de presunción de veracidad. H. Principio de celeridad.
I. Principio de eficacia. J. Principio de verdad material. K. Principio de
participación. L. Principio de simplicidad. M. Principio de uniformidad.
VII. La Normación Internacional en la Materia. A. Derecho de petición a
las autoridades. B. Derecho al debido proceso.- VIII. Conclusiones.

I. Introducción
Abordar un tema como el propuesto exige formular algunas
aclaraciones preliminares.
Hablar de procedimiento administrativo implica, en nuestro
medio, mencionar el derecho eminentemente local. Como es bien
sabido, la legislación de normas procedimentales forma parte del
conjunto de atribuciones no delegadas por las provincias a la Na-
ción, de modo que su elaboración compete a los Estados locales. Se
convierte, así, en materia de diferenciación entre ellos.
Por otra parte, el orbe asiste hoy, desde hace ya más de medio
siglo, a un inédito fenómeno de globalización, que trae aparejado un

(*) Doctor en Derecho. Académico Correspondiente de la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de la Academia de Ciencias Sociales de
Mendoza. Profesor de postgrado en las Universidades Austral, Nacional de Córdoba,
Nacional de Cuyo y Nacional del Noreste.
1244 Procedimiento administrativo y derecho internacional

proceso aparentemente antagónico con el anterior. Lo global busca

acortar diferencias, limar contrastes, homogeneizar. Por ende, a pri-
mera vista, parecieran enfrentarse una manifestación normativa que
busca la primacía de lo local, con un nuevo paradigma que parece
procurar la homogeneidad.
Sin embargo, la confrontación no necesariamente debe ser tal. La
globalización, que es un dato de la realidad, a mi juicio irreversible,
es de suyo neutra: depende de cómo se la instrumente. Puede ser
una herramienta altamente peligrosa si se la emplea para lograr lo
que se ha dado en llamar el “pensamiento único”, pero puede ser
francamente plausible si es vehículo de la hermandad universal del
género humano. Por tanto, en lugar de denostarla o temerle, debemos
aprender a manejarla.
No es ésta una visión ingenua. No se me escapa que no es la
tendencia actual y que los centros de poder, siempre pragmáticos
y utilitaristas, tienen otros planes. No obstante, la historia reciente
demuestra cómo otras ideas que pudieron ser consideradas aun más
utópicas hoy son una realidad tangible y consolidada. Baste men-
cionar el sueño de una Europa unida, que llevó a Robert Schuman a
proponer la Comunidad del Carbón y del Acero cuando no se habían
cumplido cinco años del fin de la segunda guerra mundial. ¿Quién
no hubiese tildado de utópico al Padre de Europa en ese momento?
Objetivos claros y voluntad operante llevaron a construir lo que es
hoy la Unión Europea usando como cimientos los escombros, ma-
teriales y anímicos, de la Europa de postguerra.
Pienso que debe leerse la globalización desde esta perspectiva.
Nunca como hoy las posibilidades de conocimiento son tan elevadas;
nunca como hoy las barreras y los prejuicios se han desmoronado;
nunca como hoy la comunicación es tan sencilla e instantánea. Se
trata, por tanto, de asumir esas ventajas antes impensables que brin-
da la globalización y poner en diálogo las diversas culturas, no con
el ánimo de homogeneizarlas, sino con el afán de encontrar puntos
de equilibrio que permitan una convivencia armónica y fructífera
para todos.
El Derecho puede –y debe– ser un instrumento eficaz para ello.
Ese gran iusnaturalista que es Alfred Verdross colocaba, como una
de las bases sociológicas del derecho internacional, lo que llamaba
“principios jurídicos coincidentes”, es decir, un haz de convicciones
 Alberto M. Sánchez 1245

que son universales y atemporales y que permiten que los pueblos

puedan encontrar coincidencias, aun a pesar de las profundas
diferencias culturales que ostentan (1). Seguía, así, la enseñanza
de Cicerón, quien un siglo antes de Cristo afirmaba: “Hay una ley
verdadera, la recta razón inscripta en todos los corazones, inmu-
table, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus
mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas; pero ya sea
que ordene o que prohíba, nunca se dirige en vano a los buenos ni
deja de atemorizar a los malos. No se puede alterar por otras leyes,
ni derogar alguno de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el
Senado, ni el pueblo pueden librarnos de su imperio; no necesita
intérprete que la explique; es la misma en Roma que en Atenas,
la misma hoy que mañana y siempre una misma ley inmutable y
eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos”
(Tratado de la República).
Por otro lado, es claro que es esencial conservar la identidad, de
modo que ese diálogo y esos principios coincidentes no tengan como
meta uniformar las culturas. La pluralidad de enfoques es lo que da
riqueza al intercambio. Por eso el maestro Pedro J. Frías decía que
debemos convertirnos en ciudadanos “glocales”, es decir, globales y
locales al mismo tiempo. Un pie colocado en lo global, para adquirir
una mirada universal, y el otro en lo local, para no perder identidad.
Es que sólo desde lo que se es y desde lo que se cree es posible el
intercambio fecundo. Cuando esto no ocurre, estamos en el plano
del sojuzgamiento y de la opresión.
Por lo dicho, el desafío, en el tema que nos ocupa, es descubrir
algunos principios comunes que deberían ser reconocidos en
las diversas normas procedimentales locales, por ser expresión
de esos “principios jurídicos coincidentes” que actúan como
cimiento del derecho internacional. Así, el derecho local tendrá
también esa doble vertiente: reconocerá el valor de lo universal y
reafirmará aquello que, sin negar lo primero, es signo distintivo
de identidad.
A fin de poder adentrarnos en ese análisis, es menester decir
algo sobre la globalización y luego situar el derecho internacional
en ese contexto.

 (1)  VERDROSS, ALFRED, Derecho Internacional Público, p. 14, Aguilar, Madrid, 1978.
1246 Procedimiento administrativo y derecho internacional

II. La Globalización
Como se ha dicho ya, hay un antes y un después, en la conside-
ración de las normas jurídicas, como consecuencia de la irrupción
de la globalización, nacida a partir de la segunda mitad del siglo XX.
Por ello, es imprescindible aunque sea enunciar algunos postulados
vinculados a este tema, a los efectos de que podamos reflexionar
sobre sus verdaderos alcances y contenidos.
Diré primero que la globalización es un fenómeno de nuestro
tiempo, nacido con el desarrollo de los medios de comunicación y
de información. Es la posibilidad de la comunicación instantánea
la que la define. No comparto por ello algunas teorías que la sitúan
en un pasado más remoto como, por ejemplo, en el descubrimiento
de América. La globalización no es el conocimiento integral de lo
mundial, sino precisamente la interdependencia que genera este
fenómeno de relativización de las fronteras.
En segundo lugar, como ya se ha dicho, la globalización es un
fenómeno neutro, que de suyo no es ni positivo ni negativo. Será
negativo en la medida en que contribuya a la implementación de
lo que se denomina el pensamiento único, de las hegemonías, del
unilateralismo; pero va a ser muy positivo si lo convertimos en una
herramienta fundamental para fortalecer la hermandad universal
del género humano, para acentuar los regionalismos, para fomentar
el multiculturalismo.
También hay que entender que la globalización no genera de-
pendencias, sino interdependencias. No existen hoy países autosufi-
cientes, no hay países que puedan autoabastecerse completamente,
sino que de todos los países de la comunidad internacional puede
predicarse la misma nota que caracteriza a la persona humana:
necesitan de los demás para su desarrollo y perfección.
En cuarto lugar, la globalización ha incidido decididamente en
los diseños de política exterior de los Estados, al punto de haber des-
echado algunas formas de política exterior antes posibles, como era
por ejemplo el aislacionismo. Como contrapartida, se desarrollan
hoy otras con muchísima fuerza, como son los regionalismos y la
conformación de bloques continentales.
Un quinto postulado es que la globalización relativizó el concepto
de soberanía, haciéndonos abandonar aquella concepción de sobe-
 Alberto M. Sánchez 1247

ranía absoluta de Bodin y dando lugar a formas de relacionamiento

jurídico-político antes impensadas, como por ejemplo el derecho
comunitario.
Finalmente, debemos entender de una vez por todas que la glo-
balización es un dato de la realidad, que es irreversible e inexorable
y sobre el cual de nada sirve asumir posiciones caprichosas de re-
chazo, viendo en ella la madre de todos los males. Por el contrario, lo
realmente valioso es trabajar para dotar a este fenómeno de nuestro
tiempo de características positivas que sirvan a todos los países,
económicamente desarrollados, subdesarrollados o emergentes.
En definitiva la globalización ha producido un nuevo paradigma
que tiene raíces culturales y que ha incidido de modo notable en
nuestra época, de modo que hoy nos es imprescindible aprender
aquella doble mirada ya mencionada. Aparecen así infinidad de
ejemplos que nos hablan de la necesidad de profundizar esta im-
pronta cultural y asumirnos como responsables del mundo y ya no
solamente de nuestra ciudad, por la incidencia que todas nuestras
acciones tienen en el plano universal. La contaminación ambiental,
el destino de los recursos no renovables, el alcance de las comuni-
caciones, el destino del agua, la interjurisdicción de los servicios
públicos, la carrera armamentista, los efectos expansivos de los crack
económicos, entre muchísimos otros, son ejemplos de lo dicho y de-
muestran cómo lo que ocurre en cualquier lugar del mundo incide,
tarde o temprano, en el resto de la realidad planetaria.
La globalización nos enseña, así, que en un mundo plenamente
interconectado es mejor unir esfuerzos y apostar a la solidaridad.

III. Derecho internacional y derecho de la integración

En el marco de este contexto se desenvuelve hoy el Derecho Inter-
nacional, que ha visto nacer a su lado, hijo de este proceso globaliza-
dor, a una nueva expresión del derecho: el Derecho de la Integración,
al que he definido como “el conjunto de normas jurídicas destinado
a regular los procesos de integración, establecer las bases legales de
la comunidad y reglar su funcionamiento institucional” (2).

 (2)  SÁNCHEZ, ALBERTO M, Derecho de la Integración, p. 67, RAP, Buenos Ai-

res, 2004.
1248 Procedimiento administrativo y derecho internacional

Esta conceptualización marca una diferencia esencial con el

Derecho Internacional Público. Si bien tanto el Derecho de la Inte-
gración como el Derecho Internacional Público tienen de común
su origen en el derecho de los tratados, mientras éste regula las
relaciones entre sujetos del Derecho Internacional, aquél avanza
hacia formas asociativas. Hay en el Derecho de la Integración una
búsqueda comunitaria localizada que no se da en el Derecho Inter-
nacional Público.
Ahora bien, este Derecho de la Integración, a mi juicio, con-
figura a su vez un género que tiene dos especies: el Derecho
Comunitario y el Derecho Pre-comunitario. El primero posee
determinadas notas características, reconocidas en general
por toda la doctrina: aplicabilidad inmediata, efecto directo y
primacía. Aplicabilidad inmediata significa que las normas del
Derecho Comunitario deben aplicarse en cada Estado miembro
de la comunidad sin necesidad de ninguna norma interna que
las recepte. Así, en la Unión Europea, clásico ejemplo de Derecho
Comunitario, las normas entran en vigencia a partir de la publi-
cación en el Boletín Oficial de la Unión, sin ningún otro tipo de
aditamento. El efecto directo implica que estas normas de Dere-
cho Comunitario no solamente se aplican a los Estados miembros
de la comunidad, sino también a los ciudadanos de esos Estados,
los que pueden fundarse en normas de derecho comunitario para
el reclamo de sus derechos, mientras los jueces nacionales tienen
la obligación de aplicar dichas normas como derecho nacional.
Finalmente, la primacía representa el ejemplo más contundente
de la incidencia de la norma de Derecho Comunitario respecto
del plexo normativo interno de los Estados miembros, ya que se
ubica por encima de este bloque de legalidad, inclusive respecto
del nivel constitucional.
Estas notas del Derecho Comunitario lo distinguen del Derecho
Pre-comunitario, aunque no toda la doctrina reconoce esta diferen-
ciación (3). El Derecho Pre-comunitario, propio de nuestro Mercosur,
carece de estas notas y se sustenta en la regla del consenso entre los
Estados miembros, lo que genera una situación de evidente debilidad
institucional y conspira contra el desarrollo del proceso.

 (3)  Cfr. EKMEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL, Introducción al Derecho Comunitario

Latinoamericano, p. 65, Depalma, Buenos Aires, 1994.
 Alberto M. Sánchez 1249

Como se advierte, existen profundas diferencias entre Derecho

Internacional, Derecho Pre-comunitario y Derecho Comunitario
aunque, como veremos, ellas se relativizan a la hora de pensar en
la incidencia final que tienen en el derecho interno, al menos en el
tema que nos ocupa.
En lo que sí se advierten claras diferencias es en los diversos
modos de afectación del derecho interno que de ellos se derivan:
incorporación en el caso del Derecho Internacional; aplicabilidad
inmediata en el supuesto de Derecho Comunitario; armonización
de legislaciones en la hipótesis de Derecho Pre-Comunitario.
Dejando de lado el Derecho Comunitario, que configura una
realidad ajena a nosotros, al menos hoy, vemos que los principios
volcados en tratados internacionales afirman su vigencia desde un
doble plano: por la obligación que tienen los Estados firmantes del
tratado de cumplir sus disposiciones y por la imposibilidad que
ellos tienen de invocar normas de derecho interno para omitir dicho
cumplimiento, en razón del art. 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados.
En cuanto el plano normativo del Mercosur, el artículo 1º del
Tratado de Asunción de 1991, obliga a los Estados a armonizar sus
legislaciones en las áreas pertinentes, tarea que el Protocolo de Ouro
Preto colocó en manos de la Comisión Parlamentaria Conjunta –hoy
Parlamento del Mercosur– en el artículo 25. Pero, como decía antes,
todas las decisiones se deben tomar por consenso, con la presencia de
todos los Estados miembros, lo que provoca una enorme debilidad en
el avance del proceso. ¿Cómo llevar adelante la tarea de armonizar
las legislaciones, en muchos casos con marcadas disimilitudes? Jorge
Salomoni proponía, en materia de contrataciones administrativas,
un régimen uniforme para el Mercosur (4). Sin dudas, esta posición
ambiciosa y deseable, por cierto, encuentra el obstáculo de las des-
confianzas y de la falta de decisión política. De modo que es quizás
mejor, como primer paso, diseñar entre los Estados miembros un
estándar mínimo de coincidencias, que sirva para que al menos
vayamos aproximando nuestras legislaciones internas y podamos
acercar las posiciones.

 (4)  SALOMONI, JORGE LUIS, Reforma del Estado y Mercosur, en Revista “Actua-
lidad en el Derecho Público”, Nº 6, Buenos Aires, 1997.
1250 Procedimiento administrativo y derecho internacional

En este esfuerzo, aparecen luces y sombras, dificultades y notas

auspiciosas.
Una dificultad básica es la distinta estructura jurídico-política
que tienen nuestros Estados. El Mercosur está integrado por Estados
federales, como la Argentina, Brasil y Venezuela, y Estados unitarios
como Paraguay y Uruguay. A ello se suma otra dificultad fundamen-
tal, cual es la distinta consideración que tiene el propio Derecho
Administrativo en nuestros ordenamientos: para la Argentina el
Derecho Administrativo es de carácter local, mientras que para
Brasil es de jurisdicción federal. Esta cuestión es de fundamental
importancia en nuestro país habida cuenta el carácter local que,
como ya se ha dicho, posee la materia procedimental. La dificultad
radica en la definición de los modos en que la Nación podría avanzar
en el cometido de armonizar legislaciones sin violentar la jurisdic-
ción provincial o, si se prefiere, en los modos en que debería darse
intervención a las provincias en todos aquellos pasos que se den en
materia de armonización de legislación procedimental administrati-
va. La cuestión no es menor si se tiene en cuenta que la problemática
interna de distribución de competencias no es algo que usualmente
pueda oponerse en el plano internacional, básicamente en razón de
lo dispuesto por el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados.
Finalmente, no puede dejar de mencionarse, en la columna de
las barreras a vencer, las importantes asimetrías existentes en las
economías de los Estados miembros, situación que llevó al Tratado
de Asunción a “reconocer diferencias puntuales de ritmo a Paraguay
y Uruguay” en lo referente al Programa de Liberación Comercial
(art. 6º).
No obstante, hay también aspectos positivos, dados fundamen-
talmente por las raíces culturales comunes, por el idioma comparti-
do, por las afinidades religiosas, por las idiosincrasias paralelas. En
estas materias, ninguna duda cabe de que llevamos amplia ventaja
a otros esquemas de integración, que tienen muchas más divergen-
cias que superar.
¿Cuáles serían, a partir de lo dicho, los aspectos a tener en cuenta
en este esfuerzo por armonizar las legislaciones?
El primero de ellos es que todo diseño de coexistencia entre los
procesos de integración y el funcionamiento de las administraciones
 Alberto M. Sánchez 1251

locales reconozca el humanismo como núcleo central. El servicio a

la persona humana sigue siendo el fin insoslayable de toda acción
política. Y así como puede predicarse que el Estado es para la persona
y no la persona para el Estado, también puede sostenerse sin duda
alguna que todo proceso de integración debe reconocer a la persona
como su fin. Esto no implica entronizar al ser humano hasta caer en
el antropocentrismo. También debe sostenerse que el bien del todo
es superior al de la parte, de modo de no caer en individualismos
disgregantes.
Debe atenderse además a la efectiva vigencia del principio de
subsidiariedad. Ha sido y sigue siendo el principal reaseguro para
que estas fuerzas centrífugas que configuran los procesos de inte-
gración no impliquen avasallamientos a las autonomías y desem-
peños locales. Se trata de no centralizar, de que las estructuras que
se creen no asuman tareas que pueden ser desarrolladas por las
instituciones locales. Esto es esencial a fin de que la integración no
termine siendo un proceso de homogeneización que pulverice las
identidades locales.
Es también esencial la participación de la sociedad civil, de modo
que el proceso no se limite a un acuerdo de cúpulas. La historia re-
ciente nos ha demostrado, en América Latina, en qué han terminado
los intentos integradores que no fueron sostenidos por los pueblos.
De la mano del principio de subsidiariedad y de la necesaria
participación, aparece como elemento vital la descentralización, que
implica colocar competencias en aquellas instancias más cercanas al
ciudadano. En ese sentido, el fortalecimiento del municipio aparece
como un aspecto vital para la relación que analizamos.
Un papel preponderante juega la educación de la ciudadanía. Se
juega acá el futuro de la integración y la buena marcha de las admi-
nistraciones. Se trata de educar en aquella doble dimensión, la de la
“glocalidad”, es decir, educar para que la ciudadanía adquiera una
mirada universal que le permita ser y verse como integrante de un
espacio que excede las fronteras de su terruño y, al mismo tiempo,
mantener su identidad indemne, para no perder las raíces.
También es esencial el valor de la solidaridad, ya que todo proceso
de integración busca superar el status quo, pero siempre hay costos
que pagar. Si no se tiene mirada de conjunto, si sólo se piensa de
modo individualista y cortoplacista, no habrá integración posible,
1252 Procedimiento administrativo y derecho internacional

porque ésta tiende precisamente al largo plazo y a las compensa-

ciones naturales.
Otro aspecto realmente imprescindible es la calidad institucio-
nal, que se construye a partir de diálogos y consensos. Los procesos
de integración y la marcha de las administraciones son asuntos en
que sólo quienes gobiernan tienen la palabra. No es posible obviar
el aporte de la oposición política, de las ONGs, de los sindicatos,
del mundo empresarial, de las universidades, etc. Como ya se ha
expresado, los acuerdos de cúpula no suelen originar políticas de
Estado.
Por último, debe entenderse que “armonizar” no es “uniformar”.
No es necesario –ni conveniente– que las legislaciones se uniformen;
basta con que sean compatibles.
Ya en el ámbito de lo más concreto y tangible, considero factible,
y además imprescindible, elaborar una “agenda” de temas acerca de
los cuales gire el esfuerzo de construcción de normativa regional. En
esa línea, me parece provechoso el análisis de Jorge Luis Salomoni
quien, con referencia específica al ámbito de las contrataciones, pro-
pone una actividad de armonización que abarque cuatro aspectos
esenciales (5):
a) “Una armonización de las Administraciones Públicas en
cuanto a la definición de los roles o cometidos que debe asumir el
Estado... Ello implica el establecimiento de líneas comunes sobre
las que deberían asentarse las denominadas reformas del Estado”.
Incluye en este tópico aspectos tales como la armonización de co-
metidos estatales y del proceso de privatizaciones.
b) “La armonización en cuanto al direccionamiento del poder
de compra estatal de cada país considerado en relación con los
restantes Estados de la Unión o Comunidad. Ello significa la nece-
sidad de establecer un sistema de ‘compra comunitario’... sistema de
preferencia y promoción de las industrias locales –las nacionales de
cada país miembros–, considerándolas como comunitarias, en sus
provisiones a cualquiera de esos Estados miembros”.
c) “Un sistema de control externo de las Administraciones Públi-
cas, para que, conjuntamente con los órganos comunitarios previstos

 (5)  Salomoni, Jorge Luis, Op. cit., p. 12 y sigtes.

 Alberto M. Sánchez 1253

en el Protocolo de Ouro Preto, coadyuven a la armonización de las

reformas de los Estados miembros, velando por el cumplimiento de
las reglas...”.
d) “Una armonización, entre los países miembros, del ordena-
miento jurídico de derechos humanos y de su efectiva protección.
Para ello, y comenzando desde el derecho administrativo, es ne-
cesario que los Estados integrantes del Mercosur adopten leyes de
Procedimiento Administrativo y de Derecho Procesal Administra-
tivo y Constitucional, federales, estaduales y locales, homogéneas,
en cuanto a los recursos y acciones para hacer valer los derechos
provenientes de las normas sustantivas, tanto en sede administra-
tiva como judicial”.
Estos y otros temas pueden ser la materia propicia para la ya
mentada construcción de un plexo normativo administrativo en el
Mercosur. El paso previo e ineludible será derribar ciertas barreras
de derecho interno que conspiran contra el desarrollo de dicho
derecho administrativo regional, lo que nos lleva al segundo punto
de análisis propuesto.

IV. Incidencia de las normas de integración

en el derecho interno
En un excelente artículo titulado “El olvidado carácter local del
Derecho Administrativo”, el jurista mendocino Javier Urrutigoity
afirma: “El carácter local de nuestro derecho público –y particular-
mente del Derecho administrativo– es una consecuencia natural de
nuestro régimen federal. Así lo establecen con claridad meridiana
los arts. 1º, 5º, 6º, 41, 42, 75 (incs. 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 17, 30 y 32), 85, 99
(incs. 1, 2, 4 y 5), 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 129 de nuestra Consti-
tución, y lo reconoce pacíficamente la doctrina. Sin embargo, algo
tan claro como esto, es injustificadamente olvidado, violentando
nuestro régimen constitucional y la autonomía de las provincias,
incluso por nuestro más Alto Tribunal de Justicia” (6). Esto también
ha sido sostenido por autores del prestigio de Julio R. Comadira (7).

 (6)  Urrutigoity, Javier, El olvidado carácter local del Derecho administra-

tivo, p. 61, en “Estudios de Derecho Administrativo II”, IEDA - Editorial Ciencias de
la Administración, Buenos Aires, 2000.
 (7)  Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1996, p. 291 y sigtes.
1254 Procedimiento administrativo y derecho internacional

El planteo tiene una íntima conexión con la estructura federal

de nuestro país, y sobre todo con las defecciones que por exceso o
defecto se producen cotidianamente respecto de ella. He tenido
oportunidad de escribir hace un tiempo: “Que el Derecho Admi-
nistrativo es, desde la óptica de nuestro derecho positivo, derecho
local, está fuera de toda discusión... Ahora bien, que esa ‘localía’ se
ejerza, es harina de otro costal. Esa falta de vocación para ejercer lo
propio reconoce fundamentalmente dos modalidades: la adopción
indiscriminada de normativa nacional y la debilidad ante el avasa-
llamiento por parte del poder central” (8). Esta posición personal
se enraíza en la convicción de que el federalismo es necesario y se
fortalece, entre otras cosas, con el desarrollo de las instituciones
locales, entre ellas el derecho administrativo.
Esto parecería contraponerse, a simple vista, con el ya señalado
camino de la armonización de las legislaciones. ¿Cómo compati-
bilizar el desarrollo sostenido y diferenciado del derecho local con
la necesidad de superar las asimetrías legales entre países que son
parte de un esquema de integración?
En primer término, no se trata de generar diferencias donde no las
hay, a través de un desarrollo normativo que busque la originalidad
por puro esnobismo o afán de pseudo-originalidad. Por el contra-
rio, lo que se propugna es que, dentro de este creciente esquema de
interdependencia, que abarca lo intra y lo extranacional, el derecho
refleje las naturales diferencias, las que lejos de entorpecer estos
procesos sirven para enriquecerlos, habida cuenta de que ésa es
precisamente la esencia de todo proceso de integración (9). La idea,
por tanto, es que el derecho local sirva en este caso como un medio
más de fortalecimiento de la identidad, lo que no es poco.
Ocurre que, en este marco de crecientes intercambios y de in-
soslayable penetración cultural a través de los medios masivos de

 (8)  Sánchez, Alberto M, Derecho administrativo y federalismo, p. 12, El

Derecho, 31/10/2000.
 (9)  Siguiendo esta línea, he definido la integración en otro trabajo como el
“abrir las culturas para el intercambio fecundo y potenciar los afectos para la unión
duradera” (Sánchez, Alberto M., Los sujetos de la integración, conferencia pro-
nunciada en el IV Encuentro de Constructores de la Sociedad, organizado por la
Comisión de Pastoral Social de la Conferencia Episcopal Argentina y el Arzobispado
de Córdoba, llevado a cabo en Tanti en Setiembre de 1993 y luego publicada en un
volumen múltiple (p. 108).
 Alberto M. Sánchez 1255

comunicación social, corremos el riego de que nuestros rasgos más

característicos como pueblo vayan desdibujándose hasta convertir-
nos en un híbrido en el que no podamos reconocernos en el futuro.
Resulta, insisto, por eso mismo esencial entender que el derecho es
una herramienta formidable –no la única por cierto– para fortalecer
la identidad.
Con esta concepción, jamás podría plantearse conflicto entre la
necesidad que impone el proceso de integración de armonizar las
legislaciones y la necesidad de mantener, integrados plenamente
a ese proceso, los rasgos fundamentales que configuran la esencia
de nuestra identidad local. Desde esta perspectiva, queda claro que
“armonizar” implica alcanzar un estándar mínimo de coincidencias
normativas que permitan el desarrollo del proceso a través de la
reducción a la menor expresión posible de las asimetrías.
Todo esto sentado, me pregunto qué posibilidades existen de ar-
monizar la legislación administrativa con Brasil, Paraguay, Uruguay
y Venezuela sin antes haber alcanzado, a nivel interno, un mínimo
estándar de nivelación de las legislaciones provinciales. Este es un
planteo esencial, porque a medida que avance el proceso ad extra
se acercará el momento en que deberemos formularnos una pre-
gunta crucial: ¿Hasta qué punto podría el gobierno central avanzar
en el otorgamiento a futuros órganos comunitarios de facultades
de legislación que no le han sido a él delegadas por los gobiernos
provinciales?
Queda claro, entonces, que todo esfuerzo por avanzar hacia la
armonización de la normativa de derecho administrativo en el seno
del Mercosur deberá partir de las siguientes premisas:
1) Tener presente el carácter local del derecho administrativo.
2) Iniciar un proceso de una cierta homogeneización interna,
quizás primero a nivel regional, de las legislaciones locales perti-
nentes.
3) Esto alcanzado, fortalecer el Parlamento del Mercosur como
el ámbito natural para la armonización de legislaciones.
4) Una vez conseguido un mínimo estándar de coincidencias
vitales, encaminarse decididamente hacia un proceso que impli-
que crear instituciones comunitarias con facultades para generar
derecho comunitario.
1256 Procedimiento administrativo y derecho internacional

V. La importancia de los principios

Ha quedado sentado que en la comunidad internacional no

debe tenderse a la homogeneización de la legislación, sino a su
armonización, que deberá ser tanto más profunda cuanto más
estrecho sea el lazo integrador. Ha quedado también dicho que
esa armonización no es en absoluto uniformidad sino elaboración
de un estándar mínimo de coincidencias que sirva de base para el
entendimiento recíproco.
Nos preguntamos entonces ahora: ¿cuál debería ser entonces la
materia de ese estándar mínimo? La respuesta, a mi juicio, es clara:
el ámbito de los principios liminares que debe respetar toda norma
instrumental y a ellos nos referiremos como idea central de estas
reflexiones.
Hablar de principios es aludir a puntos de referencia, a anclajes
por medio de los cuales el deber ser intenta hacerse presente en la
realidad, a determinados prismas que nos permiten juzgar las con-
ductas y los procesos. Los principios son los pilares sobre los que se
asientan las construcciones humanas que interrogan a la ética para
no autoreferenciarse.
En el mundo de lo jurídico también hay que elegir: el camino
de los principios en los que se cree o el atajo de la coyuntura que
supuestamente beneficia. Y digo supuestamente porque pienso
que, en última instancia, siempre es más beneficioso actuar bajo el
parámetro ético, aunque los frutos se vean a largo plazo.
Los principios gozan de universalidad y es por ello que toda
reflexión en este sentido es válida. Lo dicho nos indica la íntima
imbricación que existe entre los principios y el derecho natural (10).
Sostiene con razón Sarmiento García que “los principios de derecho
natural –como el de igualdad esencial entre los hombres, el infor-
mante de la relación entre autoridad y libertad, los de subsidiariedad
y solidaridad– son cuestiones liminares de la ciencia del derecho
administrativo” (11).

 (10)  Cfr. Vigo, Rodolfo L., Los principios jurídicos, p. 9, Depalma, Buenos
Aires, 2000.
 (11)  Sarmiento García, Jorge H., Los principios en el Derecho Administra-
tivo, p. 41, Diké, Mendoza, 2000.
 Alberto M. Sánchez 1257

Es que son los principios los que permiten llenar vacíos legislati-
vos, interpretar correctamente las normas o legislar con prudencia.
El art. 16 del Código Civil argentino dispone, en esta línea, que “si
una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas;
y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstan-
cias del caso”.
Por último, creo imprescindible señalar acá que los principios
no están disponibles para el hombre. Cuando están enraizados en el
derecho natural no pueden ser alcanzados por la convencionalidad.
Y la razón es muy simple: se trata de principios propios de la natu-
raleza humana, que sostienen la propia dignidad del hombre y son,
por eso, inalienables e indisponibles. Sostiene Cassagne al respecto
que “ese fundamento último no es otro que la dignidad humana, a
partir de la cual se llega a unos principios inmutables, superiores a
todo el ordenamiento positivo” (12).
Estos principios son, como hemos visto, universales, válidos
para todo tiempo y lugar y sólo sobre ellos ha sido posible construir
el derecho internacional.
Con lo dicho, queda claro que ni el positivismo ni el constructi-
vismo son respuestas adecuadas a la pregunta acerca de la misión
del derecho. Como bien sostiene Massini Correas, “…la ciencia
jurídica conoce no sólo, ni principalmente para describir su objeto,
sino ante todo para valorar, dirigir y ordenar la conducta humana
jurídica de acuerdo a principios que, en sus raíces y fundamentos,
revisten carácter moral” (13).
He planteado en otro lado lo que denomino la “contaminación
ideológica” del procedimiento administrativo (14), intentando con
ello llamar la atención acerca de esta tendencia a utilizarlo como
herramienta para el abuso de poder.

 (12)  Casagne, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de

la discrecionalidad administrativa, p. 19, Marcial Pons, Madrid, 2009.
 (13)  Massini Correas, Carlos, En Sarmiento García, Jorge H., Los
principios…, p. 9.
 (14)  Sánchez, Alberto M., El procedimiento administrativo como medio de
tutela del interés público, en “Procedimiento y proceso: instrumentos para la Admi-
nistración y el ciudadano”, AA.VV, RAP, Buenos Aires, 2010.
1258 Procedimiento administrativo y derecho internacional

Así ha ocurrido –y ocurre– cuando so pretexto de respetar los

cauces procedimentales se sojuzga al administrado con la exigen-
cia de recaudos formales no esenciales que podrían ser perfec-
tamente salvados o integrados. El procedimiento de la licitación
pública es un buen ejemplo, al punto que se lo ha llegado a definir
como una “carrera de obstáculos”. Recordemos por caso aquella
cláusula en los Pliegos de Condiciones que punía con el rechazo
de la oferta cualquier inobservancia formal, por mínima y nimia
que fuera. De este modo, por ejemplo, se declaraba no admisible
una oferta porque una de sus, a veces, numerosísimas fojas no
estaba firmada por el Representante Legal o Técnico, omisión que
fácilmente podía salvarse llamando al mismo a suscribirla, habida
cuenta de que con ello no se violaba el principio de igualdad al no
conferirse ventaja alguna respecto de los demás oferentes. De esta
manera, so pretexto de respeto por dicho principio y por el de la
formalidad, se afectaba arteramente el principio de concurrencia,
de suma importancia para la obtención de mejores condiciones
para la Administración.
Hay muchos ejemplos más, pero todos reflejarán lo mismo: el
abuso de la regla procedimental para “sentar autoridad” y hacer
sentir el rigor del que ostenta el poder.
En el otro extremo, el individualismo ve en el procedimiento
administrativo un obstáculo para las libertades personales, ya que
marca un camino a recorrer del que no podemos apartarnos. Tal
concepción es fruto de lo que llamo “Estadofobia”, es decir, “aver-
sión al Estado”, concepción que confunde “Estado” con “gobierno”
y olvida que el Estado somos todos. El Estado es el “ente natural y
necesario integrado por personas, familias y asociaciones interme-
dias, política y jurídicamente organizado en orden al bien común,
circunscripto en determinado territorio y que goza de soberanía
interna y externa” (15). Aunque no nos guste el gobierno que ostenta
el poder estatal, no podemos abjurar del Estado. Así, no es razonable
criticar el procedimiento recursivo porque en un momento dado y
en un lugar determinado, la autoridad de turno no suele hacer lugar
a ningún recurso. Ello no prueba que el procedimiento recursivo es
inútil, sino que es necio el funcionario.

 (15)  Palumbo, Carmelo E., Guía para un estudio sistemático de la Doctrina

Social de la Iglesia, p. 211, CIES Editorial, Buenos Aires, 2000.
 Alberto M. Sánchez 1259

Por último, podemos referir al procedimiento administrativo

como molestia para muchos pseudogobernantes que aducen “ra-
zones políticas” como excusa para violar los procedimientos, so
pretexto de “eficiencia” y “celeridad”. Huelga decir que las más de
las veces dichas excusas encubren intenciones “non sanctas”, a la
luz de las cuales la “eficiencia” viene a ser la capacidad para lucrar
sin ser descubierto y la “celeridad” el menor lapso entre la acción
corrupta y el bolsillo venal.

VI. Procedimiento Administrativo y principios

¿Cuál sería entonces una conceptualización adecuada del pro-
cedimiento administrativo?
En realidad, creo firmemente que debemos rechazar las visiones
reduccionistas del procedimiento, que ve en él un conjunto de meras
reglas instrumentales. El procedimiento es eso, pero es también
mucho más que eso.
Dromi ve en él “…un instrumento de gobierno y de control.
Cumple una doble misión republicana: el ejercicio del poder
por los carriles de la seguridad y la legalidad y la defensa de los
derechos por las vías procesales recursivas y reclamativas” (16).
Estoy de acuerdo con ese criterio y doy un paso más: entiendo
al procedimiento administrativo como medida del grado de
cumplimiento de la ley. Analizando el nivel de cumplimiento
de las normas procedimentales puede detectarse la vocación
de cada Administración por dar vigencia al Estado de Derecho.
Por todo ello, el procedimiento es mucho más que meras reglas
instrumentales orientadas a la consecución de un objetivo deter-
minado; configura un instrumento de gobierno y de control, a la
vez que impone a las partes la adecuación de sus conductas a la
juridicidad (17) y pone de manifiesto el respeto del gobernante
por el Estado de Derecho.
Finalmente, creo esencial la consideración del procedimiento
administrativo “como un todo”, es decir, de modo integral y bajo la

 (16)  Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, p. 1166, Buenos Aires, 2004.

 (17)  Cfr. Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo, t. II, p. 24 y sigtes.,
Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
1260 Procedimiento administrativo y derecho internacional

hermenéutica del principio pro homine, como propone Gutiérrez

Colantuono (18).
Desde esta perspectiva integral, los principios juegan un triple
papel respecto del procedimiento.
En primer lugar, deben inspiran el diseño de la norma proce-
dimental, de modo que queden a resguardo los derechos de los
ciudadanos y de los propios empleados y funcionarios del poder
administrador. Cuando ello no ocurre, ingresamos de lleno en el
campo del autoritarismo, muchas veces construido desde la norma.
Simplemente pongo por ejemplo aquellas que supeditan al pago de
un sellado la posibilidad de iniciar la vía impugnativa de los actos
administrativos. Cuando dichos sellados tienen relación con el
importe de la reclamación, y éste es económicamente importante,
pueden llegar a constituir un impedimento para el ejercicio del
derecho a impugnar el acto que se entiende lesivo de los derechos
personales.
Otro ejemplo, a mi juicio sumamente ilustrativo, lo constituye
el escaso tiempo otorgado al particular para impugnar los actos
administrativos. Apenas diez días para la reconsideración y quince
para interponer el recurso jerárquico; son lapsos demasiado breves
cuando están en juego derechos personales, en algunos casos de
vital importancia. La exigüidad de dichos plazos se torna, además en
injusticia y arbitrariedad, cuando la Administración dilata notoria-
mente la tramitación del expediente o no resuelve el caso en el plazo
acordado (normalmente treinta días). No estando comprometido el
interés público ni la seguridad jurídica, no existe razón alguna para
no otorgar al impugnante un plazo considerablemente mayor.
Algo similar ocurre con los también brevísimos plazos de cadu-
cidad para iniciar el contenciosoadministrativo una vez agotada la
vía administrativa.
En segundo lugar, los principios integran no pocas veces el con-
tenido de la norma, volviéndose derecho positivo. Es un dato cada
vez más notorio el fenómeno de la positivización de los principios,
altamente plausible. Sin embargo, entraña un riesgo que no hay
que subestimar: el que una vez positivizado el principio, se piense

 (18)  Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Administración Pública,

juridicidad y derechos humanos, ps. 27 y 81, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
 Alberto M. Sánchez 1261

que pasa a ser disponible como cualquier norma común. Pueden

derogarse las normas; los principios no. Ya hemos señalado que, por
integrar el núcleo de los derechos inherentes a la dignidad humana,
son indisponibles e inalienables. Cuando se deroga una norma que
contiene un principio, la norma desaparece del derecho positivo,
pero el principio queda intacto.
Finalmente, los principios actúan como regla hermenéutica, a
la luz de la cual deben interpretarse las normas procedimentales,
al igual que toda norma.
Teniendo en cuenta esta triple dimensión operativa de los prin-
cipios, nada tienen éstos de abstracto, esotérico ni quimérico. Sin
embargo, no pocas veces se los subestima o, lisa y llanamente, ig-
noran; violándose con ello no solamente la ley sino algo mucho más
importante: el sentido de justicia.
Es muy ilustrativo al respecto lo que dispone la ley peruana de
Procedimiento Administrativo General en su art. II, inc. 3: “Las
autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos
especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos,
así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento,
establecidos en la presente Ley”. Queda claro así que los principios
no sólo están positivizados, sino que además son el marco referen-
cial imprescindible de las reglamentaciones que se elaboren como
consecuencia de la ley. No me parece un dato menor el que la norma
coloque en primer lugar a los principios, antes que los derechos y
deberes de los sujetos del procedimiento.
Además, y siempre con referencia a la triple dimensión de los
principios a la que he hecho referencia, la ley peruana prescribe:
“Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación
de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación
de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para
suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo” (art. IV.2.). Se
advierte claramente acá el papel de los principios como regla her-
menéutica.
¿Cuáles deben ser entonces, en concreto, aquellos principios
que deben informar necesariamente el procedimiento adminis-
trativo en cualquier legislación, con independencia de su lugar
en el orbe?
1262 Procedimiento administrativo y derecho internacional

A. Principio de legalidad
El principio del sometimiento de la autoridad a la normatividad
es uno de los pilares del sistema republicano (19). En Argentina cobra
cada vez más fuerza la denominación que le diera Comadira: “princi-
pio de juridicidad”. El recordado maestro enseñaba que “la juridicidad
nuclea… todo el sistema normativo, desde los principios generales del
derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes ad-
ministrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de
igualdad, pasando por los tratados internacionales, la ley formal, los
reglamentos y, eventualmente, ciertos contratos administrativos” (20).
Sin embargo, este principio es predicable también de todo ciu-
dadano, quien está tan obligado como la Administración a respetar
el orden normativo. Esto, que parece una verdad de Perogrullo,
tiene hoy una especial relevancia en algunos ámbitos. Piénsese por
ejemplo en la objeción de conciencia, definida por Navarro Floria
como “incumplimiento de un mandato o un deber legal o norma-
tivo, por parte de quien lo considera contrario a los mandatos de la
propia conciencia, afrontando el objetor las consecuencias negativas
(castigo) que ese incumplimiento legal le acarrea” (21). Se trata de
incumplir el orden normativo invocando razones de conciencia, lo
que presenta serios problemas a la hora de resolver cada caso, ya
que se enfrentan, de modo insoluble, una norma positiva con un
precepto moral que la conciencia reconoce como superior a aque-
lla. Cumplir la norma implicaría violentar esa convicción; respetar
la convicción llevaría inexorablemente a incumplir la ley (22). En
nuestra época, y fundamentalmente con el desarrollo de la bioética,
se presentan cada vez más casos: médicos dependientes del Estado
que se niegan a practicar un aborto en un hospital público en lugares
donde está legalizado; funcionarios del Registro Civil que se resisten
a intervenir en casamientos de personas del mismo sexo allí donde
éstos son legalmente factibles; matrimonios que rechazan some-

 (19)  Cfr. Soto Kloss, Eduardo, Ibídem.

 (20)  Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, p. 132, LexisNexis, Buenos
Aires, 2003.
 (21)  Navarro Floria, Juan G., El derecho a la objeción de conciencia, p. 25,
Ábaco, Buenos Aires, 2004.
 (22)  Cfr. Sánchez, Alberto M., La objeción de conciencia en el agente esta-
tal, t. I, en “Desafíos del Derecho administrativo Contemporáneo”, AA.VV, Paredes,
Caracas-Venezuela. 2009.
 Alberto M. Sánchez 1263

terse a métodos de esterilización donde la ley limita el número de

nacimientos; ciudadanos que se niegan a cumplir el servicio militar
obligatorio; padres que rechazan la posibilidad de transfundir a un
hijo motivados en razones religiosas, etc. En todos ellos se advierte lo
que señalábamos al inicio de estas líneas: no siempre los principios
y las leyes positivas van de la mano y, por eso, hay que optar.

B. Principio del debido procedimiento

Es éste un principio fundamental. No basta ser oído; es necesario
ser escuchado. La Administración no escucha al administrado cuando
ya tiene tomada de antemano su decisión, cuando le impide o dificulta
producir la prueba y, sobre todo, cuando no motiva debidamente sus
pronunciamientos. El acto administrativo inmotivado es una forma
de prepotencia; quien ostenta el poder decide no con fundamento
en razones de hecho y derecho, sino con exclusivo apego a su sola
voluntad. Cuando esto ocurre, no existe ejercicio de la autoridad sino
el más abyecto autoritarismo. La autoridad debe ser siempre un acto
de servicio y quien la ejerce debe actuar con humildad y vocación por
el bien común. Debe, por tanto, escuchar atentamente los reclamos y
resolverlos con estricto apego al orden jurídico, brindando pormenori-
zadamente las razones de su decisión. Es precisamente la motivación
del acto la que distingue la autoridad del autoritarismo.

C. Principio de impulso de oficio

Es una consecuencia lógica de la ordenación de toda la activi-
dad estatal al bien común. Si el procedimiento administrativo es el
cauce por el que discurre la actividad administrativa del Estado, es
claro que dicha actividad no puede verse paralizada. Sólo cuando el
procedimiento se encamina a responder a una petición particular, y
el planteo efectuado carece de vinculación con cuestiones de orden
público o seguridad jurídica, puede el procedimiento paralizarse por
inacción del particular, cuando de él dependa su activación, hasta
llegar incluso a la propia caducidad del procedimiento. En los demás
casos, compete siempre a la autoridad su impulso.

D. Principio de razonabilidad

Es el principio de razonabilidad, de la mano del de proporcio-

nalidad, el que resguarda a la Administración de caer en el abuso o
1264 Procedimiento administrativo y derecho internacional

la desviación de poder. La Corte Suprema argentina tiene dicho al

respecto que la razonabilidad en la actividad administrativa implica
la justificación “… por los hechos y las circunstancias que le han dado
origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público compro-
metido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella
(caso “Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes”), siendo así la
razonabilidad la “… adecuada proporción de las medidas adoptadas
a los fines perseguidos” (caso “Sindicato Argentino de Músicos”) (23).
Cuando no existe esta adecuación, cuando se haya ausente la
proporcionalidad, la Administración incurre en abuso o desviación
de poder y esto es controlable judicialmente.

E. Principio de imparcialidad
Este principio, derivado del más general de igualdad ante la ley,
nos pone en presencia de un aspecto que solemos olvidar con fre-
cuencia: el procedimiento administrativo jamás debe verse como
un contradictorio entre la Administración Pública y los ciudadanos.
En este sentido, dice Tawil con acierto que “…la intervención admi-
nistrativa debe ser visualizada, exclusivamente, como una etapa
precontenciosa o de conciliación… que encuentra sustento en la obli-
gación del administrado de colaborar en la preservación del principio
de legalidad, evitando la propagación de litigios inútiles con quien
ha asumido el papel de guardián del interés público” (24).
Sin embargo, no pocas veces este principio es socavado en la coti-
dianeidad, sea por particulares que desean obtener indebidamente un
provecho personal a costa del interés general, sea por las autoridades,
que se niegan a reconocer legítimas pretensiones del administrado.
La Administración, para alcanzar un equilibrio justo en este
sentido, debe respetar dos axiomas liminares: por un lado, “el bien
del todo está por encima del bien de la parte”; pero por otra parte,
“el Estado es para la persona y no la persona para el Estado”. Sólo

 (23)  Cfr. Caiella, PascuaL, El principio de razonabilidad en el acto adminis-

trativo, p. 671, en “Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes
del Derecho Administrativo”, AA.VV, RAP, Buenos Aires, 2009.
 (24)  Tawil, Guido S., Administración y Justicia, t. I, p. 173, Depalma, Buenos
Aires, 1993. En contra, Sarmiento García, Jorge H., Introducción al procedi-
miento y al proceso administrativos, p. 37, en “Protección al administrado”, AA.VV,
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996.
 Alberto M. Sánchez 1265

cuando se conjugan con prudencia ambos principios, quien ostenta

el poder puede decirse imparcial.

F. Principio de informalismo
Este principio, mejor llamado de formalismo moderado, que
permite la subsanación de defectos en las presentaciones del parti-
cular, debe ser interpretado a la luz de la no exigencia de asistencia
letrada en la tramitación administrativa. Sólo así encuentra una
auténtica justificación.
Asimismo, mantiene una ligazón estrecha con la importancia
que para la Administración tiene alcanzar la verdad real, de modo
que ésta no quede sepultada bajo una maraña de exigencias for-
males no esenciales que pueden ser fácilmente salvables. Incluso
este principio debe encontrar aplicación en procedimientos en los
que ha estado tradicionalmente vedado, como es por ejemplo el
licitatorio. Cuando un error formal puede ser salvado sin que ello
otorgue al oferente un status privilegiado o una ventaja respecto de
los demás oferentes, debe salvarse. Se privilegia así el principio de
concurrencia, siempre importante para la Administración en orden
a recibir más y mejores ofertas (25).

G. Principio de presunción de veracidad

No está presente explícitamente en la ley argentina, aunque es una
derivación lógica del principio de buena fe. No obstante, entiendo que
a la hora de resolver, la Administración habrá de evaluar la prueba
rendida en las actuaciones y no creo que en ese momento este principio
pueda otorgar a las intervenciones del administrado una prelación.

H. Principio de celeridad
Este principio, llamado en la ley argentina de “celeridad, eco-
nomía, sencillez y eficacia en los trámites” es, a mi juicio, uno de

 (25)  Cfr. Sánchez, Alberto M., Licitación Pública: ¿concurrencia vs. igualdad?,
Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública. Nº 253, Buenos Aires,
1999. Ver Linares, Mario, Principios licitatorios, tribunal administrativo y arbitraje.
Visión comparada, p. 53 y sigtes., en “Revista Peruana de Derecho Administrativo Eco-
nómico”, 1/2006, AEDA-Grijley, Lima, 2006; Munive Rojas, Karem E., La contrata-
ción de la Administración Pública: el principio de eficiencia, p. 360 y sigtes., en “Revista
Peruana de Derecho Administrativo Económico”, 1/2006, AEDA-Grijley, Lima, 2006.
1266 Procedimiento administrativo y derecho internacional

los más denostados, al menos en nuestras latitudes. Y se lo hace

de múltiples maneras: no respetando los plazos procedimentales;
exigiendo recaudos cuya observancia no está requerida por la ley;
abusando de los pases del expediente a diferentes reparticiones para
intervenciones que carecen de real sentido; inventando actos proce-
dimentales innecesarios, como cuando por ejemplo un instructor de
un sumario que acaba de ser designado como tal labra un acta para
decir que acepta el cargo, como si pudiese declinar amablemente el
cometido encargado por su superior.
Es imprescindible, para alcanzar la vigencia plena de este prin-
cipio, contar con tres elementos fundamentales: un organigrama
detallado del organismo, de modo que queden determinadas co-
rrectamente las competencias conforme a los niveles jerárquicos
del mismo; manuales de funciones de cada funcionario y empleado
que trabaja en el organismo, de modo de determinar con precisión
qué es lo que puede y debe hacer cada uno, evitando así omisiones
y superposiciones; los cursogramas, es decir, el íter procedimental
que debe recorrer cada trámite, indicándose con claridad cada una
de las áreas que deben intervenir, en qué consiste esa intervención,
y cuánto tiempo tienen para ella.

I. Principio de eficacia
Con buen tino, este principio dispone que es más importante
la sustancia que la forma. No pocas veces se dificulta el procedi-
miento, y hasta se declaran nulidades, en razón de defectos for-
males no esenciales, que pueden subsanarse sin poner en riesgo
el interés público ni la seguridad jurídica. No me refiero por cierto
a la llamada “teoría de la subsanación”, conforme a la cual los vi-
cios o defectos que se presentan en una etapa del procedimiento
administrativo pueden ser subsanados en una etapa ulterior del
mismo o en la sede judicial. Conforme a ella, se ha sostenido, por
ejemplo, que aquellas defensas de las que se ha visto impedido
el administrado en la etapa previa al acto administrativo que re-
suelve su pretensión pueden ser desarrolladas por él en la etapa
recursiva; o que la ausencia del dictamen legal previo a dicho acto
administrativo puede ser subsanada con el dictamen legal previo
al acto que resuelve el recurso.
Discrepo con la formulación y los alcances de esta teoría. Si
un procedimiento está bien diseñado, con seguridad no le sobran
 Alberto M. Sánchez 1267

pasos, y si no se siguen los pasos previstos –todos ellos– se viola el

procedimiento. La inmotivación de un acto administrativo no pue-
de subsanarse con la motivación del que resuelve el recurso contra
aquél. La ley dispone, y el administrado tiene derecho a ello, que
se cumpla la totalidad de los recaudos que ella determina para el
procedimiento de formación de la voluntad administrativa. Y si la
norma dispone que el administrado tiene derecho a una decisión
fundada, este derecho es con relación a cada oportunidad en que la
Administración se pronuncia acerca de sus peticiones.

J. Principio de verdad material

Éste es un principio esencial, derivado del fin propio del Estado,
que es la consecución del bien común. En el actuar administrativo,
jamás la Administración puede estar limitada por lo que las partes
del procedimiento proponen. La necesidad de alcanzar la verdad real
exige que la Administración lleve a cabo todos los actos necesarios
para esclarecerla, sin que las peticiones de los administrados, o las
pruebas por ellos ofrecidas, puedan actuar como un límite para
dicho accionar.

K. Principio de participación
Estamos acá en presencia de un principio que se ubica en la base
misma del sistema democrático. Ya no hablamos de democracias
representativas, sino participativas, y ello es así porque es un sistema
que se nutre de la participación y encuentra en ella su modo de ser y
de desarrollarse. Donde la participación es escasa, las democracias
son débiles y siempre necesitadas de liderazgos mesiánicos; donde
existe participación fecunda y comprometida, el sistema funciona
con madurez, porque no depende del solista sino del funcionamiento
del conjunto.

L. Principio de simplicidad

En consonancia con lo anteriormente dicho, la simplicidad

fomenta la participación, disminuye las posibilidades de error,
acelera la marcha del procedimiento y lo hace asequible a todos.
Por el contrario, un procedimiento engorroso, tortuoso, plagado de
atajos y desvíos, produce el efecto contrario y lo transforma, como
ya hemos dicho, en una carrera de obstáculos.
1268 Procedimiento administrativo y derecho internacional

M. Principio de uniformidad
Es éste un principio volcado en la ley peruana, por el cual “la
autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares
para trámites similares, garantizando que las excepciones a los
principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda
diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente
sustentados”.
Veo en esta formulación, ausente en la norma argentina, la reac-
ción contra un vicio propio de nuestros pueblos latinos: “hecha la
ley, hecha la trampa”. Como una expresión cínica de gatopardismo,
no pocas veces se dicta una norma para aparentar orden, seguridad
y transparencia para, a renglón seguido, comenzar a establecer ex-
cepciones a dicha norma hasta el punto de que las excepciones se
convierten en la regla y viceversa.
Lo que hace esta norma es advertir sobre el fenómeno. ¿Lo habrá
desterrado?

VII. La normación internacional en la materia

Presento ahora algunas normas internacionales que existen so-
bre la materia que analizamos. Se trata de diversas formulaciones
legales, contenidas en Declaraciones, Convenciones y Tratados,
que se refieren, de modo directo o indirecto, a las garantías proce-
dimentales. Sin ánimo de sistematizar acabadamente las mismas,
que no son muchas como veremos, presento a continuación las que
considero más relevantes.

A. Derecho de petición a las autoridades

Se trata del principio por el cual el ciudadano puede efectuar

ante la Administración diversos planteos o cuestionar sus pronun-
ciamientos (vía impugnativa). Está contemplado en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 24) y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3).

B. Derecho al debido proceso.

Se encuentra normado en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 14.1).
 Alberto M. Sánchez 1269

Una sistematización más amplia plantea Salomoni, para quien el

Pacto de San José de Costa Rica contempla los siguientes principios:
Intangibilidad de la protección de los derechos humanos ante la
asociación de Estados; igual protección de la ley; igualdad; defensa
o debido proceso; legalidad y no retroactividad; interpretación evo-
lutiva y humanitaria de los derechos humanos (26).

VIII. Conclusiones
He intentado, de alguna manera, establecer un vínculo entre el
procedimiento administrativo y el derecho internacional. La difi-
cultad inicialmente planteada ha sobrevolado todo el tiempo sobre
estas líneas. ¿Cómo compatibilizar normas eminentemente locales,
como son para nosotros las procedimentales, con el plexo normativo
internacional? Creo que existe un solo camino: entender que ello sólo
es posible en la medida que se entienda que el objetivo debe ser es-
tablecer un estándar mínimo de coincidencias, sin ánimo alguno de
uniformidad. Este estándar mínimo necesariamente habrá de tener
como contenido un haz de principios que sí pueden ser considerados
universales sin temor a afectar las identidades locales.
Por ello, si el fin del Estado es el bien común y el interés público es
que el Estado alcance su fin, está claro que nada hay más caro al interés
público que el buen funcionamiento del Estado. Por otra parte, el Estado
no puede funcionar bien si no ajusta su conducta a la juridicidad, siendo
el procedimiento administrativo, aun en su carácter instrumental, una
parte esencial de la normativa que el Estado debe acatar.
Los principios nos recuerdan, así, que si bien el Derecho evo-
luciona y debe ir dando paso a las nuevas manifestaciones de la
ciencia y de la tecnología, también es cierto que su núcleo esencial
no cambia, que permanece inmutable, simplemente porque está in-
disolublemente ligado a la dignidad humana. Es lo que en definitiva
expresaba el jurisconsulto Paulo (S. III): “El derecho no se extrae de
la norma, sino de lo que el derecho es, se hace la norma” (27).

 (26)  Salomoni, Jorge L., Procedimiento administrativo y Mercosur, ps. 558-

565, en “Procedimiento administrativo”, Editorial Ciencias de la Administración,
Buenos Aires, 1999.
 (27)  Cit. en Urrutigoity, Javier, El derecho subjetivo y la legitimación
procesal administrativa, p. 224, en “Estudios de Derecho Administrativo”, AA.VV,
Depalma, Buenos Aires, 1995.
1270 Procedimiento administrativo y derecho internacional

En esta línea Santo Tomás afirmaba: “La legislación humana

sólo posee carácter de ley cuando se conforma a la justa razón; lo
cual significa que su obligatoriedad procede de la ley eterna. En la
medida en que ella se apartase de la razón, sería preciso declararla
injusta, pues no verificaría la noción de ley; sería más bien una for-
ma de violencia” (28). Por eso, los derechos humanos esenciales son
reconocidos y no otorgados por el Estado. No tiene éste autoridad
para negarlos o desconocerlos, porque forman el núcleo mismo de
la dignidad humana.
Por eso, los principios no están al alcance ni de la autoridad, ni
del consenso social. Si no se cree en esto, se cree en la anarquía y
en la ley del más fuerte, consecuencia necesaria de la ausencia de
principios.
Los hombres de los pueblos, estamos siempre y a cada paso ante
el dilema de la elección: el camino de los principios que todos –go-
bernantes y gobernados– debemos acatar; o el camino de la conve-
niencia coyuntural, que abjura de puntos éticos de referencia y se
consume en el egocentrismo.
Podemos elegir el primer camino y construir un futuro de jus-
ticia, paz y armonía. O podemos elegir el segundo y atenernos a las
consecuencias. Porque como decía Ortega y Gasset: “Podemos per-
fectamente desertar de nuestro destino más auténtico, pero es para
caer prisioneros en los pisos inferiores de nuestro destino” (29).

 (28)  Santo Tomás de Aquino, s.th. 1-2,93,3 ad 2.

 (29)  Ortega y Gasset, José, La rebelión de las masas, p. 107, Hyspamérica,
Barcelona, 1983.
 Capítulo XXXIII

El sistema de justicia interna

de las Naciones Unidas
Josefina Barbarán (*) Inés M. Weinberg de Roca (**)

Sumario: I. Introducción.- II. La Organización de las Naciones Unidas.-

A. Origen.- B. Estructura.- C. El personal de las Naciones Unidas.- III. El
sistema de justicia interna de las Naciones Unidas.- A. Características.-
B. Estructura.- C. Sistema informal de administración de justicia.- D. Sis-
tema formal de administración de justicia.- E. Diferencias con el anterior
sistema.- IV. Aspectos remarcables del Sistema de Justicia Interna de las
Naciones Unidas. Su posible aplicación al Derecho Administrativo argen-
tino.- V. Conclusiones.

I. Introducción
En este trabajo se analizará el sistema de justicia interna de las
Naciones Unidas, es decir, el sistema establecido para resolver las
controversias internas y las cuestiones disciplinarias dentro de esa
organización.
Se trata, en definitiva, del modo de solución de los conflictos
que pueden plantearse entre el personal de la Organización de las
Naciones Unidas (1) y la administración.
Cabe en primer término aclarar que, si bien el análisis se centrará
en el sistema de justicia interna, a los fines de una mejor exposición

(*) Prosecretaria Letrada de la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero

Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(**) Juez del Tribunal de Apelaciones de las Naciones Unidas. Juez de la Sala I
de la Cámara de Apelaciones del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesora titular de Derecho Internacional
Privado, Facultad de Derecho, UBA.
 (1)  En adelante, e indistintamente, nos referiremos a ella como “ONU”, “Naciones
Unidas”, o “la Organización”.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca

1272 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

del tema previamente se explicará, por un lado, la estructura de las

Naciones Unidas y, por el otro, algunas cuestiones del régimen del
personal de esa organización.
En efecto, la actividad de la ONU sólo es posible en virtud del
trabajo que realiza el personal que integra los órganos y entidades
que la componen. Es posible, entonces, que en el marco del víncu-
lo entre la Organización y el personal se susciten controversias
propias de toda relación laboral. Estos conflictos se relacionan, por
ejemplo, con la renovación de los contratos, la igualdad de trato, los
ascensos, la discriminación, el acoso o la imposición de medidas
disciplinarias (2). En este contexto, el conocimiento de la estructura
de las Naciones Unidas, así como el régimen del personal, facilita la
comprensión de su sistema interno de administración de justicia.
En segundo lugar, corresponde adelantar que, luego de explicar el
sistema referido, se destacarán los aspectos que, a nuestro entender,
debieran tomarse en consideración para repensar el procedimiento
administrativo en el Derecho Administrativo argentino.
En síntesis, los temas a tratar serán los siguientes: (i) La estruc-
tura de las Naciones Unidas; (ii) algunas cuestiones del régimen del
personal que trabaja para ella; (iii) el sistema de justicia interna de la
Organización; y, por último, (iv) los aspectos destacables del sistema
para repensar el procedimiento administrativo argentino.

II. La Organización de las Naciones Unidas

Los primeros dos temas indicados serán abordados en este acápite.

A. Origen
Las Naciones Unidas son una organización internacional fun-
dada por 51 países en 1945 tras la Segunda Guerra Mundial con el
propósito de: (1) Mantener la paz y la seguridad internacionales.
(2) Fomentar entre las naciones relaciones de amistad. (3) Realizar
la cooperación internacional en la solución de problemas interna-
cionales, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos. (4) Servir de

 (2)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las

Naciones Unidas, p. 2, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1273

centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar

estos propósitos (3).
El instrumento constituyente de la Organización es la Carta de
las Naciones Unidas (4), la cual se firmó el 26 de junio de 1945 en
San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre
del mismo año (5).
Actualmente, la ONU cuenta con 193 Estados Miembros. A su vez,
la Santa Sede y Palestina mantienen respectivamente una misión
permanente de observación en la Sede de las Naciones Unidas.

B. Estructura

1) Órganos principales

De conformidad con el artículo 7 de la Carta los órganos princi-

pales de las Naciones Unidas son los siguientes:
- una Asamblea General
- un Consejo de Seguridad
- un Consejo Económico y Social
- un Consejo de Administración Fiduciaria
- una Corte Internacional de Justicia
- una Secretaría
A su vez, la norma prevé que se podrán establecer los órganos
subsidiarios que se estimen necesarios.
(a) La Asamblea General es el principal órgano deliberante. En
ella están representados todos los Estados Miembros, cada uno con
un voto. Las votaciones sobre asuntos importantes –tales como los
relacionados con la paz y la seguridad–, el ingreso de nuevos miem-
bros y las cuestiones presupuestarias, se deciden por mayoría de dos
tercios. Las demás, por mayoría simple (6).

 (3)  Art. 1º de la Carta de las Naciones Unidas.

 (4)  En adelante “la Carta”.
 (5)  Nota de Introducción a la Carta.
 (6)  Arts. 9º y 18 de la Carta y Las Naciones Unidas Hoy, p. 6, Naciones Unidas,
Departamento de Información Pública, Nueva York, 2009.
1274 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

Según la Carta, este órgano puede discutir cualquier asunto o

cuestión dentro de los límites de ella o que se refieran a los poderes
y funciones de cualquiera de los órganos creados por ella, y puede
hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los miem-
bros de las Naciones Unidas y/o al Consejo de Seguridad (7), salvo
que esté último se encuentre desempeñando funciones con respecto
a una controversia o situación (8).
Si bien los gobiernos no están obligados jurídicamente a cumplir
con las decisiones de la Asamblea, éstas tienen el peso de la opinión pú-
blica mundial y la autoridad moral de la comunidad internacional (9).
La labor cotidiana de las Naciones Unidas responde básicamente
a los mandatos de la Asamblea General, que reflejan la voluntad de la
mayoría de los miembros expresada en las resoluciones y decisiones
aprobadas por la Asamblea. A su vez, esta labor es realizada por: las
comisiones y los órganos establecidos por la Asamblea para estudiar
cuestiones específicas, las conferencias internacionales convocadas
por la Asamblea, y la Secretaría de las Naciones Unidas (10).
(b) Por su parte, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad
primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales (11).
Se compone de quince miembros de las Naciones Unidas, cinco
de los cuales son permanentes. Estos últimos son: China, Francia,
la Federación de Rusia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y los Estados Unidos de América. Los miembros no per-
manentes son elegidos por un periodo de dos años. Cada miembro
del Consejo tiene un representante y un voto. Las decisiones del
Consejo sobre cuestiones de procedimiento, serán tomadas por el
voto afirmativo de nueve miembros. Las decisiones sobre todas las
demás cuestiones, serán tomadas por el voto afirmativo de nueve
miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes (12).

 (7)  Art. 10 de la Carta.

 (8)  Art. 12.1 de la Carta.
 (9)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 8, Naciones Unidas, Departamento de
Información Pública, Nueva York, 2009.
 (10)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 8, Naciones Unidas, Departamento de
Información Pública, Nueva York, 2009.
 (11)  Art. 24.1 de la Carta.
 (12)  Arts. 23 y 27 de la Carta.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1275

Los miembros de las Naciones Unidas han convenido en aceptar

y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad (13). Es decir, que
el Consejo es el único órgano de la Organización cuyas decisiones
tienen carácter obligatorio para aquéllos. Los demás órganos de la
ONU sólo formulan recomendaciones.

(c) El Consejo Económico y Social (ECOSOC) constituye el prin-

cipal órgano para coordinar la labor económica y social de la ONU
y de las instituciones y organismos especializados que conforman
el sistema de las Naciones Unidas (14).

Está integrado por cincuenta y cuatro miembros de las Naciones

Unidas elegidos por la Asamblea General. Cada miembro de este
órgano tiene un representante y un voto. El ECOSOC toma sus de-
cisiones por mayoría simple (15).

El ECOSOC puede hacer o iniciar estudios e informes con respec-

to a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural,
educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, y hacer recomenda-
ciones sobre tales asuntos a la Asamblea General, a los miembros de
las Naciones Unidas y a los organismos especializados (16).

(d) El Consejo de Administración Fiduciaria fue establecido por la

Carta en 1945 para supervisar a escala internacional los once terri-
torios en fideicomiso confiados a la administración de siete Estados
miembros, y asegurar que se adoptaran las medidas adecuadas para
que aquellos territorios lograran un gobierno propio o la indepen-
dencia.

En 1994 todos los territorios disponían de gobierno propio o ha-

bían alcanzado la independencia, ya fuera como Estados separados
o mediante su unión con países independientes vecinos. Terminada
su labor, el Consejo modificó su reglamento a fin de reunirse cuando
sea necesario (17).

 (13)  Artículo 25 de la Carta.

 (14)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 10, Naciones Unidas, Departamento de
Información Pública, Nueva York, 2009.
 (15)  Arts. 61 y 67 de la Carta.
 (16)  Art. 62 de la Carta.
 (17)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 13, Naciones Unidas, Departamento de
Información Pública, Nueva York, 2009.
1276 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

(e) La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal

de las Naciones Unidas; y funciona de conformidad con el Estatuto
que forma parte integrante de la Carta (18).
Tiene su sede en la Haya (Países Bajos) y está encargada de
decidir las controversias jurídicas entre los Estados miembros.
Las personas físicas y jurídicas y las organizaciones internacio-
nales no pueden recurrir a la Corte. Además, ésta también emite
opiniones consultivas para las Naciones Unidas y sus organismos
especializados (19).
La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que
las partes le sometan y a todos los asuntos previstos en la Carta de
las Naciones Unidas o en tratados y convenciones internacionales
vigentes. Los Estados pueden declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial,
respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación,
la jurisdicción de la Corte. La declaración puede hacerse incondi-
cionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o
determinados Estados, o por determinado tiempo (20).
Cada Miembro de la ONU se compromete a cumplir la decisión
de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.
Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones
que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al
Consejo de Seguridad el cual, si lo cree necesario, podrá hacer reco-
mendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto
la ejecución del fallo (21).
(f) La Secretaría tiene a su cargo la labor cotidiana de las Na-
ciones Unidas, presta servicios a los demás órganos principales y
administra los programas y las políticas que éstos elaboran (22). Está
compuesta por un Secretario General –que es el más alto funcionario
administrativo de la Organización– y del personal que ésta requie-

 (18)  Art. 92 de la Carta de las Naciones Unidas.

 (19)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 13, Naciones Unidas, Departamento de
Información Pública, Nueva York, 2009.
 (20)  Art. 36, incisos 1, 2 y 3 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
 (21)  Art. 94 de la Carta.
 (22)  Art. 98 de la Carta de las Naciones Unidas y Las Naciones Unidas Hoy, p. 14,
Naciones Unidas, Departamento de Información Pública, Nueva York, 2009.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1277

ra. El Secretario General es nombrado por la Asamblea General a

recomendación del Consejo de Seguridad (23).
En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el
personal de la Secretaría no solicitarán ni recibirán instrucciones de
ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización,
y se abstendrán de actuar en forma alguna que sea incompatible
con su condición de funcionarios internacionales responsables
únicamente ante la Organización. Correlativamente, cada uno de
los miembros de la ONU se compromete a respetar el carácter ex-
clusivamente internacional de las funciones del Secretario General
y del personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos en
el desempeño de sus funciones (24).
La Secretaría está integrada por departamentos y oficinas, entre
ellas, la Oficina Ejecutiva del Secretario General –en la que trabajan
el Secretario y sus principales asesores–, que establece las políticas
y directrices generales para el funcionamiento de la Organización.
Tiene su sede en Nueva York y oficinas en todas las regiones del
mundo (25).

2) Órganos subsidiarios

Como se dijo, las Naciones Unidas se componen no sólo de los

órganos principales detallados sino también de órganos subsidiarios.
Así, la Asamblea General cuenta con órganos subsidiarios para
el desempeño de sus funciones (26), tales como Juntas, Comisiones,
Comités, Consejos y Grupos, Grupos de Trabajo entre otros.
El Consejo de Seguridad también tiene este tipo de órganos (27),
por ejemplo, los tribunales penales internacionales para el enjui-
ciamiento de los crímenes de lesa humanidad en la ex Yugoslavia
y en Rwanda.
A su vez, la labor permanente del ECOSOC se realiza en sus órga-
nos subsidiarios y conexos, a saber: ocho comisiones orgánicas (vgr.

 (23)  Art. 97 de la Carta.

 (24)  Art. 100 de la Carta.
 (25)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 25, Naciones Unidas, Departamento de
Información Pública, Nueva York, 2009.
 (26)  Art. 22 de la Carta.
 (27)  Art. 29 de la Carta.
1278 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

Comisión de Población y Desarrollo); cinco comisiones regionales

(vgr. la Comisión Económica para América Latina y el Caribe); tres
comités permanentes (vgr. el Comité encargado de las organizacio-
nes no gubernamentales); una serie de órganos expertos (en temas
como la administración pública) y otros órganos (vgr. el Foro de las
Naciones Unidas sobre los Bosques). Las comisiones regionales –que
rinden cuentas al ECOSOC–, están bajo la autoridad del Secretario
General.

3) El sistema de las organizaciones de las Naciones Unidas

Se denomina así al conjunto de organizaciones de las Naciones

Unidas constituido por: (1) las Naciones Unidas, (2) los fondos y pro-
gramas, (3) los organismos especializados y (4) las organizaciones
conexas. En conjunto, ellas abarcan todas las esferas de actividad
económica y social (28).
Los Programas y Fondos, tales como el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo –PNUD–y el Fondo de las Naciones Uni-
das para la Infancia –UNICEF–, reportan a la Asamblea General. El
ECOSOC también colabora con ellos.
Por su parte, el Consejo Económico y Social tiene facultades para
concertar acuerdos entre la Organización y distintos organismos
especializados –establecidos por acuerdos intergubernamentales,
con atribuciones relativas a materias de carácter económico, social,
cultural, educativo, sanitario, y otras conexas–, los cuales estarán
sujetos a la aprobación de la Asamblea General. A su vez, el ECOSOC
coordina las actividades de tales organismos (29).
Entre ellos pueden mencionarse: la Organización de las Naciones
Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), la Organización
Mundial de la Salud (OMS), la Organización Internacional del Traba-
jo (OIT) y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
Finalmente, las organizaciones conexas como el Organismo Inter-
nacional de Energía Atómica (OIEA) (30) y la Organización Mundial

 (28)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 23, Naciones Unidas, Departamento de

Información Pública, Nueva York, 2009.
 (29)  Arts. 57.1 y 63 de la Carta.
 (30)  Esta organización también reporta al Consejo de Seguridad.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1279

del Comercio (OMC) también reportan a la Asamblea. Estas organi-

zaciones se ocupan de esferas especializadas y tienen sus propios
presupuestos y órganos rectores (31).

C. El personal de las Naciones Unidas

Analizada cuál es la estructura de la ONU, corresponde referir a
las personas físicas que la integran quienes, eventualmente, pondrán
en funcionamiento el sistema de justicia interna.

1) Designación del personal

La designación del personal está a cargo del Secretario General

y se produce a través de una “carta de designación”.
Ello así, en tanto la Carta prescribe que: (i) la Secretaría se com-
pone de un Secretario General –el más alto funcionario administra-
tivo de la ONU– y del personal que requiera la Organización; (ii) el
personal de la Secretaría es nombrado por el Secretario General de
acuerdo con las reglas establecidas por la Asamblea General; y (iii)
se asignará permanentemente personal adecuado al Consejo Eco-
nómico y Social, al Consejo de Administración Fiduciaria y, según
se requiera, a otros órganos de las Naciones Unidas. Este personal
forma parte de la Secretaría (32).
En este orden de ideas, el Estatuto del Personal señala que la fa-
cultad de nombrar a los miembros del personal recae en el Secretario
General y que, al ser nombrado, cada miembro del personal recibirá
una carta de nombramiento firmada por aquél o por un funcionario
en su nombre (33).
A su vez, la regla 4.11 del Reglamento del Personal (34) estable-
ce los siguientes tipos de nombramientos: temporal, a plazo fijo o
permanente.

 (31)  Las Naciones Unidas Hoy, p. 23, Naciones Unidas, Departamento de

Información Pública, Nueva York, 2009.
 (32)  Arts. 97 y 101 incisos 1 y 2.
 (33)  Art. IV, cláusula 4.1, del Estatuto del Personal establecido por resolución
590 (VI) del 02 de febrero de 1952, modificada por última vez por la resolución 66/234
(publicado en el boletín ST/SGB/2012/1, del 20 de marzo de 2012); y comentario al
anexo 3 del boletín ST/SGB/2002/13, del 1° de noviembre de 2002.
 (34)  Cfr. boletín ST/SGB/2011/1, del 01 de enero de 2011.
1280 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

La designación es temporal cuando se realiza por menos de un

año, y tiene por objeto el cumplimiento de trabajos temporales (35).
El nombramiento es a plazo fijo cuando su duración se extiende
entre uno y cinco años y tiene por objeto la realización de un trabajo
por un tiempo determinado (36).
Por último, un nombramiento es permanente cuando no tiene
fecha de finalización. Los funcionarios contratados a través de un
concurso serán nombrados de modo continuo después de dos años
de haber sido designados a plazo fijo, sujeto a que presten el servicio
satisfactoriamente (37).

2) Normas que rigen el comportamiento y actuación de los em-

pleados. El derecho de defensa

En las Naciones Unidas existen normas que rigen el comporta-

miento y la actuación de los empleados y que, además, conforman los
derechos básicos que les corresponden en calidad de funcionarios.
En la propia Carta se establecen una serie de principios fundamen-
tales (38). Existen además el Estatuto del Personal –que establece
los principios generales de la política de recursos humanos de la
Secretaría y los fondos y programas administrados separadamente–
y el Reglamento del Personal.
El Estatuto del Personal se aplica a todos los miembros del per-
sonal de la Secretaría cuya relación con la Organización sea a través
de una carta de designación (39). A su vez, prescribe que se aplica
a todo el personal de todos los niveles, incluido el personal de los
órganos financiados en forma separada, y los miembros del personal

 (35)  Regla 4.12, Reglamento del Personal.

 (36)  Regla 4.13, Reglamento del Personal.
 (37)  Regla 4.14, Reglamento del Personal.
 (38)  Artículos 97, 98, 100, 101 y 105.
 (39)  Para asegurar que el Estatuto se aplique a todo el personal de la ONU,
incluido el de sus órganos principales y subsidiarios, incluso aquellos con
administraciones totalmente independientes, aquél consigna que las expresiones
“Secretaría de las Naciones Unidas”, “miembros del personal” o “personal” se refieren
a todos los miembros del personal de la Secretaría, en el sentido del artículo 97 de
la Carta de las Naciones Unidas, cuya relación sea establecida mediante una carta
de nombramiento, cfr. Estatuto del Personal de las Naciones Unidas, alcances y
finalidad.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1281

cuyos nombramientos fueron realizados bajos el Reglamento del

Personal (40).
Además de la Carta, el Estatuto y el Reglamento del Personal,
existen otras normas que rigen la conducta de los empleados de la
ONU, tales como el Reglamento Financiero y la Reglamentación
Financiera detallada. A su vez, los boletines del Secretario General
y otras publicaciones administrativas contemplan normas que rigen
la ética, la igualdad entre los géneros, el acoso en el puesto de trabajo
y las políticas relacionadas con los recursos humanos, entre otras
cuestiones. Cuando un funcionario de la Organización considera
que se han vulnerado sus derechos, tiene la facultad de recurrir al
sistema de justicia interna de la ONU. Constituye este un derecho
fundamental de los funcionarios de todos los niveles (41).
En este sentido, el Estatuto del Personal faculta al Secretario
General a imponer medidas disciplinarias a los funcionarios que
incurran en mala conducta (42). A su vez, el Reglamento del Personal
regula el procedimiento disciplinario y, en particular, establece que
los miembros del personal tienen que ser notificados por escrito de
los cargos en su contra a fin de que efectúen el descargo correspon-
diente. El funcionario también deberá ser informado del derecho
a solicitar la asistencia de un abogado de la Oficina de Asistencia
Letrada al Personal, o de abogados externos a su costo (43).
En caso de que se imponga una medida disciplinaria o no disci-
plinaria a un miembro del personal, éste tiene derecho a cuestionarla
directamente ante el Tribunal Contencioso-Administrativo de la
ONU. A su vez, contra lo que éste decida puede interponer un recurso
de apelación ante el Tribunal de Apelaciones de Naciones Unidas,
de conformidad con el capítulo XI del Reglamento (44).
Por su parte, el Estatuto del Personal prevé que cualquier miem-
bro del personal que alegue el incumplimiento de los términos de
su nombramiento o del contrato de trabajo, podrá plantear un caso

 (40)  Art. I, cláusula 1.1 (e) del Estatuto del Personal.

 (41)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las
Naciones Unidas, p. 2, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 (42)  Art. X, cláusula 10.1.
 (43)  Capítulo X, regla 10.3.
 (44)  Capítulo X, regla 10.3.
1282 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

ante el Tribunal Contencioso-Administrativo y, eventualmente,

apelar ante el Tribunal de Apelaciones (45).
Asimismo, el Reglamento del Personal, en el Capítulo XI, regula
el sistema interno de administración de justicia.
Constituye, entonces, un derecho básico del personal poder re-
currir a un sistema de justicia interna.

3) Inmunidad de jurisdicción

Para comprender el motivo por el cual se creó el sistema de

justicia interna, es dable destacar que la Carta establece la inmu-
nidad de jurisdicción de las Naciones Unidas. En virtud de ello,
la Organización no puede ser demandada ante los tribunales lo-
cales.
Así, el artículo 105 de la misma prescribe que: “1. La Organi-
zación gozará, en el territorio de cada uno de sus miembros, de los
privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus
propósitos. 2. Los representantes de los miembros de la Organiza-
ción y los funcionarios de ésta, gozarán asimismo de los privilegios
e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus
funciones en relación con la Organización. 3. La Asamblea Gene-
ral podrá hacer recomendaciones con el objeto de determinar los
pormenores de la aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo, o
proponer convenciones a los miembros de las Naciones Unidas con
el mismo objeto” (46).
Luego, dada la inmunidad de jurisdicción de la ONU, por un lado,
y el derecho de defensa de los miembros de su personal, por el otro,
fácil es concluir en la necesidad de un sistema de justicia interna que
permita resolver las situaciones en que aquéllos consideran que se
han violado sus derechos.

 (45)  Art. XI, cláusula 11.1.

 (46)  Con relación a lo dispuesto en el inciso 3, la Asamblea adoptó la Convención
sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas, aprobada en su resolución
22 A (I), de 13 de febrero de 1946. A su vez, a través de la resolución 76 (I), del 7 de
diciembre de 1946, la Asamblea aprobó que las disposiciones de la Convención se
aplican a todos los miembros del personal de la Naciones Unidas, con la excepción
de los “reclutados localmente y remunerados por hora”. Así, todos los agentes regidos
por el Estatuto son funcionarios de la Organización.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1283

III. El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

A. Características
El actual sistema de administración de justicia interna de la ONU
(en adelante “el Sistema”) fue establecido por la Asamblea General
en el año 2007 con el fin de resolver controversias internas y cues-
tiones disciplinarias dentro de la Organización, en reemplazo del
anterior, considerado lento, engorroso, ineficaz y no profesional (47).
Comenzó a funcionar el 1° de julio de 2009.
La Asamblea General modificó el sistema sobre la base de una
propuesta del Secretario General, que se basó en las recomenda-
ciones de un grupo de expertos externos, el “Grupo de Reforma del
sistema de administración de justicia de las Naciones Unidas”, y en
consultas con el personal realizadas por intermedio del Comité de
Coordinación entre el personal y la administración (48).
El Sistema fue diseñado con el objetivo de que sea independiente,
transparente, profesional, con recursos suficientes y descentralizado,
conforme con las normas pertinentes del derecho internacional y los
principios de legalidad y del debido proceso, para asegurar que se
respeten los derechos y obligaciones de los funcionarios y que los ad-
ministradores y los funcionarios respondan por igual de sus actos (49).
A su vez, se procura que el Sistema tenga un efecto positivo en las
relaciones entre el personal y la administración y mejore la actuación
de los funcionarios y los administradores (50). Asimismo, se hace
hincapié en la resolución de controversias por medios informales,
evitando recurrir a un litigio formal.
Por último, a continuación se enumeran las normas que rigen
el Sistema, a saber:
(i) La resolución de la Asamblea General 61/228, que decidió el
nuevo sistema de justicia interna.
(ii) La resolución de la Asamblea General 62/228, que estableció:
la Oficina de Administración de Justicia –compuesta por la Oficina

 (47)  Cfr. A/RES/61/261, del 4 de abril de 2007

 (48)  Cft. A/RES/59/283, punto IV.
 (49)  Cfr. A/RES/61/261, punto 4.
 (50)  Cfr. A/RES/61/261, punto 5.
1284 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

del Director Ejecutivo y la Oficina de Asistencia Letrada al Personal,

así como las secretarías del Tribunal Contencioso-Administrativo y
del Tribunal de Apelaciones–; una Oficina del Ombudsman única,
integrada y descentralizada y una División de Mediación, el Consejo
de Justicia Interna; el Tribunal Contencioso-Administrativo y el Tribu-
nal de Apelaciones; y una dependencia de evaluación interna inde-
pendiente en la Oficina del Secretario General Adjunto de Gestión.
(iii) La resolución de la Asamblea General 63/253, que aprobó los
Estatutos del Tribunal Contencioso-Administrativo y del Tribunal
de Apelaciones.
(iv) La resolución de la Asamblea General 64/119, que aprobó los
Reglamentos de los dos tribunales mencionados.

B. Estructura
El Sistema contempla dos vías de resolución de conflictos, una
informal y otra formal.
La vía informal se compone de la Oficina del Ombudsman y de
la División de Mediación, dependiente de la primera (51).
Se considera que la solución informal de conflictos es un ele-
mento decisivo del sistema de administración de justicia, debiendo
hacerse todo el uso posible del sistema informal a fin de evitar litigios
innecesarios (52).
Por su parte, el sistema formal de administración de justicia está
constituido por dos niveles, esto es, una primera instancia, denomi-
nada “Tribunal Contencioso-Administrativo de las Naciones Unidas”,
y una instancia de apelación, llamada “Tribunal de Apelaciones de
las Naciones Unidas”, que dictan decisiones vinculantes y ordenan
reparaciones adecuadas (53).
A su vez, en forma previa a la intervención de esos niveles, se esta-
bleció un proceso de evaluación interna eficiente, eficaz e imparcial.

 (51)  Cfr. A/RES/61/261, puntos 12 y 13.

 (52)  Cfr. A/RES/61/261, punto 11, A/RES/65/251, punto 12 y A/RES/66/237, punto
16. En esta última norma se solicitó al Secretario General que, en su sexagésimo
séptimo período de sesiones, recomiende medidas adicionales para alentar el recurso
a la resolución informal de controversias y evitar litigios innecesarios.
 (53)  Cfr. A/RES/61/261, punto 19.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1285

Se reafirma así la importancia del principio general del agotamiento

de los recursos administrativos antes de iniciar el procedimiento
formal (54).
Finalmente, se resalta que la responsabilidad general de coor-
dinar el Sistema está a cargo de la Oficina de Administración de
Justicia (55).

C. Sistema informal de administración de justicia

Se insta encarecidamente al personal a que intente, como primera
medida, resolver las controversias por vías oficiosas y evitar litigios
innecesarios. Ello así, sobre la base de que la solución de controversias
mediante la negociación, la mediación y otros medios alternativos
es en general más rápida, y a menudo resulta ser un proceso menos
estresante y engorroso que litigar. Además, intentar resolver una
controversia por un canal informal no impide que los funcionarios
sometan la cuestión también al sistema formal de justicia (56).
En este orden de ideas, el Reglamento del Personal provisorio
incentiva al personal a que considere que su contrato de trabajo
o condiciones de empleo han sido violados al intentar resolver el
asunto de manera informal. Para ello, debe dirigirse a la Oficina del
Ombudsman, sin perjuicio del derecho a recurrir a la vía formal de
solución de controversias (57).
La Oficina del Ombudsman y de Servicios de Mediación ofrece
asistencia confidencial oficiosa e imparcial para ayudar a resolver
informalmente problemas y controversias relacionados con el em-
pleo en las Naciones Unidas. Recientemente, como consecuencia de
la reforma del sistema de administración de justicia, se ha agregado
a la oficina una División de Mediación (58).
Los diversos ombudsman y mediadores prestan servicios a todos
los funcionarios y demás personal dependiente de la Secretaría, con

 (54)  Cfr. A/RES/61/261, puntos 25 y 26.

 (55)  Cfr. A/RES/61/261, punto 28.
 (56)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las
Naciones Unidas, p. 3, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 (57)  Capítulo XI, regla 11.1.
 (58)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las
Naciones Unidas, p. 3, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
1286 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

inclusión de las operaciones de paz, el Programa de las Naciones

Unidas para el Desarrollo (PNUD), el Fondo de las Naciones Unidas
para la Infancia (UNICEF), el Fondo de Población de las Naciones
Unidas (UNFPA), la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para
Proyectos (UNOPS) y la Oficina del Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas para los Refugiados (ACNUR). Los actuales ombudsman
de los fondos y programas de las Naciones Unidas en Nueva York
y el ACNUR en Ginebra seguirán prestando servicios específicos
de ombudsman y mediación a esos organismos. Además, existen
oficinas regionales en Viena, Ginebra, Bangkok, Santiago, Nairobi,
Kinshasa y Jartum (59).

1) La Oficina del Ombudsman

A través de la resolución 62/228 de la Asamblea General, ésta

decidió establecer una Oficina del Ombudsman única, integrada
y descentralizada para la Secretaría y los fondos y programas de la
ONU, a partir del 1° de enero de 2008.
La utilización de los servicios del Ombudsman permite exami-
nar un problema de manera oficiosa y confidencial, al margen de
los canales regulares de las Naciones Unidas, y buscar opciones
para resolverlo, con conocimiento de los recursos de que dispone
el sistema. Además, contribuye a mejorar el manejo de situaciones
de conflicto y adiestra sobre la manera de presentar un problema o
inquietud (60).

2) La División de Mediación

La División de Mediación fue creada en virtud de la resolución

62/228 de la Asamblea General a partir del 1° de enero de 2008 (61).
Se ocupa de los casos que le remiten las partes en litigio, la Oficina
del Ombudsman, la Dependencia de Evaluación Interna y el Tribunal
Contencioso-Administrativo de las Naciones Unidas.
La División de Mediación está situada en Nueva York y funciona
bajo la autoridad del Ombudsman de las Naciones Unidas. Según lo

 (59)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las

Naciones Unidas, ps. 3 y 4, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 (60)  Cfr. http://www.un.org/es/ombudsman/help.shtml
 (61)  Punto 30.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1287

aprobado por la Asamblea General, la División de Mediación tiene

a su frente un Director y está integrada por dos mediadores y un
auxiliar administrativo. Además, la División mantiene una lista de
mediadores y ombudsman profesionales internacionales disponibles
para prestar los servicios especializados de mediación que fueran
necesarios, tanto en la Sede como sobre el terreno (62).
(a) Concepto de mediación (63): La mediación es un proceso infor-
mal y confidencial en el que un mediador capacitado puede ayudar a
las partes a buscar una solución negociada para una controversia. El
mediador no impone una solución, sino que actúa como facilitador.
Ambas partes deben estar de acuerdo en cuanto al principio de re-
currir a la mediación; se trata de un proceso de carácter voluntario.
El proceso de mediación puede ahorrar tiempo y dinero y reducir el
número de conflictos que generan tensiones en el lugar de trabajo.
(b) Plazos (64): De conformidad con la regla 11.1 del Reglamen-
to del Personal provisorio, tanto el funcionario como el Secretario
General podrán iniciar la mediación respecto de las cuestiones
pertinentes, en cualquier momento antes o después de que el fun-
cionario opte por la vía formal para resolver el asunto. La realización
de la mediación puede provocar la prórroga de los plazos aplicables
a la evaluación interna y a la presentación de una demanda ante el
Tribunal Contencioso.
En caso de que la mediación se haya iniciado por remisión del
Tribunal, en cualquier momento anterior a las actuaciones o du-
rante éstas, e incluso en la vista, el Tribunal podrá proponer a las
partes que recurran a la mediación y, si éstas están de acuerdo, el
Tribunal suspenderá las actuaciones. Las partes también podrán,
por iniciativa propia, convenir en solicitar la mediación, en cuyo
caso la División de Mediación informará de esa decisión a la Se-
cretaría del Tribunal.
El plazo para la mediación no excederá normalmente de tres
meses. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, cuando la
División de Mediación entienda que así procede, notificará a la
Dependencia de Evaluación Interna o a la Secretaría del Tribunal

 (62)  Directrices, División de Mediación, 09-51856 (S), punto 1.

 (63)  Directrices, División de Mediación, 09-51856 (S), puntos 2, 3 y 4.
 (64)  Cfr. Directrices, División de Mediación, 09-51856 (S), puntos 21 a 24.
1288 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

Contencioso-Administrativo de las Naciones Unidas que la media-

ción informal exigirá más tiempo.
(c) Pasos más relevantes del procedimiento de mediación (65):
1) La División de Mediación recibe una solicitud de mediación de
las partes en litigio, de la Oficina del Ombudsman, de la Dependencia
de Evaluación Interna o del Tribunal Contencioso-Administrativo
de la ONU. Una de las partes en una controversia también puede
solicitar la mediación y pedir a la División que se ponga en contacto
con la otra parte pidiéndole que manifieste su acuerdo con que se
proceda a la mediación.
2) El Director de la División, informado por el oficial de mediación
asignado al caso, decide si éste es apto para mediación. La División
comunicará si la remisión de la causa ha sido aceptada o no, en el
plazo de una semana desde la fecha de presentación.
3) La realización de la mediación tendrá lugar en el plazo de
treinta días desde que el caso haya sido aceptado.
4) El oficial de mediación asignado al caso suministrará formu-
larios de consentimiento a la mediación que deberán ser firmados
por todas las partes.
5) Las partes elaborarán un resumen del caso, que deberán
presentar al oficial de mediación asignado dentro del plazo fijado,
junto con los documentos pertinentes. Dicha documentación será
remitida al mediador para que la examine.
6) Se realiza la mediación.
6.a) Si se llega a un arreglo, las partes correspondientes firmarán
un acuerdo de arreglo alcanzado por mediación.
6.b) Si la mediación ha sido remitida por el Tribunal y se llega
a un arreglo, las partes correspondientes firmarán un acuerdo. La
División de Mediación enviará al Tribunal una comunicación del
arreglo.
6.c) Si la mediación ha sido remitida por el Tribunal y no se llega
a un arreglo, ello será comunicado al Tribunal en el plazo de siete

 (65)  Cfr. Directrices, División de Mediación, 09-51856 (S).

 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1289

días hábiles desde el fin de la mediación. Sin embargo, no se trans-

miten al Tribunal las razones por las cuales no se llegó a un arreglo.
Se entenderá que no se ha llegado a un arreglo sobre el caso o que
el intento de arreglo ha fracasado de conformidad con el reglamento
de la División de Mediación, por ejemplo, en las hipótesis siguientes:
a. Se llega a un acuerdo sobre el caso antes de que se realice la
mediación o las partes convienen en remitir el asunto a otro proce-
dimiento de solución de controversias;
b. Una de las partes decide no participar en la mediación o se
retira de ella;
c. Las cuestiones no se resuelven y las partes llegan a un estan-
camiento que pone fin a la mediación, o las cuestiones se resuelven
parcialmente y se conviene en tomar medidas respecto de las cues-
tiones pendientes;
d. El mediador declara concluido el caso.
7) Si no se logra arreglar una controversia por mediación, las
partes siguen estando facultadas para interponer una demanda
ante el Tribunal Contencioso-Administrativo en el plazo de noven-
ta días naturales desde la fecha en que concluya la mediación, de
conformidad con el apartado c) de la regla 11.4 del Reglamento del
Personal. Las partes podrán entonces optar por continuar la acción
ante el Tribunal o seguir cualquier otro de los cauces de que dispon-
gan. Las partes podrán solicitar el asesoramiento de la Oficina del
Ombudsman acerca de las alternativas disponibles.

D. Sistema formal de administración de justicia

Este sistema fue establecido a partir del 01 de enero de 2009 (66).

1) Evaluación Interna

La resolución de la Asamblea General 62/228 destacó la necesidad

de establecer un proceso de evaluación interna que sea eficiente,
eficaz e imparcial, y reafirmó la importancia del principio general
del agotamiento de los recursos administrativos antes de iniciar el

 (66)  Cfr. A/RES/62/228, punto 39.

1290 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

procedimiento formal. En consecuencia, estableció una dependen-

cia de evaluación interna independiente en la Oficina del Secretario
General Adjunto de Gestión (67).
En principio, el agente de la Organización que decide cuestionar
una decisión administrativa que viola sus derechos y opte por la
vía formal, debe solicitar una evaluación interna en forma previa a
iniciar una causa ante el Tribunal Contencioso Administrativo (68).
La solicitud de evaluación interna debe efectuarse dentro de los
sesenta días de notificada la decisión administrativa cuestionada.
El plazo puede suspenderse si la Oficina del Ombudsman y de Ser-
vicios de Mediación está realizando gestiones oficiosas para resolver
la controversia (69).
En la Secretaría, la Dependencia de Evaluación de la Gestión, que
depende de la Oficina del Secretario General Adjunto de Gestión es
la encargada de realizar la evaluación interna, mientras que los fon-
dos y programas las realizan por medio de sus propias estructuras
administrativas (70).
Las solicitudes formales de evaluación interna deben decidirse y
responderse en un plazo de treinta días civiles para la Sede en Nue-
va York y de cuarenta y cinco días civiles para las oficinas situadas
fuera de ella (71).
Este examen inicial consiste en una evaluación objetiva y razo-
nada de si la decisión impugnada se adoptó con arreglo a las normas
vigentes. Si se llega a la conclusión de que se adoptó una decisión
inadecuada, la Administración se asegurará de que se modifique la
decisión o que se proporcione una reparación apropiada. En algunos
casos es posible utilizar medios alternativos para llegar a un acuerdo,
como la mediación (72).

 (67)  Puntos 50 a 52.

 (68)  Capítulo XI, regla 11.2, inciso a, del Reglamento del Personal.
 (69)  Capítulo XI, regla 11.2, inciso c, del Reglamento del Personal.
 (70)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las
Naciones Unidas, p. 5, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 (71)  Cfr. A/RES/62/228, punto 39; capítulo XI, regla 11.2, inciso d, del Reglamento
del Personal; y art. 8º del Estatuto del Tribunal Contencioso.
 (72)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las
Naciones Unidas, p. 5, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1291

La finalidad de esta medida es dar a la Administración la oportu-

nidad de corregir su decisión o de ofrecer una solución aceptable en
los casos en que la decisión haya sido equivocada y reducir el número
de casos en el sistema formal de solución de controversias (73).
No es necesario realizar una evaluación interna (i) si la decisión
que se pretende impugnar consiste en la imposición de una medida
disciplinaria, o (ii) si fue adoptada por la Administración sobre la
base del asesoramiento recibido de un experto o junta consultiva,
como la Junta Consultiva de Indemnizaciones o una junta médica.
En esos casos, la demanda puede interponerse directamente ante el
Tribunal Contencioso-Administrativo de las Naciones Unidas (74).
El Tribunal de Apelaciones sostuvo que el Tribunal Contencioso
Administrativo no resulta competente para prescindir del requisito
de revisión administrativa previa de la decisión controvertida (75).

2) Tribunal Contencioso-Administrativo de las Naciones Unidas

A través de las resoluciones 63/253 y 64/119, emitidas por la

Asamblea General, se aprobaron el Estatuto y el Reglamento, res-
pectivamente, del Tribunal Contencioso Administrativo de las
Naciones Unidas.

a) Integración (76)

Este Tribunal constituye la primera instancia del sistema formal

de administración de justicia y está integrado por tres magistrados
en régimen de dedicación exclusiva y dos en régimen de media de-
dicación. Su mandato dura de siete años y no es renovable.
Los tres magistrados que prestan servicio en régimen de dedica-
ción exclusiva desempeñan habitualmente sus funciones en Nueva
York, Ginebra y Nairobi, respectivamente.

 (73)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las

Naciones Unidas, p. 5, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 (74)  Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia en las
Naciones Unidas, p. 5, Naciones Unidas,” Nueva York, 2009; y capítulo XI, regla 11.2,
inciso b, del Reglamento del Personal.
 (75)  “Kapsou v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-167.
 (76)  Arts. 1, 4, 5 y 6 del Estatuto del Tribunal Contencioso Administrativo de
las Naciones Unidas.
1292 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

En cuanto a su elección, los magistrados son nombrados por la

Asamblea General previa recomendación del Consejo de Justicia Inter-
na. No puede haber dos magistrados de la misma nacionalidad y se toma
en consideración la distribución geográfica y el equilibrio de género.
Para poder ser nombrado magistrado es necesario cumplir estos
requisitos:
a) Ser una persona de moral intachable; y
b) Tener al menos 10 años de experiencia judicial en materia de
derecho administrativo o una disciplina equivalente en el ordena-
miento jurídico de uno o más países.
Los magistrados prestan servicios a título personal y tienen
plena independencia. Sólo podrán ser depuestos de su cargo por
la Asamblea General en caso de conducta indebida o incapacidad.
El Tribunal cuenta con secretarías establecidas en Nueva York,
Ginebra y Nairobi. Las causas son juzgadas habitualmente por un
solo magistrado. No obstante, el Presidente del Tribunal de Apela-
ciones puede, en un plazo de siete días naturales desde la solicitud
por escrito del Presidente del Tribunal Contencioso Administrati-
vo, autorizar que una causa se remita a una sala integrada por tres
magistrados de ese Tribunal, cuando sea necesario en razón de su
especial complejidad o importancia (77).

b) Competencia (78)

El Tribunal tiene competencia para conocer y pronunciarse sobre

demandas entabladas contra el Secretario General en su calidad de
más alto funcionario administrativo de las Naciones Unidas, cuyo
objeto sea:
i) Impugnar una decisión administrativa por presunto incum-
plimiento de las condiciones de servicio o del contrato de empleo;
ii) Impugnar una decisión administrativa que imponga medidas
disciplinarias;
iii) Hacer cumplir un acuerdo al que se hubiera llegado por con-
ducto de una mediación.

 (77)  Art. 10, inciso 9 del Estatuto del Tribunal Contencioso.

 (78)  Art. 2º, incisos 1, apartados a, b, y c, y 5 del Estatuto del Tribunal Contencioso.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1293

El Tribunal de Apelaciones consideró que las recomendaciones

departamentales no constituyen una decisión administrativa sus-
ceptible de ser impugnada (79).
A su vez, en otro precedente estableció que la falta de decisión
sobre una cuestión constituye una decisión pasible de ser revisada
judicialmente (80).
Asimismo, el Tribunal también es competente para conocer y
pronunciarse en dos supuestos más.
Por un lado, en los casos iniciados a raíz de demandas presenta-
das contra un organismo especializado vinculado con las Naciones
Unidas conforme a las disposiciones de los artículos 57 y 63 de la
Carta, por ejemplo, la UNESCO.
Por el otro, en las causas contra una organización o entidad in-
ternacional establecida en virtud de un tratado y que participe en el
régimen común de condiciones de servicio, cuando exista un acuerdo
especial entre el organismo, la organización o la entidad de que se
trate y el Secretario General para aceptar la competencia del Tribunal.

c) Legitimación

Se encuentran legitimados para entablar demandas y solicitar la

suspensión de una medida ante el Tribunal (81):
i) Los funcionarios y antiguos funcionarios de las Naciones Unidas,
ya sean de la Secretaría de la ONU o de fondos y programas de las Na-
ciones Unidas administrados separadamente, por ejemplo UNICEF;
ii) Las personas que actúen en nombre de un funcionario de las
Naciones Unidas incapacitado o fallecido, ya sean de la Secretaría
o de los fondos y programas mencionados.
El Tribunal de Apelaciones señaló que las leyes internas de la
ONU establecen que el acto jurídico mediante el cual la Organiza-
ción se compromete legalmente a contratar a una persona como un
miembro del personal es una “carta de designación” firmada por el

 (79)  “Elasoud v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-174.

 (80)  “Tabari v. Comisionado General del Organismo de Obras Públicas y Socorro
de las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en el Cercano Oriente”,
caso 2010-182.
 (81)  Art. 3º del Estatuto del Tribunal Contencioso.
1294 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

Secretario General o un funcionario que actúe en su nombre. Sin

embargo, consideró que un contrato celebrado tras la aceptación de
una oferta de trabajo cuyas condiciones han sido cumplidas por el
candidato, genera obligaciones para la Organización y derechos para
el candidato que actuó de buena fe. En consecuencia, concluyó que
se debía considerar aplicable a esa persona la protección del sistema
de administración de justicia y, para este único propósito, ella debía
ser considerada como un miembro del personal (82).
Con posterioridad, en otra causa, el Tribunal de Apelaciones ma-
nifestó que, de acuerdo con el propósito enunciado por la Asamblea
General en la resolución 63/253, los internos, por regla general, no tie-
nen acceso al Tribunal Contencioso-Administrativo. Asimismo aclaró
que, si bien en el precedente “Gabaldón” reconoció que el acceso al
nuevo sistema de administración de justicia podía extenderse a per-
sonas que no son formalmente miembros del personal, con sustento
en el principio del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en
el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
excepción debía ser entendida en sentido restrictivo (83).
Asimismo, se expidió en un caso en el que el Tribunal Conten-
cioso había considerado que un miembro del personal del Programa
Mundial de Alimentos (PMA), que sirvió para la Operación Híbrida
de la Unión Africana y las Naciones Unidas en Darfur en virtud de
un acuerdo de préstamo reembolsable, no tenía legitimación para
impugnar una decisión de la UNAMID. El Tribunal de Apelaciones,
por el contrario, estimó que como consecuencia del acuerdo de
préstamo reembolsable entre el PMA y la UNAMID, las Naciones
Unidas se comprometieron a ampliar la protección de su sistema
de administración de justicia al actor con respecto a las decisiones
administrativas adoptadas por la UNAMID durante el plazo del prés-
tamo. Ello así, dado que sin acceso al Tribunal Contencioso aquél no
tendría derecho a una tutela judicial efectiva y se configuraría una
denegación de justicia (84).
Cabe destacar que las partes podrán hacerse cargo de su propia
defensa ante el Tribunal o designar un letrado de la Oficina de Asis-
tencia Letrada al Personal o un letrado habilitado para litigar ante

 (82)  “Gabaldon v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-115.

 (83)  “Basenko v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-132.
 (84)  “Iskandar v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-111.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1295

una jurisdicción nacional. También podrán estar representadas por

un funcionario o un ex funcionario de la ONU o de los organismos
especializados (85).

d) Medidas precautorias durante la evaluación interna y durante

el procedimiento (86)

El Tribunal puede conocer y pronunciarse sobre las demandas en

las que se le solicite que, mientras esté pendiente una evaluación inter-
na, suspenda la ejecución de una decisión administrativa impugnada.
En los casos de separación del servicio, el funcionario debe
realizar la solicitud de suspensión ante el Secretario General. Si
éste rechaza la solicitud, aquél podrá entonces presentarla ante el
Tribunal Contencioso (87).
Asimismo, en cualquier momento de las actuaciones, el Tribunal
podrá adoptar una medida provisional para brindar protección
temporal a cualquiera de las partes. Esta protección temporal podrá
incluir la orden de suspender la ejecución de la decisión adminis-
trativa impugnada, salvo en casos de nombramiento, ascenso o
rescisión de un nombramiento.
En ambos casos, la medida será procedente siempre y cuando: la
decisión parezca prima facie ilegal, en casos de especial urgencia y
cuando la ejecución pueda causar un daño irreparable. La decisión
del Tribunal Contencioso-Administrativo es inapelable.

e) Requisitos de admisibilidad de la demanda (88)

La demanda será admisible siempre y cuando:

i) El Tribunal Contencioso-Administrativo sea competente;
ii) El demandante esté legitimado;
iii) El demandante haya presentado previamente la decisión ad-
ministrativa impugnada a evaluación interna, cuando se requiera; y
iv) La demanda se interponga dentro de los siguientes plazos:

 (85)  Art. 12 del Reglamento del Tribunal Contencioso.

 (86)  Arts. 2º, inciso 2, y 10, inciso 2, del Estatuto del Tribunal Contencioso.
 (87)  Capítulo 11, regla 11.3, inciso 2, del Reglamento del Personal.
 (88)  Art. 8º del Estatuto del Tribunal Contencioso.
1296 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

1) Cuando se requiera una evaluación interna de la decisión

impugnada:
a. En el plazo de noventa días naturales desde la notificación de
la respuesta de la administración a su solicitud; o
b. En el plazo de noventa días naturales desde el vencimiento del
plazo de respuesta a la solicitud de evaluación interna si el deman-
dante no hubiera recibido respuesta;
2) Cuando no sea necesaria la evaluación interna de la decisión
impugnada, en el plazo de noventa días naturales desde la notifica-
ción de la decisión administrativa;
3) Cuando la demanda sea presentada por una persona que acta
en nombre de un funcionario de las Naciones Unidas incapacitado
o fallecido, ya sea de la Secretaría o de fondos y programas de las
Naciones Unidas administrados separadamente, los plazos previstos
en los incisos 1) y 2) se amplían a un año;
4) En caso de que las partes en la controversia hayan recurrido a la
mediación dentro de los plazos para la presentación de la demanda,
pero no hayan logrado llegar a un acuerdo, aquélla será admisible si
se presenta en el plazo de noventa días naturales desde la ruptura
de la mediación.
El Tribunal de Apelaciones afirmó que la suspensión excepcio-
nal de los plazos previstos por el artículo 8, inciso 1, del Estatuto de
Tribunal Contencioso, y el artículo 11, inciso 1, del Reglamento del
Personal, sólo se aplica a la solución de controversias informal lleva-
da a cabo a través de la Oficina del Ombudsman. La suspensión de
los plazos no puede extenderse por analogía a otros procedimientos
informales de resolución de disputas, precisamente por su carácter
excepcional. Las excepciones a los límites de tiempo y plazos de-
ben interpretarse en sentido estricto y no pueden extenderse por
analogía (89).
La demanda será inadmisible si la controversia derivada de la
decisión administrativa impugnada se hubiera resuelto mediante
un acuerdo alcanzado a través de mediación. Sin embargo, en caso
de no ejecutarse lo acordado el demandante podrá interponer un

 (89)  “Abu-Hawaila v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-113.

 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1297

recurso para hacer cumplir lo pactado dentro de los noventa días

naturales siguientes al último día del plazo establecido en el acuerdo
para su ejecución o, de no establecerse nada al respecto, una vez que
transcurran treinta días naturales desde la fecha de la firma de aquél.
El Estatuto prescribe que la presentación de una demanda no
tendrá como efecto suspender la ejecución de la decisión adminis-
trativa impugnada.
Por su parte, el plazo para contestar la demanda es de treinta días
naturales desde la fecha en que ella sea recibida (90).
Cabe destacar, que el Tribunal podrá decidir, por escrito y en
virtud de solicitud escrita del demandante, la suspensión o dispen-
sa de los plazos por un período de tiempo limitado y sólo en casos
excepcionales. Sin perjuicio de ello, la demanda no será admisible
si se presenta transcurridos más de tres años desde la notificación al
demandante de la decisión administrativa impugnada. A su vez, la
suspensión o dispensa no será procedente con respecto a los plazos
para la evaluación interna (91).
El Tribunal de Apelaciones expresó que el Tribunal Contencioso
no tiene competencia para dispensar los plazos para la evaluación
interna (92); y que tampoco puede suspender o dispensar el plazo
de apelación si transcurrieron más de tres años de la recepción de
la decisión administrativa impugnada (93).

f ) Facultades del Tribunal (94)

En cualquier momento de las deliberaciones, el Tribunal podrá

proponer que la causa se remita a mediación.
Antes de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, cuando juz-
gue que no se ha observado el procedimiento prescrito por el Estatuto
y el Reglamento del Personal o por las disposiciones administrativas
aplicables el Tribunal, con el consentimiento del Secretario General,
podrá ordenar que el asunto vuelva a la instancia que corresponda
para que se aplique el procedimiento debido o se subsane el defec-

 (90)  Art. 10 del Reglamento del Tribunal Contencioso.

 (91)  Art. 8º, incisos 3 y 4, del Estatuto del Tribunal Contencioso.
 (92)  “Ajdini et al. v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-103.
 (93)  “Borg-Olivier v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-144.
 (94)  Art. 10 del Estatuto del Tribunal Contencioso.
1298 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

to de procedimiento, por un plazo que en ningún caso podrá ser

superior a tres meses. En tales circunstancias, el Tribunal podrá
ordenar el pago al demandante de una indemnización por demora
en el procedimiento, que no excederá de la cantidad equivalente a
tres meses de sueldo básico neto, por los perjuicios que le hubiere
causado la demora.
A su vez, con relación a la facultad del Tribunal Contencioso-
Administrativo de ordenar la presentación de un documento si lo
considera pertinente, el Tribunal de Apelaciones sostuvo que, en
principio, cuando la Administración se opone a la divulgación de
información basándose en el derecho a la confidencialidad, podrá
solicitar al Tribunal Contencioso que verifique el carácter confiden-
cial del mismo. Éste no podrá ser transmitido a la otra parte antes
de que se haya realizado la verificación. Si el Tribunal considera
que la solicitud de confidencialidad se justifica, se debe retirar del
expediente el documento, o la parte confidencial del mismo. En
cualquier caso, el Tribunal no puede utilizar un documento contra
una de las partes a menos que ella haya tenido la oportunidad de
examinarla previamente (95).
Como parte de su sentencia, el Tribunal podrá adoptar una o
ambas de las medidas siguientes:
i) La anulación de la decisión administrativa impugnada o el
cumplimiento específico, a reserva de que, cuando la decisión ad-
ministrativa impugnada se refiera a un nombramiento, un ascenso
o una rescisión de nombramiento, el Tribunal Contencioso-Admi-
nistrativo determinará también la cuantía de la indemnización que
el demandado podrá pagar en lugar de la anulación de la decisión
administrativa impugnada o el cumplimiento específico;
ii) El pago de una indemnización que, generalmente, no excede-
rá de la cantidad equivalente a dos años de sueldo básico neto del
demandante.
El Tribunal de Apelaciones ha resuelto que una irregularidad en
los procedimientos de promoción sólo dará lugar a la rescisión de
la decisión de no promover a un miembro del personal sólo cuando

 (95)  “Bertucci v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-116 y

caso 2010-117.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1299

éste hubiera tenido una oportunidad significativa de ser promovido.

De lo contrario, no tiene derecho a la rescisión o indemnización (96).
El Tribunal Contencioso-Administrativo podrá remitir las causas
pertinentes al Secretario General o a los jefes ejecutivos de los fondos
y programas de las Naciones Unidas administrados separadamente
a fin de que puedan tomar medidas para exigir las responsabilidades
que procedan.
Las sentencias del Tribunal serán vinculantes para las partes, si
bien podrán apelarse de conformidad con el Estatuto del Tribunal
de Apelaciones. De no interponerse recurso de apelación, las sen-
tencias serán ejecutables tras la expiración del plazo para apelar
previsto en aquél (97).

g) Quinto informe de las actividades de la Oficina de Administra-

ción de Justicia

Este informe abarca las actividades de la Oficina del Director

Ejecutivo, del Tribunal Contencioso-Administrativo, del Tribunal
de Apelaciones y de la Oficina de Asistencia Letrada al Personal
durante el período comprendido entre el 01 de julio y el 31 de di-
ciembre de 2011.
Vale la pena resaltar algunas estadísticas referidas al Tribunal
Contencioso-Administrativo durante el lapso de tiempo referido:
i) Éste recibió un total de 151 casos nuevos, los cuales se origina-
ron: ochenta y dos en la Secretaría de las Naciones Unidas, incluidas
las comisiones regionales, las oficinas lejos de la sede, TPIR (98) y
TPIY (99), y varios departamentos y oficinas de la ONU; treinta y seis
a partir de misiones de mantenimiento de paz y políticas; y treinta
y tres en las agencias, incluidas el ACNUR (100), el PNUD (101) y el
UNICEF (102).

 (96)  “Vangelova v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-171 y

“Dualeh v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-176.
 (97)  Art. 11, inciso 3 del Estatuto del Tribunal Contencioso.
 (98)  Tribunal Penal Internacional para Rwanda.
 (99)  Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.
 (100)  Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.
 (101)  Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo.
 (102)  Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.
1300 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

ii) Se registraron cuatro casos de mediación en curso remiti-

das con anterioridad a la División de Mediación en la Oficina del
Ombudsman. A su vez, el Tribunal identificó dos casos adicionales
adecuados para mediación y los remitió a la división mencionada.
De ellos, cuatro casos fueron mediados con éxito y dos continúan
en trámite.
iii) La naturaleza de los casos recibidos por el Tribunal pueden
agruparse en seis categorías principales: 1) relacionados con el
nombramiento: sesenta y cuatro casos, 2) beneficios y prestaciones:
doce casos, 3) clasificación: dos casos, 4) cuestiones disciplinarias:
doce casos, 5) separación del servicio: cuarenta y dos casos, y 6) otros:
diecinueve casos.
iv) De los ciento cincuenta y un nuevos casos recibidos, la Ofi-
cina de Asistencia Letrada al Personal brindó asistencia en sesenta
y cinco casos. A su vez, veintidós miembros del personal fueron
representados por un abogado privado, cuatro por voluntarios que
eran funcionarios o ex funcionarios de la Organización, y sesenta se
representaron a sí mismos.

3) Tribunal de Apelaciones de las Naciones Unidas

Las resoluciones 63/253 y 64/119, emitidas por la Asamblea Ge-

neral, aprobaron el Estatuto y el Reglamento, respectivamente, del
Tribunal de Apelaciones de las Naciones Unidas.
(a) Integración (103)
Este Tribunal constituye la segunda instancia del sistema formal
de administración de justicia y está integrado por siete magistrados.
Su mandato dura siete años y no es renovable.
El Tribunal desempeña sus funciones en Nueva York, pero pue-
de celebrar sesiones en Ginebra o Nairobi si el número de causas
pendientes así lo justifica.
En cuanto a su elección, los magistrados son nombrados por la
Asamblea General previa recomendación del Consejo de Justicia
Interna. No puede haber dos magistrados de la misma nacionalidad

 (103)  Arts. 1, 3, 4 y 5 del Estatuto del Tribunal de Apelaciones.

 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1301

y se toma en consideración la distribución geográfica y el equilibrio

de género.
Para poder ser nombrado magistrado es necesario:
a) Ser una persona de moral intachable; y
b) Tener al menos quince años de experiencia judicial en materia
de derecho administrativo o una disciplina equivalente en el orde-
namiento jurídico de uno o más países.
Los magistrados prestan servicios a título personal y tienen
plena independencia. Sólo podrán ser depuestos de su cargo por
la Asamblea General en caso de conducta indebida o incapacidad.
El Tribunal cuenta con una secretaría establecida en Nueva
York. Las causas ante el Tribunal de Apelaciones son juzgadas ha-
bitualmente por una sala de tres magistrados y resueltas por voto
mayoritario. Cuando el Presidente o dos magistrados que conocen
de una causa consideran que en ésta se plantea una cuestión de de-
recho importante, pueden remitir la causa al pleno del Tribunal de
Apelaciones. En esos casos, el quórum es de cinco magistrados (104).
(b) Competencia (105)
El Tribunal tiene competencia para conocer y pronunciarse so-
bre los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias del
Tribunal Contencioso-Administrativo en los que se afirme que éste:
i) Se ha extralimitado de su jurisdicción o competencia;
El Tribunal de Apelaciones ha remarcado que el Estatuto no
especifica si su competencia se extiende sólo a la sentencia sobre
el fondo de la cuestión dictada por el Tribunal Contencioso o si
abarca también decisiones interlocutorias. A su vez, señaló que no
serán admisibles los recursos contra la mayoría de las decisiones
interlocutorias, como por ejemplo, decisiones sobre cuestiones de
pruebas, procedimiento y conducta durante el juicio. Una apelación
interlocutoria procede sólo en casos en que el Tribunal Contencioso
se ha excedido claramente de su jurisdicción o competencia (106).

 (104)  Art. 10, incisos 1 y 2 del Estatuto del Tribunal de Apelaciones.

 (105)  Art. 2º, incisos 1, 9 y 10 del Estatuto del Tribunal de Apelaciones.
 (106)  “Villamoran v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2011-234.
1302 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

ii) No ha ejercido la competencia de que está investido;

iii) Ha cometido un error de derecho;
iv) Ha cometido un error de procedimiento que ha afectado a la
decisión adoptada en la causa; o
v) Ha cometido un error de hecho que ha tenido como con-
secuencia la adopción de una decisión manifiestamente irrazo-
nable.
El Tribunal de Apelaciones expresó que no es suficiente que el
recurrente disienta con las conclusiones de hecho o repita los argu-
mentos presentados ante el Tribunal Contencioso-Administrativo.
El recurrente debe identificar y fundar el error de hecho aparente
de la sentencia. El apelante debe acreditar que los hechos constata-
dos por el Tribunal Contencioso-Administrativo no tienen sustento
probatorio o son irrazonables. También señaló que la parte a cuyo
favor se resolvió el caso no puede apelar la sentencia sobre bases
legales o académicas (107).
En otro caso sostuvo que la “presunción de regularidad” de los
actos oficiales admite prueba en contrario, recayendo la carga de
ella en el demandante, quien debe demostrar a través de evidencia
clara y convincente el derecho negado (108).
El Tribunal de Apelaciones también es competente para conocer
y pronunciarse sobre
las apelaciones contra decisiones adoptadas por el Comité Per-
manente que actúe en nombre del Comité Mixto de Pensiones del
Personal de las Naciones Unidas y en que se aleguen incumplimien-
tos de los Estatutos de la Caja Común de Pensiones del Personal de
las Naciones Unidas.
A su vez, tiene competencia para conocer y pronunciarse so-
bre las demandas presentadas contra un organismo especializado
vinculado con las Naciones Unidas conforme a las disposiciones
de los artículos 57 y 63 de la Carta; u otra organización o entidad
internacional establecida en virtud de un tratado y que participe

 (107)  “Larkin v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-127 y

2010-128.
 (108)  “Rolland v. Secretario General de las Naciones Unidas, caso 2010-119.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1303

en el régimen común de condiciones de servicio, cuando exista un

acuerdo especial entre el organismo, la organización o la entidad de
que se trate y el Secretario General para aceptar la competencia del
Tribunal de Apelaciones.
Esos acuerdos especiales sólo se podrán concertar si en el or-
ganismo, la organización o la entidad existe un proceso neutral
de primera instancia que incluya actuaciones escritas y una de-
cisión por escrito en que se indiquen las razones, los hechos y los
fundamentos de derecho. En tales casos, la causa se devolverá, si
procede, a la primera instancia del organismo, la organización o
la entidad.
En la actualidad, han aceptado la jurisdicción del Tribunal: la
Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), la Corte Inter-
nacional de Justicia (CIJ), la Organización Marítima Internacional
(OMI), el Organismo de Obras Públicas y Socorro de las Naciones
Unidas para los Refugiados de Palestina en el Cercano Oriente
(OOPS), la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y el Tri-
bunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM).
El Tribunal de Apelaciones ha expresado que no tiene compe-
tencia para revisar las sentencias del anterior Tribunal Adminis-
trativo (109).
(c) Legitimación (110)
Cualquiera de las partes (esto es, el demandante, una persona
que actúe en nombre de un demandante incapacitado o fallecido,
o el demandado) podrá interponer recurso de apelación contra una
sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo.
Las partes podrán hacerse cargo de su propia defensa ante el
Tribunal de Apelaciones o designar un letrado de la Oficina de
Asistencia Letrada al Personal o un letrado habilitado para litigar
ante una jurisdicción nacional. También podrán estar representadas
por un funcionario o ex funcionario de las Naciones Unidas o de los
organismos especializados (111).

 (109)  “Gakehmi v. Secretario General de las Naciones Unidas, caso 2010-138.

 (110)  Art. 2º, inciso 3, del Estatuto del Tribunal de Apelaciones.
 (111)  Art. 13 del Reglamento del Tribunal de Apelaciones.
1304 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

(d) Requisitos de admisibilidad de la apelación (112)

El curso de apelación será admisible cuando:

i) El Tribunal de Apelaciones sea competente;

ii) El apelante esté legitimado; y

iii) El recurso de apelación se interponga en el plazo de sesenta

días naturales desde la notificación de la sentencia del Tribunal
Contencioso-Administrativo.

En los supuestos en que se aleguen incumplimientos de los Es-

tatutos de la Caja Común de Pensiones del Personal de las Naciones
Unidas que resulten de una decisión del Comité Mixto de Pensio-
nes del Personal de las Naciones Unidas, el recurso será admisible
cuando se interponga en el plazo de noventa días naturales desde
la notificación de la decisión del Comité Mixto.

El Tribunal podrá decidir, por escrito y en virtud de solicitud

escrita del requirente, la suspensión o dispensa de los plazos por
un período de tiempo limitado y sólo en casos excepcionales. Sin
perjuicio de ello, el recurso no será admisible si se presenta trans-
currido más de un año desde la sentencia del Tribunal Contencioso
Administrativo.

El Tribunal de Apelaciones resolvió que la facultad prevista en el

párrafo anterior procede sólo en casos excepcionales, a pedido del
apelante, y cuando el pedido de suspensión o dispensa sea anterior
a la presentación de la apelación (113).

La interposición de un recurso de apelación tendrá como efecto

suspender la ejecución de la sentencia apelada.

Por último, el plazo para contestar la apelación es de sesenta días

desde la fecha en que la parte apelada haya recibido el recurso (114).

 (112)  Art. 7º del Estatuto del Tribunal de Apelaciones, con la modificación

introducida por el punto 31 de la resolución A/RES/66/237.
 (113)  “Thiam v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-141.
 (114)  Art. 9º, inciso 3, del Reglamento del Tribunal de Apelaciones, según la
enmienda provisional del 05 de marzo de 2012.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1305

(e) Facultades del Tribunal (115)

El Tribunal de Apelaciones podrá confirmar, revocar o modificar
la sentencia del Tribunal Contencioso-Administrativo, o devolverle
la causa. También podrá dictar todas las resoluciones necesarias o
adecuadas en apoyo de su competencia.
En los recursos de apelación interpuestos en virtud de haberse
cometido un error de hecho que ha tenido como consecuencia la
adopción de una decisión manifiestamente irrazonable, el Tribunal
de Apelaciones será competente para:
i) Confirmar, revocar o modificar las conclusiones de hecho
del Tribunal Contencioso-Administrativo sobre la base de pruebas
sustanciales que consten en las actuaciones escritas; o
ii) Devolver la causa al Tribunal Contencioso-Administrativo
para que realice comprobaciones de hecho adicionales, si así lo
estima.
El Tribunal de Apelaciones ha expresado que el debido proceso
exige que se brinde al apelante la oportunidad de presentar pruebas.
Por esta razón, en un caso en que ello no ocurrió, remitió la causa
al Tribunal Contencioso para la determinación de los hechos y el
mérito de la petición (116).
En circunstancias excepcionales, y en los casos en que el Tribunal
de Apelaciones estime que es posible acreditar los hechos mediante
pruebas documentales, podrá recibir pruebas adicionales de esa
índole si ello redunda en interés de la justicia y de la sustanciación
rápida y eficiente de la causa. Cuando no sea así, o cuando el Tribunal
de Apelaciones estime que no puede adoptarse ninguna decisión sin
disponer de testimonios orales u otras formas de pruebas no escritas,
devolverá la causa al Tribunal Contencioso-Administrativo. Estas
pruebas no incluirán las que hubiera conocido alguna de las partes
y que debieran haberse presentado ante el tribunal mencionado en
último término.
En cuanto a la sentencia, el Tribunal de Apelaciones podrá adop-
tar una o ambas de las siguientes medidas (117):

 (115)  Art. 2º, incisos 3, 4 y 5 del Estatuto del Tribunal de Apelaciones.

 (116)  “Hepworth v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-183.
 (117)  Art. 9 del Estatuto del Tribunal de Apelaciones.
1306 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

i) La anulación de la decisión administrativa impugnada o el

cumplimiento específico, a reserva de que, cuando la decisión ad-
ministrativa impugnada se refiera a un nombramiento, un ascenso o
la rescisión de un nombramiento, el Tribunal de Apelaciones deter-
minará también la cuantía de la indemnización que el demandado
podrá pagar en lugar de la anulación de la decisión administrativa
impugnada o el cumplimiento específico;
ii) El pago de una indemnización, que generalmente no excede-
rá de la cantidad equivalente a dos años de sueldo básico neto del
demandante.
En cualquier momento de las actuaciones, el Tribunal de Apela-
ciones podrá adoptar una medida provisional para brindar protec-
ción temporal a cualquiera de las partes a fin de prevenir un daño
irreparable y mantener la coherencia con la sentencia del Tribunal
Contencioso-Administrativo.
El Tribunal de Apelaciones podrá remitir las causas pertinentes
al Secretario General o a los jefes ejecutivos de los fondos y progra-
mas de las Naciones Unidas administrados separadamente a fin de
que puedan tomar medidas para exigir las responsabilidades que
procedan.
Las sentencias del Tribunal de Apelaciones serán vinculantes
para las partes, definitivas e inapelables, sin perjuicio de la revisión
de la sentencia, la subsanación de errores, o de la interpretación de
su significado o alcance, en los casos que corresponda (118).
Cualquiera de las partes podrá pedir al Tribunal de Apelacio-
nes un mandamiento de ejecución cuando, debiendo ejecutarse
la sentencia en un plazo determinado, la ejecución no haya tenido
lugar (119).
(f) Quinto informe de las actividades de la Oficina de Adminis-
tración de Justicia
El informe incluye las estadísticas de la sesión de verano de 2011
(27 junio-8 julio) y la de otoño de ese año (10 a 21 de octubre). Entre
la información allí consignada cabe destacar la siguiente:

 (118)  Art. 10, incisos 5 y 6, y art. 11, incisos 1, 2, y 3, del Estatuto del Tribunal
de Apelaciones.
 (119)  Art. 11, inciso 4, del Estatuto del Tribunal de Apelaciones.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1307

(i) Durante el período examinado, el Tribunal recibió cincuen-

ta y seis nuevos casos, que incluyeron: tres recursos de apelación
interpuestos por miembros del personal del Organismo de Obras
Públicas y Socorro para los Refugiados de Palestina en el cercano
Oriente (OOPS) contra las decisiones adoptadas por el Tribunal
Contencioso de la OOPS; una apelación contra una decisión de la
Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), y una apela-
ción contra una decisión de la Organización Marítima Internacional
(OMI). Asimismo, se incluyen cincuenta y una apelaciones contra
las sentencias del Tribunal Contencioso, de las cuales treinta y una
fueron presentadas por miembros del personal y veinte en nombre
del Secretario General.
(ii) La Oficina de Asistencia Letrada al Personal brindó asistencia
en diecisiete casos.

4) Oficina de Administración de Justicia (120)

A través de la de la resolución 62/228 de la Asamblea General, se

estableció la Oficina de Administración de Justicia, que comprende
la Oficina del Director Ejecutivo y la Oficina de Asistencia Letrada
al Personal, así como las secretarías del Tribunal Contencioso-
Administrativo y del Tribunal de Apelaciones (121).
La Oficina de Administración de Justicia es una oficina inde-
pendiente –encabezada por un Director Ejecutivo nombrado por
el Secretario General–, que tiene a su cargo la coordinación ge-
neral del sistema formal de justicia. Asimismo, es responsable de
contribuir a que éste funcione con imparcialidad, transparencia
y eficiencia (122).
La Oficina de Administración de Justicia, que tiene sede en Nueva
York, presta servicios también en Ginebra, Nairobi, Addis Abeba y
Beirut, por intermedio de las secretarías del Tribunal Contencioso
Administrativo y las oficinas regionales de la Oficina de Asistencia
Letrada al Personal.

 (120)  Cfr. Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia

en las Naciones Unidas, p. 9, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 (121)  Punto 10.
 (122)  Cfr. ST/SGB/2010/3, del 07 de abril de 2010, que establece la estructura
orgánica y el mandato de la Oficina de Administración de Justicia.
1308 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

Cabe destacar que esta oficina cuenta con un sitio web en el que
brinda información acerca del sistema de justicia interna de la ONU.

5) Asistencia letrada al personal (123)

Se considera que la prestación de asistencia letrada profesional

es fundamental para la utilización efectiva y apropiada de los meca-
nismos disponibles dentro del sistema de administración de justicia
y, en pos de ello, se establece la Oficina de Asistencia Letrada al Per-
sonal, en sustitución de la anterior Lista de Asesores Letrados (124).
Esta oficina está integrada por oficiales jurídicos de dedicación
exclusiva en la Sede, y funciona además en Ginebra, Nairobi, Addis
Abeba y Beirut.
La Organización sostiene como principio que los funcionarios
que desean apelar una decisión administrativa o contra quienes
se ha adoptado una medida disciplinaria tienen derecho a contar
con asesoramiento jurídico. En cualquier fase de una contro-
versia, o incluso anticipándose a ella, los funcionarios pueden
solicitar el asesoramiento y la asistencia de los oficiales jurídicos
de la Oficina. Los oficiales pueden asesorar sobre las cuestiones
jurídicas de una causa y sobre las diferentes opciones de que
dispone el funcionario. Si éste decide proseguir con la causa por
el sistema formal, la Oficina le prestará asistencia durante todo
el proceso.
El quinto informe de las actividades de la Oficina de Adminis-
tración de Justicia consigna que la Oficina de Asistencia Letrada
desempeña un papel importante en el fomento de la solución
alternativa de controversias. Ella mantiene una estrecha relación
de trabajo con los mecanismos informales, como la Oficina del
Defensor del Pueblo y la División de Mediación. A su vez, resalta
que sus asesores jurídicos asisten regularmente a los miembros del
personal en los procedimientos de mediación. Además, trabajan
con gerentes y la administración del personal para resolver casos,
evitando el tiempo, los gastos y el estrés que insumen los proce-
dimientos judiciales.

 (123)  Cfr. Guía para la resolución de controversias. Administración de justicia

en las Naciones Unidas, ps. 8 y 9, Naciones Unidas, Nueva York, 2009.
 (124)  Cfr. A/RES/62/228, puntos 12 y 13.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1309

Asimismo, el informe destaca que durante el período comprendi-

do entre el 01 de julio y el 31 de diciembre de 2011 la Oficina recibió
cuatrocientos cincuenta y ocho nuevos casos.
El Tribunal de Apelaciones ha sostenido que si bien la Oficina
de Asistencia Letrada está administrativamente sujeta al Secretario
General goza de independencia funcional u operativa, en el sentido
de que no recibe instrucciones por razones de jerarquía al momento
de proporcionar asesoramiento a los miembros del personal o de
representar sus intereses. También expresó que los servicios pres-
tados por la Oficina de Asistencia Letrada, y la manera en que la
representación se lleva a cabo, pueden afectar los términos del nom-
bramiento de un funcionario y, por lo tanto, quedan comprendidos
dentro de la jurisdicción del Tribunal Contencioso-Administrativo,
sin que ello importe interferir con la independencia profesional de
los abogados (125).
Por otra parte, el mencionado Tribunal ha expresado que el de-
recho de los miembros del personal a recibir asistencia de la Oficina
de Asistencia Letrada no equivale a un derecho a ser representado
por la Oficina (126).

6) El Consejo de Justicia Interna

Mediante la resolución 62/228 de la Asamblea General, se es-

tableció el Consejo de Justicia Interna para contribuir a asegurar
la independencia, el profesionalismo y la rendición de cuentas del
sistema de administración de justicia (127).
El Consejo está integrado por cinco miembros, a saber, un re-
presentante del personal, un representante de la administración
y dos juristas externos de renombre, uno de ellos designado por el
personal y el otro por la administración, y presidido por un jurista de
renombre elegido por consenso por los otros cuatro miembros (128).
Las funciones de este órgano son las siguientes: a) Servir de enlace
con la Oficina de Gestión de Recursos Humanos en lo que respecta
a la selección de candidatos adecuados para los puestos de magis-

 (125)  “Larkin v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2010-204.

 (126)  “Worsley v. Secretario General de las Naciones Unidas”, caso 2011-202.
 (127)  Punto 35.
 (128)  Cfr. A/RES/62/228, punto 36.
1310 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

trado, incluso celebrando entrevistas, de ser necesario; b) Presentar

a la Asamblea General sus opiniones y recomendaciones sobre dos
o tres candidatos para cada vacante en el Tribunal Contencioso-
Administrativo y el Tribunal de Apelaciones, teniendo debidamente
en cuenta la distribución geográfica; c) Redactar un código de con-
ducta de los magistrados para su examen por la Asamblea General;
d) Presentar a la Asamblea General sus opiniones sobre la aplicación
del sistema de administración de justicia (129).

E. Diferencias con el anterior sistema

Finalmente, vale la pena remarcar las diferencias entre el sistema
anterior y el actual (130).
En primer lugar, se trataba de un sistema de examen entre pares,
en que algunos funcionarios se ofrecían a integrar juntas mixtas
de apelación y comités mixtos de disciplina. Estas juntas y comités
formulaban recomendaciones al Secretario General, quien podía
aceptarlas o no. Su decisión era apelable ante el Tribunal Adminis-
trativo de las Naciones Unidas, cuyos magistrados eran nombrados
por los Estados miembros y elegidos por la Asamblea General, sin
proceso previo de examen o selección.
Actualmente, como se explicó, existe un sistema judicial de dos
niveles, el Tribunal Contencioso Administrativo y el Tribunal de
Apelaciones, integrados ambos por magistrados quienes, además de
cumplir ciertos requisitos, son evaluados por el Consejo de Justicia
Interna, un órgano independiente, antes de que se recomiende su
nombramiento a la Asamblea General. A su vez, las decisiones de
ambos tribunales son vinculantes.
En segundo término, es dable destacar que en el anterior siste-
ma existía una revisión administrativa previa de la medida, la cual
demoraba demasiado y no era eficaz. Por el contrario, en el actual
sistema, la evaluación interna se lleva a cabo en plazos preestable-
cidos y estrictos; y, como consecuencia de esa evaluación, es posible
que el Secretario General Adjunto de Gestión deje sin efecto una
decisión inadecuada.

 (129)  Cfr. A/RES/62/228, punto 37.

 (130)  Ver al respecto: http://www.un.org/es/oaj/unjs/oldnew.shtml
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1311

En tercer lugar, en el sistema anterior la Oficina del Ombudsman

solo tenía personal en la Sede de Nueva York, mientras que en el
actual se reforzó la capacidad de la Oficina del Ombudsman y de
Servicios de Mediación, que cuenta con personal en varios lugares
de destino y con una nueva División de Mediación. Además, en el
sistema vigente puede obtenerse una solución por vías oficiosas tanto
en la etapa de evaluación interna (vía informal) como en el sistema
formal de solución de controversias.
En cuarto término, el asesoramiento jurídico al personal depen-
día de voluntarios que integraban la Lista de Asesores Letrados.
Actualmente, se presta asesoramiento jurídico por intermedio de la
Oficina de Asistencia Letrada al Personal, que está compuesta por
oficiales jurídicos profesionales que son funcionarios de la ONU.
Por último, cabe señalar que el anterior sistema funcionaba prin-
cipalmente en la Sede, aunque había juntas mixtas de apelación y
comités mixtos de disciplina en Ginebra, Viena y Nairobi. El nuevo
sistema está más descentralizado. El Tribunal Contencioso Admi-
nistrativo funciona en Nueva York, Ginebra y Nairobi, y la Oficina
Letrada al Personal presta servicios además en Addis Abeba y Beirut.
En síntesis, el nuevo sistema es más independiente, transpa-
rente, profesional, descentralizado, y pone énfasis en la solución
de controversias por medios oficiosos, antes de que se recurra al
procedimiento formal.

IV. Aspectos remarcables del Sistema de Justicia Interna

de las Naciones Unidas. Su posible aplicación al Derecho
Administrativo argentino
A. El Derecho Administrativo argentino establece, como recau-
dos para habilitar el control judicial de la actividad administrativa
–o dicho en otros términos, para demandar al Estado– por un lado
y en primer lugar, el cuestionamiento de la conducta estatal en sede
administrativa y, por el otro y en segundo término, la interposición
de la acción judicial dentro de un plazo de caducidad.
El cuestionamiento de las conductas ante el propio Estado se
denomina agotamiento de la vía administrativa, y se realiza a través
de reclamos y recursos administrativos, según el tipo de comporta-
miento estatal cuestionado.
1312 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

El régimen de la habilitación de la instancia se encuentra regu-

lado en la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 (131) y su
decreto reglamentario 1759/72 (132).
La doctrina ha sistematizado los fundamentos del agotamiento
de la vía administrativa del siguiente modo: (1) Es un privilegio a fa-
vor de la Administración con sustento en la presunción de legalidad
de los actos administrativos y en la esencia y fin de las potestades
administrativas ejercidas en relación con el bien común. (2) Permite
la conciliación previa entre el Estado y los particulares para evitar
litigios, dando la oportunidad al Estado de reconsiderar el asunto. (3)
Constituye el medio de obtener el dictado de un acto administrativo
que posibilite el ejercicio de la función revisora del Poder Judicial.
(4). Brinda a la Administración la oportunidad de revisar el caso y
eventualmente evitar un error; promoviendo la especialización de
las decisiones (133).
Una de las mayores críticas al régimen del procedimiento admi-
nistrativo argentino, en particular, al procedimiento través del cual
se agota la vía administrativa, exigencia impostergable para poder
acceder a la revisión judicial de la conducta estatal agraviante, es
que constituye un ritualismo inútil para el particular y un mero
privilegio para la Administración. Así, se ha dicho que: “Se trata …
de un viejo privilegio que ostenta la Administración, resabio de su ya
abandonada inmunidad soberana la cual sobrevive en los Estados
Unidos por virtud de una cláusula constitucional … que nunca fue
incorporada a nuestro derecho. Es un viejo privilegio … al cual hoy
día se le han encontrado algunos beneficios –teóricos– que permiten
su mantenimiento” (134).
También se ha sostenido que: “el agotamiento de las vías admi-
nistrativas, como principio y en razón de su carácter obligatorio y de

 (131)  Título IV.

 (132)  Título VIII.
 (133)  BIANCHI, ALBERTO B., ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento
de la instancia administrativa?, LA LEY 1995-A-397. También puede verse:
COMADIRA, JULIO R. – MONTI, LAURA (colab.), Procedimientos Administrativos, Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, t. I, p. 421, Buenos
Aires, LA LEY, 2002, y GARCÍA PULLÉS, FERNANDO, Tratado de lo contencioso
administrativo, t. I, ps. 399/400, Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
 (134)  BIANCHI, ALBERTO B., ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento
de la instancia administrativa?, LA LEY 1995-A-397.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1313

sus plazos breves e irreversibles, constituye una restricción en el acceso

a la justicia que debe ser tachado por inconstitucional” (135).
Desde una visión práctica del agotamiento de la vía administra-
tiva se ha expresado que: “Es una falacia sostener que los recursos
dan una oportunidad a los órganos superiores de revisar criterios y
revocar errores … casi ninguno de ellos tienen acogida favorable … A
ello debemos sumarle el incumplimiento de los plazos que el decreto-
ley prevé para su resolución …Frente a esta situación, los particulares
toleran demoras significativas para la resolución de sus recursos que
luego, además, son rechazados”. Por eso se concluyó que “resulta
necesario un replanteo del papel que cumple el procedimiento admi-
nistrativo en la práctica, tanto para el administrado como para la
Administración misma” (136).
En síntesis –por un lado y desde una visión teórica– se contro-
vierte la constitucionalidad del régimen de impugnación de deci-
siones estatales, y –por el otro y desde un plano fáctico– su lentitud
e ineficacia. Desde este enfoque práctico, se destacarán algunas
de las características ya explicadas del sistema de justicia interna
de las Naciones Unidas a los fines de repensar el procedimiento
administrativo local.
B. En este sentido, destacamos la utilidad de examinar ciertos
aspectos de dicho sistema –si bien referido a las controversias labo-
rales– frente a un eventual replanteo del régimen del agotamiento de
la vía administrativa de la LPA –en relación a cualquier controversia
entre un particular y la Administración, no solamente las suscitadas
en el marco del empleo público–.
Nótese que, tal como fuera señalado, el Sistema fue establecido
en reemplazo del anterior considerado lento, engorroso, ineficaz y
no profesional (137); y que las deficiencias apuntadas también se

 (135)  BALBÍN, CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, t. III, p. 581,

Buenos Aires, LA LEY, 2010.
 (136)  RODRÍGUEZ PRADO, JULIETA, El Procedimiento Administrativo en la
práctica. Principales cuestiones que se plantean, ps. 333/337, en Tawil, Guido Santiago
(Director), Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
 (137)  Cfr. A/RES/61/261, del 4 de abril de 2007. No obstante, también se ha
señalado que el agotamiento de la vía administrativa y el cumplimiento del plazo
breve de impugnación por el particular, constituyen una garantía formal de la justa
distribución de las cargas públicas, la cual se podría ver afectada, eventualmente,
1314 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

predican con respecto al procedimiento administrativo impugna-

torio en nuestro país.
En este contexto, resulta interesante resaltar aquellos aspectos del
actual sistema de justicia interna de Naciones Unidas que procuran
paliar los defectos del anterior.
1) En primer término, el Sistema no elimina la vía administrativa
previa como ámbito para discutir la controversia. Por el contrario,
reafirma el principio general del agotamiento de los recursos admi-
nistrativos antes de iniciar el procedimiento formal (138).
La finalidad es dar a la Administración la oportunidad de corregir
su decisión o de ofrecer una solución aceptable en los casos en que
la decisión haya sido equivocada y reducir el número de casos en el
sistema formal de solución de conflictos.
La solicitud de evaluación interna debe realizarse dentro de los
sesenta días de notificada la decisión administrativa cuestionada –el
plazo puede suspenderse si la Oficina del Ombudsman y de Servi-
cios de Mediación están realizando gestiones–, y debe decidirse y
responderse en el plazo de treinta y cuarenta y cinco días, según se
trate de la Sede en Nueva York o de oficinas fuera de ella.
A su vez, no es necesario solicitar la evaluación si la decisión
impugnada consiste en la imposición de una medida disciplinaria,
o si fue adoptada sobre la base del asesoramiento recibido de un
experto o junta consultiva.
En suma, tanto en el Sistema como en el régimen de la Ley Na-
cional de Procedimientos Administrativos, hay que transitar la vía
administrativa como paso previo a la revisión judicial. Sin embargo,
el Sistema es más sencillo pues establece una única forma de revi-
sión de decisiones administrativas, a diferencia de la LPA que prevé
una vía recursiva, comprensiva de distintos tipos de recursos, y otra
reclamatoria. Asimismo, se contemplan excepciones (139) y el plazo

a causa de un indebido enjuiciamiento y condena estatal. COMADIRA, JULIO

R. – MONTI, LAURA (colab.), Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, t. I, p. 428, Buenos Aires, LA
LEY, 2002.
 (138)  Cfr. A/RES/61/261, puntos 25 y 26.
 (139)  La Ley Marco de Regulación del Empleo Público 25.164 establece que
contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1315

para solicitar la evaluación no sólo es notoriamente más extenso que

el escueto término de quince días previsto en la LPA para interpo-
ner el recurso jerárquico, sino que también puede suspenderse si
interviene la Oficina del Ombudsman.
2) Por otra parte, es dable destacar que el Tribunal Contencioso y
el de Apelaciones pueden decidir la suspensión o la dispensa de los
plazos para presentar la demanda y para apelar, respectivamente.
Si bien ello es una facultad excepcional y sujeta ciertas condicio-
nes, contrasta con el carácter perentorio del plazo de caducidad es-
tipulado en el artículo 25 de la LPA para presentar la acción judicial.
3) En tercer término, el Sistema pone énfasis en los métodos al-
ternativos de solución de controversias (compuesto por la Oficina del
Ombudsman y la División de Mediación) y se persuade al personal de
que primero intente resolver las controversias laborales por esta vía.
Esta vía informal de resolución de conflictos es considerada un
elemento decisivo del sistema de administración de justicia para
evitar litigios innecesarios (140).
Por ello, no sólo las partes pueden recurrir a él antes de intentar
la vía formal, sino que una vez en ésta, el Estatuto y el Reglamento
del Tribunal Contencioso-Administrativo prevén que en cualquier
momento del procedimiento, el Tribunal podrá proponer a las
partes que la causa se remita a mediación y suspender el procedi-
miento (141). Asimismo, las partes podrán decidirlo por iniciativa
propia. Más aún, se estipula también que todos los documentos
elaborados con motivo de un procedimiento informal de solución
de controversia o una mediación gozarán de absoluta protección y
confidencialidad y nunca se comunicarán al Tribunal (142). El Re-
glamento del Tribunal de Apelaciones contiene idéntica previsión
de protección y confidencialidad (143).

amparado por la estabilidad, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la
vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir
directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias,
según corresponda (art. 39).
 (140)  Cfr. A/RES/61/261, punto 11.
 (141)  Art. 10 del Estatuto y art. 15 del Reglamento, del Tribunal Contencioso.
 (142)  Art. 15.
 (143)  Art. 15, inciso 1.
1316 El sistema de justicia interna de las Naciones Unidas

Por el contrario, el Derecho Administrativo argentino no contem-

pla de modo general métodos alternativos de resolución de conflictos
entre los particulares y la administración (144).

V. Conclusiones
A. Dada la inmunidad de jurisdicción de la ONU, por un lado, y
el derecho de defensa de los miembros de su personal, por el otro,
es necesaria la existencia de un sistema de justicia interna dentro
de esa organización que permita resolver las situaciones en que
aquéllos consideran que se han violado sus derechos.
B. El actual sistema de administración de justicia interna de la
ONU fue establecido por la Asamblea General en el año 2007 con
el fin de resolver controversias internas y cuestiones disciplinarias
dentro de la Organización, en reemplazo del anterior, considerado
lento, engorroso, ineficaz y no profesional. Comenzó a funcionar el
1° de julio de 2009.
C. El Sistema fue diseñado con el objetivo de que sea independien-
te, transparente, profesional, con recursos suficientes y descentrali-
zado, conforme con las normas pertinentes del derecho internacio-
nal y los principios de legalidad y del debido proceso, para asegurar
que se respeten los derechos y obligaciones de los funcionarios y que
los administradores y los funcionarios respondan por igual de sus
actos. A su vez, se procura que el Sistema tenga un efecto positivo
en las relaciones entre el personal y la administración y mejore la
actuación de los funcionarios y los administradores. Asimismo, se
hace hincapié en la resolución de controversias por medios infor-
males, evitando recurrir a un litigio formal.
D. El Sistema contempla dos vías de resolución de conflictos,
una informal y otra formal. La vía informal se compone de la Ofi-
cina del Ombudsman y de la División de Mediación, dependiente
de la primera. El sistema formal de administración de justicia está
constituido por dos niveles: una primera instancia, denominada
“Tribunal Contencioso-Administrativo de las Naciones Unidas”, y
una instancia de apelación, llamada “Tribunal de Apelaciones de

 (144)  Sobre los medios alternativos de resolución de conflictos en el Derecho

Administrativo argentino puede verse BALBÍN, CARLOS FRANCISCO, Tratado de
Derecho Administrativo, t. IV, ps. 175/182, Buenos Aires, LA LEY 2010.
 Josefina Barbarán - Inés M. Weinberg de Roca 1317

las Naciones Unidas”, que dictan decisiones vinculantes y ordenan

reparaciones adecuadas. En forma previa a la intervención de esos
niveles, se estableció un proceso de evaluación interna eficiente, efi-
caz e imparcial. La responsabilidad general de coordinar el Sistema
está a cargo de la Oficina de Administración de Justicia.
E. Un eventual replanteo del procedimiento impugnatorio en el
Derecho Administrativo argentino, debería considerar –según las
particularidades propias de nuestro Derecho– los siguientes aspectos
del sistema de administración de justicia de la ONU: una vía admi-
nistrativa sencilla y corta, plazos más extensos y no perentorios, y
un sistema alternativo de solución de controversias. Estos matices
procuran que la vía administrativa sea más eficaz y evitan la judi-
cialización de conflictos que pueden ser resueltos sin necesidad de
recurrir a los tribunales, objetivos que también persigue el Derecho
Administrativo argentino.
 Capítulo XXXIV

Procedimiento Administrativo
y Derecho Informático
Carlos E. Delpiazzo (*)

Sumario: I. Objeto. El procedimiento administrativo frente al Derecho In-

formático.- II. Peculiaridades de la Administración Electrónica.- A. Supuestos.
1) Nuevos requerimientos. 2) Requerimientos permanentes. B. Transformacio-
nes de la organización administrativa. III. Peculiaridades del procedimiento
administrativo electrónico. A. Supuestos. 1) Nuevas exigencias. 2) Exigencias
permanentes. B. Transformaciones de la actividad administrativa. IV. Trami-
tación del procedimiento administrativo electrónico.- A. Sustanciación: el
expediente electrónico. B. Comunicaciones: las notificaciones electrónicas.
C. Decisiones: el acto administrativo electrónico y sus especies. V. Conclusión.
Lo nuevo y lo de siempre en el obrar administrativo.

I. Objeto
El estudio del procedimiento administrativo frente al Derecho
Informático supone referirse en primer lugar a esta novel disciplina
jurídica.

(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la Repú-

blica Oriental del Uruguay. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Insti-
tuto de Derecho Administrativo y Profesor de Derecho Informático y Telemático en
la Facultad de Derecho de dicha Universidad. Profesor de Derecho Administrativo,
Director del Programa Master de Derecho Administrativo Económico (PMDAE), y
Profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo. Autor de sesenta y cuatro libros y más de trescientos setenta trabajos
publicados en el país y en el exterior. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Ad-
ministración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho
Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario
Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Instituto de
Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación
Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del
Mercosur, de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación
Andrés Bello de juristas franco latino americanos, de la Asociación Iberoamericana
de Derecho Administrativo, y de la Asociación Internacional de Derecho Adminis-
trativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
1320 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

La misma nace en el último cuarto del siglo XX al influjo del

impacto creciente de la Informática en la vida social -y, por ende,
en la vida administrativa- a fin de responder a la cuestión de si la
incidencia del fenómeno tecnológico de la aparición de sistemas des-
tinados al tratamiento automatizado de la información, erosionaba
los esquemas de las disciplinas jurídicas tradicionales y, en tal caso,
meritaba la configuración de un nuevo ordenamiento especial que
contemplara adecuadamente la problemática apuntada  (1).
A partir de la distinción entre el Derecho Informático como Dere-
cho (parcela del orden jurídico integrada por las normas reguladoras
de la actividad informática) y como ciencia (disciplina que se ocupa
del estudio de esa parte del ordenamiento jurídico), se fue abriendo
cauce el estudio sistemático de las diversas cuestiones planteadas a
la sociedad informatizada de fines del siglo pasado  (2).
Inicialmente pocos autores aportaron una caracterización con-
ceptual de esta nueva disciplina jurídica, optando la mayor parte
de la doctrina por describir su contenido y reflexionar acerca de su
grado de autonomía.
No obstante, haciendo pie en el deslinde entre el Derecho infor-
mático (que hace de la Informática objeto del Derecho) y la Informá-
tica Jurídica (que hace de la Informática instrumento del Derecho),
se ha podido caracterizarlo genéricamente como “el conjunto de
leyes, normas y principios aplicables a los hechos y actos derivados
de la informática”  (3).
De modo similar, se ha dicho que “el Derecho informático o
Derecho de la Informática es una materia inequívocamente jurí-

 (1)  CARLOS E. DELPIAZZO, ALVARO J. EIRIN Y PEDRO J. MONTANO,

Introducción a la Informática Jurídica y al Derecho Informático, p. 97 y sigtes. y 129
y sigtes., A.M.F., Montevideo, 1984; DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Informático
Uruguayo, p. 14 y sigtes., Idea, Montevideo, 1995; y Derecho Informático Bancario,
p. 11 y sigtes., I.E.E.M., Montevideo, 1990; El Derecho informático entre dos siglos, ps.
23 y 24, Año XI, Nº 121, en Rev. Derecho de la Alta Tecnología, Buenos Aires, 1998.
 (2)  DELPIAZZO, CARLOS E., Información, Informática y Derecho, cit., p. 42
y sigtes.; Derecho e Informática, t. 88, p. 37 y sigtes., Sección Doctrina, en Rev. La
Justicia Uruguaya; La enseñanza de la Informática a nivel universitario, en Rev.
Sistemas de Informática, p. 30 y sigtes., Año I, Nº 5; y La Informática Jurídica y el
Derecho Informático en nuestra Facultad de Derecho, p. 161 y sigtes., Año II, en Rev.
Jurídica Estudiantil.
 (3)  TELLEZ VALDES, JULIO, Derecho Informático, cit., p. 20 y sigtes., 3ª ed.
 Carlos E. Delpiazzo 1321

dica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos

contemporáneos integrado por el conjunto de disposiciones dirigi-
dos a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación”  (4).
En forma semejante, se ha señalado que el Derecho informático “se
refiere a los problemas jurídicos que se originan en la sociedad por el
uso de las computadoras”  (5), caracterizándolo como “la respuesta del
Derecho” a los problemas nuevos que ha planteado la Informática  (6).
Poniendo el acento en su objeto, se ha definido al Derecho de
la Informática como “el conjunto de normas reguladoras de la In-
formática y los problemas relacionados con la misma”  (7) en tanto
“trata la relación existente entre el Derecho y la Informática desde
una óptica jurídica, ocupándose de estudiar los problemas legales
que se derivan de esta interrelación”  (8).
A mi juicio, la caracterización del Derecho informático obliga a
un doble orden de precisiones  (9).
En primer lugar, es necesario insistir en que, cuando se habla del
Derecho informático, debe distinguirse el empleo de la expresión
en dos sentidos:
a) para referirnos a una parcela del orden jurídico (integrada por
las normas y principios que refieren a la actividad informática), es
decir, para designar a una rama del Derecho; y
b) para denominar a una disciplina científica (centrada en el
análisis de ese sector del ordenamiento jurídico), o sea, para nom-
brar a una ciencia.
En segundo término, debe tenerse presente que la referencia al
Derecho informático alude a uno de los posibles enfoques del doble

 (4)  PEREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE, Manual de Informática y Derecho, p.

18, Ariel, Barcelona, 1996.
 (5)  NUÑEZ PONCE, JULIO, Derecho Informático, p. 21, Marsol, Lima, 1996.
 (6)  . GUIBOURG RICARDO A y otros, Manual de Informática Jurídica, p. 218,
Astrea, Buenos Aires, 1996.
 (7)  SUÑE LLINAS EMILIO, Tratado de Derecho Informática, p. 3, 2º ed., Madrid,
2002.
 (8)  RICO CARRILLO MARILIANA, Comercio electrónico, Internet y Derecho, p.
9 y sigtes., Legis, Bogotá, 2005.
 (9)  DELPIAZZO CARLOS E., Derecho Informático Uruguayo, cit., ps. 15 y 16.
1322 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

proceso que enmarca las relaciones del Derecho con la Informática,

a saber:
a) por un lado, la potencia expansiva de la tecnología informática
penetra en el terreno jurídico, ofreciendo técnicas avanzadas para el
procesamiento automatizado de la información jurídica; se trata de
la Informática jurídica, por cuya vía se ha modernizado un aspecto
importante de la actividad jurídica con efectos secundarios sobre
el pensamiento jurídico  (10); y
b) por otro lado, en atención a la creciente aplicación de la In-
formática en las actividades económicas, financieras, económicas
y sociales en general, el Derecho ha debido responder a las inquie-
tudes sociales frente al avance tecnológico  (11), emergiendo como
lógica consecuencia el Derecho informático entendido en la forma
indicada precedentemente.
Así entendido, varios son los caracteres que pueden predicarse
del Derecho informático y que contribuyen a su singularización.
En primer lugar, es de toda evidencia que se trata de un Dere-
cho nuevo ya que su nacimiento es reciente. La propia novedad
de la Informática, potenciada por la irrupción y la rapidísima
evolución del computador a partir de mediados de este siglo y
la consecuente iniciación de un nuevo ciclo cultural  (12), basta
para evidenciar su juventud en relación a la gran mayoría de las
otras ramas jurídicas.
En íntima relación con su novedad, es un Derecho influido por
la tecnología informática, dada la innegable incidencia del hecho
técnico sobre su origen y desenvolvimiento. De modo similar a la
influencia que el avión ha tenido respecto al Derecho aeronáutico
 (13), el “irreversible movimiento de informatización de la sociedad”
provoca toda una problemática jurídica consecuencial.

 (10)  LOSANO MARIO G, Curso de Informática Jurídica, p. 30 y sigtes., Tecnos,

Madrid, 1987.
 (11)  LAQUIS MANUEL A., El Derecho frente a las nuevas tecnologías, p. 543 y
sigtes., en El Derecho y las nuevas tecnologías, Depalma, Buenos Aires, 1990.
 (12)  PEREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE, Cibernética, Informática y Derecho,
p. 19 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1976.
 (13)  Carlos E. DELPIAZZO, EIRIN, ALVARO J. y MONTANO, PEDRO J.,
Introducción a la Informática Jurídica y al Derecho Informático, cit., p. 129.
 Carlos E. Delpiazzo 1323

En tercer término, es un Derecho en formación ya que, no obstante

su significativo crecimiento reciente, se presenta todavía incom-
pleto y en proceso de extensión permanente dada la extensión del
denominado “espacio informático” y, más aún, del llamado “espacio
telemático”  (14).
Como lógica consecuencia de los caracteres apuntados puede
decirse en cuarto lugar que es un Derecho dinámico por cuanto se
encuentra en constante transformación, principalmente por las
variantes tecnológicas que continuamente lo someten a nuevas
tensiones y exigencias  (15). No es de extrañar, por lo tanto, que se
lo haya calificado como un Derecho de adaptación  (16).
En quinto lugar, es un Derecho con tendencia a la internacio-
nalización como consecuencia de la convergencia de tecnologías
que diluyen las fronteras nacionales posibilitando la trasmisión de
formas, sonidos e informaciones en general entre sujetos o compu-
tadoras ubicados en los más distantes puntos del planeta. Por eso,
se lo ha calificado con acierto como “un Derecho común a todos los
países”  (17) que constituye causa y efecto de la globalización  (18).
Finalmente, corresponde señalar su calificación como Derecho
transversal  (19) a partir de la interdisciplinariedad  (20) o del “espíritu
transversal”  (21) que presenta como rasgo informador del Derecho
informático en la medida en que éste rebasa las tradicionales disci-
plinas del Derecho tocándolas prácticamente a todas.

 (14)  DELPIAZZO, CARLOS E., Del Derecho Informático al Derecho Telemático,

p. 435 y sigtes., en Jurismática. El Derecho y las Nuevas Tecnologías. Estudios en
homenaje a Julio Tellez Valdés, UANL, México, 2010.
 (15)  CORREA, CARLOS, BATTO, HILDA, CZAR, SUSANA y NAZAR, FÉLIX,
Derecho Informático, p. 286 y sigtes., ed. Depalma, Buenos Aires, 1987.
 (16)  HAJNA, EDUARDO, El Derecho Informático, p. 8., Año I, Nº 10, en Rev.
Derecho de la Alta Tecnología, Buenos Aires, 1990.
 (17)  G. LOSANO, MARIO, Corso di Informatica Giuridica, p. 16, v. II, ed. Einaudi,
Torino, 1986.
 (18)  BECK, ULRICH, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas
a la globalización, p. 27 y sigtes., ed. Paidós, Barcelona, 1998
 (19)  ALVAREZ RICO, MANUEL, Informática y Derecho en España, p. 1036 y
sigtes., Nº 23-26, en Rev. Iberoamericana de Derecho Informático, Mérida, 1998.
 (20)  M. FALCON, ENRIQUE, ¿Qué es la Informática Jurídica?, p. 128 y sigtes.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992.
 (21)  LINANT DE BELLEFONDS, XAVIER, Introducción, ps. 14 y 15, en Emergence
du Droit de l’ informatique, Editions des Parques, París, 1983.
1324 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

Desde esta perspectiva, no debe extrañar que la automatización

administrativa convoque su consideración jurídica. Si bien la Ad-
ministración se ha servido desde siempre de las posibilidades y los
medios técnicos de su tiempo, los logros de las modernas tecnolo-
gías de la información y las comunicaciones abren insospechadas
perspectivas  (22) que alcanzan tanto a la organización como a la
actividad -sea unilateral o contractual- de las más diversas Admi-
nistraciones  (23).
En la medida que a través del procedimiento administrativo
se obtiene y procesa información, se imponen al mismo radicales
transformaciones que inicialmente incidieron tan sólo en algunos
aspectos del trámite  (24) pero que al presente alcanzan a la totalidad
del relacionamiento y comunicación entre las Administraciones
públicas y de éstas con los administrados  (25).
Ello es así porque, como bien se ha destacado, “La sociedad en
red configura un nuevo estado de cosas mundial centrado en torno
a las tecnologías de la información, generando interdependencia
en todas las magnitudes de la vida y de las relaciones vitales para la
comunidad, como las propias de la economía, la cultura, la política,
el gobierno, la administración y el bienestar social, bajo contextos
impredecibles de globalidad”  (26).
Ese nuevo estado de cosas -verdadera revolución tecnológica- po-
sibilita el tránsito hacia el procedimiento administrativo electrónico

 (22)  MAURER, HARTMUT, Derecho Administrativo. Parte General, p. 459 y

sigtes., traducción de la 17ª edición alemana, Marcial Pons, Madrid, 2011.
 (23)  DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Administrativo General, p. 222 y sigtes.,
283 y sigtes., 314 y sigtes, 342 y sigtes. y 418 y sigtes., v.1, A.M.F., Montevideo, 2011.
 (24)  DELPIAZZO, CARLOS E., El procedimiento administrativo y las nuevas
tecnologías de la información, t. VIII, p. 417 y sigtes., N° 48, en Rev. Uruguaya de
Derecho Constitucional y Político; Informatización del procedimiento administrativo
común, p. 769 y sigtes., en VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática,
Montevideo, 1998; Regulación del procedimiento administrativo electrónico, p. 151 y
sigtes., en Procedimiento Administrativo Electrónico, O.N.S.C., Montevideo, 1998.
 (25)  DELPIAZZO, CARLOS E., Noción y regulación del procedimiento y del
acto administrativos electrónicos, p. 79 y sigtes., Nº 1, en Estudios de Derecho
Administrativo, LA LEY Uruguay, Montevideo, 2010; y Acto y procedimiento
administrativo electrónico, p. 811 y sigtes., en IV Congreso Internacional de Derecho
Administrativo de Mendoza, ed. RAP, Buenos Aires, 2011.
 (26)  SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO, Procedimientos administrativos
y tecnología, p. 153 y sigtes., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011.
 Carlos E. Delpiazzo 1325

y apareja una novedosa perspectiva  (27) que debe ser asumida por
una Administración diferente a la tradicional.

II. Peculiaridades de la Administración Electrónica

A. Supuestos
En el marco de la evolución contemporánea de la Administración
 (28), la denominada Administración electrónica exige nuevos reque-
rimientos que no deben ocultar los permanentes (por esenciales) de
toda Administración pública.

1) Nuevos requerimientos

Entre los nuevos requerimientos, anteriormente he señalado una

dimensión tecnológica y una dimensión jurídica de los cambios  (29).
Por un lado, se requiere una informatización administrativa,
a cuyo respecto suelen distinguirse cuatro grandes etapas en la
implementación del quehacer administrativo a través de medios
informáticos y telemáticos calificadas como de presencia, interac-
ción, transacción y transformación  (30), que pueden describirse
sintéticamente de la siguiente manera  (31):
a) la primera etapa consiste en la creación de un portal institucio-
nal, lo que implica utilizar Internet para hacer disponible informa-
ción de interés (publicación de objetivos y metas, datos estadísticos,
información sobre trámites, etc.), la cual fluye en un solo sentido,
como ocurre en muchos sitios web de organismos gubernamentales;

 (27)  GARCIA MACHO, RICARDO, Procedimiento administrativo y sociedad

de la información y del conocimiento, p. 200 y sigtes., en Javier BARNES (Editor). La
transformación del procedimiento administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2008.
 (28)  DELPIAZZO, CARLOS E., Las nuevas telecomunicaciones y el tránsito de la
Administración prestacional a la Administración electrónica, p. 177 y sigtes., Nº 11,
en Anuario da Faculdade de Direito da Universidade da Coruña, La Coruña, 2007.
 (29)  DELPIAZZO, CARLOS E., y VIEGA, MARÍA JOSÉ, Lecciones de Derecho
Telemático, t. II, p. 109, F.C.U., Montevideo, 2009.
 (30)  FATA, RAQUEL, El procedimiento administrativo y el expediente electrónico,
p. 287, en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Juan Pablo Cajarville Peluffo, F.C.U.,
Montevideo, 2011.
 (31)  ABO, JOSÉ, Los gobiernos e Internet, p. 24 y sigtes., Año 3, Nº 3, en Rev.
de Antiguos Alumnos del Instituto de Estudios Empresariales de Montevideo,
Montevideo, 2000.
1326 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

b) la segunda etapa requiere la posibilidad de una comunicación

en ambos sentidos, comenzando con la simple implantación de una
dirección de “e-mail” donde se permita a los ciudadanos dar infor-
mación, realizar consultas y efectuar reclamos, como ocurre también
en una cantidad importante de sitios web de entidades estatales;
c) la tercera etapa supone implantar funcionalidades estructura-
das que permitan a los particulares realizar transacciones por medio
de este nuevo canal de comunicación con cada Administración (tales
como renovación de una licencia, pago de una multa o inscripción
para un curso o actividad, y el ingreso de la nómina de trabajadores
de las empresas a efectos de sus aportes sociales o de las declaracio-
nes juradas de impuestos respectivamente);
d) la cuarta etapa implica la instalación de un portal integrador
que vincule a multiplicidad de Administraciones, abarcando todos
los servicios posibles desde Internet.
Por otro lado, para que el cambio tecnológico sea asumido y no
sufrido por la Administración y también por la sociedad, se requiere
una adecuación del Derecho a la nueva realidad emergente  (32).
Sobre el particular, bien se ha dicho que “una vez aceptada la
validez jurídica de los documentos electrónicos y el reconocimien-
to de la firma electrónica con valor igual entre la Administración
pública y los privados, la convergencia permite a la Administración
pública comunicarse entre sus distintas dependencias y con los
ciudadanos”  (33).
Al presente, el Derecho comparado muestra que la mayoría de
los países no sólo reconoce plena validez al documento y a la firma
electrónicos, sino que ha avanzado en la regulación del expediente
electrónico y ha dado pasos específicos en lo que refiere a la ac-
tuación estatal unilateral y la contratación administrativa por vía
telemática.

 (32)  DELPIAZZO, CARLOS E., Marco legal de la automatización de la actividad

administrativa, p. 699 y sigtes., Nº 19-22, en Rev. Iberoamericana de Derecho
Informático, UNED, Mérida, 1998; y Automatización de la actividad administrativa
en el marco de la reforma del Estado, t. VI, p. 17 y sigtes., en Anuario de Derecho
Administrativo, Montevideo, 1998.
 (33)  MARTINO, ANTONIO, E-government: la convergencia es su motor, la
privacy su límite, p. 508, en Anales de las 30 Jornadas Argentinas de Informática e
Investigación Operativa, Buenos Aires, 2001.
 Carlos E. Delpiazzo 1327

En primer lugar, en cuanto al reconocimiento del documento elec-

trónico  (34), la expresión cubre tanto el documento formado por el
computador como aquel formado por medio del computador. En el
primer caso, el computador no se limita a materializar una voluntad
externa sino que determina el contenido de esa voluntad, decidiendo
en el caso concreto. En el segundo caso, en cambio, el computador
simplemente manifiesta una voluntad ya expresada.
Tal actividad de documentación puede manifestarse de distintos
modos: puede estar soportada en la memoria del computador o en
medio magnético, en cuyo caso no es legible por el hombre (docu-
mento electrónico en sentido estricto), o puede ser producida por el
computador y perceptible por el hombre (documento electrónico en
sentido amplio, también llamado documento informático).
A partir de tal constatación, el Derecho comparado exhibe
básicamente tres posiciones desde el punto de vista de la técnica
legislativa seguida para enfrentar una construcción positiva de la
teoría del documento electrónico:
a) el dictado de un estatuto particular, derogando las disposicio-
nes contradictorias con él;
b) el dictado de normas generales en la materia que se agregan
a las existentes sobre el documento confeccionado por medios con-
vencionales; y
c) el dictado de disposiciones complementarias aisladas, recono-
ciendo la existencia de esta nueva forma documental e introduciendo
normas específicas acerca de las características técnicas del nuevo
documento electrónico.
En segundo lugar, con relación a la admisión de la firma electró-
nica  (35), las distintas legislaciones suelen recibirla ampliamente.

 (34)  DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Informático Uruguayo, cit., p. 45 y

sigtes.; El documento y la firma ante las N.T.I. en Uruguay, p. 734 y sigtes., en XVIII
Jornadas Iberoamericanas y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, F.C.U.,
Montevideo, 2002; El documento electrónico frente a la integración, p. 333 y sigtes.,
en VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Montevideo, 1998; y
Documentación electrónica de los negocios en Internet, p. 462 y sigtes., en VIII Congreso
Iberoamericano de Derecho e Informática, México, 2000.
 (35)  DELPIAZZO, CARLOS E., Adecuación del Derecho a la necesidad de la firma
electrónica, p. 113 y sigtes., v. 7, en Informática y Derecho, ed. Depalma, Buenos Aires,
1328 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

En la medida que la firma puede realizarse por medio de signos,

códigos, claves u otros elementos similares, puede decirse que la
expresión “firma electrónica” en sentido amplio, alude a cualquier
método o símbolo basado en medios electrónicos utilizados o adop-
tados por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar
un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones de la
firma manuscrita.
Dentro del género de la firma electrónica, se destaca la firma
digital o avanzada, entendida como aquella que se crea usando un
sistema de criptografía asimétrica o de clave pública basado en el uso
de un par de claves asociadas  (36): una clave privada en poder del
titular, conocida únicamente por éste o aún desconocida por éste (si
se mantiene en una tarjeta inteligente a la que se accede mediante un
número de identificación personal o un dispositivo de identificación
biométrica), y una clave pública, que se relaciona matemáticamente
con la clave privada, y que puede ser accesible para cualquiera. Así,
mediante el uso de la clave pública del destinatario (accesible a
través de las denominadas autoridades certificadoras), el remitente
puede estar seguro de que sólo el destinatario, poseedor de la clave
privada correspondiente, podrá descifrar su mensaje.
En tercer lugar, entre las múltiples proyecciones que las nuevas
tecnologías de la Informática y la Telemática proyectan sobre la re-
lación entre la Administración y el administrado, cabe mencionar
fundamentalmente a las dos que se concretan a través del proce-
dimiento administrativo electrónico  (37) -tanto el común como los
especiales- y de la contratación administrativa electrónica  (38).

2001; y Autenticación de las operaciones en Internet, t. I, p. 253 y sigtes., en anuario

Derecho Informático, F.C.U., Montevideo, 2001.
 (36)  DELPIAZZO, CARLOS E., De la caligrafía a la criptografía, p. 209 y sigtes.,
en Anales de las 30 Jornadas Argentinas de Informática e Investigación operativa,
Buenos Aires, 2001; y Relevancia jurídica de la encriptación y la firma electrónica en
el comercio actual, p. 130 y sigtes., en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e
Informática, México, 2000.
 (37)  DELPIAZZO, CARLOS E., El procedimiento administrativo electrónico y
el acto administrativo automático, p. 39 y sigtes., en Recopilación de conferencias y
exposiciones realizadas, UTE, Montevideo, 1999.
 (38)  DELPIAZZO, CARLOS E., El e-procurement o el nuevo rostro de la
contratación administrativa, p. 325 y sigtes., t. III, en anuario Derecho Informático,
F.C.U., Montevideo, 2003; Estado actual de la contratación administrativa, ps. 127 y
128, Nº 17, en Rev. de Derecho Público, Montevideo, 2000; Normas y principios de la
contratación administrativa, p. 38 y sigtes., F.C.U., Montevideo, 2002.; y Caracteres
 Carlos E. Delpiazzo 1329

2) Requerimientos permanentes

Los indicados nuevos requerimientos no pueden opacar la esen-

cial servicialidad que debe caracterizar a cualquier Administración,
en todo tiempo y lugar  (39).
En la medida que la reforma administrativa es un desafío per-
manente para la organización administrativa  (40), es preciso no
olvidar que la justificación de la existencia de la Administración
se encuentra en el servicio a los intereses colectivos  (41), de lo que
deriva su naturaleza instrumental  (42) o vicarial para el logro del
bien común, su ser para otros  (43), a fin de que los componentes del
cuerpo social -todos- puedan alcanzar plenamente sus fines propios.
Si se mira el panorama de la reforma administrativa especial-
mente en América Latina  (44), cabe advertir que mientras las lla-
madas reformas de primera generación apuntaron básicamente a la
reducción del tamaño del Estado (enfoque cuantitativo), las denomi-
nadas de segunda generación se han centrado en los resultados de
su proceder (enfoque cualitativo), poniendo el acento en la eficacia
y eficiencia de sus servicios, en la reducción de la corrupción, y en
la participación ciudadana.
Con independencia de los diversos modelos de reforma admi-
nistrativa adoptados por cada país, es posible constatar en todos el

e innovaciones en la contratación administrativa, p. 97 y sigtes., Nº 13, en Rev. de

Direito Administrativo & Constitucional, Curitiba, 2003.
 (39)  DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Administrativo General, cit., ps. 55 y 86
y 87, v. 1.
 (40)  DELPIAZZO, CARLOS E., Bases de la organización administrativa, p.
819 y sigtes., en Retos de la Organización Administrativa Contemporánea. X Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, San Salvador, 2011.
 (41)  RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, JAIME, Reformas y modernización de la
Administración pública española, ps. 17 y 44, en La Administración Pública Española,
INAP, Madrid, 2002; y Cuestiones de Ética Social, p. 20, Lugo, 2000.
 (42)  R. BRITO, MARIANO, Principio de legalidad e interés público en el Derecho
positivo uruguayo, p. 11 y sigtes., t. XC, sección Doctrina, en La Justicia Uruguaya.
 (43)  R. BRITO, MARIANO, Planificación y libertad en el Estado social de Derecho,
págs. 35, 40 y sigtes., Nº 1, en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos, Montevideo,
1977; y El Estado de Derecho en una perspectiva axiológica, p. 63 y sigtes., Nº 6, en
Rev. Ius Publicum, Santiago de Chile, 2001.
 (44)  MARTINEZ PUON, RAFAEL, Nuevos derroteros de la reforma administrativa
en América latina, p. 156 y sigtes., Nº 8, en Rev. Iberoamericana de Administración
Pública, INAP, Madrid, 2002.
1330 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

empleo de mecanismos e instrumentos, dosificados en distintos

grados, acerca de cuyo sentido y alcance no siempre existe acuerdo.
Por eso, anteriormente, he planteado la conveniencia de distinguir
entre los supuestos conceptuales y las técnicas a usar en materia de
reforma estatal  (45).
Al presente, en la construcción de la Administración electrónica,
se asiste a una tercera generación de reformas  (46), en la cual se
fincan grandes expectativas: desde la Administración, por advertir
el inmenso potencial de las tecnologías de la información y las co-
municaciones para mejorar la prestación de todo tipo de servicios
y la propia gestión administrativa, y desde la ciudadanía, por la
posibilidad de acceder a más y mejor información, controlar a las
autoridades, obtener trato igualitario y aumentar la eficiencia en el
uso del tiempo y demás recursos.

B. Transformaciones de la organización administrativa

Con apoyo en los supuestos indicados, puede decirse que la
“Administración electrónica” como manifestación del Gobierno
electrónico  (47), comprende y designa todos aquellos mecanismos
e infraestructuras informáticas y telemáticas que permiten la pres-
tación de servicios, tanto a los ciudadanos como a las empresas,
así como los que facilitan la interconexión y la gestión integrada de
los asuntos internos entre los distintos órganos y organismos que
componen la Administración  (48).

 (45)  DELPIAZZO, CARLOS E., Instrumentos usados para la reforma del Estado en
Uruguay, p. 67 y sigtes., Año I, Nº 2, en Rev. de Derecho del Mercosur, LA LEY, Buenos
Aires, 1997; y Bases jurídicas y tecnológicas de la reforma administrativa en Uruguay,
p. 65 y sigtes., Nº 7, en Rev. Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo,
San José de Costa Rica, 2007.
 (46)  MESTRE DELGADO, JUAN F., Nuevas tecnologías y Administración pública,
p. 117 y sigtes., Nº 265-266, en Documentación Administrativa, Instituto Nacional
de Administración Pública, Madrid, 2003.
 (47)  DELPIAZZO, CARLOS E., La Administración y el Gobierno electrónico,
en CD del XI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Panamá, 2006;
y Telecomunicaciones y Administración, p. 449 y sigtes., en Fernando GALINDO
(Coordinador). Gobierno, Derecho y Tecnología: las actividades de los Poderes públicos,
ed. Civitas, Madrid, 2006.
 (48)  SANZ LARRUGA, FR ANCISCO JAV IER, Las bases jurídicas de la
Administración electrónica en España: el uso de las técnicas informáticas, electrónicas
y telemáticas en las Administraciones públicas, p. 714, Nº 6, en Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Coruña, Año 2002.
 Carlos E. Delpiazzo 1331

En palabras de la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico

adoptada por la Conferencia de Ministros de 31 de mayo de 2007, el
Gobierno electrónico implica “el uso de las tecnologías de la informa-
ción y de la comunicación (TIC) en los órganos de la Administración
Pública para mejorar la información y los servicios ofrecidos a los
ciudadanos, orientar la eficacia y eficiencia de la gestión pública e
incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y
la participación de los ciudadanos”  (49).
Al poner la atención en la “Administración electrónica” como un
capítulo dentro del “Gobierno electrónico”, es preciso examinar qué
agrega el calificativo “electrónica” al sustantivo “Administración”.
En tal sentido, corresponde recordar que, en sentido etimológico,
la palabra “administrar” proviene del latín “ad” y “ministrare”, que
significa “servir a”. Quiere decir que la propia génesis de la palabra
está poniendo de relieve el carácter servicial de la Administración
para la procura del bien común, entendido como el conjunto de
condiciones de la vida social que posibilitan a los individuos y a las
comunidades intermedias que ellos forman el logro más pleno de
su perfección  (50).
A partir de dicha significación de base, en sentido subjetivo, el
vocablo refiere al conjunto de órganos que realizan dicha actividad,
o sea, la organización que tiene a su cargo y que suele denominarse
como Administración pública (en singular) o Administraciones
públicas (en plural) para significar su complejidad actual.
La calificación de “electrónica” aplicada a la “Administración”
no altera la esencia de ésta sino que su objetivo debe ser procurar
la mejora de los servicios al ciudadano, utilizando las posibilidades
que brindan las tecnologías de la información y las comunicacio-
nes.
Desde el punto de vista organizativo, el avance hacia una Admi-
nistración electrónica nos ubica ante una nueva forma de descentra-
lización operativa, caracterizada no desde el punto de vista jurídico
sino desde la perspectiva de lo que ha dado en llamarse “el Estado

 (49)  FATA, RAQUEL, El procedimiento administrativo y el expediente electrónico,

cit., p. 286.
 (50)  DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Administrativo Uruguayo, p. 7, Porrúa -
UNAM, México, 2005. y Derecho Administrativo General, cit., 54 y sigtes., v. 1.
1332 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

descentralizado en Internet”  (51) mediante la coherente integración

en las redes y en los servicios de comunicaciones electrónicas del
conjunto de las Administraciones públicas, cualquiera sea su natu-
raleza jurídica y posición institucional.
Se trata de un sentido nuevo de la descentralización, distinto al
estrictamente jurídico y mucho más amplio. En efecto, mientras que
para los estudiosos del Derecho público la descentralización implica
la ruptura del vínculo jerárquico (definitorio de la centralización) y
su sustitución por relaciones de control  (52), en la especie se asiste
a una extensión de su significado, comprensiva de una dimensión
social y también de aspectos de gestión en orden a posibilitar el
acercamiento de las diversas Administraciones a todos los habitantes
con independencia del lugar en que se encuentren.
Es que la gestión electrónica posibilita un modelo de arquitectura
más horizontal que vertical (como, en cambio, se muestra la orga-
nización burocrática tradicional), que vincula y permite el acceso
y la interoperabilidad sistémica de la información de las diferentes
instituciones entre sí y con los integrantes de la sociedad  (53), posi-
bilitando una mayor participación de éstos  (54).

III. Peculiaridades del Procedimiento

Administrativo Electrónico

A. Supuestos
El crecimiento de los medios electrónicos y la generación per-
manente de información, que se encuentran en la base misma de

 (51)  SANCHEZ BLANCO, ANGEL, Las Administraciones Públicas e Internet, p.

7, Nº 4, en Separata del Boletín Informativo del Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, 2001.
 (52)  DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Administrativo Uruguayo, cit., p. 48 y
sigtes., y Derecho Administrativo General”, cit., p. 250 y sigtes., v.1.
 (53)  PIANA, RICARDO S., Gobierno electrónico, organización en red y
gobernabilidad democrática, p. 83 y sigtes., en X Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática, Santiago de Chile, 2004.
 (54)  DELPIAZZO, CARLOS E., Dimensión tecnológica de la participación del
administrado en el Derecho uruguayo, p. 63 y sigtes., Nº 5, en Rev. Iberoamericana de
Derecho Público y Administrativo, San José de Costa Rica, 2005.; y en GESTA LEAL,
ROGERIO (Organizador) Administraçao Pública e Participaçao Social na América
Latina, p. 117 y sigtes., Edunisc, Santa Cruz do Sul, 2005.
 Carlos E. Delpiazzo 1333

la Administración electrónica, inciden significativamente en el pro-

cedimiento administrativo  (55), imponiéndole nuevas exigencias y
la adecuación de aquellas que le son inherentes y, por ende, deben
considerarse permanentes.

1) Nuevas exigencias

Quizás la novedad más patente del procedimiento administrativo

electrónico es la que antes he denominado “despapelización”  (56)
para significar gráficamente la nueva realidad determinada por el
abandono del papel como medio habitual de documentación.
Es que el documento electrónico se diferencia del documento
tradicional en que los medios o elementos usados para su confección
material prescinden del papel apoyándose en medios magnéticos.
Tal circunstancia proyecta consecuencias evidentes sobre el
desenvolvimiento del procedimiento administrativo, dando lugar
al expediente electrónico  (57), entendido como la acumulación por
vía informática (y ya no en legajo) de todos los documentos (y no sólo
los públicos) relativos a un asunto (y no exclusivamente tendientes
a la formación de la voluntad administrativa).
Asimismo, la incidencia de la despapelización del expediente se
traduce en múltiples aspectos, tales como los relativos a los mecanis-
mos sustitutivos de la compaginación del mismo, las agregaciones y
desgloses, el ordenamiento consecuencial de los documentos, y las
restricciones a la modificación de los mismos, entre otros aspectos.

 (55)  BARNES, JAVIER, Sobre el procedimiento administrativo: evolución y

perspectivas, p. 302 y sigtes., en Javier BARNES (Editor) - Innovación y reforma en el
Derecho Administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2006.
 (56)  DELPIAZZO, CARLOS E., Regulación del procedimiento administrativo
electrónico, p. 151 y sigtes., en Procedimiento Administrativo Electrónico, O.N.S.C.,
Montevideo, 1998; Nuevo horizonte para la automatización administrativa en
Uruguay. A propósito de la aprobación del decreto 65/998 sobre procedimiento
administrativo electrónico, p. 24 y sigtes., Año X, Nº 116, en Rev. Derecho de la Alta
Tecnología, Buenos Aires, 1998; e Informatización del procedimiento administrativo
común, p. 776 y sigtes., en VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática,
Montevideo, 1998.
 (57)  DELPIAZZO, CARLOS E., Informatización de la actividad administrativa.
Hacia el expediente electrónico en Uruguay, p. 3 y sigtes., Nº 6, en Rev. Actualidad
en el Derecho Público, Buenos Aires, 1997; Marco legal de la automatización de la
actividad administrativa. El expediente electrónico en Uruguay, p. 699 y sigtes., Nº
19 - 22, en Informática y Derecho, Mérida, 1998.
1334 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

Otra consecuencia de la despapelización refiere a la autenticación

que, de acuerdo a las normas tradicionales de actuación administra-
tiva se realizaba normalmente mediante la firma, o sea, la escritura
a mano de su nombre por el funcionario competente y que en el
expediente electrónico se ve sustituida por “contraseñas o signos
informáticos adecuados”, es decir, por firmas electrónicas capaces
de otorgar certeza al documento electrónico  (58).
En segundo lugar, un supuesto imprescindible para la actuación
administrativa electrónica es la interoperabilidad, entendida como la
capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedi-
mientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar
el intercambio de información entre ellos  (59).
En definitiva, la interoperabilidad en el ámbito del Estado con-
siste en la posibilidad de transferir y utilizar informaciones de ma-
nera uniforme y eficiente entre varias organizaciones y sistemas de
información.
Consecuentemente, se trata de un aspecto instrumental que tiene
como sustrato la viabilidad de la circulación de la información pú-
blica entre las Administraciones estatales como aspecto sustancial.
En tercer lugar, una nueva exigencia para la actuación adminis-
trativa en expediente electrónico es la que tiene que ver con la sede
o dirección electrónica, tanto de las Administraciones públicas como
de los ciudadanos.
Como bien se ha destacado, el de sede administrativa electró-
nica es un concepto que -conforme al principio de equivalencia
funcional  (60) con el domicilio tradicional- identifica la sede de la
Administración en el ciberespacio: se trata de la oficina electrónica
de la entidad pública configurada por su sitio o portal web, donde

 (58)  DELPIAZZO, CARLOS E., Validez y eficacia de la firma electrónica, ps. 16 y

17, Nº 117, en Tribuna del Abogado, Montevideo, 2000; y De la firma manuscrita a la
firma electrónica: un caso de impacto de la Tecnología sobre el Derecho, p. 76 y sigtes.,
Año 4, Nº 1, en Rev. de Antiguos Alumnos del Instituto de Estudios Empresariales de
Montevideo, Montevideo, 2001.
 (59)  SARAVIA, ANDRÉS, La interoperabilidad y los estándares industriales
en los umbrales del siglo XXI, t. X, p. 113 y sigtes., en anuario Derecho Informático,
F.C.U., Montevideo, 2010.
 (60)  DELPIAZZO, CARLOS E., y VIEGA, MARÍA JOSÉ, Lecciones de Derecho
Telemático, t. I, ps. 74 y 75, reimpresión 2009, F.C.U., Montevideo, 2004.
 Carlos E. Delpiazzo 1335

se gestionan y desarrollan los procedimientos administrativos de

su competencia. Dentro de la sede debe haber como mínimo una
dirección electrónica que permita a los interesados y a la comunidad
en general interactuar con la Administración respectiva  (61).
En su mérito, podría decirse que hay una relación de género a
especie entre la sede electrónica y el domicilio electrónico de la Admi-
nistración, en tanto que respecto a quienes se relacionen con cada Ad-
ministración, la noción relevante es la de domicilio electrónico, como
equivalente funcional del domicilio conforme al Derecho común.
Con respecto a la dirección electrónica de los administrados, la
misma debe ser exclusiva de su titular, poseer identificadores de
usuario y claves de acceso para garantizar la exclusividad de su uso y
acceso por el titular y contar con mecanismos de autenticación  (62).

2) Exigencias permanentes

Sin perjuicio de cuanto viene de decirse, la tramitación electró-

nica no altera la naturaleza instrumental del procedimiento admi-
nistrativo. En la medida que el Derecho le fija a la Administración
tareas a cumplir y fines a perseguir, sus órganos deben seguir un
determinado cauce o camino para hacerlo. Por eso, el procedimiento
administrativo es la serie, secuencia o sucesión de actos jurídicos y
operaciones materiales que constituye el elemento ordenador y sis-
tematizador del desenvolvimiento de la función administrativa  (63).
Bajo esa perspectiva, la tramitación electrónica del procedimiento
administrativo no altera su naturaleza, la cual evidencia siempre una
unidad formal, una unidad de fin y un carácter instrumental ya que  (64):
a) implica un conjunto de actos y operaciones materiales coor-
dinados entre sí, coligados los unos con los otros, según un orden
secuencial de trámites y formalidades;

 (61)  SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO, Procedimientos administrativos

y tecnología, cit., p. 213 y sigtes.
 (62)  BARRIUSO RUIZ, CARLOS, Administración electrónica, p. 80 y sigtes.,
Dykinson, Madrid, 2007.
 (63)  DELPIAZZO, CARLOS E., Texto Ordenado de Procedimiento Administrativo,
p. 5, ed. F.C.U., Montevideo, 2008.
 (64)  DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Administrativo Uruguayo, cit., p. 175, y
Derecho Administrativo General, cit., p. 323 y sigtes., v. 1
1336 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

b) persigue un fin, que ordinariamente es el dictado de un acto

administrativo, encauzando la actividad administrativa en orden a
la eficacia de su gestión y, al mismo tiempo, garantizando el respeto
de los derechos e intereses particulares involucrados; y
c) tiene una naturaleza instrumental no sólo respecto al dictado
o ejecución de un acto (inmediatamente) sino al logro del interés
público o bien común (mediatamente) que debe presidir todo el
obrar de la Administración.
Asimismo, es preciso tener presente la importancia de acudir a
la aplicación de los principios generales de Derecho, tanto los expli-
citados en el ordenamiento positivo como los que no lo están ya que
lo propio de los principios generales es su ser con independencia de
toda norma  (65).
Entre ellos, cabe destacar los de imparcialidad, legalidad objetiva,
impulsión de oficio, verdad material, economía, celeridad, eficacia,
informalismo a favor del administrado, delegación material, debido
procedimiento, contradicción, buena fe, lealtad, presunción de verdad
salvo prueba en contrario, motivación de la decisión y gratuidad  (66).

B. Transformaciones de la actividad administrativa

En línea con la acepción etimológica del vocablo “administrar”,
en sentido objetivo refiere a la actividad que se traduce en las tareas
o cometidos direccionados al logro del aludido bien común, expre-
sado generalmente en el Derecho positivo como interés público o
interés general.
Como consecuencia de la incorporación de las nuevas tecnologías
de la información y las comunicaciones, en tal actividad se potencia
la multifuncionalidad del procedimiento administrativo que, ade-
más del dictado de actos administrativos, cubrirá más ampliamente
aspectos tales como  (67):

 (65)  DELPIAZZO, CARLOS E., Recepción de los principios generales de Derecho

por el Derecho positivo uruguayo, p. 607 y sigtes., en Actas del VII Foro Iberoamericano
de Derecho Administrativo, Netbiblo, La Coruña, 2008, y en A.A.V.V. Los principios
en el Derecho Administrativo Uruguayo, p. 31 y sigtes., A.M.F., Montevideo, 2009.
 (66)  DELPIAZZO, CARLOS E., Derecho Administrativo Uruguayo, cit., p. 177 y
sigtes., y Derecho Administrativo General” cit., p. 325 y sigtes., v. 1.
 (67)  SCHMIDT ASSMANN, EBERHARD, Pluralidad de estructuras y funciones de
los procedimientos administrativos en el Derecho alemán, europeo e internacional, p.
 Carlos E. Delpiazzo 1337

a) garantizar la tutela de los derechos e intereses individuales;

b) facilitar la participación;
c) abrir cauces para el equilibrio y conciliación de intereses
contrapuestos;
d) incrementar la transparencia;
e) facilitar la cooperación administrativa; y
f) promover la eficacia y eficiencia de la acción administrativa.
Por otra parte, como consecuencia de la interoperabilidad, se
facilita y fomenta el intercambio de información pública entre las
Administraciones, con lo cual se promueve asimismo el derecho de
acceso de los habitantes a dicha información  (68).
A través del mismo se profundiza el control de la actividad admi-
nistrativa y de quienes la realizan, permitiendo el pleno ejercicio de la
soberanía del pueblo sobre sus mandatarios y, por ende, fortificando
el sistema democrático republicano  (69) y coadyuvando a superar el
“déficit democrático” que supone el secretismo del obrar público  (70).
Es que las nuevas tecnologías de la información y de las comuni-
caciones posibilitan una gestión administrativa transparente.
En efecto, cuando se habla de transparencia de la gestión admi-
nistrativa, “se quiere dar un paso más respecto a la publicidad... como
que la publicidad implica mostrar pero la transparencia implica algo
más que mostrar, implica dejar ver; simplemente que el actuar de la
Administración se deje ver como a través de un cristal”  (71).

76, en Javier BARNES (Editor) - La transformación del procedimiento administrativo,

Global Law Press, Sevilla, 2008.
 (68)  DELPIAZZO, CARLOS E., Los derechos a la privacidad y a la transparencia
pública, p. 66 y sigtes., Nº 11, en Rev. Iberoamericana de Derecho Público y
Administrativo, San José de Costa Rica, 2011.
 (69)  GUICHOT, EMILIO, Transparencia y acceso a la información en el Derecho
europeo, p. 47 y sigtes. y 129 y sigtes., Global Law Press, Sevilla, 2011; y RODRIGUEZ
VILLAFAÑE, MIGUEL JULIO, Acceso a la información pública en Argentina, t. II, p.
589, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2004.
 (70)  POMED SANCHEZ, LUIS, El acceso a los archivos administrativos. El marco
y la práctica administrativa, p. 471, Nº 142, en Rev. de Administración Pública,
Madrid, 1997.
 (71)  DELPIAZZO, CARLOS E., La regulación legal del control social y transparencia,
p. 29 y sigtes., Año 5, Nº 1, en Rev. de Antiguos Alumnos del Instituto de Estudios
1338 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

Además, es inocultable que la Administración electrónica propen-

de a la desburocratización mediante el efectivo acercamiento al ciu-
dadano y la simplificación de la tramitación burocrática tradicional.
Según se ilustra en la Exposición de Motivos de la ley española Nº
11/2007 de 22 de junio de 2007 sobre acceso electrónico de los ciu-
dadanos a los servicios públicos, “Las tecnologías de la información
y las comunicaciones hacen posible acercar la Administración hasta
la sala de estar de los ciudadanos o hasta las oficinas y despachos de
las empresas y profesionales. Les permiten relacionarse con ellas sin
colas ni esperas… Esas condiciones permiten también a los ciuda-
danos ver a la Administración como una entidad a su servicio y no
como una burocracia pesada que empieza por exigir, siempre y para
empezar, el sacrificio del tiempo y del desplazamiento que impone
el espacio que separa el domicilio de los ciudadanos y empresas de
las oficinas públicas. Pero, además de eso, las nuevas tecnologías de
la información facilitan, sobre todo, el acceso a los servicios públi-
cos a aquellas personas que antes tenían grandes dificultades para
llegar a las oficinas públicas, por motivos de localización geográfica,
de condiciones físicas de movilidad u otros condicionantes, y que
ahora se pueden superar por el empleo de las nuevas tecnologías”.
Por otra parte, el procedimiento electrónico posibilita la gober-
nanza electrónica, dejando atrás los estadios de Administraciones
paternalistas y propiciando una nueva vinculación de cada Admi-
nistración con la sociedad y de todos con el inmenso contexto de la
globalidad  (72), promoviendo el buen gobierno  (73).

Empresariales de Montevideo, Montevideo, 2002; Control social de la Administración

y transparencia, p. 43 y sigtes., Nº 11, en Rev. Ius Publicum, Santiago de Chile, 2003; y
De la publicidad a la transparencia en la gestión administrativa, p. 113 y sigtes., Año II,
Nº 3, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 2003.
 (72)  DELPIAZZO, CARLOS E., Perspectiva latinoamericana del Derecho
Administrativo Global, en Víctor HERNANDEZ MENDIBLE (Coordinador) - Desafíos
del Derecho Administrativo Contemporáneo. Conmemoración del centenario de la
Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela, Ediciones Paredes, Caracas, 2009;
Global Administrative Law and Comparative Administrative Law in Latin America,
p. 99 y sigtes., en RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, JAIME, y ROBALINO, JAVIER,
(Coordinadores) - “Global Administrative Law. Towards a Lex Administrativa”,
Cameron May, Londres, 2010.; y Hacia un Derecho Administrativo Global, p. 289 y
sigtes., en Regulación, Supervisión y Autoridades de los Mercados Financieros. Un
estudio de Derecho Público Económico, ed. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2011.
 (73)  SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO, Procedimientos administrativos
y tecnología, cit., p. 168 y sigtes.
 Carlos E. Delpiazzo 1339

De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la primera

acepción de la palabra gobernanza es “arte o manera de gober-
nar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo eco-
nómico, social e institucional duradero, promoviendo un sano
equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la
economía”.
Por lo tanto, significa gobernar no sólo en base a la autoridad y
la sanción sino también en base al consenso y el diálogo entre los
diferentes actores políticos, sociales y económicos comprendidos
en las cuestiones que les afectan y compartiendo responsabilida-
des.
Al presente, la noción de gobernanza se asocia a las nocione de
buen gobierno y buena administración, aspirando a colocar en el
centro del sistema a la persona y sus derechos fundamentales  (74).
En la medida que el centro de la acción pública es la persona, el
individuo humano no puede ser entendido como un sujeto pasivo,
mero receptor o destinatario de las decisiones políticas. Como bien
se ha destacado, “Definir a la persona como centro de la acción pú-
blica significa no sólo, ni principalmente, calificarla como centro de
atención sino, sobre todo, considerarla el protagonista por excelencia
de la vida política. Aquí se encuentra una de las expresiones más
acabadas de lo que entiendo por buen gobierno, por buena admi-
nistración en el marco democrático… Afirmar que la libertad de los
ciudadanos es el objetivo primero de la acción política significa, en
primer lugar, perfeccionar, mejorar los mecanismos constituciona-
les, políticos y jurídicos que definen el Estado de Derecho como mar-
co de libertades. Pero en segundo lugar, y de modo más importante
aún, significa crear las condiciones para que cada hombre y cada
mujer encuentre a su alrededor el campo efectivo, la cancha, en la
que jugar libremente su papel activo, en el que desarrollar su opción
personal, en la que realizar creativamente su aportación al desarrollo
de la sociedad en la que está integrado. Creadas esas condiciones,
el ejercicio real de la libertad depende inmediata y únicamente de
los propios ciudadanos, de cada ciudadano. El buen gobierno, la
buena administración ha de mirar precisamente a la generación de

 (74)  RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, JAIME, El Buen Gobierno y la Buena

Administración de Instituciones Públicas, p. 34 y sigtes., Thomson Aranzadi, 2006.
1340 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

ese ambiente en el que cada ciudadano pueda ejercer su libertad en

forma solidaria”  (75).

IV. Tramitación del Procedimiento Administrativo

Electrónico

A. Sustanciación: el expediente electrónico

El desenvolvimiento virtual del procedimiento administrativo
plantea una serie de desafíos que requieren de soluciones normativas
adecuadas al estado de desarrollo de las tecnologías al uso  (76) a fin
de no desnaturalizar sus fines.
En tal sentido, haciendo caudal nuevamente del principio de
equivalencia funcional, los mensajes de datos deberán contener los
elementos requeridos para los distintos tipos de actuaciones.
Tanto para el inicio de un expediente como para su tramitación,
además de las condiciones técnicas necesarias, deberán cumplirse
los requisitos establecidos en el ordenamiento respectivo para las
actuaciones de que se trate (por ejemplo, peticiones o recursos en
el caso de los administrados, y dictámenes o actos administrativos
en el caso de las Administraciones públicas).
Por otra parte, reviste trascendental importancia el cuidado del
equilibrio entre privacidad y acceso  (77).
Desde la perspectiva del derecho a la privacidad, bien se ha dicho
que: “La protección de los datos personales -entre los que debemos
encuadrar aquellos que, unidos al individuo, se pueden considerar
como características que definen a la persona y a su entorno, en su
convivencia social- está suficientemente protegida en las nuevas

 (75)  RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, JAIME, El Buen Gobierno y la Buena

Administración de Instituciones Públicas, cit., ps. 52, 54 y sigtes., Thomson Aranzadi,
2006.
 (76)  DELPIAZZO, CARLOS E., Supuestos y realidad del procedimiento
administrativo electrónico, p. 73 y sigtes., en V Congreso Nacional de Derecho
Administrativo, Lima, 2012.
 (77)  DELPIAZZO, CARLOS E., A la búsqueda del equilibrio entre privacidad
y acceso, p. 11 y sigtes., en DELPIAZZO, CARLOS E., (Coordinador) - Protección de
datos y acceso a la información pública, ed. F.C.U., Montevideo, 2009.; y Privacidad
y transparencia pública, p. 793 y sigtes., en IV Congreso Internacional de Derecho
Administrativo de Mendoza , RAP, Buenos Aires, 2011.
 Carlos E. Delpiazzo 1341

legislaciones, mediante el derecho a la intimidad. Es cuando surge

la Informática y la posibilidad de tratamiento automatizado de la
información y su trasmisión telemática -que proporciona unas ca-
racterísticas especiales a la información, añadiendo posibilidades
de tratamiento en tiempos pequeños, de volúmenes grandes, con las
particularidades informáticas de procesamiento de la misma que, en
principio, tienen una potencial agresividad contra la intimidad de la
persona, en formas diferentes- cuando aparece una nueva relación
entre datos y personas, que necesita que el individuo sea protegido
más allá de las normas referentes a la intimidad. El derecho que se
trata de proteger no es solamente el de la intimidad, sino algo con
mayor profundidad, que en los ordenamientos de ámbito anglosajón,
se ha dado en llamar “privacy” y que nosotros hemos castellanizado
como privacidad”  (78).
En esa línea, la antigua ley española de protección de datos
Nº 5/1992 señalaba en su exposición de motivos que la intimidad
“protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singu-
larmente reservadas de la vida de la persona”, mientras que la
privacidad “constituye un conjunto, más amplio, más global,
de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas,
pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherente-
mente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de
la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener
reservado”.
Consecuentemente, la reserva de la información privada o de
carácter personal se opone a la publicidad que, por principio, tiene la
información pública, distinción que, desde el punto de vista práctico,
se ve diluida por el avance de Internet  (79) sin que el mismo alcance
para desnaturalizar su esencia.
Desde la perspectiva del derecho de acceso, sustentada con ca-
rácter general en el derecho a la información, se ha postulado que
el mismo comprende las siguientes facultades  (80):

 (78)  DAVARA RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL, Manual de Derecho Informático,

ps. 53 y 54, Thomson - Aranzadi, Navarra, 2004.
 (79)  FERNANDEZ RODRIGUEZ, JOSÉ JULIO, Secreto e intervención de las
comunicaciones en Internet, p. 56 y sigtes., Thomson Civitas, Madrid, 2004.
 (80)  DESANTES, JOSÉ MARÍA, La información como derecho, p. 36 y sigtes.,
Madrid, 1973.
1342 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

a) la facultad de investigar, es decir, de acceder directamente a

las fuentes de la información;
b) la facultad de difundir, que es consecuencia de la libertad
de expresión del pensamiento y cuyo ejercicio está vinculado al
concepto de autoría así como a los derechos (tanto morales como
económicos) y responsabilidades del autor; y
c) la facultad de recibir información, que es la facultad de elección
que se traduce en la posibilidad de recibir o no información y en la
posibilidad de elegir de entre todas las informaciones una de ellas.
Como un desprendimiento del derecho a la información, emerge
actualmente con plena autonomía el derecho de acceso a la infor-
mación pública  (81).
Según se ha destacado con acierto, el derecho de acceso a los
archivos y registros administrativos constituye un “derecho encru-
cijada”  (82), habida cuenta del cúmulo de datos personales en poder
de las Administraciones públicas, obtenidos a través del ejercicio de
sus diversos cometidos.
Por lo tanto, es preciso preservar que, por la vía del intercambio
de información entre las Administraciones que posibilita la inte-
roperabilidad y del consiguiente acceso por los habitantes a esa
información, no pueda verse herida la privacidad de las personas.
La cuestión planteada nos ubica ante el dilema de elegir en cada
caso entre el derecho a la privacidad (en su más conocida expresión
actual de derecho a la protección de datos personales) o el derecho
de acceso.
Partiendo del “coherentismo” o compatibilidad de los derechos
 (83), por oposición al “conflictivismo” entre los derechos  (84), se im-

 (81)  BASTERRA, MARCELA I., El derecho fundamental de acceso a la información

pública, p. 10, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
 (82)  ALVAREZ RICO, MANUEL; ALVAREZ RICO, ISABEL, Derecho de acceso
a los archivos y registros administrativos en la nueva ley de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, p. 479 y sigtes.,
Nº 135, en Rev. de Administración Pública, Madrid, 1994.
 (83)  PRIETO SANCHIS, LUIS, Constitucionalismo y garantismo, p. 48 y sigtes.,
Miguel CARBONELL y Pedro SALAZAR, Trotta, Madrid, 2005.
 (84)  CIANCIARDO, JUAN, El conflictivismo en los derechos fundamentales,
Eunsa, Pamplona, 2000.
 Carlos E. Delpiazzo 1343

pone la armonización de los mismos, la cual está impuesta asimismo

como consecuencia de una adecuada hermenéutica constitucional,
que parte de la necesaria unidad de la Constitución, haciendo com-
patible internamente su contenido, y evitando la supresión recíproca
de disposiciones, al menos en los casos concretos.
Lo antedicho conduce a la constatación de que salvo respecto
a la vida -supuesto de todos los demás derechos humanos- no hay
jerarquías rígidas entre los derechos ya que no hay fundamento
alguno de Derecho positivo para atribuir diferente peso a los dere-
chos, pretendiendo dar solución, por esta vía, a los supuestos casos
de conflictos o colisiones entre ellos.
Según se ha destacado, “las diferentes jerarquizaciones propues-
tas suelen depender de criterios y baremos que, aunque gozan de
cierta justificabilidad en términos constitucionales, se encuentran
fuertemente marcados por condicionamientos ideológicos”  (85).
Del mismo modo, el denominado “balancing test” o ponderación
de los derechos aparentemente enfrentados no proporciona criterios
para realizar la ponderación”  (86).
El problema de los métodos referidos es que llevan implícito que
los dos derechos alegados existen en el caso concreto, pero uno de
ellos debe sacrificarse en aras de un contrincante superior en abs-
tracto y a priori -tal es el caso de la categorización o jerarquización- o
superior en concreto -como ocurre con el método del balance- lo
que elimina matices y multiplica las falsas oposiciones: derecho
de información o derecho al honor, libertad de la mujer o vida del
concebido o nacido, libertad de empresa o justicia social, ecología
o desarrollo, ocupación o propiedad.
Por eso, partiendo de la necesaria interpretación armónica de los
derechos, impuesta no sólo por la unidad del sujeto humano, sino
también por la regla general de interpretación constitucional siste-
mática, en casos de concurrencia de derechos, la labor del intérprete
debe centrarse en pensar cada uno de los derechos en juego desde

 (85)  SERNA, PEDRO; TOLLER, FERNANDO, Interpretación Constitucional de

los Derechos Fundamentales, p. 7, La Ley, Buenos Aires, 2000.
 (86)  ESTEVA GALLICCHIO, EDUARDO, Los conflictos entre el derecho a la
información y el derecho al honor en el Derecho comparado, p. 92, Año I, Nº 1, en
Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 2002.
1344 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

su contenido esencial, a efectos de determinar, no el “peso” concreto

de los mismos para apreciar cuál es más importante o cuál debe
rendirse, sino cuál de ellos comparece y cuál no en el caso concreto.
Determinar el contenido esencial de un derecho implica mirar
hacia los límites internos de cada derecho en litigio, hacia su natu-
raleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio
funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de
funcionamiento razonable. El contenido esencial no es la última
valla, que defiende un pequeño reducto inexpugnable para que
aún pueda decirse que existe el derecho, sino que implica el amplio
ámbito de ejercicio razonable de un derecho que, una vez definido
en general y determinado en las circunstancias concretas, es ab-
soluto, inexcepcionable, y no puede ser dejado de lado por razones
utilitarias  (87).
En el procedimiento administrativo electrónico, el equilibrio
entre el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la
privacidad, aboga a favor de este último cuando existen datos perso-
nales en poder de la Administración susceptibles de ser accedidos
no sólo por el titular sino por terceros.
Varias razones respaldan tal afirmación, que se sustenta en con-
sideraciones que hacen a la diversa naturaleza de la información en
juego, a los bienes jurídicos a ponderar, a los fines y, en definitiva, al
contenido esencial de cada uno de ambos derechos.
En primer lugar, debe atenderse a la diferente naturaleza de
la información de que se trata en uno y otro caso; no puede con-
fundirse la información pública con los datos personales que
puedan formar parte de expedientes o registros administrativos.
Ello significa que el derecho de acceso por cualquier ciudadano a
la información en poder de las Administraciones públicas no al-
canza a toda la información sino específicamente a la calificable
como pública  (88), la cual no comprende a la de carácter privado
o personal ni a las secretas por imperio de la ley dictada en razón
del interés general.

 (87)  DELPIAZZO, CARLOS E., y Andrés ROBAINA RAGGIO, Estado de Derecho y

ocupaciones, p. 10, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo,
2006), Año V, Nº 9.
 (88)  BASTERRA, MARCELA I., El derecho fundamental de acceso a la información
pública, cit., p. 411 y sigtes. y 416 y sigtes.
 Carlos E. Delpiazzo 1345

En segundo lugar, coadyuva con lo anterior la determinación del

bien jurídico tutelado, el cual impone la reserva sobre lo íntimo de
cada persona. El que los datos personales se encuentren en poder
de la Administración no implica que su tratamiento esté liberado de
la observancia del régimen protector ni mucho menos que puedan
procesarse con cualquier propósito distinto al que motivó su colecta
sin consentimiento del interesado  (89).
En tercer lugar, no puede dejar de considerarse la diversidad de fi-
nes que persigue cada derecho en el conjunto de los demás derechos.
Si el ejercicio de un derecho afecta la consecución de la finalidad de
otro, entonces habrá que examinar si la finalidad que persigue el
primero se encuentra en correspondencia con la finalidad que per-
sigue el segundo  (90). En la especie, es evidente que el ejercicio del
derecho de acceso a la información pública, si no respeta el límite
de la información privada, desvirtúa su fin. A su vez, la reserva de
los datos personales no afecta el contenido esencial del derecho de
acceso a los documentos administrativos.
En cuarto lugar, lo antedicho resulta corroborado porque la ar-
gumentación teleológica permite determinar el contenido esencial
de cada derecho, impidiendo su desfiguración.
En el caso, el núcleo duro determinante del derecho a la privaci-
dad es la dignidad humana  (91) mientras que el derecho de acceso
a la información pública se sustenta en la transparencia connatural
a la servicialidad de la Administración.
En suma es preciso concluir que es posible el equilibrio que
debe (teóricamente) y puede (prácticamente) reinar entre los dere-
chos bajo examen ya que reserva y publicidad, que aparecen como
opuestos entre sí, no lo son si se consideran los respectivos objetos

 (89)  OLIVER-LALANA, ANGEL DANIEL, Internet como fuente de información

accesible al público: pensando en el derecho de protección de datos en su contexto social
y jurídico, p. 24., Nº 77, en Rev. de Contratación Electrónica, Año 2006.
 (90)  GUARIGLIA, CARLOS E., El conflicto entre los derechos fundamentales,
p. 407, A.M.F., Montevideo, 2007.
 (91)  DELPIAZZO, CARLOS E., Dignidad humana y Derecho, p. 27 y sigtes., U.M.,
Montevideo, 2001; GROS ESPIELL, HÉCTOR, La dignidad humana en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, p. 9 y sigtes., en Cátedra Unesco de Derechos
Humanos - “Dignidad humana”, Universidad de la República, Montevideo, 2003; y
CAGNONI, JOSÉ ANIBAL, La dignidad humana. Naturaleza y alcances, p. 11 y sigtes.,
Nº 23, en Rev. de Derecho Público, Montevideo, 2003.
1346 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

informativos sobre los que aplican y la diferente naturaleza jurídica

de los mismos: la información privada consistente en datos perso-
nales por un lado y la información pública por otro.
La recta aplicación de los principios generales de Derecho cons-
tituirá guía segura para resolver adecuadamente cada caso.
Así, abonan la confidencialidad de la información de carácter
personal -erigida ella misma como principio general- un conjunto
de principios generales de Derecho que, con distintos grados de
explicitación, son reconocidos a nivel comparado  (92).
En primer lugar, corresponde mencionar el principio de justifica-
ción, según el cual la recolección de datos personales deberá tener
un propósito general y usos específicos socialmente aceptables.
En segundo lugar, reviste vital importancia el principio de limi-
tación de la recolección, según el cual los datos deberán ser reco-
lectados por medios lícitos y con conocimiento y consentimiento
del interesado, acotándose al mínimo necesario para alcanzar el
fin perseguido.
En tercer lugar, conforme al principio de veracidad o fidelidad
de la información, los datos personales que se registren deberán
ser exactos, completos y actuales, rectificándose o cancelándose
en su caso.
En cuarto lugar, el principio de especificación del propósito obliga
a que en el momento de recolectarse los datos se informe con qué
objetivo ello se hace, no pudiendo luego usarse para fines diferentes.
En quinto lugar, el principio de seguridad obliga a que todo res-
ponsable del registro de datos personales deba adoptar las medidas
de reserva y cautela adecuadas para protegerlos contra posibles
pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado.
En sexto lugar, el principio de limitación temporal determina que
los datos personales no puedan conservarse más allá del tiempo
requerido para alcanzar el objetivo para el cual fueron recolectados.
A su vez, tres principios generales convocan a la accesibilidad
a la información de los entes públicos, siempre que la misma no

 (92)  DELPIAZZO, CARLOS E., y VIEGA, MARÍA JOSÉ, Lecciones de Derecho

Telemático, cit., t. I, ps. 75 y 76.
 Carlos E. Delpiazzo 1347

se encuentre limitada mediante ley dictada por razones de inte-

rés general en atención a fines específicos (tal como ocurre con
el secreto militar, el secreto estadístico o el secreto tributario,
entre otros).
En primer lugar, corresponde mencionar el clásico principio de
publicidad del obrar administrativo, el cual deriva de la forma repu-
blicana de gobierno  (93), por lo que “las restricciones a la publicidad
deben atender a dos criterios: por un lado, deben ser más débiles
cuanto mayor sea el interés individual del que pide información; por
otro lado, deben ser más débiles cuanto mayor sea la responsabilidad
del solicitante por el buen funcionamiento del ente administrativo
requerido. Y en ambos casos, la restricción debe ser motivada en una
razón que sea suficientemente importante como para compensar la
razón genérica que aconseja la publicidad como resorte esencial del
sistema republicano“  (94).
En segundo lugar, íntimamente asociado al principio de publi-
cidad, el principio de transparencia refiere a la diafanidad del obrar
público, permitiendo ver con claridad el actuar de la Administración
en la disposición y uso de los fondos públicos y en el obrar de sus
funcionarios. Según se ha destacado  (95), la transparencia se asocia
a lo que es visible y accesible, a lo que puede ser conocido y com-
prendido, por contraposición a lo cerrado, misterioso, inaccesible
o inexplicable. Igualmente, la transparencia se asocia a una carga
afectiva ligada a la tranquilidad y serenidad provocada por todo
aquello que se domina y racionaliza, por oposición a la angustia y
perturbación de lo misterioso y desconocido.
En tercer lugar, desde la perspectiva tecnológica, interesa des-
tacar que la accesibilidad por todos a la información pública y, más
aún, al quehacer de las Administraciones públicas está impuesta

 (93)  ROTONDO TORNARIA, FELIPE, Aproximación a la participación del

administrado a la luz de los principios generales, p. 63, Nº 1, Año XXVI, en Rev. de la
Facultad de Derecho y C.S.
 (94)  CASSINELLI MUÑOZ, HORACIO, El principio de publicidad de la gestión
administrativa, cit., t. 58, ps. 165 y 166; y LOPEZ ROCCA, ELBIO J., Publicidad y secreto
en la Administración Pública, p. 39 y sigtes., Nº 24, en Rev. de Derecho Público, Año
2003.
 (95)  RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, JAIME, La dimensión ética, p. 312,
Dykinson, Madrid, 2001.
1348 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

por el principio de participación  (96), de acuerdo al cual, existiendo

accesibilidad real, corresponde que los habitantes sean informados
y consultados en los asuntos que les conciernen  (97).

B. Comunicaciones: las notificaciones electrónicas

Sabido es que el procedimiento administrativo no consiste tan
sólo en la preparación de actos administrativos sino que supone una
interrelación creciente entre la Administración y los administrados,
que exige multiplicidad de comunicaciones, tales como notificacio-
nes, intimaciones y similares.
En función de las nuevas tecnologías, la trasmisión escrita puede
ser reemplazada por la trasmisión electrónica  (98).
Para viabilizar jurídicamente las notificaciones electrónicas, se
impone la sujeción al marco normativo correspondiente y el estable-
cimiento de las garantías necesarias que aseguren que las relaciones
entre la Administración y los administrados el cumplimiento de los
siguientes requisitos básicos  (99):
a) entrega y almacenamiento estable y seguro, con servicios
fiables, eficaces, rápidos y sencillos;
b) protección de la confidencialidad de la información contenida
en el mensaje para que sólo el receptor pueda entenderlo;
c) protección de la integridad del mensaje;
d) identificación y autenticación biunívoca de las partes inter-
vinientes;
e) fechado indubitable de la elaboración, trasmisión y recepción
del documento electrónico trasmitido;

 (96)  E. DELPIAZZO, CARLOS, Dimensión tecnológica de la participación del

administrado en el Derecho uruguayo, p. 63 y sigtes., Nº 5, en Rev. Iberoamericana
de Derecho Público y Administrativo, San José de Costa Rica, 2005; y GESTA LEAL
ROGERIO (Organizador), Administraçao Pública e Participaçao Social na América
Latina, p. 117 y sigtes., Edunisc, Santa Cruz do Sul, 2005.
 (97)  NAHABETIAN, LAURA, Protagonistas del cambio. Derechos ciudadanos
y nuevas tecnologías, p. 120 y sigtes., en X Congreso Iberoamericano de Derecho e
Informática, Santiago de Chile, 2004.
 (98)  MAURER, Hartmut, Derecho Administrativo. Parte General, cit., p. 459.
 (99)  BARRIUSO RUIZ, CARLOS, Administración electrónica, cit., p. 57 y sigtes.
 Carlos E. Delpiazzo 1349

f) usabilidad y disponibilidad de formatos compatibles e inte-

roperables; y
g) seguridad de las redes y de la infraestructura necesaria.
Al respecto, adquiere singular relevancia cuanto se ha dicho
respecto a la sede administrativa y la dirección electrónica, que
algunas legislaciones califican como “domicilio electrónico” en una
evidente aplicación del principio de equivalencia funcional respecto
al domicilio regulado por los Códigos Civiles.
Por otra parte, la comunicación entre las Administraciones
y los administrados también pueden operar a través de publica-
ciones electrónicas, las cuales, si reúnen los requisitos mínimos
que establezcan las normas aplicables, producirán los mismos
efectos que los atribuidos a las equivalentes ediciones impresas
en papel.
Hay dos aspectos de las comunicaciones cuya importancia los
hace permanentes, cualquiera sea el medio técnico utilizado para
realizarlas: uno refiere al grado de fehaciencia del conocimiento por
parte del notificado y otra al lugar de su realización  (100).
En cuanto al primero de dichos aspectos, la notificación personal
es la que asegura la total certeza de conocimiento, en tanto que en
la cuasi personal existe una fuerte presunción de conocimiento y
en la ficta, a pesar de que se sabe que el interesado puede no llegar
al conocimiento efectivo, el legislador suele asignarle el efecto co-
rrespondiente.
A su vez, con respecto al lugar, la notificación tradicional puede
realizarse en la oficina, en el domicilio o por circular (sin un lugar
determinado).
En materia de domicilio, con proyección sobre la dirección
electrónica (aunque éste implica la deslocalización física), reviste
singular importancia la distinción tradicional entre el simple y el
constituido ya que sólo este último asegura el conocimiento efectivo
de las notificaciones que se dirijan al mismo.

 (100)  URIARTE AUDI, GONZALO, Régimen de notificaciones electrónicas

y ejercicio profesional, p. 195 y sigtes., Nº 27, en Rev. de la Facultad de Derecho,
Montevideo, 2010).
1350 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

Igualmente, la seguridad vinculada a la efectiva realización de

la diligencia y su oportunidad debe considerarse de principio  (101).
Consecuentemente, la falta de certeza o cualquier defecto trascen-
dente afectará la validez de la notificación electrónica.
Asimismo, la aplicación de los principios generales de Derecho
permitirá resolver los problemas y cuestiones interpretativas que
pueda suscitar el empleo de las nuevas tecnologías en materia de
comunicaciones en el procedimiento administrativo.
C. Decisiones: el acto administrativo electrónico y sus especies
El tratamiento electrónico de datos puede aplicarse al dictado
de actos administrativos, especialmente cuando éstos son iguales o
parecidos  (102), lo que impone indagar en la incidencia de lo nuevo
sobre lo permanente (o definitorio) de las decisiones.
A la luz de las múltiples posibilidades que habilita la informati-
zación de la actividad de la Administración, cabe plantearse si esta
nueva realidad erosiona de algún modo la caracterización esencial
del acto administrativo como género y en sus diversas especies.
Sobre el particular, se impone una respuesta negativa que no
implica desconocer el impacto que supone la viabilidad del acto
administrativo electrónico en general y del acto administrativo
automático en particular  (103).
En cuanto al acto administrativo electrónico, al igual que respecto
al documento electrónico, puede decirse que la expresión designa
tanto al formado por el computador como al formado por medio del
computador. En el primer caso, el computador no se limita a mate-
rializar una voluntad externa sino que determina el contenido de
esa voluntad, decidiendo en el caso concreto. En el segundo caso,
en cambio, el computador simplemente manifiesta una voluntad
ya expresada.

 (101)  TOSI ZAS, MARÍA LUISA y otros, Notificaciones electrónicas, p. 201 y sigtes.,
Nº 27, en Rev. de la Facultad de Derecho, Montevideo, 2010.
 (102)  MAURER, HARTMUT, Derecho Administrativo. Parte General, cit., p. 461
y sigtes.
 (103)  DELPIAZZO, CARLOS E., Acto administrativo automático, p. 943 y sigtes.,
en VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Montevideo, 1998; y El
procedimiento administrativo electrónico y el acto administrativo automático, p. 39 y
sigtes., en Jornadas de Profesionales y Técnicos de U.T.E., Montevideo, 1999.
 Carlos E. Delpiazzo 1351

En el primer caso, se estará ante el acto administrativo automá-

tico como especie del acto administrativo electrónico, en el cual
no interviene una persona física en cada caso singular sino que el
sistema informático produce la decisión.
Al respecto, sabido es que las reglas de Derecho establecen cómo
se determina la voluntad jurídica del órgano, mediante aconteci-
mientos del mundo exterior ubicados en el espacio y en el tiempo
que consisten generalmente en comportamientos voluntarios de
los titulares de los órganos, manifestándose con la firma (en el caso
de los órganos unipersonales), a través de la votación (tratándose
de órganos pluripersonales), o de otros modos. Hasta hace pocos
años, sólo el ser humano era capaz de constatar el acaecimiento
de los supuestos del acto y de querer las consecuencias jurídicas
correspondientes. Pero actualmente, la voluntad humana puede ser
sustituida a tales efectos por el computador, siempre que el acto sea
la consecuencia de ciertos supuestos objetivamente constatables y
cuando esté excluida toda posibilidad de valoración  (104).
Teniendo en cuenta esa circunstancia, calificada doctrina  (105)
ha eliminado de la definición de acto administrativo la referencia a la
voluntad para abarcar aquellas declaraciones que no son producidas
por hombres sino por computadores, siendo que no se puede hablar
de voluntad de las máquinas. Asimismo, se ha dicho  (106) que para
seguir hablando de voluntad en este aspecto, habría que referirla a
la voluntad declarada o a los factores objetivos que constituyen el
procedimiento que conduce al acto, pero no a los factores subjetivos.
Al presente, es inocultable la viabilidad jurídica de automatizar
todas aquellas manifestaciones unilaterales de voluntad de la Ad-
ministración productoras de efectos jurídicos (actos administrativos
en sentido amplio) correspondientes a actividades regladas y, por
ende, programables.

 (104)  CAJARVILLE PELUFFO JUAN PABLO, Invalidez de los actos administrativos,

p. 21, Universidad, Montevideo, 1984.; y Sobre Derecho Administrativo, t. II, p. 39, 2º
ed. actualizada, F.C.U., Montevideo, 2009.
 (105)  BANDEIRA DE MELLO CELSO ANTONIO, Curso de Direito Administrativo,
p. 169 y sigtes., Malheiros, Sao Paulo, 1994; y Curso de Derecho Administrativo, p. 315
y sigtes., Porrúa - UNAM, México, 2006.
 (106)  HUTCHINSON TOMÁS, La actividad administrativa, la máquina y el
Derecho Administrativo, ps. 42 y 43, Nº 55-56, en Rev. de Direito Público.
1352 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

No obstante, también respecto a los actos que son producto de

actividad discrecional es posible su automatización  (107) mediante
la implementación de sistemas expertos capaces de emular la con-
ducta de un experto humano dentro de un dominio limitado  (108)a
partir del llamado “razonamiento cibernético” que, no obstante sus
radicales diferencias con el razonamiento jurídico, constituye una
herramienta útil para la adopción de decisiones  (109). Es que, si bien
los computadores sólo pueden “decidir” siguiendo un programa
preestablecido, la complejidad de los programas posibles permite
realizar tareas que, desde el punto de vista ingenuo, no parecen ser
mecánicas. Esto es posible gracias a la fecundidad de los procedi-
mientos lógico-matemáticos (algoritmos), que permiten alcanzar
asombrosos resultados en cuestiones que no aparecen como pro-
blemas cuantitativos en el sentido corriente de la expresión  (110).
Quiere decir que es perfectamente posible que determinados ti-
pos de actos administrativos puedan ser dictados por el computador
como “nuevo funcionario”  (111), en la medida en que sean programa-
bles o que la información contenida en la base de conocimientos de
un sistema experto contenga la previsión de los supuestos necesarios
para su aplicación en el caso concreto.
Al respecto, debe tenerse presente que el acto administrativo es
un acto jurídico, a diferencia de un mero hecho (acontecimiento de
la naturaleza o comportamiento material). Según se ha dicho  (112),
“El acto administrativo implica, en cambio, la existencia de una exte-
riorización intelectiva proveniente de su autor, realizada mediante la

 (107)  . DELPIAZZO CARLOS E, Derecho Informático Uruguayo, cit., p. 148 y

sigtes.
 (108)  MARTINO ANTONIO, Sistemas expertos legales, p. 136 y sigtes., v. 1, en
Informática y Derecho, ed. Depalma, Buenos Aires, 1987; y PEREZ LUÑO ANTONIO
ENRIQUE, Sistemas expertos jurídicos: premisas para un balance, p. 97 y sigtes., v. 5,
en Informática y Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1996.
 (109)  SANCHEZ JIMENEZ ENRIQUE, El razonamiento cibernético como sistema
de ayuda a la decisión jurídica, p. 1671 y sigtes., Nº 12-15, en Informática y Derecho,
Mérida, 1996.
 (110)  FIEDLER HEBERT, Derecho, lógica, matemática, p. 50 y sigtes., C.E.A.L.,
Buenos Aires, 1968.
 (111)  FROSINI VITTORIO, Informática y Derecho, ps. 98 y 99, Temis, Bogotá,
1988.
 (112)  COMADIRA JULIO R., Derecho Administrativo, p. 24 y sigtes., Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1996; y El acto administrativo hoy, p. 54 y sigtes., en A.A.V.V. - El
Derecho Administrativo Argentino Hoy, E.C.A., Buenos Aires, 1996.
 Carlos E. Delpiazzo 1353

palabra escrita, oral, u otro signo convencional o ideográfico dirigido

a la mente del o de los destinatarios del acto”.
Dentro del universo de los actos jurídicos, el acto administrativo
(en sentido amplio) ha sido definido por la doctrina uruguaya como
una declaración de voluntad de la Administración destinada a pro-
ducir efectos jurídicos  (113).
Con más rigor técnico, se ha dicho que “acto administrativo
es todo acto jurídico dictado por un órgano estatal en ejercicio de
función administrativa; y puesto que en el Derecho positivo uru-
guayo la función administrativa sólo puede definirse residualmente,
también la definición de acto administrativo resulta residual: son
administrativos todos los actos jurídicos emanados de un órgano
estatal que no puedan definirse, ni con el criterio orgánico formal
de principio en nuestro Derecho positivo, ni en virtud de una norma
especial, como Constitución, ley, decreto departamental con fuerza
de ley en su jurisdicción o sentencia, ni integren el procedimiento
que conduce al dictado de cualesquiera de estos actos, ni el cumpli-
do por los órganos jurisdiccionales o sus dependencias para hacer
ejecutar lo juzgado”  (114).
Por su amplitud, la precedente caracterización del acto adminis-
trativo “abarca todas las manifestaciones de voluntad administrati-
va, cualesquiera sean sus efectos (generales o individuales) o la forma
como surgen (actos unilaterales o plurilaterales)”  (115), excluyendo
las manifestaciones de voluntad provenientes de los órganos de
las personas públicas no estatales en el entendido de que éstas no
son Administraciones públicas en el sentido de órganos estatales
actuando en función administrativa  (116).

 (113)  SAYAGUES LASO ENRIQUE, Tratado de Derecho Administrativo, t. I,

p. 381 y sigtes., Montevideo, 1963; y PRAT JULIO A., Derecho Administrativo, t. 3,
p. 9 y sigtes., v. 2, Acali, Montevideo, 1978.
 (114)  CAJARVILLE PELUFFO JUAN PABLO, Recursos Administrativos, ps. 10 y
102, 3º ed., F.C.U., Montevideo, 2000.
 (115)  SAYAGUES LASO ENRIQUE, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. I,
p. 381, y t. II, p. 561; A. PRAT JULIO, Derecho Administrativo, cit., t. 2, p. 81 y t. 5, p. 161,
v. 3; MENDEZ APARICIO, Lo Contencioso de Anulación en el Derecho Uruguayo, p. 124,
Montevideo, 1952; GIORGI HÉCTOR, El Contencioso Administrativo de Anulación,
p. 144, Montevideo, 1958; y JIMENEZ DE ARECHAGA JUSTINO, La Constitución del
Uruguay de 1952, t. IV, p. 931, C.E.D., Montevideo, 1965.
 (116)  SAYAGUES LASO ENRIQUE - Tratado de Derecho Administrativo, cit., t.
II p. 237.
1354 Procedimiento Administrativo y Derecho Informático

A mi juicio, cuanto viene de decirse desde el plano conceptual

no resulta desvirtuado en el plano práctico por las mutaciones de-
rivadas del empleo de las nuevas tecnologías propias de la sociedad
de la información en red en orden a decidir.

V. Conclusión
A modo de conclusión, es posible constatar que nuestro tiempo es
testigo del nacimiento de una nueva Administración y de un nuevo
procedimiento, que nos enfrenta a la tensión entre lo nuevo y lo de
siempre en el obrar administrativo.
Siendo así, se impone al jurista -y constituye un desafío para
el Derecho Administrativo- velar porque la incorporación por la
Administración de las nuevas tecnologías de la información y de
las comunicaciones no altere su esencia ni lo sustancial del proce-
dimiento administrativo.
En la medida que dichas tecnologías constituyen instrumentos
de modernización de la organización administrativa y de facilitación
del quehacer administrativo que los organismos públicos deben
utilizar para mejor servir a los ciudadanos a los que se deben, no
puede sino concluirse en la reafirmación de la esencial servicialidad
administrativa centrada en la persona del administrado.
 Capítulo XXXV

La influencia del derecho penal

en el procedimiento administrativo
El Derecho Penal Administrativo como
subsistema del Derecho Penal

Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco

Sumario: I. Derecho penal.- II. Derechos “penales”.- III. Derecho adminis-

trativo disciplinario.- IV. Derecho penal administrativo.- A. La afectación
de un bien jurídicamente tutelado como presupuesto de la punibilidad.-
B. El principio de legalidad.- C. La regla de tipicidad.- D. La culpabilidad.-
E. Otros principios del derecho penal administrativo.- IV. Control judicial
suficiente.- V. Colofón.

Una de las cuestiones más debatidas en el campo del derecho

consiste en esclarecer la relación entre el derecho penal y el derecho
administrativo, la forma en que ambas ramas del ordenamiento
jurídico se influyen recíprocamente y la vigencia de los principios
basales de cada una de ellas en aquellos aspectos que forman parte
del espacio común.
La comprensión del asunto puede llevar a conclusiones diversas,
ya sea que se enfoque desde una u otra perspectiva. Creemos que
acordar inicialmente que el derecho penal administrativo es un
subsistema del derecho penal conduce a su adecuada consideración
y despeja buena parte de los conflictos generados en los marcos
regulatorios, especialmente de regímenes disciplinarios.

I. Derecho penal
Una de las tareas fundamentales a cargo del Estado ha sido la
creación e imposición de un orden jurídico, sin el cual sería imposi-
ble la convivencia en sociedad. De ahí que la necesidad de la coacción
1356 La influencia del derecho penal...

forme parte de las primeras experiencias de la humanidad, y que el

castigo de los ilícitos haya sido, en todas las culturas, una de las más
antiguas tareas de la comunidad.
Inicialmente se consideraba que el poder punitivo del Estado
era absoluto. Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar limita-
ciones (1).
La función del derecho penal es la contención del poder puniti-
vo, ejercido por la autoridad pública. Este carácter se refuerza, pues
el derecho penal puede ser considerado un apéndice del derecho
constitucional y en él halla sus primeros y más importantes funda-
mentos (2).
A los efectos de ejercer su función de control social, el Estado tiene
a su disposición un repertorio de herramientas: además de sanciones
penales cuenta con sanciones administrativas. Una diferencia material
entre las ilicitudes sancionadas administrativamente y los delitos del de-
recho penal no ha sido hasta el momento convincentemente formulada.
Los esfuerzos realizados en este sentido se han basado en distinciones
carentes de operatividad. Así, las distinciones entre “autorización de
voluntad” y “bienestar” propuestas por Goldschmidt, la diferenciación
entre los “valores de justicia” y “valores de bienestar” sugerida por Erik
Wolf, no han podido delimitar claramente el ámbito correspondiente
a las sanciones administrativas y el que es propio al derecho penal.
La potestad sancionadora de la Administración junto a la potes-
tad penal de los órganos jurisdiccionales forman parte de un mismo
género ius puniendi: se trata de manifestaciones del poder punitivo
del Estado (3).
Al respecto ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos: “(…) las sanciones administrativas son, como las penales, una
expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones,
naturaleza similar a la de éstas.
Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los
derechos de las personas, como consecuencia de una conducta

 (1)  JESCHECK, HANS-HEINRICH, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p.

9, Comares, Granada, 1993.
 (2)  ZAFFARONI, E. RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO y SLOKAR, ALEJANDRO,
Tratado de Derecho Penal, p. 90, Ediar, Buenos Aires, 2000.
 (3)  Conf. PTN, Dict. 244:648
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1357

ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar

las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto
respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuida-
dosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita.” (4)
Es posible construir el concepto de pena teniendo en cuenta
que es (a) una coerción (b) que impone una privación de derechos
o un dolor y (c) que no repara ni restituye (d) ni tampoco detiene
las lesiones ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto así
enunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de po-
der, que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción
directa o policial. Se trata de una coerción que impone privación
de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de
solución o prevención de conflictos (no es parte de la coacción
estatal reparadora o restitutiva ni de la coacción estatal directa o
policial) (5).
La política criminal debería diseñar un programa en el que se
establezca con precisión qué conductas se pretende sancionar crimi-
nalmente y cuáles, por el contrario, se consideran de rango menor.
En el Código Penal vigente existen preceptos que, por su entidad,
muy probablemente, deberían ser trasladados al derecho sanciona-
torio administrativo (6).
Se suele relacionar al derecho administrativo sancionador con
las pequeñas infracciones. Esto puede dar lugar a la idea que, por
tratarse de un sistema que implementa castigo de baja intensidad
se puede omitir el conjunto de garantías, límites al poder penal,
instaladas fuertemente desde el arraigamiento del pensamiento de
la Ilustración. Esta idea es falsa.
Más allá de que la intensidad de las penas del derecho adminis-
trativo sancionador resulte menos pronunciada que la del derecho
penal, tampoco puede negarse que es aquél el más comúnmente
utilizado por el Estado para incidir sobre la vida de los particulares.

 (4)  Conf. CIDH, 2001, Caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, Consideraciones
de la Corte, punto 106.
 (5)  ZAFFARONI, E. RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO y SLOKAR, ALEJANDRO,
Tratado de Derecho Penal, ps. 37-43, Ediar, Buenos Aires, 2000.
 (6)  BACIGALUPO, ENRIQUE, Tratado de Derecho Penal, Parte General, ps. 53-
55, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
1358 La influencia del derecho penal...

II. Derechos “penales”

Se utiliza la denominación ‘penal’ para designar grupos de
normas jurídicas por las que se asocia al hecho una medida de ca-
rácter represivo. Tal es el caso de los denominados Derecho penal
disciplinario y Derecho penal administrativo. Pueden verse aun
otras distinciones en los “Derechos penales especiales”, tales como
el Derecho penal del trabajo, el Derecho penal intelectual, etc.; pero
aparte de que todos ellos se rigen por los principios generales del
Derecho penal propiamente dicho, siguiendo por ese camino lle-
garíamos a constituir un derecho represivo especial para casi todas
las leyes que regulando materias diversas contienen sanciones para
quienes infringen sus normas.
Debe entenderse que no todo derecho disciplinario puede ser
tenido por Derecho penal disciplinario; el criterio diferencial exacto
creemos que es el que da LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, al señalar que
el Derecho penal disciplinario pertenece realmente a la Adminis-
tración pública, pues sólo así puede recibir el nombre de “pena” la
sanción que el superior impone (Tratado de Derecho penal, t. I, p.
44, 2° ed. n° 11) (7).

III. Derecho administrativo disciplinario

“El derecho disciplinario administrativo tiene por objeto san-
cionar aquellas conductas del agente público que lesionan el buen
funcionamiento de la Administración Pública y se origina en la
inobservancia de los deberes inherentes en su calidad de agente
público” (8).
La Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que el derecho
penal y el derecho administrativo disciplinario protegen diferentes
bienes jurídicos: el derecho administrativo disciplinario no busca la
prevención o represión de la delincuencia, sino que su fundamento y
fin consiste en prevenir o evitar que el agente público incumpla con
sus deberes (o quebrante las prohibiciones), y, de ese modo, asegurar
y mantener el normal funcionamiento de la Administración Pública

 (7)  FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Tratado de Derecho Penal, Parte General, t.

I, ps. 61-64, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
 (8)  MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de derecho administrativo, t. III-B, p. 369,
n° 1021. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1359

Como principio, el sobreseimiento o la absolución en sede penal

no conllevan, necesariamente, la inexistencia de falta disciplinaria.
El sobreseimiento definitivo de los agentes públicos en sede penal
no obsta para que se valore su conducta en sede administrativa, y
para que se les apliquen las sanciones correspondientes de acuerdo
con las constancias del sumario administrativo. El sobreseimiento
penal de un agente público no hace cosa juzgada para la Administra-
ción cuando se debe a la falta de encuadramiento de una figura pe-
nal; los hechos acreditados en el proceso penal pueden computarse
a los fines disciplinarios, aunque se hayan considerado irrelevantes
desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando lo que se discute
en la Justicia es si son o no delitos (9).
El empleado público goza de estabilidad, entendido como de-
recho a no ser removido de su cargo (art. 14 bis de la Constitución
Nacional). Sin embargo, es trascendente señalar que la Constitución
no consagra derechos absolutos, y los consagrados en ella deben ser
ejercidos conforme a las leyes que los reglamenten en forma razo-
nable. Así los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional estable-
cen que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” y “Los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores ar-
tículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio” (10).
La Ley Fundamental es una estructura sistemática, donde sus
distintas partes forman un todo coherente (11)
La pérdida de la estabilidad del empleado público puede darse
por razones disciplinarias, y sólo procede cuando la falta esté con-
minada con la cesantía o exoneración (12).
Sólo pueden ser sujetos pasivos de un procedimiento discipli-
nario (“sumario administrativo”) los agentes públicos respecto de

 (9)  PTN, Dictámenes 199:175 y 253:113.

 (10)  CSJN, Fallos 199:149 y 483, 200:450, 308:814, 312:318, entre otros.
 (11)  CSJN, Fallos 307:326, 312:1681, 326:4816.
 (12)  Art. 30 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, 25.164
-LMREPN-. Prevé las medidas de: apercibimiento, suspensión de hasta treinta días,
cesantía y exoneración, ídem en el antiguo Régimen Jurídico Básico de la Función
Pública RJBFP (22.140); el apercibimiento y la suspensión hasta cinco días no
requieren la sustanciación de sumario (art. 35 de la ley 25.164).
1360 La influencia del derecho penal...

los cuales se haya previsto la aplicación de sanciones disciplinarias

(conforme el art. 27 de la ley 25.164), siendo el sujeto activo el órgano
juzgador, debiendo sustanciarse el sumario respetando los principios
del debido proceso.  (13) La justicia, realizada a través del debido pro-
ceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe
garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden
sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las
debidas garantías del artículo 8º de la Convención Americana en el
caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados
dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la apli-
cación o no del derecho de toda persona a un debido proceso. (cfr.,
inter alia, Eur. Court. H.R., Campbell and Fell judgment of 28 June
1984, Series A no. 80,para. 68; Eur. Court. H.R., Deweer judgment of
27 February 1980, Series A no. 35, para.49; y Eur. Court. H.R., Engel
and others judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, para. 82.) (14).
La Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que en
materia disciplinaria rige el principio nulla poena sine lege (artículo
18 de la Constitución Nacional) (15), por lo tanto sólo será constitu-
cionalmente válida y respetuosa del principio de legalidad, aquella
sanción que se encuentre prevista en una norma (16).
El art. 45 del Reglamento de Investigaciones Administrativas
(decreto 467/99) establece que “La orden de sumario deberá indicar
las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución del hecho
u omisión del objeto de la investigación”; este requisito comprende
el “elemento objetivo material”.
En virtud del art. 61 del decreto 467/99 se convoca al agente a
prestar declaración, adquiriendo la calidad de sumariado.
Por el principio de congruencia, los hechos descriptos en la orden
del sumario son los que debe afrontar el sumariado en la declara-
ción, los que circunscriben el ámbito objetivo de la requisitoria (art.

 (13)  CSJN, Fallos 310:738, 319:1034.

 (14)  CIDH, Caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, Consideraciones de la
Corte, puntos 126-129 y 131.
 (15)  PTN, Dictámenes 139:337.
 (16)  La ausencia de una norma que establezca una sanción disciplinaria
específica para los agentes contratados implica que cualquiera que se les imponga,
salvo su remoción, violaría el principio de legalidad de las penas que dimana del
artículo 18 de la Constitución Nacional. PTN, Dictámenes 139:334 y 337, 151:55,
162:206, 171:369, 179:73, 192:82, 221:102, 261:112, 272:174.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1361

108, inc. a del decreto 467/99), y sobre los que resolverá la autoridad
competente al dictar el acto conclusivo (art. 122, decreto 467/99).
La validez del procedimiento depende de tal habilitación, si el
instructor investiga un hecho que no fue ordenado, la actividad
deviene nula (17).
El principio de ne bis in ídem impide que el agente pueda ser
perseguido más de una vez por el mismo hecho (art. 28, ley 25.164)
El art. 29 de la ley 25.164 establece que los agentes sujetos a un
procedimiento en los términos de aquella ley tendrán derecho a que
se les garantice el debido proceso, en los términos del art. 1°, inc. f) de
la ley 19.549 (derecho a ser oído, derecho a ofrecer y producir pruebas,
derecho a una decisión fundada). Con ello se hace referencia a las
garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido pro-
ceso (art. 18 CN). “La garantía constitucional de la defensa en juicio
requiere que se oiga al imputado y se le permita producir la prueba
que juzgue procedente en su descargo, en la forma y oportunidad,
que dispongan las respectivas leyes procesales (18).
El tiempo de la comisión de la falta disciplinaria reviste im-
portancia pues a partir de su perpetración (ver art. 63 del Código
Penal), comienza a correr el plazo de la prescripción de la acción
disciplinaria. El artículo 37 de la reglamentación de la Ley Marco,
aprobado por decreto 1421/02 prevé que los plazos de prescripción
que correspondan, se suspenderán en los siguientes supuestos: 1)
por la iniciación de la información sumaria o del sumario y hasta la
finalización de éste (de igual modo artículo 38 de la reglamentación
de la ley 22.140, aprobada por el decreto 1797/80, durante su vigen-
cia). Por lo cual, si como consecuencia de la información sumaria
se decide la instrucción de un sumario, el plazo de prescripción de
la acción continua suspendido hasta el dictado del acto conclusivo
(conf. Dict. 267:145).
Asimismo, puede suceder que desde de la ocurrencia del hecho
hasta el momento en que se ordena un sumario administrativo disci-
plinario hubiera transcurrido el plazo para la prescripción de la acción
disciplinaria, esto es que la acción por el transcurso del tiempo se
encuentre prescripta; en tal supuesto y en virtud de tal circunstancia

 (17)  PTN, Dictámenes 121:137.

 (18)  CSJN, Fallos 233:128.
1362 La influencia del derecho penal...

se ha establecido que no corresponde disponer la sustanciación del

sumario administrativo disciplinario (conf. Dict. 240:274).
Cuando se considera que la acción disciplinaria por el transcur-
so del tiempo se encuentra prescripta, no corresponde ingresar a
ponderar sobre la existencia o inexistencia de la falta disciplinaria
por hallarse prescripta, decretando, por dicha razón, la exención de
responsabilidad del agente sumariado (conf. Dict. 261:166).
En materia de prescripción en el orden disciplinario, no rige la
regla de la ley penal más benigna (conf. Dict. 198:60; 236:523; 240:346;
241:268; 243:620; 250:330; 266:95).
Fuera del ámbito de la ley 25.164, la Procuración del Tesoro de la
Nación ha dicho que la sanción impuesta a una persona, por la que
se vio privada de ejercer su profesión (inhabilitación), participa de
la naturaleza penal que es dable reconocer al Derecho penal disci-
plinario, por ello, le son aplicables los principios fundamentales que
nutren al Derecho penal sustantivo.
El Derecho penal disciplinario entra en el campo penal, porque
retribuye la transgresión a los preceptos del orden de la sujeción con
sanciones carentes de sentido reparatorio civil, cuyo fin esencial es el
mantenimiento de ese orden. Este fin se cumple, o mediante penas
correctivas, que representan verdaderas coerciones para la obser-
vancia del orden de sujeción, como son la advertencia, el apercibi-
miento, la suspensión, la privación temporal del estipendio, la multa
y las penas privativas de la libertad; o mediante penas eliminativas
de sentido depurativo como son la separación, la exoneración, la
baja, la degradación, etc.
Las sanciones del ámbito administrativo se encuentran some-
tidas a los principios fundamentales del Derecho Penal, en tanto
estos poseen aplicación supletoria a las infracciones de naturaleza
administrativa en todo lo que no resulte regido por leyes especiales
o sea incompatible con la institución de que se trate (19).

IV. Derecho penal administrativo

El derecho penal administrativo se distingue del disciplinario
en que éste, según se ha dicho, supone una relación interna de una

 (19)  PTN, Dictámenes 213:20

 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1363

administración y, en consecuencia, sus destinatarios son siempre

intraneus.
El derecho penal administrativo, es el conjunto de disposiciones
que garantiza bajo amenaza de sanción el cumplimiento de un deber
de los particulares frente a la administración.
Los destinatarios de estas normas son los habitantes en gene-
ral (20).
El Derecho penal administrativo está constituido por un grupo
de disposiciones, emanadas del poder público, que son parte del
ordenamiento jurídico, y que asocian a una pena, grupos de hechos
consistentes en el incumplimiento de deberes para con la adminis-
tración pública no previstos en el Código Penal. De lo dicho se dis-
tingue que el único criterio de distinción cierto lo da la ley. Durante
mucho tiempo se intentó diferencial el contenido del Derecho penal
administrativo y el ilícito penal, siguiendo un criterio cuantitativo,
que creemos acertado.
Nada impide, ciertamente que hechos legislados hoy como in-
fracciones sean mañana descritos en el Código penal. De ello hay
numerosos ejemplos (21). La reciente sanción de la ley 26.733, que
incorpora al nuevo Título XIII del Libro Segundo del código diversas
conductas previstas anteriormente sólo en el terreno administrativo,
es una buena muestra de ello.
Las infracciones o incumplimientos de las leyes y reglamentos,
así como de los contratos de concesión o licencia, se encuentran re-
gulados de distinto modo conforme al tipo de cada sanción. Cuando
las sanciones, por su carácter preventivo o represivo, poseen natu-
raleza penal administrativa se aplican todos los principios propios
del derecho penal sustantivo (v.gr. legalidad, tipicidad, culpabilidad,
irretroactividad, non bis in idem, etc.).
En lo que concierne a los principios aplicables al procedimiento
de aplicación de sanciones hay que señalar el deber constitucional
y legal (Art. 56, inc. m, y 81 de la ley 24.065) de la observancia de las
reglas del debido proceso que les imponen los marcos regulatorios

 (20)  SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino I, ps. 4-6, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1983.
 (21)  FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
t. I, ps. 64-69, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
1364 La influencia del derecho penal...

a los entes. Esta garantía, que reglamenta el derecho de defensa en

juicio previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional, exige que se
respeten los tres derechos básicos en que se compone: a) derecho a
ser oído, antes de la decisión que afecte al particular en sus derechos
subjetivos o intereses legítimos; b) derecho a ofrecer y producir prueba
pertinente para la solución del caso, y c) derecho a una decisión fun-
dada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas (22).
En cuanto a la graduación de las sanciones, el criterio que debe res-
petarse es el de razonabilidad o proporcionalidad. En este aspecto, en
la reglamentación del Marco Regulatorio del Gas, se sientan algunos
aspectos que vienen a regular, y consecuentemente a limitar, el poder
sancionatorio, los que rigen, por analogía, en los restantes marcos
regulatorios (en atención al vacío normativo). En tal sentido, dicha re-
glamentación (23)estatuye que las sanciones se graduarán en atención
a las siguientes pautas: a) la gravedad y reiteración de la infracción; b)
las dificultades o perjuicios que la infracción ocasione a los usuarios
del servicio prestado o a terceros; c) el grado de afectación del interés
público; d) el grado de cumplimiento de las condiciones fijadas en la
habilitación respecto del servicio en cuestión, y e) el ocultamiento
deliberado de la situación infraccional mediante registraciones inco-
rrectas, declaraciones erróneas u otros arbitrios análogos.
Interesa puntualizar, por último, que no se considera infracción
el incumplimiento derivado de fuerza mayor o el originado en causas
no imputables al prestador, lo cual no excluye la necesidad de acredi-
tar la culpa (salvo que se tratare de un supuesto de responsabilidad
objetiva que, en principio, requiere norma o pacto expreso en el
contrato de concesión o de licencia), al igual que aquellos supues-
tos en que el prestador corrige o cesa en su incumplimiento ante la
intimación que le curse el ente. (Cfr. dec. 1738/92, reglamentación
de los arts. 71 a 73 de la ley 24.076, inc. 3°) (24).
En lo que concierne al régimen aplicable al procedimiento san-
cionatorio, hay que advertir que cuando se trata de juzgamiento

 (22)  Cfr. art. 1°, inc. f, ley 19.549. Por aplicación de este principio, la práctica
administrativa, seguida por algunos entes regulatorios, de denegar medidas de
prueba en sumarios donde se discuten aspectos fácticos resulta ilegítima y arbitraria
 (23)  Dec. 1738/92, reglamentación de los arts. 71 a 73 de la ley 24.076, inc. 2°.
 (24)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, ps. 416-7, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2002.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1365

de infracciones de sustancia penal (25), frente a la ausencia de pre-

ceptos generales que regulen expresamente la cuestión en el orden
nacional, corresponde aplicar, por analogía, las disposiciones del
Código Procesal Penal, sin perjuicio de la aplicación de las normas
y principios de la ley 19.549 y su reglamentación (26). En este sentido
se ha pronunciado la Procuración del Tesoro de la Nación: no puede
desconocerse la autonomía del derecho penal administrativo. De ello
resulta que, cuando en la ley de la materia no se encuentran previ-
siones para el caso concreto debe recurrirse a las normas penales
o civiles, en tanto sean adecuadas y compatibles con la naturaleza
del mismo (27).
La unidad del derecho represivo y las garantías propias del Estado
de Derecho conducen, en la aplicación de las sanciones administra-
tivas, de los principios propios del derecho penal sustantivo. Si bien
la mayor parte de esos principios provienen directamente del Código
Penal, su base radica en los preceptos y garantías constitucionales,
tanto nominadas como innominadas (v.gr. la garantía de razonabi-
lidad). Su aplicación se efectúa, por lo general, en forma supletoria
o directa, aun cuando en ciertos supuestos nada impediría acudir
a la técnica de la analogía, a condición de que ella opere en favor
del administrado.
Existen diferencias entre las sanciones administrativas y los
delitos regulados en el Código Penal o en las leyes especiales que lo
complementan; sin embargo, no cabe duda que deben aplicarse los
principios del Derecho Penal a las sanciones administrativas, con
las discriminaciones propias de su especie (28).

 (25)  En lo relativo a la naturaleza de las sanciones creadas por normas de

derecho público, administrativo, financiero y policial, entre otras, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha declarado, de manera uniforme, que deben estimarse
penales las multas aplicables a los infractores cuando estas, tienden a prevenir y
reprimir la violación de disposiciones legales (conf. PTN Dictámenes 74:107; 80:140;
142:362; 200:1; 207:534; 223:255; 265:63, 277:302 y CSJN Fallos 184:162; 185:188 y
251; 200:340; 205:173; 247:225); La sanción de clausura constituye una medida de
índole estrictamente penal. (conf. CSJN, Fallos 321:1043 “Lapiduz, Enrique c/ D.G.I.
s/ acción de amparo” y Fallos 284:150 “Dumit, Carlos José c/ Instituto Nacional de
Vitivinicultura.”).
 (26)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, p. 456, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2002.
 (27)  PTN, Dictámenes 50:6; 143:362; 200:1; 223:255; 244:648.
 (28)  CSJN, Fallos 19:231; 116:96; 203:399; 310:316; 323:3256).
1366 La influencia del derecho penal...

De ese modo, resultan aplicables diversos principios del derecho

penal sustantivo, a saber (29):

A. La afectación de un bien jurídicamente tutelado como pre-

supuesto de la punibilidad
“La exigencia de que el Derecho penal sólo puede proteger “bie-
nes jurídicos” ha desempeñado un importante papel en la discusión
de la reforma de las últimas décadas. Se partió de la base de que el
Derecho penal sólo tiene que asegurar determinados “bienes” pre-
viamente dados, como la vida, la integridad física, el honor, etc., y de
esa posición se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción
de la punibilidad en doble sentido.”
Un concepto de bien jurídico vinculante político criminalmente sólo
se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de
nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a través
de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado.
En consecuencia se puede decir: los bienes jurídicos son circunstancias
dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo
en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (…)”.
En efecto, también las infracciones administrativas lesionan
bienes jurídicos, puesto que causan daño al individuo o son perjudi-
ciales para el bien común. Incluso una prohibición de aparcamiento
tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de
ese modo el libre comercio y movimiento; por tanto protege un bien
jurídico. Sólo sucede algo distinto cuando una regulación estatal
sancionadora no permita reconocer ninguna referencia a los come-
tidos estatales de protección y orden. Pero entonces se tratará de un
precepto arbitrario, y por lo tanto inadmisible, y no del problema de
la delimitación de hechos punibles (30).

 (29)  Los preceptos generales del Código Penal son aplicables a la interpretación
y juzgamiento de las infracciones al régimen tributario, en tanto sus normas no
dispongan lo contrario o aquéllos no resultan incompatibles con éste (Disidencia del
Dr. Adolfo R. Gabrielli). “Usandizaga, Perrone y Juliarena S.R.L. c/ Dirección General
Impositiva.” CSJN, Fallos 303:1548; Las sanciones administrativas participan de las
características de las penas, por lo que corresponde en el caso la aplicación analógica
de la ley penal y, en consecuencia, de sus principios. (Conf. PTN, Dictámenes 222:215)
 (30)  ROXIN, CLAUS, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La Estructura
de la Teoría del Delito, t. I, ps. 52-57, Civitas, Madrid, 1997.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1367

La concepción del bien jurídico descripta es ciertamente de

tipo normativo; pero no es estática, sino que dentro del marco de
las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los
progresos del conocimiento científico. Así por ejemplo, la punición
de las acciones exhibicionistas es lícita porque las mismas ponen en
peligro la paz pública. Pero si con el transcurso del tiempo se impu-
siera entre la población la opinión de que tal conducta sólo supone un
síntoma de perturbación psíquica no peligroso para la colectividad,
su punición no serviría ya para proteger bienes jurídicos, sino para
impedir una mera inmoralidad, y tendría que suprimirse” (31).

B. El principio de legalidad
Emanado de la cláusula constitucional que instituye la garantía
de la defensa, este principio prescribe que toda pena debe fundarse
en ley (art. 18, Constitución Nacional). Este precepto posee entre
nosotros una tradición que se ha arraigado en una interpretación ju-
rídica constante, formulada a partir de la sanción de la Constitución
de 1853. A su vez, el citado principio se completa con el principio de
reserva contenido en el art. 19, según el cual todo se encuentra per-
mitido, salvo lo que está expresamente prohibido por las leyes (32).
Del principio de legalidad derivan trascendentes principios del
derecho penal sustantivo, que se analizarán seguidamente. Interesa,
sin embargo, advertir que por ley ha de entenderse aquí, en mérito
a la naturaleza restrictiva que demanda la interpretación en esta
materia –en cuanto tiende a tutelar los derechos fundamentales
de las personas– solamente a la ley material y formal. Es decir, que
las sanciones administrativas de naturaleza penal no pueden ser
establecidas por reglamentos, pues las autoridades administrativas
carecen de competencia constitucional para crearlas (33).
Por lo demás, el propio Código Penal, al prescribir que sus dis-
posiciones generales se aplicarán a todos los delitos previstos por

 (31)  ROXIN, CLAUS, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La Estructura

de la Teoría del Delito, t. I, ps. 55-58, Civitas, Madrid, 1997.
 (32)  La expresión “ley”, que utiliza el art. 19 de la Constitución Nacional debe
ser interpretada con amplitud, a favor del principio de libertad que ella establece,
comprendiendo toda clase de norma materialmente legislativa (v.gr. reglamentos).
 (33)  MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit., t. IV, p. 584 y sigtes., nro. 1546, Buenos
Aires, 1980.
1368 La influencia del derecho penal...

leyes especiales (art. 4°, Cód. Pen.), refleja el necesario acatamiento

al principio de legalidad, a través de la unidad de aplicación de sus
principios a todo el derecho represivo, habida cuenta de la asimila-
ción sustancial que existe entre delitos y contravenciones.
El artículo 9º de la Convención Americana dispone que “nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
se beneficiará de ello.”
El artículo 9º de la Convención es aplicable a la materia sancio-
natoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal.
Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable
que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y re-
sulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o
la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La
calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos
jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que
se considera infractor. De lo contrario, los particulares no po-
drían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico
vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las
consecuencias de éste.
Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de
irretroactividad desfavorable de una norma punitiva. (cfr., inter alia,
Eur. Court H.R. Ezelin judgment of 26 April 1991, Series A no. 202,
para.; y Eur. Court H.R. Müller and Others judgment of 24 May 1988,
Serie A no. 133, para. 29.).
En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad
e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del
Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando
viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta,
con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del
Estado frente a los seres humanos: la represión (34).

 (34)  CIDH, Caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, Consideraciones de la

Corte, punto 103, 106 y 107.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1369

C. La regla de tipicidad
Una de las principales garantías que poseen los ciudadanos y
las personas en general se halla configurada por el principio de
tipicidad consistente en la exigencia de que las conductas punibles
se encuentren descriptas o delimitadas por una norma legal.
En este plano, la tipicidad aparece como un corolario obligado
del principio de legalidad, que juega en un doble sentido, esto es,
como una garantía frente a la determinación subjetiva o discrecional
de los hechos que configuran el ilícito penal y como una forma de
prevención individual y social, en la medida en que el conocimiento
público y oficial de la acción punible desalienta la comisión de los
hechos reprimidos por la ley. A este respecto, el principio de tipicidad
legal requiere tanto la descripción de los hechos que definen cada
contravención como que se precisen las penas a aplicarse en cada
supuesto típico ya que, en materia penal, el silencio del legislador se
considera que configura un ámbito de libertad (35). Por esta causa,
el principio de tipicidad es difícilmente compatible con las fórmulas
genéricas y abiertas que se emplean en algunas oportunidades para
calificar la infracción, llamadas también leyes penales en blanco.

D. La culpabilidad
Una consecuencia importante derivada de la aplicación de las
reglas prescriptas en el Código Penal es la vigencia del principio
nulla poena sine culpa en materia sancionatoria.
Este principio tiende a proteger la libertad de las personas im-
pidiendo que puedan ser declaradas responsables por conductas
o hechos ejecutados sin culpa o dolo, por más que las respectivas
conductas les sean imputables a los sujetos de la acción violatoria
del orden jurídico objetivo. La culpa se constituye entonces en el
factor de atribución de responsabilidad.
El principio de personalidad impide castigar a alguien por un
hecho ajeno.
En la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación se impuso la tesis favorable a la admisión de la res-
ponsabilidad de las personas jurídicas sobre la base de que en las

 (35)  FONTÁN BALESTRA, CARLOS, op. cit., t. II, p. 26.

1370 La influencia del derecho penal...

materias de carácter penal administrativo no se aplican las reglas

comunes a la responsabilidad por actos delictuosos, lo que permite
dirigir la acción contra personas jurídicas a los efectos de su condena
en la forma prevista por leyes especiales (36).
Más tarde, en el caso “Banco de Santander” el Alto Tribunal
modificó el criterio precedente sosteniendo que la responsabilidad
solidaria (en materia de infracciones cambiarías) de los adminis-
tradores y directores no reviste carácter penal (37), soslayando de
este modo la objeción de que el establecimiento de la solidaridad
no implica consagrar la responsabilidad penal de las personas por
actos de terceros, es decir, sin que medie imputación de culpa o dolo
sobre los sujetos a quienes la ley declara responsables.
Claro está que –como bien se ha dicho– esa objeción no se
supera por el hecho de acudir al artilugio de decir que la sanción
no es penal si al propio tiempo no se demuestra tal afirmación.
En efecto, si las sanciones previstas en el ordenamiento penal ad-
ministrativo (v.gr. en materia fiscal y cambiaria) revisten, a la vez,
naturaleza preventiva y represiva (y en modo alguno retributiva o
reparatoria), ellas poseen una indiscutible sustancia penal, siendo
aplicables en consecuencia, los principios típicos del derecho penal
sustantivo relativos a la imputabilidad, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad, etc.
Con todo, el planteo de la cuestión que se suscita aparece cen-
trado en una necesaria disociación entre imputabilidad, culpabili-
dad y antijuridicidad –por una parte– y el reconocimiento de una
responsabilidad solidaria, de carácter objetivo, por la otra. Por ese
motivo, en el supuesto de las personas jurídicas o ideales, antes que
la aplicación de una sanción penal sin culpa, lo que ocurre es una
atribución de responsabilidad solidaria por la sanción penal aplicada
a un dependiente (38).

 (36)  Vid. el caso “Wlodavsky Pedro y otros”, LL, t. 1978-A-431. Allí se declaró la
responsabilidad solidaria de una institución bancaria, juntamente con sus directores
y el síndico titular, condenándolos a pagar una multa por infracciones cometidas
por un dependiente, a quien también se le aplicó dicha sanción.
 (37)  LL, t. 1978-D-231 y sigtes.
 (38)  No obstante, la impropia redacción de las leyes 19.359 y 10.184 que
prescriben que sin perjuicio de la responsabilidad de los autores, la persona jurídica
será sancionada con la pena de multa... que se aplicará en forma solidaria a la
sociedad... y a sus directores”.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1371

En rigor, más que una quiebra del principio de culpabilidad,

que se mantiene incólume respecto del autor de la infracción penal
administrativa, se opera una modificación en el factor atributivo de
responsabilidad, desplazando la regla de la culpa por una atribución
de raíz eminentemente objetiva.
Ahora bien, la admisión de esa responsabilidad objetiva reconoce
algunas limitaciones que es necesario establecer para no incurrir
en una manifiesta degradación de principios y garantías constitu-
cionales de jerarquía superior que operan a modo de válvulas que
comprimen aquella responsabilidad a fin de hacerla compatible con
los principios del Estado de Derecho, representados por la interdic-
ción de la desigualdad y de la irrazonabilidad de los actos estatales
y, particularmente, de la desigualdad.
En tal sentido, la extensión de la responsabilidad hacia per-
sonas físicas o ideales derivadas de la imposición de sanciones
penales aplicadas por hechos de sus dependientes requiere, para
no afectar la garantía de la razonabilidad (art. 28, Constitución
Nacional) y el principio de igualdad -art. 16, Constitución Nacio-
nal- (pues habría un grupo de ciudadanos que asumirían una
responsabilidad penal sin culpa), que se cumplan una serie de
condiciones, a saber:
(a) el hecho o la omisión del dependiente ha de constituir un acto
antijurídico que le sea imputable a título de culpa o dolo;
(b) la tipificación de la conducta punible debe haberse efectuado
en una norma de rango legal (formal y material);
(c) la responsabilidad solidaria establecida en la legislación penal
administrativa (v.gr. en materia cambiaría y fiscal) que alcanza a
las personas jurídicas y/o físicas por los actos de sus dependientes,
se limita a las sanciones de índole patrimonial, no extendiéndose a
las penas privativas de la libertad (ej. prisión o arresto) ni tampoco
a las que afecten temporariamente el ejercicio de algunas de las
libertades particulares que garantiza la Constitución en su art. 14
(v.gr. la inhabilitación para el ejercicio de la respectiva actividad);
(d) los directivos de una persona jurídica pueden invocar la exi-
mición de responsabilidad (tal como sería el hecho de haber dejado
constancia de su desacuerdo o disidencia con la decisión del órgano
en un acta del directorio de la sociedad);
1372 La influencia del derecho penal...

(e) por último –y no menos trascendente– la responsabilidad

solidaria no puede ser ilimitada, pudiendo los jueces corregir el ri-
gorismo de la ley con el auxilio de la equidad ya que resulta injusto
que una persona llegue –sin incurrir en culpa– a una situación de
ruina económico-financiera como consecuencia de un hecho pu-
nible cometido por otro.

E. Otros principios del derecho penal administrativo

El contenido sustancial del derecho penal sancionatorio no se
agota con los principios fundamentales que han quedado expuestos
y aun cuando entre todos ellos y los que se analizarán seguidamente
existe una conexión y funcionamiento simultáneo, es posible des-
lindar algunos supuestos especiales que le otorgan a la materia una
peculiaridad bastante atípica dentro del procedimiento administra-
tivo de carácter general.
a) Prohibición de la analogía in malam partem. Frente al vacío
normativo del ordenamiento sancionatorio no existe la posibilidad
de acudir a la analogía en perjuicio del administrado, lo cual no es
óbice para que pueda operar a su favor (in bonam partem) mediante
la extensión de normas que se refieren a circunstancias atenuantes
o causales de extinción de las penas (39).
Es una manifestación del principio nullum crimen nulla poena
sine lege que sienta el art. 18 de la Constitución Nacional (40). De lo
contrario, si el intérprete pudiera extender el ámbito de aplicación
de una norma de naturaleza penal se conculcarían esos principios,
al limitarse el ámbito de libertad a una zona indeterminada e im-
precisa de figuras penales imposibles de conocer de antemano para
captar, inclusive, la criminalidad de los actos propios.
b) La irretroactividad en materia penal y la aplicación de la ley
más benigna. Otra de las garantías de recibo en el derecho penal
administrativo se halla constituida por el principio de irretroacti-

 (39)  CSJN, Fallos, 195:56 y 119

 (40)  La Corte Suprema, en el caso “Usandizaga” (considerando 8°), afirmó que
“es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la Constitución Nacional
que el derecho penal, en cualquiera de sus ramas, es un sistema riguroso y cerrado,
formado por ilicitudes discontinuas que no tolera ningún tipo de integración por
analogía, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por
la ley” (Fallos, 301:395).
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1373

vidad que consagra el citado art. 18 de la Constitución Nacional al

estatuir que ninguna persona pueda ser penada... sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...
El ámbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas incri-
minaciones de hechos que anteriormente se consideraban lícitos
como a los preceptos que prescriban requisitos más rigurosos (ej.:
carácter de la condena, prescripción, etc.) para los que sigue rigiendo
ultractivamente la ley anterior.
Como excepción al principio de irretroactividad y a la conse-
cuente ultractividad de la ley anterior, que continúa rigiendo para
los hechos cometidos durante su vigencia aun después de su deroga-
ción, se admite la aplicación retroactiva de la ley más benigna. Así lo
prescribe, por otra parte, el art. 2° del Código Penal (41), norma que
resulta aplicable directamente a la materia penal administrativa.
Esta regla ha sido reiteradamente acogida por la jurisprudencia y
la Corte Suprema se ha manifestado expresamente respecto de la
vigencia del principio de ultactividad de la ley más beneficiosa en
ámbitos penales administrativos: no es posible pretender que una
rama del derecho represivo o un determinado objeto de protección
estén genéricamente excluidos de la esfera de aplicación del prin-
cipio de la retroactividad de la ley penal más benigna, ya que de
otro modo, el camino de una interpretación amplia de este último,
supuesto en el propósito de que el imputado “… se beneficie lo más
posible de cualquier modificación ulterior de la legislación” se vería
inicialmente sembrado de obstáculos que un examen particular
podría revelar arbitrarios (42).
c) Estado de inocencia. Ello resulta un corolario obligado del art.
18 de la Constitución Nacional. El principio de inocencia, combina-
do con el de razonabilidad, impide que por un mandato legislativo,
una persona sea condenada sobre la base de una presunción pues,
al carecerse de una prueba idónea que acredite el hecho cometido,
el vacío no puede cubrirse mediante una deducción, por más lógica

 (41)  El art. 2º del Código Penal prescribe: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare
una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los
casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
 (42)  “Cristalux S.A. s/ ley 24.144.” CSJN, Fallos 329:1053 – Voto mayoritario,
extraído de la disidencia del Dr. Petracchi emitida en el precedente “Ayerza”-.
1374 La influencia del derecho penal...

y racional que fuera, ya que, en caso de duda, el precepto conduce a

elegir la solución más favorable al particular.
El Código Procesal Penal, en su art. 1°, ha consagrado una pre-
sunción de inocencia que prevalece sobre la que pudiera existir
respecto de la culpabilidad de las personas.
Una consecuencia trascendente de esta presunción, que viene
dada por la necesidad de que se pruebe de una manera efectiva
la culpabilidad del particular, consiste en el desplazamiento,
en materia penal, de las presunciones de legalidad de los actos
administrativos que, de mantenerse, conducirían a transferir la
carga de la prueba al acusado, con la obligación consiguiente
de acreditar su inocencia, lo que implica sumirlo en una total
indefensión.
d) Principio de proporcionalidad. La sanción penal administra-
tiva ha de respetar una relación entre la pena prevista en la norma
y la conducta del agente, sobre la base de la regla de razonabilidad
cuya valoración debe responder a la realización del bien jurídico
tutelado y su significado social, que configura la finalidad perse-
guida por la ley. Este vicio, en el procedimiento administrativo de
carácter sancionatorio, traduce una nulidad absoluta y, al afectar la
proporcionalidad inherente al objeto del acto que impone la sanción,
vulnera la garantía innominada de razonabilidad, prevista en los
arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional.
e) El debido proceso. Existen además otros principios importantes
del procedimiento, de rango si se quiere menor, similares al proceso
penal: destacan su carácter oficial e instructorio, donde priman la
impulsión de oficio y la verdad material.
Aquí pueden también incluirse algunas características externas
del procedimiento: ausencia de costas, carácter escrito, no obligato-
riedad de contar con patrocinio letrado, gratuidad (43).
Las grandes líneas del procedimiento sancionatorio deben orien-
tarse a garantizar un adecuado derecho de defensa y la razonabili-
dad de todos los actos que se dicten en el curso del procedimiento,

 (43)  GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, La defensa de

usuario y del administrado, t. 2, p. IX-10, FDA, Buenos Aires, 2009.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1375

asegurándose una revisión judicial amplia y suficiente con amplitud

de debate y prueba (44).
El artículo 8º.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos consagra los lineamientos del llamado “debido proceso
legal”, que consiste en el derecho de toda persona a ser oída con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada en su contra o para la determinación de sus de-
rechos. (cfr. Caso Genie Lacayo. Sentencia del 29 de enero de 1997.
Serie C No. 30, párr. 74).
El artículo 8º.2 de la Convención establece, adicionalmente, las
garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en
función del debido proceso legal. Por su parte, el artículo 25 de la
Convención ordena proporcionar un recurso sencillo y rápido para
la protección de los derechos de las personas.
Si bien el artículo 8º de la Convención Americana se titula “Ga-
rantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben ob-
servarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. (cfr. Garantías
judiciales en Estados de Emergencia), (arts. 27.2, 25 y 8º Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87
del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 27).
Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdic-
cional, debe respetar el debido proceso legal.
El elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del
artículo 8º de la Convención se aplica a los órdenes mencionados
en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de de-
rechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el
individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los tér-

 (44)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, p. 547, Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 2002.
1376 La influencia del derecho penal...

minos del artículo 8º.1 y 8º.2, tanto en materia penal como en todos
estos otros órdenes.
En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la
discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables,
siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es impor-
tante que la actuación de la administración se encuentre regulada,
y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecional-
mente las garantías de los administrados.
Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permi-
tan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida
de cumplir con este deber.
Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión
pueda afectar los derechos de las personas.
La Corte Europea se ha pronunciado sobre este tema, señalando
que:
…los principios enunciados en el párrafo 2 (art. 6º-2) y 3 (a sa-
ber los incisos a, b y d) [...de la Convención Europea de Derechos
Humanos], se aplican mutatis mutandis a los procesos discipli-
narios a los que se refiere el inciso 1 (art. 6º-1) de la misma forma
en que se aplican a los casos en que una persona es acusada por
una infracción de carácter penal. (cfr., inter alia, Eur. Court. H.R.,
Albert and Le Compte judgment of 10 February 1983, Series A no.
58, para. 39) (45).
f) Reformatio in peius. El funcionario con competencia para de-
cidir el recurso tiene facultades para corregir los fundamentos de
derecho dados por las partes y para darles la correcta calificación
que corresponda a los recursos; también para decidir cuestiones no
propuestas por las partes, pero que surgen del expediente. En este
sentido no es aplicable el criterio judicial que prohíbe decidir ultra
petitum. El acto debe resolver “todas las peticiones formuladas, pero
puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del intere-
sado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos:” art. 7°, inc.
c) del decreto-ley).

 (45)  CIDH, Caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, Consideraciones de la

Corte, puntos 126-129 y 131.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1377

Puede también revocarlo, modificarlo o sustituirlo a favor del

recurrente (Reglamento nacional, art. 82; decreto-ley 19.549/72,
arts. 17 y sigtes.).
Sin embargo, no puede modificar la parte o aspectos no impug-
nados del acto, en la medida en que tales aspectos hayan concedido
derechos al recurrente o a terceros y haya estabilidad del acto admi-
nistrativo, pues tales partes del acto están firmes y son así irrevisables
de oficio y al no cuestionarlos el particular, no pueden tampoco dar
lugar a la revisión en base al recurso. Entre nosotros, la autoridad
administrativa está obligada a considerar todos los posibles vicios
del acto, hayan sido o no aducidos por el recurrente; con la limita-
ción de la cosa juzgada administrativa y de la inadmisibilidad de la
reformatio in pejus, según ya vimos.
Esta fue inicialmente la posición de la Procuración del Tesoro de
la Nación con relación a la aplicación de multas administrativas de
naturaleza penal, por aplicación de principios derivados del derecho
penal y la corriente doctrinaria que veda la admisibilidad de la refor-
matio in pejus en toda clase de procedimientos administrativos (46).
Posteriormente (47) la extendió a la materia disciplinaria.
La decisión del recurso no podría reconocer menos al recurrente
que lo que le reconocía el acto impugnado cuando él tuviera esta-
bilidad o “cosa juzgada administrativa,” pues las facultades de la
administración para volver sobre esos actos sólo existe en la medida
en que con ello se beneficia el particular (48), (49).
g) Inadmisibilidad de las pruebas obtenidas ilegítimamente. Si
bien la prueba admisible es completamente amplia, ello no significa
de por sí que el modo de obtención de la prueba sea indistinto. Por
un principio de orden público, no pueden admitirse pruebas cuya
obtención misma está reñida con la moral, las buenas costumbres
y la libertad personal. La doctrina de la exclusión de pruebas ilegal-
mente obtenidas data de 1914, Weeks v. United States, 232 U.S. 383;

 (46)  PTN, Dictámenes, 143: 362; 151: 120.

 (47)  PTN, Dictámenes, 175: 37.
 (48)  CSJN en el caso Redrado, JA, 1954-II, 417; comp. dictum del mismo tribunal
en G.U., J.S., suc., ED, 2: 10, año 1959; y la vieja jurisprudencia de Fallos, 194: 125,
Sabatto y 194: 254, Vivanco (ambos de 1942)
 (49)  GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, El procedimiento
administrativo, t. 4, p. II25-27, FDA, Buenos Aires, 2010.
1378 La influencia del derecho penal...

consolidándose en Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961) y culminó en

la doctrina de los frutos del árbol prohibido en Miranda v. Arizona,
384 U.S. 436 (1966), que nuestra CSJN siguió en Francomano, Fallos,
310:2384, año 1987.

Es aplicable, en este aspecto, la norma que al efecto contiene el

CPCCN, cuyo art. 378 admite la producción de las pruebas previstas
en la ley o de las que el juez disponga, “siempre que no afecten la
moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros”

Por ello son inadmisibles las grabaciones telefónicas clandesti-

nas, las fotografías, películas, etc. tomadas de la misma manera, en
violación a la privacidad de la persona y salvo que se trate de hechos
ocurridos públicamente; los análisis de sangre realizados contra
la voluntad del individuo y sin ley o circunstancias muy especiales
que los autorice.

La ley 26.549 autoriza la toma compulsiva de muestras biológicas

(sangre, saliva y piel, entre otras) como método para determinar la
identidad de personas en las causas en las que se investigan delitos
de lesa humanidad, como la apropiación de menores. De la mis-
ma manera que para que la administración pueda vacunar a una
persona contra su voluntad, se requiere que una ley establezca esa
obligatoriedad, no se puede cometer violencia física sobre una per-
sona, ni de otro modo restringir su libertad personal para tomarle
una muestra de sangre contra su voluntad, si no existe una ley que
así lo establezca y determine los casos y condiciones en que ello
pueda hacerse.

Respecto de la toma de muestras de sangre, en el caso Muller,

(CSJN, Fallos, 313-2: 1113) la Corte sostuvo que la extracción com-
pulsiva de sangre a un menor de edad comportaba una lesión a la
integridad física del niño, medida que no tenía “respaldo legal” que
la legitimara. (Cons. 21/21).

Pero cada caso es puntual, además de que los progresos obtenidos

en materia de investigación del ADN hacen ya innecesarios, para la
identificación de las personas, métodos invasivos como la extracción
de sangre: basta con una muestra de saliva, etc. Pero en nuestro país,
por ahora, se mantiene el énfasis en la eventual extracción de san-
gre, como si fuera el único medio posible de identificación personal.
Además, en materia deportiva nadie ha cuestionado la obligación
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1379

de proporcionar pruebas de orina para detectar el empleo eventual

de drogas prohibidas en el deporte.
En H.G.S. (50) la CSJN autorizó la extracción de sangre a un menor
en un procedimiento penal incoado a fin de investigar el abandono
o sustracción de menores y su entrega a terceros a cambio del pago
de sumas de dinero (51).
h) Inadmisibilidad de pruebas reservadas. Si bien la administra-
ción tiene la facultad de declarar secretas o reservadas determina-
das piezas de un expediente, no puede en tal caso utilizar dichas
piezas como prueba ni como fundamento de sus decisiones ya que
la posibilidad de admitir “pruebas secretas” importa una verdadera
contradicción. La invocación de tal tipo de elemento debe asimilarse
a los casos en que la administración invoca pruebas inexistentes, tra-
tándose así de un caso de arbitrariedad del acto administrativo, que
lo torna nulo o inexistente. Esta regla del proceso penal es aplicable
en el derecho administrativo. Un informante anónimo es inadmisi-
ble también como inductor de otras pruebas, que caen igualmente
bajo el principio del “fruto del árbol prohibido:” sumarios a agentes
públicos o a particulares, deportaciones, etc. (52).
i) El principio ne bis in idem. Según este principio, una persona no
puede ser procesada ni condenada dos veces por un mismo hecho.
Se trata de una garantía constitucional innominada cuyo sus-
tento se encuentra en el debido proceso legal prescripto en el art.
18 de la Constitución Nacional, como una consecuencia de la cosa
juzgada penal. Además, también se fundamenta en la garantía de
razonabilidad de los actos estatales (art. 28, id) en virtud de que, de
admitirse una segunda condena por un mismo hecho, se generaría
una evidente desproporción entre la falta o el delito cometido y la
sanción. El carácter constitucional de esta garantía, que veda la
doble persecución penal, ha sido admitido en la jurisprudencia de
la Corte Suprema, aun cuando sin profundizar mayormente en su
fundamentación positiva (53).

 (50)  CSJN Fallos, 318-3: 2518.

 (51)  GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, El procedimiento
administrativo, t. 4, ps. VI-17-19, FDA, Buenos Aires, 2010.
 (52)  GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, El procedimiento
administrativo, t. 4, ps. VI-20, FDA, Buenos Aires, 2010.
 (53)  CSJN, Fallos, 272:180; 292:292.
1380 La influencia del derecho penal...

Por todo ello y no obstante lo prescripto en el art. 1° del CPPN, el

principio non –ne- bis in idem resulta aplicable al ámbito adminis-
trativo cuando la sanción tenga naturaleza penal.
j) Extinción las acciones y los ilícitos penales administrativos.
Como principio general rigen en materia de extinción de sanciones
de naturaleza penal que impone la Administración Pública las reglas
y principios prescriptos en el Código Penal, según lo ha reconocido
desde antiguo la jurisprudencia de la Corte Suprema (54).
En este sentido, las penas se extinguen por la muerte del infrac-
tor, la amnistía y la prescripción (55). A estas causales cabe añadirle
otras provenientes del derecho constitucional –como el indulto o
amnistía– y del Derecho Administrativo, que interfiere en este ám-
bito con su propia regulación como, por ejemplo, cuando mediante
el dictado de un acto administrativo se extinguen los efectos de las
sanciones penales como consecuencia de una revocación dispuesta
por razones de ilegitimidad (56).
Dada la sustancia preventiva y represiva que poseen las sanciones
penales administrativas, que castigan la comisión de ilícitos de esa
naturaleza, rigen todas las normas y principios que sobre prescrip-
ción contiene el Código Penal, en virtud de lo preceptuado en el art.
4° de dicho cuerpo orgánico.
Esta conclusión, que se ha impuesto en muchos casos resueltos
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no fue la postura adop-
tada inicialmente por la jurisprudencia, que mostró sus vacilaciones
y hasta criterios contrarios a la aplicabilidad de los preceptos del
Código Penal. Para ello, el Alto Tribunal sostuvo que la omisión de
disposiciones sobre la prescripción en materia de leyes de policía no
se puede suplir con el auxilio de otras leyes, agregando también el
argumento de que la prescripción en materia penal no procede de
garantía constitucional alguna (57).

 (54)  CSJN, Fallos, 185:25, “Soc. Anón. Frigorífico Anglo V. Junta Nacional de
Carnes” donde se señaló que “dado el carácter penal de las multas y no existiendo
disposición especial alguna sobre la prescripción de la acción ni de las penas son de
aplicación los principios generales del Código Penal”.
 (55)  Art. 59 del Código Penal.
 (56)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, ps. 459-460,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.
 (57)  CSJN, Fallos, 259:231 y sigs.
 Francisco J. D´Albora (h.) - Martín F. Chasco 1381

Esta interpretación no puede considerarse aceptable. Aquí no se

trata de supuestos de analogía sino de la aplicación directa o suple-
toria de las normas por imperio de un mandato legal expreso (art.
4°, Cód. Pen.). No obstante, a idéntica conclusión habría que arribar
de sostenerse que estos casos resultan regulados por la técnica de la
analogía pues la analogía prohibida en materia penal no es –como
se ha visto– la que juega a favor del particular. Tampoco es posible
aceptar el forzado argumento según el cual la prescripción no in-
tegra garantía constitucional alguna pues ella hace a la garantía de
la defensa o del debido proceso, que se conecta con el denominado
derecho a la libertad integral del ciudadano.
Años más tarde la Corte cambió ese criterio interpretativo al
sostener que a las infracciones de naturaleza penal-administra-
tiva le resultan aplicables las disposiciones generales del Código
Penal (58), (59).

IV. Control judicial suficiente

La aspiración de las diferentes administraciones públicas de
poseer la titularidad de la potestad punitiva, al menos en la primera
fase del procedimiento sancionatorio, se revela constantemente en
el derecho comparado, cuya evolución confirma la tendencia a ex-
cluir la figura de la contravención del ordenamiento penal, dejando
la aplicación de aquélla a los órganos administrativos, sin perjuicio
de la posterior revisión judicial.
Este fenómeno de la despenalización produce la quiebra del
sistema que atribuía exclusivamente al poder judicial la aplicación
de penas y requiere, para no afectar el principio de la división de
poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales: a) un control
judicial suficiente (60), a través de la revisión de la sanción penal ad-

 (58)  CSJN, Fallos, 287:76; 289:336; 290:202; 295:307 y 300:717. En Fallos, 301:426
la Corte dijo que las disposiciones generales del Código Penal son aplicables a las
infracciones cambiarlas en tanto no se advierta incompatibilidad
 (59)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, ps. 446-456,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.
 (60)  CSJN, Fallos, 247:652 “Fernández Arias, Elena y otros v. Poggio, José”
considerando 19. En el leading case estableció que “control judicial suficiente quiere
decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recursos ante los
jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de
dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con
1382 La influencia del derecho penal en el procedimiento administrativo

ministrativa ante los tribunales judiciales, con amplitud de debate

y prueba, y b) la observancia de las garantías del debido proceso,
lo que comporta la no ejecutoriedad o, al menos, suspensión de la
sanción hasta tanto se pronuncie la justicia pues, hasta ese instante,
rige la presunción de inocencia (61).

V. Colofón
No debe cometerse el error de considerar que la afirmación de
estos principios ha resultado sencilla, ni que la delimitación de las
áreas de incumbencia de los aspectos penales y los administrativos
o la aplicación de los principios basales del derecho penal liberal y el
marco de garantías que contiene al derecho penal administrativo, se
afirma sin un significativo esfuerzo. Pero, claramente, a partir de la
sentencia de la Corte Suprema dictada en el mencionado caso Cris-
talux se ha producido un punto de inflexión que permite anticipar
un compás de armonía en la integración de nuestro ordenamiento
jurídico.

excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen
elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial”.
 (61)  CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, p. 441, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2002.
 Capítulo XXXVI

El Procedimiento Administrativo y su
relación con el Derecho Aduanero

Enrique C. Barreira

Sumario: I. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y el

Código Aduanero.- II. Caracterización del procedimiento en relación
con los derechos fundamentales.- III. Los procedimientos de colabo-
ración del administrado en la formación del acto administrativo y los
de cuestionamiento del acto administrativo ya dictado: procedimien-
tos constitutivos (no contenciosos) e impugnatorios (contenciosos).-
IV. El procedimiento constitutivo del acto administrativo aduanero:
el procedimiento operativo.- A. Las dos fases del procedimiento de
importación.- B. Las dos fases del procedimiento de exportación.-
C. El carácter “constitutivo” del procedimiento operativo aduanero.-
D. Las etapas en el procedimiento operativo clásico en materia adua-
nera.- E. La conveniencia de que las prerrogativas de la administración
y los derechos de los administrados surjan de la ley.- F. La tentación
de la administración por deslizarse en el plano inclinado del poder.-
G. Características del acto de la aduana que autoriza la destinación u
operación solicitada por el particular.- V. El procedimiento aduanero
impugnatorio (contencioso) y su metodología en el Código Aduane-
ro.- VI. La recepción de los principios de la LNPA en el procedimiento
aduanero.- A. Celeridad, economía, sencillez y eficacia.- 1. El impulso
de oficio.- 2. Las “cargas” del administrado.- 3. La perentoriedad de los
plazos y su cómputo.- 4. Plazos máximos para que la administración
se expida.- 5. La apelación directa al Tribunal Fiscal por retardo de
la administración en el dictado de la decisión administrativa en los
procedimientos de impugnación de repetición y para las infracciones.-
6. El amparo por mora de la administración.- 7. Equiparación del ni-
vel de la tasa de interés activa y pasiva a fin de alentar la celeridad de
la administración en los procedimientos aduaneros.- 8. Disminución
de las instancias recursivas.- B. El principio del debido proceso adje-
tivo.- 1. Derecho a ser oído, ofrecer y producir prueba y a una decisión
fundada.- 2. Domicilio.- 3. Notificaciones.- 4. El dictamen jurídico y
la verdad jurídica objetiva.- 5. Representación y patrocinio letrado.-
C. Principio de equilibrio en la relación jurídica de la aduana y el ad-
ministrado en el procedimiento administrativo.- 1. Efecto suspensivo
de la impugnación en materia tributaria.- 2. Retiro de la mercadería
bajo el régimen de garantía.- VIII. Reflexiones finales.
1384 El Procedimiento Administrativo...

I. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

en el momento de elaborarse el Proyecto de Código
Aduanero
El Código Aduanero, sancionado como ley 22.415 (B.O.
23/03/1981) y que entrara en vigencia el 24 de septiembre de 1981, fue
producto de la elaboración de una Comisión Redactora que reunida
por primera vez en diciembre de 1976 sesionó hasta marzo de 1980
 (1). La Comisión utilizó como antecedentes la legislación patria, la
legislación comparada, los Estudios del Consejo de Cooperación
Aduanera de Bruselas (hoy denominado Organización Mundial
de Aduanas), la Convención de Kioto sobre la Armonización de las
Normas Aduaneras de 1973 elaborada por ese organismo internacio-
nal y los antecedentes de anteproyectos anteriores, entre los cuales
tuvo gran influencia el Anteproyecto de Ley General de Aduanas,
terminado unos pocos años antes  (2).
Tal como lo pone de resalto la Exposición de Motivos que acom-
pañó el proyecto del Código Aduanero, la legislación patria estaba
compuesta de diferentes leyes cuyos exponentes principales eran las
Ordenanzas de Aduana de 1866 (revisadas en 1876) y la ley de Aduana
(que operaba en forma paralela a las primeras). Las Ordenanzas de
Aduana contemplaban normas de procedimiento administrativo
en sentido lato, que regulaban algunos trámites a realizar en mate-
ria operativa, relativas a la presentación de las mercaderías ante la
aduana, la declaración de las mismas y su libramiento con el pago
de los derechos aduaneros. Hasta finalizada la primera mitad del
siglo XX los procedimientos aduaneros de carácter contencioso de
importancia eran los relativos a la materia de delitos e infracciones
aduaneras  (3).

 (1)  BASALDÚA, RICARDO XAVIER, Reseña sobre la elaboración del Código

Aduanero (recuerdo a los 30 años de su entrada en vigencia), ps. 7 a 19, en la obra
colectiva “Estudios de Derecho Aduanero - Homenaje a los 30 años del Código
Aduanero”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.
 (2)  Dicho anteproyecto fue elaborado por una Comisión encabezada por el
Dr. Juan José A. Sortheix (que luego fuera inspirador de la Comisión que finalmente
terminó redactando la ley vigente) y los doctores Ricardo Xavier Basaldúa, Juan
Patricio Cotter Moine y Julio T. Rubens y Rojo. Comenzó sus tareas en agosto de 1969
y culminó en mayo de 1973.
 (3)  De ello dan cuenta las obras que nos han dejado autores como PESSAGNO,
ATILIO (Política comercial y legislación aduanera y fiscal, Imprenta P. Gadola, Buenos
Aires, 1917); BASALDÚA, ISMAEL (Legislación penal aduanera, Buenos Aires, 1923);
 Enrique C. Barreira 1385

En las Ordenanzas de Aduana las figuras penales (tomando el

vocablo en sentido lato, es decir, incluyendo los tipos infracciona-
les) se regía por un orden tripartito de figuras que provenía de la
legislación francesa y que fuera adoptado por la casi totalidad de
las legislaciones aduaneras de los países con esa influencia en Ibe-
roamérica (contrabando, defraudación y simples faltas). Todas ellas
eran juzgadas por funcionarios de la propia aduana con recursos
ante los jueces federales. Desde 1876 esas figuras fueron variando.
Los cambios más importantes provinieron de las modificaciones
introducidas a través de la ley de Aduanas, que pasó a ser un orde-
namiento paralelo y complementario de las Ordenanzas de Aduana.
A partir de la segunda mitad de la década de 1970 la legislación
aduanera argentina (principalmente a instancias del Dr. Sortheix
quien luego se desempeñara como Director Nacional de Impuestos)
empieza a remozarse. La inserción del país en forma activa en los
comités del Consejo de Cooperación Aduanera con una persistente
política de presencia continua de los funcionarios especializados de
Aduana y de la entonces Secretaría de Hacienda, renueva las ideas
y comienza a colocar a la aduana argentina como un protagonista
calificado en el ámbito internacional. Vía la ley de Aduana, se intro-
ducen normas que a nivel de ley perfilan instituciones modernas en
el ámbito no represivo, principalmente en materia de regulaciones
comerciales y tributarias. Más allá de la reestructuración de las
figuras de las declaraciones aduaneras inexactas en importación y
exportación y la introducción del régimen de tenencia en plaza de
mercadería sospechada de ser producto del contrabando, entre otras
cosas se definen los hechos gravados por los derechos de aduana,
se regula el régimen de garantía, se establece el primer régimen
autónomo de origen de la mercadería (recogido en la ley 19.640),
se establecen pautas para la importación temporaria y se regula
la valoración aduanera que, en ese momento, eran materias poco
desarrolladas.
Esta modernización provoca la necesidad de articular proce-
dimientos en sede aduanera que, más allá del ámbito represivo,

FERRO, CARLOS A. (Procedimiento administrativo penal en materia aduanera,

Editores Sociedad Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1942); FERRO, CARLOS
A. y DI FIORI, JOSÉ J. L. (Legislación aduanera y régimen procesal, t. II, p. 9 y sigtes.,
Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1966) y FERNÁNDEZ LALANNE, PEDRO (Derecho
Aduanero, t. II, p. 1055 y sigtes., Depalma, Buenos Aires, 1966).
1386 El Procedimiento Administrativo...

contemplaran la defensa del administrado en temas contenciosos

relativos a suspensiones o prohibiciones así como de orden tributario
aduanero con carácter previo a la intervención del Tribunal Fiscal
(que adquiere competencia aduanera a partir de 1963), así como
también en el ámbito no contencioso en general.
En esa época se hacen sentir voces reclamando la incorporación
al derecho positivo aduanero argentino de reglas concretas que per-
mitieran clarificar y sistematizar la complejidad normativa existente
 (4) y garantizaran el principio de la garantía de defensa en juicio  (5).
Esa fue una de las tareas que debió abordar la Comisión Redac-
tora del Código Aduanero que empezó a sesionar en febrero de 1977,
cuando la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos aproba-
da por la ley 19.549 (en adelante “LNPA”) que regía desde hacía un
poco menos de cinco años. La LNPA fue una ley anhelada por todos
aquellos que habíamos estudiado el derecho administrativo sin ese
importante auxilio normativo, con herramientas que nos brindaban
nuestros profesores de aquella época que sistematizaban los prin-
cipios que poco a poco se iban afianzando, con gran esfuerzo de la
docencia universitaria y de la doctrina nacional, en la jurisprudencia
de nuestra Corte Suprema y juzgados federales.
Cuando esta tarea comenzó en diciembre de 1976, la LNPA no
había aun cumplido un lustro de vigencia y los antecedentes que
se manejaban para elaborar el trabajo encomendado databan de
épocas anteriores a su sanción. No obstante, la Comisión tuvo en
cuenta tanto los principios que emanan de ella como también las
normas de su decreto reglamentario (decreto 1752/72), ajustándolos
a los objetivos de la disciplina aduanera  (6).

 (4)  FERRO, CARLOS A. y DI FIORI, JOSÉ J. L., Legislación aduanera..., citado en

la nota precedente, t. I, ps. 48 y 49.
 (5)  ZANELLI, ISIDRO LUIS, El principio de la garantía en juicio en la instancia
administrativa, t II-A, p.114 y sigtes., revista Derecho Aduanero, Ediciones
Contabilidad Moderna, Buenos Aires, enero a junio de 1970.
 (6)  Así lo expresa Damarco al decir que: “En este orden de consideraciones parece
oportuno, por su importancia, resaltar la conformidad de las normas del Código
Aduanero con conceptos y principios básicos de los procedimientos administrativos
contenidos en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y con los principios
liminares del debido proceso, explícitamente incluidos en dicha ley” (DAMARCO,
JORGE HÉCTOR, Algunos principios esenciales del Procedimiento Administrativo
y los “procedimientos” del Código Aduanero, p. 391, en la obra colectiva “Estudios
 Enrique C. Barreira 1387

II. Caracterización del procedimiento

administrativo aduanero en relación con los
derechos fundamentales
El derecho aduanero contempla normas destinadas a regular
la relación jurídica entre el Estado y los particulares dedicados al
comercio internacional y, como tal, una de sus más importantes
tareas es equilibrar las prerrogativas del Estado con los derechos
del individuo, lo que nos obliga a refrescar esas bases de las cuales
se nutren todas las ramas del derecho público.
Los principios éticos de la cultura occidental contemplan criterios
comunes de justicia reconocidos como “derechos fundamentales”.
Bajo ese nombre o el de “derechos del hombre”, “derechos indivi-
duales” o “derechos humanos”, se hace referencia a los derechos
primarios o indispensables del ser humano  (7), entre ellos el dere-
cho a la vida y seguridad personal, a la libertad y a la propiedad. Si
bien se ha cuestionado que se los denomine “derechos” (más allá
de la divergencia que el concepto de “derecho” pueda revestir para
jus-naturalistas o positivistas), porque no generarían, por sí solos,
derechos subjetivos propiamente dichos, nadie niega que los dere-
chos fundamentales representan exigencias ideales, generadas por
imperativos éticos que son valores compartidos por la sociedad  (8).
Son “principios”, es decir, reglas axiológicas que no contemplan
necesariamente una consecuencia jurídica y que hasta pueden no
encontrarse receptadas en el derecho positivo, pero que, sin embar-
go, inciden en éste  (9).
El derecho aduanero es una rama del derecho general cuyas
normas responden a un objeto y a principios propios. Su objeto es
asegurar el ejercicio de la función del control sobre el tráfico interna-
cional de mercaderías por parte de las oficinas del Estado encargadas

de Derecho Aduanero - Homenaje al Dr. Juan Patricio Cotter Moine”, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2007).
 (7)  BIDART CAMPOS, GERMÁN, Teoría general de los derechos humanos, ps.
2, 3 y 4, Astrea, Buenos Aires, 2006.
 (8)  RECASENS SICHES, LUIS, Filosofía del derecho, cap. 20, ps. 551 y 553, pto.
2, Porrúa, México.
 (9)  Sobre el concepto de “principio” en materia jurídica remitimos al punto V de
nuestro trabajo Sistema y metodología del Código Aduanero argentino, p. 35 y citas,
cap. II de la obra colectiva “Estudios de Derecho Aduanero - Homenaje a los 30 años
del Código Aduanero”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.
1388 El Procedimiento Administrativo...

de ello; esto es, por las aduanas  (10). Al interferir esa función estatal
con los derechos de los titulares de las mercaderías, limitando su
derecho de propiedad y afectando la libertad de comercio, pretende
armonizar las prerrogativas aduaneras y los derechos individuales de
manera de que éstos se vean afectados de la menor manera posible
en el curso del procedimiento que forzosamente el administrado
debe transitar para logar su importación o exportación.
Al contemplar límites a las prerrogativas aduaneras sobre el
administrado, tiene contenidos propios del derecho administrativo
 (11). El derecho administrativo no es la única rama del derecho que
influye en el derecho aduanero. El Código Aduanero contempla en
su Sección IX las normas referidas al derecho tributario aduanero;
en su Sección XII las referidas al derecho penal aduanero y en la
Sección XIV las referidas al derecho procesal aduanero.
El derecho es uno sólo y el Código Aduanero, como parte de él,
se integra con el resto del ordenamiento jurídico. No pretende, por
lo tanto, abarcar la totalidad de las posibles relaciones jurídicas de
orden administrativo, tributario, penal y de procedimiento. Siendo
el derecho civil la madre del resto de las ramas del derecho que
fueron tomando de aquél los institutos básicos, así como también
los principios generales del derecho por ser su más antiguo y rico
reservorio, muchos de esos institutos y principios han pasado al de-
recho público y, por ende, al derecho aduanero  (12). Por ello, siendo
la “mercadería” un elemento esencial para la materia aduanera, no
debe extrañarnos que la influencia del derecho civil se advierta en
materia de derechos reales, derecho de las obligaciones, preferencias

 (10)  BASALDÚA, RICARDO XAVIER, Derecho Aduanero - Parte General y Sujetos,

ps. 182 y 184, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992.
 (11)  FERRO, CARLOS, Nuevos regímenes aduaneros, p. 434, Depalma, Buenos
Aires, 1979. Allí el autor considera al derecho aduanero como una rama del derecho
administrativo. BASALDÚA, RICARDO XAVIER, Derecho Aduanero, p. 223, antes
citado, considera que la función primordial del derecho aduanero es el control
sobre el tráfico internacional de las mercaderías que, en esencia, es una función
administrativa.
 (12)  MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 170,
parágrafo 40, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965; LINARES, JUAN FRANCISCO,
Fundamentos de Derecho Administrativo, § 122, p. 145, Astrea, Buenos Aires, 1975;
GORDILLO, AGUSTÍN, Introducción al Derecho Administrativo, cap. VII, parágrafo
11, p. 163, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966 y del mismo autor Tratado de Derecho
Administrativo - Parte General, t. I, p. VI-2, Macchi, Buenos Aires, 1984.
 Enrique C. Barreira 1389

para el cobro de los créditos aduaneros y prescripción de las accio-

nes tanto de la Aduana como del administrado, entre otros tópicos.
El Código Aduanero ha privilegiado el tratamiento de aquellas
cuestiones que requieren de una especial solución acorde con el
objeto y principios de la materia. Ante la falta de normas específi-
cas aplicables en ésta, y salvo que hubiere incompatibilidad con los
principios generales del derecho aduanero, aplica supletoriamente
los principios que rigen en aquellas otras disciplinas. Si bien esto
se desprende claramente del art. 16 del Código Civil que recoge un
principio general del derecho aplicable a todas las ramas del derecho,
incluido el público, el art. 2° inciso a), segundo párrafo de la LNPA
lo reafirma con especial énfasis en el derecho público, haciendo
hincapié en la aplicación de las pautas y principios receptados en
esta última ley.
El Código Aduanero hace expresa la aplicación supletoria de
la LNPA en su art. 1017 ap. 1, ubicado en el Capítulo referido a las
disposiciones comunes de los procedimientos que debieran trami-
tarse ante el servicio aduanero. Si bien en el ap. 2 de ese artículo se
excluye esa aplicación supletoria en los casos de procedimientos
para las infracciones, por considerar que deben aplicarse en tal caso
las normas del Código Procesal Penal, ello obedece a la aplicación
también supletoria que se indica en el art. 861 C.A. para las cuestio-
nes de fondo de esa materia.
Hemos visto que el ordenamiento aduanero debe regular el ade-
cuado equilibrio entre las prerrogativas del Estado y los derechos
individuales del administrado vinculado con las importaciones o
exportaciones. Dado que no hay verdaderos derechos individuales
si no hay medios para poder ejercerlos, es necesario que el ordena-
miento garantice a quien viere sus derechos conculcados, el acceso
a quien tenga poder para hacerlos respetar por parte de quien los
cercene, aunque éste fuere el propio Estado  (13). El derecho al acceso

 (13)  En 1765 Blackstone enumeraba tres derechos individuales dignos de

protección: la seguridad personal, la libertad personal y la propiedad privada. Pero,
para asegurarlos, eran necesarios otros derechos, tales como que en la sociedad
se hubiera dado una constitución, que se reconocieran poderes y privilegios a
los representantes de la población, que se impusieran límites a las prerrogativas
de los Jefes de Estado, que funcionaran recursos para ocurrir ante las Cortes de
Justicia; que hubiera derecho a peticionar a las autoridades y que se pudieran
llevar armas para la defensa personal de conformidad con el estado y el rango
1390 El Procedimiento Administrativo...

a la justicia y el resguardo de normas de procedimiento que garan-

ticen el derecho de defensa se convierten, así, en valores esenciales
para garantizar el goce de los derechos fundamentales. Lo adjetivo
deviene sustancial.
Así, el derecho administrativo, en cuanto busca arbitrar en la puja
entre la prerrogativa del poder público y los derechos individuales
del administrado, está presente de manera significativa en el derecho
aduanero, principalmente en materia de procedimiento operativo
porque el sistema aduanero reposa, justamente, en la búsqueda
de la autorización administrativa a partir del impulso de parte, en
cuya secuencia la garantía de defensa se hace imprescindible para
consagrar el Estado de Derecho  (14).

III. Las clases de procedimiento según la finalidad de

colaborar en la formación del acto administrativo
o en el cuestionamiento del que ya fue dictado:
procedimientos impugnatorios (contenciosos) y
constitutivos (no contenciosos)
El procedimiento administrativo, por oposición al proceso
judicial, ha sido definido, en sentido lato, como el conjunto de re-
glas y principios que rigen la intervención de los interesados en la
preparación e impugnación de la voluntad administrativa, siendo
lo esencial de éste la tramitación de los actos administrativos más
que el acto administrativo en sí  (15).

de cada uno (BLACKSTONE, WILLIAM, Commentaries on the laws of England,

libro I, cap. I, Of the absolute Rights of individuals). En agosto de 1789 Francia
aprueba la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” cuyo art.
2° expresaba que “El objeto de toda asociación política es la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”, añadiendo en su art. 12
que “la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza
pública” que actúe en provecho de todos y no para la utilidad particular de aquellos
a quien está confiada”.
 (14)  AFTALIÓN, ENRIQUE; GARCIA OLANO, FERNANDO; VILANOVA, JOSE
MANUEL Introducción al Derecho, cap. VI, § 5, punto 10, p. 542, Guillermo Kraft,
Buenos Aires; RECASENS SICHES, LUIS, Tratado General de Filosofía del Derecho,
cap. 20, acápite 2, p. 557, Porrúa, México, 2003; CHEVALLIER, JACQUES, L´Etat de
droit, ps. 101 y 102, Editions Montchrestien, Paris, 2003.
 (15)  GORDILLO, AGUSTÍN A. Procedimiento y Recursos Administrativos, cap.
I, par. 23 y 24, ps. 22 y 23, Jorge Alvarez Editor, Buenos Aires, 1963.
 Enrique C. Barreira 1391

Es sabido que cuando ese procedimiento busca la revisión de un

acto de la administración que afecta el derecho subjetivo o el interés
legítimo del administrado, suele ser denominado “impugnatorio”,
“contencioso” o “contradictorio”. Estos son los procedimientos adua-
neros desarrollados principalmente en la Sección XIV del Código
Aduanero (arts. 1001 a 1183) y en algunos artículos de la Sección I,
Título II, especialmente los referentes a la denegación de inscripción
en los registros de los importadores, exportadores o auxiliares del
servicio aduanero, así como en los recursos contra las sanciones que
se aplicaren a dichos operadores (arts. 43; 50 a 54; 59; 67 a 71; 77; 86
a 89; 95; 103 a 106 y 111 C.A.).
En una dimensión quizás menos notoria se encuentra aquél
procedimiento en el cual el administrado no busca la revisión del
acto administrativo ya dictado, sino en el que colabora con la ad-
ministración en la generación de un acto administrativo en el que
está interesado.
Si bien puede ser de oficio o a pedido de parte, nos interesa aquí el
que es instado por la parte interesada. La doctrina administrativista
moderna lo denomina procedimiento administrativo “constitutivo”
o “no contencioso”. Consiste en el conjunto de reglas que rigen la ela-
boración de los actos de la administración activa  (16). Últimamente
se lo denomina procedimiento “constitutivo” por ser el que permite
la generación, producción o constitución del acto administrativo
pese a que el procedimiento impugnatorio o contencioso no deja
de ser también generador de un nuevo acto, que es el que decidirá
la impugnación  (17). El procedimiento constitutivo se caracteriza
porque no hay controversia, no hay adversarios y, por ende, no hay
“partes”  (18).

 (16)  LANGROD, G., El procedimiento administrativo no contencioso, t. 106, p. 1124

y sigtes., revista La Ley, Buenos Aires, con cita de Jean RIVERO (“Droit Administratif”,
p. 179, Dalloz, Patris, 1960).
 (17)  Gordillo lo denomina “constitutivo” y cita a Nava Negrete y Andueza quienes
distinguen el procedimiento “constitutivo” caracterizado por ser el generador del acto
administrativo, del procedimiento de “impugnación”, observando esta distinción
por considerar que este último también es un procedimiento de producción o
constitución de un nuevo acto, que decidirá la impugnación (GORDILLO, AGUSTÍN,
Procedimiento y Recursos... citado en la nota anterior, p. 19).
 (18)  GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, (Las prerrogativas de la administración en
el procedimiento administrativo, ps. 93/94, en la obra colectiva “Procedimiento
Administrativo”, Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, Tucumán, 1982)
1392 El Procedimiento Administrativo...

Ello no significa que la controversia no pueda suscitarse con

motivo de los trámites que generen actos que afecten derechos o
intereses del particular. En la medida en que ésta surja, el procedi-
miento devendrá en contencioso. Ello surgirá, usualmente, a través
del pedido de revisión del acto considerado injusto, pues “todo acto
no contencioso lleva la contienda en potencia”  (19).
El procedimiento “constitutivo” es, en materia aduanera, el
instrumento que tiene a su alcance el administrado para poner en
marcha la voluntad de la administración con el objetivo de generar
un tratamiento aduanero determinado para su mercadería. En él se
dan “roces” entre los agentes aduaneros y el particular, que pueden
desembocar en procedimientos especiales no contenciosos para
dirimir dudas sobre el tratamiento que se le debe dar a la merca-
dería desde el punto de vista aduanero (investigación de valor o
clasificatoria) que no necesariamente implican un procedimiento
contencioso o contradictorio  (20).
No se ciñe a normas tan específicas como las que encontramos
en el procedimiento “impugnatorio” (Sección XIV del Código Adua-
nero o en la Sección I, Título II sobre denegación de inscripción en
los registros de los operadores o respecto de los recursos contra las
sanciones aplicables a éstos), sino que se recurre en mayor medida a
regulaciones ubicadas en las normas reglamentarias, pero el Código

sostiene que la Administración pública aparece en el plano jurídico como “parte

interesada en la relación jurídica”, por considerar que toma partido por el interés
público. No obstante, este concepto referido a la posición de pretensor u obligado,
propio de la “relación jurídica” sustancial, no coincide con el significado que el
vocablo “parte” tiene en el ámbito procesal.
 (19)  COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, par. 30,
p. 49, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958.
 (20)  Un claro ejemplo de ello es la Resolución General (AFIP) 1907/05,
sustituida por las RG (AFIP) 2730/09 y 2862/10, que establecieron un procedimiento
tendiente a que el importador probara la veracidad del valor declarado de la
mercadería, estableciendo plazos perentorios y sus consecuencias ante la falta de
una respuesta adecuada. Mediante la RG (AFIP) 1908/05, modificada por las RG
2461/08, 2281/07 y 2133/06, se establecieron medidas consistentes en la privación
de ciertos beneficios otorgados por las leyes impositivas a quienes declararan por
encima de los valores criterio. Siendo la naturaleza de esas medidas de carácter
sancionatorio, ello se encuentra prohibido por el propio Acuerdo del Valor del
GATT (aprobado por la ley 24.425) y por el principio de reserva legal en materia
punitiva contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, aplicable a las
sanciones administrativas.
 Enrique C. Barreira 1393

establece pautas que fijan límites de la legalidad al procedimiento

con el fin de amparar los derechos del administrado. En esa tarea, la
aplicación supletoria de la LNPA al procedimiento aduanero cumple
un papel esencial.

IV. El procedimiento “constitutivo” del acto

administrativo aduanero: el procedimiento operativo
La relación jurídica que se entabla entre la aduana y los ad-
ministrados con motivo de las políticas fijadas por el Estado en
materia de importación y de exportación, que la primera debe
aplicar, se inicia con una solicitud. Esta será la del transportista
que se presenta ante la aduana de arribo y peticiona la descarga
de la mercadería o que solicita se le permita cargarla con destino
al extranjero y la del importador que pide una destinación adua-
nera para la que recibe del exterior o del exportador que solicita
un tratamiento aduanero para la que él envía desde el territorio
aduanero hacia el exterior.
El titular de la mercadería requiere del auxilio del transportista
para el arribo de la mercadería al territorio aduanero o para la ex-
tracción del mismo. Si bien este esquema puede reconocer excep-
ciones, tales como el traslado de mercadería a través de medios no
convencionales (oleoductos, gasoductos o cables de transmisión
de electricidad), ello no desautoriza el criterio que aquí se maneja,
variando solamente el sujeto responsable por dicho transporte y el
modo de declaración ante la aduana.
Estas declaraciones, previas a que la aduana tome contacto físico
con la mercadería, permiten que el transportista, el importador o el
exportador, según el caso, colaboren con la aduana en la facilitación
de su tarea de control. Es la llamada “declaración previa” que junto
con el “despacho en confianza” constituyen la base del sistema pro-
cedimental aduanero  (21).

 (21)  Sobre los conceptos de “despacho en confianza” y “declaración previa” nos

remitimos a lo que hemos expresado en otros trabajos: ver BARREIRA, ENRIQUE
C., Código Aduanero – Comentarios, Antecedentes y Concordancias, t. II-A, ps. 195 y
196, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986 y de igual autoría La solicitud de destinación
aduanera y las declaraciones aduaneras, cap. VII y sigtes., ps. 133 y 134, Revista de
Estudios Aduaneros, órgano del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, Buenos
Aires, Nº 14, año 2001.
1394 El Procedimiento Administrativo...

Se pueden distinguir dos diferentes fases del sistema de control

aduanero, tanto en la importación como en la exportación  (22).
Son fases que tienen objetos diversos, implican responsabilidades
diferentes y son impulsadas y protagonizadas por sujetos distintos
en relación con la misma mercadería, a través de solicitudes y de-
claraciones de información distintas que generan, a su vez, proce-
dimientos también distintos.

A. Las dos fases del procedimiento de importación

En materia de importación la primera fase del procedimiento
se inicia con la solicitud que el transportista formula a la aduana
para que se le permita la “descarga” de la mercadería en el terri-
torio aduanero al cual arriba, o a la “permanencia” a bordo de la
que estuviera destinada a otros puertos, aeropuertos o lugares de
arribo.
En esta etapa el protagonista es el transportista, quien exterioriza
su solicitud en forma implícita con la presentación de un “manifies-
to” de la mercadería que está destinada a ser descargada. Sin él no
podría efectuar la descarga (art. 196 C.A.). La declaración obrante
en el manifiesto se efectúa de acuerdo a los datos que surgen de los
conocimientos o cartas de porte. Son descripciones genéricas, pues
se limitan a lo que el porteador puede constatar. Por ello su respon-
sabilidad se limita a los aspectos externos de lo que es transportado
(cantidad de bultos, peso o volumen).
El transportista entrega la mercadería, en el lugar de destino, a un
depositario quien la recibe bajo el régimen de “depósito provisorio”
(art. 198 C.A.), asumiendo la guarda de la mercadería descripta por
el transportista en la copia del manifiesto de carga (arts. 202 C.A. y
29 de su D.R.). El depósito provisorio, que puede hallarse adminis-
trado por la propia aduana, permite que el transportista culmine su
parte en el procedimiento y “pase la antorcha” al importador, quien
da comienzo a otra fase.

 (22)  Sobre las dos fases en el sistema de control aduanero: BARREIRA, ENRIQUE
C., Código Aduanero - Comentarios, Antecedentes y Concordancias, t. II-A, p. 22,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, desde el punto de vista de la declaración aduanera
y sus consecuencias, La solicitud de destinación aduanera y las declaración aduanera,
cap. VII y sigtes., p. 134 y sigtes., Revista de Estudios Aduaneros, órgano del Instituto
Argentino de Estudios Aduaneros, 2001.
 Enrique C. Barreira 1395

La segunda fase comienza con la aparición del “destinatario” o

“consignatario” de la mercadería. Éste, anoticiado por el transportis-
ta del arribo de ésta, debe presentarse ante la aduana (art. 217 C.A.)
invocando su carácter de importador y solicitando para ella una de
las destinaciones aduaneras permitidas por la ley, deberá presentar
la “solicitud de destinación de importación”, acompañada con una
declaración veraz y completa de las características de la mercade-
ría y demás elementos relativos a ella que permitan a la aduana su
correcta clasificación y valoración (art. 234 C.A.). Mediante la clasi-
ficación se determinará si la mercadería está sujeta a restricciones
o prohibiciones, así como el tipo de tributos que la grava y en qué
medida. Mediante la valoración se determina la base imponible
que determina el quántum de la obligación tributaria que fuere de
aplicación.
El lector podrá advertir que en el Código Aduanero, cada una de
las secciones referidas a la importación (Sección III) y a la exporta-
ción (Sección IV), constan de dos títulos. En el caso de la Sección
III el Titulo I comprende las operaciones relativas al “arribo de la
mercadería” que se refieren a la llegada del medio de transporte al
territorio aduanero (arts. 130 a 216) y el Título II se refiere a las “des-
tinaciones de importación” que solicita el titular de la mercadería
(arts. 217 a 320). Veamos que pasa con la exportación.

B. Las dos fases del procedimiento de exportación.

En materia de exportación el orden se invierte. La primera fase

comienza con la solicitud que el exportador hace a la aduana para
que ésta autorice la destinación de exportación (art. 332 C.A.) y la
segunda con el traspaso de dicha mercadería al transportista (art.
406 C.A.), quien solicitará que se autorice la salida de ésta del terri-
torio aduanero (art. 403 C.A.).
El Título I se refiere a las “destinaciones de exportación” que quien
tuviera la disponibilidad de la mercadería solicita a la aduana (art.
321 a 396) y el Título II se ocupa de la “salida de la mercadería” del
territorio aduanero protagonizada por el transportista (arts. 397 a 409)
que prevé el previo depósito provisorio de exportación a la espera
del traspaso de responsabilidad sobre la mercadería (art. 397 C.A.).
Cada una de estas fases requieren de una petición del particular
que inicia el procedimiento tendiente a obtener un acto administra-
1396 El Procedimiento Administrativo...

tivo determinado. En el caso del transportista es obtener la autori-

zación para la descarga de la mercadería destinada al consignatario
y en la exportación, conseguir la autorización de la salida de la
mercadería del territorio aduanero, con la mercadería a bordo. En
el caso del importador o del exportador, es obtener la destinación
aduanera ajustada a sus necesidades.

C. El carácter “constitutivo” del procedimiento operativo adua-

nero
El procedimiento tendiente al desaduanamiento implica una
serie de actos secuenciales provocados por la solicitud. A estos trá-
mites la jerga aduanera los denomina con el nombre de “despacho
aduanero” (23). Usualmente se reserva la denominación de “trámite”
a la secuencia de actos internos de la administración que no tienen
carácter resolutivo  (24). Dado que en el curso de esa tramitación
hay interacción con el administrado, algunos de esos actos pierden
la característica del “acto interno” clásico que no requiere de una
comunicación al administrado. En este caso, por el contrario, la
comunicación pone al particular ante el “deber” de colaborar  (25)
o ante la “carga” de controlar lo que realiza la aduana  (26).
Los actos de mera tramitación (opiniones, dictámenes, consul-
tas, propuestas, proyectos de actos, notas entre diferentes oficinas

 (23)  La palabra “despacho” tiene más de un significado en materia aduanera.

Además de referirse al procedimiento señalado en el texto, designa al documento en
el cual se asienta la solicitud de destinación aduanera que se presenta ante la aduana,
a la declaración que debe hacer el interesado conjuntamente con dicha solicitud y
al acto que autoriza el retiro de la mercadería (libramiento).
 (24)  GARRIDO FALLA, FERNANDO; PALOMAR OLMEDA, ALBERTO; LOSADA
GONZALEZ, HERMINIO, Tratado de Derecho Administrativo, v. I (Parte General), p.
584, Tecnos, Madrid, 2005.
 (25)  Por ejemplo, los deberes de comparecer para avanzar en el despacho
solicitado (art. 230 C.A.), subsanar los defectos que tuviere la declaración aduanera
(art. 240 ap. 2 y 338 ap. 2 C.A.), proporcionar información complementaria sobre
las características de la mercadería (arts. 243 y 341 C.A.) y poner personal idóneo a
disposición de la aduana para facilitar la verificación de mercadería delicada, frágil
o peligrosa (arts. 244 y 342 C.A.).
 (26)  Por ejemplo, no abandonar la tramitación iniciada (arts. 230 y 327 C.A.),
concurrir al acto de verificación de la mercadería (arts. 242 y 340 C.A.), cargar la
mercadería a bordo del medio de transporte antes de que venza el plazo de vigencia
de la solicitud de exportación concedida (art. 328 C.A.). Estas prestaciones revisten
carácter de “cargas” conforme se ve más adelante.
 Enrique C. Barreira 1397

administrativas, etcétera), al ser actos internos de la administra-

ción, preparatorios del acto administrativo definitivo, no suelen
ser susceptibles de ser impugnados  (27) pero, en la medida en que
esos actos son comunicados al administrado antes de que finalice
el procedimiento con el acto decisorio, pone a éste en la disyuntiva
de impugnarlo, si considera que no es procedente o legítimo, o de
correr el riesgo de que se lo considere como un acto impugnable
que, al no ser cuestionado, ha sido consentido.
El Código Aduanero ha tenido en cuenta esta situación en los
pasos internos previos a la determinación tributaria aduanera que
le hubieran sido comunicados, disponiendo que por una cuestión
de mejor orden, las impugnaciones no proceden contra estos actos
preparatorios, sino que deben plantearse una vez que todos ellos
se encuentren reunidos como fundamento del acto administrativo
definitivo (art. 1054 C.A.). Su finalidad es evitar la diversificación
de los procedimientos que forzosamente desembocan en un solo
acto final  (28).
Teniendo en cuenta que el vocablo “procedimiento adminis-
trativo” incluye tanto a la “tramitación” tendiente al dictado de los
actos administrativos como a las impugnaciones (en sentido lato)
de los que hubieran sido dictados  (29) el trámite que hemos des-
cripto antes es parte del procedimiento aduanero “constitutivo” que
encontramos principalmente en las Secciones III (“Importación”),
IV (“Exportación”), V (“Disposiciones comunes a la importación y
a la exportación”), VI (“Regímenes especiales”) y VII (“Áreas que
no integran el territorio aduanero general”) del Código Aduane-
ro; mientras que el procedimiento aduanero “impugnatorio” que

 (27)  GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA y LOSADA GONZALEZ, obra

antes citada, p. 585.
 (28)  Esta disposición pretendió dar seguridad jurídica al administrado ante
la costumbre que entonces tenía la aduana de notificar al importador o exportador
los dictámenes técnicos que consideraban procedentes ajustes de valor. Estas
notificaciones llevaban a confusión acerca de las consecuencias en caso de no
ser respondidos. La práctica era beneficiosa en la medida en que permitía al
administrado aportar argumentos que la aduana quizás desconocía o no había tenido
en cuenta y que podían incidir en el cambio de criterio antes de la emisión de un
acto de determinación tributaria. Pero era necesario dejar en claro que pese a esa
notificación, el procedimiento no estaba precluido, no sólo por tratarse de una mera
opinión, sino también porque la valoración era sólo uno de los pasos necesarios en
el control del despacho que probablemente no estaba concluido.
 (29)  GORDILLO, AGUSTÍN, Procedimiento y Recursos…, antes citado, v. I, p. 22
1398 El Procedimiento Administrativo...

regula las impugnaciones de los actos administrativos, la repeti-

ción, la defensa contra la imputación de infracciones o delitos y la
ejecución aduanera, así como los recursos que en ellos cupiera, se
ubica en la Sección XIV (“Procedimientos”) del ordenamiento, sin
perjuicio de que el Capítulo I del Título I (arts. 1001 a 1017) abarque
disposiciones comunes tanto a procedimientos “constitutivos” como
“impugnatorios”.
A mediados del siglo veinte la doctrina administrativista clásica
no prestaba mucha atención a los procedimientos administrativos
“constitutivos” o “no contenciosos”  (30), generalmente establecidos
en normas de nivel reglamentario, pese a ser esenciales para deter-
minar la validez y eficacia del acto administrativo. La intervención
del interesado en ese procedimiento es importante para un adecuado
tratamiento de sus derechos.
En 1972 nuestra legislación se vio enriquecida con la sanción
de la LNPA, cuyo espíritu captó la problemática antes mencionada,
contemplando el derecho del administrado a exponer las razones de
sus pretensiones y defensas antes del dictado del acto (art. 1º inciso
f) apartado 1), instaurando el debido proceso adjetivo, con carácter
previo a todo acto administrativo  (31), juridizando mediante normas
con jerarquía de ley los procedimientos tanto “constitutivos” como
“impugnatorios”.

D. Las etapas en el procedimiento operativo clásico en materia

aduanera
La intervención del transportista en el trámite aduanero es menos
intensa por ser un auxiliar del importador o del exportador. Estos, en
cambio, son los titulares de la mercadería y son quienes concentran
el verdadero interés en el destino de ésta. En el caso del importador o
exportador el objeto de la solicitud radica en que la aduana emita un

 (30)  LANGROD, G., El procedimiento..., citado en la precedente nota 16. En ese

trabajo el autor expresa que “la concepción clásica del problema –generalizada p. ej.
en Francia o en Alemania– apunta hacia la idea de que el ´ex ante´ del ´devenir´ del
acto administrativo no es digno del esfuerzo científico del jurista. Este acto es percibido
´ex post´ desde la perspectiva del juez y en la medida en que éste lo considera ilegal y,
por lo tanto pasible de una rectificación ulterior”.
 (31)  COMADIR A, JULIO R., con la colaboración de MONTI, LAUR A,
Procedimientos Administrativos – Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
anotada y comentada, t. I, p. 62, LA LEY, Buenos Aires, 2007.
 Enrique C. Barreira 1399

acto administrativo que autorice la destinación aduanera solicitada

(importación para consumo, importación temporaria, depósito de
almacenamiento, tránsito de importación, exportación definitiva,
exportación temporaria, removido o tránsito de exportación).
Esta parte operativa de la ley aduanera, comprende tanto a las
normas que interrelacionan el camino hacia el objetivo deseado
(procedimiento propiamente dicho) como también a las institu-
ciones de fondo (clasificación, valoración, hecho gravado, deter-
minación tributaria, etcétera), que se hacen más notorias en las
llamadas destinaciones “definitivas” (importación para consumo y
exportación para consumo).
Hay varios pasos tendientes a que la aduana controle que el tra-
tamiento solicitado sea el que legalmente corresponde:
a) solicitud del interesado (art. 217 C.A.), acompañada de una
declaración informativa en la cual se indiquen los elementos de la
mercadería que permitan su clasificación y valoración por el servicio
aduanero (arts. 234 y 332 C.A.);
b) examen preliminar de las características extrínsecas del
pedido a fin de determinar si se encuentran llenados los recaudos
formales exigibles (arts. 240 y 338 C.A.);
c) cotejo de la solicitud con sus documentos complementarios
(arts. 240 y 338 C.A.);
d) ubicación de la mercadería declarada en el sistema armoni-
zado (arts. 241 y 339 C.A.), lo que determinará si está alcanzada por
alguna restricción o prohibición o sujeta a tributos, en cuyo caso
deberán comprobarse los tipos de tributos que le corresponde y la
alícuota correspondiente a cada uno de ellos;
e) determinación del “valor en aduana” de la mercadería declara-
da (arts. 241 y 339 C.A.), según lo que surge del precio y características
de la transacción que arroje la documentación complementaria, a fin
de establecer la base imponible sobre la cual se aplicará la alícuota
de los tributos. De la clasificación y valoración de la mercadería
surgirá, entonces, el tratamiento aduanero (régimen legal) que debe
aplicarse a la mercadería declarada;
f) examen físico de la mercadería (verificación) (arts. 241 y 339
C.A.) para comprobar que lo declarado se corresponde con la realidad;
1400 El Procedimiento Administrativo...

g) control de la liquidación de los tributos correspondientes (arts.

246 y 344 C.A.);
h) pago de los tributos aprobados o rectificados (246 y 344 C.A.); y
i) autorización de la destinación u operación que se pretenda en
relación con la mercadería que, si se tratara de destinaciones de im-
portación o exportación definitiva, consistirán en el “libramiento” de
la mercadería, esto es, la autorización de la entrega de la mercadería
al destino para el cual fue declarada o en otros casos, la autorización
para realizar determinadas operaciones o actos referidos a ellas
(depósito, importación temporaria, tránsitos, etcétera)  (32).
Eso se debe complementar con los procedimientos previstos
para las destinaciones suspensivas, así como también operaciones
comunes a la importación y exportación y regímenes especiales,
tales como:
- importación temporaria (arts. 250 a 277 C.A.) en sus dos mo-
dalidades, de las cuales la de importación temporaria para perfec-
cionamiento industrial posee un régimen especial hoy plasmado
en el decreto 1330/96;
- depósito de almacenamiento (arts. 285 a 295 C.A.); tránsito de
importación (arts. 296 a 320 C.A.);
- exportación temporaria, en sus dos modalidades para su
reexportación en el mismo estado o para perfeccionamiento en el
extranjero (arts. 349 a 373 C.A.);
- tránsito de exportación (arts. 374 a 385 C.A.);
- removido (arts. 386 a 396 C.A.);
- transbordo (arts. 410 a 416 C.A.);
- subasta, destrucción y afectación de la mercadería en rezago,
comisada o abandonada (arts. 417 a 428 C.A.);
- regímenes especiales (arts. 466 a 584 C.A.).

 (32)  Al redactarse el Código Aduanero el pago constituía la culminación

del procedimiento (despacho) pues era el antecedente del acto administrativo
de libramiento que constituye la autorización solicitada en él. Sin embargo, por
decreto 249/91 se dispuso que el pago debía hacerse en forma concomitante con la
presentación de la solicitud de destinación aduanera.
 Enrique C. Barreira 1401

Las disposiciones de estos procedimientos contemplan deberes

y derechos de ambas partes ante supuestos de siniestros, demoras
en el cumplimiento, excepciones a ellos, etcétera, que revisten
suma importancia por los gravosos efectos tanto tributarios como
infraccionales que poseen (especialmente detectables en los arts.
274, 370, 312, 313, 320, 638, 727, 970, 973, 977, 978, 979, 983, 984 y
concordantes C.A.). Estos pasos se realizan con un control (de mayor
o menor intensidad, según el caso) y con algún tipo de inmediatez
del titular de la mercadería. El modo en que los agentes del servicio
aduanero deben cumplirla se encuentra en reglamentaciones que el
Código asignaba al Administrador Nacional de Aduanas en el art. 23
inc. i) C.A. y que el DNU 618/97 atribuyó al Administrador Federal
de Ingresos Públicos o al Director General de Aduanas a través de
los arts. 7°, 8° y 9° ap. 2 inc. a) última parte.

E. La conveniencia de que las prerrogativas de la administra-

ción y los derechos de los administrados surjan de la ley

Desde el momento en que la mercadería del administrado queda

en poder de la Aduana y éste padece su indisponibilidad hasta cum-
plir con los requisitos que la administración le exige, aquél entra en
una zona de incertidumbre sobre la índole e intensidad de lo que se
le va a requerir, así como los medios de convicción que deba aportar,
el tiempo que ello insumirá y los posibles argumentos a emplear para
evitar demoras o inconvenientes que impidan disponer nuevamente
de su mercadería para continuar su actividad comercial.
Las Ordenanzas de Aduana, así como el Código Aduanero de
1981, tuvieron en cuenta que la mejor manera de garantizar los
derechos individuales de los importadores y exportadores, era es-
tablecer un procedimiento claro que posibilitara el respeto de sus
derechos a través de pautas normativas sustanciales ubicada en la
propia ley, dejando para la reglamentación los recaudos formales
siempre que no contradijeran o fueran incompatibles con dichas
pautas y principios asentados en aquélla.
La tenencia de la mercadería por la aduana, que hace las veces
de “rehén” para exigir sus pretensiones, y la urgencia en liberarla
por el interesado, hace de esta situación un ambiente propicio para
el abuso del mal funcionario. Abuso que debe combatirse con la
exigencia del apego a la ley. Para ello el administrado debe contar
1402 El Procedimiento Administrativo...

con las herramientas necesarias para que la ley se cumpla. En el

caso del Código Aduanero, con el fin de juridizar el procedimien-
to, se concibió un sistema con dos pilares maestros. Por un lado la
impugnación con carácter suspensivo (art. 1058 C.A.) y por el otro
el régimen de garantía para posibilitar el retiro de la mercadería de
la aduana durante la sustanciación de la controversia (art. 453 C.A.)
evitando así una suerte de apremio ilegal. Lamentablemente este
sistema ha sido minado por el afán de cobro fiscal aun a costa del
derecho de defensa del administrado  (33).
En la importación se prevén los recaudos de la presentación de la
mercadería ante la aduana, los tiempos necesarios para hacerlo, la ne-
cesidad de los recaudos de la descarga, las posibilidades del despacho a
plaza, su permanencia a bordo, el retorno al exterior o su sometimiento
a otras destinaciones según el tipo de mercadería, la oportunidad para
desistir de la destinación solicitada por el importador o exportador, los
efectos de la declaración aduanera, la posibilidad de pedir el examen
físico de la mercadería importada antes de presentar la declaración,
fijación de plazos para que la aduana cumpla sus funciones, la res-
ponsabilidad por el ingreso, permanencia y exportaciones así como
también en los tránsitos, etcétera.
Se suele sostener que los derechos y obligaciones que surgen de
cada uno de esos actos deben provenir de un reglamento porque
éste puede entrar más de lleno en detalles en los cuales la ley no se
debería introducir. Esta es una verdad a medias porque, so pretexto
de reglamentar, la autoridad reglamentaria tiene una natural tenden-
cia a acotar al máximo el margen de maniobra que la ley le otorga
al administrado, sobre todo si la función atribuida a la autoridad
reglamentaria es contrapuesta a los intereses de los administrados,
como lo es cuando es encargada de recaudar tributos. Pero su im-
portancia resulta indiscutible ni bien se advierte las consecuencias
penales para los operadores que incumplen los deberes. De allí la
necesidad de la mayor estabilidad que otorga la ley formal  (34).

 (33)  Volvemos sobre este tema en el Capítulo VII. Para un mayor desarrollo de
este tema, ver: BARREIRA, ENRIQUE C., Reformas al Código Aduanero introducidas
por la ley 25.986, cap. III ps. 1037 y sigtes., revista Jurisprudencia Argentina, 2005-II.
 (34)  BARREIRA, ENRIQUE C., Sistema y Metodología del Código Aduanero
Argentino, p. 27 y su nota 16, en la obra colectiva “Estudios de Derecho Aduanero
- Homenaje a los treinta años del Código Aduanero”, bajo la coordinación de Juan
Patricio Cotter, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.
 Enrique C. Barreira 1403

Un aduanerista uruguayo, con quien trabajé en una comisión en-

cargada de redactar una normativa aduanera de orden regional, ponía
de resalto que mientras el Código Aduanero argentino regula las desti-
naciones y regímenes aduaneros, el Código Aduanero uruguayo suele
dar el concepto de cada instituto, delegando en la reglamentación los
requisitos para su funcionamiento. En esa oportunidad le expresé que
ello se basaba en la creencia de que, desde que se solicitaba una autori-
zación para el régimen aduanero con internación de la mercadería en
zona primaria aduanera, el importador o exportador se encontraba en
una situación de inferioridad pues, hallándose pendiente la decisión
aduanera hasta que se culmine el trámite aduanero, se disminuye su
derecho de propiedad sobre la mercadería y se corre el riesgo probable
de incurrir en sobrecostos de imposible previsión, no ya por la suerte
de una decisión adversa a sus derechos sino porque, aun cuando
ella fuera favorable, la demora en poder disponer de su mercadería
retenida por la aduana compromete no sólo el cumplimiento de sus
compromisos comerciales en el país y en el exterior, sino que altera la
ecuación económica del negocio. Esta situación de vulnerabilidad re-
quiere de la protección de la ley para evitar presiones indebidas. Años
más tarde, recordando aquellas conversaciones mi amigo comentó
que al cambiar la administración aduanera en su país, los nuevos
funcionarios habían agravado, innecesaria e irrazonablemente, los
deberes y cargas de los administrados por vía reglamentaria, reco-
nociendo que el sistema legal de nuestro país gozaba entonces, de la
ventaja de que tanto las instituciones como las pautas que fijan los
límites a las prerrogativas de los funcionarios estaban en gran parte
fijados de antemano en la propia ley de fondo que éstos no podían
cercenar, acotando sus facultades de reglamentación.
Es que, si el objeto del procedimiento aduanero es garantizar
la corrección del acto administrativo, que es su resultante  (35),
en lo que a garantía del administrado se refiere es la ley la norma
jerárquica encargada de reconocerla. Ello porque el dominio de la
ley siempre se debe sentir cuando se hallan en juego los derechos
individuales  (36).

 (35)  GARRIDO FALLA, PALOMAR OLMEDA y LOSADA GONZALEZ, obra antes

citada, v. I, p. 620.
 (36)  HAURIOU, MAURICE (Précis de Droit Administratif et de Droit Public
Général, p. 461, 11° ed., Recueil Sirey, Paris, 1927) expresa que es y debe ser del
dominio de la ley toda condición nueva impuesta al ejercicio de una libertad y toda
1404 El Procedimiento Administrativo...

Ello no significa que la ley deba entrar en pormenores tales como

instrucciones a los agentes públicos sobre cómo actuar en cada caso,
así como tampoco las tareas de cada oficina deben estar orientadas
a esos fines, pero sí dar pautas claras que permitan delinear los de-
rechos y deberes del administrado en las etapas de sustanciación de
los trámites. Decía Hauriou que los derechos subjetivos consagrados
por la ley son más estables, más meditados, más definitivos que los
consagrados por un reglamento; por lo que se comprende, no sólo
porque el reglamento que consagra un derecho puede ser modifi-
cado o revocado más fácilmente que la ley, sino también porque los
derechos subjetivos consagrados por la ley son naturalmente per-
petuos pues la ley está destinada a regir definitivamente, mientras
que los derechos subjetivos consagrados por un reglamento son
naturalmente cambiantes y provisorios  (37).
Contra esa sana doctrina conspira, sin embargo, la tendencia
actual a adoptar textos breves aun en desmedro de las garantías del
administrado, tal como sucede con el proyecto del Código Aduanero
Mercosur aprobado por la Decisión 27/2010 del Consejo Mercado Co-
mún del Mercosur de agosto de 2010, que despliega un escandaloso
sistema de delegación en las instituciones aduaneras, no reparando
siquiera en el hecho de que entre ellas ha incluido las que admiten la
fijación de tributos, transgrediendo lo que ni siquiera es permitido
dentro del ámbito nacional  (38). Esta es la normativa que el Poder
Ejecutivo propone para reemplazar al Código Aduanero actual.

organización del Estado importante para la garantía de una libertad (… est et doit
être du domaine de la loi toute condition nouvelle imposée à l´exercice d´une liberté et
toute organisation de l´Etat importante pour la garantie d´une liberté)
 (37)  HAURIOU, MAURICE, antes citado, p. 460, n. 1 (“La seule différence qu´on
pourra relever, c´est que les droits subjectifs consacrés par la loi seront plus stables,
plus acquis, plus définitifs que ceux consacrés par un simple règlement. Et il ne faut
pas entendre par là simplement que le règlement qui a consacré le droit peut être, en
la forme, plus facilement modifié ou rapporté que la loi; il faut entendre aussi que les
droits subjectifs consacrés par la loi son naturellement perpétuels parce que la loi es
naturellement définitive, tandis que les droits subjectifs, consacrés par un règlement
sont naturellement révocables parce que le règlement est naturellement provisoire…”).
 (38)  Sobre las facultades de delegación del proyecto del Código Aduanero
Mercosur y su incompatibilidad con nuestra Constitución Nacional remitimos a
nuestro trabajo “Aspectos institucionales que presenta el Código Aduanero Mercosur
(Decisión CMC 27/2010)”, p. 3, revista Guía Práctica, Nº 178, diciembre 2010. Sobre
estas y otras observaciones relacionadas con este proyecto, ver: BASALDÚA,
RICARDO, El Código Aduanero Mercosur: territorio aduanero y mercadería, p. 3,
revista Guía Práctica del Comercio Exterior, Nº 174 octubre de 2010; del mismo autor
 Enrique C. Barreira 1405

F. La tentación de la administración por deslizarse en el plano

inclinado del poder
La reglamentación no se agota en instrucciones impartidas a los
funcionarios, sino que determina también deberes impuestos a los
administrados (ex art. 23 inciso i) C.A. sustituido por el art. 7° del
D.N.U. 618/97). Esta es una zona gris entre la facultad de reglamen-
tación y un indebido ejercicio legislativo, generando peligro para la
seguridad jurídica de los administrados. Fue por dicha razón que
el Código Aduanero prohibió que el Administrador Nacional de
Aduanas pudiera delegar esas facultades en funcionarios inferio-
res y dispuso que debía dar cuenta inmediata de esas medidas a su
superior con rango político (arts. 23 inciso i) y 24 C.A.). Esta medida
fue dejada sin efecto por el D.N.U. 618/97 en cuyo art. 4°, párrafo
noveno, faculta la delegación de cualquiera de las funciones del
Administrador Federal de Ingresos Públicos en forma irrestricta
hasta las jefaturas de las unidades.
Esta es la zona en la cual, por vía de reglamentación, los funcio-
narios se deslizan hacia la usurpación de las funciones conferidas al
Congreso por el art. 75 inciso 1° de nuestra Constitución Nacional,
estableciendo cargas o requisitos que la ley no ha considerado ne-
cesario contemplar cuando ha regulado la cuestión. En los últimos
tiempos hemos presenciado el dictado de resoluciones que bajo la
máscara de una reglamentación, establecieron requisitos adicionales
a los previstos en la ley de fondo, con lo cual alteraron las institucio-
nes legisladas y afectaron derechos subjetivos  (39). En la medida en

Código Aduanero del Mercosur: los derechos de exportación y la necesidad de reparar

una notoria incongruencia, p. 3, revista Guía Práctica, Nº 177, noviembre-diciembre de
2010; BARREIRA, ENRIQUE C., El Código Aduanero Mercosur aprobado por Decisión
(CMC) Nº 27/2010, p. 100, Revista IDEA, Año XXXIII, Nº 253 septiembre- octubre
2010; MUIÑO, GERMÁN, Código Aduanero Mercosur: algunas observaciones de orden
constitucional, revista El Derecho, del 29/04/2011 (ED 242); COTTER, JUAN P. (h),
Mercosur: Reflexiones en torno al nuevo Código Aduanero aprobado por la Decisión
27/10 del CMC, revista El Derecho, del 13/10/2011.
 (39)  Por vía de ejemplo mencionamos, en materia de importación, la Resolución
General de la AFIP 3252 del año 2012 y sus complementarias que establecieron la
obligatoriedad de que los importadores, en forma previa a los trámites que deben
realizar para una importación, deban presentar una “Declaración Jurada Anticipada
de Importación” (DJAI) sin la cual los trámites establecidos por la ley de fondo no se
pueden realizar. Ello implicó en la práctica la modificación del régimen instaurado
por el Código Aduanero, instaurando en el ordenamiento argentino de una licencia
necesaria para superar una prohibición de importación sin ley, establecida por la
1406 El Procedimiento Administrativo...

que la ley se ha ocupado de determinada materia estableciendo un

sistema de normas armonizadas entre sí e inescindibles (que es lo
que caracteriza a un Código), debe entenderse que ha querido excluir
otras disposiciones que la ley no contemplaba  (40).
Algunas de las reglamentaciones aduaneras referidas a los trá-
mites del despacho en tema de determinaciones y comprobaciones
del valor, origen, estado u otras características de la mercadería
constituyen verdaderos procedimientos especiales, en los cuales
figuran exigencias a los administrados tales como plazos exiguos
para acreditar la veracidad del valor puesto en duda, con carácter
perentorio, limitación de las pruebas de que pueda valerse el ad-
ministrado y extensión de los tiempos que se toma la aduana para
resolver que comprometen los derechos del particular.
No desconocemos la necesidad de las normas reglamentarias
a los fines de instruir a los órganos de la administración sobre la
manera de cumplir la ley. Éstas son necesarias y hasta pueden ser
beneficiosas para el comercio cuando son estructuradas sobre una
base de buena fe y ánimo constructivo, pero en atención a la ten-
dencia de la administración a dejarse deslizar por el plano inclinado
de su poder atribuyéndose facultades que cercenan derechos de los
administrados, es conveniente que, en la mayor medida de lo posible
se establezcan claras pautas a nivel legal que dejen poco espacio a
innovaciones con vocación de ley.
Es en estas zonas que a los fines aduaneros revisten suma im-
portancia los principios tuitivos de los derechos del administrado

propia cabeza del servicio aduanero que, como sabemos, no está encargado de fijar
la política comercial internacional, sino de ejecutar la que establecen los órganos
constitucionalmente competentes. Remitimos a nuestra nota publicada en la Sección
5ª (Comercio Exterior) del diario “La Nación” del 5/03/2012 y “La Declaración Jurada
Anticipada de Importación”, estudio publicado en el diario informático “El Dial”
(www.eldial.com) del 16/03/2012. En materia de exportación, también a modo de
ejemplo, nos remitimos a la Resolución 543/2008 de la entonces ONCCA, mediante
la cual ésta convirtió la Declaración Jurada de Ventas al Exterior establecida por la
ley 21.453 en materia agrícola, en una licencia previa para autorizar la exportación,
convirtiéndola en exportación prohibida salvo permiso de ese organismo. De esa
manera, se restringió el derecho de comerciar por vía de normas dictadas por dos
entes autárquicos.
 (40)  CSJN, caso “Eduardo Sojo”, 22/09/1887, Fallos 32:125 y sigtes. Allí se expresó
que “Es principio inconcuso en esta materia, que una disposición legal para casos
determinados implica la exclusión de los demás, porque de otro modo la disposición
sería inútil como decía Story”.
 Enrique C. Barreira 1407

consagrados en la LNPA y su decreto reglamentario, que permiten

restringir la discrecionalidad en los procedimientos “constitutivos”
establecidos por vía reglamentaria.

G. Características del acto de la aduana que autoriza la desti-

nación u operación solicitada por el particular

El procedimiento “constitutivo” aduanero comienza, como

dijimos, con una solicitud que lleva anexa una declaración con las
características de la mercadería y de la operación subyacente, permi-
tiendo la debida clasificación y valoración de la mercadería por parte
de la aduana, que son elementos imprescindibles para determinar las
eventuales restricciones y tributos a los que se encuentra sometida.
La falta de veracidad y exactitud de esta declaración puede acarrear
consecuencias infraccionales (art. 954 y concordantes C.A.).
El importador o el exportador exterioriza su voluntad mediante
la solicitud y tramita el procedimiento, a través del cual los agentes
aduaneros constatarán la inexistencia de obstáculos legales y que se
reúnan los requisitos que la ley exige para conceder la autorización
que, si fuere del caso, incluirán el pago de los tributos que gravaren
la importación o exportación. Constatados esos recaudos la aduana
emitirá el acto concediendo el régimen peticionado.
Si la importación o exportación peticionada fuere de carácter
definitivo, es decir para que la mercadería introducida o extraída,
según el caso, pueda permanecer por tiempo indeterminado en el
territorio aduanero o fuera de él, respectivamente, serán de aplica-
ción los derechos de importación o de exportación vigentes y el acto
solicitado consistirá en el “libramiento” de la mercadería, esto es,
en el acto administrativo que autorice su retiro (arts. 231 y 330 del
Código Aduanero).
La concesión del régimen solicitado reconoce su necesidad en
que el titular de la mercadería debe ingresarla en zona aduanera
(aduanamiento) y que desde ese momento se relativizan sus dere-
chos a la disponibilidad sobre ella durante el tiempo que transcurra
hasta la finalización del trámite aduanero que culmina con su retiro
(desaduanamiento). Esto es quizás lo que marca la característica más
destacada de la relación jurídica aduanera. Hasta que la mercadería
pueda ser retirada de la aduana mediante el acto de libramiento
(desaduanamiento), ella se convierte en una prenda genérica por
1408 El Procedimiento Administrativo...

los créditos que la aduana pudiera tener en relación con el deudor

garante o responsable (arts. 7°, 8°, 9°, 1122, 1125 y concordantes del
Código Aduanero)  (41).
El art. 789 del Código Aduanero condiciona el libramiento al
pago de la obligación tributaria. Pero éste no es el único condiciona-
miento. Va de suyo que la mercadería no puede ser librada durante
el trámite del despacho si lo que debe comprobarse es que ella no
está sujeta a una prohibición a la importación al territorio aduanero.
En ese caso el libramiento tampoco podrá ser concedido.
Como vemos, el acto administrativo que emite la aduana autori-
zando el régimen aduanero solicitado por el importador o exportador
es la resultante de un procedimiento compuesto de múltiples pasos
cuya complejidad pone de relieve la importancia del despachante
de aduana como representante y asesor técnico de los particulares
involucrados  (42).
La solicitud es un simple acto voluntario lícito que genera el
procedimiento tendiente a la obtención del acto administrativo
de autorización. En él, la petición reviste fundamental importan-
cia ya que según la destinación o régimen allí solicitado, varía el
procedimiento administrativo en cuestión, así como también los
deberes a que van a estar sometidos tanto el administrado como el
propio servicio aduanero  (43). El acto administrativo que concede
el régimen pedido es bilateral en su formación, pues la voluntad de
la administración es impulsada por la previa exteriorización de la
voluntad del administrado peticionante, aunque es susceptible de
surtir efectos unilaterales  (44).

 (41)  BARREIRA, ENRIQUE C., Preferencias aduaneras (Parte Primera):

Privilegios aduaneros y derecho de retención, cap. III, revista Jurisprudencia Argentina,
Fasciculo11, 15/09/2010 y Revista de Estudios Aduaneros, p. 71, órgano del Instituto
Argentino de Estudios Aduaneros, Nº 20, 2010.
 (42)  VIDAL ALBARRACÍN, HÉCTOR G., VIDAL ALBARRACÍN, GUILLERMO,
SLUMAN, JUAN, La responsabilidad del despachante de aduana, ps. 34 a 39, Ediciones
Iara y Guía Práctica, Buenos Aires, 2009.
 (43)  BARREIRA, ENRIQUE C., Código Aduanero – Comentarios, antecedentes y
concordancias, t. II-A, p. 203 y sigtes. y nota 15, Abeledo Perrot, 1986 y La solicitud…,
antes citada, pto. III-II, p. 122 y sigtes.
 (44)  MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 1966,
§ 384, p. 229, Abeledo Perrot, los califica como actos administrativos bilaterales “en
su formación”, a fin de no confundirlos con los contratos que son también bilaterales
en sus efectos, mientras que los efectos de estos últimos pueden ser unilaterales.
 Enrique C. Barreira 1409

En la relación jurídica aduanera la prestación aduanera principal

es el deber que tiene el sujeto obligado (importador o exportador o
auxiliar de ellos) de solicitar al Estado (aduana) autorización previa
para afectar la mercadería a determinada situación aduanera, lo
que está supeditado a ciertos recaudos previos. Pero hallándose
reglado el trámite y los recaudos para otorgar la autorización, si el
administrado cumple con ellos (y salvo que ella estuviera prohibi-
da), el servicio aduanero pasará a ser sujeto obligado a conceder la
autorización solicitada  (45). No depende de su voluntad el admitir
o no la solicitud de destinación aduanera que el interesado presen-
ta, pues, el agente público tiene el deber de ejercer su competencia
siempre que el interés público así lo exija  (46).
Si bien la regla es que el despacho de la mercadería sea impulsa-
do por el administrado, no siempre es así. Cuando se desconoce el
titular de la mercadería o éste no se presentara ante las citaciones
que se le cursaren, la ley admite que sea el servicio aduanero quien la
despache “de oficio” (arts. 417 a 452 C.A.) mediante un procedimiento
que, esmerándose en respetar la garantía de la propiedad, ordena
una destinación aduanera que, en estos casos, deberá consistir en
una importación o exportación definitiva (arts. 419, 420 y 442 del
Código Aduanero). De tal manera se procura disminuir la produc-
ción de posibles hechos ilícitos, descongestionando los depósitos

GORDILLO, AGUSTÍN en su Tratado de Derecho Administrativo, t. III, ps. IV-33 y IV-

34, notas 11-2 y 11-3, Ediciones Macchi, 1979, los califica como actos administrativos
“necesitados de una voluntad concurrente” (con cita de OTTO MAYER, ERNST
FORSTHOFF y GEORG JELLINEK) y considera que surgiendo del acto deberes a
cargo de ambas partes, no es dable considerar que sólo genera efectos unilaterales.
LINARES, JUAN FRANCISCO, Fundamentos de Derecho Administrativo, p. 202,
Astrea, Buenos Aires, 1975, al tratar este tema considera que la presentación de la
solicitud por el administrado no constituye una obligación sino una mera “carga” del
beneficiario. GARCIA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN,
Curso de Derecho Administrativo, t. II, 1998, p. 94, Civitas, Madrid, expresan que
se trata de actos que requieren la cooperación de los interesados a quienes van
dirigidos, los que instan la actividad de la administración que ésta, de otro modo,
tendría vedado realizar.
 (45)  Son normas “de relación”, por oposición a las normas “de organización”,
pues imponen deberes a los particulares pero también les generan derechos
subjetivos (LINARES, JUAN F., Derecho Administrativo, antes citado, § 48, p. 62).
 (46)  JEZE, GASTON, Principios generales del Derecho Administrativo, t. III, libro
V, cap. III, sec. IV, p. 189, traducción de Julio San Millán Almagro, Depalma, Buenos
Aires; LINARES, JUAN F., Derecho Administrativo, antes citado, § 198, p. 226. Art. 3°
de la LNPA.
1410 El Procedimiento Administrativo...

de mercadería no declarada (ver lo que al respecto se expresa en el

Capítulo VII).

V. El procedimiento aduanero impugnatorio

(contencioso) y su metodología en el C.A.
El procedimiento impugnatorio es el más conocido en materia
aduanera y ha generado importantes comentarios en la doctrina
especializada, lo que nos permite obviar detalles que excederían el
objetivo de este trabajo, bastando para ello abordar su metodología
de exposición con indicación de su contenido, sin perjuicio de que en
el Capítulo VII nos aboquemos a ver la relación de sus disposiciones
con los principios y reglas de LNPA.
La Sección XIV del Código Aduanero (ley 22.415) se refiere a los
procedimientos en general dividiéndola en tres títulos:
a) El Título I - “Disposiciones Generales” y contiene tres capítulos:
a-1) el Capítulo Primero: “Disposiciones comunes a todos los
procedimientos ante el servicio aduanero” (arts. 1001 a 1017 C.A.);
a-2) el Capítulo Segundo: “Jurisdicción y Competencia” (arts.
1018 a 1029 C.A.); y
a-3) el Capítulo Tercero: “Disposiciones especiales para los pro-
cedimientos de impugnación, repetición y por infracciones” (arts.
1030 a 1052 C.A.).
b) El Título II - “Procedimientos Especiales”, se refiere a los tres
procedimientos antes mencionados así como también al procedi-
miento para los delitos y el procedimiento de ejecución, dedicándole
un capítulo a cada uno de ellos.
c) El Título III: “Recursos”.
La ubicación de las normas ha seguido el orden en el cual natu-
ralmente se van sucediendo las instituciones en el tiempo. Esa es
la razón por la cual los recursos se encuentran luego de tratar los
procedimientos especiales a los cuales ellos dan lugar. Los puntos
básicos y generales del procedimiento constitutivo, de orden ope-
rativo, son objeto del Capítulo I del Título II.
El Capítulo Primero del Título I se refiere a las “Disposiciones
comunes a todos los procedimientos ante el servicio aduanero”
 Enrique C. Barreira 1411

(arts. 1001 a 1017). Lo que hemos comentado antes sobre la diferente

finalidad a las cuales apuntan los procedimientos “constitutivos” e
“impugnatorios” nos permite apreciar la razón de la ubicación del
Capítulo Primero del Título I relativo a las “Disposiciones comunes
a todos los procedimientos ante el servicio aduanero”.
Sobre él la Exposición de Motivos del Código Aduanero expresa:
“Como su propio título lo indica, las disposiciones de este capítulo no
sólo se aplican a los procedimientos de carácter contradictorio sino a
todos aquellos que se cumplen ante el servicio aduanero incluyendo
los de carácter operativo”. Consecuentemente, los arts. 1001 a 1017
C.A. son aplicables no sólo a los procedimientos “impugnatorios”
(contenciosos), sino también a los procedimientos “constitutivos”
(no contenciosos) entre los cuales, como hemos visto, se encuentran
principalmente los operativos.
Quizás no se le ha prestado suficiente atención a esta caracte-
rística del Capítulo Primero, lo que ha motivado críticas relativas
a que el Capítulo II, del Título I (arts. 1018 a 1029 C.A.) referido a la
jurisdicción y competencia se encontraría “embretado” entre las
disposiciones comunes a todos los procedimientos ante el servicio
aduanero (Capítulo I), y las Disposiciones Especiales para los pro-
cedimientos de impugnación, de repetición y para las infracciones
(Capítulo III)  (47).
Las normas del Capítulo Primero referidas a la obligación de
constituir domicilio, las consecuencias de no haberlo hecho o que
el constituido no existiere o hubiere desaparecido, el carácter pe-
rentorio de los plazos, el modo de computarlos, las presentaciones
que no pueden realizarse dentro de horario hábil por haber cerrado
las oficinas, la habilitación de días y horas para cumplir actuacio-
nes o diligencias, los actos que deben ser notificados, los modos de
notificación y las formalidades de esta última así como también la
aplicación supletoria de la LNPA o, en su caso, del Código Procesal
Penal son reglas que rigen también para los procedimientos “cons-
titutivos” (no contenciosos). No obstante, las normas previstas en
el Capítulo Tercero, son específicamente relevantes para los proce-

 (47)  ABARCA, ALFREDO ERNESTO, Procedimientos Aduaneros, p. 24, Editorial

Universidad, Buenos Aires, 1999. En igual sentido, adhiriendo al primero: LASCANO,
JULIO CARLOS, en su libro Procedimientos Aduaneros, p. 46-47, Librería Editorial
Omar D. Buyatti, Buenos Aires, 2011.
1412 El Procedimiento Administrativo...

dimientos “impugnatorios” y especialmente los denominados de

“impugnación”, “repetición” y “para las infracciones”.
En cuanto a los procedimientos “impugnatorios”, el Capítulo
Segundo del Título I se refiere a la “Jurisdicción y competencia”
(arts. 1018 a 1029). Su ubicación se explica porque, finalizado el trata-
miento para la totalidad de las normas relativas a los procedimientos
aduaneros y dándose comienzo a las referidas a los procedimien-
tos impugnatorios, parece razonable que sean tratados en primer
término los órganos que van a conocer en dichos procedimientos
y recién luego se atiendan las reglas generales exclusivas de esos
procedimientos, siendo que más adelante se abordará el tratamiento
individualizado de cada uno de ellos.
El Capítulo Tercero del Título I se refiere a las “Disposiciones es-
peciales para los procedimientos de impugnación, repetición y por
infracciones” (arts. 1030 a 1052 C.A.). Se refiere a las disposiciones
generales de los tres procedimientos de mayor importancia en esta
Sección. Se tratan aquí cuestiones que son comunes a todos ellos y
que hubiera sido innecesario repetir, con el añadido de que no hu-
biera sido conveniente en estas materias que hubieran podido haber
disparidades de criterio entre uno y otro procedimiento.
Sus disposiciones se refieren a la representación en el procedi-
miento, el modo de contar los plazos procesales, la extensión de los
plazos por razón de la distancia, los actos que deben ser notificados
por alguno de los métodos dispuestos en el art. 1013, las cargas de la
prueba, la obligación de dictamen jurídico previo a la decisión final
(art. 1040 C.A.), la aclaratoria y su efecto suspensivo (art. 1041 C.A.) y
la exención del pago del almacenaje de la mercadería objeto de litigio
en caso de que el administrado resultare absuelto, sobreseído o la
denuncia a su respecto fuera desestimada (art. 1042 C.A.).
Este Capítulo también trata de los incidentes que teniendo re-
lación con el objeto principal de la controversia, no tuvieran otro
procedimiento especial (arts. 1043 a 1049), así como las nulidades del
procedimiento (arts. 1050 a 1052) cuyas normas siguen las aguas del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN).
En relación con el Capítulo III se ha criticado que los importantes
institutos que trata se limiten solamente a los procedimientos de
“impugnación”, “de repetición” y “para las infracciones”, habiéndose
podido aplicarse a los procedimientos restantes (para los delitos y
 Enrique C. Barreira 1413

de ejecución), exceptuando algunos casos particulares como el de

la personería  (48). La explicación de esta metodología obedece, sin
embargo, a que las disposiciones allí tratadas no son de aplicación
a los otros dos procedimientos previstos en materia administrativa
aduanera, pues los procedimientos “para los delitos” se encuentran
específicamente previstos en el Código Procesal Penal; y el proce-
dimiento “de ejecución” contempla dos fases:
a) la que se refiere a las medidas que debe adoptar la aduana en
relación con la mercadería del deudor que se encontrare en zona
primaria aduanera (ejecución administrativa) cuyo contenido im-
pugnatorio es inexistente, pues la decisión ya se encuentra “ejecu-
toriada” (art. 1122 C.A.); y
b) la ejecución en sede judicial que remiten a otras normas ajenas
al Código Aduanero, pues originariamente remitía a las normas del
CPCCN para las ejecuciones fiscales y, con la modificación de la ley
26.069 al art. 1126 C.A., remite ahora a la ley 11.683, siendo aquél
aplicable supletoriamente.
También se ha cuestionado que se haya introducido en el Capítulo
III, el recurso de aclaratoria previsto en el art. 1041 C.A., limitándolo
solamente a los antes mencionados tres procedimientos, expresando
que hubiera sido de buena técnica haberlo llevado al Título III que es
el específico para tratar los recursos. La explicación a esa inquietud
es que la aclaratoria no parece cumplir con los recaudos caracterís-
ticos de un “recurso”, pues no pretende, en realidad, un cambio de la
decisión emitida, ni tampoco pretende modificar sus fundamentos
que, son los elementos que hacen a la esencia del decisorio  (49). Sólo
completa o aclara aspectos accidentales u omisiones que no hacen
a la esencia misma de la decisión principal, pues recordemos que
el funcionario tiene vedado sustituirla o modificarla (art. 1041 C.A.,
primer párrafo).
Por último se ha expresado que los incidentes (arts. 1043 a 1049
C.A.) y las nulidades de procedimientos (arts. 1050 a 1052 C.A.) inclui-
dos en el Capítulo III de las “Disposiciones para los procedimientos
de impugnación, repetición y por infracciones” deberían haber sido

 (48)  ABARCA, ALFREDO E., obra y lugar citados en la anterior nota 47.
 (49)  FALCÓN, ENRIQUE M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Anotado, Concordado y Comentado, t. II, p. 162, n° 166.9.2, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1983.
1414 El Procedimiento Administrativo...

ubicados en un nuevo capítulo o haber incluido esas normas en el

Capítulo I en la idea que tanto las nulidades como los incidentes
son de aplicación para cualquier proceso o trámite aduanero  (50).
La razón para ello fue que se consideró que sólo son de aplicación
en los procedimientos impugnatorios (contenciosos) que tienen es-
tructurados un procedimiento específico dentro del cual es posible
que nazca la incidencia correspondiente y que las nulidades produ-
cidas durante el proceso y antes del dictado de la decisión final, se
dirimen a través de la vía del incidente. De aceptarse este punto de
vista no parecería apropiado incluirlos en el Capítulo I que abarca
procedimientos que no son exclusivamente impugnatorios.
El Título II se refiere a los “Procedimientos especiales” (im-
pugnación, de repetición, para las infracciones, para los delitos y
de ejecución). En el Capítulo Primero se trata el “rocedimiento de
impugnación” (arts. 1053 a 1067). Si bien, como hemos visto, a los
procedimientos en los cuales hay controversias entre el adminis-
trado y la administración se los designa globalmente como “im-
pugnatorios” (contenciosos), no debe llevarnos a confusión con la
denominación que se le da a este procedimiento de impugnación.
Éste posee la característica de una acción de impugnación del acto
en sí mismo usualmente basado en su invalidez. Si bien esa carac-
terística se puede predicar de los supuestos previstos en los incisos
a) a e) del art. 1053, el contemplado en el inciso f) sale de esa pauta,
al permitir por esta vía la impugnación residual de actos que fueran
susceptibles de afectar derechos subjetivos o intereses legítimos de
los administrados, no contemplados en otros procedimientos y que
por lo tanto exceden el ámbito de causal anulatoria.
En el Capítulo Segundo se trata el “procedimiento de repetición”
(arts. 1068 a 1079). Éste tiene su origen y fundamento, como ha di-
cho nuestra Corte Suprema, en el principio jurídico y moral de que
nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otros, regla ética de
proyección patrimonial que no sólo alcanza a los particulares sino
también al Estado, pues una solución contraria conllevaría no sólo
al enriquecimiento sin causa del Estado Nacional, que se vería bene-
ficiado con un porcentual de tributos que no le corresponde percibir
(CSJN, Fallos 297:500 entre otros), sino además, a un incumplimiento
liso y llano de las normas aduaneras (CSJN, Fallos 326:3308).

 (50)  ABARCA, ALFREDO E., obra y lugar citados en la anterior nota 47.
 Enrique C. Barreira 1415

En el Capítulo Tercero se trata el “procedimiento para las infrac-

ciones” (arts. 1080 a 1117) que es el de mayor prosapia en materia
aduanera, y en el Capítulo Cuarto se trata el “procedimiento para
los delitos” (arts. 1118 a 1121), el cual se remite básicamente a lo
establecidos en el Código Procesal Penal.
En el Capítulo Quinto se trata el “procedimiento de ejecución”
(arts. 1122 a 1128), el cual contempla dos fases: la que se refiere a las
medidas que debe adoptar la aduana en relación con la mercadería
del deudor que se encontrare en zona primaria aduanera (ejecución
administrativa) y la de ejecución judicial que remite a la ley 11.683
con aplicación supletoria de lo dispuesto en el Código de Procedi-
mientos en lo Civil y Comercial de la Nación.

VI. La recepción de los principios de la LNPA

en el procedimiento aduanero

Los objetivos del procedimiento administrativo son, por una

parte, preservar los derechos del administrado contra los excesos
del poder administrador y, por la otra, que la administración cuente
con una importante herramienta para el control de legalidad. Para
que este sistema funcione con eficiencia es necesario que sea rápido,
sencillo y eficaz.
El Código Aduanero argentino ha tenido en cuenta este criterio
apuntalando la misión que, a un nivel más amplio, desarrolla la
LNPA en el ordenamiento nacional y cuyas exteriorizaciones men-
cionamos en los siguientes párrafos. A ese fin ordenaremos la ex-
posición sobre la base de las siguientes líneas directrices: en primer
lugar nos ocuparemos de los principios que le otorgan eficiencia; esto
es de celeridad, economía, sencillez y eficacia; en segundo lugar nos
referiremos al principio del debido proceso adjetivo que atiende a
preservar la garantía constitucional de defensa en juicio y por último
nos referiremos a la legalidad objetiva y la buena fe administrativa.

A. Celeridad, economía, sencillez y eficacia

Estas cuatro características se encuentran íntimamente relacio-
nadas. El principio de celeridad implica que todo procedimiento
debe tramitarse dentro de un plazo razonable, para lo cual son
funcionales la economía procesal y la sencillez del procedimiento,
siendo su resultante la eficacia.
1416 El Procedimiento Administrativo...

Tal mandato se desprende de la Declaración Americana de los

Derechos y los Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) cuyo art. 18
expresa que la persona que concurra a los tribunales a hacer valer
sus derechos debe disponer “de un procedimiento sencillo y breve” a
fin de ampararla contra actos de autoridad que violen sus derechos
fundamentales, lo que se encuentra reforzado por su art. 24 según
el cual toda persona tiene derecho de presentar peticiones y obtener
“pronta resolución”. Por su parte el art. 8° del Pacto de San José de
Costa Rica de 1969 expresa que toda persona tiene derecho a ser oída
con las debidas garantías y dentro de un “plazo razonable” por un
tribunal independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley en la sustanciación no sólo de actuaciones penales sino también
para la determinación de sus derechos y obligaciones de cualquier
otro carácter (civil, laboral, fiscal, etc.). Estas normas forman parte
de nuestra Constitución Nacional tal como lo dispone el art. 75, inc.
22 de la misma. Por su parte, la Corte Suprema ha considerado que
la celeridad litigiosa hace al principio de la garantía de defensa en
juicio  (51).
El Código Aduanero se ha preocupado por evitar la morosidad
en sus procedimientos en razón de los perjuicios que ella causa al
administrado y al principio de justicia. A ese fin contempla las ins-
tituciones de la “carga” para no dilatar el trámite, la perentoriedad
de los plazos, la fijación de tiempos máximos para ellos, los reme-
dios del administrado contra la demora de la administración y la
disminución de las instancias recursivas, que pasaremos a tratar
en el orden mencionado.

1) El impulso de oficio

El art. 1° inciso a) de la LNPA dispone que los procedimientos

administrativos deberán ajustarse a la impulsión de oficio, sin per-
juicio de la participación de los interesados en las actuaciones. Esta
exigencia está asociada a la celeridad y eficacia del instituto.
Como hemos dicho antes, el “despacho” como procedimiento
“constitutivo” aduanero de carácter operativo permite la participa-
ción del interesado, pero cuando éste es desconocido o abandona
el trámite la aduana la aduana está obligada a impulsar de oficio

 (51)  CSJN, Fallos 319:2151 y sus citas.

 Enrique C. Barreira 1417

el despacho. Ello comienza con el mero arribo de la mercadería al

territorio aduanero y se extiende a las demás etapas de la secuencia
procedimental.
Por vía de ejemplo cabe mencionar a los siguientes casos:
- arts. 180 y 182 ap. 2 C.A. (mercadería que hubiera arribado al
territorio aduanero como consecuencia de naufragio, echazón, ac-
cidente u otro siniestro acaecido durante su transporte);
- mercadería en depósito aduanero de la cual se desconociera
su titular (214 C.A.);
- abandono del despacho por parte del interesado (art. 230 C.A.);
- verificación, clasificación y valoración de oficio ante la incom-
parecencia del interesado (arts. 241 y 339 C.A.);
- contratación de personal idóneo para verificación en condicio-
nes peligrosas cuando el interesado no lo hiciera (arts. 244 y 342 C.A.);
- liquidación practicada de oficio cuando el interesado no la
hiciera (arts. 246 y 344);
- no impulso de la destinación de exportación o de la devolución
de la mercadería a plaza (398 y 399 C.A.);
- supuesto de despacho de oficio y procedimiento para efectivizar-
lo en los casos de mercadería en rezago, o que hubiera sido objeto de
comiso o abandono o que fuere susceptible de demérito y cuya impor-
tación estuviera sujeta a una prohibición (arts. 417, 429, 437 y 449 C.A.).
El impulso de oficio también está receptado en materia de pro-
cedimientos impugnatorios aun cuando relativizado por la partici-
pación de los interesados en cuanto el procedimiento sólo fuera en
su sólo interés  (52), lo que sucede con el caso de los procedimientos
de impugnación y de repetición; aunque ello no sucede en el caso
del procedimiento para las infracciones.

2) Las “cargas” del administrado

En algunos trámites correspondientes al procedimiento adua-

nero, tanto el “constitutivo” como el “impugnatorio”, el Código

 (52)  Art. 4 DRLNPA. COMADIRA, JULIO R. con colaboración de MONTI, LAURA,

Procedimientos administrativos, antes citado, p. 56.
1418 El Procedimiento Administrativo...

Aduanero ha previsto el instituto de la “carga” entendiendo por tal

la prestación de actuar en beneficio propio, pudiendo elegir entre
cumplir si quiere gozar de un efecto útil o dejar de cumplir y no al-
canzar ese resultado útil (Carnelutti), mientras que en la obligación
el deber se impone en interés ajeno quien puede exigir su cumpli-
miento recurriendo, incluso a la coacción.

El instituto de la carga apunta a evitar la dilación del procedimien-

to. La interacción entre el agente aduanero y el particular es notoria en
este tipo de procedimiento. La presencia del importador, exportador o
su despachante será, además, necesaria cuando el servicio aduanero
lo requiriera y será voluntaria en los actos trascendentales como el de
la verificación. Los casos que con mayor nitidez muestran esa interac-
ción está dada en los ejemplos que nos brindan los artículos 242 y 340
del C.A., en los cuales se expresa que si el importador, exportador o el
despachante de aduana que los representare, no concurriera al acto
de verificación perderá el derecho a reclamar contra el resultado que
surgiere de la verificación o del trámite de que se tratare. Nos hallamos
ante una fórmula clásica de la llamada carga procesal.

Estas cargas en el procedimiento aduanero se dan también, aún

cuando no aparezcan de manera tan nítida, en múltiples casos en
que se fijan plazos para el cumplimiento de determinadas acciones
tales como las correcciones de errores materiales (arts. 138 y 140 C.A);
rectificaciones por exceso o defecto en el peso, cantidad o volumen
de la mercadería (arts. 141, 142, 150, 151, 156, 157, 163 y 164 C.A.);
la presentación de un inventario en caso de arribada forzosa (arts.
172 y 173 C.A.); la justificación de echazón, pérdida o deterioro de la
mercadería por vicio de la cosa o por siniestro acaecido durante su
transporte (arts. 178, 182 C.A.); el pedido de permanencia de merca-
dería a bordo del medio de transporte cuando estuviera destinada
al puerto, aeropuerto o lugar de introducción al cual éste hubiera
arribado (art. 185 C.A.); la solicitud de destinación aduanera de im-
portación (arts. 199, 217, 218 C.A.); el pedido de revisión previa a la
declaración aduanera manifestando que se ignora su contenido (arts.
221 y 222 C.A.); la rectificación de la declaración aduanera cuando
el error surgiera de los propios documentos (art. 225 C.A.); desisti-
miento de la solicitud de destinación (art. 237 C.A.); suministro de
información complementaria sobre las características técnicas de la
mercadería importada (art. 243 C.A.); permanencia de la mercade-
ría sometida al régimen de importación temporaria (art. 265 C.A.);
 Enrique C. Barreira 1419

posibilidad de efectuar la reexportación una vez vencido el plazo de

la importación temporaria con exención del pago de los derechos
de exportación (arts. 275 C.A.); llegada del medio de transporte que
efectúa el tránsito de exportación (arts. 311 y 320 C.A.); etcétera.

3) La perentoriedad de los plazos y su cómputo

La perentoriedad de los plazos surge del art. 1006 C.A. y concuerda

con lo que dispone el art. 1°, inciso e), apartado 8 de la LNPA y el art.
155 del CPCCN. El vencimiento del plazo hace decaer el derecho im-
pidiendo la posibilidad de ejercerlo en el futuro. La preclusión de las
diversas etapas del procedimiento determinan el avance del proceso.
Si bien en la LNPA los plazos no sólo rigen para el particular sino
que también rigen para la aduana, obligando a ésta a impulsar de
oficio el procedimiento en cuestión (art. 1° inciso e), ap. 1° LNPA) la
perentoriedad se interpreta que corre solamente contra el adminis-
trado, generando la disvaliosa práctica de la inobservancia de los
plazos máximos que la ley fija para las etapas de los procedimientos
impugnatorios que vemos a continuación.
El art. 1007 C.A., en concordancia con lo dispuesto en el art. 1° in-
ciso e), apartado 2 de la LNPA dispone que salvo disposición especial
en contrario, los plazos se computan por días hábiles administrati-
vos, añadiendo que esta regla rige en relación con los plazos que no
excedieran de treinta días y, cualquiera fuera su extensión, para los
de carácter procesal. En esta última categoría se encuentran los pro-
cedimientos “impugnatorios”. Los procedimientos “constitutivos”
se regirán por días hábiles o corridos según la extensión. Este es un
criterio de orden práctico, para una mayor claridad en el cómputo
de los plazos extensos que proviene del art. 35 de la entonces ley de
Aduana y que fuera introducido por el art. 41 de la ley 12.964.
Si el plazo venciere en día inhábil se reputará que vence el pri-
mer día hábil inmediato siguiente (art. 1008 C.A.). Si bien esta regla
no parece tener sentido para los plazos procesales; esto es los del
procedimiento “impugnatorio”, que conforme el art. 1007 siempre
se computarán por días hábiles, recordemos que nos encontramos
en un capítulo destinado a regular también los procedimientos
“constitutivos” entre los cuales, como vimos, pueden regir plazos por
días corridos, lo que puede dar lugar a situaciones como la prevista
en esta norma.
1420 El Procedimiento Administrativo...

El art. 1009 C.A. recoge el plazo de gracia de las dos primeras ho-
ras del día hábil siguiente para los casos en que no se hubiera podido
hacer la presentación en día hábil inmediato anterior. Se recoge aquí
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en
el caso “Fundación Universidad de Belgrano”, del 5/10/1978, admitió
el criterio del art. 124 del CPCCN para el ámbito administrativo. Este
criterio fue luego introducido en el art. 25 del DRLNPA.
El art. 1010 C.A. recepta el criterio contemplado en el art. 1° inciso
d) de la LNPA sienta en el ámbito aduanero el principio de que las
actuaciones y diligencias deben practicarse en días y horas hábiles
administrativos aunque el art. 1011 C.A. dispone que cuando lo
considerare necesario, el servicio aduanero podrá habilitar días y
horas para determinadas actuaciones o diligencias, lo que es usual
en materia operativa y que se encuentra directamente relacionada
con la tasa de “servicios extraordinarios” contemplada para com-
pensar las horas “extra” de los funcionarios aduaneros abocados a
esa actividad (arts. 773 C.A., modificado por la ley 23.860).

4) Plazos máximos para que la administración se expida

El Código Aduanero consideró que los procedimientos aduaneros

no deben dilatarse, a cuyo fin estableció plazos máximos para cada
una de las etapas de los procedimientos aduaneros impugnatorios.
Así lo contempló:
- para el procedimiento de impugnación, en los arts. 1055, 1057,
1061, 1062, 1063 y 1065 del C.A.;
- para el procedimiento de repetición, en los arts. 1072, 1074,
1075, 1076 y 1078 del C.A.;
- para el procedimiento para las infracciones, en los arts. 1087,
1088, 1101, 1104, 1107, 1109 y 1110 del C.A., y
- para los recursos ante el Tribunal Fiscal, en los arts. 1146, 1149,
1151, 1155, 1156 y 1158 del C.A.
Lamentablemente estos plazos no son respetados por la admi-
nistración. Tiene que ver con esto la ventaja que la demora genera a
la aduana en razón de la disparidad de los niveles de la tasa según
que sea activa o pasiva para la administración (lo que veremos más
adelante), así como también la falta de personal para hacer frente
 Enrique C. Barreira 1421

al incremento de impugnaciones generadas por cierta desaprensión

acerca de la justicia de los actos que se emiten. Estas carencias no se
solucionan en la medida en que la justicia no hace valer la obligato-
riedad del cumplimiento de esos plazos y ésta no lo hace en razón
de la falta de personal para ello, produciéndose un círculo vicioso.

5) La apelación directa al Tribunal Fiscal por retardo de la

administración en el dictado de la decisión administrativa en
los procedimientos de impugnación de repetición y para las in-
fracciones

El art. 1159 del C.A. recogió el instituto de la apelación por retardo

en relación con la demora en que incurriere el administrador para
resolver en forma definitiva en los procedimientos de impugnación,
de repetición y para las infracciones, posibilitando que el apelante
pueda solicitar al Tribunal Fiscal de la Nación la avocación al co-
nocimiento del asunto, quitando la competencia al administrador
negligente en su deber.
De esa manera extendió a esos procedimientos impugnatorios
aduaneros el instituto que la ley 11.683 contempla en sus arts. 81 y
178 sólo para la repetición.

6) El amparo por mora de la administración

Reforzando esta postura en los arts. 1160 y 1161 se admite el

amparo por mora que se inspira en el art. 182 y 183 de la ley 11.683
y que ha sido recibido a nivel general en el art. 28 de la LNPA.
El Código Aduanero ha receptado este instituto tanto para los
procedimientos “constitutivos” como para los “impugnatorios”. En
el primer caso, la causa de la controversia consistirá justamente
en el perjuicio generado por la demora excesiva en los trámites del
procedimiento.

7) Equiparación del nivel de la tasa de interés activa y pasiva a

fin de alentar la celeridad de la administración en los procedi-
mientos aduaneros

El Código Aduanero en sus arts. 812 y 838 dispuso la equiparación

entre la tasa de interés que le correspondiera al servicio aduanero
1422 El Procedimiento Administrativo...

de resultar acreedor, con la que le correspondería al administrado

si resultare ser él, el acreedor en las devoluciones de tributos.
Caso del art. 812 C.A. Contemplando el reclamo del administrado
para que la aduana devuelva los importes abonados en exceso en
concepto de tributos, el art. 812 del C.A. dispone que “la tasa de in-
terés aplicable será la que fijare la Secretaría de Estado de Hacienda,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 794”.
Caso del art. 838 C.A. Contemplando el derecho del exportador
para cobrar los importes correspondientes a estímulos a la expor-
tación expresa que cuando el servicio aduanero no pagare, no acre-
ditare o no autorizare los pagos se devengará a favor del exportador
una tasa de interés “cuya tasa será la que fijare la Secretaría de Estado
de Hacienda de conformidad con lo dispuesto en el art. 794”.
La letra de la ley es clara, la tasa de interés a favor del adminis-
trado será la misma que fijare el superior para los créditos aduane-
ros en el art. 794. Este último, por su parte, dispone que la tasa de
interés por los créditos de la aduana contra el administrado será la
de carácter general fijare que la Secretaría de Hacienda”.
Este criterio sin embargo, no fue respetado por la jurispruden-
cia de la Corte Suprema quien determinó un interés muy superior
cuando el Fisco fuera acreedor en relación con el que debiera pa-
gar éste si el titular del crédito fuera el administrado  (53). Una de
las consecuencias no prevista por el máximo tribunal fue que la
aduana consideró entonces conveniente demorar al máximo la
resolución de las controversias que tramitaran en su sede ya que
si triunfa, obteniendo la condena del administrado, el interés por
la demora es seis veces superior al que debiera pagar en el caso
en que la perdiera. En efecto, con esta discriminación de tasas de
interés se ha fijado últimamente un 36% anual si el acreedor es el
Fisco reduciéndose a un 6% anual en caso que el acreedor fuera el
administrado. Este efecto contradice el principio de celeridad en
materia litigiosa que hace a la garantía de defensa en juicio y que
la Corte pusiera de resalto en los fallos que individualizamos más
arriba. Pese a que la argumentación que justifica la exorbitancia
de la tasa de interés de los créditos fiscales se pretende justificar

 (53)  CSJN, “Neumáticos Good Year” del 9/11/2000 (N.18.XXXI), con cita del caso
“Orazio Arcana”, Fallos 308:283.
 Enrique C. Barreira 1423

en la búsqueda del desaliento al incumplimiento de los recursos

necesarios para el mantenimiento de los servicios públicos (Fallo
“Arcana”), consideramos que esa argumentación no es aplicable a
los derechos aduaneros, especialmente los derechos de importación
ya que éstos buscan establecer un cierto diferencial de costo en la
venta de la mercadería extranjera en relación con la de producción
nacional, cumpliendo una función extrafiscal, lo que no sucede en
los supuestos contemplados en los recursos tendientes al manteni-
miento de los servicios públicos, provenientes de una recaudación
regular y constante, representada por impuestos de ejercicio.  (54)

8) Disminución de las instancias recursivas

Con el fin de acelerar los procedimientos impugnatorios, el

Código Aduanero consideró conveniente disminuir las instancias
jurisdiccionales que de cuatro contempladas en la ley de adua-
nas (administrador de la aduana local, Administrador Nacional,
Tribunal Fiscal y Cámara Federal), pudo reducir a tres ordinarias
(administrador local, Tribunal Fiscal y Cámara Federal) sin per-
juicio en ambos casos del recurso extraordinario ante la Corte
Suprema de la Nación.
En la versión del anteproyecto del Código Aduanero que la Comi-
sión Redactora había confeccionado en el año 1979 se proponía que
las salas aduaneras del Tribunal Fiscal pasaran a desempeñarse en la
órbita del Poder Judicial, creándose una Cámara Federal Aduanera
integrada por los jueces y el personal existente en el Tribunal Fiscal,
de manera similar a lo que sucedía en ese momento con la “Customs
Court” de Estados Unidos, que fue continuada en 1980 por la “Court
of International Trade” de ese mismo país, la cual entiende en los
recursos que el administrado plantee contra los actos emanados del
servicio aduanero, del Departamento de Comercio, de la Comisión de
Comercio Internacional o de cualquier otra agencia federal, relativos

 (54)  SUMCHESKI, ANA LIDIA, Las tasas de interés en materia aduanera,

especialmente pto. IV, p. 350 y sigtes, en el cap. VI de la obra colectiva “Estudios
de Derecho Aduanero – Homenaje a los 30 años del Código Aduanero”, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2011, y en el mismo libro, BARREIRA, ENRIQUE C., Sistema
y Metodología del Código Aduanero Argentino, cap. II, ps. 29 y 30, punto e); de este
autor también Determinaciones Tributarias Aduaneras y su moneda de pago, nota
al fallo de la CSJN recaído en la causa “Volkswagen Argentina S.A.” del 23/08/2011
(Jurisprudencia Argentina, cap. V, ps. 17/18, Suplemento del 1/08/2012).
1424 El Procedimiento Administrativo...

a restricciones y derechos a la importación y exportación, derechos

antidumping, subsidios y salvaguardias, excluyendo los delitos.
Esta propuesta fue lamentablemente resistida por los integrantes
del Tribunal Fiscal que seguramente no advirtieron las ventajas que
ello hubiera podido implicar, tanto para la jerarquización de ese
órgano jurisdiccional, que pasaría a desempeñarse con los ismos
integrantes en la órbita del Poder Judicial como para la agilización
de los trámites que hubiera significado simplificar en dos las cuatro
instancias entonces existentes pues se hubiera eliminado la inne-
cesaria instancia de reconsideración ante el propio Administrador
Nacional de Aduanas y también la de revisión de la sentencia del
Tribunal Fiscal por la Cámara Federal.

B. El principio del debido proceso adjetivo

El art. 1° inciso f) apartado 1 de la LNPA dispone que los procedi-
mientos administrativos deben garantizar el debido proceso adjetivo
que, fundado en la garantía de defensa en juicio, es comprensivo de:
a) el derecho a ser oído (exponer argumentos y defensa antes de la
emisión del acto administrativo e interponer recursos); b) ofrecer y
producir pruebas; y c) una decisión fundada (que contenga la con-
sideración de los principales argumentos y cuestiones propuestas
que fueren conducentes para la solución del caso).

1) Derecho a ser oído, ofrecer y producir prueba y a una deci-

sión fundada

Receptando el criterio de la LNPA, el Código Aduanero ha con-

sagrado estos derechos en los procedimientos “impugnatorios”
previstos en la Sección I (Sujetos) referidos a los sumarios que se
instruyeran como consecuencia de las sanciones disciplinarias de
suspensión o eliminación de los despachantes, agentes de transporte
aduanero, sus apoderados generales, importadores y exportadores.
En éstos supuestos se contempla que se corra vista al imputado
para que dentro del plazo de diez días ejerza su defensa y ofrezca
las pruebas que hicieran a su derecho. Una vez producida la prueba
se correrá nueva vista para el alegato previo a la decisión final. Se
añade que contra la resolución condenatoria cabe el planteo, dentro
de los diez días, de un recurso de apelación (que hoy en día se tra-
mita ante el Ministerio de Economía) en el cual podrá producirse
 Enrique C. Barreira 1425

la prueba que hubiera sido declarada inadmisible en la instancia

anterior. Este recurso tendrá efecto suspensivo (arts. 51, 52, 68, 69,
86, 87, 103 y 104 C.A.). Si bien no se contempla efecto suspensivo en el
recurso directo ante la Cámara Nacional en lo Federal Contencioso
Administrativo (arts. 53, 70, 87 y 104 C.A.), el tribunal de alzada ha
otorgado medidas cautelares de no innovar hasta que se resuelva en
sede judicial (CNCAF, Sala III, “Aluar”, 28 de mayo de 2010).
Igual derecho a la defensa y prueba encontramos en los procedi-
mientos de impugnación, de repetición y para las infracciones. En
ello se permite plantear la impugnación dentro de los diez días de
notificado el acto respectivo, fundando los agravios, ofreciendo la
prueba y acompañar la documental que estuviere en su poder o, de
lo contrario, individualizándola (art. 1055, 1070 y 1101 C.A.). En el
mismo acto se podrán impugnar las actuaciones cumplidas hasta
ese momento fundadas en defectos de forma, no pudiendo hacerlo
en lo sucesivo (art. 1057 y 1104 C.A.). En todos los casos, luego de un
plazo de cuarenta días para producir la prueba, se corre traslado
por seis días para la presentación de los alegatos (arts. 1065, 1076 y
1110 C.A.).
El Código Aduanero no prevé que las decisiones definitivas deban
hallarse fundadas, por ser un principio aceptado y vigente a través
de la aplicación del art. 1°, inciso f), apartado 3 de la LNPA.

2) Domicilio

El art. 1101 C.A. en forma concordante con el art. 19 primera

parte del DRLNPA y el art. 40 del CPCCN disponen que toda perso-
na que compareciere ante el servicio aduanero debe en su primera
presentación constituir domicilio dentro del radio urbano de la ofi-
cina aduanera respectiva. A decir de Damarco, es el dato propio del
comienzo de la relación jurídica procedimental, a fin de dar certeza
acerca del lugar en que deben hacerse conocer los requerimientos
que se formulen y las decisiones que adopte el organismo adminis-
trativo  (55). Debe tenerse presente que los administrados que operan
con la aduana son auxiliares del servicio aduanero inscriptos en los
Registros que al efecto prevé el Código Aduanero (arts. 41, 58, 76,

 (55)  DAMARCO, JORGE H., Algunos principios esenciales…, obra antes citada,
p. 390.
1426 El Procedimiento Administrativo...

92, 109 C.A. y art. 9°, ap. 2 inciso l) del DNU 618/97 – ex art. 23 inciso
t) del C.A.) que requiere de un domicilio registrado ante el servicio
aduanero. Es por ello que si el interesado no hubiera constituido
domicilio dentro de ese radio y poseyera domicilio registrado dentro
del radio urbano, éste será considerado constituido, pero si poseyera
domicilio fuera del radio urbano en cuestión, deberá ser notificado
por primera vez en el domicilio que tuviere registrado, a fin de estar
a derecho y constituir domicilio, (arts. 1002 y 1003; este último en
consonancia con lo dispuesto en el art. 20 del DRLNPA).
El art. 1004 del C.A., adoptando el criterio del art. 41 del CPCCN,
contempla el supuesto de que debidamente notificado el interesado,
éste no constituye domicilio especial. En tal caso se lo considerará
automáticamente constituido en la oficina aduanera en que tra-
mitare la actuación. El art. 1005 C.A. adopta igual temperamento
para el caso en que despareciera el domicilio o este no existiera,
en concordancia con el art. 42 del CPCCN. En los comienzos de la
aplicación del Código Aduanero era usual que las oficinas pusieran
en lugar visible una cartelera con el listado de personas con noti-
ficaciones pendientes, a fin de que adquirieran estado público, en
forma concordante con lo previsto en el art. 1013 inciso g) última
parte del C.A. Este modo de operar ha caído ahora en desuso lo que
genera un mayor riesgo para una adecuada defensa.

3) Notificaciones

El art. 1012 del C.A. enumera los actos que deben ser objeto de no-
tificación en los procedimientos “constitutivos”, (actos administrati-
vos de alcance individual de carácter definitivo; los que resolvieren
incidentes o que afectaren derechos subjetivos o intereses legítimos;
los que ordenaren emplazamientos, intimaciones, citaciones, vistas
o traslados y los demás que la autoridad dispusiere), alineándose con
el art. 39 del DRLNPA. En cuanto a los procedimientos “impugna-
torios” el art. 1037 C.A. dispone en doce incisos los actos que deben
ser objeto de notificación por alguno de los medios contemplados
en el art. 1013.
El importante tema de los medios de comunicar estas notifica-
ciones se encuentra contemplado en el art. 1013 del C.A. y mantiene
concordancia con el art. 41 del DRLNPA con los añadidos de las
notificaciones automáticas para quienes tuvieren constituido el do-
micilio en la oficina aduanera conforme los arts. 1004 y 1005, edictos
 Enrique C. Barreira 1427

cuando se tratare de personas inciertas (como es el caso, por ejemplo,

del art. 417 C.A.). El procedimiento de la notificación contemplado
en los arts. 1014 y 1015 mantienen el criterio que surge del CPCCN.
El Código Aduanero contempla plazos con un tiempo razonable
que permita producir la defensa y alegar (arts. 1055; 1063; 1070; 1076,
1101 y 1110 C.A. Si la notificación debiera realizarse en un lugar que
distare del lugar de asiento de la oficina aduanera, el art. 1036 del
C.A. prevé la extensión de los plazos a razón de un día adicional por
cada 200 kilómetros o fracción no inferior de cien, lo que concuerda
con el criterio del art. 158 CPCCN.

4) El dictamen jurídico y la verdad jurídica objetiva

El art. 1040 C.A. prevé que cuando el administrador no fuere abo-

gado debe producirse en las actuaciones dictamen jurídico previo
al dictado de la resolución definitiva. Esta norma recoge el criterio
expresado en el art. 7°, inciso d) de la LNPA, que apunta al principio
de legalidad objetiva. Sería importante, en este punto, que la opinión
legal de los letrados de la Administración Pública estuviera protegida
en su autonomía técnica por una actitud tuitiva del Procurador del
Tesoro de la Nación que es ante quien ellos deben responder y al cual
deben seguir en sus criterios jurídicos en virtud de lo dispuesto en
la ley de abogados del Estado. Lamentablemente estamos asistiendo
a dictámenes que no se atienen al principio de legalidad objetiva en
virtud de la presión que se ejerce sobre los abogados dictaminadores,
los funcionarios de la administración activa, quienes en algunos ca-
sos privilegian la obtención de logros coyunturales aun cuando ello
implique lesionar principios de carácter institucional. Es necesario
jerarquizar la función del abogado del Estado como custodia de la
legalidad objetiva so riesgo de que la obligatoriedad del dictamen
previo deje de tener sentido.

5) Representación y patrocinio letrado

Otro de los temas que merecen atención a los fines del debido
proceso consiste en posibilitar la representación del interesado ante
el administrador que debe resolver en la causa. El art. 1030 dispone
que cuando no se tratare de una representación necesaria sino vo-
luntaria o convencional, el interesado debe hacerse representar por
quien se encontrare inscripto en la matrícula de procuradores o de
1428 El Procedimiento Administrativo...

abogados para actuar en el fuero federal, lo que hoy en día corres-

ponde al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal conforme
ley 23.187. Esta norma mantiene correlación con lo dispuesto por el
art. 1° de la ley 10.996 con la modificación del art. 11 de la ley 22.192.
Este esquema de dar a los administrados defensa letrada se co-
rresponde con lo dispuesto en el art. 1034 C.A., el cual establece que
en todas las presentaciones en que se planteen o debatan cuestiones
jurídicas es obligatorio el patrocinio letrado. En este aspecto el Código
Aduanero recoge el principio establecido en el art. 1° inciso f), apartado
1 de la LNPA que establece que cuando una norma expresa permita
que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no
sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio
en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas. Nuestra
Corte Suprema expresó, en relación con este artículo que la garantía de
la inviolabilidad de la defensa en juicio lleva implícita la de que quien
se encuentre sometido a juicio pueda contar con asistencia letrada  (56)

C. Principio de equilibrio en la relación jurídica de la aduana y

el administrado en el procedimiento administrativo
Como tuviéramos oportunidad de expresarlo al desarrollar el
Subcapítulo IV-5, la relación entre el administrado y el servicio
aduanero en oportunidad de un procedimiento aduanero está in-
fluenciada por la especial situación en que se encuentra cada uno
de ellos, a lo que se suma que la aduana es juez en una causa en que
usualmente posee intereses contrapuestos con los del administrado,
lo que impide hablar de igualdad procesal.

1) Efecto suspensivo de la impugnación en materia tributaria

El art. 1058 del C.A. disponía en su versión original que “la inter-
posición de la impugnación tendrá efecto suspensivo si el acto de
que se tratare fuera cualquiera de los enumerados en el art. 1053,
inciso a), b) o e)”:
El inciso a) se refiere a la impugnación formulada contra los actos
por los cuales se liquidaran tributos aduaneros en forma originaria
o suplementaria.

 (56)  CSJN, Causa “Salgan, Raul”, 26/10/1989.

 Enrique C. Barreira 1429

El inciso b) contemplaba la impugnación de los actos que inti-

maren la restitución de los importes que la aduana hubiera pagado
indebidamente en virtud de los regímenes de estímulo a la expor-
tación previstos en la legislación aduanera y el inciso e) se refería a
las impugnaciones formuladas contra los actos que aplicaran multas
automáticas.
La ley 25.986 a través de su art. 40 modificó el art. 1058 limitan-
do el efecto suspensivo solamente al supuesto previsto en el inciso
a). Para ello se adujo en algún dictamen interno de la AFIP que era
necesario acelerar los trámites de cobro del fisco. No es equitativo
acelerar los trámites para la devolución de tributos que el Estado
adeuda a exportadores e importadores, sobre la base de la inde-
fensión de un derecho adquirido que, en situaciones normales sólo
podría ser revisto mediante una acción de lesividad; ni tampoco se
respeta el principio de inocencia en sanciones de naturaleza penal
como lo es la multa automática (art. 893, ultima parte C.A.) proce-
diendo a su cobro compulsivo con carácter previo a la defensa de la
persona sancionada  (57).
Debe tenerse en cuenta que el efecto suspensivo también se
contempla en el recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal y la
demanda contenciosa ante el juez federal competente (arts. 1132
y 1134 del C.A.). Además, las sanciones disciplinarias que fueran
objeto de apelación ante el Ministerio de Economía gozan de igual
efecto suspensivo (arts. 52, apartado 2, 69, apartado 2, 87, apartado 2
y 104, apartado 2 del C.A.), tal como lo hemos visto en el precedente
punto VII-2-1.

2) Retiro de la mercadería bajo el régimen de garantía

A fin de que el particular no pudiera verse privado de la disponi-

bilidad de la mercadería, el Código Aduanero contempló, conjunta-
mente con el efecto suspensivo de la impugnación, la posibilidad de
su retiro bajo el régimen de garantía. De tal manera, garantizando
a la aduana dicho retiro, la mercadería puede ser utilizada por el
importador en el tráfico comercial, evitando a éste quebrantos co-

 (57)  Para una ampliación de este tema, ver: BARREIRA, ENRIQUE C., Reformas
al Código Aduanero introducidas por la ley 25.986, cap. III, revista Jurisprudencia
Argentina, 2005 - II - 1037.
1430 El Procedimiento Administrativo...

merciales innecesarios, mientras culmina el procedimiento adua-

nero correspondiente.
Respecto del régimen de garantías la ley argentina:
a) prevé los supuestos en los cuales la Aduana “debe” exigir ga-
rantía (art. 453 C.A.), evitando que la aduana pueda crear supuestos
que generen perjuicios al comercio  (58).
b) establece en cada caso el importe máximo que la aduana puede
exigir, a fin de evitar la exigibilidad de garantías por importes que
impliquen su negación (ver pautas máximas contempladas en cada
uno de los incisos del art. 453 C.A.);
c) faculta al particular para que éste “opte” por la forma de
garantía que, sin perjuicio de asegurar al Fisco el eventual cobro
del crédito en discusión, permita al particular afrontar el costo co-
rrespondiente (art. 455 C.A.). En casos en que la aduana impidió el
ejercicio de este derecho, la justicia lo restableció ordenando que,
no existiendo perjuicio para el Fisco, éste debía aceptar la garantía
que el particular ofreciera  (59);
d) no admite que la aduana tenga facultades para rechazar el
régimen de garantía; por el contrario, siempre que se cumplan los
recaudos de ley está obligada a admitirlo  (60).

 (58)  En una época se intentó exigir la constitución de garantía como condición

para el planteo de impugnaciones contra ilegítimos cargos tributarios efectuados por la
aduana, afectando el derecho de defensa en juicio. Fue el Ministerio de Economía quien
restableció la legalidad, prohibiendo a la aduana este tipo de presiones. A través de la
Resolución 151/96 (ex Secretaria de Hacienda) se instruyó a la Administración Nacional de
Aduanas para que corrigiera la resolución que contemplaba el ANEXO III de la Resolución
N° 3079/93 (ANA), toda vez que el artículo 453 del Código Aduanero no contemplaba la
exigencia de la constitución de garantías en casos de determinaciones tributarias de valor
una vez que la mercadería ya había sido librada. Dicha resolución del superior expresó
que el régimen de garantía regulado por dicha normativa tenía por finalidad permitir
el libramiento de la mercadería ante la eventual exigencia por diferencia de tributos, y
no como requisito para no ser considerado autor de la infracción prevista en el art. 994
del mismo cuerpo legal. En virtud de dicha instrucción del superior, la aduana dictó
la Resolución 474/97 de la D.G.A. publicada en el Boletín Oficial del 23/01/98, dejó sin
efecto el requisito de constitución de garantía para los supuestos de impugnaciones que
hubieran sido articuladas por los administrados contra los ajustes de valor en materia de
importación. Esta situación se repitió en materia de exportación a través de la Resolución
General (AFIP) Nº 620/99, luego derogada a la luz del precedente antes mencionado.
 (59)  Cam. Fed. Cont. Adm., Sala V, “Córdoba Bulones”, 2009.
 (60)  Ver nota 46 y texto. Lamentablemente, en el proyecto de Código Aduanero
Mercosur aprobado por la Decisión CMC 27/2010, que se pretende hacer aprobar por el
 Enrique C. Barreira 1431

VIII. Reflexiones finales

Las Ordenanzas de Aduana de 1876 fue uno de los primeros
ordenamientos integrales de derecho público en forma de código
que tuvo el país. Constituía un sistema completo en cuyo art. 1078
se preveía que cualquier norma sobre la materia que se dictare en
el futuro debía ser incluida en dicho cuerpo legal, de modo que se
mantuviera la certeza, uniformidad y claridad requeridas por la
seguridad jurídica necesaria para el desarrollo del comercio.
En ese cuerpo jurídico, las normas de procedimiento administra-
tivo, entonces principalmente orientadas a regular el procedimiento
de naturaleza penal, revestían singular trascendencia. Cuando luego
de 105 años de vigencia, el Código Aduanero vino a reemplazar a
aquel ordenamiento, ya regía en el país la Ley Nacional de Procedi-
mientos Administrativos que vino a llenar una sentida necesidad en
el ámbito del derecho público; no sólo por la consagración a nivel
legal de los principios rectores del procedimiento administrativo
sino también de importantes instituciones de fondo que condicio-
nan la validez y eficacia de los actos administrativos y, por ende, de
la actividad estatal.
La Comisión Redactora del Código Aduanero tomó el valioso
aporte de la LNPA al derecho púbico argentino, adaptó sus criterios
rectores y determinó su aplicación supletoria cuando ello fue nece-
sario, tal como lo hemos visto en los párrafos precedentes.
Tratando el derecho aduanero de la relación jurídica entabla-
da entre la aduana y quienes protagonizan las importaciones y
exportaciones, el escenario operativo en el cual esta interrelación
se produce es el de un procedimiento “constitutivo” generado por
la solicitud que el administrado dirige a la aduana en la búsqueda
de una autorización para el destino de la mercadería que importa
o exporta; lo que no descarta que en el curso de esa interacción se

Congreso, el régimen de garantías previsto en los arts. 140 y siguientes de ese proyecto
no respeta estas garantías de los derechos del administrado. En dicho proyecto que
está destinado a reemplazar al Código Aduanero vigente, la potestad de la aduana
para exigir garantías es facultativa (art. 140, ap. 1); los casos en que la aduana puede
exigirla están indeterminados, delegándolos en los casos que establezcan las normas
reglamentarias (art. 140, aps. 1 y 2); no se determinan los importes máximos exigibles
para su constitución; se faculta a la aduana para rechazar el pedido de garantía sin
cortapisas (art. 142) y no se otorga derecho al particular para optar por la forma de
garantía que más se adecue a su estructura financiera.
1432 El Procedimiento Administrativo...

produzcan conflictos que requieran de procedimientos “impugnato-

rios” que se encuentran expresamente contemplados. La relación del
derecho aduanero y el procedimiento administrativo es, entonces,
sumamente estrecho.
La faz operativa del primero, al tener una menor regulación legal
que la que poseen los procedimientos impugnatorios, es la que más
necesidad tiene del apoyo de los principios y reglas contempladas
en la LNPA y su decreto reglamentario.
Desde que en el procedimiento operativo aduanero la mercadería
del administrado queda en poder de la Aduana y padece su indis-
ponibilidad hasta cumplir con los requisitos que la administración
le exige, aquél entra en una zona de incertidumbre que es necesario
evitar. A fin de evitar que los reglamentos acoten los derechos del ad-
ministrado, es aconsejable que sea la ley la que determine las pautas
esenciales que determinan los derechos y deberes del administrado
y del servicio aduanero en el procedimiento.
 Capítulo XXXVII

Procedimiento Administrativo
y Medio Ambiente
Nélida Mabel Daniele

Sumario: I. Presentación.- II. Aspectos a resaltar del procedimiento ad-

ministrativo para aplicar al medio ambiente.- III. Recursos y habilitación
de la instancia. Amparo.- IV. Legitimación.- V. Permisos, habilitaciones.-
VI Procedimientos especiales.- A. EIA.- B. Audiencias públicas.- C. Eva-
luación Ambiental Estratégica.- VII. Conclusiones.

I. Presentación
Los temas relacionados con el derecho ambiental tienen la par-
ticularidad de irradiar sus conflictos en todos los ámbitos de esta
disciplina.
Por ende, donde exista ejercicio (u omisión) de la función admi-
nistrativa con relación a la materia objeto del derecho ambiental,
allí habrá también presencia de derecho administrativo.
Un somero repaso por el articulado del decreto–ley (DL) 19.549/72
(también, en adelante, DLPA) y su reglamentación (1) nos darán idea
de cuáles son los aspectos que deberán ser tenidos en cuenta.

II. Aspectos a resaltar del procedimiento administrativo

para aplicar al medio ambiente
Para el abogado o estudiante no especialista en derecho adminis-
trativo que aborda las cuestiones ambientales desde otras ramas, pue-

 (1)  Para ampliar el estudio, GORDILLO, AGUSTÍN y DANIELE, MABEL (Dirs.),

Procedimiento Administrativo. Decreto Ley 19.549/1972 y normas reglamentarias
– Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Comentados y concordados, 2° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; GORDILLO,
AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, caps. II, III, IV y IX, 9° ed.,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009. De la misma obra, ver
también el t. 4 “El procedimiento administrativo”, 10° ed., Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2010.
1434 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

de resultar de interés recordar muy brevemente el catálogo a tener en

cuenta si pretende desarrollar con éxito la protección que las normas
internacionales y constitucionales dispensan al medio ambiente (2).
a) Ámbito de aplicación (3),
b) Principios generales del procedimiento administrativo (4),
c) Competencia del órgano (5),
d) Requisitos esenciales del acto administrativo, vicios y sus
consecuencias (6),
e) Impugnación judicial de actos administrativos (7),
f) Escritos, domicilio, documentos y requisitos (8),
g) Representación. Personería (9),
1) Vistas (10),
2) Notificaciones (11),
3) Otras cuestiones generales del procedimiento: prueba, con-
clusión (12),
4) Recursos y reclamos (13).

III. Recursos y habilitación de la instancia. Amparo

Este es un tema que vamos a abordar en particular, ya que por la
forma en la que se encuentra reglado, así como por el modo en que se

 (2)  Sin omitir la lectura de GORDILLO, AGUSTÍN, op. cit., t. 2, cap. X, El

procedimiento administrativo en la práctica.
 (3)  Art. 1º del DL 19.579/72.
 (4)  Art. 2º del DL 19.549/72.
 (5)  Art. 3º del DL 19.579/72.
 (6)  Arts. 7º y 8º (requisitos esenciales), art. 12 (caracteres del acto), arts. 14, 15 y
16 (régimen de nulidades) y arts. 17 y 18 (consecuencias) del DL 19.549/72.
 (7)  Arts. 23 a 25 (vía impugnatoria) y arts. 30 a 32 (vía reclamatoria) del DL
19.549/72.
 (8)  Arts. 15 a 30 del decreto 1.759/72 (t.o. decreto 1.883/91).
 (9)  Arts. 31 a 37 del decreto 1.759/72.
 (10)  Arts. 38 y 76 del decreto 1.759/72.
 (11)  Arts. 39 a 45 (en especial, arts. 40 y 44) del decreto 1.759/72.
 (12)  Arts. 46 a 70 del decreto 1.759/72.
 (13)  Arts. 71 a 102 del decreto 1.759/72 y art. 22 del DLPA.
 Nélida Mabel Daniele 1435

aplica en la práctica, se transforma en un verdadero obstáculo para

la vigencia de los nuevos derechos que ha reconocido la Constitución
Nacional en la reforma de 1994.
En su art. 41 la C.N. establece que “[t]odos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las nece-
sidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;
y tienen el deber de preservarlo” (14).
Viene así la norma a consagrar expresamente el derecho–de-
ber (15) a tener un ambiente sano e introduce el concepto de desa-
rrollo sustentable (16) o sostenible (17).
La ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, más conocida como
de presupuestos mínimos, fija determinados objetivos a cumplir y
proporciona principios para el intérprete (18), entre los cuales men-
ciona el de sustentabilidad. De este modo dispone que “El desarrollo
económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales
deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente,
de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las genera-
ciones presentes y futuras” (19).
Es así como establece que las autoridades “proveerán a la protec-
ción de este derecho...” para luego particularizar sobre “la utilización

 (14)  Ver al respecto GELLI, MARÍA A., Constitución de la Nación Argentina.

Comentada y concordada, t. I, p. 567 y sigtes. (comentario al art. 41), 4° ed., LA LEY,
Buenos Aires, 2008; BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, t. I-B, cap. XVI, p. 227 y sigtes., Ediar, Buenos Aires, 2001.
 (15)  Ampliar en LORENZETTI, RICARDO L., Teoría General del Derecho
Ambiental, LA LEY, Buenos Aires, 2008.
 (16)  Ampliar en BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho Ambiental.
Fundamentación y normativa, cap. II, § 2.10, ps. 43-4, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1995. Para una interpretación de este principio como propuesta superadora ver
WALSH, JUAN R. y DI PAOLA, MARÍA E., Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, LA
LEY, Buenos Aires, 2000.
 (17)  Ver la evolución del uso de estos vocablos en Zeballos De Sisto, María C.,
El orden ambiental. Las evaluaciones de impacto ambiental en la Ciudad de Buenos
Aires. Ley Nº 123, “Introducción”, § III, p. 35, Ugerman Editor, Buenos Aires, 1999.
 (18)  Ver MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NÉSTOR A., Visión procesal
de cuestiones ambientales, p. 11, 40 y sigtes., p. 43 y sigtes., Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004.
 (19)  Art. 4º de la ley 25.675.
1436 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

racional de los recursos naturales”, “la preservación del patrimonio

natural y cultural y de la diversidad biológica”.
En el mismo sentido se reconoce el derecho a ser informado y
educado en la materia ambiental.
Para el caso de existir daño al medio prescribe “prioritariamente
la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.
Los claros términos de las normas, así como los principios que
de ellas se derivan deberían ser un impedimento para la aplicación
restrictiva de la habilitación de la instancia judicial.
En esta materia como en cualquier otra, debe alertarse sobre los
problemas de mayor gravedad que son aquellos que surgen cuando
se producen actos administrativos de alcance individual (en adelante
actos administrativos).
Esto es así ya que para los reglamentos y otras formas de actividad
u omisiones estatales existen remedios que permiten paliar las peo-
res dificultades (por ejemplo a través de reclamos o reclamaciones
previas que carecen de plazo para su interposición, con excepción de
los de prescripción). De allí que, salvo la pérdida de tiempo de tener
que acudir a impugnaciones administrativas de dudosa utilidad, no
van a implicar la pérdida de derechos (20).
En materia ambiental existen un sinnúmero de actos adminis-
trativos que producen los órganos estatales, como por ej.: permisos,
habilitaciones, sanciones, categorizaciones, llamados a audiencias
públicas, declaraciones de impacto ambiental (DIA), certificados de
aptitud ambiental, entre muchos otros.
Por ello, es necesario tener en cuenta que cuando son notificados,
para poder impugnarlos judicialmente, se los debe recurrir dentro
de un plazo máximo de quince días hábiles administrativos (21). O
en su defecto en las dos primeras horas del día hábil siguiente (22),

 (20)  No obstante, en materia ambiental resultan imprescindibles los

mecanismos expeditos y urgentes de tutela, como ser la acción de amparo e incluso
las medidas precautorias. Es que el daño ambiental, en la generalidad de los casos,
puede resultar de muy dificultosa (y en un extremo de imposible) recomposición.
De ahí que el núcleo fundamental de tutela sea adoptar una actitud precautoria y
no ex post facto.
 (21)  Arts. 89 y 90 del decreto 1.759/72.
 (22)  Art. 25 del decreto 1.759/72.
 Nélida Mabel Daniele 1437

salvo que existan procedimientos especiales a los que, en principio

no les resulte aplicable el decreto–ley y su reglamento.
Es cierto que para el caso de interposición de los recursos fuera
de término existe la denuncia de ilegitimidad (23). Sin embargo, la
forma en la que ésta es considerada, tanto por la Administración
como por la mayoría de la jurisprudencia federal, hace que su re-
chazo selle la suerte del derecho (24).
Mairal, al analizar magistralmente toda esta problemática, su-
gería algunos paliativos frente al desastre.
Como ser el caso de usar la vía reparatoria (arts. 30 a 32 DLPA)
en forma optativa a la pérdida de la vía impugnatoria (arts. 23 a 25)
para poder reclamar daños y perjuicios (25) aunque no se pudiera ya
anular el acto perjudicial, no fueron recogidos por la jurisprudencia
mayoritaria (26).
Sin embargo hay otras herramientas que también surgen de su
análisis así como de los diversos textos de Gordillo, y que pueden
ser tenidos en cuenta en salvaguarda de los derechos ambientales.
Veamos.
En primer lugar, la revisión exhaustiva de la notificación, pues los
vicios que puedan causar su nulidad, darán lugar al nacimiento de
un plazo adicional de sesenta (60) (27) días hábiles administrativos
que deben sumarse al de los recursos que se quieran intentar.
En especial, es una práctica habitual el no consignar el o los re-
cursos que pueden interponerse frente al acto inválido con sus plazos

 (23)  Art. 1°, inc. e), ap. 6 del DLPA.

 (24)  Ampliar en GORDILLO, AGUSTÍN y DANIELE, MABEL (Dirs.), op cit., ps.
237-257. CS, Fallos: 322:73. En la jurisprudencia de la CContenciosoadministrativo y
Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tanto la sala II in re “Frávega SA c/ GCBA s/
impugnación actos administrativos”, expte. 13677/0, sentencia de 2006/12/28, como la
sala I in re “Solito, Roberto c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. 30696/0,
sentencia de 2011/03/01, se pronunciaron por la inconstitucionalidad del art. 94 de la
LPACABA que consagra una solución similar a la de la jurisprudencia sentada por la CS.
 (25)  Aunque en el daño ambiental (colectivo) pueda resultar una victoria pírrica.
 (26)  CNFed. Contenciosoadministrativo, en pleno, in re “Petracca e Hijos
S.A.C.I.F.I. y otros c/ Estado Nacional (Ente Autárquico Mundial ’78) s/ cobro de pesos”,
sentencia de 1986/04/24, y CS, Fallos: 319:1476.
 (27)  Arts. 40 y 44 del decreto 1.759/72. Cfr. con la solución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que resulta más apta en relación con la garantía del debido proceso,
art. 64 de la LPACABA.
1438 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

correspondientes. O por el contrario, mencionar todos los recursos

disponibles en la legislación, aunque no sean los específicos para
el caso. O bien, no expresar si el acto agota la vía administrativa.
Todas estas son causales de nulidad que acarrean las consecuen-
cias antes expuestas.
En segundo lugar, puede ser útil aplicar los principios generales
del procedimiento administrativo, tal como el del informalismo a
favor del administrado ante recursos mal denominados que deben
ser tramitados como aquel que fuera pertinente, o interpuestos fuera
del plazo previsto para ese recurso, aunque dentro de los quince días
hábiles administrativos del recurso jerárquico.
Una situación bastante habitual es la de que el administrado, que
en general actúa sin patrocinio letrado, hubiera consignado expre-
siones tales como “me notifico en disconformidad” lo que debería ser
tomado como la interposición de un recurso cuya fundamentación
puede ampliarse posteriormente o bien ser resuelta aplicando –ade-
más del informalismo– los principios de verdad material, instrucción
e impulsión de oficio y debido proceso que impone al órgano estatal
resolver todas las peticiones.
Del mismo modo en caso de su presentación ante órgano in-
competente, basta pedir que sea remitido a quien debía resolverlo.
En tercer lugar, frente a la falta de tiempo para preparar y fundar en
forma adecuada un recurso, siempre existe la posibilidad de solicitar
vista de las actuaciones, que tiene el efecto de suspender los plazos de
los recursos (28). Esta suspensión debe recordarse que comienza con
la mera interposición y se prolonga hasta el vencimiento del plazo que
la administración hubiera concedido para hacerla efectiva.
Finalmente, la posibilidad de ampliar el fundamento de los re-
cursos en cualquier momento hasta tanto la Administración no lo
hubiera resuelto expresamente, tal lo autoriza el art. 77 del DL.
En cuanto al amparo (29) debemos mencionar que en general, se
afirma que nació como una creación pretoriana de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, hecho que se traduce en reconocer que un

 (28)  Art. 76 del decreto 1.759/72.

 (29)  Vía –en general, y a tenor de la naturaleza del daño ambiental– más apta
para su defensa. Ver art. 30 de la ley 25.675.
 Nélida Mabel Daniele 1439

tribunal puede fallar teniendo en cuenta sólo el orden constitucio-

nal ante la falta de una regulación legal sobre la vía elegida para
posibilitarlo. En cambio, en la actualidad, no parece admitirse que
exista motivo para que se ejerza el debido control, los jueces están
obligados a hacerlo sin refugiarse en cuestiones formales que puedan
impedir la operatividad de un derecho (30).
Lo primero –reconocimiento del instituto a falta de norma ex-
presa que lo consagre– ocurrió, como se recordará, a fines de 1957,
es decir, hace medio siglo. Podrá decirse, tal vez, que fue así porque
se trataba del máximo tribunal, a quien se reconoce una función
político–jurídica de suma importancia. Sin embargo, ese fue sólo el
punto de partida, pues otros jueces de diferentes instancias y juris-
dicciones comenzaron a hacer uso de esta herramienta.
Es que si una de las razones elementales de la existencia del Poder
Judicial es mantener vigente en el plano real a las Constituciones
(Nacional y locales), resultaría contradictorio afirmar que un derecho
consagrado en ellas no puede ser defendido por no haberse creado
aún la vía procesal adecuada (31).
Por el contrario, una de las paradojas que existen sobre el tema
surgió tras usurparse el poder en los nefastos días del 27 y 28 de
junio de 1966, una vez disuelto el Congreso de la Nación, pues el 18
de octubre de ese año se sancionó el decreto–ley 16.986/66 (32) con
la clara y evidente intención de limitar o encorsetar el “monstruo”
creado por el máximo tribunal.
Sin perjuicio de considerar el devenir histórico del amparo que
tan magistralmente fuera descripto por grandes autores (33), con
avances, retrocesos, expansiones y restricciones, lo cierto es que
en la última reforma constitucional se lo ha consagrado como una
garantía destinada a proteger y canalizar la vigencia de los derechos
que su texto incluye.

 (30)  Esta expresión la tomamos del art.14 de la CCABA.

 (31)  Es importante recordar que el propio control de constitucionalidad surgió
del fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Marbury vs. Madison”,
5 U.S. 137 (1803).
 (32)  Sancionado y promulgado el 18/10/ 1966 y publicado en el Boletín Oficial
el 20/10/1966.
 (33)  MORELLO, AUGUSTO M. y VALLEFÍN, CARLOS, El Amparo. Régimen
Procesal, Librería Editora Platense, La Plata, 1992, entre otros.
1440 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

Sostenemos la tesis –desde ya nada original– que a partir del

dictado del decreto–ley 16.986/66 la jurisprudencia, en general,
utilizó sus normas para restringir la procedencia del amparo. Sólo
frente a situaciones de grave y manifiesta injusticia parece ceder la
aplicación textual, lisa y llana, de su articulado.
Ahora bien, en la reforma de 1994, el mero hecho de haber in-
cluido esta garantía en el art. 43 de la C.N. implica desde ya avalar
el anterior medio siglo de existencia. No parece que pueda interpre-
társelo de ningún modo como un signo de retroceso (34).
Por otra parte, tanta jurisprudencia acumulada permitía al
constituyente extraer de ella lo más sobresaliente para incluirlo en
el texto y desechar aquello que, o bien estimó irrelevante, o prefirió
evitar. Estamos refiriéndonos claro, a las cuestiones centrales y no
a las de detalle.
Fue así que en esa norma quedó establecido que “[t]oda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omi-
sión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá decla-
rar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva”.
En los casos de lesiones al medio ambiente, la dispensa constitu-
cional de demostrar la inexistencia de otro medio administrativo más
idóneo (35) supone también un paso de enorme importancia hacia
la plena judicialización de los conflictos, sin recaudos extrínsecos
ritualistas que conspiren contra la operatividad de los derechos en
juego.
Particular mención requiere el instituto de la audiencia pública,
que de por sí se concibe como un procedimiento de legitimación

 (34)  Ver BIDART CAMPOS, GERMÁN J., op. cit., t. VI, p. 311 y sigtes., Ediar,
Buenos Aires, 1995; GELLI, MARÍA A.; op. cit., t. 1, ps. 608.
 (35)  El viejo decreto–ley de amparo 16.986/66 preveía como requisito de
admisibilidad de la demanda la inexistencia de “recursos o remedios judiciales
o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trate” (art. 2º inc. a).
 Nélida Mabel Daniele 1441

extendida, con derecho a opinar en cabeza de “toda persona”. Sin

más recaudos moldea la participación ciudadana el art. 19 de la ley
25.675, mientras que en el mismo sentido el decreto 1172/03 dispone
que podrá participar y opinar en la audiencia “todo aquél que pueda
verse afectado o tenga un interés particular o general” (art. 3° del
Anexo I que reglamenta las audiencias públicas en el ámbito del PEN)
y “todo aquel que invoque un derecho o interés simple, difuso o de
incidencia colectiva, relacionado con la temática de la Audiencia”
(art. 11 del mismo anexo).
Lo propio ocurre en la Ciudad de Buenos Aires como se analizará
en particular al abordarse el procedimiento de audiencias públicas.

IV. Legitimación
En materia de legitimación es donde mayor influencia han tenido
los temas de medio ambiente.
Tal afirmación se sustenta al comprobarse que fue en esta materia
que la jurisprudencia anterior a la reforma constitucional de 1994
admitió acciones interpuestas por quienes carecían de un “derecho
subjetivo”, ampliando así la órbita de los legitimados.
Las recordadas sentencias en “delfines o toninas”, “el agente na-
ranja”, la planta de tratamiento de residuos peligrosos, entre otros,
generaron allá por la década del ‘80 una tendencia a la que los doc-
trinarios comenzaron a llamar intereses difusos.
Varias fueron las fundamentaciones utilizadas para escapar del
cepo de la trilogía básica de derecho subjetivo, interés legítimo e
interés simple. Ya fuera por analizar nuevas categorías como las
del derecho subjetivo público (36), derechos o intereses colectivos
o difusos, o bien al ampliar el concepto del derecho subjetivo tradi-
cional, o avanzar hacia conceptos verdaderamente amplios como
los de derechos de incidencia colectiva utilizados en la C.N.
Fueron jueces trabajadores y valientes quienes abrieron esa bre-
cha: Mauricio Obarrio, Oscar Garzón Funes, Emilia Martha García,
entre otros.

 (36)  CS, in re “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso

de hecho”, sentencia de 1992/07/07.
1442 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

Actualmente, la interpretación armónica de los tratados inter-

nacionales, la cláusula ambiental de la C.N. (art. 41), sumados al art.
43 de la Carta Magna impone una interpretación flexible, tal como
lo propone Gordillo (37).
Gelli destaca la diferencia entre el amparo individual, consagrado
en la primera parte del art. 43 de la C.N., del amparo colectivo que
establece su segunda parte, en el que nuestra Ley Fundamental
otorga expresamente legitimación al afectado, al Defensor del Pueblo
de la Nación y a las personas de existencia ideal que propendan a los
fines que la propia norma designa (38).
Con relación al primero entiende que la garantía de amparo se
prescribe para toda persona, sea habitante o no, en tanto con respec-
to al segundo que la legitimación para la defensa de los derechos de
incidencia colectiva está puesta en cabeza de “tres tipos de sujetos
específicos, diferentes del sujeto persona” (39).
Es sumamente interesante la interpretación que da la autora al
término afectado, el que no puede ser asimilado al particular que
sufre una lesión en un derecho subjetivo propio, por cuanto ya es-
taría claramente habilitado por la primera parte del artículo (o sea
como persona), en cambio entiende que puede interponer acción
de amparo quien es “tocado, interesado, concernido, vinculado
por los efectos del acto u omisión lesivos (40)”. En esta situación está
legitimado, también, a título individual, pero con muchos otros
afectados en similar situación. Y entonces habrá que determinar las
consecuencias colectivas de su accionar” (41).

 (37)  “Resulta de todo ello que el tema del derecho subjetivo stricto sensu esté
destinado a perder progresivamente importancia a medida que se extiende la tutela
a otras situaciones; el derecho de incidencia colectiva es una noción superadora
tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo” GORDILLO, AGUSTÍN, op.
cit., t. 2, p. II-3.
 (38)  GELLI, MARÍA A., op. cit., t. 1, ps. 618-26.
 (39)  GELLI, MARÍA A., op. cit., t. 1, p. 618.
 (40)  También se ha trabajado, en relación con el afectado en los derechos
de incidencia colectiva, sobre los conceptos de interés potencial y daño eventual,
descartando de la legitimación en el amparo tan sólo a quienes tienen una “relación
de causalidad remota entre un determinado comportamiento o abstención y el
perjuicio invocado” Balbín, Carlos F., Sobre la legitimación en el proceso de amparo,
LA LEY, 2001/04/11.
 (41)  GELLI, MARÍA A.; op. cit., t. 1, p. 621.
 Nélida Mabel Daniele 1443

En cuanto a la legitimación en la acción de amparo en la Ciudad

de Buenos Aires, el art. 14 CCABA también realiza una diferenciación
entre el amparo individual y el colectivo. El primero se garantiza a
“toda persona” y el segundo a “cualquier habitante y las personas
jurídicas defensoras de derechos e intereses colectivos, cuando la
acción se ejerza contra alguna forma de discriminación o en los
casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos,
como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social,
del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia,
del usuario o del consumidor”.
A diferencia del amparo en la C.N., no menciona ni al afectado
ni al Defensor del Pueblo, sino a cualquier habitante. Por esta razón,
podría deducirse que se está requiriendo la residencia en la Ciudad
cuando se trata de amparo colectivo (42), en tanto cualquier per-
sona sea o no habitante, podría interponer el amparo individual.
La distinción parece razonable. Ahora corresponde preguntarse
si el hecho de que no se refiera al afectado, implica una mayor
restricción o amplitud que la dispuesta en la C.N. Entendemos que
al menos no es más restrictiva, por cuanto igualmente lo relaciona
con la facultad de cualquier habitante en la defensa de derechos e
intereses colectivos. Incluso algunos autores entienden que consa-
gra directamente una acción popular (43). Así lo expresa también
el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en la causa “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Ai-
res c/ Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, sentencia del 16/09/1999, voto de la mayoría
(jueces Conde, Muñoz y Casás), aunque es preciso aclarar que lo
hace como obiter dictum ya que resuelve el caso por un tema de
competencia del órgano accionante.
En cuanto al Defensor del Pueblo, si bien no se incluye expre-
samente, está sin duda legitimado para accionar en defensa de los
derechos o intereses colectivos por la propia competencia que le

 (42)  Acerca de las diferencias entre el régimen de la Nación y de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires ver CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, sala II, in re “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia”, expte.
27599/0, sentencia de 2008/11/07.
 (43)  SABSAY, DANIEL y ONAINDIA, JOSÉ; La Constitución de los porteños.
Análisis y comentario, p. 70, Errepar, Buenos Aires, 1997.
1444 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

otorga el artículo 137 de la CCABA (44) al disponer que “Es su misión

la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás
derechos e intereses individuales, colectivo y difusos tutelados en la
Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución...”; y prescribe
expresamente que tiene “legitimación procesal” (45).
Las acciones intentadas en estos casos en defensa de un interés
que no es –al menos en exclusividad– sólo propio sino colectivo,
presentan algunas dificultades en su formulación, por cuanto
pueden existir en la sociedad intereses contrapuestos, o sea di-
ferentes “clases” que pretendan ser representadas por el actor y
que se den entorno a una misma situación. Tal por ejemplo lo que
ocurriría en relación a la instalación de una nueva industria, cuyo
funcionamiento fuese requerido por un sector de la colectividad
por ser una fuente de trabajo y considerar a la pobreza como una de
las fuentes más importantes de degradación del medio ambiente,
en tanto otro sector de la comunidad rechazara el emprendimiento
por considerarlo una fuente de contaminación del mismo medio
y por ende afectar potencialmente a la salud y la vida de la po-
blación.
Otro tema también fundamental a tener en cuenta y que deberá
ser elaborado es el relacionado con los efectos de la sentencia, cuya
generalidad resulta muy difícil de obviar en algunos supuestos y

 (44)  A nivel nacional., a pesar de lo dispuesto por los arts. 43 y 86 de la C.N.,

la CS adoptó en un comienzo un criterio restrictivo en relación con su legitimación
(por caso: “Frías Molina, Nélida”, sentencia de 1996/09/12; “Defensor del Pueblo de
la Nación”, sentencia del 1998/05/07. Dicho criterio ha sido decididamente revertido
por ese Tribunal (entre otros,Fallos: 330:4134).
 (45)  El TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el expte. 18/99 SAO, “Defensora
del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/
acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 16/09/1999, la mayoría
(jueces Conde, Muñoz y Casás) resolvió no reconocer legitimación a la Defensora
del Pueblo para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad, basándose
en el ámbito de competencia que le confiere el art. 137 de la CCABA, por cuanto la
mencionada acción se dirigía a atacar un acto legislativo y la norma constitucional
no le reconoce facultades para ello sino para accionar “frente a los actos, hechos
u omisiones de la administración o de los prestadores de servicios públicos” en
tanto que la minoría (jueces Ruiz y Maier) sí votó por reconocerle legitimación por
entender que tenía facultades “razonablemente implícitas”; TS Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Fallos: t. I, ps. 384, y LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional,
1999/10/22.
 Nélida Mabel Daniele 1445

ha sido ya reconocido en algunos pronunciamientos, incluso de la

CS (46).
Algunos autores proponen analizar con relación a estas cues-
tiones las regulaciones en materia de acciones de clase con dife-
rentes matices (47), otros sostienen en cambio la posición contraria
y destacan que ello no resulta necesario por cuanto la evolución

 (46)  CS, “Ekmekdjian”, LA LEY, 1992-C, 543; ED, 148-354; “Monges”, LA LEY,
1997-C, 150; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, “Blas”, LA LEY, 1998-A-288;
“Barsanti”, LA LEY 1998-A-293; entre otros.
Otros casos de efectos erga omnes de la sentencia (por su objeto) son CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala V, “Labatón”, LA LEY, 1998-F-345 (1996), primera
instancia Dr. Silva Garretón; JNCiv. Nro. 54, Dr. Ricardo Li Rosi, “Dalbon, Gregorio
c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, LA LEY, 1997-F-291, confirmado por la
sala B de la Cámara de Apelaciones; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III,
“Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/ Sec. de Estado y Rel. de la
Com. (Dir. Nac. de Migraciones) s/ amparo ley 16.986”, causa 6128/96, 1997/04/17;
sala III, “Centro Despachantes de Aduana”, causa 30.710, 1997/04/11; CNTrab., sala
de feria, 1997/01/24, in re “Confederación General del Trabajo”, LA LEY, 1997-B-
332; CS, “AGUEERA”, LA LEY, 1997-C-322; CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala IV, “Telintar”, LA LEY, 1995-A-220 (firme), con nota de GORDILLO, AGUSTÍN;
La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios, LA LEY, 1995-A-217; sala
IV, “IMPSAT S.A.”, LA LEY, 1998-A-261 (1996). Todos citados por GORDILLO,
AGUSTÍN; op. cit., t. 2, p. XIV-22. En fecha reciente la CS, haciendo propio el
dictamen de la Procuradora Fiscal, admitió los efectos erga omnes de la sentencia
in re “Defensor del Pueblo c/ Estado Nacional –PEN– Ministerio de Economía”,
S.C.D. 123, L XL.
 (47)  Gordillo entiende que “si se considera al art. 43 referido principal pero no
exclusivamente a la más restrictiva de las vías judiciales, el amparo, de allí se sigue,
a fortiori, que la legitimación así ampliada es asimismo aplicable a los juicios de
conocimiento. La Corte Suprema admitió en AGUEERA, en efecto, que el derecho del
art. 43 puede ejercitarse tanto por la vía del amparo como por la acción meramente
declarativa, y la Sala IV –al igual que la V– aclaró que ese derecho se aplica a los juicios
sumarísimo y sumario y que puede igualmente tramitarse como proceso ordinario.
Lo mismo cabe decir de las cautelares autónomas” GORDILLO, AGUSTÍN, op. cit., t. 2
p. II-21. Ver, además, sobre los diferentes supuestos referidos al funcionamiento de la
acción de clase t. 3, p. III-19 y sigtes. Gelli opina que para remediar ciertas situaciones
que se presentan, “las acciones de clase proporcionan soluciones posibles, aunque
requieren la reglamentación de los procedimientos y efectos de aquéllas y generan
problemas de difícil –pero no imposible– solución. Estimo, pues, que las acciones de
clase constituyen alternativas posibles que brinda la Constitución Nacional en virtud
de los arts. 43, 41, 42 y 120” GELLI, MARÍA A., op. cit., p. 623.
Bianchi plantea la necesidad de analizar al sistema de las class actions como
posible solución, alertando que “nuestro país no está en condiciones de adoptar
las acciones de clase todavía, y sería en consecuencia sumamente desaconsejable
que lo hiciera sin haber estudiado antes su adaptación a nuestro medio” BIANCHI,
ALBERTO; Las acciones de clase, p. 109, Ábaco, Buenos Aires, 2001.
1446 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

jurisprudencial de nuestro amparo colectivo es lo suficientemente

rica y vasta (48).
La CS en el caso “Halabi”, sentencia del 24/02/2009, precisó las
bases, ante la demora del Poder Legislativo, para tramitar las accio-
nes de clase (49).
Por otra parte, cabe preguntar si la mención explícita de este tipo
de legitimación en relación al amparo se debe interpretar como sólo
referida a esta garantía o en tanto guarde relación con la protec-
ción de los usuarios, consumidores, medio ambiente, etc. debe ser
entendida como ampliada la legitimación al menos al afectado, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones a que se refiere el art. 43 sin
importar la herramienta procesal que se intente, e incluso si cabe
su traspolación al procedimiento administrativo.
Realizando el análisis con fundamento en los tratados supra-
nacionales, el derecho al acceso a la justicia, la protección de los
derechos de incidencia colectiva expresamente consagrados ahora,
la letra y el espíritu ampliamente garantista de la C.N. (en especial
los arts. 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos)
y de la CCABA, inclinan fuertemente desde nuestro punto de vista
hacia la última opción mencionada en el párrafo anterior, vale decir
que no sólo para el amparo se va produciendo una ampliación en
la legitimación.
Por ello nos parece que el camino a seguir se vuelve sobre el
trabajo a realizar al interpretar términos como “toda persona” o
“afectado” y hasta dónde resulta conveniente para toda la sociedad
extender la comprensión de tales conceptos (50).
Mairal encabeza el capítulo que dedica en su obra a la legitima-
ción con una cita que recoge el título de un libro de Stone ¿Deberían
tener legitimación los árboles? (51).

 (48)  MORELLO AUGUSTO MARIO y VALLEFÍN, CARLOS, El amparo. Régimen

procesal, 5° ed., La Plata, Editorial Platense, 2004.
 (49)  Al respecto, también es interesante analizar los términos de la ley 24.240
(modificada por la ley 26.361).
 (50)  Cabe aclarar que la ley 25.675 consagra una legitimación amplia que, en
algunos supuestos, es una acción popular (art. 30 de la ley 25.675).
 (51)  MAIRAL, HÉCTOR A.; Control Judicial de la Administración Pública, vol.
1, ps. 140, Buenos Aires, Depalma, 1984,.
 Nélida Mabel Daniele 1447

Ya en 1984, este autor (52) había propuesto una serie de elementos

muy interesantes que constituyen una guía cierta para examinar la
aptitud de quien pretende excitar la actividad jurisdiccional, que en
definitiva no son más que principios generales del derecho público
aplicados a la materia en cuestión. Ellos son: que exista un vicio
por razones de legitimidad (sea la facultad reglada o discrecional)
y no meramente de oportunidad, mérito o conveniencia; que exista
un perjuicio causado al recurrente en forma personal o propio (no
necesariamente exclusivo, puede ser compartido por toda una cla-
se) y que dicho perjuicio sea actual, efectivo o inminente, pero no
eventual o remoto; que exista una relación de causalidad entre la
conducta administrativa ilegítima y el daño (53).
En acción de amparo, y tal como se dijo precedentemente en
el caso conocido como “Delfines o toninas” (54), se encontró que
existía derecho subjetivo de todos los habitantes a la preservación
del ecosistema, de su propio hábitat. El mismo actor obtuvo medidas
cautelares favorables para prohibir la venta del “agente naranja”
(poderoso agrotóxico) (55).
Se admitió una legitimación amplia a favor de un vecino en un
antiguo caso fallado por la justicia civil sobre de tala de árboles en la
Ciudad, conocido como el de los “plátanos de Grand Bourg” (56), en
el que el juez de primera instancia rechazó la excepción de falta de
legitimación activa para obrar interpuesta por la (ex) Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires (57).
En un caso fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Bue-
nos Aires (58) frente a la contaminación por coque de una planta

 (52)  MAIRAL, HÉCTOR, A.; op. cit., p. 198-214.

 (53)  En realidad sería más apropiado mencionar la relación entre el ejercicio de
la función y el daño, a efectos de hacer concordante el concepto con los de atribución
de responsabilidad al órgano con criterios más modernos de derecho público.
 (54)  Se trataba de los autos “Alberto E. y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional”, JNFed.
Contenciosoadministrativo Nro. 2 (firme), sentencia de 1983/05/10, ED, 105-245 y LA
LEY 1983-D, 576. Ver, además, nota 46 y comentario del punto 5.
 (55)  Juz. de 1ª instancia del Dr. Mauricio Obarrio en autos “Kattan, Alberto c/
Estado Nacional”, sentencia de 1983/11/21, ED, 1983/12/21.
 (56)  CNCiv., sala D, en autos “Quesada”, LA LEY 1980-D-128.
 (57)  La Cámara lo revocó por no existir ilegitimidad en la actuación
administrativa pero no trató el tema de la legitimación.
 (58)  SC Buenos Aires, en autos “Almada, Hugo N. c/ Copetro S.A. y otro; Irazu,
Margarita c/ Coeptro S.A. y otro y Klaus, Juan J. c/ Copetro y otro”, sentencia de
1448 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

industrial causada a los vecinos de un barrio, se aceptó la legitima-

ción activa por entender que el derecho a un ambiente sano, como
un derecho a la personalidad, junto al derecho a la vida y la salud,
aceptándose incluso la petición de acción preventiva del daño.
La justicia federal de San Martín, entendió que existía legitima-
ción en cabeza de un intendente municipal para reclamar por acción
de amparo en protección del medio ambiente e intentar impedir la
tala de árboles en la ampliación de una vía pública (59). En cambio
la negó como querellante respecto del delito de contaminación por
aplicación de la ley 24.051 de residuos peligrosos (60).
A pesar de ampliarse notablemente la legitimación en estos ca-
sos por aplicación del art. 43 C.N., no por ello deja de exigirse que el
afectado demuestre en qué medida su interés concreto, inmediato y
sustancial se ve lesionado por un acto ilegítimo o por qué existe seria
amenaza de que ello suceda, a fin de viabilizar la acción de amparo (61).
Con relación a las asociaciones que los defienden se les ha re-
conocido legitimación como sujetos potencialmente diferentes de
los afectados en forma directa, en protección de los derechos de
incidencia colectiva de protección a la salud (62), aún por omisiones
del Estado. En el voto de los jueces Moliné O’Connor y Boggiano, se
menciona que dicha legitimación es pertinente si queda probado
que existen pacientes necesitados de medicamentos cuya provisión
requieren y si integra el objeto de sus estatutos el suministro de
medicamentos, objeto de la pretensión.
También se ha reconocido que la legitimación de las asociaciones
implica una ampliación en la legitimación para interponer acción
de amparo luego de la reforma de 1994 (63).

1998/05/19, LA LEY Buenos Aires, Año 5, Nº 8, septiembre de 1998, ps. 943-956.

 (59)  Juz. Fed. 1ª Inst. Nro. 1, San Martin, en autos “Municipalidad de Vicente
López c/ E.N. (M.E.O.y S.P.), sentencia de 1994/09/20, ED, 162-427.
 (60)  CFed. San Martín, sala I, en autos “Prassel, Carlos” de 2000/12/28. J.A.,
número especial, Derecho Ambiental, 2ª parte, de 2001/03/21, ps. 59.
 (61)  CS, en autos “Raimbault, Manuel y otros c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/
acción declarativa”, de 2001/08/14 y “Raña, Luis Ángel c/ Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atántico Sur s/ acción declarativa” de 2001/08/14.
 (62)  CS, en autos “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción
Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986” de 2000/06/01.
 (63)  CNTrab., sala V, en autos “Asociación Bancaria y otros c/ Estado Nacional,
PEN s/ acción de amparo”, de 2000/06/30, del dictamen del Fiscal General ante la
Cámara, al que adhiere la sala V.
 Nélida Mabel Daniele 1449

En este desarrollo, el caso “Mendoza” (64) comprueba un definido

criterio del alto Tribunal en la ampliación de la legitimación procesal
para la tutela de los derechos que califica como colectivos.
Postulamos la tesis de quienes entienden que la amplitud reco-
nocida por la Corte en materia de derechos que ella califica como
de incidencia colectiva (65) debe extenderse al procedimiento ad-
ministrativo. Por eso reconocemos legitimación de las ONG y de
los interesados en la protección del ambiente para intervenir en las
distintas etapas de los procedimientos que se lleven adelante para
habilitar y autorizar las actividades con aptitud de degradación del
medio, incluso el procedimiento técnico–administrativo de EIA (66),
y cualquier otro que trasunte un interés colectivo.

V. Permisos, habilitaciones
Resaltamos este tema que es muy importante y que sin embargo
no siempre es tenido en cuenta.
Muchas de las actividades susceptibles de dañar al ambiente
requieren autorización para funcionar, mediante el otorgamiento
de permisos o de habilitaciones.
Esa es una de las oportunidades de control por parte de los
órganos competentes para constatar que cumplen con las normas
ambientales y de los interesados para participar conforme lo prevé
el art. 21 de la ley 25.675.
Si bien no se ha dictado a la fecha una ley de evaluación de im-
pacto ambiental a nivel nacional puede ser útil estudiar cómo se
interpreta la Ley General del Ambiente para actividades de relevante
efecto en la Ciudad de Buenos Aires. Remitimos para ello al punto
siguiente.

 (64)  Fallos: 329:2316 y los posteriores pronunciamientos, consagrando además lo

que en la jurisprudencia norteamericana se conoce como teoría del litigio estructural
(ampliar en LORENZETTI, RICARDO L., op. cit.).
 (65)  Ver clasificación del caso “Halabi” (S.C. H.270, L.XLII.), ya citado.
 (66)  La Ley General del Ambiente establece en su art. 21 que “[l]a participación
ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de
evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento
ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación
de resultados”.
1450 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

VI. Procedimientos especiales

A. EIA
La lucha por el reconocimiento del derecho a un medio ambiente
sano (67) lleva también varias décadas (68), con gran cantidad de
batallas perdidas, pero con algunas otras ganadas, y no de poca
importancia (69).
Entre las últimas puede contarse el dictado de normas que es-
tablecen el Estudio o Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) (70)
como herramienta indispensable para la toma de decisiones públicas
inteligentes (71). Destacamos este hecho por entender que, de esta
manera, las autoridades y los habitantes involucrados pueden co-
nocer el diagnóstico del estado actual del medio, las características
del nuevo proyecto, y anticipar así las posibles consecuencias que
su desarrollo podría causar.

 (67)  Para mayor desarrollo y la caracterización del Derecho Ambiental, ver

BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, op. cit., cap. III, ps. 47-54.
 (68)  ZEBALLOS DE SISTO, MARÍA C., op. cit., Introducción, ps. 29-44. La autora
analiza en la introducción a su obra las nociones del orden ambiental así como las
políticas, objetivos y principios relacionados.
 (69)  BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op. cit., cap. I, ps. 21-34.
 (70)  ZEBALLOS DE SISTO, MARÍA C., op. cit., Introducción, § III, p. 34: “Al
respecto, Luis Miguel Jiménez Herrero plantea, marcando una evolución, que
a partir de los años setenta los gobiernos apuntaron a «la regulación directa a
través de instrumentos basados en las normas de calidad, los mecanismos de
gastos públicos y los procedimientos de EIA. Pero que posteriormente las políticas
ambientales de tercera generación aplican procedimientos de tipo indirecto, entre
ellos los instrumentos económicos y los de planificación estratégica, y procedimientos
horizontales (investigación y educación) que buscan cambios de actitudes y
comportamientos»”.
Ver también HUTCHINSON, TOMÁS en Mosset Iturraspe, Jorge, Hutchinson,
Tomás y Donna, Edgardo A., Daño ambiental, t. 1, p. 256, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1999: “El cumplimiento de los condicionamientos que a las actividades humanas
impone el Estado para la preservación del ambiente no siempre es espontáneo.
Por eso se prevén controles previos, concomitantes y sucesivos, a fin de verificar
el cumplimiento de aquéllos” y afirma que “El estudio de impacto ambiental es un
presupuesto, en muchas hipótesis, del acto habilitante. Constituye un medio de
control previo específico de la disciplina ambiental” (p. 261).
 (71)  Leme Machado lo expresa en forma muy contundente al decir que la EIA
importa resaltar la inserción de la prevención del daño ambiental como una rutina
en el comportamiento de la máquina administrativa. LEME MACHADO, PAULO A.,
Direito Ambiental Brasileiro, cap. IV, p. 131, 4° ed., Malheiros editores, Sao Paulo, 1992.
 Nélida Mabel Daniele 1451

En orden a la crisis eléctrica, recuerda Cano que: “Enrique Teje-

ra Paris, distinguido hombre público venezolano, dijo que «quien
camina mirándose los pies sabe dónde pisa pero no dónde va». Esta
actitud es la que, desde treinta años practican los políticos argentinos
responsables de tomar decisiones concernientes a las grandes obras
públicas y a las políticas que las implican”  (72).
Es que no se debe olvidar que este derecho se inserta en la trilogía:
vida –salud– hábitat. Por ende, no se trata de un problema accesorio
sino central para la supervivencia; más aún, para otorgarle un mí-
nimo de calidad que la vuelva digna.
El instituto que se analiza en este punto –Procedimiento de
Evaluación de Impacto Ambiental, EIA– (73) pretende prevenir que
se produzca cualquier daño ambiental, ya que debe desarrollarse
antes (74) que se apruebe una actividad, emprendimiento, proyecto
o programa susceptible de producir impacto ambiental de relevante
efecto.
Ello significa implementar el principio de prevención, tal como
lo establece la Ley Nacional de Política Ambiental 25.675. El art. 4º,
tercer párrafo expresa: “Principio de prevención: Las causas y las
fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prio-
ritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que
sobre el ambiente se pueden producir”. También se ha consagrado
normativamente a la Evaluación de Impacto Ambiental no sólo
como uno de los instrumentos de la política y la gestión ambiental

 (72)  Cano, Guillermo J., “Palabras claves concernientes a una crisis coyuntural
(la eléctrica): mantenimiento y planeamiento a largo plazo como deberes
intergeneracionales”, Ambiente y recursos naturales, Revista de derecho, política
y administración, 4: 7 (LA LEY, diciembre de 1988). Afirma el autor “Volviendo al
pensamiento de Tejera París agreguemos que la falta de tomar decisiones políticas
sin proyectarlas hacia el futuro involucra también una falta ética, porque castiga
también a las generaciones futuras. Cuando el auge de los planificadores, éstos
nunca sobrepasaron el quinquenio. Planes de plazos más largos eran calificados
como meramente indicativos. La prospectiva es hoy una ciencia, con la consiguiente
tecnología, que va mucho más allá de consultar la bola de cristal.”
 (73)  MOSSET ITURRASPE, JORGE; HUTCHINSON, TOMAS y DONNA,
EDGARDO A., op. cit., t. 1, ps. 86-7.
 (74)  Ilustrativa (y hasta esperanzadora) es la aplicación que ha hecho,
recientemente, la CS del principio precautorio, al exigir –en el marco de una medida
cautelar y sin haber resuelto aún sobre su competencia– la realización de un Estudio
de Impacto Ambiental (ver “Salas Dino y otros c/ Provincia de Salta s/ amparo”, S.
1144. XLIV; ORI; sentencia de 2009/03/26).
1452 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

sino como uno de los presupuestos mínimos (art. 8º inc. 2º). En for-
ma concordante el art. 2º que se refiere a los objetivos de la política
ambiental nacional, en su inc. k) dispone que se deben establecer los
procedimientos y mecanismos adecuados para minimizar riesgos,
así como para prevenir emergencias ambientales y recomponer los
daños causados por la contaminación ambiental.
En su art. 11 dispone que “toda obra o actividad que, en el territorio
de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus
componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma
significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de im-
pacto ambiental, previo a su ejecución.” Corresponde ahora estudiar
los lineamientos del procedimiento técnico–administrativo aplicable.
A nivel nacional subsiste la necesidad de contar con una norma
que los consagre, sin embargo su falta no puede impedir la apli-
cación del procedimiento que la C.N. y la ley 25.675. Por esa razón
puede acudirse para explicar su dinámica, a los desarrollos en el
derecho comparado y en especial a otras normas que basadas en
él, lo regulen. Tal es por ejemplo la ley 123 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
Sus etapas, según las delinea el art. 9º de esa ley, son las siguien-
tes, a saber:
a. Solicitud de categorización,
b. Categorización de actividades,
c. Manifiesto de Impacto Ambiental acompañado de un Estudio
Técnico de Impacto Ambiental (ETIA o EIA),
d. Dictamen Técnico,
e. Audiencia Pública,
f. Declaración de Impacto Ambiental,
g. Certificado de Aptitud Ambiental.
Es cierto que las dos primeras etapas (solicitud y categorización)
no pueden aplicarse sin una reglamentación adecuada, pero las
restantes pueden ser adaptadas al caso en que las leyes nacionales
traigan exigido el procedimiento. Esto ocurre por ejemplo para la
construcción y funcionamiento de plantas de tratamiento de resi-
duos peligrosos.
 Nélida Mabel Daniele 1453

El Manifiesto debe ser firmado por el titular o responsable del

proyecto; en cambio, el ETIA lo será por quienes resulten inscriptos
en el Registro de Consultores y Profesionales, que se hacen respon-
sables por la veracidad de lo consignado en ese estudio. En caso de
que su confección quedara a cargo de una empresa consultora, la
firma y, por ende, la responsabilidad, les corresponden a sus repre-
sentantes legal y técnico (75).
El Manifiesto de Impacto Ambiental debe contener “la síntesis
descriptiva de las acciones que se pretenden realizar o de las modi-
ficaciones que se le introducirán a un proyecto ya habilitado” (76).
El Estudio Técnico de Impacto Ambiental debe incluir “una des-
cripción detallada del proyecto de la obra o actividad a realizar, la
identificación de las consecuencias sobre el ambiente, y las acciones
destinadas a mitigar los efectos negativos” (77). También correspon-
de que se detalle no sólo el proyecto sino, además de los usos del
suelo y otros recursos (combustibles, aguas, etc.), su relación con los
cuadros de usos del Código de Planeamiento Urbano y otras normas
vigentes, así como el análisis de la normativa específica relacionada
con la materia del proyecto (78).
Comprenderá igualmente el diagnóstico ambiental del área
afectada y de su entorno.
Del mismo modo se requiere el análisis de los impactos ocasio-
nados antes de entrar en actividad y las correspondientes medidas
de mitigación, que incluye las de la etapa constructiva.

 (75)  Art. 17, ley 123 y modificatorias (BOCBA N° 622 del 01/02/1999).
 (76)  Art. 18, ley 123 y modif. Debe advertirse que este tipo de manifiesto no puede
ser confundido con los que regulan las leyes de residuos peligrosos o especiales (por
ejemplo, las leyes 24.051 –de la Nación–, 11.720 –de la Provincia de Buenos Aires– y
154 y modif. –de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–) ya que en estas normas es el
documento que acompaña al residuo desde su generación hasta su tratamiento y/o
disposición final y debe ser suscripto por la totalidad de los actores que intervienen en
su derrotero (generadores, transportistas y operadores), y además uno de los ejemplares
(generalmente se presentan en cinco copias) debe llegar a la autoridad de aplicación.
 (77)  Ley 25.675 de presupuestos mínimos, art. 13. La ley 123 y sus mods. Se
encuentran reglamentadas por el decreto 222/2012 (BOCBA Nº 3914 del 18/5/2012).
Sin embargo, se mantienen los comentarios basados en las características del ETIA
de la anterior reglamentación pues a la fecha no han sido reemplazados.
 (78)  Es bueno destacar que la ley 123 requiere dentro de los contenidos mínimos
del ETIA el análisis –y no la mera mención– de las normas relativas al medio ambiente
y al proyecto, lo que no siempre aparece regulado en las normas sobre EIA.
1454 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

En cuanto a la fase operativa del emprendimiento se deben:

- describir los efectos previsibles (79), ya se trate de consecuencias
directas o indirectas, presentes o futuras, sobre la población huma-
na, la fauna urbana y no urbana, la flora, el suelo, el aire y el agua,
incluido el patrimonio cultural, artístico e histórico;
- estimar los tipos y cantidades de residuos y su tratamiento y
disposición (inc. b) así como los riesgos de inflamabilidad y emisión
de materia y/o energía resultantes de los procesos productivos y
formas de tratamiento y control (inc. c),
- analizar la incidencia del proyecto sobre servicios públicos e
infraestructura urbana;
- proponer medidas de mitigación.
En lo referente al control, se exige que se incluyan:
- puntos críticos y programas de vigilancia y monitoreo, tanto
durante el emplazamiento como luego de su puesta en actividad;
- programas de recomposición y restauración ambientales;
- planes para emergencias;
- programas de capacitación ambiental para el personal;
- previsiones en caso de paralización, cese o desmantelamiento.
Los costos y expensas de los ETIA, informes, conclusiones y
ampliaciones, así como las publicaciones requeridas están a cargo
del interesado (80).
Tradicionalmente en este tipo de estudios se distinguen tres
partes: una que se refiere al diagnóstico ambiental o línea de base
en la que se analiza el estado actual de los recursos; otra en la que
se debe describir el proyecto y, por último, la de estudio de posibles
impactos y su evaluación conforme a diversos criterios (81).

 (79)  En el glosario de términos del Anexo de la ley 123 y modif. se define al

impacto ambiental como “cualquier cambio neto, positivo o negativo, que se provoca
sobre el ambiente como consecuencia, directa o indirecta, de acciones antrópicas
susceptibles de producir alteraciones que afecten a la salud, la capacidad productiva
de los recursos naturales y los procesos ecológicos esenciales”.
 (80)  Ley 123 y modif., artículo 36.
 (81)  Para una breve descripción del EIA desde el punto de vista científico, ver
BUCHINGER, MARÍA, Introducción al Impacto Ambiental, cap. III, Agro Vet, Buenos
Aires, 1994.
 Nélida Mabel Daniele 1455

En esta primera etapa suelen distinguirse el diagnóstico del am-

biente físico del socio–económico. Se debe describir cuidadosamente
el estado previo a la existencia de la obra, para luego determinar en
qué medida su construcción y funcionamiento podrán afectar al
ambiente.
En cuanto al medio físico, se requieren informes sobre el clima,
suelo, aguas (superficiales y subterráneas), flora, fauna, recursos
vivos, sistema ecológico, etc.
Para realizar el análisis socio–económico, se relevan datos rela-
tivos a la población circundante, usos y ocupación del suelo, obras
de infraestructura existentes, actividades económicas en el área y
patrimonio (histórico, arqueológico, arquitectónico, paisajístico,
paleontológico, religioso, cultural).
La línea de base con respecto al medio ambiente físico puede
efectuarse con distintos grados de profundidad, según información
general, o bien, específica del lugar. En general, se denomina al
primer caso como de tipo secundario y se permite para el estudio
del clima, geología y geomorfología, datos edafológicos, hidrología
e hidrogeología salvo que la entidad del proyecto, a instancia de la
autoridad competente, exija aquella de alcance primario.
Por ejemplo, para el caso de un comercio mayorista de productos
no perecederos (local con depósito menor al 60% en el distrito R2
bIII (82) de 150m2), el tipo de proyecto y zona en que se ubica, sin duda
admitirán información secundaria o general sobre aspectos tales como
hidrología e hidrogeología del lugar, ya que los cursos superficiales
de aguas y los acuíferos subterráneos no variarán en gran medida en
todo el ámbito urbano, al igual que el suelo, flora y fauna urbana, etc.
En cambio, es probable que los mayores impactos estén referidos
al entorno socioeconómico e incidan en especial sobre la población,

 (82)  Según el C.P.U., Sección 5 “Zonificación en distritos” los residenciales

(R) son zonas destinadas a la localización preferente de la vivienda con el fin de
garantizar y preservar las buenas condiciones de habitabilidad, admitiéndose, en
el caso de los distritos residenciales generales, usos conexos con el residencial. A
su vez, entre los usos residenciales encontramos: residencial exclusivo de densidad
media (R1a); residencial exclusivo de densidad media-baja, con altura limitada
(R1b); residencial general de densidad alta (R2a) y residencial general de densidad
media-baja (R2b). Puntualmente la zonificación R2bIII se encuentra regulada en la
sección V, ap. 5.4.1.4., c).
1456 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

infraestructura urbana, tránsito (83), estacionamiento, ruidos al ve-

cindario, etc., en cuyo caso resulta razonable una mayor exigencia
en este tipo de diagnóstico.

Frente a proyectos de otras características, tal como la cons-

trucción de un sistema regulador hidráulico (84) (al estilo de los
denominados “reservorios”), la índole y el tipo de obra requerirá
informes de tipo primario, o sea, obtenidos directamente en el lugar,
que detallen la conformación del suelo, consistencia, condiciones
de permeabilidad, cotas, distancia entre la superficie y los acuíferos,
funcionamiento hidrogeológico del ecosistema, etc. y exijan extrac-
ciones de muestras in situ, análisis físico químicos, etc.

Lo propio ocurriría con la flora y fauna urbanas en un empren-

dimiento a localizarse en un sitio como la reserva ecológica. Va de
suyo que la información tendría que ser relevada en el lugar, por
especialistas y en forma pormenorizada.

El entorno socioeconómico de un centro comercial será funda-

mental ya que es posible que desaparezcan, entre otros, comercios
menores.

La infraestructura urbana será el tema principal de análisis para

un proyecto que involucre un complejo habitacional (ej.: escuelas,
centros de salud cercanos, red vial, tránsito, estacionamiento, agua,
cloacas, instalaciones de gas y electricidad, teléfonos, etc.).

Otra etapa es la descripción del proyecto y resulta fundamental

para el análisis, ya que a partir de su conocimiento pormenoriza-
do se podrán estudiar en la etapa siguiente, qué tipo de acciones
tienen aptitud para producir impactos sobre el medio ambiente y,
en consecuencia, programar las medidas de mitigación, planes de
monitoreo, etc.

 (83)  Un ejemplo de ello lo constituye la sentencia que hizo lugar a un amparo

dirigido a impugnar el proyecto conocido como “túneles bajo Avenida 9 de Julio”,
en tanto se había omitido el previo estudio de impacto (JContenciosoadministrativo
y Trib., Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nro. 13, “Lubertino, María José y otros c/
GCBA s/ amparo”, exp. 34409/0, sentencia de 2009/08/31).
 (84)  Una cuestión de este tipo fue analizada por la justicia porteña en
CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II,
“Peña, Milcíades Floreal y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, exp. 33801/2,
resolución de 2009/12/10.
 Nélida Mabel Daniele 1457

También es necesario describir la etapa constructiva por un lado

y la de funcionamiento por otro, ya que el tipo, cantidad, dimensión,
extensión, etc. de cada impacto será diferente en cada una de ellas.
Sin duda, la Evaluación de Impactos es la etapa concluyente del
estudio y requiere el análisis pormenorizado de la información
proporcionada en las dos anteriores instancias.
No debe sorprender que, justo en el punto clave del procedi-
miento, el Anexo V.c (85) apenas enuncie el título de “Predicción y
Evaluación de los Impactos Ambientales” sin ninguna guía sobre
la forma de realizarlo, o cuáles deberían ser sus contenidos míni-
mos, tipo de evaluación, criterios objetivos para analizar opiniones
técnicas, etc., ya que son innumerables los tipos de estudios que
podrían realizarse.
Este es uno de los problemas capitales del procedimiento.
Existen diversas metodologías para identificar impactos am-
bientales como, por ejemplo, superposición de transparencias,
listas de chequeo, matrices causa-efecto, tablas o figuras, progra-
mas informáticos con carga de datos del proyecto, análisis de tipo
matemático, etc.
Elegir la metodología más adecuada es parte del éxito del
ETIA (86).
Sin otra guía que la habilidad del experto consultor (87), lo que
siempre debería exigirse es que se integre la totalidad de la informa-
ción proporcionada en las etapas anteriores a efectos de que resulte
explicativa del porqué de cada impacto, y así ponderar la corrección
de la medida planteada para mitigar, como la de los programas de
monitoreo y control.
La claridad y suficiencia del estudio también constituyen requisi-
tos indispensables, pues están destinados a su consideración pública
y cualquier vecino debe poder analizar el ETIA.

 (85)  El Anexo Vc. que se menciona pertenecía a la anterior reglamentación de

la ley 123 que fuera derogada por decreto 222/12 (BOCBA Nº 3914 del 18/5/2012). Sin
embargo, se mantiene el comentario ya que a la fecha de conclusión de este trabajo
no se había publicado la normativa que reemplace este punto.
 (86)  IRIBARREN, FEDERICO, Evaluación de impacto ambiental –su enfoque
jurídico–, cap. VI, § B.1, ps. 107-10, Ediciones Universo, Buenos Aires, 1997.
 (87)  De acuerdo BUCHINGER, MARÍA, op. cit., cap. III, ps. 45.
1458 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

Lamentablemente no son aquellas características el común de-

nominador de esos estudios.
Las dificultades más significativas de este procedimiento son:
- la complejidad técnica que encierra el ETIA,
- la necesidad de participación de profesionales de disciplinas
científicas muy diferentes  (88),
- la diversidad de métodos para confeccionar y evaluar tales
estudios técnicos (89).
Es que esta clase de trabajos interdisciplinarios no sólo importan
una sumatoria de “monografías” o “estudios” de médicos, ingenie-
ros, químicos, economistas, sociólogos, abogados, etc., sino que
requieren una labor conjunta del equipo, donde cada participante
debe interactuar en forma continua y “de ida y vuelta” en las dife-
rentes etapas.
Tal como se ha dicho antes, uno de los problemas de más difícil
resolución es el de la diversidad de formas que puede adoptar un
ETIA.
En efecto, existen desde elaborados programas informáticos
hasta simples evaluaciones sensoriales (visuales, olfativas, auditivas,
etc.). También los hay basados en la experiencia o estudios matricia-
les de mayor o menor complejidad, superposición de transparencias,
etc. (90).
Por su parte, debe tenerse en cuenta que no cualquier metodo-
logía de ETIA resulta apta para todo tipo de emprendimiento (91).

 (88)  No en todos los sistemas el equipo multidisciplinario tiene idéntica

participación y organización. Así Lemme Machado dice que en el americano la
responsabilidad de hacer la EIA es de la administración pública, en el europeo, en
cambio, es del proponente del proyecto. Describe al brasileño como un sistema
intermedio en el que el equipo queda entre el Estado licenciador y la persona jurídica
nacional o extranjera de derecho privado. LEME MACHADO, PAULO A., op. cit., p. 148.
 (89)  LACIAR, MARTA E., La responsabilidad ambiental y la evaluación de los
impactos en el medio ambiente, p. 97 y sigtes., en AA.VV., La responsabilidad por
daño ambiental, Buenos Aires, Centro de publicaciones jurídicas y sociales, 1986.
 (90)  Ampliar en ZEBALLOS DE SISTO, MARÍA C., op. cit., cap. II, ps. 83-5;
GRASSETTI, EDUARDO R., Estudios Ambientales, p. 463 y sigtes., Heliasta, Buenos
Aires, 1998.
 (91)  Ver VALLS, CLAUDIA F., Impacto Ambiental: Evaluación Actual, cap. I, §
4, p. 20, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2002.
 Nélida Mabel Daniele 1459

Por ejemplo, para dragados de puertos, dinámica de costas, etc.,

es posible que deba utilizarse algún programa informático que per-
mita prever el comportamiento de los recursos involucrados, según
las acciones propuestas; en cambio, la construcción de una industria
puede admitir otras diferentes.
En nuestro país, uno de los métodos más utilizados es el matricial,
a la manera de la Matriz de Leopold, muy conocida en la industria
de la construcción. Los expertos la han modificado al contemplar
las características del proyecto y el medio ambiente en el que está
localizado (92).
Fue desarrollada en los Estados Unidos y consiste en un sistema
de celdas abiertas distribuidas en sentido horizontal y vertical, que
llevan las acciones de proyectos en uno de los ejes y las condiciones
o características ambientales, en el otro.
También se les puede aplicar un sistema de ponderación que
permita clasificarlos según su grado de importancia.
Se necesitan dos matrices: una para la etapa de construcción y
otra para la de funcionamiento.
Cada uno de los impactos posibles debe ser analizado de modo
tal que quien lea el ETIA pueda saber cómo ha sido considerado por
el experto y por la autoridad competente, a efectos de entender su
verdadera entidad y la incidencia que tiene sobre todo del proyecto.
No debe olvidarse que es la evaluación en conjunto de todos y
cada uno de los impactos la que permitirá decidir, en definitiva, si
el emprendimiento es o no ambientalmente sustentable.
Para llevar a cabo cualquier proceso que permita cuantificar
y valorar, es necesario definir en forma clara los criterios con los
cuales se estará trabajando.
Su número y naturaleza es variable y depende no sólo de cada
actividad sino, además, de los juicios de valor y de las ideologías de
las personas que integran los equipos evaluadores. Sin embargo,

 (92)  Cfr. IRIBARREN, FEDERICO, op. cit., cap. VI, § B.1, p. 109, quien parece
hacer una velada crítica a este sistema por considerarlo estático y a esto atribuye
su abandono actual. Sin embargo el entorno contempla la posibilidad de utilizar
criterios que atiendan a la “temporalidad o probabilidad de impacto”. De todos modos
consideramos que es uno de los métodos más utilizados en nuestro país.
1460 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

existe un cierto consenso para utilizar los de extensión, intensidad,

duración e irreversibilidad.
En este procedimiento, se enfrenta el problema de que, muchas
veces, la información cuantitativa es escasa y que existe, a su vez,
gran disparidad de unidades para evaluar un impacto según cada
uno de los criterios utilizables.
De ahí que se usen escalas cualitativas simples, como por ejem-
plo: ALTA (A); MEDIANA (M); BAJA (B) y NULA (N), o bien se asignen
colores cuya codificación permite luego visualizar la matriz en forma
sencilla (por ej: verdes de diferentes intensidades para impactos
positivos; rojos para los negativos; gris para los neutros; etc.).
En cuanto a los cuatro criterios mencionados, resulta conveniente
dar una idea al menos de la referencia conceptual de cada uno:
- Intensidad: se relaciona con la magnitud en el sentido del vigor,
la fuerza con que se plasma un determinado impacto ambiental,
- Extensión: expresa su dimensión geográfica,
- Duración: incorpora el factor temporal al cuantificar y valorar
los impactos ambientales. Sus escalas son, en general, de tipo rela-
tivo y no absolutas, en meses o años, ya que dependen en alto grado
de cada tipo,
- Irreversibilidad: es un criterio de gran valor ecológico. Se trata de
establecer si los impactos ambientales producidos pueden o no rever-
tirse. No debe ser confundido con el de duración, pues la permanencia
de un impacto por un tiempo muy prolongado, calificado, por ende,
como de ALTA (A) duración, puede resultar de BAJA (B) irreversibi-
lidad si desaparece en cuanto la fuente que lo genera deja de emitir.
Por el contrario, la situación de alta irreversibilidad se da cuan-
do, aun después de desaparecer la causa que lo provoca, el sistema
ambiental no logra regresar a sus valores anteriores.
Además de los problemas ya descriptos en los puntos anteriores,
relacionados con la complejidad técnica, debe tenerse en cuenta
también el de la selección de la metodología de ETIA.
En efecto, esta podría depender de cada consultor que, para optar
por una, podría utilizar desde su experiencia hasta su gusto o ha-
bilidad personal. En consecuencia, otro de los escollos a superar es
 Nélida Mabel Daniele 1461

el de la subjetividad de quien evalúa, pues un exceso en este punto

resultaría peligroso para el control.
Lo antedicho se puede configurar no sólo con respecto al tipo
de método que usará, sino también cuando aplique los diferentes
criterios para analizar los posibles impactos.
Sin embargo, no resulta sencillo encontrar el punto de equilibrio,
porque es tal la diversidad de actividades o proyectos que pueden
requerir ser evaluados, así como la variedad de técnicas para hacerlo,
que difícilmente admitirán una regulación estricta.
Es así como resulta necesario encontrar la forma de objetivar
algunos parámetros que, en su oportunidad, permitan considerar
a los interesados (vecinos, competidores, etc.) y a la autoridad que
los deba aplicar.
Recordamos aquí, que luego de presentarse el Manifiesto y el
ETIA, estos deben ser sometidos a dictamen (93) de ese organismo,
que puede requerir que sean ampliados o bien que se les formulen
observaciones. Una vez cumplidas tales solicitudes por el interesado,
puede aconsejar que se aprueben o no.
Ambas presentaciones y el dictamen son discutidos por último
en la audiencia pública obligatoria, que importa una instancia de
participación ciudadana y en la cual los interesados pueden invo-
lucrarse en el procedimiento.
A pesar de todo lo dicho y las notables dificultades existentes,
entendemos que sería perjudicial obligar al uso de una sola clase
de evaluación (94). Ello por cuanto la experiencia ha demostrado
que es preferible que se pueda contar con la mayor gama posible de
estudios para realizar y adecuarlos al tipo de proyecto. A su vez, se
valora que los diversos impactos puedan ser estudiados conforme
a distintos criterios no rígidos.
No obstante lo manifestado en el párrafo anterior, pueden formu-
larse algunas pocas reglas claras que permitirán guiar la actuación
de expertos, vecinos y autoridades.

 (93)  Ver GORDILLO, AGUSTÍN, op. cit., t. 3, cap. IX, § 4.5, p. 13 y sigtes., 10° ed.,
Fundación de Derecho de Administrativo, Buenos Aires, 2011; GORDILLO, AGUSTÍN
y DANIELE, MABEL (Dirs.), op. cit., p. 127.
 (94)  De acuerdo, ZEBALLOS DE SISTO, MARÍA C., op. cit., cap. VI, ps. 128 y 147.
1462 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

De este modo, debería exigirse que los ETIA sean confeccionados

en forma sencilla, con explicaciones aptas para su fácil comprensión
por el público en oportunidad de ser sometidos a audiencia. Ello
garantizará la vigencia de las reglas del debido proceso adjetivo en
cabeza de los interesados, en tanto sólo será posible una participa-
ción útil si se cuenta con información asequible y suficiente.
Los ETIA deberán contar siempre con sustento técnico, de acuer-
do con las normas existentes en la materia y, en general, con las
“reglas del arte” de cada una de las especialidades que intervengan
y permitan explicar la razonabilidad del criterio adoptado.
La extensión de los ETIA también debe ser la que mejor se adapte
al proyecto, pero aun en los casos en que los reglamentos indiquen la
posibilidad de incluir informes de tipo secundario (según literatura
existente y no elaborada en forma específica para el emprendimiento
a evaluar), esta y toda la otra disponible, debe ser considerada para
el proyecto “ad hoc”. De nada sirve acumular monografías sin rela-
cionarlas con el emprendimiento a evaluar.
Para explicar cada uno de los impactos, los ETIA no deben ser ni
largos ni cortos, sino adaptados al tipo de actividad y requieren ser
considerados por el evaluador, junto a sus medidas para mitigarlos
cuando resulten negativos (95).
Se deben tener en cuenta, en primer lugar, los antecedentes
incluidos al describir el proyecto; luego, el análisis de la literatura
pertinente discutida por “todos” los especialistas de los diversos
componentes ambientales y, finalmente, la relación de las etapas
entre sí.
Por esta razón, no basta con detallar la línea de base actual de
los recursos ambientales para, más adelante, describir el proyecto
y marcar los impactos, si no se explica qué los conecta en todo este
proceso.
En un ETIA, las diferentes secciones no pueden funcionar como
compartimientos estancos.
El objetivo a cumplir será, entonces, que se pueda evaluar la
razonabilidad de las opiniones vertidas.

 (95)  Ver IRIBARREN, FEDERICO, op. cit., cap. V, p. 73.

 Nélida Mabel Daniele 1463

También resulta útil lo indicado en el Anexo V.c punto 7 (96) cuan-

do establece que los impactos negativos identificados y organizados
de mayor a menor se corresponderán con su medida para mitigarlos.
Por último, hay un criterio genérico indicado y es el de permitir
que se comparen –siempre que sea posible– los diversos componen-
tes ambientales que existen en dos hipótesis: “con” y “sin” proyecto.
A su vez, lo dicho en este punto lleva a poner el acento, más que
en la regulación exhaustiva del tema de las metodologías de ETIA,
en los requisitos que deben exigirse a los evaluadores ambientales.
Y esto debe ser así, tanto para los profesionales que deban con-
feccionar los estudios técnicos de los interesados, como para los
funcionarios a cargo de dictaminar sobre ellos.

B. Audiencias públicas (97)
Nos referimos en este punto a las audiencias como un tipo de
procedimiento administrativo que tiene por objetivo permitir la
participación pública que en el tema ambiental generalmente se
da en el ámbito de EIA. Por ende debe cumplir con los principios
generales que han recogido las normas administrativas DLPA (98), a
saber: impulsión e instrucción de oficio; celeridad, economía, senci-
llez y eficacia en los trámites; informalismo a favor del administrado
y debido proceso adjetivo.
A nivel nacional, sus mayores aplicaciones han estado referidas
a los servicios públicos. En esta materia, las ideas directrices vie-
nen dadas por los arts. 19 y 20 de la Ley General del Ambiente, que
respectivamente disponen que “[t] oda persona tiene derecho a ser
consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se
relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean
de incidencia general o particular, y de alcance general” y que “[l]

 (96)  Remisión nota 87.

 (97)  Sobre este punto, corresponde recordar a nivel federal el caso fallado
por la CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, in re “Youssefian”, sentencia de
1998/06/23. Ver, asimismo, el decreto 1.172/2003 que reglamenta los mecanismos
de participación a nivel nacional.
 (98)  Art. 1º del DLPA. Art. 1º conc. decreto 1.510/1997, BOCBA del 27/10/1997,
ratificado por resolución de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires 41 del 07/04/
1998, BOCBA 454 del 27/05/1998. Por su parte debe tenerse presente que el art. 51 de
la ley 123 dispone la aplicación supletoria de la LPA.
1464 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

as autoridades deberán institucionalizar procedimientos de con-

sultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la
autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos
negativos y significativos sobre el ambiente… La opinión u objeción
de los participantes no será vinculante para las autoridades convo-
cantes; pero en caso de que éstas presenten opinión contraria a los
resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán
fundamentarla y hacerla pública”.
De este modo, la norma supera muchas de las dificultades se-
ñaladas a nivel nacional para el decreto 1.172/03 de Acceso a la
Información Pública, que sólo alcanza al Poder Ejecutivo Nacional
y no instituye a la audiencia pública como una instancia obligatoria.
En cambio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se han re-
gulado específicamente para las cuestiones ambientales, razón por
la cual nos referiremos a este ámbito por la riqueza de legislación y
jurisprudencia.
Su constitución contiene como exigencia que “todo empren-
dimiento público o privado susceptible de relevante efecto” lleve
“evaluación previa del impacto ambiental” y sea a su vez discutida
en audiencia pública (99).
El último requisito responde al principio constitucional que estable-
ce su art. 1º al mencionar que “organiza sus instituciones autónomas
como democracia participativa”. También contiene una norma gené-
rica que autoriza a la Legislatura, al Poder Ejecutivo o a las Comunas a
realizar su convocatoria en determinados supuestos, mientras que para
otros esta resulta obligatoria. Tal es el caso del llamado a audiencia “an-
tes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación,
planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o
ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos” (100).
De manera concordante, la ley 123 establece que luego de fina-
lizado el análisis del proyecto, dentro de los diez días, el Poder Eje-
cutivo (no la autoridad de aplicación) deberá convocar a audiencia
pública temática (101).

 (99)  Art. 30 de la CCABA.

 (100)  Art. 63 de la CCABA, último párrafo.
 (101)  Art. 26 ley 123 y modif.. Existe cierta incertidumbre sobre el momento en
que comienza a correr ese plazo, ya que si bien existen los dispuestos para categorizar
 Nélida Mabel Daniele 1465

Su llamado y desarrollo debe ser realizado conforme a lo que

dispone la ley 6 y sus modificatorias (102). El costo se encuentra a
cargo de los responsables del proyecto (103).
Esta norma define al instituto en análisis como “una instancia
de participación en el proceso de toma de decisión administrativa
o legislativa en el cual la autoridad responsable de la misma habi-
lita un espacio institucional para que todos aquellos que puedan
verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión
respecto de ella. El objetivo de esta instancia es que la autoridad
responsable de tomar la decisión acceda a las distintas opiniones
sobre el tema en forma simultánea y en pie de igualdad a través del
contacto directo con los interesados” (104).
Ha sido reformada en varias oportunidades y consta de cincuenta
y ocho artículos que regulan el tema en forma pormenorizada. Según
lo afirma con acierto Gordillo, la ley peca de exceso reglamentario, lo
que complica la citación, desarrollo y eficacia de las audiencias (105).
Las organiza en tres clases: a) temáticas; b) de requisitoria ciu-
dadana y c) para designaciones y acuerdos.
Tal como lo prescribe el art. 26 de la ley de EIA, para este supuesto
corresponde que se organicen las del tipo temático que, conforme
lo antes mencionado, son obligatorias.
El título III de la ley 6 regula en forma genérica el procedimiento
y establece los requisitos para la legitimación, etapa preparatoria,
desarrollo y resultados.

y emitir dictamen, luego de dictado este último acto, el particular puede solicitar
que se aclaren los aspectos que estime pertinentes y se formulen observaciones en
el plazo y modo que fije la reglamentación.
 (102)  Ley 6, BOCBA 420 del 03/04/1998.
 (103)  Art. 26 ley 123 y modif.
 (104)  Ley 6, art. 1º. La sala II de la CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, por mayoría, en autos “Fernández, Ana Julia”, sentencia
de 2012/06/18, declaró la nulidad de la audiencia pública convocada para dar
tratamiento a la construcción de un paso bajo a nivel, por razones vinculadas a su
publicidad y, por ende, al afectar la participación de los habitantes en el tratamiento
del tema.
 (105)  GORDILLO, AGUSTÍN, op. cit., t. 2, cap. XI, El procedimiento de audiencia
pública, § 7, Forma y sustancia, p. XI-20; PIGRETTI, EDUARDO A., Un nuevo ámbito
de responsabilidad: criterios, principios e instituciones del derecho ambiental, op. cit.,
ps. 28-9.en AA.VV., La responsabilidad por daño ambiental.
1466 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

Decimos que es reglamentaria en exceso por cuanto se en-

cuentran normas que disponen cuántos minutos debe hablar cada
participante, a quién dirige la pregunta escrita, cuántos miembros
pueden representar a las personas jurídicas, cómo deben elegirse y
prepararse los lugares físicos, horas previas para la apertura del re-
gistro de participantes, publicaciones en muchas de las etapas, entre
otros aspectos. Todo esto la obliga a su vez a contemplar facultades
para que los organismos responsables puedan disponer excepciones.
Si bien de la lectura de los párrafos precedentes se puede apreciar
con claridad la importancia que el constituyente y el legislador por-
teños han otorgado al principio de la participación ciudadana (106),
conviene analizar en qué medida se logra llevar a la práctica con
mediana utilidad y eficacia (107).
Así, en materia de legitimación se establece que “[e]s participante
toda persona física o jurídica con domicilio en la Ciudad de Buenos
Aires o en la comuna de acuerdo al tipo de Audiencia de que se trate.
Debe invocar un derecho o interés simple, difuso o de incidencia
colectiva, relacionado con la temática objeto de la Audiencia, e
inscribirse en el Registro habilitado a tal efecto por el organismo
de implementación. También se considera como participante a las
autoridades de la Audiencia y a los expositores definidos como tales
en la presente ley” (108).
De este modo, puede apreciarse que es amplísima, porque ad-
mite incluso la existencia de interés simple, siempre que se posea
domicilio en la Ciudad de Buenos Aires.

 (106)  GELLI, MARÍA A., op. cit., t. 1, ps. 575-6 (comentario al art. 41). Ver también
SCHEIBLER, GUILLERMO, Autonomía, participación y legitimación en el amparo
porteño; TREACY, GUILLERMO F., Amparo colectivo y control de constitucionalidad:
algunas proposiciones a partir del principio de democracia participativa y VALLEFÍN,
CARLOS A., De la legitimación individual a la legitimación colectiva, todos ellos en
Daniele, Mabel (Dir.), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ps. 237-78,
279-99 y 301-17 respectivamente, Librería Editora Platense, La Plata, 2008.
 (107)  Ver CANO, GUILLERMO J., op. cit., p. 8: “[L]as decisiones sobre políticas
energéticas y otras concernientes al ambiente y los recursos naturales deben, antes de
ser adoptadas, ser sometidas a consultas con el público y no adoptadas en secreto en
un gabinete técnico. La consulta al público tiene la ventaja de que co-responsabiliza
a éste de las decisiones a las que asiente o no objeta. Se habla mucho de democracia
participativa, pero en los hechos no se la práctica”.
 (108)  Ley 6, art. 35.
 Nélida Mabel Daniele 1467

Conforme a lo dispuesto por la norma, aparentemente se dife-

rencia a quien puede ser orador o expositor, de quien tan sólo es
considerado como público. Para acceder a la primera categoría, la
persona debe inscribirse antes en la forma reglamentada. En cambio,
si tan sólo se quiere intervenir en el segundo carácter, es necesario
asistir a la audiencia, y la única forma de participar de manera acti-
va es la de realizar preguntas por escrito. Es facultad del instructor
desechar aquellas que crea impertinentes (109).
También prevé dos casos especiales. Uno se refiere a la posi-
bilidad de invitar a testigos y expertos, nacionales o extranjeros y
otro al defensor o defensora del pueblo, que también pueden ser
expositores (110).
Todas estas normas parecen augurar un importante grado de
intervención popular; sin embargo, el propio exceso reglamentario
suele operar como carrera de obstáculos para el ciudadano.
A lo dicho puede adicionarse que el problema que parece cons-
tituir para las autoridades el cumplimiento de estas audiencias, con
tantos requisitos, plazos y altos costos, así como la intervención –a
veces combativa; otras, obtusa– de los participantes genera resisten-
cias no deseadas que llevan a intentar por muy diversos medios, que
no sean convocadas. O bien que, una vez llevadas a cabo, se trate
de evitar que se considere en forma efectiva lo acontecido en ella.
En este tipo de procedimientos es fundamental que el proyecto
que se somete a consideración de los interesados sea en efecto co-
nocido con el tiempo necesario para su estudio. De otra forma, no
podrá intervenirse de manera eficiente (111), lo que a su vez lesiona-
rá el derecho a participar de los interesados y las reglas del debido
proceso adjetivo.
Huelga aclarar que todo lo que hemos dicho sobre la complejidad
técnica y la elaboración interdisciplinaria de los estudios de impacto
ambiental y de los dictámenes consecuentes, constituyen aquí un
problema de envergadura para facilitar el conocimiento leal por
parte de los ciudadanos.

 (109)  Ley 6, art. 35 a 38.

 (110)  Ley 6, art. 39 y 40.
 (111)  Ver VALLS, CLAUDIA F., op. cit., cap. I, § 5, p. 21.
1468 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

Por esta razón es que en su oportunidad dijimos que más que

establecer exigencias sobre los tipos de EIA que podrían desarro-
llarse resultaba mucho más razonable sostener la exigencia de que
sean claros, (112) con buena coordinación de las diversas etapas y
medidas para mitigar impactos expuestas en orden de importancia.
Así, el reglamento en el Anexo V.c (113) exige que se incluya un
resumen ejecutivo que “deberá estar redactado de manera compren-
sible para personas no expertas en materias técnicas, señalando
claramente los impactos ambientales y estar en concordancia con
las materias indicadas en los ítems (sic) subsiguientes”.
Ahora bien, la ley 6 establece distintos requisitos para lograr el
cometido del conocimiento previo; así por ejemplo, en la convoca-
toria se debe consignar cuál es el organismo donde se puede tomar
vista del expediente (114), que estará a disposición de la ciudadanía
para su consulta, pero las copias que se pretendan estarán a cargo
del solicitante (115).
Como puede apreciarse, quien pretenda participar en una au-
diencia sobre un tema que sea de su interés, deberá prestar mucha
atención a las varias publicaciones de la autoridad competente,
disponer de mucho tiempo para tomar vista de las voluminosas
actuaciones y obtener copias a su costo. Además es probable que
requiera consultar a algún experto para comprender las cuestiones
centrales del EIA.
De este modo, aquella participación en apariencia tan alentadora
resulta muy dificultosa en la práctica (116).
Es aquí donde cobra relevancia el trabajo de las ONG dedicadas
al cuidado del medio ambiente que poseen alguna infraestructura

 (112)  Ver IRIBARREN, FEDERICO, op. cit., cap. V, p. 72 y cap. VI, p. 101 y sigtes.
 (113)  Remisión nota 87.
 (114)  Arts. 41, inc. d) y 46 inc. e) ley 6.
 (115)  Art. 42 ley 6. Por su parte, Leme Machado señala que los mismos
documentos (EIA y RIMA en Brasil, EIA y manifiesto, según la norma que analizamos)
que fueran puestos a disposición de la autoridad ambiental son los que deben ser
exhibidos al público. LEME MACHADO, PAULO A., op. cit., p. 160.
 (116)  Para el análisis de los aspectos que posibilitan una eficaz participación
pública ver IRIBARREN, FEDERICO, op. cit., cap. VI, p. 103. RAMÓN MARTÍN MATEO
menciona como características de una audiencia pública que debe ser temprana,
efectiva y diáfana, ver su Tratado de derecho ambiental, vol. I, cap. VI, p. 317, Trivium,
Madrid, 1991.
 Nélida Mabel Daniele 1469

y conocimientos básicos para actuar en este tipo de audiencias

temáticas.
Es necesario contemplar que existen cometidos públicos que,
muchas veces, resultan aparentemente contradictorios y debe, en
tal caso, prestarse mucha atención para armonizarlos en vez de
desplazar a alguno para posibilitar otro.
Por su parte, los intereses privados y públicos no siempre resultan
concordantes. Esta tensión debe ser tenida en cuenta para procurar
soluciones adecuadas, ya que, de lo contrario, se puede llegar a la
inobservancia sistemática del procedimiento (117).
En efecto, quien desea invertir en un proyecto privado, con fre-
cuencia no asume como propio el cuidado del medio ambiente y
pretende que sea aprobado sin considerar los deseos o necesidades
de los vecinos o del público en general (118).
A su vez, muchas veces los organismos estatales dedicados al
desarrollo económico, social, cultural, etc., programan actividades
que no siempre contemplan los requerimientos ambientales y por
eso toman como molestia cumplir con estos largos, lentos y costosos
procedimientos (119).
Los inconvenientes relatados en los puntos anteriores revelan
una sumatoria de problemas que distorsionan la voluntad del cons-

 (117)  Cfr. ZEBALLOS DE SISTO, MARÍA C., op. cit., Conclusiones, p. 156:
“La Ley 123 permitirá la realización de un procedimiento que dará seguridad
ambiental a las actividades productivas que se desarrollen en la ciudad, para que
los responsables de estos emprendimientos puedan generar productos capaces de
captar mercados ambientalmente exigentes y hacer que las empresas que en ella se
localicen sean coeficienes. Así, en los considerandos de la ley, tomando las palabras
de Stephan Schmidheiny, se explica que «la adopción de las herramientas de gestión
destinadas a evaluar los impactos de las actividades antrópicas supone que no podrá
haber crecimiento económico a largo plazo, a no ser que éste sea ecológicamente
sustentable y que los productos, servicios y procesos deben contribuir en conjunto
a un desarrollo sostenido en el tiempo»”.
 (118)  Ver VALLS, CLAUDIA F., op. cit., cap. I, § 2, p. 17.
 (119)  LYNTON CALDWELL ya afirmaba en 1987 que “[e]n un principio la EIA.
fue criticada argumentando razones de costo y de retraso en importantes proyectos.
En los hechos la experiencia ha demostrado que [...] no requiere más investigación que
cualquier planificación adecuada. La EIA. probablemente ha ahorrado más dólares de
lo que realmente cuesta la investigación, especialmente evitando los errores ecológicos
o económicos...” (Facultad de Ciencias Naturales y Museo, Universidad Nacional de La
Plata, Primeras jornadas regionales sobre medio ambiente natural, p. 17, La Plata, 1987).
1470 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

tituyente (120) pues, o bien se trata de limitar de algún modo que los

ciudadanos puedan considerarse legitimados o, si logran sortear esa
valla, que no puedan participar de manera útil. Incluso, en algunos
casos podría intentarse eludir el llamado a audiencia a través de esta
ley, para organizar reuniones a las que se les adjudican diferentes
nombres, tales como consulta popular, debate participativo, etc.

C. Evaluación Ambiental Estratégica

Por último es de advertir que así como el EIA es un procedimiento
apropiado para evaluar la compatibilidad ambiental de emprendi-
mientos, actividades y proyectos concretos, no ocurre lo mismo con
relación a cuestiones de mayor amplitud y generalidad.
Para realizar el análisis impacto por impacto resulta indispen-
sable la definición de todas y cada una de las acciones que definirán
tanto la construcción de las instalaciones como su funcionamiento.
Por lo tanto el EIA no puede aplicarse a políticas, programas y
planes (PPP) por su clase de formulación. Para ello existe en el dere-
cho comparado la Evaluación Ambiental Estratégica que comprende
procedimientos con formulaciones aptas para ello.
“La Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) es el equivalente de
la EIA aplicada a PPP, es decir a los instrumentos de planificación
que preceden al proyecto en los procesos de toma de decisiones y le
superan en nivel de abstracción y en amplitud de los ámbitos espacial
y temático a los que afectan” (121).
En este orden de ideas, Gómez Orea enuncia sus principios fun-
damentales que son:
- Cautela frente a los potenciales efectos ambientales de las ac-
tividades inversoras;

 (120)  ZEBALLOS DE SISTO, María C., op. cit., cap. VI, p. 133: “Cabe aquí
destacar que al momento de efectuarse las reuniones con los grupos empresariales,
éstos mostraron una especial preocupación por los costos de la evaluación, por la
necesidad de efectuar su traspaso al precio final de los productos y el tiempo que se
debía perder realizando audiencias públicas y discutiendo una serie de cuestiones
técnicas que no pueden comprender los ciudadanos comunes”.
 (121)  GÓMEZ OREA, DOMINGO; GÓMEZ VILLARINO, MAURICIO y GÓMEZ
VILLARINO ALEJANDRO (Cols.), Evaluación Ambiental Estratégica. Un instrumento
para integrar el medio ambiente en la elaboración de planes y programas, p. 27,
Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 2007.
 Nélida Mabel Daniele 1471

- Integración del medio ambiente en las políticas y actividades

sectoriales;
- Transparencia, a través de la información exhaustiva y fidedigna
del proceso planificador y de la participación de todos los agentes
involucrados.
Tanto la EAE como la EIA, en cuanto instrumentos preventivos
de gestión ambiental, complementarios e integrados en sistemas de
evaluación escalonados obligan a considerar el medio ambiente en
las propuestas de inversión, pero se diferencian principalmente en
tres características:
- La EAE considera los elementos que definen un impacto am-
biental (acción/causa y factor/efecto) a niveles altos del árbol de
acciones en que puede descomponerse el PPP y del árbol de factores
en que puede descomponerse el entorno/espacio geográfico afectado
por el PPP. Es decir, considera dichos elementos con niveles altos de
abstracción, focalizándose en aquellos aspectos clave con posibili-
dades de repercutir sobre factores sintéticos, espacios amplios, largo
plazo y capacidad para desencadenar procesos, teniendo en cuenta
que los PPP plantean/requieren estrategias de acción de amplio
alcance temporal, espacial y temático.
- Mientras la EAI adopta un enfoque reactivo, la EAE conlleva un
enfoque adaptativo y proactivo, lo que significa, respectivamente,
considerar el “hecho ambiental” desde la concepción del PPP, en el
entendimiento de que ambos conceptos (hecho ambiental y PPP)
pueden reforzarse mutuamente colaborando al desarrollo soste-
nible. En este sentido, la EAE es un instrumento para introducir el
concepto de “sostenibilidad” en el proceso de toma de decisiones de
alto nivel sobre los modelos de desarrollo y los retos que proponen.
- La EAE implica una visión integral de los impactos ambientales
de un PPP, es decir, dichos impactos no pueden considerarse ni en-
tenderse aisladamente, sino conjuntamente con las consecuencias
económicas, sociales y de cualquier otra índole (por ejemplo, segu-
ridad, salud de las personas, etc.) poniendo de resalto la importancia
de la integración de todas las evaluaciones del PPP. En este sentido,
la EAE constituye un sistema de “alerta precoz” de potenciales pro-
blemas y conflictos de intereses entre todos los agentes involucrados,
lo que reduce el riesgo de futuras oposiciones –muchas veces caras
e ineficaces–.
1472 Procedimiento Administrativo y Medio Ambiente

Lamentablemente la ley 2.930 (122) (Plan Urbano Ambiental) en

su artículo 20 (123) incurre en el error de pretender aplicar el EIA a
los planes, lo que deberá ser revisado en el futuro.

VII. Conclusiones
Como hemos podido ver a lo largo de estas líneas, los principios
del procedimiento administrativo se aplican en toda su extensión
a aquellos en los que se abordan cuestiones ambientales, con la
particularidad del instituto de la legitimación, que probablemente
resulte ser el que más se ha desarrollado a partir de las dimensiones
colectivas de los intereses en juego. Tal vez al revés, pueda afirmar-
se que el derecho ambiental ha contribuido mucho, a partir de su
perfil colectivo, al estudio y evolución de la legitimación tal como se
la concibe en nuestros días, en tanto ha hecho necesario superar y
redefinir los criterios clásicos que se presentaban como insuficientes
para la resolución de los conflictos.

 (122)  BOCBA N° 3091 del 08/01/2009.

 (123)  Artículo 20.- Evaluación de Impacto. Estas evaluaciones son la instancia
final obligada de cualquiera de los planes que se detallan en los arts. 15 a 19 de la
presente ley. Considerarán la totalidad de efectos positivos y negativos de índole
social, económica, urbanística y ambiental que puedan preverse como resultado
de su realización. La comparación entre la Evaluación de Impacto y los escenarios
futuros desarrollados en el Estudio Diagnóstico será el fundamento de la decisión
que se adopte con respecto a los planes propuestos.
 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2012
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
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