Colación es el hecho jurídico, por virtud del cual el heredero que junto con otros

reciba una sucesión debe comenzar reconstituyendo la masa hereditaria

devolviendo a esta en forma diversa según los casos, los bienes que haya recibido
del difunto por un título determinado.

La colación es una institución que sirve para llamar a la masa hereditaria bienes que
fueron del de cujus, pero que fueron donados, directa o indirectamente a herederos
determinados con el fin de favorecerlos. Con la colación se procura mantener la
igualdad hereditaria llevando, agregando o devolviendo a la masa hereditaria bienes
que legal y técnicamente pertenecen al patrimonio heredado.

Colacionar, en términos sucesorios, equivale a integrar o incluir en la masa

hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor
de cualquiera de los herederos

La colación supone la realización de una entrega en concepto de anticipo de

herencia, deberá tener en cuenta los bienes donados únicamente y no los legados,
que en el ámbito subjetivo únicamente afectará a los herederos forzosos pues la
colación en el ámbito de aplicación del código civil no se da entre extraños, y siendo
el causante quien puede imponer la obligación de colacionar con posibilidad de
dispensa en el derecho aragonés, o liberar de ella en el del código civil, que tendrá
lugar tanto en la sucesión voluntaria como en la legal o legitimaria; en aragón por la
vía de la colación se estaría haciendo ese reparto libre de la legítima que en el
derecho aragonés es posible, téngase en cuenta que en nuestro ordenamiento
propio toda donación a un legitimario tiene, en general, el concepto de anticipo de
legítima.

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Contenido
LA COLACIÓN ....................................................................................................................................... 2
FORMA DE LA COLACION ................................................................................................................ 7
FUNDAMENTOS............................................................................................................................. 10
PRESUPUESTOS DE LA COLACION ................................................................................................. 10
CÓDIGO CIVIL PERUANO ................................................................................................................... 11
PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISIÓN ............................................................ 13
ADMINISTRACIÓN DE HERENCIA INDIVISA ....................................................................................... 15
PARTICIÓN TESTAMENTARIA ............................................................................................................ 17
NULIDAD DE PARTICIPACION ............................................................................................................ 27
CONCLUSIONES ................................................................................................................................. 30
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 32

Página 2
LA COLACIÓN
CONCEPTO

La colación es la obligación que tienen los herederos que han sido beneficiados
con el anticipo de herencia para restituir el bien o en su defecto su valor una
vez producida la muerte del causante.

Es un derecho y una obligación que tienen los herederos forzosos que

concurren a la herencia del causante, de aportar o reincorporar a la masa
hereditaria lo que hubieran recibido por donación u otra liberalidad, con el
objeto de igualar sus porciones hereditarias al momento de la partición.

La colación carece de sentido cuando existe un solo heredero forzoso. La

colación procede a petición de parte.

Los herederos no beneficiados con las liberalidades del causante tienen

derecho de solicitar colación.

La fuente de la colación es la ley y por su finalidad procede tanto en la sucesión

testamentaria como en la intestada.

La colación tiene como finalidad la igualdad de participación en la herencia de

quienes como legitima ríos tienen derecho a una cuota intangible

FUNDAMENTO JURÍDICO

La Colación se sustenta en los principios de Equidad y de Igualdad respecto de

la masa hereditaria. En efecto los bienes hereditarios no pueden ser distribuidos
entre herederos en forma desigual.

CARACTERES

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 1. Es una obligación que asumen los herederos favorecidos con el Anticipo de
Herencia.

2. Es una operación de carácter PERSONAL, cada heredero que asumió la

obligación de colacionar.

3. Consiguientemente la Colación no opera de pleno Derecho, es decir una vez

producida la muerte del causante los herederos proceden a colar. Por acto
voluntario deben cumplir con esa obligación.

4. Es un acto jurídico divisible, significa que si el causante otorgo Anticipo de

Herencia a varios herederos, se divide según el monto que significa el
Anticipo de Herencia.

5. Solo funciona para herederos forzosos, sólo ellos son los obligados a
colacionar; sin embargo, el causante pudo haber anticipado la herencia a
herederos voluntarios pero con la porción de libre disposición.

REQUISITOS

Para que se produzca la colación es necesario que concurran los siguientes:

1. Que haya pluralidad de herederos (establece el art. 831 C.C.), sino hubiera
tal pluralidad no funciona la Colación.

2. Que haya herederos que hayan sido favorecidos con el Anticipo de Herencia.

3. Que en el caso de Herederos Voluntarios estos no hayan sido dispensados

de colacionar.

4. Que el anticipo de Herencia se haya producido real y efectivamente. Quiere

decir que los beneficiarios del Anticipo hayan tomado posesión de los bienes
dados en Anticipo.

5. La Colación operación opera sobre los bienes que integran la Legitima.

6. Existencia de varios herederos forzosos

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 7. Alguno o algunos de los herederos deben haber sido favorecidos con
donaciones u otros actos de liberalidad por el causante y en vida de éste.

Las liberalidades deben ser restituidas a la masa hereditaria, bien en su valor

o devolviendo el bien a la masa hereditaria

8. El heredero forzoso favorecido con la liberalidad no debe haber sido

dispensado de colacionar.

La colación puede ser dispensada por el causante, el cual debe ser expreso,
formal y que no exceda del valor de la cuota de libre disposición.

9. No opera de oficio sino a petición de parte interesada.

No aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión

VALOR DE LA COLACIÓN

Hemos dicho que la Colación puede consistir en la restitución de bienes que

fueron objeto de anticipo o en su defecto en restitución del valor de dichos
bienes. Según esto hay dos sistemas de valoración de esta institución:

a) Colación Ad Corpus o Colación Real.- Por la cual los herederos restituyen

a la masa hereditaria los bienes

b) Colación Ad Valores.- Los beneficiarios restituyen el valor de bienes dados

en Anticipo. Este sistema comprende dos subsistemas:

Sistema Nominalista.- Consiste en restituir los bienes dados en

anticipo conforme aparece en el documento de anticipo.
Sistema Valorativo.- Por el que se restituye a la masa hereditaria el
valor en el momento que se produce la apertura de la sucesión

PERSONAS OBLIGADAS A COLACIONAR

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1. Los herederos que fueron beneficiados con el anticipo. Consiguientemente
están obligados los herederos forzosos.

2. Si es que el o los herederos forzosos han sido sustituidos por la figura de la

representación hereditaria y por consiguiente no colaron, la obligación de
colar la asumen los representantes hereditarios conforme dispone el Art.
841 C.C.

BIENES COLACIONABLES.- Entran en la operación de colacionar

aquellos bienes previstos en los arts. 833, 834, 835 y 840 del CC.

BIENES NO COLACIONABLES.- No entran en la colación de bienes los

arts. 836, 837, 838, 839 del Código Civil.

OBJETO DE LA COLACIÓN

Restituir a la masa hereditaria los bienes que fueron materia de anticipo o en

su defecto la restitución del valor con la finalidad a que se proceda a la
Partición hereditaria.

Objeto de colación son las liberalidades hechas en vida por el causante, de

forma voluntaria, a uno o más herederos como anticipo de su herencia, bien
en el propio título de la liberalidad, bien en pacto sucesorio o bien por
testamento, ordenando colacionar.

Son objeto de colación las atribuciones por dote, donación, o cualquier otro
título lucrativo. Se considera que podrán ser objeto de colación las donaciones
indirectas (renuncia de un derecho a favor de tercero, la condonación de una
deuda del heredero para con el causante fuera del proceso concursal, y primas
de seguro a favor de heredero beneficiario), desembolsos patrimoniales en
beneficio del heredero forzoso (construcciones, compra de bienes a nombre
de los mismo).

ACEPCIONES

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 Pérez lázala señala que la palabra "colación" deriva del latín "confero", que
significa llevar. Aplicada al derecho sucesorio: "acto de aportar o llevar a la
masa hereditaria bienes o valores"

EFECTO JURÍDICO DE LA COLACIÓN

Es la reconstrucción del patrimonio hereditario para los efectos de que la masa

hereditaria pueda partirse judicial o extrajudicialmente entre los herederos.

DISPENSA

El causante en su testamento puede dispensar de la obligación de colacionar

pero no en cuanto corresponde a los herederos voluntarios.

De esto tenemos que el causante no dispensa a dichos voluntarios entonces

necesariamente tendrá que colacionar dichos herederos voluntarios.

ANTICIPO DE HERENCIA

"El anticipo de legítima constituye una donación que por su naturaleza, es un

acto de liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos inmediatos a la
fecha de su celebración"

"El anticipo de legítima es una figura jurídica especial que se aplica a los actos
de donación o liberalidad inter vivos realizados a favor de los herederos
forzosos para efectos de la colación de bienes al momento de abrirse la
sucesión correspondiente. En consecuencia, tratándose de bienes inmuebles
se rige por las reglas de la donación por lo que solo puede ser revocado por
las causales de indignidad para suceder o desheredación".

LOS OBLIGADOS A COLACIONAR. LOS FAVORECIDOS CON LA

LIBERALIDAD

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 La norma se refiere a las liberalidades con que el causante hubiera favorecido
a sus herederos forzosos, esto es legitimarios. No obstante, ya sabemos que
mientras el sujeto esté con vida no hay herederos, ni forzosos ni no forzosos,
sino simples sujetos que, por ser parientes de cierto vínculo, tienen vocación
de legitimarios, aunque a la postre pueda acontecer que no lleguen a heredar.
Siendo así, la colación solo es deber de quien ha recibido una liberalidad de
aquella persona a cuya sucesión llegue a ser llamada y que se reciba con
carácter de heredero legitimario.

En mi opinión debe colacionar quien a la fecha de la liberalidad hubiera sido

presumible heredero forzoso, como si el causante muriera ese día, en el
entendido que si no tuviera vocación de tal carácter (forzosa) no hubiera sido
llamado y su donación sería tratada como la hecha a un tercero. En el ejemplo
indicado, no están sujetas a colación las liberalidades efectuadas a nietos,
cuando a la fecha de la liberalidad los legitimarios preferentes eran sus padres,
hijos del donante.

A la inversa, no colaciona quien renuncie a la herencia, ni tampoco heredero

que haya sido designado en cosa cierta, mediante partición lo que no exceda
lo que por legítima le toque.

FORMA DE LA COLACION
ASPECTOS

FORMA EXTRAJUDICIAL

Por propia voluntad cada heredero beneficiario del anticipo procede a

entregar los bienes bajo documento o su valor.

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FORMA JUDICIAL

Si se ha instanciado un proceso de inventario de bienes sobre invalidez de

testamento, sobre partición de la masa hereditaria.

Con relación a la colación tenemos dos temas:

 La Colación y la Representación hereditaria. Art. 841 CC.

 La Colación y la Renuncia a la Herencia. Art. 842 CC.

COLACION EN ESPECIE, REAL O MATERIAL

Aquella por la que se devuelven o reincorporan a la masa hereditaria los

mismos bienes que fueron entregados por actos de liberalidad del causante,
en vida a alguno de sus herederos.

La colación en especie a la sola elección por el colacionante es reprochable.

En efecto, si se trata de colación en especie, ello significa, como dice el
artículo, devolver el bien a la masa sucesoria. Es decir, se traduce en un
desplazamiento patrimonial por transferencia que realiza el legitimario en
favor de la comunidad de los legitimarios, con la correlativa consecuencia de
resolverse el efecto económico de la donación. Pero repárese en que tal
actitud puede ser opuesta a la que justificó la recepción del bien por el
donatario, quien en virtud de un contrato con el donante, luego causante,
consintió en recibir el bien para sí, con la consiguiente salida del activo del
donante, que correlativamente dejó de querer dicho bien como suyo.

Si el colacionante elige devolver el bien es porque muy probablemente ya no

le interesa quedarse con él, y posiblemente por la misma razón tampoco
interese a los otros legitimarios, quienes, sin embargo, se verían compelidos
a aceptar que la masa de la que son copartícipes se acreciente con algo que
no les interesa y que, además, el causante donante ya no tenía en su
patrimonio porque lo había transferido quiso transferirlo al donatario. Como

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 por efecto de la devolución en especie el bien se considera como si hubiese
pertenecido al causante al momento de su fallecimiento, dicho bien integrará
la masa partible, y si el colacionante lo está devolviendo, lo lógico es que no
quiera que le toque en la partición. Llevando las cosas a extremos, acaso los
otros legitimarios tampoco quieran que les toque en pago de su cuota
legitimaria.

COLACION EN DINERO, EN VALORES O IDEAL

El heredero donatario tiene solamente la obligación de devolver el valor del

bien donado o dado en las otras formas de liberalidad. Aquí la donación es
un medio de transferencia de la propiedad uno de los desenvolvimientos de
este sistema es por la vía de imputación por lo que a la cuota hereditaria que
le corresponde al heredero se le descuenta el valor que tenga el bien y sólo
le es entregada la diferencia resultante.

Cuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha

enajenado o consumido), hacer devolución del bien a la masa hereditaria
haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de
su muerte dice el Código que la colación se hace "reintegrando a ésta la masa
su valor de la liberalidad".

Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple operación

aritmética por la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor
contable de la masa divisible y partible, en el entendido que el colacionante
retiene el objeto de la liberalidad (es decir, se le atribuye en la división y
partición), aunque lo haya enajenado. En rigor, mediante la colación en valor,
el legitimario colacionante sigue conservando el bien con el mismo título que
lo recibió; no propiamente a título sucesorio, sino como atribuido a cuenta
adelantada de la sucesión.

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FUNDAMENTOS

VOLUNTAD PRESUNTA DEL CAUSANTE

Cuando el causante donó algún bien a su heredero, lo hizo como una suerte de
adelanto, de anticipo a cuenta de su haber hereditario

IGUALDAD ENTRE LOS DESCENDIENTES

Esto para evitar la desigualdad hereditaria

DEFENSA DE LA LEGÍTIMA

Esto como consecuencia de los donativos hechos por el causante a terceras

personas; donde la ley reconoce la legítima reconoce la colación.

La herencia no es solo aquello que el causante tiene al momento de su muerte

(bienes, derechos y obligaciones de naturaleza patrimonial). Sino que también
integran los bienes y derechos que no están en el ámbito de su patrimonio
porque fueron donados a otras personas.

PRESUPUESTOS DE LA COLACION

CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS

Es posible la colación:

 Que a la sucesión concurran dos o más legitimarios

 Que sólo es posible entre legitimarios.

No hay obligación de colacionar:

 En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido

designados en testamento) que carezcan de la condición de legitimarios.

 En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros

herederos voluntarios.

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LEGITIMARIOS CON TÍTULO DE HEREDERO

Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero (y haber

aceptado la herencia), “la colación no tendrá lugar si el donatario repudiare la
herencia”. Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a
colacionar.

La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera

naturaleza del título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero en
cosa cierta y el legatario de parte alícuota. No podemos, naturalmente, volver
sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto
anteriormente en relación con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro
juicio, no cabe establecer una calificación general e indiscutible en relación con
ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla mediante la
correcta interpretación testamentaria.

CÓDIGO CIVIL PERUANO

 ARTÍCULO 831.- COLACIÓN

Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido
del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de
herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél.

 ARTICULO 832 DISPENSA A LA COLACIÓN

La dispensa está permitida dentro de la porción disponible y debe

establecerla expresamente el testador en su testamento o en otro instrumento
público.

 ARTICULO 833 MANERAS DE COLACIONAR

La colación de los bienes se hace a elección de quien colaciona, devolviendo

el bien a la masa hereditaria o reintegrando a ésta su valor. Si el bien hubiese
sido enajenado o hipotecado, la colación se hará también por su valor. En

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 ambos casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura
de la sucesión.

 ARTICULO 834 REPERCUSIÓN SOBRE EL VALOR. AJUSTES

El que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejoras que

hubiere hecho, y resarcirá a la masa hereditaria el valor de los deterioros que
el bien haya sufrido por culpa suya.

 ARTICULO 835 VALORACIÓN EN CASOS ESPECIALES

Si la liberalidad consistió en dinero, créditos, o títulos valores, se hará un

equitativo reajuste, según las circunstancias del caso, para determinar el
valor colacionable al tiempo de la apertura de la sucesión.

En caso de discrepancia entre los herederos, el valor será determinado, en

la vía incidental, por el juez a quien corresponde conocer de la sucesión.

 ARTICULO 836 BIENES PERECIDOS

No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero,

hubieren perecido antes de la apertura de la sucesión.

 ARTÍCULO 837 ALIMENTOS Y OTROS GASTOS NO COLACIONABLES

No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o

en darle alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son colacionables los
demás gastos hechos en favor de él, mientras estén de acuerdo con la
condición de quien los hace y con la costumbre.

 ARTICULO 838 IMPORTE DEL SEGURO Y PRIMAS PAGADAS

No es colacionable el importe del seguro de vida contratado en favor del

heredero, ni las primas pagadas al asegurador, si están comprendidas en la
segunda parte del artículo 837.

 ARTICULO 839 CONTRATOS ENTRE LEGITIMARIO y CAUSANTE

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 No son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como
consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que éstos,
al tiempo de su celebración, no afecten el derecho de los demás herederos.

 ARTICULO 840 INTERESES LEGALES Y FRUTOS

Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y demás bienes
colacionables integran la masa hereditaria desde la apertura de la sucesión.

 ARTICULO 841 COLACIÓN Y REPRESENTACIÓN SUCESORIA

En los casos de representación el heredero colacionará lo recibido por su

representado.

 ARTICULO 842 COLACIÓN Y RENUNCIA DE LA LEGÍTIMA

La renuncia de la legítima no exime al heredero de devolver lo recibido, en

cuanto exceda de la porción disponible del causante.

PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISIÓN

ARTICULO 849

En los casos de indivisión se pagará la porción de los herederos que

no la acepten.

Esta norma es consecuencia de la característica que impone a los

coherederos el derecho a solicitar la partición en cualquier momento, salvo que
exista una indivisión impuesta por el testador, una indivisión pactada o una indivisión
existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que antes
ya se ha mencionado.

No obstante, la aplicación de este artículo es bastante discutible puesto que

su redacción no permite entender a cuál de los tres casos anteriores puede estar
referido. Es decir, en qué casos el heredero podría no aceptar la indivisión. De los
tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la norma no resultará de
aplicación cuando la indivisión es impuesta por el testador, ni tampoco cuando la
indivisión es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la

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naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio
familiar, o se ejerce el derecho de habitación o el usufructo del cónyuge sobre el
único bien de la herencia. En estos casos, los herederos tendrán que aceptar la
situación de indivisión necesariamente, no encontrándose en aptitud de rechazar la
misma.

En cambio cuando hablamos del pacto de indivisión la situación será

diferente, puesto que en este supuesto sí existe la posibilidad de que el heredero
no acepte el pacto de indivisión que se le proponga. Es en este sentido que deberá
entenderse de aplicación la norma que comentamos. Es el caso en el cual todos los
coherederos se encuentran de acuerdo con pactar la indivisión por un plazo no
mayor a cuatro años, pero uno de ellos no acepta este pacto.

Lohmann señala que la redacción no es correcta al afirmar que se pagará su

porción a los herederos que no acepten la indivisión, pues lo que se ha debido
indicar es que se pagará a quienes no deseen continuar con el estado de indivisión.
Consideramos correcta la objeción si nos ubicamos en una perspectiva de
continuidad de una situación de indivisión que ya se venía dando y que va a
continuar en el tiempo a través de un pacto. No obstante, creemos que si se
considera el término aceptación que usa el artículo, como referido a la no aceptación
de la oferta realizada por los demás herederos para efectos de pactar la indivisión,
entonces la redacción podría entenderse como correcta.

PARTICIÓN JUDICIAL ANTES DEL PLAZO

ARTICULO 850
El Juez puede ordenar, a petición de cualquiera de los herederos, la partición
total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la
indivisión, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.
Este artículo nuevamente transcribe un párrafo del artículo 993 del Código
Civil, en el cual se señala, refiriéndose al pacto de indivisión, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la partición, antes del vencimiento".

En tal sentido consideramos que siendo de aplicación supletoria las normas

relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.

En nuestra opinión el mayor inconveniente que esta norma revela es el de

definir nuevamente su campo de aplicación. En el artículo correspondiente al del
Proyecto de la Comisión Reformadora, la norma se encontraba expresamente
referida a la indivisión dispuesta por el testador ya la convenida por los herederos,
a diferencia del texto del Código Civil de 1936, que se refería exclusivamente a la
establecida por el testador.

En atención a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultará

aplicable, tanto al estado de indivisión pactado por los herederos, como al impuesto

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por el testador en su testamento. En tal sentido se tratará del pedido de uno de los
coherederos antes del vencimiento del plazo señalado en el testamento o pactado.

Otro inconveniente en la redacción del artículo es la utilización de término

"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deberá ser evaluado por
el juez, en atención a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este término,
como ya se ha señalado también, aparece en la redacción del artículo 993 sobre
copropiedad.

La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un

punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que implique
un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la
partición. En nuestra opinión, el cambio de circunstancias implica que no se tratará
de un cambio de opinión del peticionante, sino de un cambio de circunstancias
externas que requieren que él acceda a la partición y reciba lo que le corresponde
en virtud de la misma. En tal sentido, su petición no necesariamente deberá llevar
a la partición total, cuando los demás coherederos pudieren pagarle su porción, en
cuyo caso se verificará una suerte de partición parcial, pero los demás coherederos,
en la medida de lo posible, podrían continuar con la indivisión.

Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la partición es

en realidad, como señala Ramírez Fuertes (p. 186), un acto de disposición. Para los
actos de disposición la regla general de la copropiedad es que estos actos deban
realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para
ejercer el derecho de solicitar la partición y que ésta se verifique a favor del
solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la partición de toda
la masa hereditaria, en la medida en que se le pague su porción al peticionante y
que los demás coherederos decidan continuar con el estado de indivisión.

ADMINISTRACIÓN DE HERENCIA INDIVISA

ARTICULO 851
Mientras la herencia permanezca indivisa será administrada por el albacea, o
por el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un
administrador judicial.
Esta norma regula los aspectos referidos a la administración de la herencia
indivisa. Nuestro Código Civil no tiene una norma como la del Código Civil argentino
que señala expresamente, en el artículo 3451, que "ninguno de los herederos tiene
el poder de administrar los intereses de la sucesión". Sin embargo, es claro que
cada heredero por su cuenta se encuentra incapacitado de tomar decisiones sobre
la administración de la masa hereditaria.

La decisión sobre quién ha de administrar la herencia, en tanto ésta

permanezca indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un
albacea para que, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4

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del artículo 787 del Código Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan
sido adjudicados hasta que sean entregados.

En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisión

corresponderá a los herederos. El artículo 971 del Código Civil, norma
supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, señala que la adopción de
decisiones para los actos de administración será por mayoría absoluta de los
herederos. En tal sentido, todos los herederos podrían administrar la herencia por
este mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un administrador.

En este sentido Valencia Zea señala que cuando la administración de la

herencia no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con
tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes, la administración de
los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos.

Es en este caso, en el que los herederos podrían nombrar un apoderado,

conforme se señala el artículo bajo comentario.

En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni

apoderado nombrado por los herederos, los herederos podrían interesarse en el
nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el
administrador judicial se encuentran señaladas en el Código Procesal Civil, en el
cual se establecen las reglas aplicables para cada caso.

En materia de nombramiento, el Código Procesal Civil señala en el artículo

772 que si concurren quienes representen más de la mitad de las cuotas en el valor
de los bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe
administrarlos, el nombramiento se sujetará a lo acordado. En cambio, en caso de
que no existiere acuerdo al respecto, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o
al presunto heredero, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en igualdad de
grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera
condiciones para el buen desempeño del cargo, el juez nombrará a un tercero.

Sobre la figura de la administración judicial, debe tenerse en cuenta que el

administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo que
cada heredero lo nombrase adicional mente como su representante. Tampoco se
trata de un mandatario del testador, pues como señala Pérez Lasala, desde que
éste fallece comienza su misión y su labor se realizará conforme a las reglas
procesales.

Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma
incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el
artículo 773 del Código Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del administrador,
vuelve a realizar una remisión al Código Civil, señalando que sus atribuciones serán
aquellas que les conceda esta norma.

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 La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores
pueden realizar:
1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a
proteger los bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos que
realiza el heredero y que no implican aceptación. Se comprende entre estos
actos aquellos referidos a la continuación del giro comercial a fin de evitar
perjuicio, la recolección de frutos, la venta de la producción, el cobro de las
deudas, el pago de reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.

2. Actos de administración ordinaria: Que comprenden los actos

correspondientes a la continuación del giro comercial cuando su paralización
no implique perjuicio, la compraventa de mercaderías, el pago de deudas del
causante que corresponda a gastos de producción de los bienes hereditarios.

3. Actos de administración extraordinaria: Que comprende una serie de actos

que en teoría exceden los límites de la admjnistración ordinaria y que solo
pueden realizarse con expresa autorización de los herederos o del juez. Un
caso típico podría ser el caso del arrendamienio, que conforme al artículo
1667 puede otorgarse siempre que se cuente con facultad expresa para ello.

PARTICIÓN TESTAMENTARIA
ARTICULO 852

No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento,

pudiendo pedirse, en este caso, solo la reducción en la parte que excede lo
permitido por la ley. No obstante lo señalado en el párrafo precedente, no cabe en
ningún supuesto la partición en tanto permanezca vigente el procedimiento
concursal al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de ser el caso que ello
ocurra.(*)
El entendimiento de la disposición no ofrece dificultades de importancia y es obvio
corolario de la facultad que el testador tiene para disponer de sus bienes y ordenar
su propia sucesión, como establece el artículo 686. Solamente reclama unas
sucintas explicaciones:

En lo que toca a exceso de lo permitido por ley, me parece que solamente podría
postularse si con la J:)artición se menoscaba la legítima, en cuyo caso es de
aplicación cabal el artículo 807. Esto es, cuando el valor neto de lo adjudicado
particionalmente a un legitimario sea inferior a lo que por derecho debe recibir.
Naturalmente, habrá que tener en cuenta las posibles liberalidades que el causante
hubiera hecho en favor del legitimario.

Otro tipo de exceso que el artículo no contempla es el que pueda producirse por

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falta de equivalencia entre las cuotas fijadas a los herederos voluntarios y lo que se
les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignación de los bienes por el testador
no requiere de su previa determinación de la cuota a la que asignan, la hipótesis de
exceso que menciono entraña un caso de interpretación de testamento y se ilustra
con el ejemplo de quien, en una de las primeras disposiciones del testamento, dice
instituir a varias personas en determinadas cuotas y en otra disposición les adjudica
bienes por valor igual al de las cuotas, pero que resulta diferente al momento de
apertura de la sucesión. En este supuesto, habrá que determinar si la voluntad del
causante fue hacer prevalecer las cuotas de participación sobre aquello en la que
las concreta, o a la inversa. Personalmente creo que en caso de duda extrema habrá
que privilegiar la cuota, porque el valor de los bienes puede variar por circunstancias
ajenas a la voluntad del testador.

Por otro lado, aunque el artículo se refiere a partición "hecha en el testamento", no

se requiere que sea en el mismo testamento en el que instituye a los herederos, ni
se exige observancia de una especial clase de testamento, de manera que puede
disponerse en cualquier testamento válido.

Punto importante a examinar es la validez de la disposición testamentaria que

enqomiende a un tercero (vid. SECO CARO) la realización de las operaciones
particionales. No le veo inconveniente alguno. Si el testador puede partir, que sería
lo más, desde luego que puede también disponer reglas especiales para el
inventario, valoración, liquidación de deudas y adjudicaciones y, por lo tanto, para
que todo ello sea realizado por un tercero (BARBERO, p. 171), evitando incluso
intervenciones judiciales o arbitrales. No obstante que el artículo 690 prohíbe al
testador que deje sus disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, esta
disposición solo se refiere a que el tercero modifique, agregue, restrinja o impida las
disposiciones testamentarias, o su eficacia, incidiendo de esta manera en lo que
solamente y nadie más que el testador puede hacer. Pero no me parece que tal
regla prohibitiva pueda hacerse extensiva a la posibilidad de conferir facultades a
un tercero (el albacea, por ejemplo) para que parta y divida en función de las cuotas
ya determinadas por el propio causante. En efecto, en este caso el tercero no deja
sus disposiciones a la voluntad decisoria, esto es, arbitrio propiamente dicho, del
tercero. Por supuesto, ese tercero ajeno al testador no debería ser uno de los
titulares de participaciones indivisas.

FORMALIDADES DE LA PARTICIÓN CONVENCIONAL

ARTICULO 853

Cuando todos los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición,

se hará por escritura pública tratándose de bienes inscritos en registros
públicos. En los demás casos, es suficiente documento privado con firmas
notarialmente legalizadas.(*)

La versión original del artículo 853 establecía: "cuando todos los herederos son

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capaces y están de acuerdo en la partición, pueden hacerla por escritura pública o
ante el juez, por acta que se protocolizará".

La modificación a la versión original alivia en mucho las exigencias anteriores, que

no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las
particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y están de acuerdo
en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la intervención judicial
pues el asunto carece de contención o de incertidumbre jurídica. y si se trata de
bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningún Registro Público, la escritura
pública era requisito excesivo. La certeza de la celebración del acto, de su contenido
y de la fecha, pueden obtenerse mediante la legalización notarial de firmas.

Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables términos; se

refiere a capacidad de disposición. Por lo tanto, también puede hacerse a través de
un representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado, aunque el
artículo no lo expresa, se entiende que el acuerdo requiere unanimidad. Por eso se
refiere a todos.

Debe repararse, asimismo, en que la disposición alude a Registros Públicos. Esto

es, no hace falta escritura pública cuando los bienes estén inscritos en registros
privados como lo es, por ejemplo, la matrícula de acciones de una sociedad. El
artículo tiene como excepción la contenida en el artículo 855, que estatuye
preceptiva partición judicial en los casos que menciona. Lo dispuesto en el artículo
854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya en partición judicial.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN JUDICIAL

ARTICULO 854

Si no existe régimen de indivisión, la partición judicial de la herencia puede

ser solicitada: 1.- Por cualquier heredero.
2.- Por cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos.

1. Plan de exposición

Iniciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas

entre el texto del artículo 854 y la versión de su correspondiente antecedente en los
trabajos del Anteproyecto y del Proyecto de la Comisión Reformadora. A
continuación expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer,
presenta este artículo en relación con los siguientes temas: 1) ¿En qué consiste el
régimen de indivisión?, ¿cuáles son los supuestos en los cuales existe un régimen
de indivisión? 2) En relación con los sujetos legitimados para solicitar la partición:
¿solo tienen legitimación activa los herederos o también los legatarios? y entre los
herederos: ¿todos los herederos tienen legitimación activa o existen excepciones?

2. Antecedentes

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El texto original (artículo 194 del Anteproyecto y artículo 900 del proy cto de la
Comisión Reformadora) de este artículo era el siguiente: "Si el causante o hizo la
partición en su testamento, ni la hicieron los herederos por acuerdo ent ellos, y no
existe un régimen legal de indivisión, cualquiera de los herederos o lo acreedores
de la sucesión o de cualquiera de ellos puede pedir la partición judicia e la
herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este texto con el del artículo 854, se
advertirá fácilmente que de los tres supuestos en los cuales, según el texto original,
procedía la partición judicial, la Comisión Revisora suprimió a los dos primeros, a
saber: 1) Si el causante no hizo la partición en su testamento; y, 2) ni la hicieron los
herederos por acuerdo entre ellos.

Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario: existirá la

necesidad y la posibilidad de realizar la partición únicamente cuando los bienes que
forman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisión.

Solo los bienes indivisos pueden ser materia de partición. Lo obvio que resulta esta
afirmación podría explicar el por qué la Comisión Revisora modificó el texto original
de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos antes
indicados. Hacer esta precisión resultaba evidentemente innecesaria, pues con ella
se estaba aludiendo al fundamento mismo de la necesidad de partición: que no se
haya hecho la partición. Resulta indiferente que la indivisión se mantenga por
inacción del testador o de los herederos. El estado de indivisión siempre será el
único presupuesto de procedencia de la partición; en consecuencia, no requiere ser
aludido expresamente, su existencia resulta obvia.

3. Régimen de indivisión

El único caso donde, no obstante existir una situación o estado de indivisión, no

podrá solicitarse la partición judicial, es cuando existe un régimen de indivisión, el
cual puede afectar a todo o a parte de los bienes de la herencia. En efecto, de lo
dispuesto en el artículo 854, se advierte fácilmente que si existe un régimen de
indivisión, no procede la partición judicial de la herencia.

Dentro de la lógica funcional del artículo 854, el simple estado de indivisión de hecho
que surge a la muerte del causante que no hizo partición testamentaria, no
constituye propiamente un régimen de indivisión, sino más bien un estado de
indivisión, una circunstancia fundamentalmente fáctica. En efecto, en el contexto del
artículo 854, la existencia de un régimen de indivisión constituye un impedimento,
un factor que limita o suspende la posibilidad de partición, lo cual no sucede con la
simple indivisión de hecho, ésta no constituye una limitación para solicitar la
partición, por el contrario, constituye el presupuesto fáctico de la partición. Ver al
respecto lo sostenido en el rubro antecedentes de este comentario. En
consecuencia, la simple indivisión de hecho no está comprendida dentro del
régimen de indivisión al cual alude el artículo 854.

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4.1. La legitimación activa de los legatarios.

En principio, será necesario identificar el fundamento de la exclusión de la

legitimidad activa de los legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a dicha
concepción, la posibilidad de que, excepcionalmente, el legatario pueda gozar de
legitimación para solicitar la partición judicial.

a) Fundamento de la ausencia de legitimación activa del legatario.

El fundamento de la exclusión de la legitimación activa del legatario podría

descansar en las siguientes consideraciones:

Comunidad jurídica.- En términos generales, hay comunidad patrimonial cuando

existe unidad de objeto, es decir, cuando varias personas tengan derecho
conjuntamente sobre determinado bien o bienes. En el Derecho de Sucesiones, en
particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre el conjunto
patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una pluralidad
de personas con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN. T.III p. 141).
Mediante la partición de la herencia "se extingue el estado de indivisión y
comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares a los coherederos". [en virtud
de la partición] "Sus cuotas se transforman en bienes concretos, desapareciendo
totalmente la comunidad hereditaria, o transformándose en comunidad ordinaria"

b) La legitimación activa del legatario de parte alícuota

Hasta aquí la falta de legitimación de los legatarios encuentra sustento jurídico,

pero... la duda no ha sido satisfecha en su integridad: ¿qué sucede si el legatario
adquiere una parte alícuota de un bien que pertenece a la sucesión indivisa? Entre
nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubración teórica sino una
opción legal expresamente admitida en el Código Civil; en consecuencia, la doctrina
sustentada por Hernández Gil no nos es útil, antes, por el contrario, nos demanda
mayor interés y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra opción
legislativa. En efecto, el artículo 756, si bien establece que el testador puede
disponer a título de legado "de uno o más de sus bienes", también permite que tal
disposición se realice respecto "de una parte de ellos". Más concretamente, el
artículo 759 admite expresamente el legado de parte alícuota: aquel mediante el
cual el testador no asigna como legado un bien cierto, sino derechos sobre el
patrimonio no determinado que contiene la sucesión indivisa.

4.2. La legitimación activa de los sucesores modales.

El artículo 854 no hace distinción entre heredero forzoso y heredero voluntario, por
lo que se tendría que asumir que ambos se encuentran legitimados para solicitar la
partición, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna distinción.
Sin embargo, creemos que es posible demostrar que tal conclusión no es exacta.

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Si bien el artículo 689, sin mayor limitación subjetiva, faculta expresamente a utilizar
en las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalidades de
los actos jurídicos; sin embargo, según los artículos 733 y 736 la institución de
heredero forzoso debe ser un acto simple, no modal; y según el artículo 738, solo
es posible establecer condiciones y cargos a los herederos voluntarios y legatarios,
y en el caso de estos últimos, según el artículo 768, también será posible establecer
un plazo como modalidad.

PARTICIÓN JUDICIAL OBLIGATORIA

ARTICULO 855

La partición judicial es obligatoria en los siguientes casos:

1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a
quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes.

La disposición debe ser entendida en su justo sentido y concordada con el inciso 2)

del artículo 448 del Código Civil, al que a su vez se remiten el 167, el 532 inciso 1)
Y el 568. En otras palabras, la partición puede realizarse extrajudicialmente y de
manera convencional, pero requiere de aprobación judicial cuando el heredero (o
legatario de parte alícuota) sea incapaz o haya sido declarado ausente. Por eso
algunos autores la llaman partición mixta (PÉREZ LASALA y MEDINA, p. 189).

En consecuencia, por la lógica operación de las normas, en los casos de incapaces

o de ausentes la situación será la siguiente:

a) Si el representante del incapaz o los poseedores temporales de los bienes del

ausente han llegado a un acuerdo con los demás copartícipes, dicho acuerdo queda
subordinado a aprobación judicial preceptiva, que se tramita como disponen los
artículos 786 y siguientes del Código Procesal Civil. El juez y el representante del
Ministerio Público, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la voluntad
de todas o alguna de las partes, sino que se limitan a examinar si hay o no perjuicio
a los derechos del incapaz o del ausente.

Si la decisión judicial considera que no han sido respetados tales derechos, se

limitará a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por otro
diferente con estipulaciones distintas, creando o modificando voluntades, que no
solamente son de quien intervino en la propuesta de acto particional en nombre del
incapaz o ausente, sino que también lo son de los demás coherederos, que, por
cierto, no son parte del trámite judicial no contencioso.

b) Si no hay acuerdo con los demás copartícipes, el representante del incapaz o los
poseedores de bienes del ausente tendrán que solicitar la orden judicial de partición,

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legitimada por lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 854.

SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN POR HEREDERO CONCEBIDO

ARTÍCULO 856

La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será

suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.

Nuestro Código Civil presta una especial atención en cuanto se refiere a los
derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del texto de los
artículos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situación que ha sido heredada del Derecho
Romano y más recientemente del Derecho Civil francés y español (conforme lo
señala BERCOVITZ).

Según nuestro Código Civil, el concebido es "sujeto de derecho" para todo cuanto
le favorece. Ello significa que posee capacidad genérica de goce tanto tratándose
de derechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si muere
durante el proceso de gestación o en el instante del nacimiento. Es por ello que
siendo el concebido "sujeto de derecho", los derechos patrimoniales de que goza
están sujetos a condición resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera
actual durante su existencia, y este goce se confirma si nace con vida y se convierte
en "persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si él muere. De lo
contrario no sería un "sujeto de derecho".

Si no fuere así, es decir, si la condición a que se refiere el artículo 1 tuviere el

carácter de suspensiva, no se entendería cómo podría existir un "sujeto de derecho"
carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una simple
esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el Derecho, y
específicamente el artículo 1 del Código del 84, lo considera un "sujeto de derecho".
En otros términos, no es necesario esperar el hecho del nacimiento para que surja
un ser humano y, consiguientemente, un "sujeto de derecho".

Precisamente, el haberse considerado al concebido como un "sujeto de derecho"

constituye uno de los aportes más importantes del Código Civil Peruano de 1984 a
la codificación civil. Este reconocimiento de la calidad jurídica del concebido como
"sujeto de derecho" rompe con la tradición de considerar al concebido como "una
nada jurídica", es decir como una mera y simple ficción. Según el Diccionario de la
Lengua Española de la Real Academia, el término "ficción" significa la "acción y
efecto de fingir". Consideramos que no es necesario ningún fingimiento cuando
estamos frente a un ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna
ficción sino de una realidad, de un "sujeto de derecho" con capacidad de goce mas
no de ejercicio.

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En cierta oportunidad hemos escuchado decir en alguna conferencia a Fernández
Sessarego, al referirse al hecho de considerar al concebido como una "ficción" que
solo cobra realidad en el momento del nacimiento, que "el concebido es lo que aún
no es y, cuando es, ya no es". Es decir, la teoría de la ficción reduce al concebido
a una "nada jurídica" desde que, antes de nacer, no existe para el Derecho. Es decir,
"aún no es".

En efecto, y de acuerdo con lo anteriormente glosado, para la teoría de la ficción el

concebido nunca es tal, es decir, concebido, desde que solo lo será en el momento
del nacimiento. Pero en este momento tampoco es concebido sino "persona
natural". Es decir, "ya no es".

En otros términos, según la teoría de la ficción, el concebido "es lo que no es" desde
que, cuando realmente existe como tal no es aún concebido desde que para ser tal
debe esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se produce este acontecimiento, el
concebido "ya no es" pues surge la "persona natural". En conclusión, el concebido
nunca "es", nunca existe como tal, para la teoría de la ficción. Se trata, como se
puede apreciar, de un escamoteo legal de la realidad.

En el caso del concebido, la suspensión del acto jurídico de la partición es legal. Es

decir, emana del mandato de una norma jurídica aun contra la voluntad de los
herederos. Esta disposición se funda en la necesidad de proteger los derechos
asignados al concebido desde el instante mismo de su concepción (RODRíGEZ
ESQUECHE). Esta limitación o restricción del ejercicio del derecho de los herederos
a la partición antes de su nacimiento marca la diferencia con las otras particiones
tratadas en el Código, las mismas que son voluntarias, es decir, libradas a la
decisión de las partes.

Una redacción más clara del artículo bajo comentario podría haber sido, en nuestro
concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea
concebido, la partición será suspendida hasta su nacimiento. Véase que con esta
propuesta no es necesario referimos a la calidad de los derechos pues de por sí la
partición está referida solo a aquellos derechos cuya calidad es la patrimonial.
Partiendo de un análisis objetivo llegamos a la conclusión de que lo que se
suspende es el acto jurídico de la partición, de manera que esta no se va a realizar
hasta que se produzca el nacimiento con vida. Reiteramos, por lo expuesto, que no
debe entenderse por ninguna razón que el artículo bajo comentario implica una
limitación á la calidad de "sujeto de derecho" que posee el concebido ni que la
suspensión de la partición está referida a sus "derechos".

Cabe reiterar una vez más a este respecto que Fernández Sessarego expresa, con
claridad y precisión, que existe un conjunto de derechos del concebido que están
sometidos a una condición resolutoria y que en esta última situación se encuentran
los derechos sucesorios y la donación, o sea los derechos de orden patrimonial. Es

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decir, si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos patrimoniales.

La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de derechos

patrimoniales en forma actual desde que es "sujeto de derecho". Este goce de
derechos, en tanto ser humano, se encuentra bajo condición resolutoria. Es decir,
si muere durante el proceso de la gestación o en el instante de nacer, como es
lógico, deja de ser sujeto de derecho y pierde, por consiguiente, los derechos que
poseía o gozaba. Lo que ocurre con el artículo 856 es que, sin dejar de ser
propietario, de gozar de este derecho, lo que no puede es ejercerlos pues no es
seguro si nacerá con vida. Sería inútil, por ello, anticipar una partición y división.
Consideramos que se es o no se es "sujeto de derecho". No hay término medio. Lo
que se puede restringir o limitar es el ejercicio de su derecho (de propiedad) al efecto
de que el concebido no pueda, por medio de sus representantes, ejercer la facultad
de partir y dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del extranjero que,
sin dejar de tener la capacidad de goce de ser propietario de conformidad con lo
dispuesto en el segundo acápite del artículo 71 de la onstitución, no puede ejercer
este derecho dentro de los 50 kilómetros de la frontera. Lo que se suspende, hay
que remarcarlo una vez más, no es el dere ho sino su ejercicio. No se debe confundir
el goce con el ejercicio de un derecho. El artículo 3 del Código Civil, como se ha
señalado, está en un error al pretender que la capacidad de goce se puede restringir
o limitar.

Sobre la base de los argumentos antes expuestos es que el artículo 856 consagra
la figura del hijo póstumo (posthumus) -aquel cuyo padre muere estando
simplemente concebido-, teniendo este el derecho a recibir la porción hereditaria
que le correspondería si hubiese nacido antes de la muerte de su padre (VALENCIA
ZEA).

La madre y el goce de los derechos hereditarios

No hay nada que beneficie más directamente al concebido que el bienestar de su

gestante, lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes
materia de la herencia de aquel siempre que lo requiera, es decir si necesitase ser
asistida.

Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido

pero que la madre lo ejercita estos derechos en nombre y en bienestar de su hijo.
De allí que, como indica el artículo 233 del Código Civil colombiano, la madre no
estará obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos que se probase
que procedió de mala fe (por ejemplo, un supuesto embarazo). Esta situación fue
tratada de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo
prescrito en el artículo 369 en el sentido de que "si el hijo nace muerto, la que iba a
ser madre debe restituir lo que recibió por alimentos, aunque el padre hubiera
reconocido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino por
cierto tiempo, antes, después del embarazo".

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Casos especiales

El artículo 856 permite la generación de situaciones especiales que, si bien no están

tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden desprenderse de
un análisis objetivo de la misma. Lo casos en mención son los siguientes:

a) La posibilidad de que mediante autorización judicial se obtenga la partición de los

derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los
intereses de las partes sucesibles. La referencia está en el artículo 715 del Código
Civil italiano y en el boliviano artículo 1235-11. Este último permite que "si median
circunstancias que hagan conveniente la división antes de cumplirse estos hechos,
el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias", de esta manera si bien
los impedimentos para la división son comprensibles estos pueden salvarse
mediante cautelas y obtener la autorización judicial para proceder a la división

(MORALES GUILLÉN). Para llevar a la práctica esta propuesta, podemos

sustentamos en el artículo 987 del Código Civil peruano.

b) Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre

gestión, de una manera provisional. A mayor referencia véase el artículo 965 del
Código español que exige la seguridad y administración de los bienes de la herencia
en tanto se produzca el nacimiento del heredero.

c) El que se pueda cumplir con las obligaciones del de cuyus previa decisión judicial
y en resguardo de los intereses de los herederos (artículo 966 del Código Civil
español).

d) La situación del concepturus (aquel que habrá de ser concebido) debería ser
tratada en este artículo, tal como lo hace el Código Civil italiano, en el sentido de
que si se trata de un concepturus se podrán entregar a los coherederos los bienes
materia de la herencia por disposición judicial y siempre que se cautelen los
intereses del concepturus (artículo 715 del Código Civil italiano). O como refiere el
Code Francés que el hijo todavía no concebido en el momento de la
donaciónpartición dispondrá de una acción semejante para satisfacer o completar
su legítima (artículo 1077-2).

e) Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujeto de
derecho, tienen vocación hereditaria, por lo que debe aplicárseles tam én la
limitación legal de la partición de sus derechos patrimoniales. Claro ue la situación
aquí sería más complicada (el caso normal del plazo para la partición del concebido
in utero es determinada, máximo será de 300 días), pues en la hipótesis del
concebido ex utero la espera sería un plazo indeterminado, situación que sí
perjudicaría los intereses de los demás herederos. Frente a ello se debe establecer
un tiempo para su implantación, o mejor dicho para la transferencia del embrión al
útero de la madre a efectos de que su gestación implique el momento del cómputo
del plazo de la suspensión de la partición de sus derechos patrimoniales.

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NULIDAD DE PARTICIPACION
QUÉ ES LA PRETERICIÓN?
Puede que la palabra en sí les suene rara, pero su significado no lo es, la
preterición tiene lugar cuando no se menciona a un heredero forzoso en el
testamento, por ejemplo al repartir los bienes el testador no nombra a uno de los
hijos.
” La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la
institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones
testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá
los siguientes efectos:
1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias
de contenido patrimonial.
2. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas
y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean
inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo
se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan
a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento
surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”
HAY DOS CLASES DE PRETERICIÓN:
1. Preterición intencional, cuando el testador voluntariamente omite
nombrar a un heredero forzoso.
2. Preterición no intencional (errónea) cuando el testador no lo menciona,
bien por olvido o bien porque no lo conoce, por ejemplo ignora que tenía un
hijo con una señora y no lo tenía reconocido como tal.
QUIENES PUEDEN SER PRETERIDOS
Solo los herederos forzosos que tiene derecho a legítima , así podrán ser preteridos
los:
1. hijos y descendientes
2. ascendientes cuando no hay hijos o descendientes
3. el cónyuge viudo, no separado legalmente o de hecho
EFECTOS DE LA PRETERICION
El heredero preterido no pierde su derecho a la legítima, pudiendo reclamar
judicialmente sus derechos hereditarios.

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A.- Si la preterición fue intencional, se reducirán la institución de heredero,
luego los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias hasta que reciba
el preterido su legitima estricta.
B.- Si la preterición fue errónea o no intencional:
1. Si se ha preterido a todos los herederos forzosos el testamento queda sin
efecto en cuanto a su contenido patrimonial.
2. Si solo se ha preterido a alguno o algunos de los herederos forzosos, los
efectos son los mismos que para la preterición intencional.
Finalmente decir que una vez atribuida lo que por legitima corresponda al preterido
tendrá validez todo lo demás ordenado por el testador en su testamento.
Nulidad de partición por preterición Artículo 865º.- Es nula la partición hecha
con preterición de algún sucesor. La pretensión es imprescriptible y se tramita como
proceso de conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título
oneroso.
Saneamiento por evicción en la partición Artículo 866º.- Vencido el heredero en
un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus coherederos le indemnizarán,
a prorrata, el valor que ellos tenían al momento de la evicción. Si alguno resulta
insolvente, la responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide.
Improcedencia del saneamiento por evicción Artículo 867º.- No hay
saneamiento por evicción cuando el juicio proviene de causa expresamente
excluida de la partición, es posterior a ésta o se debe a culpa exclusiva del heredero.
Improcedencia de saneamiento por insolvencia Artículo 868º.- La insolvencia
del deudor de un crédito adjudicado a alguno de los herederos, no da lugar a
saneamiento, si sobreviniere después de hecha la partición.
CONCEPTO DE DEUDAS.- Son las obligaciones del causante al momento de su
deceso. Tal como hemos dicho al tratar transmisión sucesoria , las deudas a que se
refiere el Código son solamente las trasmisibles personalísimas no son objeto de
transmisión tal como señala el artículo 1218 respeto a los obligaciones el articulo
1363 referente a los contratos y el artículo 188 en relación al cargo, como modalidad
del acto jurídico a transmisión, como se ha explicado, debe entenderse con todos
los bienes y obligaciones de las que el causante es titular al instante de su
fallecimiento; vale decir, tal como lo determina el artículo 660 con todo el activo y
con todo limitación establecida en el artículo 661: hasta donde alcancen los bienes
dad entra vires hereditatis, estableciendo excepcionalmente el de la responsabilidad
ultra vires hereditatis cuando el heredero oculta dolosamente bienes hereditarios,
simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los
derechos de los acreedores de la sucesión.

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DEUDAS Y PARTICIÓN.- Al tener los acreedores un derecho preferencial a los
herederos, es natural que las deudas se paguen antes de la partición de los bienes
de la herencia, Por ello, la ley otorga al heredero el derecho de solicitar su
liquidación. Así, el articulo 873 declara que "el heredero puede pedir que las deudas
de la herencia, debidamente acreditadas y que carezcan de garantía real, sean
pagadas o se asegure su pago antes de la partición". El código anterior se refería
todas las deudas, diferencia del actual que la limitaba a los créditos debidamente
comprobando y sin garantía real es decir que si no están acreditadas o si están
debidamente garantizadas con prenda, hipoteca o anticresis, el heredero no puede
pedir el pago de las deudas. El sentido de la disposición es que el heredero no
reciba un bien con la carga de una deuda
Cargas de la masa hereditaria Artículo 869º.- Son de cargo de la masa
hereditaria:
1. Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan
preferentemente.
2. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
3. Los gastos de administración.
Extensión de beneficio a personas que vivieron como causante Artículo 870º.-
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de
éste, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos
beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.
Deudas que recaen sobre masa hereditaria Artículo 871º.- Mientras la herencia
permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la
masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de
esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.
Preferencia de pago de acreedores del causante Artículo 872º.- Los acreedores
del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser
pagados con cargo a la masa hereditaria.
CONCEPTO DE DEUDAS DE LA HERENCIA Al transmitirse el patrimonio
hereditario del causante a sus causa –habientes , tal transmisión no solamente es
de activo, sino del pasivo, el cual está constituido ,pues, por las cargas de
la herencia que acabamos a referirnos y por las deudas . se consideran
deudas de la herencia , todas las obligaciones patrimoniales que habiendo
sido contraídas por el causante , todavía no fueron pagadas a su
fallecimiento, sea cual fuere el motivo. Entre las deudas de la herencia cabe
distinguir.

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CONCLUSIONES

 Con base al principio de libertad civil, la voluntad del causante es

fundamental y podrá ser presunta, considerándose que lo es cuando utilice
la expresión en concepto de anticipo de herencia o similar o del conjunto de
hechos pueda deducirse, o expresa cuando establezca sin lugar a dudas que
debe llevar a colación los bienes donados.

 La obligación de colacionar puede ser dispensada por voluntad de quien la

ordenó, si bien habrá de tenerse en cuenta que si formalizó en pacto
sucesorio, deberá ser expresamente consentida por los demás firmantes del
pacto, salvo que hubiere sido anulado.

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BIBLIOGRAFÍA

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Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994

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Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurídica, Lima, 1995.

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